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 1ª edição ­ 1989
 46ª edição ­ 2014
 CIP ­ Brasil. Catalogação na fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

 T289c
 Theodoro Júnior, Humberto.

   Curso de Direito Processual Civil ­ Procedimentos especiais ­ vol. III ­ Humberto Theodoro
 Júnior ­ Rio de Janeiro: Forense, 2014.

    Bibliografia
    ISBN 978-85-309-5428-4

    1. Processo civil. 2. Processo civil ­ Brasil. I. Título



            CDU ­ 347.9                                            347.9(81)
                                                                   /341.46/
                      Aos meus pais,



HUMBERTO THEODORO GOMES

                                     e

   ZENÓBIA FRATTARI GOMES,




     a homenagem da mais profunda
     gratidão pela lição de vida que,
         sabiamente, me prestaram e
                continuam a prestar;


                                     e

      a tentativa modesta de externar
   o verdadeiro afeto filial, em pálida
retribuição pelo irresgatável carinho
      com que sempre me cercaram.
                                                                      ÍNDICE DA MATÉRIA



                                   Procedimentos Especiais

              Parte XVI ­ Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa

Capítulo LVII ­ Procedimentos Especiais

  § 199. Generalidades
  1.193. Conceito
  1.194. Razão de ser dos procedimentos especiais
  1.195. Técnicas de especialização procedimental
  1.196. Complementação das regras procedimentais
  1.197. Pressupostos dos procedimentos especiais
  1.198. Erro na adoção do procedimento

Capítulo LVIII ­ Ação de Consignação em Pagamento

  § 200. Os Fundamentos do Depósito em Consignação
  1.199. O direito de pagar
  1.200. A liberação natural e a liberação forçada do devedor
  1.201. A ação de consignação em pagamento
  1.202. Histórico da consignação em pagamento

  § 201. O Procedimento da Consignação em Pagamento
  1.203. Natureza do instituto da consignação
  1.204. Natureza processual da ação de consignação
  1.205. Prestações passíveis de consignação
  1.206. Cabimento da consignação
  1.207. Liquidez da prestação devida
  1.208. Consignação principal e incidental
  1.209. Legitimação ad causam
  1.210. Competência
  1.211. Consignação no local em que se acha a coisa devida
  1.212. Oportunidade da consignatória
  1.213. Objeto da consignação
  1.214. Obrigação de prestações periódicas
  1.215. Limite temporal da admissibilidade do depósito das prestações periódicas
  1.216. Quebra da sequência de depósitos periódicos
  1.217. O procedimento especial da consignatória
  1.218. Obrigações alternativas e obrigações genéricas
  1.219. Valor da causa
  1.220. Resposta do demandado
  1.221. Comparecimento do credor para receber
  1.222. Não comparecimento e revelia do demandado
  1.223. Levantamento do depósito pelo devedor
  1.224. Contestação
  1.225. Matéria de defesa
  1.226. Complementação do depósito insuficiente
  1.227. Sentença
  1.228. Consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito
  1.229. Particularidades da consignação por dúvida
  1.230. A posição dos possíveis credores
  1.231. Resgate da enfiteuse
  1.231-a. A consignação de aluguéis e outros encargos locatícios
  1.231-b. A consignação de obrigação em dinheiro
  1.231-c. Conflito entre consignação em pagamento e execução forçada

Capítulo LIX ­ Ação de Depósito

  § 202. O Depósito e sua Tutela Judicial
  1.232. Conceito e espécies de depósito
  1.233. Ação de depósito
  1.234. Histórico
  1.235. Natureza da ação
  1.236. Objeto da pretensão

  § 203. O Procedimento da Ação de Depósito
  1.237. Pressupostos da ação
  1.238. Legitimação
  1.239. Competência
  1.240. Especialidade do procedimento
  1.241. Caráter expedito do procedimento
  1.242. Prisão civil
  1.243. Resposta do demandado
  1.244. Entrega da coisa
  1.245. Consignação do equivalente econômico
  1.246. Consignação da própria coisa
  1.247. Contestação
  1.248. Sentença e execução
  1.249. Outras providências executivas
  1.250. Depositário judicial
  1.251. Penhor mercantil, industrial e rural
  1.252. Alienação fiduciária em garantia

Capítulo LX ­ Ação de Anulação e Substituição de Títulos ao Portador

  § 204. Títulos ao Portador
  1.253. Tutela processual do título ao portador
  1.254. Títulos ao portador tuteláveis

  § 205. Procedimentos Destinados à Tutela dos Títulos ao Portador
  1.255. Procedimentos especiais referentes aos títulos ao portador
  1.256. Ação de reivindicação
  1.257. Ação de anulação e substituição
  1.258. Legitimação
  1.259. Competência
  1.260. Especialidade do procedimento (petição inicial e citações)
  1.261. Justificação liminar
  1.262. Contestação
  1.263. Posição processual do devedor
  1.264. Sentença
  1.265. Ordem de substituição do título
  1.266. Destruição do título

Capítulo LXI ­ Ação de Prestação de Contas

  § 206. Generalidades
  1.267. Conceito
  1.268. Ação de dar e ação de exigir contas
  1.269. Natureza jurídica
  1.270. Cabimento
  1.270-a. Prestação de contas e prescrição
  1.271. Legitimação e interesse
  1.272. Prestação de contas dos administradores judiciais
  1.273. Sociedade e prestação de contas
  1.274. Ações matrimoniais e prestação de contas
  1.275. Prestação de contas entre condôminos
  1.276. Organização das contas
  1.277. Prova das contas

  § 207. Ação de Exigir Contas
  1.278. Ação de exigir contas
  1.279. Procedimento da primeira fase
  1.280. Reconvenção
  1.281. Sentença da primeira fase
  1.282. Procedimento da segunda fase
  1.283. Contas elaboradas pelo autor
  1.284. Sucumbência

  § 208. Ação de Dar Contas
  1.285. Caráter unitário do procedimento
  1.286. Procedimento
  1.287. Sucumbência

  § 209. Execução Forçada no Procedimento da Prestação de Contas
  1.288. Sentença e execução

Capítulo LXII ­ Ações Possessórias

  § 210. Generalidades
  1.289. A posse e seus efeitos
  1.290. A razão da tutela possessória
  1.291. O instituto da posse e a paz social
  1.292. O aspecto temporal da posse (fato duradouro e não transitório)
  1.293. Natureza jurídica da posse
  1.294. Requisitos da tutela possessória

  § 211. Os Interditos Possessórios de Manutenção, Reintegração e Proibição
  1.295. Origem dos interditos possessórios
  1.296. As ações possessórias
  1.297. Competência
  1.298. Legitimação ativa
  1.299. Legitimação passiva
  1.299-a. Petição inicial
  1.300. Procedimento: as ações de força nova e força velha
  1.301. Medida liminar
  1.302. A decisão sobre a liminar
  1.303. Posse de coisas e posse de direitos
  1.304. O petitório e o possessório
  1.305. A exceção de propriedade no juízo possessório
  1.306. Esclarecimento de um equívoco histórico a propósito da exceptio proprietatis no direito
         luso-brasileiro
  1.307. Natureza dúplice das ações possessórias
  1.307-a. Liminar em favor do réu
  1.308. Natureza real das ações possessórias
  1.309. Natureza executiva do procedimento interdital
  1.310. Cumulação de pedidos
  1.311. Interdito proibitório
  § 212. Alguns Incidentes Registráveis nos Interditos
  1.312. Embargos de terceiro
  1.313. Medida liminar e mandado de segurança
  1.314. Embargos de retenção
  1.315. Nomeação à autoria e denunciação da lide

Capítulo LXIII ­ Ação de Nunciação de Obra Nova

  § 213. Generalidades
  1.316. O direito de vizinhança e o direito de construir
  1.317. Nunciação de obra nova
  1.318. Conceito de obra nova

  § 214. Procedimento da Nunciação de Obra Nova
  1.319. Competência
  1.320. Legitimação ativa
  1.321. Legitimação passiva
  1.322. Participação do cônjuge
  1.323. Embargo extrajudicial
  1.324. Cumulação de pedidos
  1.325. Embargo liminar
  1.326. Prosseguimento da obra
  1.327. Especialização do rito da nunciação de obra nova
  1.328. Sentença e execução

Capítulo LXIV ­ Ação de Usucapião de Terras Particulares

  § 215. Noções Gerais Sobre a Prescrição Aquisitiva
  1.329. Noção de usucapião
  1.330. Espécies de usucapião imobiliário no direito brasileiro
  1.331. Requisitos gerais do usucapião
  1.332. Requisitos do usucapião ordinário
  1.333. Requisitos do usucapião extraordinário
  1.334. Requisitos do usucapião especial

  § 216. Condições de Procedibilidade
  1.335. Legitimação ativa
  1.336. Legitimação passiva
  1.337. Competência
  1.338. Conexão e litispendência

  § 217. Procedimento
  1.339. Procedimento
  1.340. Petição inicial
  1.341. Citação
  1.342. Justificação preliminar
  1.343. Contestação
  1.344. Revelia
  1.345. Pendência de possessória
  1.346. Ministério Público
  1.347. Instrução e julgamento
  1.348. Sentença
  1.349. Coisa julgada
  1.350. Registro de imóveis
  1.351. Usucapião como matéria de defesa

Capítulo LXV ­ Ação de Divisão e Demarcação de Terras Particulares

  § 218. Disciplina Geral do Procedimento Divisório e Demarcatório (Juízo Divisório)
  1.352. Introito
  1.353. Noções gerais
  1.354. As ações divisórias
  1.355. Objetivo do procedimento demarcatório e divisório
  1.356. Caráter unitário do procedimento
  1.357. Procedimento
  1.358. Citação única
  1.359. Natureza da ação
  1.360. Competência
  1.361. Competência em caso de cumulação de divisão e demarcação
  1.362. Competência em caso de ações propostas separadamente

  § 219. Ação de Demarcação
  1.363. Legitimação ativa para o procedimento demarcatório
  1.364. Legitimação passiva para a demarcação
  1.365. Cumulação de demarcatória e reivindicatória
  1.366. Demarcatória cumulada com queixa de esbulho
  1.367. Roteiro geral do procedimento demarcatório

  § 220. Ação de Divisão
  1.368. Legitimação ativa para o procedimento divisório
  1.369. Legitimação passiva para a divisão
  1.370. Litisconsórcio passivo necessário
  1.371. Posição dos confrontantes na divisão
  1.372. Roteiro geral do procedimento divisório
  § 221. Questões Comuns à Divisão e Demarcação
  1.373. Divisão e demarcação de posse
  1.374. Questões possessórias
  1.375. Coisa julgada
  1.376. Rescisão do julgado divisório
  1.377. Exceção de prescrição
  1.378. Divisão e demarcação sumaríssimas (jurisdição voluntária)
  1.379. Formalidades importantes no juízo divisório
  1.380. Inépcia da petição inicial
  1.381. Execução de sentença

Capítulo LXVI ­ Inventário e Partilha

  § 222. Disposições Gerais
  1.382. Introito
  1.383. Caráter contencioso do inventário
  1.383-a. Inventário e partilha por via administrativa
  1.383-b. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre o inventário
           extrajudicial
  1.383-c. Execução da partilha por via administrativa
  1.384. Inventário negativo
  1.385. Competência
  1.386. Universalidade do foro sucessório
  1.387. Questões solucionáveis no juízo sucessório
  1.388. Administração da herança
  1.389. O inventariante
  1.390. Encargos do inventariante
  1.391. Remoção do inventariante
  1.392. Legitimação para promover o inventário

  § 223. Inventário Judicial
  1.393. Procedimento
  1.394. Petição inicial
  1.395. Primeiras declarações
  1.396. Citações e interveniências
  1.397. Impugnação dos citados
  1.398. Herdeiro omitido nas declarações do inventariante
  1.399. Avaliação
  1.400. Últimas declarações
  1.401. Cálculo do imposto causa mortis
  1.402. Colações
  1.403. Sonegados
  1.404. Pagamento de dívidas do morto
  § 224. Partilha
  1.405. Espécies de partilha
  1.406. Partilha judicial. Deliberação
  1.407. Esboço e lançamento da partilha
  1.408. A sentença da partilha
  1.409. O formal de partilha
  1.410. Emenda ou retificação da partilha
  1.411. Pacto de não partilhar

  § 225. Invalidação da Partilha
  1.412. Ação de anulação e ação rescisória de partilha
  1.413. Conceituação de partilha judicial
  1.414. Conceituação de partilha amigável
  1.415. Casuísmo da rescisória de partilha
  1.416. Ação de nulidade de partilha
  1.416-a. Ação de petição de herança

  § 226. Arrolamento
  1.417. Simplificação do inventário
  1.418. Arrolamento sumário do art. 1.031
  1.419. Arrolamento comum do art. 1.036
  1.419-a. Lei no 6.858, de 24.11.1980
  1.419-b. Inventário administrativo

  § 227. Disposições Comuns
  1.420. Medidas cautelares
  1.421. Sobrepartilha
  1.422. Curatela especial ao herdeiro
  1.423. Inventários cumulados
  1.424. Honorários de advogado
  1.425. Extinção do processo por paralisação da causa
  1.426. Assistência judiciária
  1.427. Terceiros prejudicados

Capítulo LXVII ­ Embargos de Terceiro

  § 228. Generalidades
  1.428. Conceito
  1.429. Natureza jurídica
  1.430. Requisitos
  1.431. Ato judicial atacável
  1.432. Penhora de bem alienado em fraude contra credores
  1.433. Casos especiais
  1.434. Embargos a atos do juízo divisório
  1.435. Embargos do credor com garantia real
  1.435-a. Embargos e mandado de segurança

  § 229. Procedimento
  1.436. Legitimação ativa
  1.437. Legitimação passiva
  1.438. Oportunidade
  1.439. Competência
  1.440. Procedimento
  1.441. Sentença

Capítulo LXVIII ­ Habilitação

  § 230. Procedimento da Substituição da Parte Falecida
  1.442. Conceito
  1.443. Legitimidade para requerer a habilitação
  1.444. Competência
  1.445. Procedimento
  1.446. Ação de habilitação
  1.447. Habilitação do adquirente e do cessionário
  1.448. Efeito do deferimento da habilitação
  1.449. Habilitação direta nos autos do processo principal

Capítulo LXIX ­ Restauração de Autos

  § 231. Procedimento para Recuperar Autos Desaparecidos
  1.450. Conceito
  1.451. Objetivo do procedimento
  1.452. Legitimidade
  1.453. Competência
  1.454. Procedimento
  1.455. Julgamento da restauração
  1.456. Autos extraviados no tribunal
  1.457. Responsabilidade do causador do desaparecimento dos autos

Capítulo LXX ­ Vendas a Crédito com Reserva de Domínio

  § 232. Procedimentos Relativos ao Pacto de Reserva de Domínio
  1.458. Conceito
  1.459. Procedimento da execução do preço
  1.460. Procedimento da recuperação da própria coisa
Capítulo LXXI ­ O Juízo Arbitral

  § 233. Procedimento da Arbitragem
  1.461. O juízo arbitral no direito brasileiro
  1.462. Disposições gerais
  1.463. Convenção de arbitragem
  1.464. Cláusula compromissória
  1.465. Requisitos da cláusula compromissória
  1.466. Execução da cláusula compromissória
  1.466-a. Cláusula "cheia" e cláusula "vazia"
  1.466-b. Direito intertemporal
  1.467. Autonomia da cláusula compromissória
  1.468. Compromisso arbitral
  1.469. Extinção do compromisso arbitral
  1.470. Os árbitros
  1.471. O procedimento
  1.472. Medidas cautelares
  1.472-a. Sentença arbitral
  1.472-b. Requisitos da sentença arbitral
  1.472-c. Recursos
  1.472-d. Nulidade da sentença arbitral
  1.472-e. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras
  1.472-f. Natureza jurídica do novo juízo arbitral brasileiro
  1.472-g. Coexistência de arbitragem e execução judicial de título executivo negocial

Capítulo LXXII ­ Ação Monitória

  § 234. Noção Geral do Procedimento Monitório
  1.473. Introito
  1.474. Necessidade de facilitar o acesso do credor ao título executivo
  1.475. Em que consiste o procedimento monitório

  § 235. A Ação Monitória no Código de Processo Civil Brasileiro
  1.476. Condições de admissibilidade da ação monitória
  1.477. O procedimento monitório brasileiro
  1.478. Objeto
  1478-a. Competência
  1.479. Legitimidade ativa
  1.480. Legitimidade passiva
  1.481. Prova
  1.482. Procedimento
  1.482-a. Monitória contra a Fazenda Pública
  1.483. Embargos à ação monitória
  1.484. Coisa julgada

               Parte XVII ­ Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária

Capítulo LXXIII ­ Jurisdição Voluntária

  § 236. Generalidades
  1.485. Introito
  1.486. Iniciativa do procedimento e participação dos interessados
  1.486-a. Litigiosidade incidental
  1.487. A função do juiz
  1.488. Procedimentos

Capítulo LXXIV ­ Alienações Judiciais

  § 237. Procedimento das Alienações Judiciais
  1.489. Alienações judiciais
  1.490. Alienações cautelares
  1.491. Iniciativa da medida
  1.492. Casos de alienação judicial expressos em lei
  1.493. Leilão
  1.494. Avaliação prévia
  1.495. Publicidade
  1.496. Arrematação
  1.497. Destino do produto da alienação
  1.498. Custódia do produto
  1.499. Outros bens alienáveis judicialmente
  1.500. Bens indivisíveis em inventário e partilha
  1.501. Bens de órfãos
  1.502. Alienação forçada de bem indivisível como forma de extinção de condomínio
  1.503. Alienação irregular do bem comum indivisível
  1.504. Procedimento especial da adjudicação

Capítulo LXXV ­ Divórcio Consensual

  § 238. Procedimento do Divórcio Consensual
  1.504-a. Advertência
  1.505. Noções introdutórias
  1.506. Natureza jurídica
  1.507. Requisitos
  1.508. Legitimação
  1.509. Competência
  1.510. Petição inicial
  1.511. Procedimento
  1.512. Sentença de homologação
  1.513. Reconciliação do casal
  1.514. Revisão e rescisão do acordo de separação ou divórcio
  1.514-a. Separação consensual e divórcio consensual por via administrativa
  1.514-b. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre separação e
           divórcio consensuais
  1.514-c. Execução do acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública

Capítulo LXXVI ­ Testamentos e Codicilos

  § 239. Procedimento da Apresentação dos Testamentos em Juízo
  1.515. Objetivo do procedimento
  1.516. Competência
  1.517. Procedimento
  1.518. Sentença
  1.519. Efeitos
  1.520. Busca e apreensão
  1.521. Testamento público
  1.522. Testamento particular
  1.523. Procedimento
  1.524. Testamentos marítimo e militar e codicilo
  1.525. Testamenteiro

Capítulo LXXVII ­ Herança Jacente

  § 240. Procedimento da Arrecadação de Herança Jacente
  1.526. Conceito moderno de jacência da herança
  1.527. Competência
  1.528. Legitimação
  1.529. Procedimento
  1.530. A administração da herança jacente
  1.531. Habilitação
  1.532. Declaração de vacância

Capítulo LXXVIII ­ Bens de Ausente

  § 241. Procedimento da Arrecadação de Bens de Ausente
  1.533. Ausência
  1.534. Pressupostos
  1.535. Competência
  1.536. Fases do procedimento
  1.537. Procedimento da primeira fase
  1.538. Procedimento da sucessão provisória
  1.539. Conversão da sucessão provisória em definitiva

Capítulo LXXIX ­ Coisas Vagas

  § 242. Procedimento da Arrecadação das Coisas Vagas
  1.540. Conceito
  1.541. Legitimação
  1.542. Competência
  1.543. Cabimento
  1.544. Procedimento

Capítulo LXXX ­ Curatela dos Interditos e Tutela dos Órfãos

  § 243. Procedimento da Interdição e da Tutela
  1.545. Natureza jurídica da interdição
  1.546. Legitimado passivo
  1.547. Competência
  1.548. Legitimidade para promover a interdição
  1.549. Petição inicial
  1.550. Procedimento
  1.551. Sentença
  1.552. Eficácia da sentença sobre atos do interditando
  1.553. Rescisória
  1.554. Levantamento da interdição
  1.555. Investidura dos curadores
  1.556. Remoção de curador
  1.557. Disposições comuns à nomeação de tutor e curador

Capítulo LXXXI ­ Organização e Ficalização das Fundações

  § 244. Procedimento da Organização e Fiscalização das Fundações
  1.558. Conceito de fundação
  1.559. Procedimento da instituição da fundação
  1.560. Estatutos confiados à elaboração de terceiro
  1.561. Alteração do estatuto
  1.562. Extinção da fundação

Capítulo LXXXII ­ Especialização da Hipoteca Legal

  § 245. Procedimento da Especialização da Hipoteca Legal
  1.563. Conceito de hipoteca legal
  1.564. Competência
  1.565. Legitimação
  1.566. Procedimento
  1.567. Bens insuficientes
  1.568. Especialização negocial
  1.569. Eficácia da hipoteca

                             Parte XVIII ­ Juizado Especial Civil

Capítulo LXXXIII ­ As Pequenas Causas e o Acesso à Justiça

  § 246. Juizado Especial Civil ou Juizado de Pequenas Causas
  1.570. Introito
  1.571. Juizado Especial ou Juizado de Pequenas Causas?
  1.572. O Juizado Especial Civil
  1.573. Criação do Juizado Especial
  1.574. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil
  1.575. Princípios informativos
  1.576. Princípio da oralidade
  1.577. Outros critérios informativos do procedimento do Juizado Especial
  1.578. Conciliação
  1.579. A facultatividade do Juizado Especial

  § 247. O Órgão Judicante: Competência e Composição
  1.580. Competência
  1.581. Foro competente
  1.581-a. Conflito de competência
  1.582. Competência para execução forçada
  1.583. Limitações à competência
  1.584. O órgão judicante
  1.585. Distribuição de funções: tarefa do juiz
  1.586. Tarefa do juiz leigo e dos conciliadores
  1.587. O juízo arbitral

  § 248. Partes
  1.588. Legitimação ad causam
  1.589. Legitimação ad processum
  1.590. Litisconsórcio e intervenção de terceiros
  1.591. Intervenção do Ministério Público

  § 249. Os Atos Processuais e o Procedimento
  1.592. Os atos processuais e sua forma
  1.593. O procedimento
  1.594. A propositura da ação
  1.595. Citações e intimações
  1.596. Requisitos da citação
  1.597. Intimações
  1.598. A audiência de conciliação, instrução e julgamento
  1.599. A resposta do réu
  1.600. As provas

  § 250. A Sentença e os Recursos
  1.601. A sentença
  1.602. Recursos
  1.602-a. Mandado de Segurança
  1.602-b. Uniformização de jurisprudência
  1.603. Extinção do processo

  § 251. Execução e Disposições Especiais
  1.604. Execução forçada
  1.605. As despesas processuais no Juizado Especial Civil
  1.606. Curadorias e assistência judiciária
  1.607. Acordos extrajudiciais
  1.608. Ação rescisória
  1.609. Disposições finais sobre a organização dos Juizados Especiais

Capítulo LXXXIV ­ O Juizado Especial Federal

  § 252. As Pequenas Causas na Justiça Federal
  1.610. A instituição do Juizado Especial Federal
  1.611. Disciplina legal
  1.612. Princípios informativos
  1.613. Competência absoluta
  1.613-a. Conflito de competência

  § 253. Órgão Judicante
  1.614. Composição do órgão judicante
  1.615. Sessão de conciliação
  1.616. Competência
  1.617. Causas de competência dos Juizados Especiais Federais

  § 254. Partes
  1.618. Legitimação
  1.619. Intervenção de terceiros e litisconsórcio
  1.620. Ministério Público
  1.621. Jus postulandi e representação das partes

  § 255. Atos Processuais e Procedimento
  1.622. Princípios
  1.623. Atos de comunicação processual
  1.624. Uso de meios eletrônicos
  1.625. Prazos
  1.626. Petição inicial
  1.627. Resposta
  1.628. Exceções
  1.629. Sessão de conciliação
  1.630. Instrução probatória
  1.631. A sentença e as máximas de experiência
  1.632. Reexame necessário

  § 256. Sistema Recursal
  1.633. Recursos no Juizado Especial
  1.634. Recurso especial e recurso extraordinário
  1.635. Incidente de uniformização de jurisprudência

  § 257. Execução e Medidas Preventivas
  1.636. Execução
  1.637. Medidas cautelares
  1.638. Antecipação de tutela

Capítulo LXXXV ­ Os Juizados Especiais da Fazenda Pública

  § 258 ­ As Pequenas Causas da Fazenda Pública no Âmbito dos Estados, Distrito Federal,
         Territórios e Municípios
  1.638-a. A instituição dos Juizados Especiais da Fazenda Pública
  1.638-b. Disciplina legal
  1.638-c. Competência absoluta

  § 259. Órgão Judicante
  1.638-d. Composição do órgão judicante
  1.638-e. Competência

  § 260. Partes
  1.638-f. Legitimação
  1.638-g. Ministério Público
  1.638-h. Representação das partes
  § 261. Atos Processuais e Procedimento
  1.638-i. Atos de comunicação processual e prazos
  1.638-j. Petição inicial, citação e resposta
  1.638-k. Audiência de conciliação
  1.638-l. Instrução probatória
  1.638-m. Sentença e recurso de ofício
  1.638-n. Tutela de urgência (medidas cautelares e antecipatórias)

  § 262. Sistema Recursal
  1.638-o. Recursos nos Juizados Especiais da Fazenda Pública
  1.638-p. Uniformização de jurisprudência
  1.638-q. Causas repetitivas
  1.638-r. Medidas de urgência

  § 263. Sistema de Execução de Sentença nos Juizados Especiais da Fazenda Pública
  1.638-s. Cumprimento da sentença
  1.638-t. Obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa
  1.638-u. Obrigações de quantia certa

 Parte XIX ­ Alguns Procedimentos Especiais Disciplinados fora do Código de Processo Civil

Capítulo LXXXVI ­ Ações Constitucionais

  § 264. A Constituição e o Processo
  1.639. O direito processual constitucional
  1.640. Os fundamentos do direito processual constitucional

  § 265. Mandado de Segurança
  1.641. Conceito
  1.642. Natureza da ação
  1.643. Legitimação ativa
  1.644. Legitimação passiva
  1644-a. Pessoas equiparadas às autoridades, para fins de mandado de segurança
  1.645. Ato de autoridade judicial
  1.645-a. Ato sujeito a recurso administrativo
  1.646. Litisconsórcio
  1.646-a. Assistência
  1.647. Pressuposto especial do mandado de segurança: direito líquido e certo
  1.648. Procedimento
  1.648-a. Instrução por meio de documentos ainda não obtidos pelo impetrante
  1.649. Liminar
  1.649-a. Suspensão da Segurança
1.650. Prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança
1.651. Competência
1.651-a. Desistência do mandado de segurança
1.652. Sentença e coisa julgada
1.652-a. Inovações processuais da Lei no 12.016, de 07.08.2009

§ 266. Mandado de Segurança Coletivo
1.653. Conceito
1.653-a. Direitos coletivos e direitos difusos
1.654. Legitimação ativa
1.655. Legitimação passiva
1.656. Procedimento e competência
1.656-a. Liminar
§ 267. Mandado de Injunção
1.657. Conceito
1.658. Objeto
1.659. Pressupostos
1.660. Legitimação
1.661. Competência
1.662. Procedimento

§ 268. Habeas Data
1.663. Conceito
1.664. Natureza jurídica
1.665. Legitimidade e interesse
1.666. Objeto do habeas data
1.667. Competência
1.668. Procedimento
1.669. Cumprimento da sentença
1.670. Coisa julgada

§ 269. Ação Popular
1.671. Conceito
1.672. Requisitos
1.673. Atos atacáveis pela ação popular
1.674. Legitimação
1.675. Procedimento
1.676. Sentença
1.677. Coisa julgada
1.678. Execução
1.678-a. Prescrição
Capítulo LXXXVII ­ Ações Coletivas

  § 270. Ação Civil Pública e Outras Ações Coletivas
  1.679. Histórico
  1.680. Direito material coletivo e direito processual coletivo
  1.681. Configuração dos direitos materiais tuteláveis pela ação civil pública
  1.681-a. Objeto da ação civil pública
  1.682. Ações coletivas possíveis após o CDC
  1.683. Legitimação
  1.683-a. Ação coletiva por meio de associação
  1.683-b. Ações coletivas promovidas por sindicatos
  1.684. O Ministério Público e a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos
  1.684-a. Inquérito civil
  1.685. Competência
  1.686. Procedimento
  1.687. Liminar
  1.688. Coisa julgada
  1.689. Execução
  1.689-a. Execução coletiva por meio de sindicato ou associação

Capítulo LXXXVIII ­ Ações Locatícias

  § 271. Generalidades
  1.690. Dos procedimentos e suas disposições gerais
  1.691. Tramitação durante as férias forenses
  1.692. Competência do forum rei sitae
  1.693. Valor da causa
  1.694. Atos de comunicação processual
  1.695. Ausência de efeito suspensivo da apelação nas ações locatícias

  § 272. Ação de Despejo
  1.696. Natureza
  1.697. A força executiva do procedimento
  1.698. A liminar na ação de despejo
  1.699. Legitimação
  1.700. Documentação da petição inicial
  1.701. Concordância do locatário com a pretensão do locador
  1.702. Denúncia vazia
  1.703. Denúncia cheia

  § 273. Ação de Despejo por Falta de Pagamento
  1.704. Cabimento
  1.705. Consequência da cumulação de pedidos
1.706. Purga da mora
1.707. Reiteração abusiva da purga da mora
1.708. Purga da mora e contestação

§ 274. Execução da Sentença de Despejo
1.709. Desocupação voluntária
1.710. Execução forçada
1.711. Execução em caso de despejo cumulado com cobrança de aluguel
1.712. Execução provisória e caução
1.713. Abandono do imóvel pelo locatário

§ 275. Ação de Consignação de Aluguel e Acessórios da Locação
1.714. Cabimento
1.715. Legitimação
1.716. Pressupostos
1.717. Procedimento
1.718. Petição inicial
1.719. Depósito judicial
1.720. Prestações vincendas
1.721. Revelia
1.722. Contestação
1.723. Reconvenção
1.724. Complementação do depósito após a contestação
1.725. Levantamento do depósito

§ 276. Ação Revisional de Aluguel
1.726. Cabimento
1.727. Natureza
1.728. Legitimação
1.729. Procedimento
1.730. Petição inicial
1.731. Aluguel provisório
1.732. Contestação
1.733. Sentença
1.734. Verbas de sucumbência
1.735. Execução de sentença
1.736. Acordo de desocupação

§ 277. Ação Renovatória
1.737. Cabimento
1.738. Natureza jurídica
1.739. Legitimação
1.740. Procedimento
  1.741. Petição inicial
  1.742. A defesa do locador
  1.743. Defesa baseada na ausência dos pressupostos legais
  1.744. Defesa baseada no valor real da locação
  1.745. Defesa baseada em melhor proposta de terceiro
  1.746. Retomada para construção ou reconstrução
  1.747. Retomada para uso próprio
  1.748. Aluguel provisório
  1.749. Sentença
  1.750. Sentença de retomada
  1.751. Execução de sentença
  1.752. Indenização de perdas e danos

Capítulo LXXXIX ­ Ações Decorrentes de Leasing e Alienação Fiduciária

  § 278. Alienação Fiduciária em Garantia
  1.753. Introdução
  1.754. Remédios processuais utilizáveis pelo credor fiduciário (coisas móveis)
  1.755. Busca e apreensão
  1.755-a. Legitimação ativa para a ação de busca e apreensão
  1.756. Ação de depósito
  1.757. Ação de execução
  1.758. Execução da alienação fiduciária de bem imóvel

  § 279. Arrendamento Mercantil ( Leasing)
  1.759. Noção de arrendamento mercantil
  1.760. Ações decorrentes do leasing
  1.761. Aspecto tributário

Bibliografia
Índice Onomástico
Índice Alfabético de Assuntos
Índice dos Fluxogramas




         Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.
                                                                               APRESENTAÇÃO


    NOTAS SOBRE O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DO BRASIL

      Continua sendo o Projeto de novo Código de Processo Civil, ora em tramitação pela Câmara
dos Deputados (PL 8.046/2010), sem dúvida, o tema de maior interesse no campo do Direito
Processual brasileiro.
      No Projeto já aprovado pelo Senado e emendado na Câmara dos Deputados, mas ainda
pendente de votação no Plenário, os procedimentos especiais, tão numerosos no passado,
deixarão de constituir um Livro próprio. Figurarão em título do Livro I reservado ao Processo de
Conhecimento, em sequência ou complementação ao procedimento comum.
      Vários dos antigos procedimentos especiais contenciosos foram abolidos, devendo o seu
objeto doravante ser disputado pelo procedimento comum. É o caso da ação de usucapião, da
ação de depósito, da ação de anulação de títulos ao portador, da ação de nunciação de obra nova
e das ações relativas às vendas com reserva de domínio.
      A ação monitória, que havia sido extinta no Projeto do Senado, foi restabelecida pelo
Substitutivo aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados, com algumas
disposições interessantes, como a que prevê sua admissibilidade em face da Fazenda Pública,
tema que é atualmente objeto de controvérsia (art. 715, § 6o). Ampliou-se o cabimento da
monitória para abranger também as obrigações de fazer ou não fazer (art. 715, III). Admitiu-se a
rescisória da decisão que defere a expedição do mandato de pagamento (art. 716, caput) , quando
ocorrer a constituição de pleno direito do título executivo judicial por falta de pagamento e de
oposição de embargos (art. 716, § 3o). No caso de monitória contra a Fazenda Pública não
embargada, caberá a remessa necessária ao tribunal de segundo grau de jurisdição (art. 716, §
4o). Os embargos independerão de segurança prévia do juízo e se processarão nos próprios autos
da ação monitória (art 717, caput), com efeito suspensivo sobre o curso desta (art. 717, § 4o). Foi
prevista a reconvenção vedada, porém, a reconvenção à reconvenção (art. 717, § 6o). Instituiu-
se multa de dez por cento, aplicável tanto ao autor como ao embargante para punir a conduta de
má-fé na propositura da ação ou dos embargos (art. 717, §§ 10 e 11). Estendeu-se, finalmente, a
possibilidade do parcelamento da dívida, quando a demandada a reconhece, não opondo
embargos e deposita trinta por cento da obrigação, tal como ocorre nas execuções por quantia
certa com base em título extrajudicial (art. 716, § 12).
      O Projeto estabelece um procedimento especial para, no transporte marítimo, proceder à
"regulação de avaria grossa" pela via judicial (arts. 722 a 726).
      Outro procedimento especial foi criado pelo Substitutivo aprovado pela Comissão Especial,
para as "ações de família", entendidas como tais as que se processam de forma contenciosa em
torno de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e
filiação (arts. 711 a 714). Manteve-se o procedimento traçado por lei própria para a ação de
alimentos e para as demandas sobre interesse de criança ou adolescente, prevendo-se porém, a
aplicação subsidiária das normas instituídas para as "ações de família" (art. 708, parágrafo
único). Valorizou-se o papel da mediação e da conciliação em tais ações (art. 709). O respectivo
procedimento principiará sempre pela citação para a "audiência de mediação e conciliação"
(art. 710, caput). Somente após frustração da busca de solução consensual da controvérsia, é que
se abrirá o prazo para oferecimento de contestação (art. 712). A intervenção do Ministério
Público, nas ações da espécie, somente se dará quando "houver interesse de incapaz" (art. 713).
Nas causas em que se discutir fato "relacionado a abuso ou alienação parental", o juiz, ao tomar
o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista (art. 714).
      Na Parte Geral, há previsão do procedimento edital que impõe a necessidade de citação de
terceiros interessados eventuais (incertos ou desconhecidos), como ocorre nas ações de
usucapião, nas ações de recuperação ou substituição de título ao portador e em qualquer ação em
que seja necessária, por determinação legal, a provocação, para participação no processo, de
interessados incertos ou desconhecidos (Projeto, art. 259). Prevê-se, também na Parte Geral,
uma tutela da evidência em favor do depositante, a quem se assegura liminar para recuperar a
coisa depositada, sob cominação de multa ao depositário infiel, "se tratar de pedido
reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito" (art. 306, III e
parágrafo único). Esses provimentos particulares não chegam a constituir ações especiais, uma
vez que não passam de meros incidentes inseridos eventualmente no procedimento comum, a
exemplo do que se dá com as medidas de urgência cautelares ou antecipatórias. Esses pequenos
acréscimos procedimentais não desnaturam o procedimento comum nem justificam, realmente,
a existência de procedimentos especiais apartados do regime geral do processo de conhecimento,
como é óbvio. Preenchem, por outro lado, a lacuna deixada pela abolição de procedimentos
especiais, cujas peculiaridades no regime atual são pequenas e podem ser atendidas mediante
poucos ajustes nas regras gerais do procedimento comum.
      Conservam-se como objeto de procedimentos especiais no Projeto Substitutivo da Comissão
Especial da Câmara: a ação de consignação em pagamento (arts. 553 a 563), a ação de exigir
contas (arts. 564 a 567)1 e as ações possessórias (arts. 568 a 582), as ações de divisão e de
demarcação de terras particulares (arts. 583 a 613), a ação de dissolução parcial de sociedade
(arts. 614 a 624), o inventário e a partilha causa mortis (arts. 625 a 688), os embargos de terceiro
(arts. 689 a 696), a oposição (arts. 697 a 701), a habilitação (arts. 702 a 707), as ações de família
(arts. 708 a 714), a ação monitória (arts. 715 a 717), a homologação do penhor legal (arts. 718 a
721), a regulação de avaria grossa (arts. 722 a 726), a restauração de autos (arts. 727 a 733). Em
todos esses procedimentos a especialização de rito decorre de imposição do direito material, uma
vez que sua tutela em juízo não seria adequada se submetido o litígio à tramitação do
procedimento comum.
      Por outro lado, nas Disposições Finais e Transitórias do Projeto restou ressalvado que
permanecerão em vigor "as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis",
às quais o Código só se aplica supletivamente (art. 1.059, § 2o). É o que se passa, entre outros
casos, com a ação popular (Lei no 4.717/1965), com a busca e apreensão de bens gravados de
alienação fiduciária (Decreto-Lei no 911/1969), com as ações de desapropriação (Decreto-Lei
no 3.365/1941), com a execução fiscal (Lei no 6.830/1980), com o habeas data (Lei no
9.507/1997), com as ações locatícias (Lei no 8.245/1991), com o mandado de segurança (Lei no
12.016/2009), com as ações declaratórias de constitucionalidade e inconstitucionalidade (Lei no
9.868/1999) etc.
      Os procedimentos tradicionalmente nominados de "jurisdição voluntária" figurarão em
Capítulo dos "Procedimentos Especiais", dentro do Livro do Processo de Conhecimento (Capítulo
XV do Título III). O Projeto primitivo, fugindo da crítica que a doutrina costuma fazer ao nomen
iuris "jurisdição voluntária", preferia tratar os remédios utilizados na administração judicial de
interesses privados singelamente como "Procedimentos não contenciosos" (arts. 685 a 729). O
Substitutivo aprovado pela Comissão Especial, todavia, houve por bem restabelecer a
nomenclatura atual do Código em vigor, qual seja, a de "procedimentos de jurisdição voluntária"
(arts. 734 a 786).
      Algumas ações especiais sofrerão redução de conteúdo e rito. A ação de prestação de
contas, por exemplo, será especial quando se tratar de exigir contas (art. 564). Por isso, o nome
da ação foi alterado, pelo Projeto, para "ação de exigir contas". Sendo o caso de apresentar
contas a quem se recusa a aceitá-las, a pretensão será processada segundo o procedimento
comum.
      Na ação demarcatória, é possível dispensar-se a perícia judicial se o imóvel tiver sido
submetido a georreferenciamento, com averbação no Registro de Imóveis (Projeto, art. 588).
Não haverá mais necessidade de três peritos nos juízos decisórios (um agrimensor e dois
arbitradores). Caberá ao juiz, tanto nas ações de demarcação como de divisão, nomear "um ou
mais peritos", conforme as necessidades do caso concreto (art. 605).
      Os embargos de terceiro restringir-se-ão à defesa contra constrição judicial indevida (art.
689), mas a defesa da posse esbulhada pode acontecer tanto em face de ato ocorrido no processo
de conhecimento como no processo de execução (art. 690). O remédio se aplicará, segundo o
Projeto, tanto para tutelar a posse como o direito do embargante que seja incompatível com o ato
constritivo (art. 689). A citação somente será pessoal "se o embargado não tiver procurador
constituído nos autos da ação principal" (art. 692, § 3o), o que quer dizer que a regra geral será a
citação do advogado da parte embargada. A hipótese aventada como exceção será rara, já que é
difícil imaginar que alguém seja beneficiário de ato constritivo sem que o tenha requerido por
meio de procurador, ou, como advogado, esteja atuando em causa própria.
      No procedimento da restauração de autos, a referência contida no Projeto primitivo ao
aproveitamento de autos suplementares para prosseguimento do processo (art. 628, parágrafo
único) foi eliminada no substitutivo aprovado pelo Senado, a pretexto de que, segundo a Parte
Geral, não haveria mais previsão de autos suplementares na sistemática projetada (art. 674). O
texto aprovado pela Comissão Especial, todavia, restaura a norma do Código em vigor,
estipulando que, verificado o desaparecimento dos autos principais, "havendo autos
suplementares, nestes prosseguirá o processo" (art. 727, parágrafo único). O estranho é que,
diversamente do que se passa com o CPC em vigor (art. 159), o Projeto Substitutivo não regula a
formação de autos suplementares.
      Registro, por fim, que a presente nota de apresentação das perspectivas do Projeto de um
Novo Código de Processo Civil para o Brasil levou em consideração a Emenda Aglutinativa
Substitutiva Global preparada e aprovada pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados para
emitir parecer ao Projeto de Lei no 8.046/2010 e outros. É esse Substitutivo ao Projeto originário
do Senado Federal, ainda pendente de votação do Plenário da Câmara, o objeto ora analisado e
sintetizado em suas linhas inovadoras mais marcantes.

                                                         Belo Horizonte, 25 de novembro de 2013.
Humberto Theodoro Júnior
1   O Projeto mantém como procedimento especial apenas a ação para exigir contas. Vale dizer
    que, para a apresentação de contas, o autor deverá observar o procedimento comum.
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
                   Parte XVI
Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa
                                          Capítulo LVII
                                PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

                                   § 199. GENERALIDADES


      Sumário: 1.193. Conceito. 1.194. Razão de ser dos procedimentos especiais. 1.195.
      Técnicas de especialização procedimental. 1.196. Complementação das regras
      procedimentais. 1.197. Pressupostos dos procedimentos especiais. 1.198. Erro na
      adoção do procedimento.




1.193. Conceito

     Prevê o atual Código de Processo Civil, em matéria de processo de conhecimento, um
procedim ento ordinário (Livro I, Título VIII), um procedimento sumário (Livro I, Título VII,
Capítulo III) e vários procedimentos especiais (Livro IV, Título I).
     O ordinário e o sumário foram apreciados no estudo do processo de conhecimento, objeto
do volume I deste Curso. Agora, resta examinar os procedimentos especiais, que o Código divide
em procedimentos especiais de "jurisdição contenciosa" e de "jurisdição voluntária".
     A primeira parte do volume III do Curso será dedicada aos procedimentos de jurisdição
contenciosa, que são aqueles em que realmente se desenvolve função jurisdicional, ou seja,
atividade estatal em busca de solução jurídica a ser imposta soberanamente na solução de
situações litigiosas. A "jurisdição" dita voluntária ou graciosa nem mesmo é jurisdição, no
sentido técnico da expressão. Através dela o que se dá é atividade administrativa desempenhada
excepcionalmente pelos órgãos jurisdicionais. Sua presença nas leis processuais prende-se
unicamente ao aspecto subjetivo dos agentes que dela se encarregam, e não à natureza da
função. Substancialmente, a atividade é administrativa. Apenas subjetivamente é judicial.
     Diante desse tipo de função, portanto, pode-se falar em "procedimento", e nunca em
"processo", expressão que a ciência jurídica atual reserva, com propriedade, para o método
específico de compor "litígios" através da soberania estatal.
     Processo é, com efeito, o método jurídico utilizado pelo Estado para desempenhar a função
jurisdicional. Consiste, intrinsecamente, numa relação jurídica de direito público, formada entre
autor, réu e juiz. Objetivamente, compõe-se de uma sucessão de atos que se encadeiam desde a
postulação das partes até o provimento final do órgão judicante, que porá fim ao litígio, tudo
presidido pela obrigatória dinâmica do contraditório.
     O procedimento é justamente a maneira de estipular os atos necessários e de concatená-los,
de forma a estabelecer o iter a ser percorrido pelos litigantes e pelo juiz ao longo do desenrolar
da relação processual.
     Para o geral dos litígios, o Código prevê o procedimento comum, que, por sua vez, é
desdobrado em ordinário e sumário. Em razão da matéria ou do valor da causa, simplifica-se o
rito e surge o sumário (arts. 275 a 281). E para todas as demais hipóteses, que não tenham sido
contempladas pela lei nem com o sumário nem com algum procedimento especial, vigora o
ordinário (art. 274).
      A par do procedimento comum, regulado no interior do processo de conhecimento,
disciplina o Código, em livro próprio, vários procedimentos destinados a orientar a tramitação
judicial de certas pretensões que não encontrariam tratamento processual condizente dentro dos
parâmetros do procedimento ordinário (Livro IV).
      Procedimentos especiais contenciosos, portanto, na estrutura do Código de Processo Civil,
são aqueles que se acham submetidos a trâmites específicos e que se revelam total ou
parcialmente distintos do procedimento ordinário e do sumário.1

1.194. Razão de ser dos procedimentos especiais

       Por maior autonomia que se dê ao processo e à ação, o certo é que ditos institutos não
existem por si nem se exaurem em si. Todo mecanismo processual nasceu e se aperfeiçoou em
razão da necessidade de eliminar, no seio da sociedade, os conflitos jurídicos, o que se consegue
por meio de definição e execução, feitas por agentes estatais, dos direitos materiais envolvidos no
litígio. Em última análise, o objeto visado pela prestação jurisdicional é, pois, o direito subjetivo
dos litigantes em nível substancial ou material.
       Sem dúvida, a lei, adequada à ciência processual moderna, procura instituir sistema de
tramitação das causas na Justiça que se mostre o mais simples e o mais universal possível, de
maneira a permitir que o maior número imaginável de pretensões possa ser acolhido, apreendido
e solucionado segundo um único rito.
       Contudo, haverá sempre algum detalhe da mecânica do direito material que, eventualmente,
reclamará forma especial de exercício no processo. O processo como disciplina formal não pode
ignorar essas exigências de origem substancial, porque é da própria natureza das coisas que a
forma se ajuste e se harmonize à substância.
       Positivada, destarte, a realidade da insuficiência do procedimento comum, não consegue o
legislador fugir do único caminho a seu alcance, que é o de criar procedimentos outros cuja
índole específica seja a adequação às peculiaridades de certos direitos materiais a serem
disputados em juízo. Os atos processuais são, aí, concebidos e coordenados segundo um plano
ritualístico que tenha em vista unicamente a declaração e execução daquele direito subjetivo de
que se cuida.
       Assim, como anota José Alberto dos Reis, a criação de procedimentos especiais "obedece
ao pensamento de ajustar a forma ao objeto da ação, de estabelecer correspondência harmônica
entre os trâmites do processo e a configuração do direito que se pretende fazer reconhecer ou
efetivar. É a fisionomia especial do direito que postula a forma especial do processo".2
       No direito positivo brasileiro há procedimentos especiais disciplinados no Código de Processo
Civil e em leis extravagantes, como, v.g., o mandado de segurança, a ação popular, a busca e
apreensão de bem gravado de alienação fiduciária, a execução fiscal etc.
       Aqui e agora, o estudo ficará restrito aos "procedimentos especiais de jurisdição
contenciosa" codificados, que são os seguintes:
      a) ação de consignação em pagamento (arts. 890-900);
      b) ação de depósito (arts. 901-906);
      c) ação de anulação e substituição de títulos ao portador (arts. 907-913);
      d) ação de prestação de contas (arts. 914-919);
      e) ações possessórias (arts. 920-933);
      f) ação de nunciação de obra nova (arts. 934-940);
      g) ação de usucapião de terras particulares (arts. 941-945);
      h) ação de divisão e de demarcação de terras particulares (arts. 946-981);
      i) inventário e partilha (arts. 982-1.045);
      j) embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054);
      k) habilitação (arts. 1.055-1.062);
      l) restauração de autos (arts. 1.063-1.069);
      m) vendas a crédito com reserva de domínio (arts. 1.070-1.071);
      n) arbitragem (Lei no 9.307, de 23.09.1996);
      o) ação monitória (arts. 1.102a-1.102c ).
      Ao nomear o Livro IV e seus dois Títulos, o Código utilizou, adequadamente, a nomenclatura
"procedimentos especiais". Mas ao dar denominação a cada um dos procedimentos, em relação
a muitos deles o legislador deixou-se levar pela antiga praxe de tratá-los como "ações especiais".
Essa impropriedade terminológica, num Código moderno como o nosso, poderia, perfeitamente,
ter sido evitada.
      Na verdade, sendo una a jurisdição, como poder do Estado, uno também deve ser o direito
de a ela se recorrer. O que variam são apenas as formas de exercitar esse mesmo direito,
conforme a diversidade dos atos reclamados para adequar a forma à substância do direito
subjetivo litigioso.
      O uso de expressões como "ação de consignação'", "ação de depósito" etc. denotam apenas
reminiscências do anacrônico e superado conceito civilístico de ação, segundo o qual a cada
direito material corresponderia uma ação para protegê-lo na eventualidade de sua violação. Na
verdade, porém, o que hoje se admite são procedimentos variados para deduzir pretensões
relativas a certos direitos materiais, pelo que o correto seria dizer "procedimento da consignação
em pagamento", "procedimento do depósito", "procedimento da prestação de contas" etc. em
lugar de "ação de consignação em pagamento", "ação de depósito", "ação de prestação de
contas" etc.

1.195. Técnicas de especialização procedimental

     Além da criação de atos para a mais perfeita adequação do rito à pretensão da parte, os
procedimentos especiais costumam inspirar-se em alguns outros objetivos, como, por exemplo:
     a) simplificação e agilização dos trâmites processuais, por meio de expedientes como o da
liminar antecipatória de efeitos da tutela, o da redução de prazos e o da eliminação de atos
desnecessários;
     b) delimitação do tema que se pode deduzir na inicial e na contestação;
     c) explicitação dos requisitos materiais e processuais para que o procedimento especial seja
eficazmente utilizado.
      Uma outra característica de vários procedimentos especiais situa-se no fato de restar
anulada a dicotomia entre ação de cognição e ação de execução. Numa única relação
processual, procedimentos como o das ações possessórias, de depósito, dos embargos de terceiro,
da nunciação de obra nova etc. permitem que as atividades de declaração do direito e de sua
execução se façam, desde logo, tornando desnecessária a actio iudicati em processo autônomo
posterior.
      Tais procedimentos prestam-se, assim, a desenvolver método de compor lides tanto com o
direito como com a força. 3 Compreendem, por isso, casos de "acertamento com preponderante
função executiva".4
      Essa tônica das chamadas ações executivas lato sensu faz com que não se possa conceituar
os procedimentos especiais como simples apêndice do processo de conhecimento. Mesclam-se
em seu ritual, com efeito, as funções de declaração e realização do direito, o que explica e
justifica o tratamento legislativo em livro próprio no código, fora do processo de conhecimento e
do processo de execução, já que as fronteiras de ambos não são respeitadas no disciplinamento
dos procedimentos ora cogitados.
      Não cabe, outrossim, censura alguma a essa orientação unitária do legislador em tema de
procedimentos especiais. Isto porque, segundo advertência de Ronaldo Cunha Campos, impõe-se
reconhecer "um caráter artificial na suposta autonomia da execução de sentença. O processo de
condenação é, na verdade, um só. O processo dito de condenação contém a lide onde a pretensão
é contestada e também insatisfeita, de tal sorte que sua plenitude apenas se exaure quando,
encerrada a execução, a pretensão é satisfeita. A prolação de sentença não esgota a função do
processo quando encerre esta lide, pois, a um só tempo, contesta-se e lesa-se uma pretensão". De
tal sorte, e em essência, "a execução é sem dúvida uma parte do processo", parte necessária, de
modo que somente quando se executa é que propriamente se exercita a Justiça, segundo a velha
e clássica lição de Pereira e Souza.5 Essa visão unitária do processo, no dizer de Ronaldo Cunha
Campos, não representa uma posição de retorno ao passado do direito processual. É muito mais
"a tentativa de superar inúteis e trabalhosas cisões no esforço único de entregar a prestação
jurisdicional".6
      Sobre a atualidade do tema da unidade da jurisdição e da inconveniência de manter-se a
dualidade do processo de condenação e de execução de sentença, ver nosso A Execução de
Sentença e a Garantia do Devido Processo Legal.7 Foi, aliás, esse sentido o que prevaleceu nas
reformas impostas ao Código de Processo Civil nos últimos anos do século XX e nos primeiros do
século XXI: a execução de sentença deixou de ser objeto de uma ação separada para tornar-se
simples incidente ou complemento da ação em que se obtém a condenação de uma parte a
realizar certa prestação em favor da outra (art. 475-I, com texto da Lei no 11.232, de 22.12.05).
Pode-se registrar que o unitarismo que caracteriza algumas ações especiais tornou-se regra geral
aplicável a todos os procedimentos condenatórios, inclusive os que seguem o rito ordinário.

1.196. Complementação das regras procedimentais

     As regras do Código sobre os procedimentos especiais não abrangem, evidentemente, todos
os termos do processo. Cuidam, em princípio, apenas daquilo que especializa o rito para adequá-
lo à pretensão a cuja disciplina em juízo se destina. Por isso, naquilo em que o procedimento
especial for omisso incidirão as regras do procedimento ordinário. É o que dispõe o art. 272,
parágrafo único: "O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas
disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do
procedimento ordinário".

1.197. Pressupostos dos procedimentos especiais

     Na busca de adequar a forma ao objeto da pretensão material do litigante, a lei, na
realidade, impõe ao autor a satisfação de dois níveis de requisitos para o uso regular e eficaz do
procedimento especial, a saber:
     a) requisitos materiais: a pretensão tem de situar-se no plano de direito material a que
corresponde o rito. Mas a inexistência ou não comprovação do suporte substancial dessa
pretensão é matéria de mérito, que conduz à improcedência do pedido e não à carência de ação;
     b) requisitos processuais: os dados formais do procedimento especial costumam ser ligados a
requisitos que condicionam a forma e o desenvolvimento válidos do processo até o julgamento de
mérito. A falta desses requisitos conduz à ineficácia da relação processual e à sua extinção
prematura, sem julgamento de mérito, como, por exemplo, se dá com a ação de consignação
em pagamento, em que o autor não promove o depósito no prazo legal, ou na ação de nunciação
de obra nova, quando o promovente não justifica in limine litis o embargo etc.

1.198. Erro na adoção do procedimento

      Não é fatal nem irremediável o erro na escolha do procedimento feito pelo autor ao propor
a ação. No sistema do código, a regra a observar é a do art. 250, onde se dispõe que "compete ao
juiz adequar a forma ao pedido", anulando-se, na eventualidade de erro do litigante, apenas os
atos incompatíveis com o procedimento necessário.
      A boa doutrina entende, sobre a matéria, que, de fato, "o procedimento não fica à escolha
da parte"; mas ao juiz toca o dever de "determinar a conversão, quando possível".8 No mesmo
sentido, também a jurisprudência preconiza que a erronia de ritos não conduz inapelavelmente à
invalidade do processo e que ao juiz incumbe proceder à adequação ao procedimento regular no
momento em que for detectada a irregularidade, aproveitando-se os atos já praticados, que
sejam úteis.9
      Naqueles casos em que o rito especial tenha por fito apenas abreviar a solução do litígio, a
adoção do rito ordinário, em caráter de substituição facultativa, não é vedada às partes, mesmo
porque a ampliação do debate não lhes causa prejuízo algum. Aliás, a submissão do caso ao rito
ordinário, em hipótese de previsão legal de rito especial, consta de regra expressa do código, no
que diz respeito à cumulação de pedidos: "Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso
de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o ordinário" (art. 292, § 2o).
Logo, conclui-se que, para o nosso ordenamento jurídico, o procedimento especial, salvo
hipóteses especialíssimas, não é imposição absoluta.
      Correta, nessa ordem de ideias, a jurisprudência que admite, em havendo concordância das
partes, a adoção do rito ordinário para pretensão a que a lei previu procedimento especial.10
Naturalmente, quando o procedimento especial corresponder a atos imprescindíveis ao
processamento lógico da pretensão, essa substituição não será admissível. É o que ocorre, por
exemplo, com os termos próprios e insubstituíveis da ação de divisão e demarcação, ou do
inventário e partilha, frente aos quais o rito ordinário revela-se totalmente inadequado.
      Já o inverso é sempre impossível. Se o pedido não está previsto para algum procedimento
especial, somente pelo comum haverá de ser processado em juízo. Se o ordinário é a vala
comum onde deságuam todos os pedidos para os quais a lei não tenha cogitado de rito especial, o
certo é que os procedimentos especiais somente podem ser utilizados nas hipóteses
especificamente delimitadas pela lei. Não têm as partes o poder de desviá-los para litígios
estranhos à previsão legal.
      Deve-se, contudo, evitar o fetichismo do apego exagerado ao nome das ações. Hoje, o
direito processual é totalmente avesso à antiga praxe de nominar as ações conforme o direito
material questionado entre as partes. O que importa é o pedido e a possibilidade, em tese, de sua
apreciação na Justiça. Assim, se o autor errou, dando à causa nome de alguma ação especial,
mas formulou, de fato, pedido dentro de termos que configuram o procedimento ordinário, ou
procedimento especial diverso, nenhuma nulidade se decretará.11
      Se, por exemplo, a parte apresentou ação com o nome de embargos de terceiro, quando por
sua condição de codevedor deveria propor embargos à execução, nada impede que sua ação
erroneamente denominada seja processada como aquela que corresponde à efetiva pretensão da
parte, ou seja, como embargos de devedor. Isto é possível, naturalmente, desde que o
ajuizamento tenha ocorrido em tempo útil e sob as demais condições de procedibilidade da ação
incidental própria.12
      É, enfim, o pedido que serve para definir a adoção correta, ou não, do procedimento
especial. Se o pedido não corresponde à ação indicada pelo autor, cabe ao juiz ordenar a
retificação do rito. Quando, porém, o pedido é impossível de ser atendido, porque o autor,
materialmente, não detém o direito subjetivo arrolado na inicial, a hipótese não é de carência de
ação, nem de inadequação do rito, mas simplesmente de improcedência do pedido. Assim, se
alguém propõe ação especial possessória sem ser, realmente, possuidor, ou se reivindica posse de
área que ainda depende juridicamente de demarcação ou divisão, dá-se a improcedência do
pedido, porque na realidade o pedido foi formulado dentro dos limites e requisitos do
procedimento escolhido. O que inexistia era o suporte fático-jurídico para a acolhida do pedido.
A sentença será, destarte, de mérito, e não meramente terminativa.13
      Há que se considerar, ainda, a hipótese de escolha de ação especial irredutível ao
procedimento ordinário. Se o autor não atende aos requisitos de admissibilidade do remédio
processual proposto, dar-se-á a carência de ação, porque a inadequação da tutela pretendida é
considerada como hipótese de falta de interesse. Se, v.g., o demandante lança mão do mandado
de segurança, sem a prova pré-constituída do pretenso direito líquido e certo,14 será havido como
carecedor da ação mandamental, já que esta não se presta ao acertamento de direito subjetivo
que não se apóie em prova documental completa, desde logo deduzida em juízo.
1  PALACIO, Lino Manual de Derecho Procesal Civil. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
   1977, vol. II, n. 471, p. 307.
2 REIS, José Alberto dos. Processos Especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, vol. I, n. 1, p.
   2.
3 SATTA, Salvatore. Direito Processual Civil. trad. de Luiz Autuori, da. 7. ed. de Padova. Rio
   de Janeiro: Borsoi, 1973, vol. II, n. 449, p. 681.
4 SATTA, Salvatore. Op. cit., vol. II, n. 450, p. 682.
5 PEREIRA E SOUZA, Joaquim José Caetano. Primeiras Linhas sobre o Processo Civil,
   anotadas por Teixeira de Freitas. 9. ed. Rio de Janeiro: Ed. Garnier, 1907, p. 305, nota 707.
6 Voto proferido na Apel. Civ. no 20.873, do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, ac. de
   22.06.1982.
7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Execução de Sentença e a Garantia do Devido
   Processo Legal. Rio de Janeiro: Ed. AIDE, 1987.
8 NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 18. ed.
   São Paulo: Ed. RT, 1988, p. 148.
9 TJSP, AI n. 56.763-1, ac. de 13.03.1985, Rel. Des. Oliveira Lima, in RT 597/68. Mais
   importante que a submissão às formas procedimentais é a garantia constitucional de que "a
   lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (CF de 1988,
   art. 5o, no XXXV). "O direito de ação é um direito subjetivo público, consequentemente
   nenhuma decisão pode impedir o acesso do cidadão às vias jurisdicionais" ( A Constituição na
   Visão dos Tribunais: Interpretação e Julgados Artigo por Artigo, Brasília, Saraiva, 1997, p. 76).
   "A errônea denominação da ação não retira do autor o direito à prestação jurisdicional
   postulada" (STJ, 1a T., REsp no 402.390/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 04.11.2003,
   DJU de 24.11.2003, p. 217).
10 NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., p. 148; Julgados TACiv.SP, 47/65. "Não há nulidade na
   adoção do rito ordinário ao invés do sumário, salvo se demonstrado prejuízo, notadamente
   porque o ordinário é mais amplo do que o sumário e propicia maior dilação probatória" (STJ,
   3a T., REsp no 737.260/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.06.2005, DJU de 1o.07.2005,
   p. 533).
11 "Desnecessário é nomear-se a ação, sendo mesmo irrelevante o nome que se lhe dê. A
   denominação da ação é fórmula convencional, que não prejudica os direitos das partes
   quando são expostos com precisão" (TJSP, AI no 71.726-2, ac. de 04.04.1984, Rel. Des. Luiz
   Tâmbara, in RT 586/79). "O erro de nome não anula a ação, desde que o pedido foi
   formulado em termos hábeis" (STF, AI no 91.528, ac. de 19.04.1983, Rel. Min. Alfredo
   Buzaid, in RTJ 107/646). No mesmo sentido: STF, RE no 98.559, in RTJ 106/1/160; TJRS, Ap.
   no 34.350, in RJTJRS 80/437; TJRS, Ap. no 597.238.104, in RJTJRS 187/368; TJMT, Ap. no
   9.511, in RT 517/173; 2o TACiv. SP, Ap. no 167.392, in RT 595/185; STJ, REsp. no 33.157-
   6/RJ, in DJU de 16.08.1993, p. 15.983; STJ, REsp. no 45.421-2/SP, in DJU de 05.05.1997, p.
   17.046; STJ, REsp. no 7.759, in DJU de 09.12.1991, p. 18.036; STJ, 4a T., REsp no 262.669/CE,
   Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 13.09.2000, DJU de 16.10.2000, p. 317; STJ, 1a T., REsp
   no 402.390/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 04.11.2003, DJU de 24.11.2003, p. 217.
12 NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., p. 411, nota 7 ao art. 1.046.
13 REIS, José Alberto dos. Op. cit., vol. I, n. 3, p. 15.
14 Lei no 12.016/2009, art. 1o.
                                           Capítulo LVIII
                          AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

               § 200. OS FUNDAMENTOS DO DEPÓSITO EM CONSIGNAÇÃO


      Sumário: 1.199. O direito de pagar. 1.200. A liberação natural e a liberação forçada
      do devedor. 1.201. A ação de consignação em pagamento. 1.202. Histórico da
      consignação em pagamento.




1.199. O direito de pagar

      A obrigação, na sua estrutura de direito material, é vínculo, é sujeição coercitiva; é, no dizer
de Savigny , limitação da liberdade do reus debendi.
      Por isso, o direito não a concebe senão como situação jurídica passageira ou transitória, que
nasce já com o destino de ser cumprida e de extinguir-se ao ser cumprida. De tal sorte, sua
própria extinção apresenta-se como seu efeito principal ou cabal, que se cumpre e acaba por
meio do pagamento.
      O fim da obrigação ­ lê-se em Crome ­ não é jamais a duração ilimitada do vínculo, mas a
cessação dele mediante adimplemento; donde o adimplemento se manifesta como a forma
natural de extinção da obrigação.1
      Por ser, dessa forma, um constrangimento jurídico necessariamente temporário, o libertar-
se do vínculo obrigacional assume feição não de simples dever do sujeito passivo da obrigação,
mas de verdadeiro direito dele.
      É claro que o sujeito ativo tem grande interesse no cumprimento da obrigação, interesse
que, obviamente, pode ser havido como principal, desde o momento da criação do vínculo entre
devedor e credor. Para compelir o sujeito passivo e satisfazer dito interesse, a ordem jurídica põe
à disposição do credor as sanções do inadimplemento, dentre as quais se avulta a execução
forçada da responsabilidade patrimonial.
      Mas é fora de dúvida que o devedor não pode ser deixado, indefinidamente, à mercê do
credor malicioso ou displicente, nem pode permanecer para sempre sujeito ao capricho ou ao
arbítrio deste. Vale dizer: a permanência do devedor sob a sujeição do vínculo obrigacional não
pode eternizar-se, nem seus efeitos podem depender exclusivamente da vontade do credor.2
      Daí por que a lei não só obriga o devedor ao pagamento, como também lhe assegura o
direito de pagar.
      Sendo, porém, a causa do não pagamento imputável ao credor, toca ao devedor a faculdade
e não a obrigação de depositar, já que a mora creditoris exclui a mora debitoris.3 Em outras
palavras: sendo a mora do credor, nenhuma sanção a lei aplica ao devedor caso ele não
providencie o depósito em consignação. É justamente por isso que se afirma que tal depósito é
faculdade e não obrigação.

1.200. A liberação natural e a liberação forçada do devedor

      No seu ciclo natural de existência jurídica, a obrigação nasce de um fato jurídico lato sensu
e extingue-se pelo ato jurídico stricto sensu do pagamento, voluntariamente cumprido pelo
devedor, perante o credor.
      Nessa ordem de ideias, o pagamento voluntário é ato jurídico bilateral, que reclama a
participação do devedor, que cumpre a obrigação (seja legal, seja convencional), e do credor,
que recebe a prestação devida.
      Dessa forma, só há pagamento em sentido estrito mediante acordo de vontades entre o
solvens e o accipiens.
      Uma vez, porém, que o vínculo obrigacional não pode perdurar eternamente, cuida a lei de
instituir uma alternativa liberatória para o sujeito passivo, sempre que se torne inviável o acordo
liberatório entre as partes. Esse caminho é o da consignação em pagamento:
      "Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em
estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais" ­ dispõe o art. 334 do Novo
Código Civil (CC de 1916, art. 972).
      Quer isto dizer que a ordem jurídica, diante da impossibilidade do pagamento voluntário, põe
à disposição do devedor uma forma indireta de liberação, que prescinde do acordo de vontades
com o credor e que se apresenta com os mesmos efeitos práticos do adimplemento.
      Esse sucedâneo do pagamento é a consignação, cuja forma consiste no depósito judicial da
quantia ou da coisa devida. O uso dessa via liberatória é franqueado ao devedor, tanto quando o
credor se recusa injustificadamente a receber a prestação como quando o devedor não consegue
efetuar validamente o pagamento voluntário por desconhecimento ou incerteza quer em torno de
quem seja o credor, quer em razão de sua ausência ou não localização ao tempo do
cumprimento da obrigação (Cód. Civil de 1916, art. 973; CC de 2002, art. 335).
      Confere-se ao devedor, assim, uma forma cômoda e prática para realizar uma espécie de
pagamento, que, prescindindo da cooperação do credor, atinge todos os efeitos jurídicos do
adimplemento.4

1.201. A ação de consignação em pagamento

      Como modalidade de extinção da obrigação, o pagamento por consignação é disciplinado
pelo direito material, onde se regulam os casos em que essa forma de liberação é admissível e
quais são os requisitos de eficácia.
      Ao direito processual, todavia, compete regular o procedimento para solução da pretensão
de consignar, uma vez que, em nosso ordenamento jurídico, o depósito liberatório só é válido ou
eficaz, em regra, quando feito judicialmente.5
      No caso, porém, de dívida de dinheiro, permite-se o depósito bancário da soma devida, com
notificação ao credor. Se não houver recusa, reputar-se-á liberado o devedor da obrigação (Lei
no 8.951, de 13.12.1994).
      Recebe o nomem iuris de "ação de consignação em pagamento" o procedimento de
jurisdição contenciosa especialmente delineado pelo Código de Processo Civil para apreciação e
solução do pedido consignatório (arts. 890 a 900).

1.202. Histórico da consignação em pagamento

      As raízes da consignação situam-se no direito romano, onde o instituto se desdobrava em
dois estágios fundamentais: a oblatio e a obsignatio.
      A oblatio compreendia a oferta real da prestação ao credor, que deveria ser feita no local
designado para o pagamento e na presença de testemunhas. Fazia-se a oferta com o fito expresso
de libertar-se da obrigação, mas sua eficácia dependia de alguns requisitos como:
      a) sendo móvel a coisa devida, tinha de ser diretamente apresentada ao credor;
      b) em se tratando de dívida de dinheiro, tinha que compreender o capital e os juros devidos;
      c) o credor, a quem se fazia a oferta real, tinha que ter capacidade de receber.
      A obsignatio completava a oblatio, para que o devedor, uma vez observadas todas as suas
solenidades, alcançasse a extinção da obrigação. Tinha lugar quando se registrava a ausência do
credor ou a sua recusa em aceitar a oferta real. Consistia basicamente no depósito da coisa ou
importância devida, feito em templo ou local designado pelo magistrado, tudo em invólucro
devidamente fechado e selado pela autoridade judicial. Quando a prestação se referia a um
imóvel, o bem era confiado à guarda de um depositário especialmente nomeado.
      Com a obsignatio operava-se a extinção da obrigação e a completa liberação dos devedores,
tanto principais, como acessórios.6
      Como se vê, já no direito romano, a consignação tinha feições bem semelhantes às que
ostenta no direito atual, quais sejam, as de modalidade de pagamento compulsório, por meio de
depósito judicial da res debita, com eficácia em tudo igual à do adimplemento, para o devedor.
      O direito lusitano acolheu o instituto nas fontes romanas e no-lo transmitiu sem maiores
transformações, conforme o testemunho de Corrêa Telles.7
      A denominação consignar, usada na presente forma especial de pagamento, vem do latim
cum + signare, derivada do fato de que o depósito liberatório se fazia, em Roma, por meio de um
saco que era fechado e lacrado com sinete.8
              § 201. O PROCEDIMENTO DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO


      Sumário: 1.203. Natureza do instituto da consignação. 1.204. Natureza processual da
      ação de consignação. 1.205. Prestações passíveis de consignação. 1.206. Cabimento
      da consignação. 1.207. Liquidez da prestação devida. 1.208. Consignação principal e
      incidental. 1.209. Legitimação ad causam. 1.210. Competência. 1.211. Consignação
      no local em que se acha a coisa devida. 1.212. Oportunidade da consignatória.
      1.213. Objeto da consignação. 1.214. Obrigação de prestações periódicas. 1.215.
      Limite temporal da admissibilidade do depósito das prestações periódicas. 1.216.
      Quebra da sequência de depósitos periódicos. 1.217. O procedimento especial da
      consignatória. 1.218. Obrigações alternativas e obrigações genéricas. 1.219. Valor
      da causa. 1.220. Resposta do demandado. 1.221. Comparecimento do credor para
      receber. 1.222. Não comparecimento e revelia do demandado. 1.223.
      Levantamento do depósito pelo devedor. 1.224. Contestação. 1.225. Matéria de
      defesa. 1.226. Complementação do depósito insuficiente. 1.227. Sentença. 1.228.
      Consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito. 1.229.
      Particularidades da consignação por dúvida. 1.230. A posição dos possíveis
      credores. 1.231. Resgate da enfiteuse. 1.231-a. A consignação de aluguéis e outros
      encargos locatícios. 1.231-b. A consignação de obrigação em dinheiro. 1.231-c.
      Conflito entre consignação em pagamento e execução forçada.




1.203. Natureza do instituto da consignação

      Há antiga polêmica sobre a natureza jurídica da consignação: se seria um instituto de direito
material ou de direito processual. A divergência era mais relevante ao tempo em que a
competência legislativa era diversa para o direito substancial e para o instrumental. Com a
unificação dessa competência em torno da União, tornou-se pequeno o interesse acerca do tema.
      De qualquer maneira, urge distinguir a consignação como modalidade de extinção das
obrigações, e a ação de consignação como procedimento através do qual se exercita em juízo a
pretensão de consignar.
      Naturalmente, todas as normas que cuidam da criação e extinção das obrigações são de
direito material. A forma, contudo, de atuarem as regras materiais em juízo, diante de uma
situação litigiosa, é evidentemente regida pelo direito processual.
      Assim, as regras que cuidam da consignação como meio de liberar o devedor da obrigação,
como sucedâneo do pagamento, estipulando condições de tempo, lugar e modo para sua eficácia,
bem como prevendo os casos de cabimento dessa especial forma liberatória, integram o campo
do direito substancial. Enquanto ao direito processual pertence apenas a área do procedimento da
ação consignatória.9
      Uma vez que a pretensão de consignar ordinariamente se exercita em juízo, a consignação
em pagamento envolverá, na prática, sempre regras promíscuas de conteúdo material e formal.
O que leva doutrina abalizada a considerá-la "instituto de natureza híbrida", ou seja, pertencente
ao direito processual no que tange à forma pela qual se realiza; e ao direito substancial, quanto
aos efeitos de direito civil que produz.10
      Por outro lado, competindo ao mesmo Poder a atribuição de legislar tanto sobre o direito
material como sobre o processual, é indiferente a inclusão de regras procedimentais em sede de
direito substancial ou vice-versa. O que deve prevalecer é, de fato, o conteúdo da norma e não o
rótulo que lhe dê o legislador. Assim, se alguma regra material em tema de consignação é
incluída em código processual ou em lei extravagante destinada a regular matéria procedimental,
essa regra, sendo posterior ao Código Civil ou a outra lei material reguladora do pagamento por
consignação, deve prevalecer, porque oriunda de fonte competente para derrogar o direito civil,
comercial, tributário etc.

1.204. Natureza processual da ação de consignação

     Os procedimentos especiais quase nunca são institutos de natureza processual única, pois, na
maioria das vezes, representam figuras híbridas, onde se somam atos executivos com atos
cognitivos, em dosagens variáveis.
     Na ação de consignação em pagamento vamos encontrar, segundo a estruturação que lhe dá
o direito brasileiro, uma predominância de atividade de conhecimento, de conteúdo declaratório.
Mas a executividade se mostra também presente em dosagem bastante significativa, pois o
processo permite que atos materiais sejam praticados dentro da relação processual, com
afetação de bens que migram de um patrimônio a outro, provocando a extinção, desde logo, da
relação jurídica obrigacional deduzida em juízo. Não há condenação, mas permissão a que o
devedor, numa execução às avessas, provoque o credor a vir receber o que lhe é devido, sob
pena de extinguir-se a dívida mediante o depósito judicial da res debita. Não se dá uma execução
em processo apartado, pois tudo ocorre dentro de uma só relação processual, cuja sentença final
tem, no caso de procedência do pedido, a força de declarar a eficácia extintiva do depósito feito
pelo devedor, após a citação do credor in limine litis.
     Considera-se a ação predominantemente declarativa, porque o ato de depósito, objeto do
julgamento final, é da parte e não do juízo. A sentença se limita a reconhecer a eficácia
liberatória do depósito promovido pelo devedor. O que extingue, portanto, a dívida não é a
sentença, mas o depósito do devedor. A sentença proclama apenas essa extinção.
     A estrutura executiva, no entanto, está também presente, uma vez que o credor não é
convocado apenas para discutir a pretensão do devedor, mas sim para, desde logo, receber o bem
devido. A citação tem, destarte, a mesma natureza cominatória do preceito da ação executiva
pura: "vir receber, sob pena de depósito", equivale, sem dúvida, à mesma estrutura processual do
"vir pagar sob pena de penhora". A diferença localiza-se apenas na carga de compulsoriedade:
na execução pura, o ato material da penhora já é ato de agressão estatal perpetrado pelo Poder
Público, enquanto o ato de depósito, na consignatória, é ainda ato de autonomia de vontade do
autor, que pode revogá-lo a qualquer momento, enquanto não operada a litis contestatio. Daí a
natureza predominantemente cognitiva da ação de pagamento por consignação.

1.205. Prestações passíveis de consignação

     Lê-se no art. 890 do Cód. Proc. Civil que a ação de consignação tem força de liberar o
devedor nos casos de depósito de quantia ou coisa devida.
     Não apenas, pois, as dívidas de dinheiro, mas também as de coisa, certa ou incerta, fungível
ou não fungível, móvel ou imóvel, podem autorizar o pagamento por consignação. Excluem-se
de seu âmbito tão somente as obrigações negativas e as de puro facere.
     Realmente, não se pode pensar em depósito da prestação, quando esta conste de uma
abstenção do próprio devedor (obrigação de não fazer), posto que a execução in casu é puro ato
do sujeito passivo, que independe de qualquer cooperação do credor no atingimento do respectivo
adimplemento. Igualmente, não se pode cogitar do depósito quando o obrigado deva apenas uma
prestação de fazer ao credor. O puro facere, obviamente, não dispõe de corporalidade necessária
para permitir o seu depósito em juízo. Mas, se a prestação de fazer é daquelas em que a
prestação de serviço redunda na criação de algum objeto corpóreo, já então o devedor terá
meios de se utilizar da consignação para libertar-se, judicialmente, da obrigação contraída.

1.206. Cabimento da consignação

      O art. 890 do Cód. de Proc. Civ. dispõe que, " nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou
terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou coisa devida".
      Vê-se, diante desse texto, que a legislação processual procurou restringir-se ao âmbito da
atividade procedimental, resguardando para o direito civil e demais ramos do direito material a
especificação dos casos em que se admite a extinção da obrigação pela via do depósito judicial.
      As principais fontes do direito de consignar encontram-se no Código Civil de 1916, art. 973
(CC de 2002, art. 335) e no Código Tributário Nacional (art. 164).11
      Todos esses permissivos legais referem-se a embaraços enfrentados pelo devedor na busca
de libertar-se da obrigação, de sorte a não conseguir efetuar o pagamento ou não lograr efetuá-lo
com segurança jurídica de plena eficácia.
      Ao permitir o depósito judicial liberatório, cuida a lei, pois, de contornar situações como:
      a) a da impossibilidade real do pagamento voluntário:
      1. por recusa injusta de receber a prestação por parte do credor; ou por
      2. ausência, desconhecimento ou inacessibilidade do sujeito ativo da obrigação; e
      b) a da insegurança ou risco de ineficácia do pagamento voluntário:
      1. por recusa do credor de fornecer a quitação devida;
      2. por dúvida fundada quanto à pessoa do credor;
      3. por litigiosidade em torno da prestação entre terceiros;
      4. por falta de quem represente legalmente o credor incapaz.
      Procura a lei, dessa maneira, evitar que o devedor fique à mercê do arbítrio ou da malícia
do credor, ou que corra o risco de pagar mal e não conseguir meios hábeis para a extinção da
obrigação, em casos de dúvidas quanto à pessoa e aos direitos do possível credor.
     São, destarte, pressupostos do pagamento por consignação:
     a) a mora do credor; ou
     b) o risco de pagamento ineficaz.12
     Incumbe ao autor da ação de consignação em pagamento demonstrar na petição inicial e
provar na fase de instrução processual a ocorrência de alguma dessas hipóteses, sob pena de ser
havido como improcedente o seu pedido, e como inoperante o depósito da res debita em juízo.

1.207. Liquidez da prestação devida

     A consignação em pagamento não é, na realidade, mais do que uma modalidade de
pagamento, ou seja, o pagamento feito em juízo, independentemente da anuência do credor,
mediante depósito da res debita.
     Disso decorre que somente quando é possível o pagamento voluntário (não praticado apenas
em virtude de obstáculo de fato) é que admissível será a alternativa da ação consignatória para
liberar o devedor que não encontra meios de pagar sua dívida na forma normal.
     O art. 336 do Cód. Civil atual não deixa lugar a dúvidas quando dispõe que o pagamento por
consignação se sujeita aos mesmos requisitos de eficácia do pagamento voluntário.
     Lembra, então, o magistério de Luís Machado Guimarães que somente a dívida líquida e
certa se mostra exigível, de modo a tornar cabível o respectivo pagamento. É que, enquanto não
se apura o quantum debeatur, não há condições de exigir o respectivo pagamento. E, sem
exigibilidade da dívida, inadmissível é a mora creditoris, que é, inquestionavelmente, um dos
pressupostos fundamentais da ação consignatória.
     Com efeito, dispõe o art. 960 do Cód. Civil (CC de 2002, art. 397) que "o inadimplemento da
obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor". Quer
isto dizer que o conceito legal da mora envolve, necessariamente, os elementos da liquidez da
prestação e do vencimento da obrigação. É certo que o texto legal cuida da mora debitoris e o que
se exige para a consignação é a mora creditoris. Mas as duas figuras jurídicas são simétricas, de
maneira que basta inverter-se a posição dos sujeitos da relação jurídica para ter-se, com os
mesmos elementos, a configuração da mora accipiendi. E, assim, não há como cogitar-se de
mora, seja do devedor, seja do credor, a não ser perante dívida líquida e vencida.13
     O requisito da liquidez e certeza da obrigação, todavia, não equivale à indiscutibilidade da
dívida, nem a simples contestação do credor à existência ou ao quantum da obrigação conduz
necessariamente ao reconhecimento da sua iliquidez e gera a improcedência da consignação.
     A liquidez e a certeza, tal como se passa na execução forçada, são dados objetivos, para
exame do julgador in limine litis, em face do título jurídico invocado pelo autor para justificar sua
pretensão de tutela jurisdicional.
     A contestação do credor é dado unilateral e subjetivo, que, por si só, não tem o poder de
tornar ilíquida ou incerta a obrigação. Instruída a causa, caberá ao juiz a apuração de se tratar ou
não de dívida líquida e certa.
     Só afinal, depois de exaurida a atividade probatória das partes, é que será possível a
completa e definitiva apreciação da matéria articulada na resposta do credor. E, então, será no
espírito do julgador que haverá de se formar o juízo definitivo em torno da liquidez e certeza da
obrigação litigiosa, de início executada por meio do depósito judicial.
       O evidente, na espécie, é que não se pode realizar, na abertura do processo, qualquer
depósito, para, mais tarde, apurar e acertar a existência da dívida e o respectivo quantum. Nesse
sentido é que a melhor doutrina, seguida pela jurisprudência dominante, sempre afirmou que:
       "Inadmissível é que, fazendo o depósito, se reserve o devedor o direito de discutir a
substância da obrigação que, com o depósito, pretende solver. Nem tampouco é a consignação
admissível com o fito de antecipar e desviar da ação, em processo próprio, a decisão de dúvidas
e divergências ocorrentes entre as partes acerca de seus respectivos direitos."14
       O problema da liquidez como requisito da consignatória é, aliás, uma questão de pura lógica,
dada a impossibilidade de se pagar o ilíquido.15 Se o depósito tem de ser feito de maneira
completa, a tempo e modo, como consignar a coisa ou a quantia ainda não determinada de
forma definitiva?
       Principiando-se a consignatória pelo depósito da res debita e limitando-se o julgamento à
declaração de eficácia ou não do mesmo depósito para extinguir a obrigação em mora, é mais
do que lógico que só a prestação adrede liquidada pode ser objeto do procedimento especial de
que se cogita.
       Não se pode entrever nessa ação um caminho de acertamento de relações jurídicas incertas
ou imprecisas. Se o vínculo jurídico existente entre as partes não revela, prima facie, uma dívida
líquida e certa, não tem condições o devedor de compelir o credor a aceitar ou reconhecer um
depósito liminar como hábil a realizar a função de pagamento.
       Assim como o credor não pode executar o devedor por obrigação ilíquida (CPC, art. 586),
também não é juridicamente possível a consignação de obrigação da mesma natureza, posto que
a ação consignatória não é nada mais do que uma execução forçada às avessas (ou seja,
execução de obrigação movida pelo devedor contra o credor).
       Se, pois, num determinado relacionamento jurídico, como, v.g., o de indenização de perdas
e danos por ato ilícito ou de pagamento de obrigação contratual pendente de apuração de preço
ou cotações variáveis, ainda não dispõe o devedor de um título jurídico que lhe precise o quantum
debeatur, não se pode falar em obrigação líquida e certa, nem tampouco em mora, seja solvendi,
seja accipiendi.
       Então, "a lei só faculta ao credor a execução depois do acertamento judicial da pretensão
litigiosa por sentença exequível e, do mesmo modo, só depois é que é facultada ao devedor a
consignação judicial".16
       Não se admite, portanto, que o autor da consignação venha a utilizar o procedimento
especial dos arts. 890-900 para impor o depósito de uma prestação cuja existência jurídica
pressuponha sentença constitutiva, como as oriundas de inadimplemento contratual ou de
anulação de negócio jurídico por vício de consentimento ou vício social.17 Enquanto, pelas vias
ordinárias, não se apurar a existência definitiva da obrigação e não se definir, com precisão, o
seu montante, a iliquidez e incerteza afetarão o relacionamento jurídico das partes e
inviabilizarão o depósito em consignação.
       A sorte da ação consignatória, enfim, está ligada indissociavelmente ao depósito inicial da
res debita. Se, portanto, na sentença prolatada após a discussão entre as partes e depois de
convenientemente instruído o processo, tem o juiz elementos para reconhecer que o depósito
feito pelo devedor corresponde, com exatidão, ao objeto ou à quantia devida, procedente será
declarado o seu pedido inicial. Se, por outro lado, após o debate da causa, o juízo formado no
espírito do magistrado for o de imprecisão quanto à dívida ou ao seu respectivo quantum, a
rejeição do pedido será imperativa.
      Não é inteiramente correto, nem pode ser aceito sem reservas, o entendimento singelo de
que a ação de consignação em pagamento não se presta para discutir a origem e qualidade da
dívida, nem para solucionar dúvidas e controvérsias instaladas entre as partes, como consta de
alguns arestos. O importante não é afastar do campo da consignação a possibilidade de toda e
qualquer discussão em torno da obrigação: o que é realmente decisivo é apurar se há no
relacionamento jurídico dos litigantes, desde logo, condições para o juiz de determinar a liquidez
e certeza da obrigação e, principalmente, de comprovar se o depósito feito pelo devedor
corresponde, no tempo, modo e montante, a essa mesma liquidez e certeza.
      Não é, em suma, a discussão da dívida que gera sua iliquidez ou incerteza, mas é o próprio
título jurídico do débito, apurado e bem definido após a instrução da causa, que há de convencer
o juiz acerca de ser ou não líquida e certa a obrigação disputada nos autos.
      Na realidade, tendo o juiz que reconhecer, para a procedência da consignatória, que o
depósito foi feito a tempo e modo e pelo montante devido, jamais haverá como acolher-se
consignação de obrigação ilíquida, por absoluta impraticabilidade de reconhecimento da
integralidade ou não do depósito promovido in limine litis.18
      As questões de alta indagação, em outras palavras, não se excluem da ação especial de
consignação, por mais intrincadas e complexas que se mostrem, mas o que não pode faltar,
como requisito preliminar de admissibilidade da causa, é a prévia comprovação, a cargo do
autor, de uma relação jurídica certa quanto à sua existência, e líquida quanto ao seu objeto.19
      Deve-se, portanto, considerar superada a antiga concepção da consignatória como
"execução inversa", que tornava inadmissível discussão sobre validade e interpretação de
cláusulas contratuais.20 A jurisprudência atual é firme no sentido de que a ação comporta ampla
discussão sobre a natureza, a origem e o valor da obrigação, quando controvertidos, podendo o
debate, de tal sorte, versar sobre o an e o quantum debeatur,21 "mesmo que se tenha que
examinar intrincados aspectos de fato e complexas questões de direito".22

1.208. Consignação principal e incidental

     O procedimento da ação de consignação em pagamento, tal como se acha regulado pelos
arts. 890 a 900 do Cód. Proc. Civ., é um procedimento especial, subordinado e limitado a
fundamentos restritos, tanto na propositura do pedido como na resposta do demandado.
     Deve-se reconhecer, todavia, que, diante do permissivo do art. 292 do Cód. Proc. Civil,
mostra-se perfeitamente admissível a cumulação do pedido consignatório com outros pedidos
diferentes, num mesmo processo, desde que, desprezado o rito especial da ação de consignação
em pagamento, e verificada a unidade de competência, observe-se o procedimento ordinário.
     Daí falar-se, em doutrina, de ação consignatória principal e ação consignatória incidente.
Por ação consignatória principal entende-se a que tem por único objetivo o depósito da res debita
para extinção da dívida do autor.
     O depósito em consignação, por outro lado, é incidente, quando postulado em pedido
cumulado com outras pretensões do devedor. Assim, é perfeitamente possível pedir-se, por
exemplo, o depósito do preço para se obter acolhida do pedido principal relativo ao direito de
preferência; ou, em qualquer contrato sinalagmático, é admissível o pedido de depósito da
prestação própria, para se executar a outra a cargo do demandado; ou ainda, num caso de
rescisão contratual, pode o autor, desde logo, requerer a declaração de dissolução do negócio,
seguida do depósito da cláusula penal ou de qualquer encargo convencional que lhe caiba na
extinção do vínculo.23
     O pedido de depósito incidente, conforme as circunstâncias, tanto pode referir-se a uma
providência prévia como a uma medida final ou a posteriori. No primeiro caso, ocorrerá o
denominado depósito preparatório da ação; e, no último, o depósito se apresentará, geralmente,
como efeito da sentença e requisito de sua execução.
     Em qualquer das hipóteses, porém, o pedido de depósito incidente tem como característica
seu aspecto acessório e secundário. É pelo julgamento do pedido principal, cumulado ao de
depósito, que se definirão a sorte e a eficácia da consignação, de maneira que, rejeitado aquele,
não tem condições de subsistir o depósito por si só.
     Sendo, outrossim, acessório o depósito, não é tão relevante, na espécie, a liquidez e certeza
da obrigação, em caráter preliminar, pelo menos. É que, nestes casos de cumulação de pedidos,
a certeza jurídica e a liquidez da obrigação serão alcançadas, via de regra, pela solução do
pedido principal. Se o depósito foi preparatório e estiver menor do que o débito proclamado na
sentença, oportunidade terá o autor de completar a consignação, na fase executória, se a tanto
não se opuser algum preceito de direito material. Se o depósito for daqueles que, normalmente,
se cumprem na fase de execução, o problema da liquidez e certeza inexistirá, porque, ao tempo
da consignação, esse requisito já estará definitivamente acertado.
     Note-se, por último que, na generalidade das prestações ilíquidas ou incertas, é sempre
cabível a cumulação sucessiva de apuração e declaração do quantum debeatur com o pedido
consequente de autorização para depósito liberatório a posteriori. Nessas ações, que seguem o rito
ordinário, e não o da consignação em pagamento, nada impede, também, que o autor, desde
logo, deposite em juízo o valor em que provisoriamente estima sua dívida, o qual estará sujeito a
reajustes da sentença final, mas que poderá muito bem ser aceito pelo demandado, com
antecipação para o desate da lide, em modalidade de autocomposição.24
     A propósito dessas duas modalidades de pretensão de depositar o quantum debeatur, Pontes
de Miranda usa as denominações de ação de consignação proposta em via principal e
incidente .25

1.209. Legitimação ad causam

      São sujeitos legítimos para figurar na relação processual as pessoas envolvidas na lide, isto é,
os titulares dos interesses conflitantes.
      No caso sub cogitatione, a lide envolve, do lado ativo, o devedor e, do lado passivo, o credor,
ou os diversos pretensos credores, na hipótese de dúvida quanto ao legítimo titular do crédito. São,
em suma, os sujeitos da lide as pessoas interessadas na obrigação e em sua extinção.
      Aliás, ao cuidar da consignação como fato jurídico extintivo da obrigação, o direito material
prevê que "para que a consignação tenha força de pagamento será mister concorram, em
relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o
pagamento".
      As condições subjetivas de eficácia da consignação são as mesmas do pagamento
voluntário. Por isso, em primeiro plano, a legitimação ativa da ação toca ao devedor, ou a seus
sucessores. Uma vez, porém, que o direito material confere também a terceiros a faculdade de
realizar o pagamento, prevê, de forma expressa, o art. 890 do Código Processual a legitimidade
ativa, igualmente, para esses terceiros, muito embora estranhos à relação obrigacional que se
deduz em juízo.26
      O terceiro, in casu, tanto pode ser interessado direto na solução da dívida como não
interessado (Cód. Civ. de 1916, art. 930 e seu parágrafo; CC de 2002, art. 304 e parágrafo único).
A diferença está em que o interessado, após a consignação, irá sub-rogar-se nos direitos e ações
do credor quitado frente ao devedor, o que não ocorrerá com o terceiro não interessado.
      Quando o terceiro toma a iniciativa de promover a consignatória, fá-lo no exercício de
direito subjetivo próprio, isto é, age em nome próprio e não do devedor. Não se trata de
substituição processual, já que a parte processual não atua na defesa de direito ou interesse
alheio.
      Uma vez, porém, que a relação obrigacional básica envolve o devedor, lícito será ao credor
demandado opor, ao terceiro consignante, matéria de defesa relacionada com obrigações e
deveres assumidos ou convencionados com o legítimo devedor, muito embora este não seja nem
parte nem litisconsorte da ação consignatória, na espécie.
      Sobre a legitimação ativa do devedor, Ernane Fidelis dos Santos faz duas observações
interessantes, que merecem acolhida:
      a) no regime de comunhão de bens, e perante as dívidas consideradas comuns, a mulher
tem legitimidade para consignatória na qualidade de parte devedora e não como terceira;
      b) na consignação de bem imóvel, por importar ato de disposição, torna-se indispensável a
anuência de ambos os cônjuges.27
      Do lado passivo, a legitimação é, ordinariamente, simples, por se referir ao credor que se
recusou a receber o pagamento ou que se absteve de tomar as providências necessárias à sua
concretização. E, no caso de incerteza, quanto à titularidade do crédito, são todos os possíveis
interessados, havendo lugar até mesmo para a citação-edital de interessados incertos, quando o
devedor não conseguir definir todos os possíveis pretensos credores.
      Uma situação de controvérsia tem surgido nos foros dos grandes centros, a propósito dos
administradores de imóveis locados. Uma vez que as "administradoras de imóveis" assumem
amplos poderes de gestão dos imóveis de cuja locação se encarregam, inclusive os de receber e
dar quitação, enquanto os próprios locadores se mantêm em plano não ostensivo e, não raras
vezes, nem se tornam de fato conhecidos dos inquilinos, tem-se registrado uma certa tendência
jurisprudencial de admitir-se possa a consignação dos aluguéis ser proposta diretamente contra a
"administradora".28
      De fato, se o pagamento da prestação é válido, quando feito perante esse representante do
senhorio, parece razoável que também regular e eficaz teria de ser a consignação contra ele
movimentada.
      Acontece, todavia, que tais "administradoras" não são mais do que simples procuradores dos
senhorios, de sorte que, quando recebem, não o fazem em nome próprio, mas em nome do
verdadeiro locador, de quem são simples representantes convencionais.
     Assim, ao se admitir que a ação consignatória fosse diretamente ajuizada contra o
mandatário (e não contra o mandante), estar-se-ia admitindo a legitimidade daquele para litigar,
em nome próprio, na defesa de interesses de outrem, fora de expressa autorização legal, e, por
isso mesmo, com violação do disposto no art. 6o do Cód. Proc. Civil.
     Assim, não me parece benemérita de aplausos e encorajamento esta corrente
jurisprudencial, a que não faltam sérios opositores.29
     A censura que se faz, todavia, refere-se aos casos em que o locador tem domicílio certo e
conhecido do locatário. Pois, se o seu domicílio é incerto ou desconhecido, incide a regra do art.
215, § 1o, que permite, excepcionalmente, a citação do mandatário ou administrador que ajustou
o contrato em nome do réu.30 A parte demandada, porém, será sempre o locador; apenas a
citação é que se dará na pessoa do administrador, como seu representante.
     Convém, outrossim, registrar que as regras excepcionais de representação processual
previstas no art. 12 do Cód. Proc. Civil, relativas às massas necessárias ou às pessoas formais,
como a massa falida, a herança jacente ou vacante, as sociedades de fato, o condomínio etc., são
aplicáveis à consignação, seja no polo ativo, seja no polo passivo da relação processual.

1.210. Competência

       Há regra específica de competência para a ação consignatória, no art. 891 do Cód. Proc.
Civil, onde se determina que a consignação será requerida no lugar do pagamento.
       Trata-se de regra especial mas não inovativa, posto que, em caráter geral, já consta do art.
100, no IV, letra d, do mesmo Código, que o foro do local onde deva ser satisfeita a obrigação é o
competente para a ação relativa ao seu cumprimento.
       O importante, todavia, da estipulação de uma regra especial e única para a competência, no
caso da consignatória, está em que sua especificidade exclui a alternatividade, válida nos
procedimentos comuns, pelo foro de eleição ou do domicílio do demandado. Isto quer dizer que o
credor, na consignação, tem o direito de exigir que o depósito só se faça no local convencionado
para pagamento, ainda que haja foro contratual diverso, e não obstante residir em outra
circunscrição judiciária.31
       Mas a competência do art. 891 continua sendo relativa, pelo que pode ser derrogada por
prorrogação, caso o credor, demandado fora do local de pagamento, não interponha, em tempo
útil, a exceção de incompetência (CPC, art. 114).
       Note-se, outrossim, que a regra especial de que se trata é pertinente tão somente à ação
consignatória principal. Se o depósito é requerido através de pretensão incidente, ou seja, em
cumulação com outros pedidos, em ação ordinária, as regras de competência a observar serão as
comuns (arts. 94-100) e não a específica da consignação (art. 891). A determinação do foro
competente far-se-á com base na ação principal, que, in casu, não é a consignatória.32
       Nas relações de comércio é muito comum a obrigação de remeter o objeto negociado. Às
vezes a remessa se faz por conta e risco do credor; outras vezes, do devedor. Nessas prestações
de remeter, para efeito de determinar-se o lugar de pagamento e, consequentemente, o foro
competente para a consignação, estes variarão conforme as condições da remessa:
       a) se o devedor assume o risco de remeter por sua conta a mercadoria, o lugar de
pagamento é o de destino;
    b) se a remessa é feita por conta e risco do credor, então o lugar de pagamento é o da
expedição.33

1.211. Consignação no local em que se acha a coisa devida

     Como se estipulasse uma exceção à regra da competência do local de pagamento, dispôs o
parágrafo único do art. 891 que "quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar
em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra".
     Não há, contudo, nenhuma exceção na espécie, mas simples confirmação da própria regra
do caput do artigo.
     Se a coisa devida deve ser entregue no lugar em que está, esse local, necessariamente, é o
do pagamento, de sorte que, ao determinar que ali se faça a consignação, está o parágrafo
simplesmente reproduzindo a regra da cabeça do artigo.
     O dispositivo legal, todavia, não é inútil ou ocioso. É que a regra do caput se funda na
existência de uma convenção entre as partes sobre o local do pagamento; enquanto o parágrafo
fixa o mesmo local de pagamento, não em função do acordo expresso de vontades, mas o deduz
ou presume pela natureza da prestação mesma, sem que se exija cláusula ou condição especial
na constituição da obrigação.
     Assim, se o objeto da prestação é um imóvel, ou um rebanho apascentado em terras do
vendedor, naturalmente o credor terá de receber o imóvel ou buscar os animais no local em que
se acham. Não é preciso existir uma cláusula de local de pagamento para que incida, in casu, a
regra do parágrafo único do art. 891.
     Mesmo, portanto, que se estipule foro contratual diverso, ou que outro seja o domicílio do
credor, terá o devedor direito de propor a consignatória no local em que se encontra a res debita,
se a natureza dela indicar, independentemente de convenção, que lá deveria ser feito o
pagamento voluntário.
     O que não se pode pretender, diante do questionado dispositivo legal, é a faculdade do
devedor de, à falta de convenção de lugar de pagamento, deslocar a coisa devida para o local
que caprichosamente escolher, a fim de forçar escolha arbitrária de foro para a ação de
consignação em pagamento. Esse poder jurídico não se inclui, de maneira alguma, na regra do
parág. único do art. 891. A situação da res debita somente conduz à fixação de competência
quando a própria natureza da obrigação e as circunstâncias mesmas do negócio jurídico
determinem que outra não poderia ser a sede do cumprimento da prestação convencionada.
     Se, portanto, inexistir cláusula expressa de praça de pagamento na convenção das partes, e
se o bem a prestar é passível de natural e cômodo deslocamento, pouco importa onde ele tenha
sido colocado pelo devedor. A ação consignatória, então, terá de ser proposta no local onde o
pagamento deveria ocorrer, segundo as regras do direito material. Ali, sim, incidiriam na fixação
de competência tanto a regra especial do art. 891, caput, como a regra geral do art. 100, no IV, d,
todas do Cód. Proc. Civil.
     A competência, para a consignação, é, em síntese, sempre a do lugar de pagamento, seja
este previsto em cláusula expressa, deduzido da natureza ou circunstâncias do negócio, ou
simplesmente apurado pelas regras de direito material a respeito do cumprimento das
obrigações.
     Essa competência, porém, em qualquer hipótese, sempre será relativa, pelo que admissível
será, também, sua prorrogação, nos termos do art. 114 do Cód. Proc. Civil.34

1.212. Oportunidade da consignatória

      Para que a consignação tenha o efeito do pagamento, diz a lei que o depósito terá de ser
promovido no tempo e modo exigidos para eficácia do próprio pagamento voluntário (Cód. Civil,
de 1916, art. 974; CC de 2002, art. 336).
      Com base nesse texto, houve uma certa corrente jurisprudencial que não reconhecia ao
devedor em mora o direito de consignar e, por isso mesmo, a ação consignatória só poderia ser
eficazmente proposta no primeiro dia útil subsequente ao vencimento da obrigação.
      Se tal entendimento chegou a prevalecer em certa época, hoje acha-se inteiramente
superado.
      A consignação é um sucedâneo do pagamento, de sorte que enquanto for possível o
pagamento haverá de ser, também, possível o depósito consignatório, para superar qualquer
obstáculo injusto à realização do pagamento voluntário.
      É certo que a mora accipiendi é, via de regra, o pressuposto necessário para lograr-se êxito
na pretensão de consignar em pagamento; e que, ordinariamente, não se concebe que
simultaneamente possam coexistir a mora do credor e a mora do devedor. Assim, se o devedor é
que se acha em mora, inexistente seria a mora creditoris e, por via de consequência, inacessível
se mostraria ao devedor moroso o remédio da consignação.
      O argumento, na realidade, contém meias-verdades, pois manipula premissas que
conduzem às citadas conclusões, mas não apenas a elas, desde que correlacionadas com outras
situações que podem influir no tema e que impedem a generalização que se pretendeu
estabelecer.
      Em primeiro lugar, se as duas moras se repelem, enquanto subsistir a mora do credor,
inviável será a configuração da mora do devedor. Por isso, se o obrigado tentou pagar no
vencimento e foi injustamente obstaculizado pelo credor, a mora que se configurou é a
accipiendi e não a solvendi. Daí por que não tem sentido falar-se em necessidade de propositura
da consignação, na espécie, no primeiro dia útil subsequente ao termo da obrigação, para evitar a
incidência do solvens em mora. Em nosso direito, a ideia de mora vem sempre ligada,
indissociavelmente, ao elemento culpa. De sorte que, se a falta de pagamento decorre de ato
culposo do próprio credor, lugar não há para responsabilizar-se o devedor pelo inadimplemento.
Daí a exatidão do ensinamento de Carvalho Santos, no sentido de que "não incorre em mora o
devedor, em hipótese alguma, quando o retardamento não lhe é imputável".35
      O consectário da impossibilidade jurídica de coexistência das duas moras é que, configurada
a mora accipiendi, não há mais de cogitar-se de tempo adequado para o devedor requerer a
consignação. É que, não estando em mora, qualquer momento será tempo oportuno ou adequado
para o pagamento e, a fortiori, para o depósito em consignação. Em outras palavras: enquanto
perdurar a mora do credor, sempre será tempo de consignação pelo devedor.36
      Quanto ao devedor que culposamente não resgatou a dívida no vencimento, cumpre
distinguir duas situações bem diversas: a da mora solvendi e a do inadimplemento absoluto.
      Se ocorreu o inadimplemento absoluto, a prestação tornou-se imprestável para o credor e o
vínculo obrigacional está totalmente rompido. Não há mais condições para o devedor forçar um
pagamento ao credor, nos termos ajustados na constituição da obrigação primitiva. A solução da
pendência resvalará, necessariamente, para a dissolução do vínculo obrigacional, mediante
reparação de perdas e danos. Inconcebível, pois, qualquer pretensão no rumo do depósito em
consignação.
      Mas, se o que se deu foi apenas a mora solvendi, a prestação ainda é útil ao credor e o
devedor tem o direito de se furtar da situação incômoda gerada pela inadimplência, mediante a
emendatio morae, que nada mais é do que o pagamento da prestação vencida, mais os
acréscimos provocados pelo retardamento.
      Se o devedor moroso pode, ainda, efetuar o pagamento, é evidente que, igualmente, pode
promover o depósito em consignação, se o credor recusar a oferta do principal mais os prejuízos
da mora (Cód. Civil de 1916, art. 959, II; CC de 2002, art. 401, II).
      Como as duas moras (do credor e do devedor) não coexistem, e como o devedor purga a
sua mora no momento em que oferece ao credor a prestação vencida mais os prejuízos
decorrentes até o dia da oferta (Cód. Civil, art. cit.), a emendatio morae, por parte do solvens,
acarreta, no caso de recusa do accipiens, a imediata conversão da mora solvendi em mora
accipiendi.
      A partir da oferta de pagamento, com força de purgação, e da rejeição do credor, quem
passa a ser responsável pela falta de adimplemento não é mais o devedor, mas sim o credor. Daí
por que desaparece qualquer obstáculo ao manuseio da ação consignatória, na hipótese, sem
embargo de ser o depósito requerido fora do prazo normal de pagamento da dívida.
      Pagamento no devido tempo, para efeitos da consignação, não é o mesmo que pagamento
n o termo ou vencimento da obrigação; é, isto sim, pagamento em tempo útil para cumprir a
obrigação e alcançar a liberação do devedor.
      É claro, pois, que se a lei assegura o direito de purgar a mora nos termos já referidos, não se
pode ver na situação eventual da mora solvendi um obstáculo intransponível à admissão da ação
consignatória. É de ser plenamente acolhida a lição de Orosimbo Nonato, respaldada em boa
jurisprudência, no sentido de que "é válido o pagamento oferecido e consignado judicialmente
com os juros legais da mora, embora depois de vencido o respectivo prazo, desde que tanto a
oferta como o depósito foram efetuados antes de realizada a citação dos réus para ação de
rescisão fundada na falta daquele pagamento".37
      A consignação será sempre tempestiva enquanto for possível divisar a mora accipiendi,
hipótese que poderá, em suma, ocorrer tanto pela recusa, por parte do credor, de aceitar o
pagamento no tempo do vencimento da dívida, como pela rejeição da oferta idônea de purgação
da mora, posterior ao termo da obrigação.38

1.213. Objeto da consignação

     Assim, como não pode o devedor impor ao credor um pagamento parcial, também não
pode requerer a consignação a não ser pelo valor integral da prestação devida. Para validade da
consignação exige, pois, a lei que o depósito judicial compreenda o mesmo objeto que seria
preciso prestar para que o pagamento pudesse extinguir a obrigação (Cód. Civil de 1916, art. 974;
CC de 2002, art. 336).
     Nas dívidas de dinheiro, há uma certa confusão provocada por deficiência de textos legais,
no que diz respeito aos juros da mora, de maneira que há uma insegurança em resolver o
problema sobre a necessidade ou não de incluírem-se sempre tais acessórios na importância
consignada, até o dia do próprio depósito.
     Assim é que o art. 958 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 400) atribui à mora do credor
a força de isentar o devedor pela responsabilidade de conservação da coisa devida. Logo, sendo a
mora accipiendi, a partir de sua configuração não teria mais sentido obrigar o devedor a pagar os
juros moratórios, o que permitiria a consignação apenas do principal, ou apenas do principal e
juros até a data da configuração da mora do credor.
     No entanto, o art. 976 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 337), ratificado pelo art. 891 do
Cód. Proc. Civil, menciona como efeito do depósito em consignação justamente a cessação de
fluência dos mencionados juros. Tem-se, destarte, a impressão de que o legislador teria imputado
ao devedor, mesmo sendo a mora accipiendi, o encargo de depositar judicialmente os juros
moratórios apurados até o dia do depósito em consignação.
     A aparente contradição, todavia, já foi contornada, como nos revela Orosimbo Nonato,
apoiado em sábia lição de Agostinho Alvim, mediante distinção entre duas espécies de
consignação: a que pressupõe a prévia constituição do credor em mora accipiendi e a que o
devedor promove sem condições de fazer, previamente, uma oferta de pagamento direta ao
credor.
     Configurada a mora accipiendi, a regra a observar será a do art. 958 (CC de 2002, art. 400).
Já a norma do art. 976 (CC de 2002, art. 337), isto é, a de cessação dos juros apenas na data do
depósito, esta só terá aplicação nas "situações excepcionais em que, de um lado, o pagamento é
oportuno para o devedor e ele quer usar do direito de pagar, e, por outro, deixa de se verificar a
mora do credor".39
     No mesmo sentido, Ernane Fidelis dos Santos lembra a lição de Clóvis sobre a
impossibilidade de exigirem-se juros do devedor na pendência da mora creditoris, e conclui:
     "Pela lei, portanto, deverá haver uma situação determinada, onde juros e riscos só podem
cessar com o depósito e com a posterior decisão de procedência. Mas, para que a ação seja
julgada procedente, faz-se mister o reconhecimento da mora creditoris. Neste caso, a aplicação
dos referidos preceitos de lei (arts. 891 do CPC e 976 do C. Civ. de 1916; CC de 2002, art. 337) só
se justifica quando apenas a consignação pode liberar o devedor excepcionalmente, ou seja,
quando a ação de consignação passa a ser preceito obrigatório que ao devedor se impõe, mesmo
sem a ocorrência de mora. Tal se dá, por exemplo, quando o credor é desconhecido, ou haja
razoável dúvida sobre quem deva receber, hipóteses em que só a ação consignatória é hábil ao
pagamento."40
     Fora, porém, dessa estrita excepcionalidade, a regra a observar é a de que a consignação
pressupõe a mora accipiendi e, por isso, não é o depósito que faz cessar os juros da mora, mas a
própria ocorrência da mora do credor. O sujeito passivo da obrigação terá, então, de consignar
apenas a prestação, ou a prestação mais os juros contados até o momento em que o credor
recusou a oferta real de pagamento voluntário (emenda da mora solvendi).

1.214. Obrigação de prestações periódicas
     O art. 892 do atual Cód. de Proc. Civil introduziu no direito brasileiro uma regra que, mesmo
sem texto expresso, já era objeto de praxe forense, por seu salutar conteúdo de economia
processual.
     Segundo o aludido dispositivo, que tem como fonte próxima o direito lusitano, o devedor
pode se utilizar de um só processo para promover o depósito das diversas prestações em que se
divide uma só obrigação.
     Tratando-se de prestações periódicas ­ dispõe o art. 892 ­ "uma vez consignada a primeira,
pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo, desde que os depósitos sejam
efetuados até cinco dias, contados da data do vencimento".
     A incidência da regra pressupõe negócio jurídico material único com preço desdobrado em
sucessivas prestações, como ocorre, frequentemente, com as vendas a crédito, com os aluguéis,
foros, salários etc.
     Para exercício dessa faculdade processual, não impõe a lei ao devedor maiores solenidades.
Não há sequer necessidade de nova citação do credor, nem tampouco de requerimento ao juiz a
cada prestação vencida. Ao fazer o depósito inicial da primeira prestação, o autor já pode obter a
abertura da conta judicial onde serão repetidos os depósitos periódicos, a seu devido tempo.
Assim, a cada vencimento seguir-se-á o depósito respectivo e, após, a juntada do comprovante
aos autos, tudo por diligência da parte e do escrivão.
     O permissivo legal tem apenas um requisito de ordem temporal: para que os diversos
depósitos se cumulem sucessivamente no mesmo processo, exige o art. 892 que o autor os
promova até o máximo de cinco dias após cada vencimento.
     Esses cinco dias são destinados à efetivação do depósito da prestação periódica, e não ao
requerimento de autorização judicial para fazê-lo, como pareceu a Ernane Fidelis dos Santos.41
O texto da lei é muito claro, ao dispor que o devedor pode continuar depositando as prestações
periódicas, no mesmo processo, "desde que os depósitos sejam efetuados até cinco dias, contados
da data do vencimento".
     Não basta, pois, requerer o depósito no prazo da lei; impõe-se efetivá-lo dentro do mesmo
prazo.42

1.215. Limite temporal da admissibilidade do depósito das prestações periódicas

     Há ações consignatórias principais e ações consignatórias acessórias, cumulativas, ou
incidentais.
     Se a ação consignatória é pura, sua função é simplesmente de permitir ao devedor o
depósito judicial da prestação devida e, a final, declarar que tal depósito liberou o interessado da
obrigação.
     Para essas ações é que a sentença deve ser considerada como dotada de eficácia apenas
declaratória quanto ao efeito do depósito liberatório promovido pelo autor. Assim, tendo sido o
pedido relacionado apenas com a prestação descrita na inicial, ao autor só será lícito depositar no
mesmo processo as prestações periódicas que se vencerem até a prolação da sentença. Isto
porque, extinto o processo, não haverá mais relação processual a ensejar novos atos das partes
nem juízos outros do magistrado a respeito de novas pretensões dos litigantes.
     Nada impede, porém, que outros pedidos sejam cumulados com o normal pedido de
declaração de eficácia do depósito promovido in limine litis. Assim, é perfeitamente lícito
pretender-se que a sentença não só declare a eficácia liberatória dos depósitos já feitos, como
também autorize depósitos de prestações futuras com igual eficácia ao tempo em que se
concretizarem.
     Merece ser lembrado a lição de Pontes de Miranda, segundo a qual "se o depósito ainda não
foi feito e o juiz autorizou a sentença é declarativa in futurum e tem eficácia liberatória, a favor
do devedor desde o momento em que o depósito se faça".43
     Diante do exposto, o permissivo do depósito de prestações periódicas pode ter duração
diferente, conforme os termos da propositura da ação de consignação:
     a) se o devedor não pede, explicitamente, que a sentença autorize depósitos futuros, com
força liberatória, não será admissível nenhum outro depósito após a decisão de mérito. Com ela,
exaurida estará a função jurisdicional, cujos limites foram os da declaração de eficácia
liberatória dos depósitos até então efetuados;44
     b) mas, se o devedor fizer constar da propositura da ação o pedido não só de declaração do
efeito dos depósitos já efetuados ou a serem efetuados no curso do processo, como também pedir
que, por sentença, seja autorizado a continuar depositando todas as prestações vincendas, aí então
a possibilidade de depósitos liberatórios não encontrará limite no momento da sentença, e se
projetará para o futuro, graças à eficácia condicional do julgado, lembrada por Pontes de
Miranda.

1.216. Q uebra da sequência de depósitos periódicos

      A mora creditoris, que autorizou o depósito da prestação inicial, subsiste mesmo após o
estabelecimento do processo e a efetivação do aludido depósito. Por isso, a consignação das
prestações periódicas continua sendo não uma obrigação do autor, mas uma simples faculdade
dele.
      Essa faculdade, todavia, só pode ser exercida no espaço de tempo prefixado em lei. Por isso,
vencido o quinquídio de que fala o art. 892, ocorre a preclusão do direito de depositar a prestação
vencida bem como o das que se lhe seguirem.
      Essa interrupção da faculdade processual, todavia, não afeta o julgamento da ação
consignatória, cuja sentença ficará restrita ao reconhecimento da eficácia liberatória dos
depósitos feitos em tempo útil; nem impede que o devedor se utilize de outra ação consignatória
para depositar as prestações que não chegaram a ser recolhidas judicialmente na causa
primitiva.
      O prazo do art. 892 é peremptório. Não é dado ao juiz, por isso, autorizar depósito além do
quinquídio legal, nem deferir juntada aos autos de comprovante de depósito feito pela parte com
o atraso. "Todavia, se, por inadvertência, isto vem a ocorrer, a sentença não deve, só por esse
fato, dar pela improcedência da ação, pois, em casos tais, o que cabe é declarar a insubsistência
do depósito feito a destempo e dos que se lhe seguirem."45

1.217. O procedimento especial da consignatória

    Desde as origens romanas que o pagamento por consignação reclama a conjugação de duas
atividades fundamentais: a oferta real da prestação ao credor, feita pelo devedor, e a intervenção
judicial para reconhecer a eficácia liberatória do depósito promovido após a recusa da oferta,
por parte do credor.
      Os sistemas legislativos não têm sido uniformes, todavia, quanto à forma exigida para a
oferta real. Há casos em que a oferta tem de ser feita particularmente pelo devedor ao credor e,
se recusada, caberá ao interessado, antes de ajuizar a ação de consignação, promover a oblação
por via notarial ou administrativa. Nesse sistema, o depósito administrativo antecede à citação
judicial. Em outros casos, não se reclama maior solenidade para a oferta real. A ação é iniciada
com base em qualquer oferta prévia de pagamento que se tenha feito particularmente.
      O sistema brasileiro exige que o devedor faça a oferta particular prévia ao credor, e, após
sua recusa, terá de renovar a oferta real em juízo, no limiar do procedimento. Com a inovação da
Lei no 8.951, de 13.12.1994, que alterou o texto dos arts. 890, 893, 896 e 899 do CPC, o depósito
precede à citação e já é requerido na inicial.46
      A citação requerida e promovida pelo devedor é, portanto, dotada de duplo objetivo:
      a) o de convocar o credor para receber a prestação devida, já sob depósito judicial; e
      b) o de ensejar-lhe oportunidade de contestar a ação, caso não aceite o depósito nos termos
em que se deu.
      A citação só será feita depois de aperfeiçoado o depósito,47 que terá de ser completo,
compreendendo, quando for o caso, juros, multa e correção monetária.48 A falta do depóstito
inviabiliza a consignatória,49 provocando sua extinção imediata, a qual não dependerá, na
espécie, da prévia intimação do autor ordinariamente prevista no art. 267, § 1o.50
      A petição inicial, então, além de atender às exigências ordinárias previstas no art. 282, terá
de conter pedido especial de depósito da quantia ou coisa devida, a ser efetivado no prazo de
cinco dias contado do deferimento (art. 893, em sua nova redação).
      O deferimento da inicial far-se-á por despacho em que o juiz determinará o depósito
requerido pelo autor e ordenará a citação do credor para a dupla finalidade de receber o
pagamento oferecido ou contestar a causa.
      A aceitação da oferta real, por parte do credor, importa extinção do processo com solução
de mérito, derivada de reconhecimento da procedência do pedido, de forma tácita, pelo réu
(Cód. Proc. Civ., art. 897, parág. único).
      Mas o prosseguimento do feito, seja com contestação, seja à revelia do credor, só é possível
após a efetivação do depósito judicial. É que, com ou sem resposta do réu, a sentença final tem,
no sistema da consignatória, uma função muito singela, qual seja, a de declarar a eficácia
liberatória do depósito quando regularmente feito pelo devedor.
      Daí por que o depósito se apresenta como elemento essencial do procedimento. Sem ele, a
sentença não terá o que apreciar e declarar. A prestação jurisdicional, específica da ação de
consignação, restará sem objeto.
      Por isso mesmo, se o autor não recolhe em depósito judicial a prestação litigiosa, o caso é de
imediata extinção do processo, sem julgamento de mérito, por ter-se tornado juridicamente
impossível a tutela jurisdicional de início requerida, diante da ausência de um pressuposto
indispensável ao seguimento do procedimento consignatório (Cód. Proc. Civ., art. 267, no IV).51

1.218. Obrigações alternativas e obrigações genéricas
     O Código de Processo Civil, no art. 894, contém regra especial para a consignação derivada
de obrigação genérica, que é aquela em que o objeto devido é indicado apenas pelo gênero e
quantidade (Cód. Civ., art. 243). A norma processual, embora não mencione diretamente a
obrigação alternativa, (ou seja, aquela em que a satisfação pode ser alcançada por prestações
diferentes e variáveis), é de ser aplicada também a essa modalidade obrigacional, porque o
problema da escolha do bem devido se resolve, processualmente, de maneira igual tanto na
disciplina das obrigações genéricas como na das obrigações alternativas (Código Civil, art. 244 e
252).
     Com efeito, há obrigação alternativa quando o vínculo jurídico obrigacional é único, mas o
seu cumprimento pode ser atingido, opcionalmente, por mais de uma prestação. Tal como se
passa com a obrigação de coisa indeterminada, a escolha dessa prestação, conforme os termos
do negócio jurídico, tanto pode competir ao credor como ao devedor.
     Se a escolha é do devedor, não há problema algum para o procedimento da consignatória:
na petição inicial o autor diz qual foi a prestação eleita e a oferece ao credor.
     Mas quando a escolha é do credor não é possível ao devedor promover a consignação sem
antes obter a definição da res debita. Prevê, então, o art. 894 uma tramitação especial para o
pedido consignatório, de modo que a citação, em lugar de ter a função dupla prevista no art. 893,
passa a visar a tríplice objetivo.
     De acordo, pois, com o art. 894, o réu (credor) será citado para:
     a) exercer em cinco dias, no prazo da lei ou do contrato, o direito de escolha, sob pena de ser
a faculdade devolvida ao autor (devedor);
     b) comparecer no dia, local e hora designados pelo juiz para receber a prestação escolhida,
sob pena de depósito;
     c) contestar a ação, caso não aceite a oferta.
     Ao deferir a inicial, deve o magistrado, num só despacho, ordenar a citação para escolha da
prestação alternativa e designar dia, local e hora para o recebimento. Naturalmente, deverá fazê-
lo com previsão de tempo suficiente para que a escolha seja comunicada nos autos e dela
intimado o devedor, de modo a propiciar-lhe meios de promover a oblação judicial, oportuna e
adequadamente.
     O exercício do direito de opção pelo credor (réu) não importa reconhecimento da
procedência do pedido de consignação formulado pelo devedor (autor). Pode perfeitamente
fazer a escolha e, após, recusar a oferta, para contestar a ação, negando, por exemplo, a mora
accipiendi, ou arguindo outro dos motivos previstos no art. 896 do Cód. Proc. Civil.52

1.219. Valor da causa

      Nas ações de consignação, o valor da causa, a figurar na petição inicial (Cód. Proc. Civil,
art. 259), é o valor da prestação devida; principal e juros, nas dívidas de dinheiro; ou valor da
coisa, nas obrigações de dar. O valor da coisa é, na verdade, igual à importância da consignação.
      No caso de obrigação com prestações periódicas, o valor da causa será a soma das
prestações, até o máximo do correspondente a uma anuidade (STF, Súmula no 449).
      Não obstante a existência de pluralidade de prestações, pode a ação ser ajuizada visando
apenas a uma delas especificamente, o que não ampliará o valor da causa além do quantum da
prestação apontada na petição inicial. A regra do art. 259, no V, não obriga a que a consignação
tenha valor igual ao contrato inteiro, se o depósito pretendido é apenas de uma ou algumas
prestações nele estipuladas.53

1.220. Resposta do demandado

    Diante da citação da ação consignatória, o demandado (credor) pode assumir várias
condutas, que levarão o procedimento a rumos diferentes, a saber:
    a) pode aceitar a prestação oferecida;
    b) pode conservar-se inerte (revelia);
    c) pode contestar a ação ou responder à pretensão do autor.

1.221. Comparecimento do credor para receber

      Havendo comparecimento do credor para receber a prestação que lhe é oferecida, o
pagamento será efetuado mediante termo nos autos.
      Esse recebimento importa reconhecimento tácito, pelo réu, da mora accipiendi que a petição
inicial lhe atribuía. A consequência imediata dessa mora, confessada através do acolhimento do
pagamento em juízo, é dupla:
      a) provoca o imediato e antecipado julgamento da lide, em sentença cujo conteúdo será o
julgamento de procedência do pedido do devedor, mediante a declaração de extinção da
obrigação;
      b) acarreta a condenação do demandado nos ônus processuais, ou seja, nas custas e
honorários advocatícios do promovente.
      Não se pode pretender dispensar o réu das despesas processuais sob o argumento de que o
feito não teria alcançado o grau de litigiosidade diante do acolhimento da primeira opção
oferecida pela citação (ou seja: receber ou contestar). A oferta judicial de pagamento pressupõe
a recusa ou mora anterior do credor. E o efeito da mora é precisamente o de imputar ao culpado
a responsabilidade por todos os prejuízos advindos do ato culposo para a parte inocente.
      Aliás, o texto atual do parág. único do art. 897 do Cód. Proc. Civil não deixa lugar a dúvidas
de que, quando o credor recebe e dá quitação, a ação findará através de sentença que
"condenará o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios".
      Para evitar os percalços da execução de sentença, pode o devedor, ao apresentar a oferta de
pagamento, pedir ao juiz que, desde logo, arbitre os honorários de advogado, para que o credor
levante apenas o líquido da prestação, feitas a dedução e retenção dos encargos processuais.
      Se, por outro lado, o credor entende que não deva responder pelos encargos procesuais, por
não configurada a injusta recusa ou a mora accipiendi, o caso será, então, de não aceitar a oferta
judicial de pagamento e de produzir contestação, ainda que tão somente para evitar a sujeição
aos ônus da sucumbência.
      Finalmente, comparecendo o réu e recebendo a importância consignada, pouco importa a
falta ou nulidade da citação. O fato em si da aceitação da oferta feita em juízo implica confissão
da mora accipiendi e autoriza a extinção do processo, com a sucumbência do credor, tornando
despicienda a realização do ato citatório.54 Há, mesmo, verdadeira incompatibilidade entre o
levantamento do depósito e o propósito de se defender contra o pagamento por consignação.55
     Em conclusão: o levantamento do depósito, pelo credor (o réu), é o objetivo final da ação de
consignação em pagamento. Uma vez ocorrido, exaure-se a utilidade do procedimento,
impondo-se seu encerramento pelo juiz, pouco importando que a ocorrência se dê antes do
julgamento do pedido ou após a sentença de mérito. Assim, podemos destacar as seguintes
eventualidades do levantamento do depósito pelo réu:
     a) após a sentença trânsita em julgado, é direito inconteste do credor levantar o depósito
feito pelo devedor; mas deverá fazê-lo com dedução das custas e honorários advocatícios a que
faz jus o autor;
     b) se o réu levanta o depósito antes de julgada a causa, o processo deverá ser imediatamente
extinto, com julgamento de mérito em favor do autor, porque o ato de credor importou
reconhecimento da procedência do pedido do devedor;
     c) ocorrendo o levantamento do depósito pelo réu, em qualquer estágio do processo,
extingue-se o direito de recorrer, por parte do credor, para discutir a validade ou perfeição do
depósito, em virtude do mecanismo da preclusão lógica, decorrente da incompatibilidade do ato
praticado e do desejo de impugnar a sentença de acolhida do depósito (art. 503);
     d) uma vez que é o depósito que opera a força de pagamento, todos os rendimentos e
correções que venham a produzir ou sofrer pertencerão ao credor porque, "desde o momento do
depósito, a importância recolhida à conta judicial pelo devedor já passou a pertencer ao credor, e
com ela todos os seus rendimentos".56
     Há um caso em que, com a Lei no 8.951, de 13.12.1994, se tornou possível a cumulação do
levantamento do depósito com a contestação. Trata-se da defesa baseada em insuficiência da
quantia ou coisa depositada (v., adiante, o no 1.226).

1.222. Não comparecimento e revelia do demandado

     O não comparecimento do credor para receber a prestação que lhe é oferecida, no prazo de
resposta, equivale à recusa tácita da oferta de pagamento. Essa recusa, porém, não tem força de
contestação, nem de revelia.
     Registrada a ausência do réu, o escrivão certificará a ocorrência nos autos e a res debite
continuará sob custódia, à ordem do juiz da causa.
     O processo só poderá ter seguimento normal se formalizado o depósito. Mas o prazo de
contestação começa a fluir desde a citação. Essa regra é a mesma, quer o réu compareça para
declarar sua recusa, quer simplesmente deixe de comparecer (Cód. Proc. Civil, art. 896).
     O não comparecimento do réu no prazo assinado não impede que, mais tarde, venha, por
advogado, a requerer nos autos o levantamento do depósito. A qualquer tempo, enquanto
permanecer consignada judicialmente a prestação, será faculdade do credor o seu recebimento,
posto que o depósito em consignação é precisamente depósito em favor do credor.
     Sempre que se autorizar tal levantamento, o réu firmará nos autos o competente recibo, em
termo lavrado pelo escrivão. Se o pedido do autor ainda não tiver sido julgado por sentença, à luz
do recebimento do credor, o juiz decretará, de plano, a extinção do processo, com declaração de
extinção da obrigação e com condenação do réu nas custas e honorários advocatícios.
     A revelia do demandado, na consignatória, só ocorrerá quando o prazo de resposta
transcorrer sem que se produza contestação.
      Da revelia decorrem a presunção de veracidade dos fatos arrolados pelo autor, na inicial
(art. 319), e o julgamento antecipado da lide (art. 330, no II).
      Daí o disposto no art. 897, caput, que recomenda seja julgado procedente o pedido e
declarada extinta a obrigação quando não se oferece a contestação dentro do prazo previsto no
procedimento da consignatória.
      Essa regra, todavia, não deve ser admitida como inexorável, de molde a transformar o juiz
num simples autômato que, diante da revelia, outra decisão não possa proferir que a da
procedência do pedido. O preceito em questão tem de ser harmonizado com a sistemática geral
da revelia, esposada pelo Código de Processo Civil (a nova redação do art. 897, pela Lei no 8.951,
de 13.12.1994, deixa claro que o juiz somente julgará procedente a consignatória não contestada
quando efetivamente verificados os "efeitos da revelia").
      O que a lei admite como verdadeiro diante da revelia é apenas o fato arrolado pelo autor,
nunca o seu efeito jurídico. Na sentença da consignatória, o que o juiz faz é declarar o efeito
liberatório do depósito feito pelo autor. Portanto, pode ocorrer muito bem que, sem embargo da
ausência de contestação do réu, o fato narrado na inicial não seja, no aspecto jurídico, suficiente
para autorizar o depósito liberatório. Em tal circunstância, apesar da revelia, o juiz não poderá
decretar a procedência do pedido.
      Reconhecida, porém, a força liberatória do depósito, terá o juiz de condenar o réu, revel ou
não, ao pagamento das custas e honorários advocatícios.
      Há, outrossim, casos em que legalmente a revelia não produz seus efeitos normais, como,
por exemplo, o da citação por edital, em que, mesmo após o transcurso do prazo de resposta do
réu, é-lhe nomeado curador à lide, com poderes para fazer sua defesa no processo. Numa
consignação em pagamento, portanto, em que a citação se fez dessa maneira, não poderá o juiz
proferir sentença de acolhimento do pedido sem antes ensejar oportunidade de defesa e prova ao
curador especial do credor.

1.223. Levantamento do depósito pelo devedor

     O depósito, na ação de consignação, é ato do promovente, e não ato judicial, como já se
advertiu. Daí a possibilidade de sua revogação pelo autor. Uma vez que o objeto da ação é
justamente o reconhecimento por sentença da eficácia liberatória do depósito, sua revogação,
mediante levantamento promovido pelo próprio autor, equivale à desistência da ação, cuja
regulamentação há de subordinar-se ao disposto no art. 267, no VIII, e § 4o. Quer isto dizer que,
antes da citação ou da contestação, o autor pode livremente retirar o depósito e encerrar o
procedimento. Mas, depois da contestação ou depois de decorrido o prazo de resposta, não será
mais possível essa medida sem o consentimento do réu.57

1.224. Contestação

    Para sua resposta, o réu da ação consignatória dispõe do prazo comum de 15 dias (art. 896,
com a redação da Lei no 8.951/94). Nesse prazo, admite-se a oposição de qualquer das defesas
permitidas pelo código: contestação, exceção e reconvenção.
      Em se tratando de contestação, o tema da resposta acha-se limitado pela lei, em face do
caráter especial do procedimento, que se restringe à discussão em torno da eficácia ou não do
depósito promovido pelo autor. Assim, os temas que o demandado pode utilizar para contrapor ao
pedido do promovente são, segundo o art. 896, apenas os seguintes:
      a) inocorrência de recusa ou mora em receber a prestação;
      b) houve a recusa, mas foi justa;
      c) depósito feito fora do prazo ou do lugar do pagamento;
      d) depósito não integral.
      Na última hipótese, isto é, na arguição de depósito insuficiente, a defesa somente será
admitida se o réu indicar, na contestação, "o montante que entende devido" (art. 896, parágrafo
único, com a redação da Lei no 8.951, de 13.12.1994).
      O prazo para contestar, depois da alteração introduzida pela Lei no 8.951/94, não mais segue
a antiga regra que determinava sua fluência a partir da data estipulada para o recebimento em
juízo da prestação consignanda. É único o prazo para receber ou contestar e conta-se
normalmente da citação.
      Se o réu não comparece nem contesta a ação, ou se comparece e aceita a prestação, o
processo se encerra com julgamento antecipado da lide: "O juiz julgará procedente o pedido,
declarará extinta a obrigação, e condenará o réu ao pagamento das custas e honorários
advocatícios" (art. 897 e parág. único).
      Uma vez contestada, a ação segue o rito ordinário, com observância do rito estabelecido nos
arts. 323 e segs. Não se pode recusar o cabimento da reconvenção, quando presentes os seus
pressupostos, como, por exemplo, quando o credor postula a rescisão do contrato com as
cominações respectivas (TJSP, 16 a CC, AI no 119.946-2, Rel. Des. Mariz de Oliveira, ac. de
19.08.1987, RJTJESP 111/314; TJSP, 16a CC, Ap. no 263.065-2, Rel. Des. Bueno Magano, ac. de
27.06.1995, JTJ 172/38).

1.225. Matéria de defesa

      Permite o art. 896, em primeiro lugar, a alegação de inocorrência de recusa ou mora da
parte do credor. A recusa pressupõe o dever do autor de oferecer a prestação ao credor em seu
vencimento, o que se passa naqueles casos em que, pela natureza da obrigação ou pelos termos
do negócio, incumbe ao devedor procurar o credor para o pagamento. Nessa conjuntura, toca ao
autor o ônus da prova da recusa.58 A simples mora do credor ocorre quando a dívida é querable,
isto é, naqueles casos em que toca ao credor o encargo de procurar o devedor para o pagamento.
Aí a circunstância do não comparecimento do réu é fato negativo que dispensa prova pelo autor.
Basta afirmar sua ocorrência. Ao réu é que tocará a contraprova positiva, ou seja, a prova de seu
comparecimento em presença do devedor, sem que esse se dispusesse a cumprir sua obrigação.
      Nas duas situações do inciso I do art. 896, portanto, o pressuposto da defesa é a inocorrência
da mora creditoris.
      Já o inciso II do art. 896 permite que o credor se defenda, mesmo quando reconheça a
oferta da prestação e sua recusa. Deverá, no entanto, provar que sua recusa foi justa,
entendendo-se como tal qualquer arguição que, nos termos da lei, o autorizasse a rejeitar o
pagamento.
     Aqui entram os mais variados temas, desde o descumprimento ou ineficácia do vínculo
jurídico estabelecido entre as partes, como a própria negação da qualidade de credor imputada
ao réu.59 Nem se devem excluir as questões pertinentes à interpretação de cláusulas contratuais,
conforme já se expôs no no 1.207, supra.60
     As defesas quanto ao tempo, lugar e importância do depósito (incisos III e IV do art. 896)
referem-se, também, ao problema da "justiça" da recusa, por se relacionarem à inobservância
de requisitos da validade da oferta de pagamento (Cód. Civ. de 1916, arts. 950, 955 e 960; CC de
2002, arts. 327, 394 e 397). Sobre a mesma matéria, vejam-se os nos 1.206, 1.212 e 1.224, supra.

1.226. Complementação do depósito insuficiente

     O credor não é obrigado a receber prestação menor ou diversa daquela pela qual se obrigou
o devedor. Por isso, o art. 896, no IV, arrola, entre as defesas úteis, a da insuficiência do depósito
efetuado pelo promovente da consignatória. Provada essa defesa, a consequência natural seria a
improcedência do pedido. A lei, no entanto, por política de economia processual e pela
preocupação de eliminar o litígio, instituiu uma faculdade especial para o devedor, quando a
defesa se referir apenas à insuficiência do depósito: em semelhante situação, faculta-se ao autor
a complementação em 10 dias (art. 899).
     É bom lembrar que esse depósito complementar não foi condicionado pela lei nem a erro
nem a boa-fé do autor, de sorte que se mostra irrelevante o motivo da insuficiência do depósito.
Desde que o devedor concorde com a alegação do réu e se disponha a complementar o depósito,
aberta lhe será a faculdade do art. 899.
     Há, todavia, dois requisitos traçados pelo conteúdo do próprio permissivo legal. Para que o
depósito complementar seja eficaz, exige-se que:
     a) seja feito no prazo de 10 dias, a contar da intimação ao autor dos termos da resposta do
réu; e que
     b) o negócio jurídico não esteja sujeito à cláusula comissória, isto é, não tenha se resolvido
necessária e diretamente pelo inadimplemento.
     A oferta de uma prestação insuficiente evidencia a mora solvendi e, portanto, só se torna
cabível o depósito complementar quando seja ainda possível a emenda da mora.
     Uma vez admitido o complemento do depósito, duas situações hão de ser consideradas: se a
única defesa foi a da insuficiência da oferta, extinta estará a lide, e ao juiz caberá encerrar o
processo, com a acolhida do pedido consignatório, para os fins de direito.
     Se, porém, houver outras defesas formuladas pelo réu, o feito prosseguirá normalmente,
apenas com redução do conteúdo da lide a solucionar afinal.
     Na hipótese de ser o processo extinto em razão do depósito complementar, a questão da
sucumbência não pode ser solucionada dentro dos padrões singelos do art. 20 do Código de
Processo Civil. É que, entre as posições conflitantes geradas pela litis contestatio, a razão se situou
ao lado do réu, de sorte que o autor, ao aquiescer no complemento do depósito, atuou em forma
de verdadeiro "reconhecimento da procedência da contestação". Se o pedido consignatório
acabou sendo acolhido na sentença, tal somente se deveu à tolerância extraordinária do legislador
em permitir a alteração ou emenda do pedido após a litis contestatio, contrariamente ao sistema
geral que serve de fundamento à regra comum do art. 20. Logo, embora logrando acolhimento
do pedido, o autor se apresenta como a parte que, na fase normal da litiscontestação, foi a
sucumbente. Daí que os encargos da sucumbência serão atribuídos ao devedor, e não ao
credor.61
     A Lei no 8.951/94 introduziu, por meio de parágrafos, duas novidades na regra do art. 899,
que são as seguintes:
     a) quando se argui a insuficiência do depósito, pode o réu levantar, desde logo, a quantia ou a
coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à
parcela controvertida (§ 1o);
     b) se a sentença concluir pela insuficiência do depósito, determinará, sempre que possível, o
montante devido e, nesse caso, valerá como título executivo, facultando ao credor a execução
forçada nos próprios autos da consignatória (§ 2o).
     As novidades em causa atendem a reclamos de economia processual e quebram sistemas e
preconceitos antigos derivados do excessivo formalismo que sempre se manifestou na ação de
consignação em pagamento, sem nenhuma justificativa plausível.
     Pode-se, agora, então, cumular-se o levantamento do depósito com o prosseguimento da
contestação, desde que o tema da resposta verse sobre o seu quantitativo apenas. E a sentença
contrária ao autor, na mesma situação, deixará de ser mera declaratória negativa, para
transformar-se, desde logo, em condenatória quanto à parcela não depositada.
     Com essa nova feição jurídica, a consignatória assumiu, na hipótese do art. 899, o feitio de
ação dúplice, visto que o autor poderá ser condenado independentemente de manejo de
reconvenção pelo réu.
     Convém notar, contudo, que, mesmo depois da Lei no 8.951/94, a citação da ação
consignatória continua sendo para que o réu, de forma alternativa, levante o depósito feito pelo
autor ou apresente contestação. O levantamento de que fala o § 1o do art. 899, e que não
prejudica a alternativa do art. 893, II, é um incidente que só pode ser posterior à contestação. Se
o réu levanta o depósito logo após a citação e antes de responder à ação, o processo se extingue,
com o reconhecimento imediato da procedência do depósito e da consequente liberação do
devedor (art. 897, parágrafo único). O levantamento in limine funciona como prejudicial em
face da contestação. Só não a prejudicará se for ulterior à resposta do demandado e se esta
contiver apenas o questionamento em torno do quantum da obrigação. Somente após a
contestação é que se pode ter como fixado o objeto da causa em torno tão apenas da diferença
entre a oferta do autor e a resposta do réu. Aí, sim, o réu poderá levantar o depósito, porque a
sentença, na especial situação em que a litiscontestação se deu, ficará restrita ao exame de ter ou
não o autor de completar o depósito. O depósito existente, porém, nas circunstâncias do art. 899, §
1o, já teve sua acolhida, assegurada para liberar o devedor, nos limites de seu valor ("liberação
parcial do autor", conforme declara a referida disposição legal). Por isso, o credor pode levantá-
lo sem prejuízo do julgamento da resposta no tocante à reclamada diferença. Antes da
contestação de que cogita o art. 899, caput, o objeto da causa se mantém nos termos da citação:
levantar o depósito e liberar o autor ou contestar para recusar o depósito como inidôneo à
liberação pretendida.
     Em qualquer situação a resposta do réu em que se alega insuficiência do depósito só será útil
se o contestante declarar qual a importância que entende devida (art. 896, parágrafo único), pois
só assim possibilitará que o autor complemente o depósito, na forma do art. 899.62 Não fica,
excluída, porém, a hipótese de a importância apontada pelo réu tornar-se objeto de controvérsia.
A sentença, ao dirimi-la, pode reduzir o valor da diferença, condenando ao autor a uma
complementação menor do que a pretendida na contestação. É possível, ainda, que os elementos
instrutórios disponíveis sejam suficientes para evidenciar que o depósito feito pelo autor é menor
do que seu débito, mas não sejam capazes de precisar o respectivo quantum. O caso será
solucionado, então, por meio de sentença genérica, ficando relegado para posterior liquidação a
definição da diferença reconhecida, mas não quantificada. É o procedimento que mais se
harmoniza com os princípios da instrumentalidade das formas, da efetividade do processo e com
o dever da justiça de buscar preferentemente a composição do mérito, dentro do menor prazo
possível.

1.227. Sentença

     Ao acolher o pedido do consignante, cumpre ao juiz declarar "extinta a obrigação" e
condenar o réu ao "pagamento das custas e honorários advocatícios" (art. 897).
     A estrutura do procedimento especial da ação de consignação em pagamento, portanto,
conduz a uma sentença declaratória. Sobre o mérito da causa, não ocorre nem constituição, nem
condenação. Não é o ato judicial do magistrado que extingue a obrigação, mas o depósito feito
em juízo pelo autor. A sentença apenas reconhece a eficácia do ato da parte. E a única
condenação que se dá é a pertinente aos encargos da sucumbência (custas e honorários de
advogado), porque é lógico que as despesas do pagamento hão de ser suportadas por quem está
em mora e, assim, deu causa à ação consignatória.
     Expepcionalmente a sentença pode transformar-se em condenatória, quando se verificar a
situação tratada no art. 899, § 2o (v. item 1.226, retro).
     Tendo em vista o objetivo especial da consignatória, a coisa julgada nela formulada
somente diz respeito à insuficiência ou não do depósito para produzir a liberação do devedor.63
Se, pois, a demanda for rejeitada porque se depositou menos que o devido, não há empecilho a
que o devedor mova outra ação oferecendo, já então, a quantia correta.64

1.228. Consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito

      Já vimos que as causas justificadoras da consignação tanto podem ser a mora do credor
como o risco de um pagamento ineficaz. O devedor tem o direito de liberar-se da obrigação, mas
só atingirá seu desiderato se efetuar o pagamento a quem de direito.
      Sempre, portanto, que ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o
pagamento, poderá o devedor obter a sua liberação pela via judicial, através do procedimento da
ação de consignação em pagamento, furtando-se, assim, ao risco do pagamento indevido (art.
895).
      O cabimento da consignatória, nessa hipótese, funda-se, segundo o texto legal, na "dúvida"
sobre a quem pagar. E essa dúvida existirá tanto quando se desconheça o credor atual (casos de
sucessão do credor morto, com herdeiros não conhecidos, ou de títulos ao portador), como
quando haja disputa entre vários pretendentes ao crédito (litígio).
      Em se tratando de desconhecimento do credor, a citação terá de se fazer por editais, com
observância dos arts. 231 e 232, e com nomeação de curador especial, caso o feito venha a
ocorrer à revelia (art. 9o, no II). Um dos casos típicos de consignação por ignorância de a quem
pagar é o do incapaz sem representação legal, caso em que a ação consignatória exigirá não só a
participação do Ministério Público (art. 82, no I), como a nomeação de curador especial (art. 9o,
no I).
     Quando a causa da consignação for a disputa de diversos pretendentes ao crédito, o devedor
promoverá a ação citando aos que o disputam para "provarem o seu direito" (art. 895).

1.229. Particularidades da consignação por dúvida

      O procedimento adequado à consignação por dúvida quanto a quem pagar oferece algumas
particularidades que o distinguem do rito utilizado para o caso de mora accipiendi. A primeira
delas é a que diz respeito ao depósito, que deve anteceder à citação. Feito o depósito preparatório,
a citação será para que os interessados venham "provar o seu direito" no prazo da contestação.
Se todos são conhecidos, a citação será pessoal; havendo desconhecimento ou incerteza quanto à
identidade do interessado ou interessados, a citação far-se-á por editais.
      Esse tipo de consignação, em princípio, não envolve uma controvérsia entre o devedor e o
possível credor. O que há é uma insegurança jurídica para o devedor. Por isso, a citação não é
para contestar o pedido, mas, sim, para "clarear" a situação jurídica em que o pagamento vai
ocorrer.
      Isto, porém, não exclui a possibilidade de contestação. Basta lembrar que "a dúvida que
justifica e autoriza a consignação em pagamento não é nem pode ser a dúvida infundada, mas a
dúvida séria, que possa levar o devedor a um estado de perplexidade". "A não se exigir a
gravidade da dúvida, corre-se o risco de autorizar o devedor menos escrupuloso a valer-se da
consignatória apenas para procrastinar indevidamente o cumprimento de uma obrigação."65
      A matéria de falta de interesse, por inexistência de dúvida séria a justificar a ação de
consignação, apresenta-se, portanto, como um dos temas que podem ser aventados em
contestação a pedido formulado nos termos do art. 895, fora do elenco do art. 896, por se tratar
de matéria específica de um procedimento também específico, que não se confunde com a
generalidade das consignações em pagamento, quase sempre fundadas na mora creditoris.
      Do condicionamento desse tipo de consignatória a um pressuposto especial, decorre que,
"inexistindo dúvida séria e fundada quanto à pessoa que deva receber", o devedor, decaindo do
pedido, terá de suportar a condenação nos ônus da sucumbência.66
      O prazo de contestação, que é de 15 dias na ação consignatória, será contado a partir do
cumprimento da citação do último demandado.

1.230. A posição dos possíveis credores

      Após a citação dos credores incertos, podem ocorrer várias atitudes processuais da parte dos
possíveis interessados, cujas consequências se acham reguladas, de maneira especificada, pelo
art. 898, a saber:
      a) ausência de pretendentes;
      b) comparecimento de um só pretendente;
      c ) comparecimento de mais de um pretendente.
      Analisemos a sistemática procedimental em cada uma dessas situações:
      Ausência de pretendentes:
      Se na época assinalada para o comparecimento dos interessados em juízo nenhuma
presença se registra, a solução preconizada pelo art. 898 é a de dispensar ao depósito promovido
pelo consignante o tratamento próprio dos bens de ausentes, isto é, o depósito será arrecadado por
ordem judicial e confiado a um curador. Assim perdurará o depósito à ordem judicial,
indefinidamente, até que um eventual interessado venha a provocar seu levantamento, mediante
adequada comprovação de seu direito.
      Para o devedor, o procedimento consignatório estará, porém, desde logo, encerrado, pois, ao
determinar a arrecadação, caberá ao juiz declarar "extinta a obrigação", tal como se passa na
situação do art. 897.
      Esse julgamento importa reconhecimento da procedência do pedido e, consequentemente,
da existência de impossibilidade do pagamento direto ao credor. Logo, os ônus da sucumbência
não devem ser suportados pelo autor, e as despesas do processo e os honorários de seu advogado
poderão ser abatidos do depósito, antes da arrecadação, que, assim, se processará apenas sobre o
líquido restante.67
      As providências em torno da arrecadação e da sentença de extinção da dívida do
promovente dependem da configuração da revelia de todos os possíveis interessados. Não serão,
por isso, tomadas de imediato. Após o dia designado para o comparecimento dos citandos em
juízo, aguardar-se-á o transcurso do prazo de resposta, e só depois de configuradas a ausência de
contestação e a preclusão da faculdade de promovê-la é que se terá condições de julgar o pedido
do devedor e arrecadar o depósito como bem de ausente.68
      Comparecimento de um só pretendente:
      Se apenas um pretendente comparece em juízo para se habilitar ao depósito feito pelo
consignante, caberá ao juiz apreciar suas alegações e provas, para proferir, de plano, decisão em
torno da pretensão de levantar o depósito (art. 898).
      O direito ao levantamento não decorre do simples comparecimento. Se o interessado nada
prova em torno do necessário para eliminar a dúvida causadora da consignação, a consequência
será a rejeição do pedido de levantamento do depósito, cujo destino será a arrecadação, tal como
se dá quando nenhum pretendente comparece em juízo.
      Em obediência ao princípio do contraditório, antes de decidir, incumbirá ao juiz ouvir o autor
sobre o pedido do pretendente.
      Comparecimento de mais de um pretendente:
      Quando dois ou mais pretendentes se apresentam em juízo, cada um avocando para si o
direito ao crédito que o autor procura solver, o processo sofre um verdadeiro desmembramento,
de maneira a estabelecer uma relação processual entre o devedor e o bloco dos pretensos
credores, e outra entre os diversos disputantes do pagamento.
      A relação processual do autor não se imiscui na da disputa entre os credores. A simples
circunstância de existirem diversos pretendentes em disputa, dentro do processo, é mais do que
suficiente para demonstrar que o devedor tinha razão jurídica para lançar mão do pagamento por
consignação. Por isso, seu pedido está, desde logo, em condições de ser apreciado e julgado,
independentemente da solução do concurso instaurado entre os vários disputantes à qualidade de
credor.69
      Dispõe, então, o art. 898 que "o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação,
continuando o processo a correr unicamente entre os credores". Os encargos da sucumbência
serão deduzidos do depósito já existente, pois o autor, sendo vitorioso, não deverá suportá-los.
      Essa é, pode-se dizer, a situação comum, que, entretanto, não exclui a possibilidade de um
ou todos os citados oferecerem contestação, como, por exemplo, em caso de insuficiência ou
inadequação do depósito, bem como de inexistência de dúvida quanto ao verdadeiro credor (pode
até mesmo ocorrer que todos os demandados estejam acordes em que somente um deles é o
credor e que o autor não tinha motivo para justificar a consignatória). Acolhida a defesa, o
sucumbente será o devedor, que terá de suportar o encargo das custas e honorários advocatícios.
      Não havendo, porém, contestação, ou sendo repelida a defesa dos réus, passa-se à segunda
fase do procedimento, reservada com exclusividade à disputa dos pretensos credores entre si. O
rito determinado pela lei, para esse concurso, é o ordinário (art. 898, in fine ). Julgada extinta a
obrigação em face do consignante, o juiz determinará que, em 15 dias, os concorrentes
contestem as pretensões em conflito, seguindo-se as etapas de saneamento, instrução e
julgamento, segundo o procedimento traçado pelo Código para o processo de conhecimento de
rito ordinário. Ao vencedor, a sentença do concurso autorizará o levantamento do depósito,
cabendo ao vencido ou vencidos o ressarcimento de todos os gastos do processo efetuados ou
suportados pelo verdadeiro credor.
      Uma situação especial é a do prévio ajuizamento de ação entre os interessados a respeito da
titularidade do crédito. Claro que, para segurança do devedor, o melhor caminho é o do
pagamento por consignação (Cód. Civil de 1916, art. 973, V; CC de 2002, art. 335, V). Mas, aqui,
a consignatória não terá a segunda fase, cogitada no art. 898 do Código de Processo Civil, porque
aquilo que seria seu objeto já se acha sub judice, e, pelo sistema da litispendência, não é
admissível que a mesma lide seja apreciada e julgada duas vezes, em processos diferentes. O
juiz se restringirá à sentença de extinção da dívida do autor, e o levantamento do depósito ficará
na dependência do que vier a ser julgado na causa anteriormente instaurada entre os credores.
      Se ocorrer, todavia, intromissão de outro pretendente ao crédito, além dos que já figuravam
na ação primitiva, ou se o depósito sofrer contestação, surgirá uma conexão de causas, que
forçará a reunião dos dois processos, para julgamento simultâneo da consignatória e da ação de
disputa do crédito, com ampliação e unificação do thema decidendum de cada um dos feitos.

1.231. Resgate da enfiteuse

     O direito real de enfiteuse provoca desmembramento das faculdades inerentes ao domínio:
o domínio útil cabe ao enfiteuta e ao senhorio direto apenas o direito ao foro anual e perpétuo
(Cód. Civil de 1916, art. 678). No caso de venda do domínio útil, assiste preferência ao senhorio,
e, pelo não uso dessa faculdade, surge-lhe o direito ao laudêmio, calculado sobre o preço da
alienação (Cód. Civil de 1916, art. 686).
     Embora de índole perpétua, não quer a lei que o foreiro fique subjugado, indefinidamente, a
esse direito real sobre coisa alheia. Daí a instituição de uma faculdade que consiste no poder
jurídico, atribuído ao titular do domínio útil, de resgatar a enfiteuse depois de transcorridos 10
anos da constituição do gravame, "mediante pagamento de um laudêmio, que será de dois e
meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena, e de 10 pensões anuais" (art. 693 do
Cód. Civil de 1916, com a redação da Lei no 5.827, de 23.11.1972).70
      Se o senhorio se recusa a aceitar o regaste, permite o art. 900 do Cód. de Proc. Civil que o
foreiro se valha da ação de consignação em pagamento, para liberar seu imóvel do gravame
existente. Nesse caso, a sentença não tem a força normal de declarar extinta a dívida do autor da
consignatória, pois, na verdade, nada devia ele ao réu. O que se dá é o exercício de uma
faculdade legal (a de liberar o imóvel de um ônus real), mediante resgate imposto ao titular do
ius in re .
      A sentença, incidindo sobre o depósito efetuado pelo foreiro à disposição do senhorio,
declarará sua eficácia liberatória e servirá de título para cancelamento do direito real lançado no
Registro de Imóveis (Lei no 6.015/73, art. 250, no I).

1.231-a. A consignação de aluguéis e outros encargos locatícios

      A atual Lei do Inquilinato, Lei no 8.245, de 18.10.1991, criou, para as obrigações locatícias,
algumas inovações, de maneira que, agora, ter-se-á em boa parte um novo procedimento da
consignatória, se o débito a solver tiver como origem a relação ex locato. Daí falar a atual Lei do
Inquilinato em "ação de consignação de aluguel e acessórios da locação". É, na verdade, um
novo nomen iuris para um novo procedimento especial, como a seguir veremos.
      Os casos, porém, de admissibilidade do pagamento por depósito judicial não foram
modificados pela Lei no 8.245/91. São os mesmos da legislação ordinária (Código Civil de 1916,
art. 973; CC de 2002, art. 335). Apenas se acrescentou a hipótese especial do art. 24 da nova Lei
do Inquilinato, onde se prevê um depósito sui generis de aluguéis, pelos inquilinos, para a
eventualidade de moradias coletivas multifamiliares que se achem em condições precárias,
declaradas pelo Poder Público. Tais depósitos liberam os inquilinos do débito locatício e só podem
ser levantados pelo senhorio após regularização do imóvel (art. 24, § 1o, da Lei no 8.245).
      O procedimento previsto no art. 67 da Lei no 8.245 não faz remissão alguma ao rito da
consignação em pagamento regulado pelo Código de Processo Civil. Introduz várias inovações à
sistemática do Código, mas não apresenta um iter procedimental completo, motivo pelo qual os
preceitos da legislação codificada terão de ser utilizados como fonte subsidiária ou
complementar, especialmente aqueles dos arts. 890 a 900 do Estatuto Processual Civil.
      São, em síntese, as seguintes as inovações da consignatória locatícia:
      a) Depósito judicial: deferida a citação do réu, o autor será intimado a depositar em vinte e
quatro horas o valor da obrigação apontado na inicial. A falta desse depósito implicará imediata
extinção do processo, sem julgamento de mérito (art. 67, II). Não há a designação de data,
portanto, para o autor oferecer e para o réu vir receber a prestação.
      b) Prestações vincendas: a ação compreenderá não apenas as prestações vencidas na data
da inicial, mas abrangerá todas que se vencerem enquanto não julgada a ação em primeira
instância. O direito de depositar as prestações supervenientes não depende de pedido expresso na
inicial. Decorre de autorização da própria lei, mas tem duração temporal limitada, pois, uma vez
proferida a sentença, não será mais possível efetuar depósito numa consignatória já julgada. É
que a sentença, nesse tipo de ação, é declaratória quanto aos efeitos do depósito que aprecia.
Portanto, apenas podem ocorrer depósitos incidentais enquanto não proferida a sentença de
primeiro grau, como, aliás, dispõe claramente o inciso III do art. 67 da nova Lei do Inquilinato.
      c) Revelia: se não há contestação, ou se o locador aquiesce em receber as prestações
depositadas, o pedido do locatário será desde logo julgado procedente, com a competente
declaração de quitação. Ao locador imputar-se-á a responsabilidade pelas custas e honorários
advocatícios de 20% sobre o valor dos depósitos (art. 67, IV). Há aqui uma outra inovação da Lei
do Inquilinato, pois o critério a respeito da base de cálculo e do percentual fixo de honorários
inexiste no sistema do Código de Processo Civil.
      d) Contestação: sem inovar o que consta do Código de Processo Civil, a Lei no 8.245
restringe o tema da contestação à consignatória a uma das seguintes objeções de ordem fática
(art. 67, V): 1) não ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida; 2) não ter sido injusta
a recusa; 3) não ter efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento; 4) não ter sido o
depósito integral.
      Além disso, o mesmo dispositivo da Lei do Inquilinato prevê que qualquer defesa de direito
pertinente à pretensão do autor poderá ser deduzida pelo réu em sua contestação.
      O prazo de contestação, de que não cogitou a Lei no 8.245, continua sendo o de 15 dias,
previsto pelo art. 896 do CPC, para a ação consignatória pertinente às obrigações em geral, após
a alteração da Lei no 8.951, de 13.12.1994.
      e) Reconvenção: a Lei no 8.245 elimina qualquer dúvida que ainda pudesse existir acerca
do cabimento da reconvenção na ação de consignação em pagamento. O inciso VI do art. 67
declara, expressamente, que ao locador é permitido lançar mão da reconvenção, in casu, para
postular, entre outras coisas, o seguinte: 1) despejo do autor da consignatória; 2) cobrança dos
valores objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, quando não for integral. Na
realidade, após a reforma da Lei no 8.951, de 13.12.1994, que acrescentou o § 2o ao art. 899 do
CPC, o recurso à reconvenção, para cobrar a diferença do depósito oferecido a menor, tornou-se
despiciendo. É que, nos casos de depósito insuficiente, o réu em simples contestação pode arguir
a matéria, e a sentença da consignatória, acolhendo a objeção, condenará o consignante ao
pagamento da diferença, tudo isto sem necessidade de reconvenção.
      Quanto à cobrança reconvencional, a lei a restringe às prestações versadas na ação
consignatória e não a quaisquer outras acaso exigíveis entre as partes. Houve, sem dúvida,
preocupação de economia processual, de modo a impedir que na improcedência da
consignatória o locatário levantasse os depósitos feitos e o locador tivesse de propor outra ação
para cobrar aqueles mesmos valores.
      Contestação e reconvenção, embora sujeitas à apresentação simultânea, devem ser
elaboradas em petições distintas (CPC, art. 299).
      f) Complementação do depósito após a contestação: o Código de Processo Civil permite ao
autor da consignatória a complementação do depósito inicial, nos termos do seu art. 899. A
sistemática foi mantida pela Lei no 8.245, mas com sensíveis inovações. Eis como resolver-se-á
o incidente na consignatória de aluguéis e acessórios (art. 67, VII): 1) intimado da contestação
em que se alega insuficiente o depósito, o autor terá cinco dias (prazo menor que o do art. 899 do
CPC) para complementá-lo; 2) deverá, porém, recolher a diferença com um acréscimo de 10%
(penalidade que inexiste no CPC); 3) mesmo saindo vitorioso na obtenção de quitação do débito, o
autor ficará sujeito a pagar todas as custas do processo, bem como honorários advocatícios de
20% sobre o valor dos depósitos.
     Apesar do texto do art. 67, VII, mencionar textualmente o autor-reconvindo como o que se
sujeita à sua disciplina, claro é que sua aplicação também será feita ao caso do autor da
consignatória em que não houve reconvenção.
     g) Levantamento do depósito: o parágrafo único do art. 67 trouxe uma importante inovação,
ao permitir que o réu possa levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as
quais não penda controvérsia.
     No regime codificado, até então, inexistia semelhante faculdade, e, por isso, qualquer pedido
de levantamento pelo credor era interpretado como aceitação tácita de todo o depósito efetuado
pelo consignante. No entanto, a Lei no 8.951/94 introduziu o § 1o ao art. 899 do Código, para
ampliar o direito de levantamento da parte não controvertida do depósito a todas as ações de
consignação.
     Dessa maneira, tanto na consignatária locatícia como na comum, a lei atualmente franqueia
o levantamento, pelo credor, da importância sobre a qual não se controverte, sem que isto
prejudique a defesa quanto à verba discutida.
     Em qualquer consignatória, portanto, a lei só não franqueou o levantamento da importância
sobre a qual pende controvérsia. Todas as demais ficam à livre disponibilidade do réu, que as
pode levantar, sem prejuízo de sua defesa.
     Naturalmente, se o réu contesta a ação para dizer que não lhe cabe receber o pagamento de
uma prestação já extinta por qualquer razão de direito, não terá condições de, posteriormente,
levantar o depósito, sem renunciar à defesa manifestada e, consequentemente, sem aceitar a
procedência do pedido do autor.
     Mas, se são depositados dois meses de aluguel e a divergência se situa sobre o cálculo de um
deles, ou sobre os acessórios apenas, nenhum prejuízo sofrerá o andamento normal do feito se o
réu pleitear o levantamento das verbas incontroversas.
     A regra legal em comentário aplica-se tanto ao depósito inicial como ao de prestações
supervenientes, depositadas incidentalmente no curso da consignatória.
     Já o levantamento do depósito por parte do autor importará desistência da pretensão
consignatória e acarretará extinção do processo sem apreciação do mérito da causa. Isto, porém,
somente ocorrerá com anuência do réu, se sua citação já se deu, em face de o art. 267, § 4o, do
CPC, condicionar, na espécie, a desistência da ação ao assentimento do demandado.

1.231-b. A consignação de obrigação em dinheiro

     Com a Lei no 8.951, de 13.12.1994, a consignatória relativa a obrigação em dinheiro passou
a ensejar ao devedor dois ritos diferentes, quanto ao depósito da soma devida, quais sejam:
     a) o depósito em juízo antes da citação do réu, segundo o rito do art. 893; ou
     b) o depósito extrajudicial, de iniciativa do devedor, em estabelecimento bancário oficial
situado no lugar do pagamento.
     Cabe ao devedor optar entre uma e outra forma de depósito. Se escolher a via bancária, terá
de cientificar o credor, por carta com aviso de recepção (AR), assinando-lhe o prazo de dez dias
para a manifestação de recusa (§ 1o do art. 890).71
     Decorrido aquele prazo sem a manifestação de recusa, que poderá ser feita por escrito
perante o banco depositário (§ 3o), reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à
disposição do credor a quantia recolhida na conta bancária (§ 2o).72
      Ocorrendo recusa em tempo hábil, perante o banco, o depositante, no prazo de trinta dias,
poderá propor a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito bancário e da
recusa do credor (§ 3o).
      Se o depositante não propuser a consignatória nos trinta dias seguintes à recusa, o depósito
bancário ficará sem efeito e poderá ser levantado por aquele que o promoveu (§ 4o).
      Como se vê, a Lei no 8.951/94 teve o objetivo de facilitar o depósito da soma devida,
propiciando ao devedor meio de liberação sem obrigatoriamente passar pelo processo judicial.
Se, todavia, a tentativa de solução extrajudicial frustrar-se, em nada estará prejudicado o solvens,
posto que já iniciará o procedimento judicial aproveitando o depósito bancário preexistente.
      Feita a citação, o feito prosseguirá dentro da sistemática comum da ação de consignação em
pagamento.
      A utilização do depósito bancário para realizar a consignação no caso de dívidas em dinheiro
foi também prevista no novo Código Civil (art. 334).

1.231-c. Conflito entre consignação em pagamento e execução forçada

     Segundo antiga concepção da ação de consignação em pagamento, seria ela uma forma de
execução, cuja iniciativa partiria do devedor. Tal como a execução, intentada pelo credor, a
consignatória tende à solução da dívida existente entre as partes. Essa identidade de objetivo
poderia fazer com que o ajuizamento prévio de depósito liberatório impedisse, por
prejudicialidade, a execução por parte do credor?
     A resposta é negativa. Embora se possa entrever atividade executiva também na
consignatória, seu maior peso situa-se na atividade congnitiva em torno do acertamento e
declaração por sentença do efeito liberatório. Trata-se, portanto, de ação predominantemente
cognitiva. Sua natureza jurídica não pode, então, ser confundida com a da execução forçada, já
que esta nada tem de cognição e se concentra toda na atividade de realização de um direito, cuja
liquidez e certeza decorrem do título aperfeiçoado antes do aforamento do feito executivo.
     Aplica-se ao conflito em questão a norma do art. 585, § 1o, segundo a qual "a propositura de
qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe
a execução".
     O que se pode reconhecer é, após os embargos do devedor, a configuração de conexão
entre eles e a ação de consignação em pagamento, submetendo os dois procedimentos cognitivos
a julgamento conjunto. O que, todavia, não se admite é a imposição da paralisação do processo
executivo apenas pelo fato de existir a consignatória e até que esta seja decidida.73


Fluxograma no 55
Fluxograma no 56
1    NONATO, Orosimbo. Curso de Obrigações. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1971, 3a
     parte, n. 1, p. 9.
2    NONATO, Orosimbo. Op. cit., n. 1, p. 11.
3    "O devedor tem o direito de requerer o depósito; mas não tem a obrigação de depositar"
     (REIS, José Alberto dos. Processos Especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, vol. I, p. 342).
4    LAFAILLE. Obligaciones. I, n. 387, p. 338, apud NONATO. op. cit., n. 3, p. 14.
5    A possibilidade de a consignação ser feita extrajudicialmente por depósito bancário é
     prevista pelos arts. 890, § 1o, do CPC, e 334 do novo Código Civil (v. adiante no 1.231-b).
6    Martinho Garcez Neto, verbete "consignação", in Repertório Enciclopédico do Direito
     Brasileiro, vol. XI, p. 309; Orosimbo Nonato, op. cit., no 2, p. 12; GUIMARÃES, Luís
     Machado. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1942, vol. IV, n. 313, p. 291.
7    TELLES, J. H. Corrêa. Digesto Portuguez. Lisboa: Liv. Classica, Livro I, Tit. XVI, Secção I, §
     6o, 1909, p. 144/145.
8    LEITÃO, José Ribeiro. Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980, n. 2, p. 115.
9    SOUZA, Sebastião de. Dos Processos Especiais. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 39-40.
10   NETO, Martinho Garcez. Op. cit., p. 309; NONATO. Op. cit., n. 4, p. 16.
11   Novo Código Civil, art. 335: "A consignação tem lugar: I ­ se o credor não puder, ou, sem
     justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II ­ se o credor
     não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III ­ se o credor
     for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou
     de acesso perigoso ou difícil; IV ­ se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber
     o objeto do pagamento; V ­ se pender litígio sobre o objeto do pagamento." Cód. Trib.
     Nacional, art. 164: "A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente
     pelo sujeito passivo, nos casos: I ­ de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao
     pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II ­
     de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigência administrativa sem
     fundamento legal; III ­ de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de
     tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador." Há casos de consignação previstos em leis
     extravagantes, como, por exemplo, o Dec.-Lei no 58/37, art. 17, parág. único, e a Lei no
     6.766/79, art. 33, ambos relativos a contratos de compromisso de compra e venda de terrenos
     loteados. O próprio Cód. de Proc. Civ., no art. 900, institui mais um caso legal de consignação
     em pagamento fora do elenco criado pelo direito material, destinando-a, também, a
     instrumento de resgate do aforamento, para os fins do art. 693 do Cód. Civil (CC de 2002, art.
     2.038). No texto primitivo, o art. 900 permitia a consignação, ainda, para remição de
     hipoteca, penhor, anticrese e usufruto. A Lei no 5.925/73, no entanto, suprimiu tal permissivo,
     restringindo o alcance do art. 900 apenas ao resgate da enfiteuse.
12   Para Pontes de Miranda os dois pressupostos da consignação em pagamento são: a mora
     accipiendi (art. 896, I) ou a incognição do sujeito ativo da relação de direito material (art.
     898) ( Comentários ao CPC, ed. 1977, vol. XIII, p. 16).
13   "A consignatória só se presta à liberação de quantia certa e líquida, porque nela se imputa
     mora ao credor. E mora só se perfaz na liquidez e certeza de uma obrigação" (2o TACiv. SP,
     Ap. no 147.104, ac. de 22.09.1982, Rel. Juiz Lacerda Madureira, in RT 567/155). Por isso já se
     decidiu que há impossibilidade jurídica da consignação de arras ou de multa contratual pelo
     vendedor que se arrepende do compromisso de compra e venda, "sem antes cuidar da
     rescisão do contrato" (TJRS, Ap. no 30.589, ac. de 17.10.1978, Rel. Des. Athos Gusmão
     Carneiro, in Rev. Jurisp. TJRS 73/749). No mesmo sentido: TRF da 2a Região, Ap. no
     14.342/ES, ac. de 07.04.1992, in JSTJ/TRFs 54/463; TJBA, Ap. no 14.210-5, ac. de 08.06.1994,
     in Adcoas de 30.09.1994, no 144.919.
14   MACHADO GUIMARÃES, Luís. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, ed. 1942,
     vol. IV, n. 330, p. 316.
15   MACHADO GUIMARÃES, Luís. Op. cit., p. 317.
16   Jair citado pelo TAMG, na Ap. no 10.029, de 07.03.1940, in RF 82/680-681.
17   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 1977, vol. XIII, p. 21-22.
18   A exigência de ser integral o depósito é condição sine qua non de procedência da
     consignação. "Daí a exigência de se tratar de dívida líquida e certa. Em se tratando de dívida
     ilíquida, não se pode recorrer ao depósito, que deve ser integral" (NONATO, Orosimbo. Op.
     cit., p. 37). No mesmo sentido: Martinho Garcez Neto, op. cit., p. 315. Por esse mesmo
     motivo, na ação especial de consignação em pagamento, "não é compatível formular-se
     pedido sucessivo, o que envolveria a oferta de dois valores distintos" (STJ, 2a Seção, AR no
     416/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 16.12.1994, RSTJ 69/17).
19   "A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que a ação de consignação em
     pagamento, como ação de natureza especial que é, não se presta à indagação e discussão de
     matéria outra que não a liberação de obrigação. Todavia, para o desempenho de tal
     desideratum muitas vezes se faz necessário ampliar-se-lhe o rito para questionar temas em
     torno da relação material ou acerca de quem seja o consignado, qual o valor da obrigação ou
     perquirir desta outros aspectos para esclarecimentos" (STJ, REsp. no 32.813-9, ac. de
     04.05.1993, in JSTJ/TRFs 52/188). No mesmo sentido: STJ, REsp. no 35.926-0, ac. de
     28.09.1993, in RSTJ 57/302.
20   TJPR, Ap. no 602/82, Rel. Des. Lima Lopes, ac. de 04.05.1983, RT 574/186.
21   STJ, 2a T., REsp. no 256.275/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. de 19.02.2002, DJU de
     08.04.2002, p. 171.
22   STJ, 4a T., AI no 326.383/BA ­ AgRg., Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 21.03.2002, DJU de
     03.06.2002, p. 211. O que se tem de manter, após a ampla discussão da causa, é o provimento
     judicial específico, ou seja, a "declaração de liberação (ou não) da dívida" (STJ, 4a T., REsp.
     no 23.717/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 31.08.1992, RSTJ 46/282).
23   "Inexiste vedação alguma, de ordem legal, a que o pedido de consignação em pagamento
     seja cumulado com outras pretensões do autor" (TJMG, AI nos 17.614 e 17.616, Rel. Des.
     Paulo Gonçalves, ac. de 29.03.1985). Tanto é assim que se admite que "as ações conexas de
     execução e de consignação em pagamento devem ser reunidas para julgamento simultâneo,
     a modo de evitar decisões contraditórias. Recurso especial não conhecido" (STJ, REsp. no
     16.884/ES, in DJ de 04.03.1996, apud STJ, REsp. no 78.996/PE, ac. de 09.06.1997, in RT
     748/193).
24 Desde que utilizado o rito ordinário, "admite-se a cumulação dos pedidos de revisão de
   cláusulas do contrato e de consignação em pagamento das parcelas tidas como devidas por
   força do mesmo negócio jurídico" (STJ, 3a T., REsp. no 464.439/GO, Rel. Min. Nancy
   Andrighi, ac. de 15.05.2003, DJU de 23.06.2003, p. 358).
25 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 1977, p. 18.
26 "Não é apenas o devedor que pode consignar. Quem pode pagar pode também consignar,
   porque a consignação nada mais é do que uma modalidade de pagamento" (TJMG, Ap. no
   65.133, Rel. Des. Humberto Theodoro, in Rev. Jurídica Mineira 10/118). No mesmo sentido:
   TACiv.RJ, Ap. no 9.338/94, in ADV, de 16.07.1995, no 70.074.
27 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense vol. VI, n. 4, p. 3.
28 "A administradora que regularmente recebe os aluguéis, apresentando-se ao inquilino
   munida da competente quitação, é parte legítima para responder à ação de consignação em
   pagamento" (TAMG, Ap. no 20.416, ac. de 01.06.1982, Rel. Juiz Cunha Campos, in Julgados
   do TAMG 14/204). "Possui legitimação extraordinária, para responder no polo passivo da
   ação de consignação em pagamento, a administradora de imóveis encarregada de receber
   em nome do locador" (TAMG, Ap. no 50.341-1, ac. de 19.04.1990, Rel. Juiz Schalcher
   Ventura, in RJTAMG 42/110). No mesmo sentido: TJSP, Ap. no 153.453-2, ac. de 28.03.1990,
   in RT 656/96.
29 "O representante do condomínio é o síndico eleito pelos condôminos e não o administrador
   com atribuições delegadas, entre as quais não se inclui a representação judicial." Daí "a
   ilegitimidade passiva", quando a consignação em pagamento é "ajuizada contra o
   administrador de condomínio" (1o TACiv.SP, Ap. no 270.669, ac. de 01.10.1980, in RT
   551/117). "Sendo a locação contrato que só vincula as próprias partes contratantes ­ locador e
   locatário ­ não pode a empresa administradora, que nele comparece apenas como
   representante do proprietário do imóvel, ser demandada em ação consignatória de
   pagamento, proposta pelo inquilino para desobrigar-se das prestações locatícias, pois que,
   agindo a mandatária em nome do mandante, somente este, como verdadeiro credor que é,
   será parte legítima para integrar a relação processual" (TAPR, Apel. no 913/79, ac. de
   21.11.1979, Rel. Juiz Silva Wolff, in RT 549/200). No mesmo sentido: 2o TACiv.SP, Ap. no
   360.950-00/0, ac. de 17.11.1993, in JTACivSP, 148/307; 2o TACiv.SP, Ap. no 430.658-00/0,
   ac. de 10.05.1995, in RT 719/197; 2o TACiv.SP, Ap. no 232.010-6, ac. de 18.04.1989, in RT
   642/163; STJ, 5a T., REsp no 253.155/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, ac. 29.06.2000, DJU de
   21.08.2000, p. 169; STJ, 6a T., REsp no 77.404/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, ac. 21.08.2001,
   DJU de 07.10.2002, p. 306. No entanto, devem ser ressalvadas as situações especiais
   previstas nos §§ 1o e 2o do art. 215 do CPC.
30 Em se tratando de locador domiciliado em outra unidade da Federação, já se decidiu:
   "Provado que o réu tem, como procurador do locador, a obrigação aparente de receber
   aluguéis, e sendo certo que as relações aparentes de direito têm de ser respeitadas até que se
   prove sua inexistência, é ele considerado parte legítima para ser demandada" (2o TACiv. SP,
   Ap. no 168.910, ac. de 02.05.1984, Rel. Juiz Octávio Cordeiro, in RT 586/140).
31 TAMG, Ag. no 1.620, ac. de 05.03.1976, Rel. Juiz Xavier Lopes, in RT 495/206, e R. Forense,
     256/286. No mesmo sentido: 1o TACiv.SP, Ag. no 640.010-0, ac. de 14.06.1975, in JTACiv.SP
     155/30; TAMG, Ag. no 105.869-1, ac. de 05.11.1990, in Alexandre de Paula, Código de
     Processo Civil Anotado, 7a ed., São Paulo, RT, 1998, vol. IV, p. 3.442; STJ, 2a Seção, CC no
     1.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 11.09.1991, RSTJ 27/52; TJSP, Câm. Esp., AI no
     8.455-0, Rel. Des. Aniceto Aliende, ac. de 07.04.1988, RSTJESP 112/295.
32   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, vol. XIII, p. 18-19.
33   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Op. cit., vol. XIII, p. 30.
34   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. VI, n.
     5, p. 4.
35   Cód. Civ. Interp., vol. XII, p. 376, apud MACHADO GUIMARÃES, Luís. Op. cit., vol. IV, n.
     318, p. 301.
36   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Op. cit., vol. XIII, p. 22; MACHADO
     GUIMARÃES, Luís. Op. cit., n. 318, p. 301-302.
37   NONATO, Orosimbo. Op. cit., 3a parte, p. 42. "A ação de consignação em pagamento pode
     ser exercitada em qualquer tempo, bastando ao devedor demonstrar haver oferecido o
     pagamento em tempo hábil, uma vez que descaracterizada fica a mora" (TAMG, Ap. no
     47.657-4, ac. de 11.10.1989, in Adcoas de 1990, no 128.963). No mesmo sentido decidiu o
     TJMG, na Ap. no 61.466, ac. da 4a Câm. Civ., Rel. Des. Humberto Theodoro. Também, para
     Agostinho Alvim, a consignação pode ser feita "em qualquer tempo", e não está o devedor
     obrigado a consignar no dia imediato ao do vencimento ( Da Inexecução das Obrigações e
     suas Consequências, 3a ed., Rio, Jur. e Univ., 1965, no 60, p. 87). Ainda nesse sentido: STJ, 2a
     T., REsp no 256.275/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 19.02.2002, DJU de 08.04.2002, p.
     171.
38   TJMG, Ap. no 61.446, ac. de 16.06.1983, Rel. Des. Humberto Theodoro, in DJMG de
     25.11.1983. "A consignação serve não apenas a evitar, mas também a purgar a mora do
     devedor" (TJRS, Ap. no 38.361, ac. de 15.09.1981, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, in R.
     Forense 284/283). No mesmo sentido: STJ, REsp no 1.426, ac. de 13.03.1990, in LEX-JSTJ
     11/76 e RSTJ 11/319; STJ, REsp. no 39.862/SP, ac. de 30.11.1993, DJU de 07.02.1994, p.
     1.182; STJ, REsp. no 256.275/GO, ac. de 19.02.2002, DJU de 08.04.2002, p. 171.
39   ALVIM, Agostinho. Op. cit., n. 76, p. 103; NONATO, Orosimbo. Op. cit., p. 57.
40   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. VI, n.
     6, p. 6.
41   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, n. 9, p. 8.
42   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. VIII,
     tomo III, n. 63, p. 88.
43   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 1977, vol. XIII, p. 37-38.
44   "Extinta a relação processual, há uma impossibilidade jurídica e lógica quanto a novas
     consignações nos mesmos autos" (TAMG, Ap. nos 19.649 e 18.401, Rel. Juiz Humberto
     Theodoro). Nesse sentido: Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., no 65, pp. 89-90; STF,
     RE no 199.274-3, ac. de 16.12.1997, in DJU de 17.04.1998, p. 18; TACiv.RJ, Ag. no 336/93,
     ac. de 25.05.1993, in RT 698/190; STJ, 4a T., REsp no 43.750/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho
   Júnior, ac. 10.10.2000, DJU de 27.11.2000, p. 164.
45 TARJ, Ap. no 47.240, ac. de 06.11.1975, Rel. Juiz Narcizo Pinto, in Rev. Forense 254/283. No
   mesmo sentido: 2o TACiv.SP, Ap. no 122.405, ac. de 27.10.1980, Rel. Juiz Silva Costa, in RT
   546/147; TARJ, Ap. no 1.370, ac. de 26.03.1990, in COAD 19/90 ­ 49.136/295; 2o TACivSP,
   7a Câm., Ap. c/rev. 377.776-00/2, Rel. Juiz Antonio Marcato, ac. 10.05.1994, RT 709/109.
46 "A lei não consente que o devedor use, sem necessidade, do processo de consignação em
   depósito; se depositar a coisa devida sem motivo justificado, isto é, sem tentar o pagamento
   extrajudicial ou sem encontrar resistência ou obstáculos nesse pagamento a ação de
   consignação em depósito improcede" (REIS, José Alberto dos. Op. cit., vol. I, p. 341).
47 STJ, 3a T., REsp. no 124.676/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 16.06.1998, RSTJ
   112/173; STJ, 3a T., REsp no 189.171/RO, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 04.11.1999, DJU de
   17.12.1999, p. 354.
48 STJ, 1a T., REsp. no 369.773/ES, Rel. Min. Garcia Vieira, ac. de 16.04.2002, DJU de
   20.05.2002, p. 104.
49 STJ, 3a T., REsp. no 189.171/RO, Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 04.11.1999, DJU de
   17.12.1999, p. 354.
50 STJ, 3a T., REsp. no 396.222/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 08.10.2001, DJU de
   19.11.2001, p. 272.
51 1o TACiv.SP, Ag. no 252.567, ac. de 07.02.1979, in RT 526/137; Ag. no 265.353, ac. de
   17.10.1979, in RT 537/139; TJSP, Ap. no 189.284-2, ac. de 27.10.1992, in JTJ 142/43. Já se
   decidiu, porém, que se, mesmo após o momento processual adequado, o depósito veio a ser
   realizado pelo autor, sem prejuízo para a defesa do réu, não haverá causa para a extinção do
   processo sem julgamento do mérito (STJ, 3a T., REsp no 617.323/RJ, Rel. Min. Nancy
   Andrighi, ac. 03.05.2005, DJU de 20.06.2005, p. 274).
52 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., vol. VI, 2. ed., n. 16, p. 12.
53 TJMG, AI no 17.349, ac. de 22.09.1983, Des. Humberto Theodoro, in DJMG de 23.11.1983;
   TJRJ, AI no 3.860, ac. de 27.02.1981, Rel. Des. Barbosa Moreira, in PAULA, Alexandre de.
   O Proc. Civ. à Luz da Jurisp. Nova Série. Rio de Janeiro: Forense, 1982, vol. III, n. 4.812-A, p.
   46; idem, AI no 2.522, in Op. cit., vol. III, no 4.906, p. 67; TFR, Ag. no 59.837/BA, in DJU de
   26.06.1989; TJSP, AI no 115.846-2, ac. de 09.03.1987, in RJTJESP 107/322.
54 TJMG, Embs. Infr. na Apel. no 61.413, Rel. Des. Capanema de Almeida, ac. de 13.10.1983,
   in Rev. Jurídica Mineira 3/88; 2o TACiv.SP, Ap. com Rev. no 390.218, ac. de 31.05.1994, in
   JTA (LEX) 152/294.
55 "Ao aceitar a oferta, os réus desistiram do direito de contestar, confessaram a mora
   creditoris, ensejando o término da demanda. Pouco importa se tenha consignado no termo
   alegação dos réus de que jamais se recusaram a receber, pois não contestaram o pedido
   alegando tal circunstância" (STF, RE no 81.244, Rel. Min. Cordeiro Guerra, ac. de
   29.04.1985, in RTJ 74/895).
56 TAMG, Ap. no 21.217, Rel. Juiz Humberto Theodoro. No mesmo sentido: TACiv.RJ, AI no
   24.207, ac. de 03.11.1983, in JUIS ­ Saraiva no 14.
57 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 1977, vol. XIII, p. 45.
58 A prova da injusta recusa do pagamento pode ser inferida de maneira indireta, através dos
     próprios termos da contestação do credor, quando este, por exemplo, se defende exigindo os
     mesmos acréscimos que a inicial aponta como indevidos e como justificadores do recurso ao
     pagamento por consignação (TJMG, Ap. no 69.273, Rel. Des. Humberto Theodoro). No
     mesmo sentido: TAMG, Ap. no 26.823, Rel. Juiz Cláudio Costa, in DJMG de 27.02.1986; TFR,
     AC no 111.213/SP, ac. de 14.12.1988, in DJU de 19.04.1989, p. 5.751; 2o TACiv.SP, Emb.
     Inf. no 270.919-6/01, ac. de 28.02.1991, in RT 668/119.
59   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 1977, vol. XIII, p. 33. "A primeira condição para o manejo da consignatória é a de
     que o consignante seja devedor. Inexistindo título que comprove, por si mesmo, a relação
     jurídica afirmada na inicial, de tal forma que a recusa em receber se apresentasse injusta,
     inviável se torna a consignatória" (TJMG, Ap. no 62.815, ac. de 27.10.1983, Rel. Des. Freitas
     Barbosa). No mesmo sentido: TARS, Ap. no 190006072, ac. de 31.05.1990, in JUIS ­ Saraiva
     no 14.
60   "Injusta é a recusa que se funda em motivo injurídico, de sorte que quem condiciona o
     recebimento do pagamento a acréscimos ilegais pratica ato que, inquestionavelmente,
     configura esse permissivo da consignação em pagamento" (TJMG, Ap. no 63.602, ac. de
     15.03.1984, Rel. Des. Humberto Theodoro). No mesmo sentido: TAMG, Ap. no 230.714-2,
     ac. de 21.05.1997, in JUIS ­ Saraiva no 14. Mas justa é a recusa de aluguéis comerciais, após
     a extinção do prazo do contrato, se o locador não deseja prorrogar a locação (TAMG, Apel.
     no 19.538, Rel. Juiz Humberto Theodoro); e justa também foi considerada a recusa de
     recebimento de prestação oriunda de compromisso de compra e venda, diante da
     circunstância de ter-se tornado inviável a outorga da escritura definitiva porque o imóvel
     compromissado foi desapropriado pelo Poder Público, ainda na posse e domínio do
     promitente vendedor (TAMG, Ap. no 7.250, Rel. Juiz Vaz de Mello, in TEIXEIRA, Sálvio de
     Figueiredo. Cód. de Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 202).
61   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Cód. Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 1984, vol. VIII, tomo III, n. 126, p. 150; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários
     ao Cód. Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. VI, n. 34, p. 28.
62   TJMG, 4a CC, Ap. no 163.148-0/00, Rel. Des. Rey naldo Ximenes, ac. de 09.03.2000, DOMG
     de 02.08.2000, RT 783/392.
63   STJ, 3a T., REsp. no 56.019/RJ, Rel. Min. Costa Leite, ac. de 28.04.1997, RSTJ 98/231; STJ, 3a
     T., REsp. no 3.095/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 28.08.1990, DJU de 17.09.1990, p.
     9.509; STJ, 4a T., REsp. no 102.497/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 03.12.1997,
     RSTJ 96/330.
64   TJSP, 16a CC, Ap. no 197.274-2, Rel. Des. Nelson Schiesari, ac. de 09.03.1993, JTJ 144/41.
     Contudo, se a improcedência da consignatória não se deveu apenas à insuficiência do
     depósito, mas se fundou, também, no descabimento dele, em virtude da ocorrência de mora
     do devedor, reconhecida no dispositivo da sentença, "não há como elidir, no particular, a
     coisa julgada" (STJ, 3a T., REsp no 39.745-6/RS, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 1o.06.1999,
     DJU de 28.06.1999, p. 101).
65   TJMG, Ap. no 60.377, ac. de 28.12.1982, Rel. Des. Paulo Tinoco, in DJMG de 18.05.1983; 2o
     TACiv. SP, Ap. com Rev. no 459.965, ac. de 19.08.1996, in JTA (LEX) 161/573.
66   TJMG, Emb. Inf. na Ap. no 60.502. ac. de 08.09.1983, Rel. Des. Paulo Gonçalves. "Quando a
     consignação se fundar em dúvida sobre quem deva legitimamente receber (artigo 898 do
     Código de Processo Civil), a sentença da primeira fase deve determinar seja deduzido do
     valor consignado os ônus sucumbenciais arbitrados em prol do devedor consignante
     vencedor, relegando para a sentença da segunda fase a condenação do pretendente vencido a
     pagar a sucumbência dela e a repor a da primeira" (2o TACiv.SP, Ap. c/Rev. no 456.137, ac.
     de 13.08.1996, in JUIS ­ Saraiva no 14).
67   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Coments. cit. 2. ed. n. 29, p. 24.
68   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 111, p. 134.
69   Código de Processo Civil, art. 898, in fine .
70   O atual Código Civil vedou a constituição de novas enfiteuses. Manteve, porém, em vigor, até
     que se extingam as existentes, as disposições pertinentes ao tema, do Código de 1916 (CC de
     2002, art. 2.038).
71   O depósito bancário é cabível nas obrigações oriundas do contrato de locação (2o TACiv.SP,
     Ap. no 454.436-2/00, Rel. Juiz Fábio Gouvêa, ac. de 13.05.1996, Lex-JTA 160/246; 2o
     TACiv.SP, Ap. no 458.624-00/7, Rel. Juiz Luis de Carvalho, ac. de 29.08.1996, Lex-JTA
     161/368; 2o TACiv.SP, Ap. no 469.417-00/6, Rel. Juiz Francisco Casconi, ac. de 13.11.1996,
     Lex-JTA, 163/386).
72   A presunção legal de quitação pressupõe regularidade no meio de cientificação do credor, ou
     seja, que o aviso contenha os elementos de identificação da prestação devida, e da força
     liberatória do depósito, devendo a correspondência ser entregue diretamente ao destinatário,
     que haverá de firmar o AR. As irregularidades do depósito, quando lhe afetem a validade,
     poderão ser apuradas a qualquer tempo em ação própria ou incidentalmente em processo
     onde se discuta o pagamento, como, v.g., na ação de despejo (2o TACiv.SP, 7a CC, Ap. no
     471.831-1, Rel. Juiz Antonio Marcato, ac. de 17.12.1996, RT 739/318).
73   STJ, 3a T., REsp. no 2.790/MT, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 26.06.1990, RSTJ 12/416;
     STJ, 4a T., REsp. no 2.793/MT, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 02.10.1990, RSTJ 19/394;
     STJ, 4a T., REsp. no 155.132/MG, Rel. Min. César Asfor Rocha, ac. de 26.02.2002, RSTJ
     157/405.
                                           Capítulo LIX
                                      AÇÃO DE DEPÓSITO

                        § 202. O DEPÓSITO E SUA TUTELA JUDICIAL


      Sumário: 1.232. Conceito e espécies de depósito. 1.233. Ação de depósito. 1.234.
      Histórico. 1.235. Natureza da ação. 1.236. Objeto da pretensão.




1.232. Conceito e espécies de depósito

     Ocorre o vínculo jurídico do depósito quando alguém se encarrega da guarda de coisa
corpórea alheia, com a obrigação de restituir.
     O depósito pode ser contratual ou necessário. O primeiro, também dito depósito
"voluntário", decorre do acordo de vontades segundo o qual "uma das partes, recebendo de outra
uma coisa móvel, se obriga a guardá-la, temporária e gratuitamente, para restituí-la na ocasião
aprazada ou quando lhe for exigida", nos termos do art. 1.265 do Código Civil de 1916 (CC de
2002, art. 627).1
     Por depósito necessário entende-se o extracontratual, isto é, o que independe do acordo de
vontade entre as partes e decorre ou da vontade direta da lei ou de circunstâncias imprevistas e
imperiosas, como incêndio, calamidade, inundação, naufrágio ou saque (Cód. Civil de 1916, art.
1.282; CC de 2002, art. 647).
     Ao depósito necessário decorrente de imposição da lei, como o da alienação fiduciária em
garantia (Dec.-Lei no 911/69) ou o do inventor da coisa perdida (Cód. Civ. de 1916, art. 603,
parág. único; CC de 2002, art. 1.233, parág. único), atribui-se a denominação depósito legal; e ao
que provém de inopinada necessidade, a de depósito miserável.2 Ao necessário equipara-se o da
bagagem dos viajantes, hóspedes ou fregueses, nas hospedarias, estalagens ou casas de pensão,
onde estes estiverem (Cód. Civ. de 1916, art. 1.284; CC de 2002, art. 649).
     O depósito contratual, por sua vez, pode ser civil ou comercial, conforme o depositário seja
ou não comerciante. Enquanto o civil é, em regra, gratuito, o comercial é, por natureza, oneroso.
     Sob outro aspecto, o depósito contratual pode ser regular ou irregular: o primeiro é o que tem
por objeto coisas não fungíveis, e o depositário se obriga a restituir especificamente a própria
coisa depositada; e o irregular é o que incide sobre coisas fungíveis, e ajustado mediante
transferência do domínio ao depositário, que pode usar e consumir os bens que lhe são confiados,
com obrigação apenas de restituí-los em objetos que sejam do mesmo gênero, qualidade e
quantidade.
     O depósito irregular escapa do regulamento específico do depósito e sujeita-se à disciplina
legal do mútuo (Cód. Civil de 1916, art. 1.280; CC de 2002, art. 645). Mas não é a natureza
fungível da coisa depositada que transforma o depósito em mútuo. Isto somente ocorre quando o
contrato confira disponibilidade da coisa em favor do depositário. Se, portanto, ficar
caracterizado no contrato que, embora fungível, a coisa deva ser restituída na mesma substância,
o depósito será havido como regular.3 Mesmo, porém, que a fungibilidade esteja prevista nos
termos contratuais, como se dá com o depósito bancário de dinheiro, o contrato não é totalmente
absorvido pelo regime do mútuo, porque o depositário continua sujeito à obrigação de restituir
"logo que lhe exija" (Cód. Civil 2002, art. 633), embora possa fazê-lo por meio do equivalente.
Quer isto dizer que, no tocante à restituibilidade, o depósito irregular continua sob o regime
próprio do contrato de depósito.4
     A obrigação de restituir, por outro lado, é da essência do contrato de depósito, mas não é
exclusiva desse tipo de negócio jurídico, de sorte que pode aparecer no bojo de outros contratos,
que, naturalmente, não se sujeitam ao regime especial da actio depositi. Para que o negócio
jurídico seja havido como contrato de depósito é indispensável a pureza da obrigação de restituir,
sempre, a própria coisa depositada (Cód. Civil de 1916, art. 1.265; CC de 2002, art. 627). Daí a
desnaturação do depósito naqueles casos em que ao guardião da coisa se permite uma prestação
alternativa, diversa da restituição do próprio bem. Consequentemente, quando isso ocorrer,
incabível será a ação de depósito.5

1.233. Ação de depósito

     Da relação jurídica do depósito podem surgir diversas pretensões, tanto da parte do
depositante como do depositário. O procedimento especial da "ação de depósito", todavia, tal
como se acha regulado pelos arts. 901 a 906, refere-se apenas à pretensão do depositante de lhe
ser restituída a coisa depositada.6 O código não deixa lugar a dúvidas: "Esta ação tem por fim
exigir a restituição da coisa depositada" (art. 901).
     O regulamento legal da ação de depósito, no entanto, não exclui pretensões outras, de
natureza acessória, que se podem acumular com a específica desse tipo de procedimento, tais
como: o recebimento de uma soma de dinheiro, caso a coisa depositada tenha desaparecido; a
prisão civil do depositário, como forma de coagi-lo a cumprimento específico da obrigação
assumida; a expedição de mandado de busca e apreensão da coisa depositada; e a transformação
numa execução por quantia certa, caso a sentença de restituição não seja cumprida pelo
depositário (arts. 902, no I, § 1o; 905 e 906). Embora não tenha sido alterado o disposto no Código
acerca da prisão civil do depositário, o STF passou a entender que a previsão legal deixou de
vigorar em face dos tratados que vedam a prisão por dívidas, aos quais o Brasil aderiu.

1.234. Histórico

     O direito romano conheceu tanto o depósito voluntário como o necessário, e qualificava o
depositário como simples detentor, de sorte que o uso da coisa confiada à sua guarda lhe era
proibido, sob pena de cometer furto ( furtum usus). Ao depositante, qualquer que fosse o tipo de
depósito, cabia a actio depositi directa, que era infamante e, no caso de depositum miserabili,
acarretava a condenação em dobro, desde que apurado ter o depositário agido com dolo.7
     Além dessa actio, similar em objetivo à atual ação de depósito do direito pátrio, houve
também no direito romano a actio depositi contraria, que era manejável pelo depositário para
reclamar direitos relativos às despesas feitas com a guarda da coisa.8
      Se o depositário se recusava sem motivo a restituir a coisa, a pretensão de obter uma
indenização equivalente ao valor do bem sonegado poderia ser exercitada através de uma actio in
factum, de criação pretoriana.9
      No antigo direito lusitano, a ação de depósito era sumária e a controvérsia que se instalou foi
sobre o seu cabimento ou não contra os herdeiros do depositário. No Brasil, o Regulamento no
737, do Império, tomou partido da corrente que considerava personalíssima a ação de depósito
(art. 268). O Código de Processo Civil de 1939, assim como o atual, manteve o feitio de ação
destinada apenas ao exercício da pretensão de recuperar a coisa depositada e eliminou qualquer
menção que pudesse imprimir-lhe o caráter de ação personalíssima.10
      A manutenção, outrossim, da ação de depósito, como instrumento de promoção da prisão
civil do depositário infiel, que vinha merecendo não poucas censuras do pensamento jurídico
moderno, era vista há bastante tempo como injustificável anacronismo e autêntica reminiscência
do caráter infamante da velha actio depositi directa dos romanos.11

1.235. Natureza da ação

      A ação de depósito provoca, em juízo, a instauração de um processo de conhecimento, em
busca de uma sentença condenatória que imponha ao réu a exigência de restituir o bem que lhe
fora anteriormente confiado, pelo autor, com a obrigação de devolver.
      Mas, ao estruturar o procedimento especial, o legislador não se limitou a prever a tramitação
de um pedido condenatório. Desde a propositura da ação, a pretensão do autor e a citação do réu
giram em torno de um ato concreto que se reclama do depositário, qual seja, a restituição da
coisa que se acha em seu poder.
      Finalmente, ao acolher a pretensão do autor, a sentença não se limita a extinguir a relação
processual com uma declaração de ficar o réu condenado a devolver o bem custodiado. Desde
logo, e por força da própria sentença, será expedido mandado judicial de entrega, em 24 horas,
da coisa ou de seu equivalente em dinheiro (art. 904).
      E, ainda, quando a coisa seja sonegada, caberá ao autor, independentemente de um
procedimento apartado para executar a entrega de coisa certa, como o previsto nos arts. 621 a
628, obter um mandado de busca e apreensão, para que, de plano, possa reintegrar-se na posse
do bem injustamente retido pelo depositário (art. 905).
      Observa, então, Pontes de Miranda que "a ação de depósito contém elemento de
condenação, a forte dose, mas é ação executiva".12
      Analisando o mesmo tema, destaca Adroaldo Furtado Fabrício que na classificação das
ações especiais "o que importa é identificar o elemento preponderante entre o condenatório e o
executivo", uma vez que, em ações como a de depósito, "ninguém duvida de que ambos, como
outros, estejam presentes".13
      Para atender a pretensão real do depositante, isto é, pretensão à coisa depositada, a lei
processual joga com técnicas variadas, tanto de condenação como de coação e execução, mas o
cunho marcante do sistema escolhido é, sem dúvida, voltado totalmente para um fim executivo
típico, qual seja, o de dar realidade a uma restituição forçada.
      E o procedimento tem de ser caracterizado como executivo porque todo o mecanismo com
que opera a ação de depósito para chegar ao ato material da restituição da coisa indevidamente
retida pelo depositário dispensa "um outro processo posterior para tornar efetivo no mundo dos
fatos (isto é, executar) o comando contido na sentença".14
     Diversamente do que se constata nas ações condenatórias, onde se busca um provimento
judicial que, à sua vez, habilite o autor a promover o processo executório, a ação executiva lato
sensu, como é o caso da ação de depósito, "contém, na mesma demanda, o pedido de execução,
operando-se esta por eficácia direta da sentença e, pois, sem necessidade de nova demanda e
novo processo".15 É bom registrar que com a reforma do CPC realizada pela Lei no 10.444, de
07.05.2002, a ação de execução de sentença foi completamente abolida para as obrigações de
entrega de coisa. Segundo o novo art. 461-A, § 2o, toda sentença que condene a parte a entregar
ou restituir coisa cumpre-se, de plano, sem necessidade de recorrer à actio iudicati. Assim, o que
era um regime peculiar a algumas ações especiais, como a ação de depósito, tornou-se regra
geral. Toda e qualquer ação que condene à entrega de coisa cumpre-se segundo o regime das
ações executivas lato sensu, e não mais segundo a ação de execução de sentença.

1.236. Objeto da pretensão

      O fim visado pela ação de depósito é a restituição da coisa depositada, pouco importando
que o depósito seja voluntário ou necessário. Apenas se exclui, portanto, da área de incidência
desse procedimento especial, o depósito dito irregular, porque seu regime jurídico é, na verdade,
o do mútuo, e não o do depósito propriamente dito (art. 1.280 do Código Civil de 1916; CC de
2002, art. 645). Aqui não cabe a ação de depósito porque a pretensão do depositante não é a da
restituição da coisa depositada, e, sim, o seu equivalente qualitativo e quantitativo.
      Pela natureza do depósito, a coisa depositada há de ser corpórea e móvel, pelo menos no
chamado depósito voluntário ou contratual (Cód. Civil de 1916, art. 1.265; CC de 2002, art. 627).
Uma vez, porém, que a ação de depósito se aplica igualmente ao depósito necessário ou
extracontratual (Cód. Civil de 1916, art. 1.282; CC de 2002, art. 647), não se deve, a priori,
restringir o seu objeto apenas às coisas mobiliárias. Isto porque nosso direito conhece e admite
vários casos de depósito legal em que o gravame incide sobre bens imóveis, tais como o do
terreno loteado (Dec.-Lei no 58/37, art. 17) e o proveniente de medidas judiciais como a
penhora, o arresto e o sequestro. Hoje, mesmo entre os civilistas, a tendência dominante é
considerar injustificável a restrição do depósito, até mesmo voluntário, aos bens móveis.16
      Muito se tem discutido a respeito do depósito de coisas fungíveis. A lei, no entanto, não
proíbe sejam os bens desta natureza submetidos ao regime típico do depósito. O que desnatura o
contrato de depósito é a outorga ao depositário do poder de usar e consumir a coisa confiada à
sua guarda. Aí, sim, desaparecendo a obrigação de restituir a própria coisa depositada, para
assumir apenas o dever de repor o seu equivalente qualitativo e quantitativo, desaparece também
o suporte autorizador da ação de depósito, que tem por objetivo legal apenas e tão somente a
restituição da coisa depositada.
      Quando, porém, a coisa fungível por natureza é acolhida pelo depositário sem a faculdade
de uso e consumo, e, pois, com o encargo de restituí-la em sua própria individualidade, tal como
se passa com a guarda de mercadorias identificadas e individualizadas por elementos de sua
embalagem, ninguém poderá duvidar que o caso é de depósito regular, passível, pois, de
reclamação através da típica ação de depósito, sem embargo da fungibilidade natural do bem.
     O que impede a aplicação do procedimento especial da ação de depósito é, enfim, a
natureza do contrato e não a natureza do bem depositado. Se o contrato é de depósito irregular
(Cód. Civil de 1916, art. 1.280; CC de 2002, art. 645), não caberá a ação de depósito; mas, se o
depósito é regular, aquela ação será sempre manejável, pouco importando sejam fungíveis ou
não os bens confiados ao depositário.17
                     § 203. O PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE DEPÓSITO


      Sumário: 1.237. Pressupostos da ação. 1.238. Legitimação. 1.239. Competência.
      1.240. Especialidade do procedimento. 1.241. Caráter expedito do procedimento.
      1.242. Prisão civil. 1.243. Resposta do demandado. 1.244. Entrega da coisa. 1.245.
      Consignação do equivalente econômico. 1.246. Consignação da própria coisa. 1.247.
      Contestação. 1.248. Sentença e execução. 1.249. Outras providências executivas.
      1.250. Depositário judicial. 1.251. Penhor mercantil, industrial e rural. 1.252.
      Alienação fiduciária em garantia.




1.237. Pressupostos da ação

      A ação de depósito, como procedimento especial, está subordinada a pressupostos traçados e
definidos pela lei, e que são:
      a) a pretensão à restituição da coisa há de apoiar-se na relação jurídica de depósito (art.
901); e
      b) a prova literal dessa relação jurídica há de vir, desde logo, com a petição inicial da causa
(art. 902).
      O contrato de depósito é daqueles que a lei exige sejam provados com um mínimo de
solenidade, qual seja, a forma escrita (Cód. Civil de 1916, art. 1.281; CC de 2002, art. 646). A lei,
no entanto, não impõe à prova do depósito formalidades sacramentais ou substanciais, de sorte
que a escrita, in casu, apresenta-se tão apenas como exigência ad probationem. Não se trata, pois,
de um escrito com conteúdo de contrato assinado, na forma do art. 135 do Código Civil de 1916
(CC de 2002, art. 221). Qualquer documento onde se ache claramente enunciado o vínculo do
depósito e descrito o seu objeto é suficiente para os fins do art. 902. Assim, a prova literal
reclamada pela lei tem apenas o sentido de prova escrita, que tanto pode ser um contrato
particular como uma ficha, um cartão, um recibo de depósito etc.18 Esse entendimento se impõe
principalmente porque a ação de depósito não se destina a solucionar apenas questões ligadas a
contrato e seria sumamente difícil transpor para situações de depósito necessário o rigor de
provas literais que se confundissem com a própria substância do ato jurídico.19
      O certo, porém, é que a obrigação de depositário do réu tem de ser provada
documentalmente com a petição inicial da ação de depósito, como requisito indispensável do
procedimento especial. Não há oportunidade para produzir ou suprir essa prova na fase normal
de instrução do processo. Se o autor não dispõe dela, na abertura do processo, sua pretensão não
está impedida de ser deduzida em juízo; poderá fazê-lo em procedimento ordinário, mas nunca
no procedimento especial da ação de depósito.20
     Diante dos pressupostos específicos do procedimento especial da ação de depósito, sua
petição inicial, além dos elementos comuns do art. 282, terá de conter (art. 902):
     a) a descrição completa da coisa depositada;
     b) a estimativa do seu valor (isto é, do seu equivalente em dinheiro);
     c) a prova literal do depósito; e
     d) o pedido, com as especificações do art. 902, nos I e II.

1.238. Legitimação

     Cabe a propositura da ação de depósito, em regra, a quem confiou a coisa à custódia do
depositário. Não há necessidade de ser o dono, porque a ação é pessoal e muitas vezes o contrato
de custódia não é firmado pelo proprietário, mas sim por quem tem apenas a posse do bem,
como o mandatário, o administrador, o locatário, o comodatário, o credor pignoratício etc.
     Os herdeiros e sucessores do depositante também adquirem legitimidade para essa ação. E,
de uma forma geral, pode-se dizer que pode manejá-la todo aquele que, segundo o direito
material, tem a titularidade da pretensão à restituição da coisa depositada.
     Sujeito passivo da ação é o depositário infiel ou seus herdeiros e sucessores. Não é correto
pretender que a ação seja intransmissível e que, assim, não possa atingir outra pessoa além do
próprio depositário. A obrigação de restituir a coisa depositada, objeto da ação de depósito, não
pode ser evidentemente havida como personalíssima e, por isso, não escapa à regra geral de que
toda obrigação patrimonial opera, assim entre as partes, como entre os seus herdeiros.21
     Em matéria de depósito, a doutrina tradicional sempre entendeu que "o que não se herda é o
efeito extracivil dos atos do depositário", isto é, se o finado consumiu ou desviou o bem
depositado, a pena de prisão não pode ser "transmitida" para seu herdeiro. No entanto, se foi o
próprio herdeiro quem praticou o desvio, ciente da causa da posse (ou seja, ciente do depósito),
até mesmo a pena civil de prisão poderá ser-lhe aplicada.22 Com a abolição da pena de prisão
civil no âmbito do depósito, reconhecida pela jurisprudência do STF, não há mais distinção
alguma a ser feita entre a ação de depósito intentada diretamente contra o depositário e aquela
que se move contra seus herdeiros.
     Não se exclui a pessoa jurídica da legitimação passiva das ações de depósito. O argumento
de que o procedimento especial seria, in casu, inaplicável, porque a pessoa jurídica, como ente
abstrato e distinto dos sócios, não se sujeitaria à prisão civil, sempre mereceu repulsa por duas
razões tradicionais: primeira porque o objetivo essencial da ação de depósito nunca foi a prisão, e
sim a restituição da coisa depositada (art. 901);23 segunda porque a antiga jurisprudência,
liderada pelo Supremo Tribunal Federal, assentou de maneira a não deixar dúvida, que "o
contrato de depósito tanto pode ser lavrado entre pessoas físicas como entre pessoas jurídicas".
Nesta última hipótese, gerente e diretores, como órgãos ou representantes legais da pessoa
jurídica, colocam-se na condição de depositários. Contra estes, pois, pode ser decretada medida
coercitiva destinada à obtenção do bem... porquanto, como lembrava Pontes de Miranda,
referindo-se à prisão do depositário, tratar-se de efeito de pretensão civil e não criminal.24 No
mesmo sentido firmou-se a lição da doutrina contemporânea.25 Ademais, perdeu qualquer
sentido a velha discussão em torno da prisão civil do administrador da pessoa jurídica depositária,
visto que nenhum cabimento se reconhece atualmente à aplicação de tal pena no âmbito do
contrato de depósito (sobre a ilegitimidade da prisão do depositário, v. adiante o item 1.240).

1.239. Competência

     A ação de depósito é ação pessoal e, por isso, sujeita-se à regra de competência comum do
foro do domicílio do réu (art. 94). Há, no entanto, possibilidade de eventual incidência do foro do
local da execução do contrato ou do foro de eleição, se cláusulas especiais existirem nesse
sentido, no contexto do negócio jurídico (arts. 100, no IV, d, e 111).

1.240. Especialidade do procedimento

      Fugindo aos padrões do procedimento ordinário, o Código traça, em síntese, o seguinte rito
especial para a ação de depósito:
      a) a petição inicial tem de, necessariamente, ser instruída com prova literal do depósito, e de
conter a estimativa do valor da coisa depositada (art. 902, caput);
      b) a citação será para que o réu, em cinco dias, entregue a coisa ao autor, deposite-a em
juízo, ou consigne o seu equivalente em dinheiro; e, ainda, para que conteste a ação, em igual
prazo (art. 902, nos I e II);
      c) do pedido poderia constar, também, a cominação de pena de prisão do depositário, de até
um ano, segundo texto expresso do art. 902, § 1o;
      d) havendo entrega da coisa ou seu equivalente em dinheiro, extingue-se o processo;
      e) ocorrendo contestação, prossegue-se conforme o rito ordinário (art. 903);
      f) julgado procedente o pedido, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega da
coisa ou do seu equivalente em dinheiro, no prazo de 24 horas (art. 904);
      g) para a hipótese de não cumprimento do mandado, o Código autorizava o decreto de prisão
do depositário infiel (art. 904, parágrafo único). O STF, no entanto, considerou em decisão
plenária ter sido derrogado o dispositivo em questão por força de Tratados posteriores a que o
Brasil deu adesão (Súmula Vinculante 25);
      h) sem prejuízo do depósito, é lícito ao autor promover a busca e apreensão da coisa (art.
905);
      i) frustradas as medidas de recuperação direta da coisa depositada, servirá a sentença ainda
de título para a execução por quantia certa, para haver o depositante o valor do bem e demais
cominações pecuniárias da condenação (art. 906).
      Do exame global desse procedimento específico da ação de depósito podem-se destacar três
características bem marcadas:
      a) a celeridade do rito, com o fito de reduzir o prazo comum de resposta e, eventualmente,
apressar a solução do processo através da pronta satisfação material do direito do autor (CF, art.
5o, inc. LXXVIII, acrescido pela EC no 45, de 08.12.2004);
      b) a possibilidade de aplicar ao depositário infiel a pena de prisão civil, excepcionalmente
autorizada para o caso, pela Constituição (art. 5o, no LXVII); essa permissão, todavia, foi abolida
segundo a atual orientação da jurisprudência do STF;
      c) a natureza executiva do procedimento que, sem necessidade de uma separada ação de
execução de sentença, permite várias medidas de cunho satisfativo do direito material do autor,
dentro da própria relação processual onde ocorre o acertamento de seu direito contra o réu.
     A legitimidade da prisão do depositário infiel tornou-se objeto de sérias controvérsias diante
do banimento de tal espécie de sanção por tratados internacionais de Direitos Humanos aos quais
o Brasil prestou adesão (entre eles o Pacto de São José da Costa Rica, que proíbe prisão por
dívidas). Depois de muita resistência, o STF, em decisão plenária, declarou a ilegalidade da
medida com que as leis brasileiras sancionavam o depositário, ao fundamento de que os tratados,
na hierarquia normativa constitucional, ocupam posição superior às leis ordinárias ( v.g., o
Decreto-Lei 911/1969 e o Código de Processo Civil, onde se localizaria a regra disciplinadora da
prisão civil). Estão, pois, derrogados os arts. 902, § 1o, e 904, parágrafo único, do CPC,26 de
modo que não mais se pode aplicar a sanção da privação de liberdade ao depositário infiel,
dentro do procedimento da ação civil de depósito.

1.241. Caráter expedito do procedimento

     O Código marca o prazo de apenas cinco dias para a defesa do réu (art. 902). E, além disso,
faz incluir na in ius vocatio o convite para que, no mesmo prazo, seja dado cumprimento à
obrigação material de restituir o bem guardado em seu poder.
     Há, destarte, não apenas a redução do prazo comum de contestação, como também a
abertura de uma via para que o litígio se componha in natura, logo no início do processo, e
através do adimplemento da prestação em atraso.
     Portanto, se o réu comparece e restitui a coisa ou repara o direito do autor mediante
recolhimento do equivalente em dinheiro, extinta estará a lide, e ao juiz não caberá senão
ordenar o trancamento do processo, à luz do "auto de entrega e solução da dívida".27
     Naturalmente, essa conduta do réu importará aceitação da procedência do pedido e
redundará na atribuição a ele dos encargos normais da sucumbência.
     Somente haverá necessidade de prosseguir pelo procedimento ordinário se a ação vier a ser
contestada (art. 903).

1.242. Prisão civil

     Antes da atual posição do STF já mencionada (no 1.240), Adroaldo Furtado Fabrício via
como razão de ser da especificidade do procedimento da ação de depósito a necessidade de criar
um mecanismo de aplicação ao depositário infiel da pena de prisão civil.
     "Em existindo no Direito Constitucional a correspondente autorização, e tendo-se utilizado
dela o legislador ordinário ainda na esfera do direito substancial, imprescindível tornou-se que a
lei de processo, cumprindo seu papel instrumental, suprisse os meios procedimentais de
imposição daquela sanção. É perfeitamente óbvio que o procedimento comum, em qualquer dos
seus subtipos, sendo genérico por definição, não poderia conter regras sobre cominação e
decretação de medida restritiva de liberdade física. E, pois, a instituição de procedimento
especial é exigida pelas regras de direito material."28
     Contudo, se a prisão civil do depositário infiel não poderia ser alcançada sem o concurso da
ação de depósito, não era verdadeiro pensar que o objetivo dessa ação especial fosse, única e
exclusivamente, a imposição da medida restritiva ao réu. Na verdade, a prisão era, na estrutura
da ação de depósito, uma simples faculdade do credor, que poderia dispensá-la, optando pela
execução específica, ou pela execução do equivalente econômico, sem que o procedimento se
desnaturasse.
      Como faculdade da parte que era, o juiz não poderia ex officio decretar a prisão do
depositário infiel, teria de aguardar a provocação do depositante, que tanto poderia ocorrer na
petição inicial como em fase ulterior do processo, como, por exemplo, após a frustração do
mandado de entrega expedido por força da sentença.29
      O pedido, em sentido técnico, na ação de depósito sempre foi de restituição da coisa
depositada. A prisão era apenas um dos instrumentos manipuláveis, na fase executória do
procedimento, para atingir-se o desiderato da prestação jurisdicional. Por isso, decidira o
Supremo Tribunal Federal que o disposto no art. 902, § 1o, não obrigava o autor a pedir, na inicial,
sob pena de preclusão, a prisão civil do réu. "Se esse requerimento não for feito na inicial, poderá
sê-lo depois do não cumprimento de mandado de execução da sentença condenatória." Segundo
o aresto do Pretório Excelso, "prisão civil não é pena pública ou privada, mas mera técnica
processual de coerção (meio indireto de execução). Consequentemente, não é correta a exegese
literal dada ao § 1o do art. 902 do Código de Processo Civil no sentido de que, se da inicial não
constar o pedido de prisão, haverá julgamento extra petita se a sentença aludir a ela para a
hipótese de não cumprimento do mandado de execução da condenação. Não há, obviamente,
condenação a meio indireto de execução de sentença condenatória".30
      Havia, pois, que se distinguir entre aplicação concreta da medida e sua cominação abstrata
na sentença. A cominação de prisão civil era decorrência automática da própria estrutura legal
do depósito e, como tal, achava-se ínsita à ação de depósito. Por isso, ao julgar uma ação dessa
espécie, com ou sem pedido expresso do autor, o juiz podia lançar na sentença a cominação
abstrata: "Condeno o réu a restituir a coisa depositada sob pena de prisão civil." A expedição do
mandado de prisão é que dependeria de requerimento do autor.
      É bom lembrar, outrossim, que tal medida restritiva da liberdade não tinha cunho satisfativo
em relação ao direito do credor. Ela aparecia como simples meio de coação para compelir o
depositário infiel a cumprir adequadamente a obrigação assumida por meio do depósito.31
      Por conseguinte, ainda que a pena de prisão tivesse sido integralmente cumprida, sempre
era lícito ao credor promover outros meios executivos tendentes a recuperar a coisa (art. 905) ou
a cobrar seu equivalente em dinheiro (art. 906).
      Note-se, por fim, que o limite máximo da prisão, a ser fixado pelo juiz, era de um ano (art.
902, § 1o), e a pena civil, assim estipulada e executada, tinha caráter exaustivo, isto é, só era
imposta "uma única vez",32 em cada caso.
      Por não se tratar de pena propriamente dita, e sim de meio coercitivo, a prisão só deveria
durar enquanto persistisse o inadimplemento da obrigação do depositário, de sorte que se, mesmo
antes do término do prazo de duração assinalado pelo juiz, ocorresse a restituição da coisa
depositada ou seu equivalente em dinheiro, suspensa seria, incontinenti, a medida restritiva de
liberdade.
      É de se configurar, ainda, que a prisão civil era admitida pela jurisprudência tanto no
depósito regular como no irregular, de modo que a fungibilidade do objeto confiado ao
depositário não o afastava da pena de infidelidade.33
     Toda a construção legal, doutrinária e jurisprudencial ora exposta perdeu sentido diante da
tomada de posição do STF, que reconheceu a prevalência, sobre o direito interno, dos Tratados
Internacionais que vedam a prisão por dívida (cf., retro, o no 1.240).

1.243. Resposta do demandado

      Em face da especificidade da citação, na ação de depósito o demandado pode adotar várias
atitudes processuais, a saber:
      a) pode entregar a coisa depositada;
      b) pode depositar a coisa em juízo;
      c) pode consignar o seu equivalente em dinheiro;
      d) pode tornar-se revel;
      e) pode contestar a ação.
      A ausência de defesa, ou revelia, simplifica a marcha processual, porque importa
reconhecimento presumido do réu em torno da veracidade dos fatos alegados pelo autor (art.
319). Essa eficácia, todavia, não dispensa o juiz do exame da regularidade jurídica da pretensão
deduzida na inicial, pois a presunção é apenas sobre a matéria fática e não sobre a consequência
jurídica dos fatos alegados.
      Da revelia, em litígio patrimonial, decorre em princípio o julgamento antecipado da lide,
segundo a regra do art. 330, no II, se não for o caso de carência de ação ou ausência insanável de
pressuposto processual (art. 329). Essa sistemática, que é do procedimento ordinário, impõe-se,
igualmente, ao procedimento especial da ação de depósito, por força do disposto no art. 273.
      Entre as respostas admitidas pelo direito processual, figuram, além da contestação, a
exceção e a reconvenção. Todas são, hoje, possíveis perante a ação de depósito. Não há mais a
restrição de inaplicar-se a reconvenção às ações de procedimento especial. Mormente naqueles
casos em que (como na ação de depósito), após a contestação, o feito assume o procedimento
ordinário, unânime é o entendimento doutrinário e jurisprudencial da plena compatibilidade do
procedimento especial com a ação reconvencional.34

1.244. Entrega da coisa

      No procedimento especial da ação de depósito, a preocupação maior é de atingir a
execução do dever de restituir, até então descumprido pelo depositário. Por isso, a citação, antes
de ser para que o réu conteste o pedido, é para que ele entregue a coisa indevidamente retida.
Por isso, se o demandado adere à pretensão do autor e faz a restituição, ocorre a satisfação do
direito material deste, e a relação processual fica sem objeto, porque a lide desaparece. Sem
resistência não há mais lide e sem lide não mais se justifica o processo.
      Com a entrega da coisa depositada, o réu reconhece, de maneira evidente, a procedência do
pedido. A consequência dessa atitude será a lavratura do termo de entrega, se esta se fizer
judicialmente, e a decretação de extinção do processo, com resolução de mérito, nos termos do
art. 269, no II. Ao depositário, como parte sucumbente, tocará o encargo das despesas
processuais e honorários do advogado do autor.
      A oferta da coisa, pelo réu, nem sempre obriga o autor à sua imediata e irrestrita aceitação.
Pode enjeitá-la, por exemplo, quando não houver identidade entre a coisa devolvida e a
depositada, ou quando estiver danificada ou desfalcada.
     No caso de não ser a coisa restituída a mesma depositada, a recusa será definitiva. Quanto
aos danos e desfalques, e outras situações similares, a rejeição do autor só pode ser para que se
vistorie a coisa e se comprove exatamente o estado em que irá ocorrer a restituição. A recusa,
portanto, será dilatória e não peremptória, porque a ação especial de depósito não comporta a
solução de outras pretensões (como a de indenização de perdas e danos), como deixa claro o art.
901. Apuradas as danificações, o depositante levantará a coisa, ficando ressalvado o seu direito
ao adequado ressarcimento, a ser demandado por ação indenizatória comum.35 Mediante
depósito judicial, destarte, pode o réu provocar a extinção do processo, mesmo quando o autor se
oponha a receber a coisa por danos ou desfalques.

1.245. Consignação do equivalente econômico

      A citação do depositário é feita, segundo o art. 902, no I, para "entregar a coisa depositada
em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro". Tendo a ação, contudo, o fito de executar
a obrigação do depositário, que é fundamentalmente a de restituir a coisa sob sua guarda, não
institui o dispositivo processual em destaque uma verdadeira alternativa em prol do demandado.
A consignação (depósito em juízo) do valor da coisa custodiada é, assim, alternativa secundária,
no sentido de que não cabe ao réu a livre escolha entre uma e outra das prestações sugeridas na
citação.
      Na verdade, a prestação que cumpre ao depositário, antes de tudo, é efetuar a "entrega da
coisa depositada em juízo". O seu equivalente em dinheiro só poderá ser consignado quando
ocorrer a impossibilidade de restituir a própria coisa.36 A não ser assim estar-se-ia
transformando o contrato de depósito em instrumento de aquisição forçada ou compulsória da
coisa pertencente ao depositante, porque ao depositário seria facultado reter a coisa e adquirir-lhe
a propriedade independentemente da vontade do depositante.37 Esse, evidentemente, não foi o
objetivo do legislador processual ao redigir o art. 902, no I.
      Existindo, ainda, a coisa, caberá sempre ao autor, portanto, o direito de exigir sua restituição
in natura.
      O desaparecimento da coisa devida, por sua vez, nem sempre sujeitará o depositário ao
dever de consignar o equivalente, pois, se tiver sido provocado por força maior, a própria
obrigação principal, que é a de restituir, terá sido extinta (Cód. Civil de 2002, art. 642; CC de 1916,
art. 1.277). Mas, para obter o reconhecimento da exoneração de sua responsabilidade, incumbir-
lhe-á o ônus da prova, visto que o caso fortuito ou força maior não se presume.
      De maneira alguma pode o depositário cumprir a citação oferecendo em lugar da coisa
depositada outro bem que não seja o equivalente em dinheiro. Esta é a única substituição que a lei
lhe permite. A oferta de qualquer outro bem não elide a infidelidade praticada pelo depositário e
não afasta, portanto, o risco da sanção respectiva, "visto que o seu encargo dirige-se à guarda e
conservação de bens certos e determinados".38

1.246. Consignação da própria coisa
      Entre as providências que a citação sugere ao depositário, figura o depósito judicial da coisa
a restituir. Essa providência, na moderna regulamentação da ação de depósito, não figura mais
como requisito ou condição para o exercício do direito de defesa do demandado. Com ou sem a
consignação da coisa ou seu equivalente em dinheiro, livre será ao réu o direito de produzir sua
contestação.39
      O depósito judicial, no entanto, é ainda medida de interesse prático relevante e pode ocorrer
em situações de natureza diversa. Assim, por exemplo, se o réu tenta a entrega e o autor recusa a
oferta, o depósito se apresentará como o caminho necessário para fazer cessar, para o
depositário, a responsabilidade pelos riscos da coisa.
      Esse depósito tanto poderá ser feito como medida final, tendente a dar cumprimento à
obrigação do depositário, como providência de salvaguarda de interesses do réu, que pretende se
defender contra os termos da ação que lhe é movida. Na primeira hipótese, o depósito é de
natureza satisfativa e, uma vez comprovada sua regularidade, caberá ao juiz extinguir o processo
com julgamento de mérito pondo a coisa à disposição do autor, e atribuindo ao réu os ônus da
sucumbência.
      Na segunda hipótese, o depósito tem a função de evitar que, com a entrega pura e simples,
viesse o réu a sucumbir na causa por atitude que representaria reconhecimento da procedência
do pedido. Lançando mão do depósito judicial, em lugar da restituição, o réu preserva o seu
direito de discutir os fundamentos da ação, sem ficar em mora quanto à obrigação de restituir. É
o que se passa, por exemplo, quando o depositário pretende contestar a ação ao argumento de
que o uso da ação de depósito foi abusivo, por não ter sido a entrega da coisa reclamada em
momento algum antes do ingresso em juízo.40
      Outra situação em que o réu se vê compelido a lançar mão do depósito judicial é aquela em
que pretenda se defender através do direito de retenção, para reclamar ressarcimento de
despesas feitas com a coisa ou dos prejuízos acarretados por sua guarda (Cód. Civil de 1916, arts.
1.278 e 1.279; CC de 2002, arts. 643 e 644).

1.247. Contestação

      Diz o art. 902, § 2o, que, na sua resposta, "o réu poderá alegar, além da nulidade ou
falsidade do título e da extinção das obrigações, as defesas previstas na lei civil". O dispositivo é
completamente inócuo, porque não limitou a área de defesa para o procedimento especial da
ação de depósito e apenas reafirmou o óbvio. Assim, a resposta do réu pode versar sobre toda e
qualquer matéria tendente a excluir ou restringir a obrigação reclamada pelo autor, bem como
aos temas de defesa processual ligados às condições da ação e aos pressupostos do processo.
      Entre as defesas mais comuns, nesse tipo de ação, podem-se citar:
      a) a extinção da obrigação de restituir, porque já cumprida ou por alteração do título da
posse, ou, ainda, por perecimento da coisa depositada, sem culpa do depositário (Cód. Civ. de
1916, art. 1.277; CC de 2002, art. 642);
      b) a compensação, mas apenas se fundada em outro depósito (Cód. Civ. de 1916, art. 1.273;
CC de 2002, art. 638);
      c) a divisibilidade do depósito e a inexistência de solidariedade, no caso de depósito sob a
guarda de várias pessoas (Cód. Civ. de 1916, art. 1.274; CC de 2002, art. 639);
      d) o direito de retenção por gastos e prejuízos provenientes do depósito (Cód. Civil de 1916,
art. 1.278; CC de 2002, art. 643). Neste caso, a defesa é meramente dilatória. Se acolhida, não
dispensa o depositário da obrigação de restituir; apenas condiciona a entrega ao prévio
ressarcimento do crédito do depositário, conforme se apurar e liquidar no processo.41
      Quanto à defesa de ineficácia do negócio jurídico, urge distinguir entre a nulidade (Cód.
Civil de 1916, art. 145; CC de 2002, art. 166) e a anulabilidade (Cód. Civil de 1916, art. 147; CC de
2002, art. 171). A primeira é arguível em simples contestação, mas a segunda exige
reconvenção.42
      A falsidade do título configura situação de inexistência da relação jurídica e, como tal,
equipara-se à nulidade absoluta, podendo, por isso, ser alegada através de contestação.

1.248. Sentença e execução

     A sentença que acolhe o pedido do depositante é sentença condenatória, pois impõe ao
depositário o comando de restituir a coisa depositada ou seu equivalente em dinheiro. Sua
especificidade, no entanto, reside na força executiva imediata. Diversamente do que se passava
com as condenações comuns, que só eram exequíveis por meio de outro processo, a da ação de
depósito implicou sempre a ordem de pronta expedição de mandado de entrega (art. 904), o que
se cumpria de imediato, dentro do próprio processo condenatório (vide, supra, o no 1.235).43
Essa natureza executiva da sentença da ação de depósito atualmente não é mais um apanágio de
seu procedimento especial. Após a introdução no CPC do art. 461-A, pela Lei no 10.444, de
07.05.2002, todas as sentenças que condenam à entrega de coisa passaram a contar com a força
executiva imediata. Cumprem-se por expedição de simples mandado de busca e apreensão ou
imissão na posse, caso o condenado não realize a prestação no prazo assinado na sentença, sem
depender da instauração da actio iudicati (art.461-A, § 2o).
     Quando houver depósito judicial da coisa ou consignação de seu valor em dinheiro, e essas
providências tiverem sofrido impugnação do autor, caberá à sentença dirimir a controvérsia
instaurada entre as partes. Se o caso for de alegação de extinção do vínculo de depósito, e a
defesa vier a ser acolhida, o decisório determinará o levantamento do eventual depósito, mas em
favor do réu.
     O acolhimento do pedido de retenção provoca sentença condenatória condicionada: o
mandado de entrega só será expedido após o pagamento ou depósito do crédito reconhecido em
favor do depositário.
     Diante do conteúdo que a lei determina para o mandado de entrega, terá sempre o juiz de,
na sentença condenatória, arbitrar o valor da coisa a ser restituída. Isto porque o comando dessa
ordem judicial haverá de ser para "a entrega, em 24 horas, da coisa ou do equivalente em
dinheiro" (art. 904).
     Consoante o disposto no art. 902, esse valor será o fixado no título do depósito e, na sua falta,
o que o autor houver estimado na petição inicial. Havendo impugnação, terá o juiz de arbitrá-lo
conforme a prova dos autos.44 Sendo, porém, o ônus da prova atribuído ao depositário, na dúvida,
o que prevalece é a estimativa do autor, que só será desprezada quando manifestamente
exagerada.45
     Quanto à pena de prisão civil para o depositário infiel, sanção vetada atualmente pelo STF,
não era ela aplicada desde logo na sentença de procedência do pedido. Primeiro haveria de ser
expedido o mandado de entrega e somente depois de comprovado seu descumprimento pelo réu
é que, em outra decisão (de caráter interlocutório), estaria o juiz em condições de decretar a
medida coercitiva, como deixava bem claro o parágrafo único do art. 904 (sobre o tema, v. o n o
1.242, supra).46
      Dessa duplicidade de decisões decorria também a duplicidade de recursos interponíveis, na
espécie: contra a sentença, cabia apelação (art. 513); contra a decisão decretatória da prisão
civil, o caso era de agravo de instrumento, a que, excepcionalmente, se podia atribuir o efeito
suspensivo (art. 558).47

1.249. Outras providências executivas

      Além do mandado de entrega em 24 horas, prevê o código mais duas medidas de caráter
executivo de que se pode valer o autor, no caso de frustração da ordem judicial de restituição: o
mandado de busca e apreensão (art. 905) e a execução por quantia certa (art. 906).
      Assim, mesmo que tenha havido depósito do equivalente, se se descobrir a coisa depositada,
lícito será ao autor a obtenção de mandado de busca e apreensão para que a sentença seja
executada in natura, como é de seu direito. Tão logo cumprida a diligência, que é sumária e não
depende do processo normal de execução para entrega de coisa certa, o objeto do depósito será
liberado ao exequente. O depósito do valor do bem, acaso consignado pelo depositário, ser-lhe-á
restituído, descontados os encargos processuais que deva suportar.
      Essa medida autorizada pelo art. 905 evidencia que o objeto do direito do autor é, realmente,
coisa certa (isto é, a coisa depositada), e que as outras providências nada mais são do que
veículos para chegar a essa prestação. Por isso, uma vez atingida a meta, devem cessar ou
extinguir-se.
      Quando, finalmente, não consegue o autor, pelas vias expeditas e enérgicas da ação de
depósito, obter nem a entrega da coisa nem o seu equivalente em dinheiro, resta-lhe ainda um
último remédio: o de promover a execução por quantia certa, para haver o que lhe foi
reconhecido pela sentença, ou seja, o valor da coisa depositada, segundo o valor fixado na
sentença, mais os encargos da sucumbência (art. 906). Não cabe aqui a exigência de perdas e
danos ou outras reparações decorrentes do inadimplemento, que só poderão ser exigidas através
de ação própria, conforme já se expôs (v. no 1.233, retro).
      O rito do cumprimento da sentença, na hipótese do art. 906, será o comum das obrigações
de quantia certa (arts. 475-J e segs.).

1.250. Depositário judicial

     O depositário judicial (caso de penhora, sequestro, arresto etc.) não exerce depósito
contratual, mas depósito necessário ( legal). Sua função está diretamente vinculada ao juiz, e não
às partes do processo, pois desempenha atividade auxiliar do juízo (atividade pública especial).
Não se pode, entretanto, negar o interesse que ambas as partes têm no fiel desempenho das
funções a cargo do depositário judicial: como mais frequentemente ocorre, o executado é o dono
do objeto depositado em juízo, e o exequente conta com esse mesmo objeto para realizar seu
crédito ajuizado.48 Em outras circunstâncias, existe uma ordem judicial para que o bem seja
entregue a uma determinada pessoa. Em todos os casos, evidente é o interesse do particular em
exigir do depositário judicial a restituição da coisa indevidamente retida ou desviada, segundo as
regras próprias da ação de depósito.49
      Sempre houve, entretanto, grande divergência sobre o cabimento da prisão civil como
medida coercitiva contra o depositário judicial, independentemente da ação de depósito. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça50 e do Supremo Tribunal Federal,51 no entanto, se
inclinava por admitir a sanção, como exercício do poder de polícia do juiz da causa, praticado
incidentalmente no processo em que o depósito se aperfeiçoara. Outros tribunais, porém,
resistiam a esse entendimento.52
      A Lei no 11.382/2006 pôs fim ao dissídio, adotando no § 3o do art. 666 a orientação que
vinha prevalecendo no STJ e no STF. Portanto, passou a constar de disposição expressa do Código
de Processo Civil a autorização ao juiz para decretar a prisão civil do depositário judicial infiel,
sem depender da existência da ação especial de depósito.53
      Sem embargo de permitido o decreto incidental da prisão civil do depositário judicial que
não restitui os bens sob sua custódia, não cabe ao juiz fazê-lo sem antes ensejar-lhe o direito de
defesa e esclarecimento sobre o desaparecimento dos objetos penhorados. A garantia do
contraditório e ampla defesa não lhe pode ser negada, sob pena de grave ofensa aos incisos LIV
e LV do art. 5 o da Constituição. Até mesmo a possibilidade de depositar o preço do bem
penhorado era admitida como defesa capaz de evitar a prisão, na espécie.54
      Uma reviravolta completa, enfim, ocorreu na jurisprudência do STF, cujo plenário decidiu,
no HC 87.585/TO, não ser mais admissível a prisão civil do depositário infiel, por completa
incompatibilidade da legislação ordinária que a previa com os tratados internacionais dos Direitos
do Homem, a que o Brasil aderiu. A Súmula no 619, por isso, foi revogada pelo STF (ver, retro, o
no 1.240).

1.251. Penhor mercantil, industrial e rural

     O sistema bancário utiliza frequentemente a garantia do penhor mercantil de mercadorias
em operações de financiamento ao comércio e à indústria. Por dificuldade prática de remoção
dos bens apenhados, costuma-se convencionar que o próprio devedor, ou algum administrador da
empresa financiada, encarregue-se da guarda do penhor como depositário. Esse mecanismo
jurídico, sem embargo de sua grande utilidade e evidente eficácia prática, tem sido, às vezes,
questionado ao pretexto dogmático de que "o penhor mercantil pressupõe a tradição da coisa
apenhada" e que, por isso mesmo, "sem tradição, não há penhor mercantil".55
     Da ineficácia do penhor mercantil ajustado sem tradição efetiva decorreria o descabimento
da ação de depósito para que o credor pignoratício pudesse reclamar a restituição dos bens da
garantia deixados em custódia junto ao devedor ou algum administrador da sociedade financiada.
     Sobre o tema, ensina Pontes de Miranda que, de fato, "o penhor mercantil não se estabelece
se ao acordo de constituição não se junta a posse". Adverte, porém, que a tradição, in casu, não
precisa ser real, podendo ser efetivada, eficazmente, através do constituto possessório.56
     O STF, julgando causa em que a questão foi suscitada, considerou que, se um dos diretores
da sociedade devedora assume a condição de depositário da mercadoria apenhada, o caso não é
nem mesmo de tradição simbólica ou constituto possessório, mas sim de "entrega efetiva, não, é
certo, ao credor, mas ­ o que é o mesmo ­ à pessoa por ele designada".57 Em outra
oportunidade, o mesmo STF voltou a examinar caso análogo, em cujo julgamento ficou bem
acentuado:
     "O penhor mercantil admite a entrega simbólica dos objetos. Uma vez celebrado o penhor
mercantil e nomeado depositário para os bens respectivos, a aceitação do encargo faz presumir a
tradição dos objetos dados em garantia, e a falta de sua entrega caracterizará a infidelidade do
depositário, que assim fica sujeito às sanções previstas."58
     A doutrina moderna, espelhada na lição de Rubens Requião e Miranda Valverde, também é
no sentido de que "no penhor mercantil tem-se admitido a validade da cláusula constituti, isto é, a
tradição do objeto ou coisa móvel sem o ato material, continuando ele em poder do devedor, que
o detém como depositário".59 É que "as atividades mercantis, para cujo sucesso se impõe o
informalismo, não suportam as exigências da tradição real das mercadorias empenhadas em
mãos do credor, que, no mais das vezes, não se encontra aparelhado para recebê-las como
depositário. A admissibilidade da cláusula constituti contorna, assim, sérios problemas na prática
mercantil".60
     Disso se conclui:
     a) tanto a tradição real como a tradição simbólica se prestam ao aperfeiçoamento do penhor
mercantil;
     b) a nomeação de depositário, no próprio contrato de penhor, para as mercadorias
empenhadas, representa forma de tradição real, porque o depositário passa à condição de
possuidor à ordem do credor;
     c) a falta de entrega dos bens pelo depositário, quando reclamada pelo credor pignoratício,
importa infidelidade, cuja apuração e solução podem ser buscadas através da ação de
depósito.61
     O Código Civil de 2002 encerrou a controvérsia, ao submeter o penhor mercantil ao mesmo
regime já adotado para o penhor rural e industrial, onde a tradição não se exige como requisito
de aperfeiçoamento da garantia real. Eis o que dispõe, a respeito, o atual Código Civil: "No
penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do
devedor, que as deve guardar e conservar" (art. 1.431, parágrafo único). Tem-se, portanto,
nessas hipóteses, depósito legal da garantia em poder do devedor.62

1.252. Alienação fiduciária em garantia

     Hoje, graças à equiparação, procedida pela legislação do mercado de capitais, do contrato
de alienação fiduciária em garantia ao de depósito, a ação especial de depósito tornou-se das
mais frequentes no foro.
     O mecanismo procedimental da excussão desse tipo de garantia real, disciplinado pelo Dec.-
Lei no 911/69, impõe certos condicionamentos ao credor fiduciário para o manejo da ação de
depósito.
     Em primeiro lugar, não está o credor autorizado a ingressar diretamente em juízo com actio
depositi, pelo simples fato da mora ou inadimplemento do devedor fiduciante. Antes terá de
recorrer à ação de busca e apreensão e somente depois de comprovado em seu bojo o desvio do
bem gravado é que se poderá pretender a conversão em ação de depósito (Dec.-Lei no 911, art.
4o).63
      Por outro lado, uma vez apurado o insucesso da busca e apreensão, não há necessidade de
iniciar-se um novo processo para exercitar a pretensão de depositante. Através de requerimento
do credor, a própria ação de busca e apreensão será convertida em ação de depósito. Tal,
entretanto, não pode ser deliberado ex officio pelo juiz; dependerá sempre de requerimento
expresso do autor, em cujos termos deverão figurar os requisitos legais da petição inicial da actio
depositi;64 e provocará a realização de nova diligência citatória, nos termos e com os preceitos
específicos da ação de depósito.
      Uma outra adaptação que se impõe, em face da estrutura própria da alienação fiduciária
em garantia, ocorre no pertinente à restituição do equivalente econômico da coisa depositada. No
depósito comum, o direito principal do depositante é a própria coisa custodiada; já na alienação
fiduciária em garantia, o depósito existe como veículo de realização do direito creditório do
depositante. Logo, o demandado, para cumprir a alternativa de restituir a coisa ou seu equivalente
em dinheiro, não se sujeitará à consignação do valor integral do bem depositado, mas terá de
repor apenas o que for correspondente ao quantum do crédito, se este for menor do que o preço
da coisa vinculada.65


Fluxograma no 57
1   MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil ­ Direito das Obrigações. 10. ed.
   São Paulo: Saraiva, 1975, vol. II, p. 218; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
   Direito Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, vol. III, n. 247, p. 313.
2 MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 233.
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., n. 247, p. 316.
4 A jurisprudência do STJ é no sentido de que "a ação de depósito é adequada para o
   cumprimento da obrigação de devolver coisas fungíveis, objeto de contrato clássico, ainda
   que seja o irregular, e não o propriamente dito" (STJ, 4a T., REsp. no 50.830/PR, Rel. Min.
   César Asfor Rocha, ac. de 07.10.1997, RSTJ 106/313). No mesmo sentido: STJ, 3a T., REsp.
   no 418.973/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. de 04.06.2002, DJU de 25.11.2002, p. 231; STJ,
   4a T., REsp. no 68.024/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 23.11.2000, DJU de
   30.04.2001, p. 136. Em sentido contrário, há um acórdão não unânime e mais antigo da 3a
   Turma do STJ (REsp. no 137.616/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 08.08.2000, DJU de
   04.12.2000, p. 64). Já se decidiu, porém, que, versando o contrato sobre "cabeças de gado
   bovino, identificadas apenas por quantidade, sexo e raça", seu objeto será "coisa fungível",
   de sorte que "descabida a ação de depósito", tornando-se aplicáveis "as regras do mútuo"
   (STJ, 4a T., REsp no 299.658/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 13.02.2007, DJU de
   05.03.2007, p. 287).
5 "Ação de depósito. Se a obrigação é de restituir a mercadoria ou o equivalente em dinheiro,
   tipificou-se contrato de venda condicional, e não o de depósito. Improvimento, pelo
   fundamento da carência de ação reconhecida recursalmente, e afirmação de extinção do
   processo" (TJRS, Ap. no 33.854, ac. de 20.10.1979, Rel. Des. Cristovam Daiello Moreira, in
   Rev. Jurisp. TJRGS 81/320). Da mesma maneira, se a tradição da coisa não chegou a ocorrer
   entre os contratantes, falta cabimento à ação de depósito (STJ, REsp. 15.991-0/RJ, ac. de
   30.05.1995 in RSTJ 82/195). No mesmo sentido: TJPR, Ag. no 3.203-3, ac. de 06.06.1990, in
   Paraná Judiciário 34/42.
6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 1977.vol. XIII, 1977, p. 62.
7 MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
   Forense, 1942, vol. IV, n. 548, p. 625-626.
8 MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, n.
   232, p. 140.
9 MOREIRA ALVES, José Carlos. Op. cit., loc. cit.
10 LEITÃO, José Ribeiro. Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 123.
11 MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Op. cit., n. 549, p. 626-627. João Edson de Melo lembra e
   endossa a crítica de Matirollo, para quem a prisão civil é sempre um "expediente vexatório",
   de "flagrante violação dos princípios fundamentais do direito" e "um absurdo econômico"
   ("Aspectos da Ação de Depósito", in Rev. Bras. de Dir. Proc. 10/79).
12 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 1977, vol. XIII, p. 63.
13 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Cód. Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 1984, vol. VIII, t. III, n. 140, p. 164, nota 206.
14 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 140, p. 163.
15 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 140, p. 164.
16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., vol. III, n. 247, p. 315.
17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 63; FABRÍCIO,
   Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 146, p. 169.
18 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 69; SANTOS, Ernane
   Fidelis dos. Comentários ao Cód. Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. VI, n.
   41, p. 35-37; COUTO E SILVA, Clóvis do. Comentários ao Código de Processo Civil. São
   Paulo: Ed. RT, 1977, vol. XI, t. I, n. 48, p. 62.
19 "Ainda que o CPC fale em `prova literal do depósito' (art. 902), entende-se que a prova se faz
   por escrito. Mas escrito não é da substância do ato. Consequentemente, à vista do que dispõe o
   art. 135, parág. único, do Cód. Civ., o instrumento do depósito poderá ser suprido por outras
   provas" (1o TACiv.SP, Ap. no 328.590, ac. de 04.09.1984, Rel. Juiz Regis de Oliveira, in RT
   591/129). No mesmo sentido: STJ REsp. 2.579/RS, ac. de 14.05.1990, in DJU de 11.06.1990,
   p. 5.362; STJ, REsp. 50.830, ac. de 07.10.1997, in RSTJ 106/313.
20 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 153, p. 185.
21 Tanto não desaparece a obrigação de restituir por parte do herdeiro do depositário que
   quando alienar de boa-fé a coisa depositada, o Código Civil lhe impõe o dever de assistir o
   depositante na reivindicação (art. 637, CC de 2002). E no caso de venda de má-fé,
   responderá por perdas e danos (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2. ed. São Paulo:
   Atlas, 2002, vol. III, n. 11.3, p. 250).
22 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 1977, vol. XIII, p. 66; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 145, p. 168.
23 2o TACiv. SP, Ap. no 51.165, ac. de 22.12.1976, Rel. Juiz Álvares Cruz, in RT 501/148; 1o
   TACiv.SP, Ag. no 646.336-3, ac. de 26.10.1995, in JTACiv.SP 157/45.
24 STF, RHC no 54.328, ac. de 23.04.1976, Rel. Min. Leitão de Abreu, in RTJ 77/799; STF, HC no
   70.101/PR, ac. de 25.05.1993, in RTJ 149/164; STF, HC 71.038-7/MG, ac. de 15.03.1994, in
   DJU de 13.05.1994, p. 11.339.
25 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 67; SANTOS, Ernane
   Fidelis dos. Op. cit., n. 47, p. 42; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 145, p. 169.
26 STF, Pleno, RE 349.703/RS, Rel. Min. Carlos Britto, ac. 03.12.2008; Pleno, RE 466.343/SP,
   Rel. Min. Cezar Peluso; Pleno, HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 03.12.2008.
27 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 71.
28 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 141, p. 165.
29 STF, RE no 85.755, ac. de 19.04.1977, Rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 83/270; RE no 106.111,
   ac. de 27.08.1985, Rel. Min. Rafael May er, in RTJ 115/473.
30 STF, Pleno, Emb. de Div. no RE no 92.847, ac. de 03.05.1984, Rel. Min. Moreira Alves, in
   RTJ 113/626.
31 A medida coercitiva da prisão civil só tem cabimento para assegurar o cumprimento da
   obrigação principal do depositário, que é a entrega da coisa. Não pode ser utilizada para
   forçar a execução de perdas e danos, de outros ajustes avençados em transação para
     extinguir a ação de depósito, ou das verbas decorrentes da sucumbência, como os honorários
     de advogado e as custas processuais (TJMG, Ag. no 13.976, ac. de 25.08.1975, Rel. Des.
     Hélio Costa, in DJMG de 11.09.1975). No mesmo sentido: STF, HC 75.180-6/MG, ac. de
     10.06.1997, in DJU de 01.08.1997, p. 33.467.
32   RESTIFFE NETO, Paulo. "A Nova Ação de Depósito", in Rev. Forense 246/327.
33   STJ, 4a T., REsp no 68.024/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 23.11.2000, DJU de
     30.04.2001, p. 136; STJ, 3a T., REsp no 418.973/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. de
     04.06.2002, DJU de 21.11.2002, p. 231.
34   COUTO E SILVA, Clóvis do. Op. cit., n. 57, p. 69; PONTES DE MIRANDA, Francisco
     Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 74.
35   MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Op. cit., n. 571, p. 655; PONTES DE MIRANDA,
     Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 72; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 160,
     p. 195. "Na ação de depósito, verificado que o objeto é o mesmo, não cabe mais qualquer
     indagação sobre o seu estado" (2o TACiv.SP, ac. de 26.09.1973, in RT 458/178). No mesmo
     sentido: 1o TACiv.SP, Ag. 569.901/6, ac. de 01.03.1994, in RT 709/99.
36   COUTO E SILVA, Clóvis do. Op. cit., n. 49, p. 63.
37   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 159, p. 193.
38   STJ, 4aT., HC 70.440/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 27.11.2007, DJU 17.12.2007,
     p. 172.
39   TJMG, Ap. no 38.762, Rel. Des. Horta Pereira, in Sálvio de Figueiredo, Código de Processo
     Civil, Forense, 2a ed., pp. 203-204.
40   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 57, p. 51.
41   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 54, p. 49.
42   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 163, p. 198.
43   COUTO E SILVA, Clóvis do. Op. cit., n. 61, p. 73.
44   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. op. cit., n. 172, p. 211.
45   O TJMG, na Ap. no 65.101, decidiu que, mesmo silenciando-se a sentença sobre o valor dos
     bens depositados, não pode o réu pretender liquidação para seu cálculo, se da inicial constou a
     estimativa feita pelo autor, sem impugnação do réu, e em consonância com o valor constante
     das notas fiscais da mercadoria depositada (voto do Des. Humberto Theodoro).
46   Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 10a ed., p.
     258; Sálvio de Figueiredo Teixeira, op. cit., p. 204. A prisão civil não pode mais ser aplicada
     ao depositário infiel, como decidiu o STF no HC no 87.585/TO (ver, retro, o item no 1.240).
47   NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., loc. cit.
48   A ideia de restituição do bem depositado, que se contém na finalidade da ação de depósito,
     não é incompatível com o interesse da parte em que a coisa penhorada seja restituída ao
     processo e ao controle da autoridade judiciária (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n.
     149, p. 176-177).
49   Se há ordem judicial de entrega do bem a determinada pessoa, não se pode sequer duvidar
     da legitimidade ativa dessa pessoa para pedir a entrega da coisa depositada, através da ação
     de depósito. O destinatário do mandado é justamente aquele a quem, no momento,
     corresponde o direito à entrega da coisa (AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código de
     Processo Civil do Brasil. 2. ed., 1959, vol. II, p. 175; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n.
   144, p. 167).
50 STJ, 3a T., REsp. 149.102/RS, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 17.02.1998, RSTJ 111/200. "A
   prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o
   encargo, independentemente da propositura de ação de depósito" (STF, Súmula no 619).
51 STF, 2a T., RE 103.164-SP, Rel. Min Carlos Madeira, ac. 07.03.1986, RTJ 118/228; STF, 1a T.,
   HC 71.038.7-MG, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 15.03.1994, DJU 13.05.1994, RT 708/243.
52 TJSP, 2a Câm. Cív., HC 169.671-1/9, Rel. Des. Cézar Peluso, ac. 17.03.1992, RT 690/77;
   TJRS, 3a Câm. Cív. AI 595062472, Rel. Des. Araken de Assis, ac. 25.05.1995, RJTJERGS
   173/242.
53 "No depósito judicial, o depositário representa a longa manus do juízo da execução, seu
   auxiliar e órgão do processo executório, com poderes e deveres próprios no exercício de suas
   atribuições, cumprindo-lhe, no exercício do mister, guardar e conservar os bens apreendidos,
   estando sempre pronto a apresentá-los em juízo. A falta de argumentos plausíveis a justificar
   o descumprimento do dever de guarda legitima a prisão civil do depositário judicial" (STJ, 2a
   T., AgRg. no HC no 30.045/SP, Rel. Min. João Otávio Noronha, ac. 26.08.2003, DJU de
   06.10.2003, RT 823/156).
54 "Precipitada a expedição de mandado prisional", antes da intimação do depositário "para
   apresentar os bens que estão sob sua guarda, ou o valor equivalente" (STJ, 2a T., HC 31.466-
   SP, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 09.12.2003, DJU 14.06.2004, p. 186. No mesmo sentido:
   STJ, 4a T., HC 30.099-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac. 02.10.2003, DJU 10.11.2003, RT
   824/158; STJ, 4a T., HC 23.880-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac.19.11.2002, DJU
   16.12.2002, p. 339).
55 TARJ, Ap. no 51.468, ac. de 15.06.1976, Rel. Juiz Renato Maneschy , in R. Forense 259/188;
   1o TACiv. SP, Ap. no 406.999-1/00, ac. de 21.08.1989, in JTA 118/224; 1o TACiv.SP, Ap. no
   473.110-8/00, ac. de 20.04.1993, in JUIS ­ Saraiva no 14; TAMG, Ap. no 5.348-9, ac. de
   21.05.1990, in JUIS ­ Saraiva no 14.
56 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, 2. ed. Rio de
   Janeiro: Borsói, vol. 20, § 2.575, p. 432.
57 STF, RE no 74.177, ac. de 26.10.1973, Rel. Min. Antônio Néder, in RTJ 68/142 e 145; TAMG,
   Ap. no 207.553-8, ac. de 08.12.1996, in JUIS ­ Saraiva no 14.
58 STF, RE no 72.500, ac. de 30.04.1974, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, in RT 476/235; STJ, REsp.
   no 7.187/SP, ac. de 12.05.1992, in RSTJ 39/370; TACiv.RJ, Ap. no 8.194/1995, ac. de
   29.11.1995, in JUIS ­ Saraiva no 14.
59 MIRANDA VALVERDE, Trajano. Comentários à Lei de Falências. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 1955, vol. II, n. 626, p. 301.
60 REQUIÃO, Rubens. "Comentário", in Rev. de Dir. Mercantil, nova série, São Paulo: RT,
   1971, vol. I, p. 88.
61 TJMG, Ap. no 68.614, ac. de 26.09.1985, Rel. Des. Humberto Theodoro; TAMG, Ap. no
   48.082, ac. de 12.10.1989, in DMG de 02.10.1990.
62 Há divergência jurisprudencial quanto à aplicação da prisão civil nos casos de depósito
   constituído como instrumento de garantia do mútuo ou de outro contrato. O STF entende que é
   legítima a prisão civil em caso, por exemplo, de penhor rural, alienação fiduciária e penhor
   mercantil, "ainda que se trate de depósito ou de coisa fungível" (STF, 1a T., HC no 75.900-
   9/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. de 23.06.1998, DJU de 21.08.1998, p. 2, RT 759/137; STF,
   Pleno, HC no 72.131/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, ac. de 23.11.1995, DJU de 01.08.2003, p.
   103; STF, 2a T., HC no 74.473/PR, Rel. Min. Francisco Rezek, ac. de 03.12.1996, RTJ
   163/696). Já o STJ tem decidido que no penhor de coisas fungíveis, aplicando-se as regras do
   mútuo, "não cabe a ação de depósito com pedido de prisão do devedor" (STJ, 3a T., REsp. no
   11.108/RS, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. de 08.10.1991, RSTJ 39/438). Embora cabível a ação
   de depósito, in casu, fica excluída "a cominação de caráter pessoal" (STJ, 4a T., REsp. no
   12.507-0/RS, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 01.12.1992, DJU de 01.02.1993, p. 465). No
   mesmo sentido: STJ, 4a T., REsp. no 188.462/GO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de
   26.10.1999, DJU de 15.05.2000, p. 165. Não cabe, para o STJ, prisão civil do devedor de
   contrato de alienação fiduciária (STJ, 6a T., HC no 2.155/SP, Rel. Min. Vicente Cerncichiaro,
   ac. de 22.03.1994, RSTJ 67/145; STJ, Corte Especial, Emb. Div. no REsp. no 149.518/GO, Rel.
   Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 05.05.1999, RT 777/145). Não mais admite o STF a prisão
   civil do depositário infiel, qualquer que seja a natureza do depósito (STF, Pleno, HC
   87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 03.12.2008).
63 1o TACiv.SP, Ap. no 289.174, ac. de 21.09.1982, Rel. Juiz Nelson Altemani, in Rev. Forense
   285/192; Adroaldo Furtado Fabrício, op. cit., no 151, p. 179; STJ, REsp. no 164.858/SP, 4a T.,
   ac. de 03.11.1998, in DJU de 15.03.1999, p. 235.
64 RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia Fiduciária. São Paulo: Ed. RT, 1975, p. 507.
65 TJSP, Ap. no 44.378, ac. de 10.06.1976, Rel. Des. Maércio Sampaio, in RT 495/149; 1o
   TACiv.SP, Ap. no 289.211, ac. de 31.10.1982, Rel. Juiz Álvaro Lazzarini, in RT 560/114; STJ,
   REsp. no 6.380/PR, ac. de 04.12.1990, in DJU de 04.02.1991, p. 578; STJ, REsp. no 49.649-
   7/MG, ac. de 23.08.1994, in DJU de 26.09.1994, p. 25.656. Adroaldo Furtado Fabrício, op. cit.,
   no 151, p. 180; Paulo Restiffe Neto, "A Nova Ação de Depósito", in Rev. Forense 246/320;
   STJ, 4a T., REsp no 285.209/MT, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 17.04.2001, DJU de
   13.08.2001, p. 165; STJ, 3a T., REsp no 466.923/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac.
   22.05.2003, DJU de 23.06.2003, p. 358.
                                            Capítulo LX
           AÇÃO DE ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS AO PORTADOR

                                § 204. TÍTULOS AO PORTADOR


      Sumário: 1.253. Tutela processual do título ao portador. 1.254. Títulos ao portador
      tuteláveis.




1.253. Tutela processual do título ao portador

     Título ao portador é o que resulta do negócio jurídico em que o devedor se compromete a
realizar a prestação a qualquer pessoa que, no momento devido, lhe apresente o instrumento da
obrigação.1
     O direito à prestação prometida, portanto, fica condicionado à apresentação física do título,
de sorte que o documento é mais do que instrumento ou prova do direito subjetivo: é o próprio
objeto da relação jurídica, visto que, sem ele, a pretensão ao recebimento da prestação
prometida não se mostra exercitável perante o devedor.2
     Há, por isso, relevância jurídica na posse ou propriedade do papel, sem o qual ninguém, em
princípio, poderá agir contra o devedor. Daí a existência de remédios processuais para a defesa
da posse e propriedade do título ao portador, em casos como o de perda, extravio, inutilização ou
desapossamento injusto, sofridos pelo legítimo dono ou possuidor.3

1.254. Títulos ao portador tuteláveis

      Nos diversos ramos do direito, e não apenas no direito civil, nota-se a presença de títulos ao
portador, sendo, aliás, muito mais frequente a presença destes papéis no direito comercial e no
direito público.
      Em matéria de direito mercantil, as ações de sociedades anônimas podiam ser emitidas ao
portador e, no caso de extravio, perda ou destruição, sujeitavam-se ao tratamento processual dos
arts. 907 a 913 (Lei no 6.404/76, art. 38).4 Já, porém, quanto aos títulos cambiários, a Lei no
2.044/1908 prevê procedimento próprio para a respectiva recuperação (art. 36). O mesmo se
passa em relação ao warrant (Dec. no 1.102/1903, art. 27) e ao conhecimento de frete ou de
transporte ao portador (Dec. no 19.473/30, art. 9o). Disso resulta que os arts. 907 a 913 não se
aplicam à anulação e recuperação nem dos títulos cambiários nem dos warrants e conhecimentos
de frete ou de transporte ao portador.5
      Os títulos da dívida pública ao portador também escapam ao regime da ação de
recuperação regulado pelo Código de Processo Civil, de acordo com a Lei no 4.728/65, art. 71. O
Tesouro paga suas obrigações sem outra preocupação que a apresentação do título, de sorte que
"isto significa, pura e simplesmente, que os títulos da dívida pública não são recuperáveis, na
hipótese de perda ou extravio". Seu regime, em última análise, é equivalente ao do papel-
moeda.6
     Entre os papéis que se beneficiam da ação de recuperação, porém, não figuram apenas os
que ostentem a solene denominação oficial de "título ao portador". Qualquer escrito que
corporifique uma obrigação realizável em prol do portador, mesmo que não assinado pelo
expedidor, como, por exemplo, bilhete de ingresso a teatros ou a meios de transporte, pode
submeter-se, em caso de perda ou desapossamento injusto, ao procedimento recuperatório.
     Para esse fim, também não é indispensável que o título tenha sido, desde a origem, lançado
como ao portador. Para os fins de que se cuida, o título a recuperar pode ter sido criado como
nominativo, tornando-se ao portador, mais tarde, através de endosso em branco.
     Nem se reclama a perfeição formal do título perdido ou subtraído. Títulos incompletos, com
dados em branco, podem extraviar-se, gerando legítima pretensão à anulação ou recuperação. O
procedimento, in casu, é bom lembrar, não se destina a definir a validade e eficácia da cártula,
em face da legislação especial que a regula, mas a defender a posse do documento, no estado
em que se achava.
     § 205. PROCEDIMENTOS DESTINADOS À TUTELA DOS TÍTULOS AO PORTADOR


      Sumário: 1.255. Procedimentos especiais referentes aos títulos ao portador. 1.256.
      Ação de reivindicação. 1.257. Ação de anulação e substituição. 1.258. Legitimação.
      1.259. Competência. 1.260. Especialidade do procedimento (petição inicial e
      citações). 1.261. Justificação liminar. 1.262. Contestação. 1.263. Posição processual
      do devedor. 1.264. Sentença. 1.265. Ordem de substituição do título. 1.266.
      Destruição do título.




1.255. Procedimentos especiais referentes aos títulos ao portador

      Sob o rótulo de "ação de anulação e substituição de títulos ao portador", o Código de
Processo Civil, nos arts. 907 a 913, cuida de remédios processuais para solução de três pretensões
distintas, relacionadas com a posse e propriedade de título ao portador, a saber: a pretensão
reivindicatória, a pretensão anulatória e a pretensão substitutória.
      Especificando os objetivos dos procedimentos especiais reunidos sob a epígrafe de "ação de
anulação e substituição de títulos ao portador", dispõe o art. 907 que "aquele que tiver perdido
título ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá: I ­ reivindicá-lo da
pessoa que o detiver; II ­ requerer-lhe a anulação e substituição por outro".
      Há, é certo, outras pretensões derivadas dos mesmos títulos que também merecem tutela
processual. Seu tratamento em juízo, no entanto, não se dará no âmbito dos procedimentos ora
em cogitação.
      Nota-se, outrossim, que o título da ação especial, adotado pelo Código ­ "Ação de anulação
e substituição de títulos ao portador" ­ é menor do que o conteúdo regulamentado, já que, logo de
início, o art. 907 cogita também da "ação de reivindicação". O legislador talvez tenha sido levado
a restringir o nome da ação porque, de fato, a tramitação especial criada não se refira ao pedido
reivindicatório, que praticamente será processado e julgado segundo o procedimento comum, ou
seja, o ordinário ou sumário, conforme o valor do título. Na verdade, o que houve foi apenas a
lembrança no art. 907, no I, da possibilidade de acolher-se, processualmente, a pretensão
reivindicatória em torno de título ao portador; mas sem instituir-se rito especial para tanto.

1.256. Ação de reivindicação

     A ação de reivindicação do título ao portador pressupõe posse atual do demandado e perda
anterior dela pelo autor, de maneira "injusta". No direito lusitano, entende-se que a injustiça do
desapossamento tem de completar-se com a má-fé do atual possuidor, de tal maneira que nunca
seria manejável a reivindicatória contra subadquirentes da cártula que a tivessem negociado de
boa-fé.7 Aqui, também, entre nós, já se adotou semelhante posicionamento em doutrina8 e
jurisprudência.9 A aparência, no entanto, só consolida a aquisição do terceiro de boa-fé, de
maneira absoluta, quando se trata de título cambiário ou cambiariforme; não em face dos demais
títulos ao portador.10
      Para o direito civil, se a perda da posse se deu contra direito, é irrelevante a aquisição de
boa-fé por terceiro.11 A análise da injustiça da perda da posse é feita apenas com relação ao que
sofre o desapossamento. "Trata-se, no dizer de Pontes de Miranda, de qualquer desapossamento
injusto, quer tenha havido violência, erro, dolo, quer tenha havido abuso por parte de outrem; e.g.,
abuso da representação."12 Nem se pode restringir a reivindicação contra o terceiro de boa-fé à
hipótese de perda ou furto.13 Os arts. 1.509 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 909) e 907 do
Cód. Proc. Civil conferem ao dono do título poderes mais amplos do que os que eram enunciados
no art. 521 do antigo Estatuto Civil.14 No campo do direito civil, portanto, para prosperar a
reivindicação do título ao portador, basta que o desapossado comprove a transferência de posse
sem o concurso de sua vontade.15
      Em tema de reivindicação, o rito a prevalecer é o comum, já que no capítulo da ação
especial de recuperação e anulação do título ao portador não se estipulou procedimento
específico para essa pretensão.
      Há, no entanto, uma norma especial, de cunho mais substancial que processual, no art. 913,
onde se prevê que o reivindicante, mesmo vitorioso, terá de indenizar o réu pelo preço pago pelo
título, se a aquisição de boa-fé tiver se dado em bolsa ou leilão público.
      Nesse caso, o autor recupera a posse do título, mas se vê compelido a adiantar ao réu a
indenização correspondente à evicção, sub-rogando-se no direito regressivo do evicto contra o
alienante.
      Se o autor, ao propor a reivindicatória, já tem ciência de que o título foi negociado em bolsa
ou leilão público, deverá lançar mão do incidente da denunciação da lide para fazer atuar, desde
logo, o direito de garantia da evicção contra o terceiro alienante. Se, porém, só vem a saber da
origem do direito do réu, após a litiscontestação, outro caminho não lhe restará que o de exercitar
o direito regressivo em ação à parte.16

1.257. Ação de anulação e substituição

      O segundo remédio processual que o art. 907 põe à disposição do desapossado de título ao
portador é a chamada ação de anulação e substituição. Sua razão de ser encontra-se no art. 909
do Novo Código Civil (CC de 1916, art. 1.509), onde se dispõe que, por meio de intervenção
judicial, o proprietário injustamente desapossado de título ao portador pode impedir que o seu
valor seja pago ao ilegítimo detentor e obter novo título em juízo. Essa regra de direito material é
completada pelo parágrafo único do mesmo artigo, onde se prevê que "o pagamento, feito antes
de ter ciência da ação referida neste artigo, exonera o devedor, salvo se se provar que ele tinha
conhecimento do fato".
      Com esse procedimento, busca-se a dupla tutela dos interesses do credor e do devedor,
restituindo àquele o documento indispensável ao exercício de seu direito e garantindo a este a
possibilidade de pagar ao credor primitivo, sem o risco de ter de renovar a prestação perante
terceiro que eventualmente venha a se apresentar como portador da antiga cártula.
      Assim, a sentença que acolhe a pretensão do credor desapossado de seu título, a um só
tempo, "anula" ou "invalida" o título primitivo e ordena a sua substituição por outro. A missão
fundamental do procedimento é, pois, o aniquilamento jurídico do título que fugiu à posse do
credor, para, em segunda etapa, restaurar a documentação indispensável ao exercício do seu
direito perante o devedor.
      A especialidade do procedimento consta de providências impostas pela lei em matéria de
petição inicial, citação e de condicionamento da contestação (arts. 908 a 910). A partir da
resposta, a causa toma o caminho normal do procedimento ordinário (art. 910, parágrafo único).

1.258. Legitimação

     Legitimado ativo tanto para a ação reivindicatória como para a anulatória do título ao
portador é aquele que possuía a cártula e a perdeu contra a vontade.
     Legitimado passivo, na ação reivindicatória, é o atual detentor do título, cuja posse o autor
considera injustamente perdida. Na ação de anulação e substituição, os réus são o detentor, seja
ele conhecido ou não, e, ainda, os terceiros interessados, porque a ação aqui toma feitio de
procedimento edital, de sorte a atingir qualquer pessoa que venha a possuir o título ou tenha
interesse a resguardar em face de sua circulação pretérita e futura.
     Dessa maneira, todo e qualquer direito ou pretensão referente à cártula disputada terá de ser
manifestado no curso da ação anulatória, sob pena de prejuízo irremediável. Isto porque, ao
cancelar o título, a sentença do procedimento edital estará ipso facto inviabilizando todo e
qualquer direito eventual de terceiro, nascido da cártula e que tenha permanecido à margem do
processo.
     O devedor, ordinariamente, não é réu, nem na ação reivindicatória nem na de anulação e
substituição do título. Eventualmente, poderá assumir essa posição processual se, além de
responsável pela emissão da cártula, vier a assumir também a posição de possuidor atual. Na
ação de substituição de título parcialmente destruído (art. 912), o devedor é sempre o réu, porque
é de sua recusa que nasce a pretensão de obter em juízo a recuperação do documento
danificado.

1.259. Competência

     Para a ação reivindicatória, o foro competente segue a regra geral do domicílio do réu (art.
94). No caso de ação de anulação e substituição do título, prevalece a regra especial do art. 100,
no III, que atribui a competência ao foro do domicílio do devedor (emitente), mesmo que não
seja ele réu no processo.

1.260. Especialidade do procedimento (petição inicial e citações)

   A ação reivindicatória de título ao portador submete-se, integralmente, ao rito comum,
como já se afirmou (no 1.256). Dessa forma, a especialidade procedimental de que cuidam os
arts. 908 a 910 só diz respeito à ação de anulação e substituição (art. 907, no II).
      A primeira nota de especialidade manifesta-se quanto à petição inicial, que, além dos
requisitos comuns do art. 282, terá de indicar, com relação ao título por recuperar, todos os seus
elementos individualizadores (valor, espécie, quantidade, numeração, se houver, data,
vencimento, local de emissão etc.) Exige-se ainda que sejam especificados o local de aquisição
do título, as circunstâncias em que se deu a perda, bem como a época em que se receberam os
últimos juros e dividendos (arts. 908, caput).
      O valor da causa, a figurar na inicial, será o do título, ou seja, o seu valor nominal (art. 295,
V).
      Quanto ao ato citatório, determina a lei que deva se endereçar ao detentor do título e aos
terceiros interessados. Se conhecido, o detentor terá de ser citado pessoalmente. Já os terceiros
interessados são citados por edital (art. 908, no I). Quando se desconhece o paradeiro do título, o
eventual detentor se inclui na citação-edital dos terceiros interessados.
      Todos, detentor e eventuais interessados, assumem, com o procedimento-edital, a categoria
de sujeitos passivos do processo anulatório (isto é, são réus). Qualquer defesa que pretendam
opor à pretensão do autor será por via de contestação, e nunca por meio de "intervenção de
terceiro". A lei é meridianamente clara no sentido de que o detentor e os terceiros interessados
recebem citação "para contestar o pedido" (art. 908, no I).
      A par das necessárias citações, impõe ainda a lei duas intimações a serem promovidas na
abertura da ação anulatória, ou seja, a do devedor e a da Bolsa de Valores (art. 908, nos II e III).
      Nem o devedor nem a Bolsa, porém, são réus. A finalidade da intimação, na espécie, é de
caráter preventivo, apenas para evitar atos que possam vir a comprometer ou complicar o
relacionamento do autor com outras pessoas que, no curso do processo, possam eventualmente
adquirir a cártula.
      O devedor, assim, é intimado a depositar em juízo, ao tempo do vencimento, o valor do
capital e dos juros. Essa diligência tende a impedir que, por desconhecimento do extravio do
título, o devedor venha a efetuar pagamentos ao detentor ilegítimo. Por isso se a apresentação
ocorre antes da diligência intimatória, o pagamento eventualmente feito ao portador há de ser
considerado válido, em prejuízo do autor. É que o próprio mecanismo da circulação do título ao
portador obriga o devedor a cumprir a prestação, perante quem quer que seja o apresentador da
cártula, no respectivo vencimento. Daí a necessidade de exonerá-lo dessa obrigação de sujeito
indeterminado, o que só se consegue mediante a intimação prevista no art. 908, no II.
      Para o depósito, outrossim, não está o devedor sujeito a procedimento contencioso ou
complexo. Tudo se resolve sumariamente, através de seu comparecimento em juízo, onde obterá
guia para o recolhimento da soma devida em depósito judicial. Nem mesmo a intervenção de
advogado será necessária para tanto.
      A intimação da Bolsa de Valores tem, por seu turno, apenas a preocupação de impedir a
venda do título em pregão, o que somente se aplicará aos casos de títulos bursáteis, como é
natural.

1.261. Justificação liminar

     Outra nota de especialidade da ação anulatória está na exigência do art. 909 de que o
alegado na inicial seja justificado liminarmente, como requisito indispensável ao deferimento da
citação.
      Esse adiantamento de cognição se justifica pela preocupação do legislador de evitar
percalços infundados ao regime jurídico da livre circulação dos títulos ao portador. Não se deve
esquecer que a base desse instituto jurídico reside justamente na garantia que se confere a
qualquer portador de obter a prestação mediante simples exibição física da cártula. Aceitar que
essa garantia pudesse ser aniquilada ou conturbada apenas pela palavra de quem se diz
injustamente desapossado da cártula equivaleria a arruinar todo o mecanismo operacional do
título ao portador, que tão relevantes préstimos realiza na economia moderna.
      Daí ter o legislador instituído um pressuposto processual específico para o processamento da
pretensão anulatória do título ao portador, que é a justificação in limine litis de todo o alegado na
inicial: posse do título pelo autor, suas características, circunstâncias em que se deu o extravio,
injustiça do desapossamento etc. A lei não se contenta com a demonstração inicial de um ou
alguns dos fatos narrados pelo autor. O art. 909 diz claramente que há de se justificar "o
alegado", ou seja, o conteúdo da peça com que se propõe a ação.
      Não se trata, evidentemente, de impor ao demandante uma prova pré-constituída completa,
cabal, definitiva. A prova necessária ao acolhimento do pedido pela sentença terá lugar na fase
de instrução processual, após a litis contestatio, como ocorre com a generalidade dos
procedimentos contenciosos de natureza cognitiva. O que se entende por justificar o alegado, para
os fins do art. 909, é fazer com que a petição inicial seja acompanhada de algum elemento de
convicção suficiente para autorizar um sumário juízo de plausibilidade , que, segundo o melhor
entendimento doutrinário, é superior ao da simples possibilidade abstrata ou mesmo ao da
verossimilhança da versão reproduzida na petição inicial. Justificar quantum satis é, destarte,
produzir documentos ou testemunhas que, desde logo, façam com que "o espírito do juiz se
incline de modo seguro e firme, naquele momento e naqueles dados, pela afirmativa".17 A
prova, para efeito da justificação, portanto, será sumária,18 mas terá de constar pelo menos de
indícios convincentes da veracidade dos fatos autorizadores da anulação pretendida.
      A ausência de justificação ou a carência de força de convencimento dos elementos
produzidos liminarmente pelo autor conduzem ao indeferimento da citação e à extinção do
processo por falta de pressuposto processual.

1.262. Contestação

      Na ação anulatória de título ao portador há, segundo o art. 910, uma outra especialidade no
que toca ao exercício da faculdade de contestar o pedido. Trata-se de procedimento edital, ao
qual, por isso, a in ius vocatio se endereça erga omnes. Mas, entre os eventuais detentores da
cártula, a lei só confere legitimidade para contestar a ação àquele que exibir o título disputado:
"Só se admitirá a contestação quando acompanhada do título reclamado" ­ diz, textualmente, o
art. 910.
      A ação anulatória implica necessidade de afastar o título da circulação. A medida do
depósito dele em juízo vem complementar as providências de natureza cautelar antes apontadas
pelo art. 908, nos II e III.
      Essa exigência legal diz respeito apenas à ação anulatória, pois, como já se expôs
anteriormente, a ação reivindicatória segue o rito ordinário e não o especial, criado pelos arts.
908 a 911.19
      Mesmo na ação anulatória hão de ser feitas algumas distinções, para efeito de aplicação do
art. 910. Seu endereço natural é o atual detentor do título, que, naturalmente, queira defender seu
direito e negar o pretendido pelo autor. Outros interessados, também citados como réus, poderão
ter interesses diversos a defender, que nada têm a ver com a disputa de posse. Tome-se por
exemplo o caso daquele que é apontado como autor da apropriação indevida do título mas que já
o transferiu a outrem, e que, inegavelmente, tem legítimo interesse em contestar a ação
anulatória para demonstrar a improcedência do alegado pelo promovente. Sua contestação
jamais teria possibilidade de ser acompanhada da exibição do título. O mesmo pode-se dizer de
quem é tido, pela ação, como detentor e que, na realidade, nunca o foi. Sua defesa, como é
lógico, não há de submeter-se ao condicionamento do art. 910.
      Em suma, a exigência em questão é de entender-se como limitada apenas "ao caso em que
a defesa verse exclusivamente sobre a disputa da posse legítima do título".20
      A contestação do detentor autoriza, outrossim, o exercício da denunciação da lide, para
garantir-se da evicção contra aquele de quem houve o título disputado (art. 70).
      Já a reconvenção não tem cabimento na espécie, tendo em vista a especialidade do rito e a
sua característica de procedimento edital.21
      Finalmente, é bom lembrar que, uma vez recebida a contestação, observar-se-á o rito
ordinário (art. 910, parágrafo único).

1.263. Posição processual do devedor

     Em face do disposto no art. 908, no II, o devedor, responsável pelo título ao portador
extraviado, não é réu da ação anulatória. Não é ele citado, mas apenas intimado, com objetivos
de natureza preventiva ou cautelar. Por isso não lhe cabe legitimidade para contestar a ação,
salvo se acumular a posição de atual detentor da cártula. Aí, porém, sua defesa será em função
da posse do título e não, propriamente, de devedor.
     Sobre questões ligadas à obrigação do devedor corporificada no título, é bom lembrar que
semelhante matéria não se inclui entre as discutíveis na ação de que ora se cuida. O que se busca
na ação anulatória do título ao portador "é apenas a restauração de seu valor formal, tal como
era no momento de seu extravio, tornando ineficaz o documento originário, onde quer que se
ache". Por isso, "não se admite (por parte do devedor) discussão estranha ao extravio do título e à
perfeição dele no aspecto formal. Matérias como pagamento, cobrança indevida, prescrição etc.
não se comportam no âmbito da anulatória".22 Se pretender discutilas, terá o devedor de valer-se
de ação à parte.

1.264. Sentença

     Julgado procedente o pedido anulatório, a sentença conterá dois provimentos, segundo o art.
911, a saber:
     a) declarará caduco o título reclamado; e
     b) ordenará ao devedor que lavre outro em substituição.
      A declaração de caducidade é determinada pela lei sem distinguir entre a hipótese de título
totalmente desaparecido e a de apresentação dele junto com a contestação. Há, no entanto,
opiniões doutrinárias que ressalvam a segunda hipótese, para admitir que, estando a cártula em
juízo, não haveria necessidade de invalidá-la para expedir outra em seu lugar; bastaria, então, ao
juiz ordenar seu desentranhamento e entregar ao autor.23 Outros, porém, se apegam ao sentido
literal da lei e defendem a imperatividade do comando anulatório em qualquer situação, não
havendo meio de fugir o juiz de seu acatamento, sob pena de julgar extra petita e contra
legem.24
      Tendo em vista, porém, o caráter finalístico e instrumental do processo, não concebemos
que a letra de um dispositivo formal possa se sobrepor à utilidade que as partes e, sobretudo, a
sociedade esperam da tutela jurisdicional. As normas instrumentárias não podem, à evidência,
transformar-se em obstáculo à realização do direito material e em veículos de complicação e
eternização dos litígios. Sua função e sua destinação, sem dúvida, são a pronta pacificação das
lides. E se esse desiderato é mais facilmente atingível dentro de uma certa exegese legal do que
através daquela a que se chega apenas por apego exagerado ao tecnicismo jurídico, parece-me
evidente que se deva preferir a primeira opção.
      Nessa ordem de ideias, cumpre indagar: por que a lei criou a faculdade de anular-se o título
extraviado? A resposta será: porque, sem a sua apresentação física, o credor não teria meios de
exercitar seu direito perante o devedor; e porque, para substituí-lo por um novo exemplar, ter-se-
ia que invalidar o primitivo, a fim de assegurar ao devedor condições de não se sentir compelido
a pagar duas vezes a mesma obrigação.
      Ora, se, com a contestação, o título que se pretendia invalidar e substituir veio a cair em
poder do juiz, que sentido prático teriam sua anulação e substituição?
      Perfeitamente plausível, dentro da ótica instrumental do processo, se me afigura, portanto, a
tese de Pontes de Miranda, segundo a qual a função constitutiva, exercida pela anulação da
cártula extraviada, seria de fato predominante nesse tipo de ação, mas não exclusiva.
Prevaleceria enquanto não estivesse ao alcance do autor a posse física do título, mas cederia
lugar à reintegração do documento primitivo em sua esfera de disponibilidade sempre que tal se
tornasse viável no curso do processo sem necessidade de se recorrer à criação de novo título para
ocupar seu lugar e função.
      Merece, destarte, acolhida a lição que vê no fato do depósito do título disputado à ordem
judicial um evento processual capaz de transformar o rumo da atividade jurisdicional: a
constitutividade , que era apenas instrumento da defesa da pretensão creditória do autor,
transforma-se em condenatoriedade :
      "A ação é constitutiva ­ afirma Pontes de Miranda ­, mas, com a contestação, transforma-se
em ação condenatória. A eficácia preponderante, que seria de constituição, passa a ser de
condenação. Ou se restituem ao autor os títulos ao portador ou o título ao portador, ou, uma vez
que não houve apresentação verídica do título ou dos títulos ao portador, se constituem em
cártula."25
      Na realidade, não há ilogicidade nem inconveniência alguma em considerar-se a pretensão
de recuperação in natura do título extraviado como compreendida subsidiariamente, dentro da
pretensão de anulá-lo para substituí-lo por um novo exemplar. Pelo que não configura
j ulgam ento extra petita a ordem judicial de entrega ao autor do título depositado pelo réu em
lugar de ordenar, ao ensejo da procedência da ação anulatória, que outro seja expedido em seu
lugar.
     Os óbices à circulação do título extraviado, decorrentes das intimações feitas ao devedor e à
Bolsa de Valores (art. 908, n os II e III), não representam empecilho à medida supra, porque são
facilmente removíveis por meio de simples contraintimação.26
     Estranho à relação processual, jamais responderá o devedor pelos encargos da
sucumbência. A condenação nas custas e honorários advocatícios somente terá lugar contra
aquele que oferecer contestação e vier a ser derrotado, ou contra o autor, se seu pedido, afinal,
for havido como improcedente.

1.265. Ordem de substituição do título

      Não sendo o devedor réu na ação anulatória, a ordem que o juiz expede, na sentença, para
que o título extraviado e anulado seja substituído, dentro de determinado prazo, não tem a
natureza de uma condenação. É apenas o reconhecimento da existência de uma obrigação legal.
      Não há, por isso mesmo, que se pensar em ação de execução de sentença, na espécie. O seu
eventual descumprimento não será diverso do que ocorre com as obrigações em geral, uma vez
definidas em juízo (art. 475-N, inc. I). Apenas autorizará o autor a se valer das medidas próprias
de cumprimento das obrigações de fazer, sob feitio cominatório, além das exigências de perdas e
danos, se for o caso (art. 475-I).
      O exercício dos direitos creditícios contra o devedor, que nascem do título extraviado, não
depende da recriação da cártula. Anulado por sentença o título ao portador, já está
automaticamente constituído o direito do promovente à cobrança da prestação devida, que até
então só se mostrava exigível mediante apresentação do título, e que, agora, a lei permite fazer-
se, sem risco para o devedor, e independentemente da exibição da cártula (Cód. Civil de 1916,
art. 1.508; CC de 2002, arts. 905 e 909, parágrafo único).
      Não há lugar, também, para a recriação do título quando seu vencimento ocorre no curso do
processo e o seu valor é consignado em juízo. Operada a anulação por sentença, o interesse do
credor não vai além do levantamento da soma depositada pelo devedor.

1.266. Destruição do título

     Quando o título ao portador, por acidente fortuito ou por ação humana, sofre destruição, fica
o possuidor em situação análoga à do extravio, porque não dispõe do instrumento indispensável à
cobrança da prestação prometida pelo devedor.
     A destruição física da cártula poderá ser total ou parcial. No primeiro caso a situação será
tratada como de título furtado ou perdido, segundo o rito especial dos arts. 908 a 911.27 No
segundo, a posição do credor é ainda a de quem pode demonstrar a posse da cártula, através dos
fragmentos ou resíduos disponíveis. Para semelhante conjuntura, há um outro procedimento
especial, que é o do art. 912.
     Demonstrada ao devedor a adulteração da cártula, o natural seria que a substituição se desse
voluntariamente. A resistência à troca, portanto, configurará uma lide suficiente para autorizar a
instauração de processo com o fito de compelir o devedor a cumprir, em juízo, aquilo a que não
se dispõe pelas vias consensuais.
      A relação processual, todavia, não tem aqui o feitio de procedimento-edital (com oposição
erga omnes); a controvérsia e, consequentemente, o processo têm como sujeitos apenas o
possuidor e o devedor. O remanescente do título é a prova de sua posse pelo autor, que exclui a
citação de terceiros interessados e restringe a relação jurídica controvertida tão somente às
pessoas já indicadas: o que pretende a troca do título danificado por um perfeito e o que resiste a
essa pretensão.
      Para a solução desse litígio, o portador exibirá, com a inicial, o que restou do título, e
promoverá a citação do devedor para, em 10 (dez) dias, substituí-lo ou contestar a ação (art.
912).
      Se ocorre contestação, o feito prossegue segundo o rito ordinário; se o demandado
permanece inerte durante o decêndio legal, o juiz desde logo proferirá a sentença, acolhendo o
pedido do autor (art. 912, parágrafo único).
      O fragmento do título é peça indispensável à instrução da petição inicial. A lei não diz até
onde pode ir a destruição. É intuitivo, porém, que os resíduos tenham conteúdo suficiente para
demonstrar e identificar o título do autor. Caso contrário, correr-se-ia o risco de a parte principal
dele estar em circulação e em poder de outrem, que assim se legitimaria também a pretender
sua recuperação perante o devedor.
      Se a parte desaparecida é tão grande que absorva os elementos principais da cártula, o
remédio adequado será não o procedimento do art. 912, mas sim o dos arts. 908 a 911, referentes
a perda ou desapossamento injusto.
      Para que, enfim, o procedimento se restrinja aos moldes do art. 912, é preciso que o conflito
de recuperação do título fique, efetivamente, limitado ao portador e ao devedor.
      A sentença que, in casu, acolher o pedido de substituição será de natureza eminentemente
condenatória, pois imporá ao réu a condenação de, em prazo assinado pelo juiz, promover a
troca do título danificado por outro equivalente. Admitirá execução forçada, no caso de
inadimplemento, segundo as regras próprias das obrigações de fazer. A situação será, assim,
diversa da ação de perda ou desapossamento injusto, onde o devedor não é parte e não sofre, por
isso, uma condenação propriamente dita.
      Quanto aos encargos da sucumbência, por eles responderá o devedor, sempre que o pedido
de substituição for acolhido em juízo. Mesmo quando não contesta a ação e procede à troca do
título danificado no prazo de resposta, a hipótese é de sucumbência, porque tal comportamento
representa reconhecimento pelo réu da procedência do pedido. Se o devedor entende que foi
desnecessário o ingresso em juízo por parte do autor, por ter agido sem prévia manifestação
pessoal junto a ele, o caso será de contestar a ação por falta de interesse, pois somente dessa
maneira conseguirá o demandado furtar-se aos consectários da sucumbência no processo que é
contencioso por natureza.


Fluxograma no 58
Fluxograma no 59
Fluxograma no 60
1   "Título ao portador é a declaração unilateral de vontade, pela qual a quem apresente o
   escrito se promete a prestação" (Pontes de Miranda, Comentários ao Cód. Proc. Civil,
   Forense, Rio, 1977, vol. XIII, p. 81).
2 Em face do art. 1.505, do Cód. Civil, "credor é aquele que com o título se apresentar"
   (Machado Guimarães, Comentários ao Cód. Proc. Civil, Forense, Rio, 1942, vol. IV, no 416, p.
   412).
3 Com a nova redação da Lei no 6.404/76, dada pela Lei no 8.021, de 12.04.90, não há mais
   ações ao portador.
4 Com a nova redação do art. 20 da Lei no 6.404/76, dada pela Lei no 8.021, de 12.04.1990,
   não há mais ações ao portador nas sociedades anônimas.
5 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 83-90; SANTOS,
   Ernane Fidelis dos. Comentários ao Cód. Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol.
   VI, n. 70, p. 61. "Seguem em vigor as disposições do art. 36 da Lei Cambial (Dec. no
   2.044/1908), assim as de caráter substancial, como as de natureza formal ou proces-sual...
   Pela mesma e fundamental razão, há de ter-se por nulo o processo em que o Juiz o afeiçoa
   ao rito previsto nos arts. 907 e segs. do CPC, adequado a outras espécies de títulos, que não
   aqueles expressamente regulados na Lei Cambial" (TJMG, Ag. Inst. no 17.378, ac. de
   18.10.83, Rel. Des. Costa Loures, in DJMG de 12.04.1984).
6 TACiv. SP, Ap. 208.975, ac. de 15.04.75, Rel. Evaristo dos Santos, in PRATA, Edson
   Gonçalves. Repertório de Jurisp. do CPC. São Paulo: LEUD, 1978, vol. 15, n. 3.865, p. 4.811-
   2.
7 REIS, José Alberto dos. Processos Especiais. Coimbra Editora: Coimbra, 1982, vol. II, p. 66.
8 Couto e Silva entende que, em princípio, não caberia reivindicação de título ao portador
   contra possuidor de boa-fé. E que, para introdução desse tipo de medida no direito brasileiro,
   teria sido a boa-fé compensada pela obrigação do reivindicante de reparar os prejuízos do
   terceiro adquirente do título em Bolsa de Valores (COUTO E SILVA, Clóvis do. Comentários
   ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1977, vol. XI, t. I, n. 70, p. 82).
9 Ac. do TJDF, de 25.09.51, cit. por PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p.
   92.
10 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 92.
11 Para Adroaldo Furtado Fabrício, "se não estava na sua intenção transferir a posse, ou
   desfazer-se dela, e ainda assim a perdeu, colocou-se na situação a que se referem os arts.
   1.509 da Lei Civil e 907 do Código comentado" ( Comentários ao Código de Processo Civil,
   Forense, Rio, 2a ed., 1984, vol. VIII, t. III, no 200, p. 244). Para Machado Guimarães,
   também, a exemplo de Pontes de Miranda, só importa o aspecto da injustiça do
   desapossamento, quando encarado do lado do que perdeu o título: "Alguém pode perder ou
   ser furtado de alguma coisa, que outrem vende a um terceiro. O dono foi injustamente
   desapossado, se bem que o atual possuidor, quando de boa-fé, tenha posse justa" ( op. cit., no
   418, p. 416).
12 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 99.
13   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 73, p. 63.
14   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 99.
15   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 200, p. 244.
16   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 248, p. 303.
17   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 217, p. 266.
18   REIS, José Alberto dos. Op. cit., vol. II, p. 71. Não é, outrossim, necessário um procedimento
     apartado e especial, como o cautelar, para a justificação. Ela será sempre de caráter
     incidente, isto é, "feita nos próprios autos da ação de recuperação do título ao portador"
     (MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Op. cit., n. 423, p. 422).
19   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 221, p. 271-272. Contra: SANTOS, Ernane Fidelis
     dos. Op. cit., n. 81, p. 68.
20   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 81, p. 68.
21   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 84, p. 68; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n.
     222, p. 272.
22   TJMG, Ap. no 64.069, ac. de 10.05.1984, Rel. Des. Humberto Theodoro, in THEODORO
     JÚNIOR, Humberto. Títulos de Crédito e outros Títulos Executivos. São Paulo: Saraiva, 1986,
     n. 39, p. 80.
23   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 82-3; SANTOS, Ernane
     Fidelis dos. Op. cit., n. 87, p. 70.
24   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 235, p. 287-9; COUTO E SILVA, Clóvis do. Op.
     cit., n. 84, p. 100-1.
25   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XIII, p. 83.
26   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 87, p. 70.
27   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 113; COUTO E SILVA, Clóvis
     do. Op.. cit., n. 83, p. 98; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 90, p. 72. Adroaldo Furtado
     Fabrício, contrariamente, entende que não se aplica o procedimento especial ao caso da
     perda total do título, mas sim o procedimento comum ( Op. cit., n. 239, p. 293).
                                           Capítulo LXI
                              AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

                                    § 206. GENERALIDADES


      Sumário: 1.267. Conceito. 1.268. Ação de dar e ação de exigir contas. 1.269.
      Natureza jurídica. 1.270. Cabimento. 1.270-a. Prestação de contas e prescrição.
      1.271. Legitimação e interesse. 1.272. Prestação de contas dos administradores
      judiciais. 1.273. Sociedade e prestação de contas. 1.274. Ações matrimoniais e
      prestação de contas. 1.275. Prestação de contas entre condôminos. 1.276.
      Organização das contas. 1.277. Prova das contas.




1.267. Conceito

     Consiste a prestação de contas no relacionamento e na documentação comprobatória de
todas as receitas e de todas as despesas referentes a uma administração de bens, valores ou
interesses de outrem, realizada por força de relação jurídica emergente da lei ou do contrato.1
     Seu objetivo é liquidar dito relacionamento jurídico existente entre as partes no seu aspecto
econômico, de tal modo que, afinal, se determine, com exatidão, a existência ou não de um
saldo, fixando, no caso positivo, o seu montante, com efeito de condenação judicial contra a parte
que se qualifica como devedora.
     Não se trata, assim, de um simples acertamento aritmético de débito e crédito, já que na
formação do balanço econômico discute-se e soluciona-se tudo o que possa determinar a
existência do dever de prestar contas como tudo o que possa influir na formação das diversas
parcelas e, consequentemente, no saldo final.
     O montante fixado no saldo será conteúdo de título executivo judicial: "O saldo credor
declarado na sentença ­ dispõe o art. 918 do CPC ­ poderá ser cobrado em execução forçada."
     Diante desse singular aspecto da ação, Rocco considera como seu principal objetivo o de
obter a condenação do pagamento da soma que resultar a débito de qualquer das partes no acerto
das contas. Procede-se, destarte, à discussão incidental das contas em suas diversas parcelas, mas
a ação principal é mesmo de acertamento e condenação quanto ao resultado final do
relacionamento jurídico-patrimonial existente entre as partes.2

1.268. Ação de dar e ação de exigir contas

     A obrigação de prestar contas, derivadas de qualquer relação jurídico-patrimonial, pode ter
caráter unilateral, ou seja, pode sujeitar uma só das partes ­ como se dá com o mandatário, o
administrador do condomínio, o síndico, o curador etc. ­ ou pode ter o caráter bilateral, a teor do
que se dá com o contrato de conta corrente.
      Qualquer um, porém, dos sujeitos da relação patrimonial que envolve a obrigação de prestar
contas dos atos praticados no interesse comum ou de outrem pode ser forçado ao procedimento
da ação de prestação de contas.
      Nesse sentido, dispõe, textualmente, o art. 914 do CPC que "a ação de prestação de contas
competirá a quem tiver: I ­ o direito de exigi-las; II ­ a obrigação de prestá-las".
      Vê-se, assim, que a demanda para provocar a apresentação, discussão e aprovação das
contas tanto pode partir da iniciativa de quem tem a obrigação de dar contas como daquele a
quem cabe o direito de exigi-las. Diz-se, por isso, que se trata de ação dúplice, já que qualquer
dos sujeitos da relação litigiosa pode ocupar indistintamente a posição ativa ou passiva da relação
processual. Ou, mais precisamente, durante o desenvolvimento do processo, tanto o autor como o
réu podem formular pedidos no tocante às verbas e respectivos montantes, sem depender de
reconvenção. É nesse sentido que se pode considerar dúplice a ação de prestação de contas, seja
ela intentada para apresentar ou exigir as contas. Na ação simples, as posições das partes são
completamente distintas: só o autor formula pedido e o réu apenas resiste, passivamente, ao
pedido do autor. Nas dúplices, como as de prestação de contas, a formulação de pedidos é
comum ao autor e ao réu. Daí afirma-se que não há distinção entre as posições processuais dos
litigantes em tais ações. Ambos atuam, a todo tempo, como autores e réus.
      Quando a demanda provém do devedor das contas, a ação se inicia com a exibição das
contas elaboradas pelo autor, seguida da convocação do credor para aceitá-las ou discuti-las.
Nessa conjuntura, a causa se apresenta bastante simplificada, porquanto o voluntário ou
espontâneo reconhecimento da obrigação de dar contas, assim como sua elaboração, eliminam,
desde logo, toda controvérsia em torno da obrigação de prestar contas.3 Tudo se resumirá,
praticamente, na discussão das verbas e do saldo das contas exibidas com a inicial.
      No caso, entretanto, em que a ação é proposta pela parte que invoca para si o direito de
exigir contas, a causa torna-se mais complexa, provocando o desdobramento do objeto
processual em duas questões distintas. Em primeiro lugar, ter-se-á que solucionar a questão
prejudicial sobre a existência ou não do dever de prestar contas, por parte do réu. Somente
quando for positiva a sentença quanto a essa primeira questão é que o procedimento prosseguirá
com a condenação do demandado a cumprir uma obrigação de fazer, qual seja, a de elaborar as
contas a que tem direito o autor. Exibidas as contas, abre-se uma nova fase procedimental
destinada à discussão de suas verbas e à fixação do saldo final do relacionamento patrimonial
existente entre os litigantes. Descumprida a condenação, incide um efeito cominatório que
transfere do réu para o autor a faculdade de elaborar as contas, ficando o inadimplente da
obrigação de dar contas privado do direito de discutir as que o autor organizou (CPC, art. 915, §
2o).
      Há, portanto, sempre duas pretensões: a de exercitar o direito à prestação de contas e a de
acertar o conteúdo patrimonial das contas. Se, porém, dupla é a pretensão, una é a ação, porque o
que se demanda através da tutela jurisdicional é, realmente, o acerto final do relacionamento
econômico estabelecido entre os litigantes. A elaboração e aprovação das contas é apenas o
caminho para atingir-se a meta final.

1.269. Natureza jurídica
     A ação de prestação de contas é uma ação especial de conhecimento com predominante
função condenatória, porque a meta última de sua sentença é dotar aquele a que se reconhecer a
qualidade de credor, segundo o saldo final do balanço aprovado em juízo, de título executivo-
judicial para executar o devedor, nos moldes da execução por quantia certa (CPC, art. 918).
     Não há duas prestações jurisdicionais distintas, ou seja, uma de acertamento das parcelas
que compõem o acerto de contas entre os litigantes, e outra para condenar o devedor ao
pagamento do saldo apurado. A demanda é única. Toda a atividade jurisdicional é, a um só
tempo, voltada para a definição das contas com o propósito de tornar o seu resultado apto a
desaguar nas vias operacionais da execução forçada.
     Somente quando inexiste saldo devedor no acertamento de contas é que o procedimento não
redunda na formação imediata de título executivo, por inexistir, evidentemente, o que executar.
     Pode-se, destarte, concluir que o procedimento especial da ação de prestação de contas tem,
em regra, a força de tornar certa a expressão numérica de uma relação jurídica, com o fim de
impor uma condenação à parte devedora pelo saldo apurado; e, às vezes, apenas a força de
acertar o relacionamento jurídico e econômico entre as partes.

1.270. Cabimento

     O procedimento especial da ação de prestação de contas foi concebido em direito
processual com a destinação específica de compor os litígios em que a pretensão, no fundo, se
volte para o esclarecimento de certas situações resultantes, no geral, da administração de bens
alheios.4
     Na verdade, todos aqueles que têm ou tiveram bens alheios sob sua guarda e administração
devem prestar contas,5 isto é, devem "apresentar a relação discriminada das importâncias
recebidas e despendidas, em ordem a fixar o saldo credor, se as despesas superam a receita, ou o
saldo devedor, na hipótese contrária",6 ou até mesmo a inexistência de saldo, caso as despesas
tenham se igualado às receitas.
     Não importa, outrossim, a posição do autor quanto ao saldo. Tanto o credor como o devedor
têm igual direito a exigir ou prestar as contas (Cód. Proc. Civ., art. 914). Quer isto dizer que o
gestor de valores ou recursos alheios que se acha sujeito a prestar contas tem não só a obrigação
como também o direito de prestá-las.7
     Se é certo que a obrigação de prestar contas resulta do princípio universal de que todos
aqueles que administram ou têm sob sua guarda bens alheios têm o dever de acertar o fruto de
sua gestão com o titular dos direitos administrados, não menos certo é que, de antemão, é
impossível determinar todos os casos em que uma pessoa se considera administrador de bens
alheios.
     Há situações interessantes em que os recursos investidos não são propriamente do terceiro,
mas embora sendo do gestor são aplicados no interesse contratual de terceiro. Uma abertura de
crédito, por exemplo, em que o credor aplica recursos no custeio de obrigações do devedor; ou o
prestador de serviços que aplica bens e valores próprios na realização de obra de outrem; ou o
banco que periodicamente efetua lançamentos na conta de depósito de seu cliente são casos em
que a ação de prestação de contas tem cabimento, não obstante os recursos manejados sejam
daquele que faz os lançamentos. O importante é que o resultado dessas operações afeta a esfera
jurídica de outrem e, surgindo dúvida, reclamam acertamento através de procedimento próprio
para apuração de contas.8
     A parceria agrícola ou pecuária representa, também, caso típico de cabimento da ação de
que ora se cuida. Não pode haver dúvida quanto ao direito de exigir e o dever de prestar contas,
sempre que em jogo estiver uma relação contratual em que há, de um lado, a administração dos
bens que ensejam a repartição posterior das rendas, como na espécie. Não importa de quem
sejam os recursos aplicados pelos parceiros, se o resultado da operação interessa a ambos os
contratantes. Há, em suma, de prestar contas todo aquele que efetua e recebe pagamentos por
conta de outrem, movimentando recursos próprios, ou daqueles em cujo interesse se realizam os
pagamentos.9
     Diante da dificuldade de especificar com exaustão as hipóteses de cabimento do
procedimento especial em exame, tem a jurisprudência reconhecido que "muitas são as relações
jurídicas das quais emana o dever de prestar contas. Casos existem em que as relações não
cabem na mera conceituação de administração, mas, assim mesmo, podem gerar a obrigação
de prestar contas, quando, por exemplo, uma das partes relaciona mensalmente o que entende
ser devido pela outra à guisa de material aplicado, mão de obra consumida e comissão devida,
remetendo o respectivo extrato, mas, ao que se alega, dispensando-se de esclarecer
particularidades conducentes aos resultados apresentados".10
     Entende, por isso, a jurisprudência citada que "a ação de prestação de contas, embora
alicerçando-se, de modo geral, na administração de bens alheios, é própria, também, para a
verificação de parcelas relacionadas em extratos encaminhados por um contratante ou outro,
uma vez que, em substância, o que se colima é o exame de receitas e despesas relativas a um
determinado negócio jurídico".11
     Qualquer contrato, enfim, que gere múltiplas e complexas operações de débito e crédito
entre as partes reclama prestação de contas se não há constante e expresso reconhecimento dos
lançamentos que um contratante faz à conta do outro.
     O objeto do procedimento especial, no entanto, não abrange definição de situações
complexas com as de decretação de rescisão ou resolução contratual ou de anulação de negócios
jurídicos, e tampouco a condenação por atos ilícitos. Esses acertamentos hão de ser realizados
pelas vias ordinárias, relegando-se à ação especial de prestação de contas apenas as questões de
puro levantamento de débitos e créditos gerados durante a gestão de bens e negócios alheios.12

1.270-a. Prestação de contas e prescrição

     Em regra, a pretensão de acertar contas tem em mira definir por sentença o saldo final de
uma gestão de bens alheios. Com dito acertamento forma-se um título de força executiva em
favor daquele que for titular do direito de exigir o pagamento da soma apurada na sentença.
     Como se aplica a prescrição em ações da espécie? Verifica-se a natureza da obrigação ­
cujo saldo se pretende apurar na sentença ­ e, conforme ela, busca-se a definição do prazo que,
no direito substancial, se acha estabelecido para exercício da respectiva pretensão. Se a parte já
ultrapassou o prazo de exigir o pagamento da dívida, não terá sentido demandar sua certificação
judicial. Faltar-lhe-á, sem dúvida, interesse jurídico, para submeter o réu a ação de prestação de
contas, se o desejado acertamento jurídico nenhuma vantagem concreta proporcionará ao
promovente.13
     Ademais, seria desleal a atitude de quem deixasse transcorrer prazo superior ao da
prescrição da pretensão, para só então exigir a demonstração de contas, gerando considerável
dificuldade à contraparte para reunir e concatenar todos os antigos elementos comprobatórios dos
pagamentos e acertos ocorridos em tempos remotos.14

1.271. Legitimação e interesse

      Na estrutura de nosso direito positivo, a iniciativa do procedimento de prestação de contas,
como já restou demonstrado, compete indiferentemente tanto ao que tem a obrigação de dá-las
como ao que tem o direito de exigi-las (CPC, art. 914).
      O autor, por isso, pode vir a juízo, seja para exibir as contas e pedir sua aprovação por
sentença, seja para compelir o réu a apresentá-las e sujeitá-las à deliberação judicial.
      Esse caráter dúplice da ação faz com que não seja importante a distinção entre a
legitimação ativa e passiva, desde que qualquer dos sujeitos da relação jurídica material,
geradora da obrigação de prestar contas, pode indistintamente ocupar o polo ativo ou passivo da
relação processual tendente ao acertamento delas.
      O importante é, na espécie, a indagação, no que concerne aos termos da relação material,
da existência efetiva do poder daquele que se diz credor das contas de sujeitar o demandado a
prestá-los. Há, é bom lembrar, vários casos em que o contrato ou a lei dispõe sobre o destinatário
das contas, limitando-o a certos órgãos de representação coletiva, como se dá nas sociedades e
nos condomínios. Nessa situação, o sócio ou condômino, embora titular do interesse gerido por
outrem, não tem legitimidade para, individualmente, reclamar contas do administrador social ou
do síndico (ver, infra, nos 1.273 e 1.275).15
      Quanto ao interesse que justifica o procedimento judicial, na espécie, é bom lembrar que
não decorre pura e simplesmente de uma relação jurídica material de gestão de bens ou
interesses alheios. Aqui, como diante de qualquer ação, torna-se necessário apurar se há
necessidade da intervenção judicial para compor um litígio real entre as partes.
      Quem, de fato, administra bens de outrem fica obrigado a prestar contas de sua
administração, o que, entretanto, não quer dizer que essa prestação tenha que ser invariavelmente
feita em juízo.
      Se a parte se dispõe ao acerto direto ou extrajudicial, não pode a outra, por puro capricho,
impor o acerto de contas em juízo. Falta-lhe interesse legítimo para tanto, porque o mesmo
resultado seria facilmente atingível sem a intervenção do Judiciário e sem os incômodos e ônus
da sucumbência processual. O caso é, portanto, de carência de ação, por desrespeito ao art. 2o do
CPC, que condiciona a prestação jurisdicional tanto à legitimidade como ao interesse.
      Interesse, na hipótese de ação de prestação de contas, existe quando haja recusa na dação
ou aceitação das contas particulares ou quando ocorra controvérsia quanto à composição das
verbas que hajam de integrar o acerto de contas.
      Não importa a posição da parte em relação ao saldo das contas. Para que se considere
presente a condição de interesse é preciso apenas que ocorra a sujeição de alguém ao ônus de
um acertamento de gestão de bens alheios, sem o qual não consegue o interessado nem cobrar
nem pagar o respectivo saldo.16
     Há, é certo, casos em que, pela própria lei, a prestação de contas só pode ser feita em juízo,
como se passa com o inventariante, o tutor ou o curador. Mas tais prestações não provocam, via
de regra, um procedimento contencioso, e costumam resolver-se através de expedientes de
natureza de jurisdição voluntária ou graciosa.
     Há, por fim, casos outros em que a prestação de contas se apresenta lógica e juridicamente
impossível para aquele de quem se reclama o seu cumprimento. Por exemplo, o TJMG certa vez
enfrentou uma controvérsia em que o empreiteiro, dizendo-se prejudicado pelo dono da obra que
impedira seu prosseguimento, propusera ação para exigir contas deste sobre os prejuízos sofridos
em relação aos serviços interrompidos.
     Ora, se não era o dono da obra que geria os bens do empreiteiro, como exigir dele que
prestasse contas do insucesso da empreitada? Como condenar alguém a contabilizar parcelas e
saldo de uma gestão que não desempenhou? Decidiu, então, com acerto, o TJMG que havia
incontornável carência de ação (Ap. no 67.691).

1.272. Prestação de contas dos administradores judiciais

      De acordo com o art. 919, as contas devidas pelos administradores judiciais (inventariante,
tutor, curador, depositário etc.) devem ser prestadas em apenso ao processo em que tiver
ocorrido a nomeação.
      A competência do juízo da causa originária para a prestação de contas é de natureza
funcional, e por isso irrecusável e improrrogável.
      Para essas prestações tanto se pode agir por via de ação como por meio de deliberação ex
officio do próprio juiz. Quando, por exemplo, o juiz age, por força da hierarquia, para exigir as
contas do tutor ou curador, não há que se cogitar de ação no sentido técnico, mas de
procedimento administrativo. Quando, porém, é o herdeiro que demanda as contas do
inventariante, a hipótese é tipicamente de ação e de procedimento judicial contencioso.
      A regra especial do art. 919 tem dupla função: primeiro, fixar a competência, para a
tomada de contas dos órgãos auxiliares do juízo; e, segundo, definir sanções para os
administradores judiciais que descumprem a sentença de julgamento de suas contas.
      Quanto ao aspecto sancionatório, estatui a norma legal que, julgadas as contas, com a
condenação do administrador, a pagar o saldo, e não sendo cumprida a sentença no prazo legal,
sujeitar-se-á a: a) destituição do cargo; b) sequestro dos bens sob sua guarda; c) glosa do prêmio
ou gratificação a que teria direito (art. 919, 2a parte).
      As sanções em tela não eliminam o cabimento da execução forçada a que alude o art. 918,
nem incidem automaticamente, podendo, conforme as circunstâncias, ser relevadas pelo juiz,
segundo seu prudente arbítrio.17
      Não se trata, outrossim, de administração judicial, de modo a impor a observância do art.
919, a que deriva da indevida inclusão, entre os bens da herança, de imóvel estranho à sucessão.
O terceiro que, assim, tiver bem próprio irregularmente gerido pelo inventariante pode sujeitá-lo
à comum ação de prestação de contas, no juízo ordinário (TJMG, Ap. 67.945).

1.273. Sociedade e prestação de contas
     As sociedades importam sempre a instituição de organismos de gestão de bens alheios e,
como tais, os gestores do patrimônio social acham-se sujeitos a prestar contas da administração
desenvolvidas. Acontece que, por lei ou pelos estatutos, costuma-se estabelecer órgãos internos
da sociedade a que se atribui a função de apreciar e julgar as contas dos seus administradores.
Nessa conjuntura, uma vez aprovadas as contas pela assembleia geral ou órgão equivalente,
quitado se acha o gestor de sua obrigação de prestar contas, e descabível será a pretensão de
algum sócio individualmente de acioná-lo para exigir novo acerto de contas em juízo.18
     Fora da situação em que se atribui a determinado órgão a tomada de contas do
administrador do patrimônio social, sempre haverá a obrigação de que tais contas sejam
prestadas aos sócios diretamente. Pela subscrição dos balanços e documentos contábeis de
encerramento de exercício social opera-se, normalmente, o periódico acertamento de contas
entre os gestores e os demais sócios, elidindo o dever de sua prestação judicial. No caso de
cabimento da ação de prestação de contas decorrente de gestão social, a legitimidade passiva
caberá aos sócios administradores, e não à sociedade.19
     Para admissibilidade da ação de prestação de contas é, em tema de sociedade, indiferente a
situação de regularidade ou irregularidade da instituição da sociedade.
     É verdade que o art. 1.366 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 987) impõe aos sócios a
prova legal da sociedade regular, para qualquer ação que se proponha entre eles a propósito da
execução ou cumprimento do contrato social.
     Mas está assente, tanto na doutrina como na jurisprudência, que se impõe distinguir entre a
execução do contrato de sociedade, para o futuro, e a extração de eficácia dos atos já praticados
e consumados, no passado, em função da sociedade irregular ou de fato.
     Para o futuro, não tendo a sociedade irregular personalidade jurídica e sendo inoponível o
contrato irregular, não é mesmo possível continuarem os sócios a cumprir aquilo que, sem
eficácia jurídica, se ajustou entre eles. "Mas ­ ensina Carvalho Santos ­, quanto ao passado, a
coisa é diferente: houve um fato consumado, a comunhão de bens e interesses, que precisa ser
juridicamente protegida, em homenagem ao princípio universal de ética jurídica, segundo o qual
a ninguém é lícito locupletar-se com o alheio, enriquecendo ilegalmente".20
     "Os sócios ­ escreve Carvalho de Mendonça ­ desde que se fundem em título diverso do
contrato social, não estão privados de se demandarem reciprocamente, com o fim de evitar que
uns se locupletem à custa dos outros... os sócios não estão proibidos de reclamar, uns dos outros, o
que, como donos, condôminos ou credores, lhes é devido".21
     Seja, pois, regular ou não, uma sociedade nunca poderá negar às partes o direito de
reclamar ou reivindicar suas cotas no capital comum, bem como a participação nos lucros que
esse capital gerou. Na espécie, segundo Carvalho Santos, "não se trata de provar propriamente a
sociedade, mas apenas a comunhão de fato, que, como é da melhor doutrina, será regida pelos
princípios gerais de direito".22
     Na jurisprudência, a orientação é a mesma: "Ações entre os sócios, nas sociedades
irregulares, são admitidas para que eles se demandem reciprocamente pela restituição dos bens
que entraram para a sociedade, pela partilha dos lucros havidos em comum e pela prestação de
contas."23
     Na verdade, não é propriamente a sociedade de fato que fundamenta a ação de prestação
de contas, mas a comunhão de bens e interesse s decorrente do relacionamento patrimonial
estabelecido entre os parceiros. Isto provoca, na prática, em toda sociedade, regular ou não, a
administração de bens alheios por parte daquele que gere o acervo comum.
     Daí a conclusão de que, entre as ações cabíveis entre os sócios, nas sociedades irregulares,
cabem perfeitamente as destinadas à prestação de contas.24

1.274. Ações matrimoniais e prestação de contas

     Na vigência da comunhão de bens, cônjuges entre si não se acham jungidos ao dever de
prestação de contas. A comunhão de bens é a mais ampla possível e não permite a separação de
cotas, nem mesmo ideal, entre os consortes. Não há, pois, como cogitar-se de prestação de
contas de um cônjuge ao outro.
     Uma vez dissolvida a sociedade conjugal, desaparece a comunhão universal e os bens
comuns devem ser partilhados como em qualquer comunhão que se extingue. Havendo, porém,
um interregno entre a dissolução da sociedade conjugal e a partilha, aquele que conservar a
posse dos bens do casal estará sujeito à prestação de contas como qualquer consorte de
comunhão ordinária. In casu, não é preciso demonstrar a existência de autorização ou mandato
entre os ex-cônjuges em torno da administração do patrimônio comum para justificar o pleito
judicial de acerto de contas.
     É que a ação de prestação de contas não se subordina sempre e invariavelmente a um
mandato entre as partes. Ao contrário, o princípio universal que domina a matéria é que "todos
aqueles que administram, ou têm sob sua guarda, bens alheios devem prestar contas".25 Daí que
basta o fato de um bem achar-se, temporariamente, sob administração de outrem que não o
dono, para que esse detentor tenha que dar contas da gestão eventualmente desempenhada, ainda
que não precedida de acordo ou autorização por parte do proprietário.
     A gestão de negócios, um dos principais fundamentos do dever de prestar contas, ocorre à
revelia do dono, segundo a definição do art. 1.331 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 861),
razão pela qual não se pode negar ao comunheiro o direito a exigir contas do consorte que
explora com exclusividade os bens comuns a pretexto de inexistência de mandato ou outro
negócio jurídico entre os interessados.
     Sobre o tema, decidiu o TJMG que "enquanto o marido retém os bens comuns do casal e
não os submete à partilha, após a dissolução da sociedade conjugal, a sua posição é a de gestor de
bens alheios, o que o torna sujeito à obrigação de prestar contas, sempre que a mulher as
exigir".26 Para o STJ, desde a separação de fato, o cônjuge, que retiver todo o patrimônio
comum do casal, se sujeitará a prestar contas, como acontece com qualquer gestor de bens
alheios, evitando-se, com isso, prejuízos ao outro consorte na futura partilha.27

1.275. Prestação de contas entre condôminos

     Urge distinguir, inicialmente, entre o condomínio ordinário e o condomínio por propriedade
horizontal.
     No condomínio por propriedade horizontal incide a regulamentação da Lei no 4.864, de
29.11.65, que prevê um sistema específico de administração através do síndico, ao qual incumbe
o dever de prestar contas à assembleia geral dos condôminos. Uma vez cumprido o dever legal e
obtida a aprovação da assembleia, nenhum direito resta aos condôminos, individualmente, de
reclamar do síndico prestação judicial de contas. Se algum comunheiro considera irregular a
aprovação da assembleia, o que lhe compete é a ação de anulação da deliberação social.
Enquanto tal não ocorrer, quitado estará o síndico da obrigação de prestar contas.
     No condomínio ordinário, o dever de prestar contas aos demais consortes é inegável, sempre
que a exploração do bem comum é feita por um dos comunheiros, com ou sem anuência dos
demais, salvo a hipótese de comunhão pro diviso.

1.276. Organização das contas

     As contas, tanto prestadas pelo autor (art. 916) como pelo réu (art. 915), devem ser
elaboradas em forma mercantil, especificando-se as receitas e aplicação das despesas, bem
como o respectivo saldo (art. 917).
     Essa forma mercantil ou contábil exige a organização das diversas parcelas que compõem
as contas em colunas distintas para débito e crédito, fazendo-se todo o lançamento por meio de
histórico que indique e esclareça a origem de todos os recebimentos e o destino de todos os
pagamentos. Outro dado importante é a sequência cronológica dos dados lançados.28
     O demonstrativo contábil tanto pode ser elaborado em documento à parte como pode ser
incluído no próprio corpo da petição do interessado.
     As irregularidades formais da organização das contas não geram nulidade do processo. Ao
juiz caberá ordenar o saneamento dos defeitos formais e as diligências necessárias ao efetivo
levantamento do saldo existente.29

1.277. Prova das contas

     Dispõe a lei que as contas devem ser "instruídas com os documentos justificativos" (art.
917).
     Isto não quer dizer que toda conta só possa ser fundamentada em prova documental pré-
constituída. A intenção do legislador foi a de determinar o momento da produção da prova
documental por aquele que presta contas em juízo.
     A parte deverá, portanto, seguir as regras do procedimento próprio da prova por
documentos, e especialmente deverá cuidar para que seus elementos de prova escrita sejam
produzidos juntamente com as contas.
     Não é empecilho à apresentação das contas a inexistência de prova documental para uma,
algumas ou todas as parcelas arroladas. Outros meios probatórios podem existir ao alcance da
parte, e o próprio Código, em mais de uma oportunidade, refere-se, por exemplo, à possibilidade
de perícia contábil (arts. 915, §§ 1o e 3o; 916, § 2o).
     O que importa é que as parcelas, se não determinadas, sejam pelo menos determináveis no
curso da instrução probatória. Diante da controvérsia sobre parcelas não inteiramente
comprovadas ou esclarecidas por documentos, procederá o juiz, para sua definição, como se faz
para o acertamento de qualquer direito de crédito quando, em juízo, se veja envolvido em
contestação em torno do quantum devido.30
     Impugnada alguma parcela por falta ou deficiência de prova a solução será encontrada, ao
longo do processo, segundo as regras gerais do ônus da prova (CPC, art. 333) e não pela sujeição
do prestador de contas, ao rigor inflexível de um sistema legal de prova obrigatória que não
transija com outro elemento de convicção que o documental.
      Um caso em que as contas quase nunca poderão ser acompanhadas de completa prova
documental é aquele em que, por inércia do réu, a elaboração delas se transfere para o autor
(art. 915, § 3o). Claro é que, em se tratando de gestão realizada pelo réu, praticamente impossível
será ao autor dispor dos documentos que comprovem, com precisão, as receitas e despesas
efetuadas por outrem.
                               § 207. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS


      Sumário: 1.278. Ação de exigir contas. 1.279. Procedimento da primeira fase.
      1.280. Reconvenção. 1.281. Sentença da primeira fase. 1.282. Procedimento da
      segunda fase. 1.283. Contas elaboradas pelo autor. 1.284. Sucumbência.




1.278. Ação de exigir contas

     A ação para exigir contas acha-se regulada pelo art. 915 e seus parágrafos, onde se traça
um procedimento composto de duas fases, com objetivos bem distintos: na primeira busca-se
apurar se existe ou não a obrigação de prestar contas que o autor atribui ao réu; na segunda, que
pressupõe solução positiva no julgamento da primeira, desenvolvem-se as operações de exame
das diversas parcelas das contas, com o fito de alcançar-se o saldo final do relacionamento
econômico discutido entre as partes.

1.279. Procedimento da primeira fase

      Deferida a inicial, realiza-se a citação do réu, assinando-lhe o prazo de cinco dias para a
alternativa: a) "apresentar as contas"; ou b) "contestar a ação" (art. 915; caput).
      Diante do ato citatório, ao réu caberá, na verdade, uma das seguintes atitudes: a) apresentar
as contas; b) apresentar as contas e contestar a ação; c) manter-se revel; d) contestar ação sem
negar a obrigação de prestar contas; e) contestar ação negando a obrigação de prestar contas.
Examinemo-las separadamente:
      I ­ Apresentação das contas
      Se o réu atende à citação mediante exibição das contas reclamadas pelo autor, opera-se o
reconhecimento do pedido, provocando o desaparecimento da lide quanto à questão que deveria
ser solucionada na primeira fase do procedimento. Queima-se uma etapa procedimental
passando-se, sem sentença, aos atos próprios da segunda fase, ou seja, aos pertinentes ao exame
das contas e determinação do saldo.
      Facultar-se-á, então, ao autor manifestar sobre as contas em cinco dias, aceitando-as ou
impugnando-as. Ocorrendo a aceitação expressa ou tácita (esta deduzida da falta de
impugnação), o processo será logo encerrado por sentença que aprovará as contas do réu (CPC,
art. 330, II).
      Se houver impugnação, caberá verificar se a questão suscitada depende de prova para
deliberar sobre a necessidade ou não de audiência de instrução e julgamento. Se a matéria
ventilada for apenas de direito ou se puder ser deslindada à luz dos elementos já constantes dos
autos, a sentença será desde logo proferida. Caso contrário, ocorrerá a designação de audiência
(art. 915, § 1o).
      II ­ Apresentação das contas e contestação
      A lei faz sugerir que o réu deva sempre optar entre contestar ou apresentar as contas. Há,
porém, a hipótese lembrada por Adroaldo Furtado Fabrício em que a divergência instalada entre
as partes diz respeito não ao dever de prestar contas, mas ao seu conteúdo.
      Prestando-as em juízo, lícito será ao réu contestar a ação para demonstrar a injustiça da
atitude do autor na recusa pré-processual das parcelas elaboradas e, em consequência, pleitear a
aprovação de suas contas e a sujeição do demandante aos encargos da sucumbência,31 o que
será possível independentemente de reconvenção, já que a ação tem o caráter dúplice por sua
própria natureza.
      III ­ Revelia
      Da ausência de contestação do réu decorre, para o juiz, a possibilidade de julgamento
antecipado da lide, independentemente de prova dos fatos alegados pelo autor, que, in casu, se
presumem verdadeiros (arts. 330 e 915, § 2o).
      A sentença da primeira fase será, então, para impor ao réu revel a condenação de prestar as
contas reclamadas na inicial, no prazo de 48 horas, sob pena de autorizar-se o próprio autor a
elaborá-las, sem que o condenado as possa impugnar (art. 915, § 2o, in fine ).
      A revelia, no entanto, nem sempre obriga à sentença de acolhida do pedido, pois seus efeitos
em alguns casos acham-se excluídos pela própria Lei (art. 320, nos II e III) e nunca importam
suprimento dos pressupostos processuais e condições da ação (art. 267, nos IV e VI).
      IV ­ Contestação sem negar a obrigação de prestar contas
      Se o réu contesta apenas por questões preliminares, ao rejeitá-las, o juiz desde logo
condenálo-á a apresentar as contas, na forma e sob as cominações do art. 915, § 2o. Tudo se fará
de imediato, em julgamento antecipado da lide, sem dependência de instrução e debate em
audiência.
      V ­ Contestação com negativa da obrigação de prestar contas
      Contestado o pedido com a negativa da existência de obrigação de apresentar contas, a
primeira fase da ação deve assumir o rito ordinário, diante da regra geral do art. 273.
      Aliás, apenas a exibição das contas pelo réu, no prazo de resposta, sem contestação, é que
mantém o rito especial para a causa. Todas as demais atitudes do sujeito passivo
supraexaminadas levam primeira fase da ação de prestação de contas à observância do
procedimento ordinário, em suas diversas alternativas.32

1.280. Reconvenção

     Para se contrapor ao conteúdo das contas não é preciso usar a via reconvencional, pois que a
ação de prestação é dúplice e, assim, permite a qualquer das partes agir como autor durante toda
a marcha processual, independentemente de reconvenção.
     Mas questões conexas podem autorizar pretensões que, embora não incluídas no âmbito das
contas propriamente ditas, sejam tratáveis no campo da reconvenção. Se o rito, após a
contestação, é o ordinário, nada impede que o réu proponha ação reconvencional, por exemplo,
para pedir rescisão de contrato ou impor perdas e danos ao autor etc.33

1.281. Sentença da primeira fase

     A sentença que denega a pretensão a contas ou que reconhece a carência de ação ou a falta
de pressuposto processual extingue o processo, encerrando-o na primeira fase procedimental.
     Já a sentença que acolhe o pedido de contas (art. 915, § 2o) tem a eficácia condenatória:
condena o réu a uma prestação de fazer sob especial cominação. Dispõe, textualmente, a Lei: "A
sentença que julgar procedente a ação condenará o réu a prestar as contas no prazo de 48 horas,
sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar".34
     A sentença é evidentemente condenatória, mas traz em si, também, a carga de
executividade, já que tem a força de atuar por si mesma o comando que expressa,
independentemente do processo de execução forçada. Essa imediata executividade se concretiza
por meio da cominação que transfere para o autor a faculdade de elaborar as contas, sem
impugnação da parte contrária, caso o réu não as preste nas 48 horas que a sentença lhe assinou.
     Como se vê, essa sentença não extingue o processo, mas instaura a segunda fase do
procedimento, em que se acertarão as contas devidas e se fixará o saldo respectivo.
     Por isso, admissível seria a sua classificação como decisão interlocutória, dentro da
sistemática do art. 162 do CPC. O caso, porém, é de um procedimento especial, que não pode se
sujeitar aos parâmetros da regulamentação própria do procedimento ordinário. Aqui, o decisório
da primeira fase da ação não se limita a solucionar questão incidente como aquela a que se
reporta o § 2o do art. 162. O que se dá é o desdobramento do mérito em estágios sucessivos.
Primeiro se aprecia uma questão de mérito, que é a existência ou não do dever de prestar contas,
e depois se julga o conteúdo das contas.
     Daí a opção do Código pela classificação de sentença tanto do julgamento da primeira como
da segunda fase (art. 915, §§ 1o e 2o).
     Tratando-se, inquestionavelmente, de sentença, o recurso manejável in casu só poderá ser a
apelação,35 com o duplo efeito devolutivo e suspensivo.36

1.282. Procedimento da segunda fase

     Após a sentença condenatória da primeira fase, passa-se ao exame e julgamento das contas
que, se não forem elaboradas pelo réu, se-lo-ão pelo autor, sem oportunidade de impugnação
pelo primeiro.
     Antes de passar-se a faculdade para o autor, o réu tem duas oportunidades para cumprir sua
obrigação de apresentar as contas devidas: nos cinco dias que se seguem à citação (art. 915,
caput) e nas 48 horas após a sentença condenatória (art. 915, § 2o).
     Apresentadas as contas pelo réu, em qualquer das duas oportunidades, segue-se um mesmo
procedimento:
     a) abre-se o prazo de cinco dias ao autor para impugná-las;
     b) não havendo impugnação, seguir-se-á, de plano, a sentença de aprovação das contas e
fixação do saldo;
     c) havendo impugnação, caberá ao juiz, à luz do seu conteúdo, examinar se há ou não
necessidade de provas. Observará, outrossim, as regras do procedimento ordinário, para proferir
julgamento antecipado da lide ou determinar a produção das provas cabíveis e a realização da
audiência de instrução e julgamento, se necessária;
     d) a sentença é condenatória quanto ao saldo fixado e, em virtude do caráter dúplice da
ação, poderá voltar-se tanto contra o réu como contra o autor;
     e) o recurso cabível é a apelação, no duplo efeito legal.
     Quanto ao prazo de 48 horas, que se abre ao réu para cumprir a condenação da primeira
fase do procedimento, sua contagem é de ser feita a partir do trânsito em julgado da sentença,
independentemente de citação ou intimação especial. A própria sentença, ao ser intimada à
parte, através de seu advogado, já produz a eficácia de dar início à fluência do prazo de
execução do seu comando.37
     Havendo, porém, apelação, com suspensão da sentença e subida dos autos ao Tribunal, não
se poderá pretender que o prazo de prestar contas comece a fluir automaticamente do trânsito
em julgado do acórdão de segunda instância. É que dito prazo só correrá perante o juízo da
causa, ao qual o réu terá o ônus de se dirigir para apresentar suas contas.
     Assim, enquanto os autos não retornarem ao juízo de primeiro grau, impossível será cogitar-
se do prazo do art. 915, § 2o, por um evidente embaraço de ordem judicial. Sendo inviável a
prestação de contas sem a presença dos autos, o prazo de 48 horas de que cuida o dispositivo em
apreciação só poderá ter início a partir da baixa do processo. Entre o trânsito em julgado em
segunda instância e o retorno dos autos ao juízo da causa, haverá, como se vê, um espaço de
tempo em que, por força maior, ficará suspensa a fluência do prazo assinado ao réu (art. 183).
     Por outro lado, sendo impreciso o tempo da baixa, é indispensável a intimação das partes
acerca do retorno dos autos para que a partir de então se torne exequível o acórdão que manteve
ou impôs a condenação a prestar contas. É, destarte, a partir da intimação da chegada dos autos à
primeira instância que se contará o prazo do § 2o do art. 915.

1.283. Contas elaboradas pelo autor

      A inércia do réu no cumprimento da condenação transfere para o autor a faculdade de
elaborar, em dez dias, as contas devidas pelo primeiro (art. 915, § 3o). Além disso, a lei impõe ao
inadimplente uma sanção processual grave, que é a interdição do direito de impugnar as contas
do autor.
      Essa restrição, todavia, não importa franquia ao autor para agir arbitrária e
incontroladamente. Ao juiz recomenda a lei que julgue tais contas "segundo prudente arbítrio",
cabendo-lhe ordenar, se necessário, "a realização do exame pericial contábil" (art. 915, § 3o, in
fine ).
      Se, de fato, o § 2o do art. 915 prevê a possibilidade de o réu, na recalcitrância em cumprir a
condenação, ser privado da faculdade de impugnar as contas que o autor elaborou, a sanção se
faz cabível justamente para suprir-lhe a omissão, diante de um dever processual. "Contudo ­
ensina Adroaldo Furtado Fabrício ­ o rigor da lei não chegou ao extremo de colocar o juiz, em tal
emergência, na posição de simples homologador das contas oferecidas pelo autor. Com efeito, se
assim fosse, este facilmente poderia beneficiar-se da interdição em que se acha o réu para
elaborar contas desconformes à verdade, abusando do direito e buscando injusto locupletamento.
Ao juiz se impõe, para bloquear essa possibilidade, um papel sumamente ativo na fiscalização da
regularidade das contas do autor, e qualquer dúvida que se lhe apresente ao espírito deverá ser
dirimida através de perícia contábil. De outro modo, a aplicação da sanção processual cominada
poderia levar à mais gritante injustiça, contra cuja consumação seria impotente o juiz, mesmo
consciente dela. Aqui, como em tantas outras passagens, o Código, mesmo construindo um
sistema de verdades formais, não renuncia de todo à apuração da verdade real, ou de algo que
dela se aproxima mais. A fórmula é expressa no `prudente arbítrio do juiz', locução algo vaga e
sem dúvida elástica, mas que de modo algum dispensa o julgador de fundamentar suas
conclusões e, por outro lado, não o inibe com as peias de uma fórmula demasiado rígida".38
      O juiz há de examinar as contas do réu sob o crivo de um juízo crítico, atento à sua
razoabilidade e verossimilhança. O espírito da norma acha-se revelado no § 3o do referido art.
915, quando prevê que o julgamento ocorrerá "segundo prudente arbítrio do juiz, que poderá
determinar, se necessário, a realização do exame pericial contábil".
      Correta, portanto, a interpretação a que chegou o TAMG: "o direito que o art. 915, § 3 o, do
CPC confere ao autor é o de prestar contas admissíveis segundo o critério da lei e do bom senso;
não, porém, de presunção de veracidade para quaisquer contas cuja exatidão não fique
configurada".39
      A regra sancionadora do § 2o do art. 915, quando cotejada com o § 3o do mesmo
dispositivo, revela que sua interpretação não pode ser feita de modo a divorciá-la dos princípios
fundamentais acolhidos pelo Código quanto à faculdade de iniciativa probatória que ele confere
ao magistrado.40 Quer dizer: o juiz está compromissado com a verdade real a ser apurada diante
de todo o material probatório disponível nos autos e daqueles cuja produção ordenaria, de ofício,
sempre que entender necessário ao esclarecimento dos fatos do processo (arts. 128, 130 e 131).
      O regime do art. 915, portanto, não conduz a julgamento imediato, e sem maior análise, das
contas que o réu não pode impugnar. Ao contrário, o que se deduz do dispositivo, especialmente
de seu § 3o, é que as contas do autor "haverão de ser submetidas a prova, nomeadamente
pericial".41 Se assim é, evidente é também que o juiz não poderá ignorar os demais elementos
probatórios existentes nos autos no exame que fará sobre as contas do autor. É justamente porque
ocorrerá a possibilidade de contradição ou dúvida em face de outros documentos ou outras
provas, que o juiz, se necessário, promoverá a perícia contábil sobre o levantamento feito
unilateralmente pelo autor.
      E uma vez admitida a produção de provas, dela não poderá ser eliminado o caráter
contraditório.42 Ou seja: a vedação do art. 915, § 2o, há de ser interpretada como abrangente
apenas do direito de contestar as parcelas contidas no demonstrativo contábil organizado pelo
autor, "sem que tal limitação do contraditório impeça sua participação nos procedimentos
probatórios porventura determinados pelo magistrado".43
      Não há razão de direito para ampliar a interdição de impugnar contas até o ponto de impedir
o acompanhamento, pelo autor, da produção da perícia ou de outras provas acaso admitidas pelo
juiz, segundo a autorização do § 3o do art. 915. As normas restritivas de direito são sempre de
interpretação estrita. E participar da produção da prova técnica ordenada ex officio pelo juiz não
é, evidentemente, o mesmo que impugnar as contas do autor.44

1.284. Sucumbência
      Compondo-se a ação de prestação forçada de contas de duas fases com objetos distintos, a
questão da sucumbência (custas e honorários advocatícios) também pode desdobrar-se em duas
decisões diferentes.
      Quando o processo se extingue na primeira fase, a situação é singela, posto que a parte então
vencida arcará com todos os encargos de sua derrota processual.
      Quando, porém, o procedimento percorre todos os seus trâmites regulares e se sujeita a duas
sentenças (uma em cada fase), a situação torna-se um pouco mais complicada, porque o
vitorioso no primeiro julgamento pode sair derrotado no segundo.
      Na verdade, a circunstância de ser o saldo apurado na fase final contrário ao autor não
implica necessariamente sucumbência de sua parte. A vitória, in casu, situa-se, com maior
propriedade, na acolhida do pedido de condenar o réu a prestar suas contas, pouco importando a
quem venha a desfavorecer o saldo final.
      Por isso, não é o saldo das contas um parâmetro que ordinariamente se preste ao cálculo da
sucumbência em benefício do autor. Diante da possibilidade de ser ele apontado como devedor
na segunda fase, sem incorrer nas penas da sucumbência, a solução preconizada pela doutrina e
jurisprudência é a de arbitrarem-se os honorários advocatícios na sentença que julga a primeira
fase do procedimento, segundo o critério do art. 20, § 4o, e não com apoio no valor de uma
condenação (art. 20, § 3o), que ainda se revela inestimável e mesmo imprevisível diante da
incerteza do resultado final a que poderão chegar as contas a serem apuradas.45
      Passando-se à segunda fase, pode tudo transcorrer sem novas controvérsias entre os
litigantes, caso em que prevalecerão os encargos da sucumbência inalterados, tal como definidos
na fase inicial. Podem, porém, surgir impugnações às contas produzidas e ao saldo pretendido.
Ao dirimir as novas controvérsias, a sentença da segunda fase imporá, então, novas verbas de
sucumbência segundo a posição em que forem localizados os litigantes. Assim, tanto poderá
ocorrer acréscimo à condenação da primeira fase como imposição de encargos em sentido
contrário, o que conduziria a uma sucumbência recíproca, com a necessidade de promover-se a
necessária compensação.46
      Em suma, o critério prevalente é este: "Na primeira fase da ação de prestação de contas, a
sentença condenará o vencido ao pagamento de honorários de advogado, conforme considere a
ação procedente ou improcedente (RJTJSP 9/228); na segunda fase, essa condenação dependerá
da conduta das partes ( JTA 94/59)."47 Sendo vencedora a mesma parte nas duas fases do
procedimento, caber-lhes-á o direito à ampliação da verba advocatícia, mas aconselha-se, para
evitar exageros, que se respeite, em regra, o limite total de 20% sobre o valor da causa ou da
condenação, conforme o caso.48 Não haverá, outrossim, vencido ou vencedor na segunda fase
se as contas apresentadas não forem objeto de qualquer impugnação. Nesse caso, a sucumbência
será única, ou seja, será apenas a estabelecida na primeira fase. É, pois, a decisão de
impugnações que levará à configuração de sucumbência e não o saldo devedor final.
                                § 208. AÇÃO DE DAR CONTAS


      Sumário: 1.285. Caráter unitário do procedimento. 1.286. Procedimento. 1.287.
      Sucumbência.




1.285. Caráter unitário do procedimento

     Quem se acha sujeito a prestar contas tem não apenas a obrigação, mas também o direito
de liberar-se dessa sujeição. Daí a previsão de um procedimento especial para que possa
judicialmente realizar a prestação devida, e, consequentemente, exonerar-se do vínculo
obrigacional.
     Para justificar o recurso ao procedimento judicial, o devedor de contas deverá demonstrar
interesse, ou seja, a necessidade de fazer sua prestação em juízo, já que não se pode por simples
capricho sujeitar a outra parte aos ônus do processo. Salvo os casos em que a própria lei reclama
a prestação de contas em juízo (inventariantes, curadores, depositários etc.), o interessado só
pode valer-se das vias judiciais quando o destinatário das contas se recusar a recebê-las
extrajudicialmente. Como a iniciativa do processo parte do que se acha obrigado a dar contas, o
procedimento torna-se bastante mais simples do que o da ação de exigir contas. Não há a
duplicidade de fases para exame separado da obrigação de prestar contas e do conteúdo das
contas. Agora, a inicial já vem instruída com as contas que o autor oferece ao réu, de sorte que
se propõe desde logo discutir as verbas e o saldo, dando por implicitamente confessada a
obrigação de prestá-las.
     Esse feitio unitário do procedimento, no entanto, não exclui a possibilidade de
questionamento em torno da obrigação de prestar contas. O que ocorre é que não há necessidade
de destacar essa matéria para uma fase e uma sentença especiais. Bastará, se for o caso, a
suscitação do tema em caráter de preliminar dentro da fase única que a estrutura simples do
procedimento ostenta.
     Inexistindo, porém, impugnação do réu ao cabimento da prestação espontânea de contas, o
objeto da causa e, por isso, da sentença, será unicamente o conteúdo das parcelas e do saldo das
contas elaboradas pelo autor.

1.286. Procedimento

    O que especifica a petição inicial, nesse procedimento, é a necessidade de vir, desde logo,
acompanhada das contas e documentos que comprovam seus lançamentos (arts. 916 e 917).
      O instrumento do negócio jurídico de que deriva a obrigação de contas (procuração,
contrato etc.) também deve instruir a petição (sobre a prova documental necessária nesse tipo de
ação, veja-se o no 1.277, retro).
      A citação, segundo o caput do art. 916, é para, em cinco dias, aceitar as contas ou contestar
a ação. Na verdade, porém, pode o réu adotar outras reações como não contestar a ação nem
aceitar o conteúdo das contas, como pode também aceitar o seu conteúdo mas contestar o seu
cabimento em juízo, por falta de recusa ao recebimento extrajudicial.
      Podemos, esquematicamente, prever as seguintes atitudes do réu diante da citação: a)
contestação da ação; b) impugnação das contas; c) aceitação das contas; d) revelia. Analisemo-
las em suas peculiaridades.
      I ­ Contestação
      Conforme se vê do art. 916, § 2o, a lei considera hipóteses distintas a contestação da ação e a
impugnação das contas.
      A impugnação refere-se ao conteúdo das contas, às verbas que as compõem e ao saldo
delas resultantes. À contestação caberão os temas tendentes a negar a pretensão do autor, no
mérito (descabimento da prestação de contas entre as partes), ou em preliminar (falta de
condições da ação ou de pressupostos processuais). Assim, ter-se-á contestação de mérito
quando, por exemplo, já existir acerto extrajudicial entre as partes, e contestação de preliminar
quando se arguir ilegitimidade ad causam, litispendência, inépcia da inicial, coisa julgada etc.
(art. 301).
      Além da contestação, pode-se produzir também exceção e reconvenção. O rito torna-se
ordinário após a resposta do réu.49 Mas, para excluir ou incluir verba, reduzir ou ampliar o
montante de alguma parcela, corrigir erros de cálculo e outras pretensões similares, não há
necessidade de reconvenção, porque a ação, na espécie, é dúplice. Tudo isso é possível, portanto,
através de simples contestação ou impugnação.50 Sobre o cabimento da reconvenção, veja-se o
no 1.280, retro.
      A audiência de instrução e julgamento só ocorrerá quando houver coleta de prova oral que o
justifique.
      II ­ Impugnação das contas
      Dá-se a impugnação das contas quando a resposta do réu limita-se à discordância relativa a
uma ou algumas parcelas, ou todas elas, ou, ainda, quanto ao saldo. A impugnação pode ser feita
mediante indicação dos erros cometidos pelo autor ou através da elaboração de outro
demonstrativo onde se contenham as parcelas corretas e sua justificativa.
      Não se tolera impugnação por negativa geral porque se trata de uma espécie de contestação
vaga e imotivada e nosso sistema processual não reconhece validade alguma à contestação que
não seja fundamentada e específica (arts. 300 e 302).51
      Pode, outrossim, a impugnação referir-se a aspectos formais das contas, caso em que não se
recomenda a extinção do processo sem antes tentar-se sanear os defeitos sanáveis, segundo o
salutar princípio de economia processual.
      Não há impedimento a que o réu, pelo princípio da eventualidade, cumule a contestação ao
cabimento da prestação de contas e a impugnação ao seu conteúdo.
      Segue-se pelo procedimento ordinário, após a impugnação das contas, realizando-se a
audiência de instrução e julgamento, se necessária.
      III ­ Aceitação das contas
      Manifestando-se o réu expressamente no sentido de concordar com as contas do autor, nada
restará ao juiz senão homologar o acordo de vontade consolidado em juízo (art. 916, § 1o).
Irrelevantes serão eventuais irregularidades formais ou deficiências de natureza comprobatória.
Tudo estará relevado pelo reconhecimento do demandado. O julgamento será, na verdade, de
natureza homologatória, visto que a lide terá desaparecido diante do reconhecimento do pedido
por parte do réu. Isto, é claro, pressupõe livre disponibilidade de direito envolvido na lide. Se se
tratar, evidentemente, de interesses de incapazes ou de outros direitos insuscetíveis de renúncia ou
transação, as contas não poderão ser aprovadas sem a adequada comprovação, ainda que não
impugnadas.
      IV ­ Revelia
      A falta de contestação produz a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor na
inicial (art. 319). Por isso, a revelia do demandado autoriza o juiz a prolatar, de plano, a sentença
de mérito, independentemente da coleta de prova em torno dos fundamentos fáticos do pedido do
autor (arts. 330, no II, e 916, § 1o).
      O efeito da revelia, porém, não é o mesmo do reconhecimento do pedido (aceitação
expressa das contas). É que, embora havendo como verdadeiros os fatos narrados pelo autor,
pode ocorrer que os efeitos desses mesmos fatos não sejam, no plano jurídico, aqueles que a
parte pretendeu extrair. O juiz, portanto, não deverá exigir prova desses fatos, mas poderá dar-
lhes eficácia distinta da indicada na petição inicial. Em outras palavras, a sentença se aterá ao
direito e não à pretensão do autor. Até mesmo a iniciativa probatória do juiz para esclarecer fatos
obscuros ou inconcludentes não deverá ser descartada na situação de prestação de contas não
contestada nem impugnada.52

1.287. Sucumbência

      Se a ação se encerra à base de acolhida das contas do autor, seja por revelia, por
reconhecimento expresso do pedido pelo réu, ou pela rejeição da contestação ou impugnação do
demandado, os ônus da sucumbência serão, por inteiro, imputados ao réu. Se a resposta for
acolhida por inteiro, de modo a eliminar a pretensão do autor, por inteiro, a sucumbência atingi-
lo-á totalmente.
      Há, porém, casos de sucumbência recíproca, quando, por exemplo, a impugnação acolhida
atinge apenas parte das contas. Deve-se, outrossim, atribuir ao autor a responsabilidade pelas
custas e honorários quando, embora aprovadas suas contas, tenha se reconhecido que não havia
necessidade de recorrer à Justiça para o acerto entre as partes.53
     § 209. EXECUÇÃO FORÇADA NO PROCEDIMENTO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS


      Sumário: 1.288. Sentença e execução.




1.288. Sentença e execução

      A sentença final da ação de prestação de contas (tanto na prestação forçada como na
espontânea) deverá, segundo o art. 918 do CPC, declarar o saldo das contas deduzidas em juízo.
Não teria sentido, no campo do procedimento especial de que se cuida, uma sentença que se
limitasse, por exemplo, a considerar não prestada as contas devidas ou simplesmente cumprido o
dever de prestar contas. A meta traçada pela lei, como objetivo último e necessário, é a
definição do saldo resultante das contas que uma parte deve à outra.
      Diz, outrossim, o art. 918 que a sentença não só declarará o saldo credor como atribuirá à
parte beneficiária da declaração título para cobrá-lo em execução forçada.
      Não se trata, portanto, de uma sentença puramente declaratória. O escopo principal da
estrutura procedimental é, como se vê, o de atingir uma c ondenação, mesmo que a lei não utilize
explicitamente tal vocábulo.54 As sentenças, todas elas, são na base declaratórias, mas devem
ser classificadas por sua eficácia mais relevante, e assim sendo não se pode recusar a qualidade
de condenatória à sentença que declara o saldo das contas prestadas em juízo.55
      Cuidando-se, outrossim, de ação dúplice , não importa de quem tenha partido a iniciativa do
processo: a sentença gerará título executivo pelo saldo apurado contra qualquer dos litigantes que
venha a se colocar na posição final de devedor.56
      A execução forçada obedecerá ao procedimento das execuções por quantia certa e
dependerá do trânsito em julgado, porquanto a apelação tem, in casu, o duplo efeito legal. Não
há, porém, necessidade de propor uma ação executiva. Na sistemática implantada pela Lei no
11.232, de 22.12.05, o cumprimento da sentença dá-se na sequência do procedimento cognitivo,
como um simples incidente da relação processual em que a condenação foi pronunciada. Isto
quer dizer que, após o trânsito em julgado, a parte em débito terá de cumprir a prestação em
quinze dias. Não o fazendo espontaneamente, será expedido o mandado de penhora e avaliação,
a pedido do credor, independentemente de nova citação ou intimação do devedor (CPC, art. 475-
J). Sujeitar-se-á à multa legal de 10% e os atos expropriatórios seguirão as regras comuns dos
arts. 646 e seguintes.


Fluxograma no 61
Fluxograma no 62
1    "Há o dever de prestar contas a quem efetua e recebe pagamentos por conta de outrem,
    movimentando recursos próprios ou daquele em cujo interesse se realizam os pagamentos e
    recebimentos" (STJ, 4a T., AGA no 45.515/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de
    27.06.1996, RSTJ 90/213). "Ao correntista de instituição financeira que discorda dos
    lançamentos constantes de seus extratos bancários, assiste legitimidade e interesse para
    ajuizar ação de prestação de contas visando obter pronunciamento judicial acerca de sua
    correção ou incorreção" (STJ, 3a T., AgRg no Ag no 402.420/SE, Rel. Min. Castro Filho, ac.
    05.09.2002, DJU de 04.11.2002, p. 201). Nesse sentido: STJ, 3a T., AgRg no REsp no
    1.171.847/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 15.04.2010, DJe de 05.05.2010; Súmula 259/STJ.
2    Ugo Rocco, "Rendimento dei conti", verbete in Novissimo Digesto Italiano, Torino, UTET,
    1968, vol. 15, p. 433. Tem-se como nula a sentença que encerra a ação de prestação de
    contas sem declarar o saldo, seja a favor do autor ou do réu (TJES, 2a CC, Ap. no 21.976,
    Rel. Des. Antonio José Miguel Feu Rosa, ac. de 23.03.1993, RT 695/159), salvo se este, não
    tendo sido quantificado expressamente, possa ser deduzido de elementos explicitados pela
    sentença, por meio de interpretação lógica do julgado (STJ, 4a T., REsp. no 10.022/SP, Rel.
    Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 03.12.1991, DJU de 03.02.1992, p. 470).
3    ROCCO, Ugo. Op. cit., p. 434.
4    COUTO E SILVA, Clóvis do. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT,
    1977, vol. XI, t. I, n. 89, p. 107. Cabe a ação de prestação de contas em todas as situações em
    que haja necessidade "de acertar-se, em face de um negócio jurídico, a existência de um
    débito ou de um crédito" (TJSP, 15a CC, Ap. no 226.857-2, Rel. Des. Quaglia Barbosa, ac. de
    12.04.1994, JTJ 162/117). Entre os casos de cabimento da ação de prestação de contas inclui-
    se a conta-corrente bancária (Súmula 259/STJ).
5    Devem prestar contas "quantos administram bens de terceiros, ainda que não exista
    mandato" (STJ, 3a T., AgRg. no Ag. no 33.211-6/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de
    13.04.1993, DJU de 03.05.1993, p. 7.798). Entre os casos de exigibilidade de contas figura a
    relação travada entre comitente e comissário, por força de contrato de comissão (1o
    TACivSP, 1a CC, Ap. no 536.378-6, Rel. Juiz Paulo Eduardo Razuk, ac. de 20.12.1993, Lex-
    JTA 145/147; Lex-JTA 146/99). Outrossim, "a circunstância de extratos serem remetidos ao
    correntista ou por ele extraídos não impede o manejo da ação de prestação de contas, porque
    os extratos se destinam a simples conferência" (TJPR, 5a Câm. Cív., Ap. Cív. no 41.294-8,
    Rel. Des. Uly sses Lopes, ac. 20.06.1995, Revista Jurídica 220/66. No mesmo sentido: STJ, 3a
    T., REsp no 1.060.217/PR, Rel. Min. Massami Uy eda, ac. 11.08.2008, DJe de 20.11.2008).
6    MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
    Forense, 1942, vol. IV, n. 195, p. 186.
7    MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Op. cit., n. 196, p. 186.
8    "Hoje está sendo assente que a ação de prestação de contas é adequada para que o cliente a
    exija do estabelecimento bancário, com o qual mantém contrato de financiamento" (TJRJ,
    Ap. no 7.074/96, ac. de 05.06.1997, in ADV-COAD 19/98, ementa no 82924, p. 303). No
    mesmo sentido: STJ, REsp. 170.253/RJ, 4a T., ac. de 24.06.1998, in DJU de 14.09.1998, p. 82;
     TJRGS, Ap. no 591.036.488, ac. de 27.06.1991, in RJTJRGS 154/385. Nem mesmo as contas
     de depósito bancário se excluem do alcance do procedimento dos arts. 914 e segs. do CPC:
     "A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária"
     (STJ, Súmula no 259) (v., a propósito, RSTJ 110/216; 60/219; 103/213 e 155/197 a 235). A essa
     prestação de contas para esclarecer lançamentos efetuados na conta-corrente pelo banco não
     se aplica o prazo decadencial previsto no art. 26 do CDC, mas o de prescrição regulado pelo
     Código Civil (STJ, 2a Seção, REsp no 1.117.614/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, ac.
     10.08.2011, DJe de 10.10.2011).
9    2o TACiv. SP, Ap. no 170.389-5, ac. de 16.05.1984, in RT 587/160; STJ, AgRg no Ag. 45.515-
     7/MG, ac. de 27.06.1996, in RSTJ 90/213.
10   TJSP, Ap. no 47.394-2, ac. de 21.06.1983, in RT 576/92; STJ, REsp. 12.393-0, ac. de
     22.02.1994, in RSTJ 60/219; STJ, REsp. 198.071/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de
     18.02.1999, in DJU de 24.05.99, p. 177; STJ, AgRg. no AI 162.038/RJ, Rel. Min. Carlos
     Alberto Menezes Direito, ac. de 07.05.1998, in DJU de 29.06.1998, p. 176. A despeito das
     atribuições acometidas legalmente à Comissão de Representantes, "os adquirentes das
     unidades habitacionais detêm legitimidade para a propositura de ação de prestação de contas
     em face do construtor ou incorporador" (STJ, 3a T., REsp. no 233.001/RJ, Rel. Min. Nancy
     Andrighi, ac. de 26.11.2001, RSTJ 152/321).
11   TJSP, Ap. no 47.394-2 cit., loc. cit.; STJ, REsp. 92.386/RS, 3a T., ac. de 17.03.1998, in RSTJ
     110/216. No caso de lojas de shopping center, os locatários têm o direito de exigir contas à
     administração do condomínio (TJSP, 12a CC, Ap. no 211.353-2/1, Rel. Des. Scarance
     Fernandes, ac. de 21.09.1993, RT 709/79).
12   Tem-se decidido não ser cabível a ação de prestação de contas para "discutir a validade de
     cláusulas contratuais" (STJ, 4a T., Ag. no 276.180/MG ­ AgRg., Rel. Min. Aldir Passarinho
     Júnior, ac. de 21.06.2001, DJU de 05.11.2001, p. 116) nem para exercer "pretensões
     ilíquidas, vinculadas a contrato de exegese eminentemente discutida" (TJRS, 1a CC, Ap. no
     583019724, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, ac. de 02.04.1985, RT 599/180). As restrições
     procedem quando se trate usualmente de anular negócio jurídico ou de aplicar cláusulas de
     sentido polêmico ou duvidoso. Quanto às cláusulas contaminadas de nulidade não há
     empecilho algum ao seu reconhecimento no curso da ação de prestação de contas, já que
     cabe ao juiz conhecer desse tipo de invalidade a qualquer tempo, independentemente de
     ação, e sempre que tiver de conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos, devendo
     pronunciá-la até mesmo de ofício (Código Civil, art. 168, parágrafo único).
13   Se é a recuperação de verbas indevidamente apropriadas pelo gestor que o autor deseja
     alcançar por meio do resultado final da ação de prestação de contas, sua prescrição não pode
     ser, como já decidiu o STJ, aquela geral aplicável às obrigações pessoais (10 anos), mas terá
     de ser a especial para as pretensões de repressão ao enriquecimento sem cauas (art. 206, §
     3o, do Código Civil) (STJ, 3a T., REsp 1.238.737/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac.
     08.11.2011, DJe 17.11.2011).
14   " A explicitação das tarifas debitadas em conta-corrente do consumidor, assim como dos
     demais tipos de lançamentos a crédito e a débito efetuados, por meio de prestação de contas,
     destina-se à verificação da legalidade da cobrança (ou do direito à repetição ou
     compensação) [grifamos], direito pessoal, portanto, que tem como prazo de prescrição (e não
     de decadência) o mesmo da ação de prestação de contas em que solicitada esta explicitação e
     também o mesmo prazo da ação de cobrança correspondente [grifamos] " (STJ, 2a Seção,
     REsp 1.117.614/PR. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, ac. 10.08.2011, DJe 10.10.2011). Nesse
     sentido, decidiu também a 2a Turma: que a ação de prestação de contas compreende
     necessariamente duas fases ­ uma de acertamento do dever de apresentar contas e outra de
     fixação do saldo a ser cobrado com base nas contas ­ de modo que "as duas etapas somente
     podem ser cindidas para fins de análise teórica, pois, na prática processualista, devem ser
     examinadas como dois aspectos indissociáveis do mesmo procedimento [grifamos]" (STJ, 2a
     Turma, REsp 1.148.486/SP, Rel. Min. Castro Meira, ac. 24.11.2009, DJe 02.12.2009).
15   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Cód. Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 1984, vol. VIII, t. III, n. 254, p. 312. Também os agentes políticos, submetidos às
     regras do direito público, não se sujeitam à prestação de contas em juízo, dentro dos moldes
     dos arts. 914 e segs. do CPC (STJ, 2a T., REsp. no 101.530/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, ac.
     de 05.11.1998, DJU de 14.12.1998, p. 199).
16   MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
     Forense, 1942, n. 196, p. 187. Entendeu o TAMG que é incabível a pura e simples ação de
     cobrança, quando a liquidação do relacionamento jurídico com o devedor esteja a reclamar
     "uma prestação de contas em que se acolham os direitos de uma parte e de outra, apurando-
     se o saldo, se houver" (Ap. no 5.985, Rel. Oliveira Leite, in Jurisp. Mineira 58/202). Pela
     mesma razão, ensina-se que ao devedor não é lícito "usar de outro procedimento especial,
     como o de consignação em pagamento, nas hipóteses em que a ação teria de ser prestação
     de contas ( RT 394/177)" (COUTO E SILVA, Clóvis do. Comentários ao Código de Processo
     Civil. São Paulo: Ed. RT, 1977, vol. XI, t. I, n. 89, p. 107). O TJSP, no entanto, já decidiu que,
     se o credor tiver elementos para definir, desde logo, o seu crédito, pode dispensar a ação de
     prestação de contas e ajuizar diretamente a ação ordinária de cobrança (TJSP, 2a CC, Ap. no
     88.501-1, Rel. Des. Walter Moraes, ac. de 29.09.1987, RJTJESP 111/56). Naturalmente, terá
     de descrever adequadamente as verbas que compõem o seu pretendido crédito, a fim de
     proporcionar condições de ampla defesa ao demandado. Aliás, quando as contas são
     oferecidas pelo autor, mesmo no rito especial do art. 916, não há a primeira fase da ação de
     prestação de contas, de sorte que o procedimento se limita à discussão e acertamento das
     contas propostas pelo autor. Se este lança mão do rito ordinário e faz incluir analiticamente na
     inicial todas as verbas que constituiriam o seu crédito, nada impedirá a definição do saldo
     delas fora do procedimento especial, já que os objetivos deste estariam assegurados.
17   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 294, p. 353.
18   "Não detém um integrante de sindicato legitimação e interesse processual para reclamar
     contas do mesmo sindicato. Este a prestará à assembleia geral e não a seus integrantes
     individualmente" (TJSP, 11a CC, Ap. no 221.033-2, Rel. Des. Pinheiro Franco, ac. de
     14.04.1994, JTJ 157/158; RT 707/71). Também não cabe ao acionista de sociedade anônima,
     mover ação de prestação de contas, individualmente, contra o administrador, se já foram
     elas aprovadas em assembleia-geral (STJ, 3a T., REsp no 792.660/SP, Rel. Min. Castro Filho,
     ac. 16.03.2006, DJU de 10.04.2006, p. 191). O mesmo se dá entre os cooperados e a
     administração da cooperativa (STJ, 4a T., REsp no 401.692/DF Rel. Min. Ruy Rosado de
     Aguiar, Rel. p/ acórdão Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 25.11.2003, DJU de 08.03.2004, p.
   258).
19 STJ, 4a T., Ag. no 115.405/GO-AgRg., Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 13.05.1997, DJU de
   25.08.1997, p. 39.381; STJ, 3a T., REsp. no 178.423/GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de
   26.06.2000, DJU de 04.09.2000, p. 148.
20 CARVALHO SANTOS, J. M. Cód. Civ. Brasileiro Interpretado. 7. ed. Rio de Janeiro: F.
   Bastos, 1958, vol. XIX, p. 17.
21 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 5. ed. Rio de
   Janeiro: F. Bastos, vol. III, n. 667, p. 134-135.
22 CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 24.
23 TJSP, Ap. no 46.887, Rel. Des. Edgard Bittencourt, in Rev. Forense , 141/299; STJ, REsp. no
   57.139/RJ, ac. de 26.11.96, in RT 740/254; TJSP, Ap. no 261.860-2, ac. de 19.06.1995, in
   JTJSP 172/129.
24 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Op. cit., n. 667, p. 134, nota 1; BORTOLARI, Edson
   Cosac. Da Ação de Prestação de Contas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 65.
25 AMARAL SANTOS, Moacy r. Ações Cominatórias no Direito Brasileiro. 4. ed. São Paulo:
   Max Limonad, 1969, vol. II, n. 58, p. 370.
26 Aps. 66.156 e 62.988, Rel. Des. Humberto Theodoro; STF, RE 78.748, ac. de 19.02.1975, in
   PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil Anotado. 7. ed. São Paulo: RT, 1998, vol.
   IV, p. 3550; TJSP, E. Ap. no 98846-1, ac. de 06.02.1990, in COAD 18/90, no 49030, p. 278;
   TJSP, 9a Câm. Cív., Ap. no 116.462-2, Rel. Des. Ferreira da Cruz, ac. 09.04.1987, RT 623/77;
   TJSP, 7a Câm. Cív., Ap. no 136.048-4/0-00, Rel. Des. Oswaldo Breviglieri, ac. 29.01.2003, RT
   815/238.
27 STJ, 3a T., REsp 1.300.250/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 27.03.2012, DJe
   19.04.2012.
28 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 282, p. 341. TJSP, 11a CC, AI no 256.095-2, Rel.
   Des. Mohamed Amaro, ac. de 23.03.1995, JTJ 171/209; 2o TACivSP, 3a CC, Ap. no 610780-
   00/1, Rel. Juiz Milton Sanseverino, ac. de 23.10.2001, RT 799/276.
29 NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., nota n. 1 ao art. 917, p. 348; RTJSP 90/272; FABRÍCIO,
   Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 286, p. 344-346.
30 ROCCO, Ugo. Op. cit., p. 441.
31 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 262, p. 320-321; MARCATO, Antônio Carlos.
   Procedimentos Especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 55.1.2. p. 68; SANTOS, Ernane Fidelis
   dos. Comentários ao Cód. Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. VI, n. 102, p.
   83.
32 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., no. 265, p. 324.
33 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 103, p. 83; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n.
   266, ps. 324-325. STF, 2a T., RE no 31.102/GO, Rel. Min. Décio Miranda, ac. de 15.06.1979,
   RTJ 91/365; STJ, 4a T., REsp. no 239.311/CE, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de
   15.02.2000, DJU de 08.05.2000, p. 101.
34 "O prazo de 48 horas disposto no art. 915, § 2o, do CPC, não é peremptório, permitindo
   flexibilização pelo julgador, conforme a complexidade das contas a serem prestadas" (STJ,
   3a T., REsp 1.194.493/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 23.10.2012, DJe 30.10.2012).
35 NEGRÃO, Theotônio. Cód. de Proc. Civ. e Legislação Processual em Vigor. 17. ed. São
     Paulo: Ed. RT, 1987, p. 347; RT 512/238; RP 2/343; BORTOLAI, Edson Cosac. Da ação de
     prestação de contas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, n. 5.3, p. 117-119; STJ, Ag. 837 ­
     AgRg/RJ, ac. de 12.12.1989, in DJU de 05.03.1990, p. 1409; TJGO, Ap. no 37.669-4/188 in
     ADCOAS de 30.01.1996 no 8148720.
36   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 268, p. 327; RT 495/233.
37   Pela necessidade de intimação pessoal à parte, e não ao advogado: Theotônio Negrão, op.
     cit., nota 5 ao art. 915, p. 348; JTA 62/117; RJTJSP 89/211; TJSP, Ap. no 203.367-1/8, ac. de
     25.08.1993, in ADCOAS de 28.02.1994, no 142.936; 2o TACiv.SP, Ap. no 445.388/0-6, ac. de
     03.02.1996, in JTACiv.SP 159/352. Não havendo, porém, expressa determinação legal, não há
     como exigir que a intimação se faça na pessoa do réu, porque a regra é que "a intimação é
     ao advogado e não à parte, salvo quando a lei determina o contrário" (Theotônio Negrão, op.
     cit., nota 2 ao art. 238, p. 133). Nesse sentido: TJSP, AgI 263.510-1, ac. de 27.12.1995, in
     JUIS ­ Saraiva no 14; TAMG, AgI 146.159-6, ac. de 03.12.1992, in JUIS ­ Saraiva no 14.
     "Não é necessária a intimação pessoal da ré, na segunda fase do procedimento de prestação
     de contas, ante a ausência de amparo legal, devendo igualmente ser aceita a intimação de
     seu causídico, desde que devidamente representado no feito" (STJ, 4a T., REsp. 961.439/CE,
     Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 16.04.2009, DJe 27.04.2009).
38   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de
     Janeiro: Forense, 2001, v. VIII, t. III, n. 282, p. 349-350.
39   TAMG, 1a Câm. Cív., AI 5.031, Rel. Juiz Bernardino Godinho, RJTAMG, 29/75. Sobre o
     poder do juiz de determinar provas, mesmo na hipótese do § 2o do art. 915 do CPC, veja-se:
     STJ, 4a T., REsp no 961.439/CE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 16.04.2009, DJe de
     27.04.2009; STJ, 4a T., REsp no 167.718/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 21.11.2000, DJU
     de 05.03.2001, p. 167.
40   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva,
     2007, n. 1.701, p. 40; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários ao Código de Processo
     Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 13, p. 181-182.
41   BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Op. cit., p. 182.
42   "Condenado a prestar contas, e permanecendo inerte, o réu não poderá impugnar as contas
     apresentadas pelo autor (CPC, art. 915, § 2o). Porém, poderá participar da perícia,
     determinada pelo juiz, prevista na parte final do art. 915, § 3o, pois o órgão judiciário não se
     encontra constrangido a homologar as contas do autor sem maiores exames" (TJRS, 5a CC.,
     AI 596.058.982, Rel. Des. Araken de Assis, ac. 27.06.1996, Revista Jurídica, 233/72).
43   BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários cit., p. 182. Também Adroaldo Furtado
     Fabricio entende que a privação do direito de impugnar as contas do autor não interfere na
     participação normal do réu na realização da prova determinada pelo juiz ( Comentários cit., n.
     282, p. 350). A par disso, Ovídio A. Baptista da Silva, tal como Ernane Fidélis dos Santos, é de
     opinião que, no quadro delineado pelo art. 915, § 3o, a limitação da prova apenas à perícia
     contábil é só aparente, pois o julgamento segundo o "prudente arbítrio" do juiz pode revelar-
     lhe a necessidade de outras provas, como as documentais, e até mesmo as orais a serem
     colhidas em audiência, caso em que sempre será de preceito a observância do contraditório
     (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários cit., p. 181-182).
44   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., no 271, p. 331; José Alberto dos Reis, Processos
   Especiais, Coimbra, 1982, vol. I, p. 322.
45 BORTOLAI, Edson Cosac. Da ação de prestação de contas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984,
   p. 121; TJMG, Ap. no 67.570, Rel. Des. Humberto Theodoro; TARS, Ap. no 196146468, ac.
   17.06.1997, in JUIS ­ Saraiva no 14; 1o TACiv.SP, Ap. no 63040-3, ac. de 28.08.1997, in
   JUIS ­ Saraiva no 14.
46 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 273, p. 332-333.
47 NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., nota 3-a ao art. 915, p. 347; STJ, REsp. 10.147/SP, ac. de
   18.06.1991, in DJU de 05.08.1991, p. 10.001; TJSP, Ap. no 209.417-2/4, ac. de 17.08.1993, in
   ADCOAS de 28.02.1994, no 142927; TJSC, Ap. no 45.302, in ADV de 01.10.1995, no 71012;
   STJ, 3a T., REsp no 258.964/PR, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 1o.03.2001. DJU de
   11.06.2001, p. 205; STJ, 4a T., REsp no 240.925/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, ac.
   26.09.2000, DJU de 06.11.2000, p. 208.
48 STJ, 4a T., REsp. no 154.925/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 17.03.1998, DJU de
   12.04.1999, p. 158.
49 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 278, p. 338.
50 NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., nota 2 ao art. 918, p. 348; Rev. Amagis 3/176; RP 6/300; TJSP,
   Ap. no 226.857-2, ac. de 12.04.19 94, in JTSP 162/117. A ação é dúplice e dispensa
   reconvenção, mas para formular pedidos contrapostos do autor, o réu, sob pena de preclusão,
   deverá explicitá-los na contestação (STJ, 2a T., REsp no 476.783/RJ, Rel. Min. João Otávio de
   Noronha, ac. 18.10.2007, DJU de 13.11.2007, p. 520).
51 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 279, p. 339.
52 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 281, p. 340.
53 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 112, p. 89.
54 "... lo scopo principale è di ottenere una condanna al pagamento di quelle somme, che
   risulteranno a debito di una delle parti ed a credito dell' altra, secondo le risultanze del conto"
   (Rocco, op. cit., p. 433).
55 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 288, p. 348.
56 "Reconhecida por sentença a existência de saldo em favor de qualquer das partes, o devedor
   será condenado a pagá-lo (art. 918)" (MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais.
   São Paulo: Ed. RT; 1986, n. 57.4, p. 72; no mesmo sentido: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op.
   cit., n. 289, p. 348).
                                          Capítulo LXII
                                    AÇÕES POSSESSÓRIAS

                                   § 210. GENERALIDADES


      Sumário: 1.289. A posse e seus efeitos. 1.290. A razão da tutela possessória. 1.291. O
      instituto da posse e a paz social. 1.292. O aspecto temporal da posse (fato duradouro
      e não transitório). 1.293. Natureza jurídica da posse. 1.294. Requisitos da tutela
      possessória.




1.289. A posse e seus efeitos

     Sente-se, intuitivamente, o que é a posse, mas não tem sido fácil conceituá-la juridicamente,
com a precisão necessária.
     Lembra Astolfo Rezende que antes de Savigny existiam mais de 70 teorias que tentavam
explicar a posse, das maneiras mais diversas e conflitantes.
     Foi o grande jurisconsulto alemão quem realmente sistematizou, em bases científicas, a
ideia de posse, divisando nela dois elementos constitutivos básicos: o corpus e o animus domini.
     Essa teoria, apelidada clássica ou subjetiva, fundava-se na distinção entre posse e detenção,
feita à luz do elemento psicológico. Assim, para Savigny "é a vontade de possuir para si que
origina a posse jurídica, e quem possui por outro é detentor. Assim, o representante não possui
porque non habet animum possidentis; o locatário também não possui porque conducenti non sit
animus possessionis adipiscendi".1
     A posse assim conceituada reclamaria, portanto, um elemento ético (o animus) e outro
material (o corpus) , sendo este entendido como "a possibilidade física de dispor da coisa com
exclusão de qualquer outra pessoa de exercer sobre ela os poderes inerentes ao domínio".2
     O pensamento de Savigny foi combatido e suplantado por outro grande jusfilósofo alemão,
Jhering, através da teoria denominada objetiva, que, entre nós, foi ostensivamente esposada pelo
Código Civil.
     Segundo tal posicionamento, o que é decisivo é a regulamentação do direito objetivo e não a
vontade individual para alcançar-se a noção de posse. O elemento objetivo e não o subjetivo é
que caracteriza a posse.
     Fiel à postura de Jhering, nosso direito codificado vê na posse simplesmente "a
exteriorização da propriedade e dos poderes a ela inerentes".3 Superada a conceituação de
Savigny, nosso Código admite a posse, com ou sem o animus rem sibi habendi. "A posse existe
com a intenção de dono, mas também pode existir sem ela, e até com o reconhecimento de outro
dono, e bem assim com o poder físico de dispor da coisa, como sem ele; e se em geral sua
defesa é exercida contra as agressões de terceiro não raro o é contra as do dono, reconhecido
como tal pelo próprio possuidor.4
      Daí a possibilidade de, por exemplo, o arrendatário exercer posse e defendê-la até mesmo
contra os ataques do proprietário locador; e, ainda, a admissibilidade da coexistência de posses
diretas e indiretas sobre a mesma coisa, em situações como a do usufruto e da locação (Cód. Civ.
de 1916, art. 486; CC de 2002, art. 1.197).
      A diferença prática maior entre o pensamento de Savigny e Jhering situa-se, finalmente, na
conceituação de detenção, pois, enquanto o primeiro a assenta na ausência do animus domini, o
último a situa objetivamente no vínculo contratual ou legal que define a posição de alguém que
age em nome de outrem. Assim, para a teoria de Savigny , o preposto passaria a possuidor, com o
direito à proteção interdital, no exato momento em que descumprisse a ordem de restituir a coisa
ao preponente. Já na teoria de Jhering, seguida por nosso Código, isso não é possível porque o
preponente lhe oporia o título causal de detenção (Cód. Civil de 1916, art. 487; CC de 2002, art.
1.198).
      A posse, em conclusão, pode ser definida, segundo Clóvis, como o exercício, de fato, dos
poderes constitutivos do domínio, ou propriedade, ou de algum deles somente.5
      Conceituado o que seja posse, cumpre indagar qual sua eficácia no mundo jurídico.
      A propósito do tema divergem os doutrinadores, mas a opinião mais aceitável continua
sendo, a nosso ver, a de Clóvis e Astolfo Rezende, segundo os quais "a posse tem os efeitos que a
lei lhe atribuir". Assim, em nosso direito positivo, ela pode produzir: o direito à tutela possessória
(Cód. Civil de 1916, arts. 499 a 509; CC de 2002, arts. 1.210 a 1.213), a percepção dos frutos (CC
de 1916, arts. 510 a 513; CC de 2002, arts. 1.214 a 1.216), a indenização pelas benfeitorias, o
direito de retenção, a responsabilidade pela perda e deterioração da coisa (CC de 1916, arts. 514
a 519; CC de 2002, arts. 1.217 a 1.222) e o usucapião (CC de 1916, arts. 550 a 553; CC de 2002,
arts. 1.238 a 1.244).
      Ao nosso trabalho, porém, interessa, por enquanto, o seu efeito direto e imediato, que é o
direito à tutela interdital contra os ataques ao fato da posse, núcleo e essência de todo o instituto
possessório dentro do direito civil.

1.290. A razão da tutela possessória

      Dispõe o art. 1.210 do Código Civil de 2002 (CC de 1916, art. 499) que "o possuidor tem
direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, restituído, no de esbulho, e segurado de
violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado", sem perquirir qual o título que lhe deu
causa.
      A razão de ser dessa proteção legal a uma situação simplesmente de fato, sem indagar de
sua origem jurídica, está em que, segundo Kohler, "ao lado da ordem jurídica existe a ordem da
paz, que, por muitos anos, tem-se confundido, não obstante o direito ser movimento e a paz,
tranquilidade. A essa ordem da paz pertence a posse, instituto social, que não se regula pelos
princípios do direito individualista. A posse não é instituto individual, é social; não é instituto de
ordem jurídica, e sim da ordem da paz. Mas a ordem jurídica protege a ordem da paz, dando
ação contra a turbação e a privação da posse".6
      "No Estado de Direito" ­ lembra Ronaldo Cunha Campos ­, "a ordem pública, a paz social,
o respeito à soberania do Estado são interesses públicos básicos, de cuja tutela cuida
precipuamente o poder judiciário".
      "A posse é a situação de fato e uma componente da estabilidade social. Se a posse muda de
titular, tal mudança não pode resultar em desequilíbrio social, em perturbação da ordem. Impõe-
se que a passagem da posse de um para outro titular se dê sem quebra da harmonia social, e.g.,
pelo contrato, pela sucessão. Quando a disputa pela posse se acende, urge que cesse através do
processo, e não pelo exercício da justiça privada. Esta última produz a ruptura da paz social e
viola a soberania do Estado, representa a usurpação de um de seus poderes. Neste sentido,
Carnelutti."7
      Por isso, conclui o jurista mineiro:
      "Destarte, não entendemos o juízo possessório apenas sob o ângulo da tutela da posse ou da
propriedade. Nele vemos principalmente o interesse estatal na repressão do esbulho(...)", visto
este como "manifestação de ruptura do equilíbrio social e como ameaça à ordem jurídica".8
      Na mesma ordem de ideias, é a lição de Azevedo Marques:
      "O fundamento filosófico da posse é, em resumo, o respeito à personalidade humana, aliado
ao princípio social que não permite a ninguém fazer justiça por suas próprias mãos. Estando uma
coisa sob a atuação material da pessoa, esta deve ser respeitada, como personalidade racional, de
modo a não poder uma outra pessoa, fora da justiça, obrigar aquela a abrir mão da coisa
possuída. Daí a proteção provisória ao fato da posse, sem cogitar preliminarmente do direito em
que ela se estriba."9

1.291. O instituto da posse e a paz social

     Jhering, é verdade, procurou criticar a tutela da posse como instrumento de paz social e de
repulsa à justiça pelas próprias mãos, para explicar a proteção possessória simplesmente como
proteção da propriedade, em sua aparência imediata.
     O certo, porém, é que a explicação de Jhering não satisfaz filosoficamente, máxime porque
o direito admite que o possuidor faça prevalecer sua posse até mesmo contra o proprietário,
quando este seja o autor de esbulho e turbação contra a situação de fato estabelecida em prol do
primeiro.
     Daí que a corrente mais volumosa no direito atual, liderada historicamente por Savigny, é a
que vê mesmo na tutela jurídica da posse um relevante instrumento de preservação da paz social
e de coibição da justiça privada ou justiça pelas próprias mãos.
     Vejamos as principais opiniões da doutrina.
     Para Savigny, a existência dos interditos possessórios só pode ser compreendida da seguinte
maneira:
     "A posse, não constituindo, por si mesma, um direito, a ofensa que se lhe faça não é, a rigor,
uma violação de um direito; esta poderá acontecer apenas quando se viole, de uma só vez, a
posse e algum direito. Então, o que acontece quando se ofende a posse é o fato da violência: toda
violência, com efeito, é contrária ao direito, e é contra essa ilegalidade que se dirige o interdito."
     "Todos os interditos possessórios têm um ponto em comum: supõem um ato que, por sua
própria forma, é ilegal."10
     Henri de Page, depois de anotar que o possuidor é protegido como tal, independentemente
da apuração da existência ou não do direito de possuir, e até mesmo em detrimento do
verdadeiro proprietário, conclui que essa tutela jurídica se assenta sobre uma imperiosa exigência
social:
      "A organização da sociedade exige, em primeiro lugar, a exclusão de toda violência. A vida
em sociedade realmente não é possível sem que as vias de fato sejam inutilizadas, sem que
aqueles que queiram delas se valer sejam previamente desencorajados. Os procedimentos
violentos ­ já que a proteção possessória não é senão uma questão de procedimento ­, quaisquer
que sejam eles, quem quer que sejam os seus autores, não podem se tolerados. Em outros termos,
nem mesmo o proprietário mais legítimo e mais respeitável do mundo pode recorrer a tais
procedimentos. Ainda que esteja convicto de seu direito, é necessário que não manifeste sua
convicção por meios que a lei reprova. A lei toma o cuidado de organizar os meios que põe à
disposição de quem se considera vítima de uma injustiça... Se existem meios jurídicos assim
concebidos, ao mesmo tempo pacíficos e eficazes, porque recorrer a métodos brutais e
aleatórios... A proteção possessória é, no fundo, uma medida de polícia civil: tende, em primeiro
lugar, a assegurar a paz pública."11
      Para Martins Wolff, "o fundamento da proteção possessória reside no interesse da sociedade
em que as situações de fato existentes não sejam destruídas, por ato de própria autoridade, mas
que sejam impugnadas pelas vias de direito, se com este se contradizem. A proteção possessória
é proteção da paz em geral, reação contra a realização do direito pelas próprias mãos do lesado, o
que uma sociedade medianamente organizada não pode tolerar".12
      Entre os nossos autores, Pontes de Miranda destaca a eficácia da posse como instrumento
jurídico de promoção ou garantia da paz pública:
      "O princípio do status quo, ou princípio da conservação do fático, considerado como
imprescindível à paz jurídica, exige que cada um respeite as situações jurídicas e a posse dos
outros. Quieta non movere ! As relações de posse existentes, quer tenham elas sujeitos passivos
totais, quer também tenham sujeitos passivos individuais, hão de conservar-se como são, exceto
se o titular delas as muda, ou a sentença determina que se mudem. Ninguém pode, sem ofender
o princípio, que é, biologicamente , de vida social, antes de ser de vida jurídica, transformar ou
extinguir relações de posse , cujo titular é outro."13
      Clóvis, na apresentação de seu projeto, também lembrava que:
      "O Código concede a proteção possessória, dizem os motivos, a fim de conservar a paz
jurídica, sem distinguir se a posse repousa sobre uma relação jurídica real ou obrigacional, nem
se se possui como proprietário ou não, e nisto se conforma com a Landrecht prussiana e com o
Código saxônico."14
      É essa, em suma, a mesma opinião dominante na atual doutrina francesa, segundo o
testemunho de Alex Weill:
      "O legislador tende a impedir os atos de violência, a fazer reinar a paz pública. O
proprietário, que perdeu a posse de sua coisa, pode ser tentado a recuperá-la. Se o possuidor não
fosse protegido, o proprietário poderia aspirar ao uso da força para recuperar a posse; é preciso
evitar que faça justiça por si mesmo. Defender-se-á assim o possuidor contra todo ato de
violência que poderia ser praticado em seu prejuízo, de quem quer que emane a violência, ainda
quando provenha do proprietário."15
      Aliás, não é outra a explicação filosófica da posse, senão de um fenômeno eminentemente
social, ou seja, o de um fato que necessariamente se passa no plano das relações sociais.
     Sobre o tema, escreveu Sokolowski:
     "A posse sensível ou fenomênica de Kant é mais do que o corpus romano: ela não é mero
contato imediato da pessoa com o substrato físico da coisa; ela contém um postulado contra
outrem de abster-se de interferência sobre o objeto, postulado que existe a priori e que se apoia
na relação social dos homens entre si."16
     Em conclusão: a posse é protegida pela lei porque assim o exige a paz social, que não
subsiste num ambiente onde as situações fáticas estabelecidas possam ser alteradas por iniciativa
de particulares, através da justiça das próprias mãos.

1.292. O aspecto temporal da posse (fato duradouro e não transitório)

      A posse relevante para o direito não é qualquer contato mantido pela pessoa sobre a coisa. A
ideia jurídica de posse traz em si a qualidade de fenômeno duradouro, de fato continuado.
      Tecnicamente, a posse é mais do que uma situação, é um fato que ocupa necessariamente
lugar no espaço e no tempo, porque supõe uma duração.
      Wolff destaca que "um contato com a coisa que tenha desde o primeiro momento um
caráter fugaz e passageiro não é um senhorio sobre a coisa". Segundo o mestre tedesco, a própria
concepção popular de posse "exige sempre uma certa estabilidade na relação".17
      A posse, portanto, é "fato temporal" ou "fato complexo continuado", na linguagem de
Carnelutti.
      Sua configuração exige sempre "uma certa atividade de seu titular". Vale dizer que,
necessariamente, "entre os fins da posse figura o de manter a continuidade das coisas, para o seu
aproveitamento econômico, seja em benefício da coletividade ou no de outro interesse
legítimo".18
      Aliás, a passividade do possuidor, assim como sua atividade insuficiente , são, na ordem
jurídica positiva, causas de extinção da posse. Assim é que, em nosso Código Civil, se considera
perdida a posse para quem, não tendo presenciado o esbulho, mas dele tendo notícia, se abstém
de retornar a coisa (art. 1.224, CC de 2002).
      Essa atividade constante, variável em cada caso, conforme a natureza e a destinação
econômica da coisa, e sem a qual não se mantém a posse , supõe ­ segundo Goy tisolo ­ "um
encadeamento de atos e fatos naturais que em seu conjunto formam outro fato jurídico
complexo. Seus efeitos são, por um lado, a manutenção da situação e, por outro, a sua
valorização, já que só como fato continuado alcança a plenitude de seus efeitos jurídicos. E este
fato continuado é a visibilidade da posse , ou o que a doutrina alemã tem chamado senhorio de
fato".19
      A conduta do possuidor assume relevante importância jurídica quando se faz o cotejo entre
a posse e a propriedade com o fito de examinar os efeitos de uma e outra. O valor da atividade
dos respectivos titulares é muito diverso.
      A atividade do proprietário sobre a coisa é simples consequência de seu direito, um mero ato
lícito de cuja presença não depende a existência do direito.
      Já a atividade do possuidor "constitui a forma própria da posse e a base mesma de sua
existência. Cada ato do possuidor sobre a coisa é jurídico; faz parte do fato jurídico-complexo-
continuado que constitui a posse", ainda na lição do mestre espanhol.
     Disso decorre que:
     a) na propriedade : a situação jurídica se mantém com e pelo próprio direito;
     b) na posse : a situação jurídica é sempre uma consequência ou um produto do fato.
     Na ordem prática, podem-se extrair as seguintes consequências:
     a) a situação do proprietário é amparada pela ordem jurídica sem necessidade de ser
projetada através do tempo; basta que o direito subjetivo tenha sido criado e não tenha se
extinguido;
     b) já a proteção ao possuidor está sempre na dependência do fato complexo, que é a medula
da posse.
     Cabe, portanto, a proteção jurídica ao direito de um proprietário que, de fato, nunca o
exercitou, desde que inocorrente a prescrição (usucapião).
     Não se pode, porém, sequer cogitar de tutela jurídica possessória a quem não age
concretamente sobre a coisa, porquanto "é inconcebível uma posse sem um mínimo de
exercício, porque o que ali é a consequência aqui é a causa".20

1.293. Natureza jurídica da posse

      Desde os primórdios do direito romano que se discute a natureza jurídica da posse, com a
formação de correntes tanto no sentido de que seria ela um direito como no de tratar-se de
simples fato.
      A distinção, todavia, que os seguidores da última tese procuram fazer entre fato e efeitos
jurídicos nasce de um enfoque distorcido do fenômeno, posto que não há direito subjetivo que não
nasça de um fato: ex facto ius oritur.
      Certo que o fato, como acontecimento causal, não se confunde com o direito que lhe sucede,
sendo intuitivo, por exemplo, que o fato do nascimento é uma coisa e o direito da personalidade
dele derivado é outra, assim como a morte do autor da herança é fato distinto do direito dos
herdeiros à herança do defunto, e a tradição da coisa alienada não se confunde com o direito de
propriedade do adquirente.
      Adverte, porém, Edmundo Lins que não é correto confundir o fato da aquisição da posse
com o fenômeno jurídico que dele decorre, que vem a ser a própria posse .
      Explica o grande jurista mineiro que, na verdade, "o fato não é um direito", segundo a lição
de Jhering. Entretanto, a aquisição da posse, em face dessa distinção, em nada difere do fato da
conclusão de um contrato ou da facção de um testamento:
      "Quando, porém, a lei concede a um fato consequências jurídicas a favor de uma pessoa
determinada, à qual confere uma ação para assegurá-las, provoca precisamente o aparecimento
de um conjunto de condições legais a que chamamos direitos subjetivos."
      "Assim" ­ prossegue Edmundo Lins, apoiado nos ensinamentos de Jhering e Garsonnet ­,
"ao fato da celebração de um contrato a lei atribui a consequência jurídica de poder o credor
reclamar do devedor a execução do mesmo contrato, como ao fato da facção testamentária liga
a consequência jurídica de poder o herdeiro instituído reclamar de terceiros que lhe restituam os
bens da sucessão...; ao fato da aquisição da posse liga, igualmente, a consequência jurídica de
poder o possuidor exigir de terceiros que respeitem a relação em que se acha com a coisa, objeto
da dita aquisição".
      Indaga, em seguida, o jurista:
      "Nos dois primeiros casos, às consequências jurídicas chamamos direito do credor ou do
sucessor. Por que, pois, no terceiro, não os chamaremos também direito do possuidor ou, de
modo abstrato, direito da posse ?"21
      Ora, se nenhum direito prescinde de um fato gerador, não afeta a qualidade jurídica da
posse a circunstância de seus efeitos terem causa num fato. "Sempre que os fatos produzirem
consequências jurídicas que a lei garanta aos interessados por meio de uma ação especial,
exclusivamente destinada a esse fim, tais consequências classificam-se com o nome de direitos."
      O problema em torno da posse é simples questão de nomenclatura. Normalmente, a
linguagem jurídica dispõe de denominações distintas para os fatos geradores e para os direitos
produzidos, como se distinguem entre contrato e crédito, ou entre tradição e propriedade. Já na
posse, uma só palavra é empregada para exprimir o fato aquisitivo e o direito que dele decorre,
"o qual também se chama posse".22
      O direito subjetivo é conceituado por Caio Mário como "o poder de vontade para satisfação
de interesses humanos, em conformidade com a norma jurídica", que, em seguida, anota que:
      "As escolas, tanto subjetiva quanto objetiva, destacam na posse um poder de vontade em
virtude do qual o possuidor age em relação à coisa, dela sacando proveito ou benefício. É, pois,
um estado em que o titular procede em termos de lograr a satisfação de seus interesses. É uma
situação em que a ordem jurídica impõe requisitos de exercício, cujo cumprimento assegura a
faculdade de invocar a tutela legal.
      "Se é certo que ainda subsistem dúvidas e objeções, certo é, também, que a tendência da
doutrina como dos modernos códigos é considerá-la um direito. Na verdade, perdeu hoje
importância o debate, resolvendo-se com dizer que, nascendo a posse de uma relação de fato,
converte-se de pronto numa relação jurídica."23
      Pontes de Miranda, com grande precisão, distingue o sentido jurídico da posse:
      "Os que dizem que a posse é fato, mas, por seus efeitos, direito..., não prestaram atenção a
que não há direito sem ser efeito de fato jurídico e a que todo fato que tem efeitos é fato
jurídico."24
      "A palavra posse " ­ prossegue ­ "é empregada:
      a) no sentido de poder fático, ainda que não exercido (posse própria, posse direta, posse
indireta, posse mediata, posse imediata, posse do herdeiro, posse viciosa, posse do réu na
reivindicação...); e
      b) no sentido de conjunto de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções que
se irradiam da posse, isto é, daquele mesmo poder fático.
      No sentido a) , a posse é situação fática; há suporte fático a que corresponde a expressão
posse . No sentido b) , há direito subjetivo de posse, com pretensões e ações possessórias, com
exceções possessórias, e amparados aqueles e essas por pretensões à tutela jurídica."25
      Na mesma linha de pensamento, Cunha Gonçalves ensina que há tanto o fato como o direito
da posse, ambos designados pela mesma palavra.26
      Para Martin Wolff, o Cód. Civil utiliza a palavra posse em pelo menos três sentidos
diferentes:
      "1. o próprio senhorio de fato sobre uma coisa;
      2. todo fato de que o ordenamento jurídico faz derivar as consequências da posse, ainda que
tal fato não represente um senhorio sobre a coisa;
      3. o conjunto dos direitos derivados do senhorio sobre a coisa ou do fato (de que derivam as
consequências jurídicas). No terceiro sentido, a `posse é um direito subjetivo'."27
      Uma vez admitida a posse como direito subjetivo, surgem outras controvérsias em torno da
natureza desse direito, se seria real ou pessoal.
      Entre nós, Caio Mário não se furta ao exame do problema e conclui:
      "Sem embargo de opiniões em contrário, é um direito real, com todas as suas
características: oponibilidade erga omnes, indeterminação do sujeito passivo, incidência em
objeto obrigatoriamente determinado etc."28 Também Orlando Gomes segue a mesma
orientação:
      "A circunstância de ceder (a posse) a um direito superior, como o de propriedade, não
significa que seja um direito pessoal. Trata-se de uma limitação que não é incompatível com o
direito real. O que importa para caracterizar a este é o fato de se exercer sem intermediário. Na
posse, a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. Não há um sujeito passivo determinado.
O direito do possuidor se exerce erga omnes. Todos são obrigados a respeitá-lo. Só os direitos
reais têm essa virtude. Verdade é que os interditos se apresentam com certas qualidades de ação
pessoal, mas nem por isso influem sobre a natureza real do jus possessionis. Destinados à defesa
de um direito real, hão de ser qualificados como ações reais, ainda que de tipo sui generis."29
      No direito germânico, Martin Wolff, em sintonia com o pensamento tedesco atual, qualifica
a posse como "direito real provisório", para distingui-la da propriedade e outros direitos reais que
"são definitivos".30 Na mesma linha é o pensamento de Von Tuhr:
      "Entre os direitos reais deve incluir-se também a posse, não obstante não tê-lo feito o código
com a expressão `direito sobre coisas', pelas peculiaridades do fato e dos efeitos que produz.
Constitui uma relação de senhorio, que todos devem respeitar (art. 858), o poder efetivo sobre a
coisa, sem levar em conta o modo e a causa de aquisição, se com direito ou contra ele. Um
senhorio reconhecido e protegido pela lei não é outra coisa que um direito subjetivo e, como se
trata do senhorio sobre uma coisa, um direito real."31
      No direito português, Cunha Gonçalves igualmente proclama que a doutrina mais exata é a
que "considera a posse como direito real, embora de caráter especial, já por subsistir sem título,
já porque tem de cessar quando entre em conflito com o direito mais forte do proprietário, sendo
havida, por isso, como direito real provisório".32
      No direito francês, embora predominante a tese de ser a posse puro fato com aptidão para
produzir efeitos jurídicos quando se cuida de analisar as ações possessórias, a conclusão a que se
chega é que se trata de ações reais. Planiol e Ripert, por exemplo, entendem que "la distinción
entre juicio posesorio y petitorio no es más que una sub-división de las acciones reales
inmobiliarias". 33
      Entre nós, merece ser lembrada ainda a lição de Pontes de Miranda, que, após se reportar
ao pensamento de Crome, Enneccerus, Hellwig e Wolff, arremata:
      "A situação possessória, já no mundo fático, é real. Ao entrar no mundo jurídico, é real
(senso largo) o direito, e reais são as pretensões e as ações, exceto as pretensões e ações oriundas
de alguma ofensa que não caiba em concepção da ofensa à posse mesma."34
      Moreira Alves, autor do mais recente estudo sobre o tema, não foge dessa conclusão:
"Aceita a noção que Jhering nos dá, a posse é, por certo, direito; mas reconheçamos que um
direito de natureza especial. Antes, conviria dizer, é a manifestação de um direito real."35
     Permanece, em suma, sempre atual a lição de Edmundo Lins, para quem "qualquer que
seja a definição de direito real que adotemos, é incontestável que a posse é um direito real".36

1.294. Requisitos da tutela possessória

     Admite a lei várias classificações da posse. Mas uma delas é decisiva para que o possuidor
possa obter ou não a tutela dos interditos possessórios: trata-se da que vem contida no art. 489 do
Cód. Civil, e que prevê a existência de posse justa e posse injusta. Somente a posse justa desfruta
da proteção das ações possessórias.
     Posse justa, segundo a definição de Lafay ette, "é aquela cuja aquisição não repugna ao
direito".37 Posse injusta, define o art. 489 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.200), a
contrario sensu, é a adquirida por meio de violência, clandestinidade ou precariedade.
     A ideia de posse violenta vem quase sempre ligada à ideia de emprego de força. É, segundo
Orlando Gomes, a que se obtém pela prática de atos materiais irresistíveis. Para esse autor, "sem
a violência física não há posse dessa qualidade".38 No entanto, parece-me mais plausível a tese
daqueles que equiparam, na espécie, a violência física à violência moral, pois tanto se deve
repetir a posse obtida com emprego de força material como de força psicológica.
     Tito Fulgêncio, sobre a questão, afirma categoricamente que "nenhuma distinção faz a lei
entre violência física e violência moral, nem o seu espírito a autoriza, porque, ou se entre na posse
de meu prédio usando contra mim a força física, ou se a tome empregando a intimidação ou o
abuso de posição, sempre há uma perturbação da ordem social. Em um e em outro caso
substitui-se o poder da lei pelo poder privado e, destarte, se atenta contra a paz jurídica, sem a
qual é impossível o viver civil".39
     Igual é o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira, para quem "posse violenta (adquirida
vi) é a que se adquire por ato de força, seja ela natural ou física, seja moral ou resultante de
ameaças que incutam na vítima sério receio. A violência estigmatiza a posse, independentemente
de exercer-se sobre a pessoa do espoliado ou de preposto seu, como ainda do fato de emanar do
próprio espoliador ou de terceiro".40
     No direito francês atual, esse é também o entendimento que prevalece:
     "A posse deve ser pacífica (art. 2.233, al. 1); não deve ser obtida mediante violência, por
meio de vias de fato nem mesmo de simples ameaças contra quem possuía anteriormente."41
     Convém lembrar, outrossim, que a posse viciada é apenas aquela em que a violência se
exerce no momento da aquisição, ou seja, a que o atual possuidor empregou contra o anterior
para deslocá-lo da posse e tomá-la para si. Aquele que já detinha a posse e repeliu, com
violência, a pretensão de quem tentou desalojá-lo, não contamina sua posse do vício da
violência.42
     Posse clandestina, por sua vez, "é a que se adquire às ocultas. O possuidor a obtém usando
de artifícios para iludir o que tem a posse, ou agindo às escondidas".43 Não é o fato puro e
simples da ignorância do espoliado que constitui a clandestinidade, sim o oposto à publicidade; é
furtar-se o possuidor às vistas alheias; tomar a posse às escondidas; o emprego de manobras
tendentes a deixar o possuidor anterior na insciência da aquisição da posse ­ no dizer de Tito
Fulgêncio.44
     "A posse" ­ proclama Alex Weill ­ "deve ser pública". 45 Assim, adquire-a
clandestinamente "aquele que, à noite, muda a cerca divisória de seu terreno, apropriando-se de
parte do prédio vizinho".46
     Por fim, precária é a posse que se origina do abuso de confiança.47 Resulta, no dizer de
Orlando Gomes, "da retenção indevida de coisa que deve ser restituída":48 alguém recebe uma
coisa por um título que o obriga à restituição, em prazo certo ou incerto, como empréstimo ou
aluguel, e se recusa injustamente a fazer a devolução.49 Posse precária, portanto, é a do fâmulo
da posse que, abusando da confiança que nele depositou o verdadeiro possuidor, inverte a
natureza da posse até então exercida em nome alheio, passando a agir como possuidor em nome
próprio.
     Não pode semelhante possuidor obter a tutela jurídica da posse contra a pretensão do antigo
possuidor, porque em face dele cometeu um delito. Por isso, adverte Sílvio Rodrigues, "o vício da
precariedade macula a posse, não permitindo que ela gere efeitos jurídicos".50
     Pode-se dizer, portanto, que posse justa é a não viciada e injusta a que se contamina, em sua
causa, de um dos vícios arrolados no art. 489 do Código Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.200).
     Os vícios da posse, todavia, não a contaminam em caráter absoluto e permanente. Muito ao
contrário, esses vícios que fazem a posse injusta são apenas relativos e temporários.
     "Estes vícios são relativos" ­ anotam Mazeaud et Mazeaud ­ porque "não podem ser
invocados a não ser pela vítima do vício. Apenas a vítima da violência, ou a pessoa a quem se
tenha ocultado a posse, tem o direito de alegá-lo. A posse traduz seus efeitos em face de qualquer
outra pessoa".51
     Lembra, outrossim, Orlando Gomes que a posse, para merecer a tutela jurídica, "tem que
ser pública e contínua, porque o possuidor, agindo conforme ao direito na sua aquisição, nem por
isso está amparado por uma legitimidade absoluta. É possível que adquira a posse por modo lícito,
e venha a perdê-la para outrem".52
     A ausência de publicidade e a descontinuidade ou interrupção da posse são fatores que
descaracterizam a própria posse, pois esta só é levada em conta como situação de fato
concretamente demonstrável. Os vícios da falta de publicidade ou da não continuidade, por isso
mesmo, são absolutos, podendo ser, em casos concretos, arguidos por todos, posto que existem
erga omnes, no dizer de Mazeaud et Mazeaud.53 São, todavia, temporários, uma vez que, da
mesma forma que a clandestinidade e a violência, podem vir a desaparecer, fazendo surgir,
então, uma posse útil ou legítima.54
     Por fim, é útil lembrar que posse injusta e posse de má-fé não são a mesma coisa. Posse de
má-fé apresenta-se como a daquele "que possui na consciência a ilegitimidade de seu direito";55
é a daquele que retém a coisa ciente de que não lhe assiste o direito de fazê-lo.
     Assim, pode ser justa, para efeitos de tutela possessória, a posse de má-fé, desde que não
provenha de aquisição violenta, clandestina ou precária.
     A classificação da posse como de boa ou má-fé interessa principalmente aos efeitos que
produz em relação aos frutos e rendimentos auferidos pelo possuidor durante o tempo em que
reteve a coisa. Já a diferenciação entre posse justa e injusta interessa diretamente à tutela
interdital, ou seja, ao direito ou não de valer-se o possuidor da proteção dos interditos
possessórios.
     Disso decorre que a posse viciada ou injusta:
     a) não conduz, ordinariamente, ao usucapião;
     b) não autoriza a proteção interdital; e
     c) pode ser elidida, quando invocada em defesa manifestada em ação reivindicatória.56
     Daí, contudo, não se pode deduzir que a posse viciada seja totalmente privada de
consequências jurídicas em prol do possuidor. Primeiro, porque os vícios da posse são passíveis
de purgação, como já se demonstrou e como autoriza o art. 497 do Cód. Civil de 1916 (CC de
2002, art. 1.208); isto é, uma vez cessada a violência ou clandestinidade, a posse deixa de ser
viciada e torna-se útil, tanto para a tutela prescricional como para a interdital. Segundo, porque os
vícios da posse se manifestam apenas em face do relacionamento entre o atual e o anterior
possuidores. Perante todos os demais, os vícios são irrelevantes e a proteção possessória é
amplamente exercitável.57
      § 211. OS INTERDITOS POSSESSÓRIOS DE MANUTENÇÃO, REINTEGRAÇÃO E
                                            PROIBIÇÃO


      Sumário: 1.295. Origem dos interditos possessórios. 1.296. As ações possessórias.
      1.297. Competência. 1.298. Legitimação ativa. 1.299. Legitimação passiva. 1.299-a.
      Petição inicial. 1.300. Procedimento: as ações de força nova e força velha. 1.301.
      Medida liminar. 1.302. A decisão sobre a liminar. 1.303. Posse de coisas e posse de
      direitos. 1.304. O petitório e o possessório. 1.305. A exceção de propriedade no juízo
      possessório. 1.306. Esclarecimento de um equívoco histórico a propósito da exceptio
      proprietatis no direito luso-brasileiro. 1.307. Natureza dúplice das ações possessórias.
      1.307-a. Liminar em favor do réu. 1.308. Natureza real das ações possessórias.
      1.309. Natureza executiva do procedimento interdital. 1.310. Cumulação de pedidos.
      1.311. Interdito proibitório.




1.295. Origem dos interditos possessórios

      No direito romano, a ação com que o proprietário reclamava a posse de seu bem
injustamente retido por outrem chamava-se rei vindicatio (ação reivindicatória) . Quando a
pretensão, porém, nascia do jus possessionis, isto é, do simples fato de o autor ter sido violado na
posse de algum bem, a ação chamava-se ação possessória, ou interdito possessório.
      Todavia, esclarece Savigny, não eram ações possessórias todas as que emergiam da posse,
ou que tinham a posse como objeto. O importante era a qualificação da conduta do terceiro em
face da posse do autor. Assim, só seriam verdadeiros interditos possessórios aqueles baseados em
delitos cometidos diretamente contra a posse alheia, como se dava nos interditos retinendae et
recuperandae possessionis, manejáveis para repelir a turbação e o esbulho.58
      A essência da actio, no processo romano clássico, consistia em que o praetor em seu edito
não anunciava que solução ia dar ao litígio, mas simplesmente nomeava um judex para que fosse
por ele decidida a questão, cabendo-lhe também a coleta da prova a ser apresentada pelas partes.
Era o judex , e não praetor, quem pronunciava a sentença, que haveria de solucionar o litígio. O
processo era, assim, ordinariamente arbitral, já que o judex não era uma autoridade pública, e
sim um jurista a que o praetor outorgava poder para dirimir a causa.
      Contudo ­ anota Savigny ­, nem sempre o praetor nomeava o judex , pois essa nomeação
era realmente observada apenas quando a discussão era sobre questão de fato. Se a questão era
só de direito, ou se a lesão ao direito de uma das partes era evidente e arbitrária, ou ainda se o
demandado reconhecia a procedência da ação, em presença do praetor, este não nomeava o
judex , e pronunciava-se, ele mesmo, sobre o objeto da controvérsia.
      Nos interditos ele agia sempre dessa forma. O edito não cogitava jamais da intervenção de
u m judex , mas sempre continha uma ordem ou uma proibição pronunciada de imediato pelo
próprio praetor: veto, exhibeas, restituas. Esse ato de autoridade era, outrossim, liminarmente
enunciado.
      Depois da ordem, com que o praetor acolhia sumariamente a pretensão do autor, poderia
acontecer de o demandado opor exceção (defesa), caso em que o praetor, só então, nomeava o
judex ou arbiter. O mandado inicial transformava-se, a partir daí, em fórmula, em torno da qual
deveria o judex realizar a instrução processual. Entre os romanos, portanto, os interditos podiam
chegar aos mesmos resultados da actio, ficando a diferença mais do plano da forma do que da
essência.
      Quando o período das fórmulas se extinguiu, fazendo desaparecer a figura do judex ,
extinguiu-se também a diferença entre interdito e ação. Restou apenas o nome de interdito para
certas ações, situação que prevalecia, por exemplo, na Codificação de Justiniano, e que chegou
até nós.59 Nessa condição foram colocadas as ações de tutela da posse, cuja estrutura era a da
ação comum, mas acrescida dos atributos dos antigos interditos, ou seja, com mecanismos de
reação imediata contra os delitos praticados pelo esbulhador ou turbador da posse.
      Em Roma, os interditos eram sumários, mas essa sumariedade não consistia em restringir
provas ou se contentar com provas superficiais e incompletas. A sumariedade, na espécie, era no
sentido do caráter enérgico e coercitivo do comando do praetor, que cominava várias
penalidades ao demandado com o fito de impedir procrastinações e de obter aceleração na
marcha do processo.60 Era, principalmente, a possibilidade de um decreto liminar, de caráter
satisfativo da pretensão do autor, o traço distintivo dos interditos romanos.
      Note-se, por fim, que os interditos do direito romano não eram apenas os possessórios.
Várias outras pretensões fora do campo da posse também contavam com a tutela desse tipo de
remédio processual. Com todos eles, os interditos possessórios somente tinham em comum a
forma procedimental.

1.296. As ações possessórias

     Nosso direito processual regula, como ações possessórias típicas, a de manutenção de posse ,
a de reintegração de posse e o interdito proibitório (CPC, arts. 920 a 923).
     Outros procedimentos, como ação de nunciação de obra nova (arts. 934 a 940) e os
embargos de terceiro (arts. 1.040 a 1.054), podem ser utilizados na defesa da posse, mas não são
exclusivamente voltados para a tutela possessória.
     A existência de três interditos distintos decorre da necessidade de adequar as providências
judiciais de tutela possessória às diferentes hipóteses de violação da posse.
     Assim, a ação de manutenção de posse (que corresponde aos interdicta retinendae
possessionis do direito romano) destina-se a proteger o possuidor contra atos de turbação de sua
posse. Seu objetivo é fazer cessar o ato do turbador, que molesta o exercício da posse, sem
contudo eliminar a própria posse.
     Já a ação de reintegração de posse (antigo interdito recuperandae possessionis dos romanos)
tem como fito restituir o possuidor na posse, em caso de esbulho. Por esbulho deve-se entender a
injusta e total privação da posse, sofrida por alguém que a vinha exercendo.
     Essa perda total da posse pode decorrer:
     a) de violência sobre a coisa, de modo a tirá-la do poder de quem a possuía até então;
     b) do constrangimento suportado pelo possuidor, diante do fundado temor de violência
iminente;
     c) de ato clandestino ou de abuso de confiança.61
     Observa Adroaldo Furtado Fabrício que nem sempre é fácil, nos casos concretos, identificar
com segurança a turbação ou esbulho, já que existem situações fronteiriças entre as duas
hipóteses. Isso, porém, não prejudica em nada as partes, posto que o Código adota o princípio da
conversibilidade dos interditos, segundo o qual "a propositura de uma ação possessória em vez de
outra não obsta a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente
àquela, cujos requisitos estejam provados" (CPC, art. 920).62
     Finalmente, o interdito proibitório é uma proteção possessória preventiva, uma variação da
ação de manutenção de posse, em que o possuidor é conservado na posse que detém e é
assegurado contra moléstia apenas ameaçada. Esse interdito, portanto, é concedido para que não
se dê o atentado à posse, mediante ordem judicial proibitória, na qual constará a cominação de
pena pecuniária para a hipótese de transgressão do preceito (CPC, art. 932).

1.297. Competência

     Versando sobre coisas móveis, a ação possessória correrá no foro do domicílio do réu,
segundo a regra geral do art. 94.
     Se a disputa incidir sobre imóvel, observar-se-á a competência do forum rei sitae , ou seja, a
causa competirá ao foro da situação da coisa litigiosa (art. 95), aplicando-se a prevenção quando
a gleba estender-se por território de mais de uma comarca ou estado (art. 107).

1.298. Legitimação ativa

     Quem detém, de fato, o exercício de algum dos poderes do domínio é, juridicamente,
possuidor, e, como tal, tem legitimidade para propor ação possessória sempre que temer ou
sofrer moléstia em sua posse (Cód. Civil de 1916, arts. 485 e 499; CC de 2002, arts. 1.196 e
1.210).
     Não tem essa legitimidade aquele que detém a coisa em situação de dependência ao
comando de outrem, ou seja, o fâmulo da posse, que somente a conserva em nome do
verdadeiro possuidor e em cumprimento de ordens ou instruções suas (Cód. Civ. de 1916, art.
487; CC de 2002, art. 1.198).
     Da mesma forma, não é possuidor e, pois, carece de legitimidade para os interditos, o
sim ples detentor, que ocupa a coisa alheia por mera permissão ou tolerância do verdadeiro
possuidor (Cód. Civ. de 1916, art. 497; CC de 2002, art. 1.208).
     Na hipótese de posse direta (locação, usufruto, penhor, comodato etc.), o exercício dos
interditos possessórios, contra moléstias de estranhos, tanto pode ser do possuidor direto como do
indireto (Cód. Civ. de 1916, art. 486; CC de 2002, art. 1.197). No relacionamento entre os dois
possuidores, qualquer um pode manejar ação possessória contra o outro, sem a conduta de um
deles representar esbulho, turbação ou ameaça à situação do outro.
     Sobre a participação de ambos os cônjuges na ação possessória imobiliária, veja-se o no
1.308, infra.
     A posse sobre bens públicos de uso comum, como estradas e pontes, tanto pode ser
defendida em juízo pelo Poder Público como pelos particulares que habitualmente se valem de
ditos bens. A legitimidade, na espécie, é tanto para agir isoladamente como em litisconsórcio.63

1.299. Legitimação passiva

      Réu, na ação possessória, é o agente do ato representativo da moléstia à posse do autor.
      Há, porém, que se distinguir entre o que esbulha, turba ou ameaça a posse alheia por
iniciativa própria e o que o faz como preposto de outrem, como, por exemplo, o empregado de
um sítio que cumpre ordens do patrão de fechar a servidão de passagem do vizinho.
      Naturalmente, não teria sentido a reação contra o empregado, mesmo porque a sentença
não seria oponível ao verdadeiro causador do dano possessório, que é o patrão. Caberá ao
preposto, em semelhante conjuntura, revelar sua qualidade de não possuidor e nomear o
preponente à autoria, na forma do art. 62, para que, dessa maneira, se corrija o polo passivo da
relação processual.64
      Se, porém, a demanda foi intentada contra o possuidor direto, não haverá ilegitimidade
passiva, pois tanto ele como o possuidor indireto detêm a posse sobre a coisa. O locatário, por
exemplo, não pode nomear à autoria o locador, se terceiro reclamar a posse do bem locado.
Caber-lhe-á apenas o uso da denunciação da lide para exigir do locador que defenda a posse que
este lhe transmitiu e para resguardar os direitos regressivos de ressarcimento, caso haja perda da
causa possessória pelo litisdenunciante (art. 70, no II).65
      Sobre intervenção do cônjuge nas ações possessórias sobre imóveis, consulte-se o no 1.308,
abaixo.

1.299-a. Petição inicial

     A par das exigências do art. 282, a petição inicial da ação possessória deverá especificar:
     a) a posse do autor, sua duração e seu objeto;
     b) a turbação, esbulho ou ameaça imputados ao réu;
     c) a data da turbação ou esbulho;
     d) a continuação da posse, embora turbada ou ameaçada, nos casos de manutenção ou
interdito proibitório (art. 927).
     As datas são importantes para definir-se o tipo do interdito, isto é, se se trata de ação de
força velha ou de força nova.
     Quanto à individuação da coisa possuída, trata-se de imposição categórica derivada da
natureza da ação possessória.66 O interdito tutelar da posse, qualquer que seja ele, tem a
característica de ser ação real, visto que, por meio dele, o autor demanda o exercício de fato dos
poderes inerentes ao domínio.
     Disso decorre uma exigência de ordem lógica a ser atendida pela petição inicial: ad instar do
que se passa com a ação reivindicatória, também a ação possessória somente se maneja com
eficácia em torno de objeto adequadamente especificado.67 Assim como não se pode
reivindicar área imprecisa de imóvel, também não se admite pretender alguém reintegração ou
manutenção de posse sobre local não identificado com precisão. Mesmo porque o mandado
possessório (objetivo final da ação) seria inexequível se a sentença acolhesse pretensão relativa à
gleba sem divisas exatas e definidas.68

1.300. Procedimento: as ações de força nova e força velha

      As ações de manutenção e de reintegração de posse variam de rito conforme sejam
intentadas dentro de ano e dia da turbação ou esbulho, ou depois de ultrapassado dito termo. Na
primeira hipótese, tem-se a chamada ação possessória de força nova. Na segunda, a de força
velha.
      A ação de força nova é de procedimento especial e a de força velha observa o rito ordinário
(CPC, art. 924). A diferença de procedimento, no entanto, é mínima e fica restrita à possibilidade
ou não de obter-se a medida liminar de manutenção ou reintegração de posse em favor do autor,
porque, a partir da contestação, também a ação de força nova segue o procedimento ordinário
(art. 931).69 Ambas conservam, no entanto, a natureza de instrumento de proteção da posse. "As
pretensões à proteção da posse não se extinguem passado o ano e dia: o que se extingue é o
direito ao rito especial da ação possessória"70, ou seja, aquele que permite a medida liminar
satisfativa.
      A circunstância, porém, de ser ação de força velha em nada modifica a natureza do
interdito, já que a ação continuará com o caráter puramente possessório, como ressalva o art.
924 do CPC. E o que traça o caráter do interdito possessório é o objetivo voltado apenas para a
questão possessória, ou seja, a apuração da posse do autor, da turbação ou esbulho atribuído ao
réu, bem como da data em que se deu a moléstia à posse (CPC, art. 927), sem qualquer
interferência de questões dominiais ou relativas a outros direitos reais. Outro traço significativo do
interdito é a forma de cumprimento do mandado possessório, seja liminar ou sentencial. Não há
actio iudicati, como acontece nas sentenças condenatórias em geral. A execução é imediata,
mediante simples mandado de reintegração, de manutenção ou de proibição ( executio per
officium iudicis). Inexiste citação executiva com prazo para cumprimento voluntário e
possibilidade de embargo em ação possessória, mesmo nas ações de força nova.

1.301. Medida liminar

     "O que se apura nas ações possessória" ­ adverte Márcio Sollero ­ "é a posse ­ o ius
possessionis, e não o direito à posse ­, o ius possidendi".71 "Uma vez apurada a posse do autor, o
elemento mais importante da fase inicial do interdito possessório é a determinação da data em
que teria se dado o atentado a ela, já que, se tal tiver ocorrido há menos de ano e dia, terá direito
o autor de ver restaurada plenamente a posse violada, antes mesmo da contestação do
demandado.
     A propósito dessa medida enérgica e pronta, prevê o art. 928 duas opções para o juiz, ou
seja:
     a) a expedição do mandado liminar de reintegração ou manutenção de posse, sem prévia
citação do réu, desde que com a inicial o autor tenha fornecido prova documental idônea para
demonstração dos requisitos do art. 927; ou
     b) a exigência de justificação, in limine litis, por via de testemunhas dos mesmos requisitos,
caso em que o réu será citado para a audiência respectiva.
     Adverte a boa doutrina e jurisprudência que todo cuidado é de ser dispensado pelo juiz à
prova documental in casu, já que, versando o interdito sobre fatos, como soem ser a posse, o
esbulho, a turbação e a respectiva data, dificilmente seus pressupostos vêm retratados em
verdadeiros documentos.
     É frequente a tentativa de apoiar-se o pedido de liminar em títulos de domínio, declarações
particulares de terceiros e reprodução de peças de outros processos (prova emprestada).
     Nada disso, em princípio, tem força probante para autorizar a expedição do mandado
liminar de que cogita o art. 928 do CPC.
     As declarações de terceiro, mesmo quando tomadas perante tabelião, não suprem a prova
testemunhal, que só pode ser eficazmente produzida quando o depoimento é colhido diretamente
pelo magistrado, dentro das regras do contraditório e do procedimento legal traçado para a
produção desse tipo de prova oral.72
     Os títulos de domínio, outrossim, não revelam, de ordinário, nenhuma influência sobre a
liminar possessória, posto que o que se discute, nessas ações, é o fato da posse, e não o direito de
propriedade sobre a coisa.
     Especial cautela deve ser dispensada, outrossim, pelo juiz ao exame da prova emprestada de
outros processos, onde nem sempre as partes foram as mesmas e a preocupação esteve voltada
para o fato básico que interessa à ação possessória. Em princípio, pois, a mera reprodução de
depoimentos produzidos em outros processos não é prova documental que possa servir de
fundamento à medida liminar em ação possessória.73
     Se tal se passa com a prova judicial emprestada, maior rigor deve ser aplicado com relação
aos inquéritos policiais, cujos depoimentos nem sequer podem ser havidos como prova judicial.
Evidentemente, tais papéis não merecem ser tratados como prova documental, para o efeito de
dispensar a justificação prévia.74

1.302. A decisão sobre a liminar

     Costuma-se encontrar em alguns acórdãos a afirmativa de que o juiz teria grande autonomia
ou poder discricionário para solucionar o pedido de mandado liminar nas ações possessórias. A
tese, porém, não merece guarida. A lei confere ao possuidor o direito à proteção liminar de sua
posse, mas o faz subordinando-o a fatos precisos, como a existência da posse, a moléstia sofrida
na posse e a data em que tal tenha ocorrido.
     Logo, reunidos os pressupostos da medida, não fica ao alvedrio do juiz deferi-la ou não, o
mesmo ocorrendo quando não haja a necessária comprovação.
     Tal como se passa com as decisões judiciais em geral, também aqui o magistrado está
vinculado à lei e aos fatos provados. Sua deliberação configura decisão interlocutória, que há de
ser convenientemente justificada, tanto quanto à matéria fática quanto à de direito.
     O que se pode abrandar é apenas o rigor na exigência das provas, que, destinando-se a
conservar um status quo provisoriamente, não precisarão ser tão completas como aquelas que se
exigem para a sentença final de mérito. Nunca, porém, se há de autorizar o emprego de puro
arbítrio do julgador ou a ampla discricionariedade na espécie.75
     Resolvido o problema da liminar, com ou sem seu deferimento, o processo possessório tem
prosseguimento em suas fases lógicas normais.
     A citação segue critério de oportunidade diferente, conforme haja ou não justificação.
Havendo concessão in limine do mandado protetivo da posse do autor, a citação do réu é ato que
se segue à manutenção ou reintegração liminar (CPC, art. 930, caput).
     Quando houver justificação prévia, a citação do réu antecederá à audiência e, após o
julgamento a respeito da liminar, com ou sem deferimento, correrá o prazo de contestação. Não
haverá renovação do ato citatório e o prazo de resposta terá como dies a quo a intimação de
decisório que deferir ou não a medida liminar (art. 930, parág. único). A intimação será pessoal
ao réu, isto é, por mandado, e poderá, conforme o caso, ser feita no próprio ato de execução da
medida liminar. Se, outrossim, o demandado já contar com advogado constituí-do nos autos,
poderá, também, ser feita a intimação na pessoa deste independentemente de poderes especiais,
porque o caso é, pela lei, de intimação, e não de citação.
     Concede a lei, outrossim, um privilégio às pessoas jurídicas de direito público, segundo o
qual fica-lhe assegurado que a medida liminar, mesmo quando cabível contra o Poder Público,
jamais será deferida sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (art. 928,
parág. único).
     A solução da questão em torno da medida liminar configura decisão interlocutória,
desafiando, portanto, agravo, cuja forma de instrumento quase sempre será a cabível, visto que
as decisões liminares acarretam, em regra, danos graves e imediatos à parte, cuja reparação ou
correção não pode aguardar o trâmite demorado do julgamento do agravo retido (art. 522, com a
redação da Lei no 11.187, de 19.10.2005) (v., adiante, o no 1.313).

1.303. Posse de coisas e posse de direitos

      As ações possessórias são instrumentos de tutela da posse, tal como a concebe o Código
Civil, segundo a teoria objetiva.
      Para nosso legislador, portanto, a posse "é o fato da detenção de uma coisa susceptível de
propriedade privada, sobre a qual o detentor exerce, ou pode exercer, em seu nome, todos os atos
materiais que o proprietário poderia praticar", segundo a precisa definição de Azevedo
Marques.76
      Não se pode, em consequência, utilizar os interditos possessórios para realizar a pretensão de
tutela a direitos pessoais ou obrigacionais.
      "Realmente" ­ explica Azevedo Marques ­ "sendo a posse, antes de tudo, um fato positivo
que liga o homem ao objeto possuído, ou a exterioridade do domínio, no dizer de Jhering, é da sua
natureza o recair sobre coisas tangíveis, porque só assim haverá a exterioridade do domínio".77
      Quando o Código Civil de 1916 menciona a "posse dos direitos", como nos arts. 488, 490,
493 e 520, parágrafo único (CC de 2002, arts. 1.199, 1.201, 1.204 e 1.223), está aludindo, sem
dúvida, aos direitos reais, porque só estes proporcionam o poder físico do titular sobre a coisa. No
dizer de Adroaldo Furtado Fabrício, soa absurda a própria expressão "posse de direitos pessoais".
Isto porque "é incabível sobre direitos. Não há poder fático sobre abstrações".78
      Por isso mesmo, não é correta a posição dos que insistem em tutelar judicialmente o direito
autoral através dos interditos possessórios, apenas porque o Código Civil o teria regulado como
uma espécie de propriedade .
      Esse argumento, hoje de cunho apenas histórico, perdeu consistência, posto que a nova
legislação que cuida dos direito autorais "repudiou inclusive a qualificação como propriedade",
como se pode ver à Lei no 5.988, de 1973.
      Por isso, mostra-se de inteira acolhida a lição de José de Oliveira Ascensão, para quem
hoje, como ontem, a posse pressupõe, necessariamente, uma coisa sobre a qual se exerçam
poderes. Assim prossegue o notável civilista:
      "Mesmo a chamada posse de direitos não deixa de pressupor uma coisa sobre que recai o
exercício do direito. Por isso, a posse se perde pela destruição da coisa, por exemplo, e a
referência a esta perpassa todo o regime da posse. O direito de autor, que não pressupõe uma
coisa, não pode assim originar posse."79
      Completa seu pensamento o Prof. Ascensão lembrando que o próprio art. 485 do Código
Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.196) define o possuidor a partir da situação concreta do
exercício de fato dos poderes inerentes ao domínio. Ora, "o direito de autor não permite situações
que caiam nesta previsão, porque sobre a obra não se pode produzir uma atuação de fato. A obra
não é, pois, susceptível de posse".80
      Aliás, não tem sentido insistir no uso inadequado de interditos possessórios em tema de
direito autoral, uma vez que a legislação específica aparelha o autor com uma gama larga e
completa de remédios preventivos e satisfativos que vão desde a tutela administrativa policial até
as medidas cautelares judiciais de busca e apreensão e ações reparatórias dos prejuízos oriundos
da violação do direito autoral.
      Finalmente, a reforma do Código de Processo Civil pelas Leis nos 8.952, de 13.12.94, e
10.444, de 07.05.2002, veio dar uma disciplina procedimental ampla ao exercício das pretensões
relativas às obrigações de fazer e não fazer. Com a atual redação do art. 461, e respectivos
parágrafos, o procedimento ordinário está aparelhado a solucionar as lides da espécie com
expedientes sub-rogatórios e coercitivos, cujo emprego tanto pode ocorrer liminarmente, como
afinal, na fase de execução definitiva da sentença. Como as pretensões relativas a direitos
autorais se traduzem quase sempre em prestações de fazer e não fazer, não tem mais sentido
desnaturar o interdito possessório para tutelar direitos pessoais. O caminho certo e adequado será,
pois, o da ação ordinária, em feitio de ação inibitória (cominatória), com recursos a expedientes
de urgência (liminares ou antecipatórios), sempre que necessários, dentro da técnica do art. 461.
      Quanto à proteção possessória dos bens móveis, não há dúvida de que encontra plena
adequação no campo dos interditos.
      Houve alguma controvérsia doutrinária a respeito do assunto ao tempo em que o art. 275, II,
a, do CPC, incluía entre as ações sumaríssimas as causas sobre "a posse e o domínio de coisas
móveis ou semoventes".81
      A discussão, porém, não tinha razão de ser, visto que, correspondendo à ação possessória de
força nova um procedimento especial, sobre ela não poderia incidir a regulamentação do
procedimento sumário, que, na sistemática do Código de Processo Civil, é de aplicação apenas
aos procedimentos comuns (art. 272).
     Destarte, somente quando o litígio de possessória for de força velha e, assim, estiver sujeito
ao procedimento comum, é que, pelo valor da causa, poderá o rito sumário ter cabimento na
espécie. Pense, v.g., na demanda relativa a atentado à posse datado de mais de ano e dia; ou na
causa que, posto verse sobre posse, não tenha como objetivo nem a manutenção, nem a
reintegração, nem o interdito proibitório, em situações como a de imissão de posse.82

1.304. O petitório e o possessório

      Para distinguir as ações que se fundam na posse, como exercício de poder de fato, das que
se baseiam diretamente no direito de propriedade ou nos direitos reais limitados, usam-se as
expressões "ações petitórias" e "ações possessórias", ou resumidamente "petitório" e
"possessório".
      Discute-se, portanto, no "possessório" tão somente o jus possessionis, que vem a ser a
garantia de obter proteção jurídica ao fato da posse contra atentados de terceiros praticados ex
propria auctoritate . Exercitam-se, pois, no juízo possessório, faculdades jurídicas oriundas da
posse em si mesma.
      No juízo "petitório", a pretensão deduzida no processo tem por supedâneo o direito de
propriedade, ou seus desmembramentos, do qual decorre " o direito à posse do bem litigioso".
      Os dois juízos são, como se vê, totalmente diversos, já que a causa petendi de um e de outro
são até mesmo inconciliáveis. E, justamente por isso, não se pode cogitar de coisa julgada, ou
litispendência, quando se coteja o julgamento e o processo possessórios com a sentença e o
processo petitórios.
      Por outro lado, como tutela de mero fato, o interdito possessório representa prestação
jurisdicional provisória, destinada apenas a manter a paz social, através da preservação de um
estado fático, enquanto se aguarda, no processo e tempo adequados, a eventual composição,
definitiva e de direito, a respeito do direito real envolvido no dissídio.
      Inadmissível, destarte, a exceção de coisa julgada no possessório para obstar o petitório.83
      Tema relevante e polêmico é, outrossim, o da inadmissibilidade de concomitância do
petitório e do possessório, quando entre as mesmas partes e sobre o mesmo objeto instalou-se
primeiro o juízo em torno da posse.
      A propósito, o artigo 923 do CPC dispõe, claramente, que, "na pendência do processo
possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do
domínio".
      Vários autores têm procurado limitar o alcance da interdição, para sujeitá-la a incidir
apenas naqueles casos em que o domínio já estivesse sendo discutido no possessório, em razão de
se disputar a posse em função do direito de propriedade.84 Há até quem fale em violação à
proteção constitucional do direito de propriedade, caso ficasse o dono privado do direito da ação
reivindicatória, enquanto pendesse a ação possessória.
      Nada disso, porém, tem razão de ser. A vedação da concomitância do possessório e petitório
tem raízes profundas na questão da paz social e no repúdio ao uso arbitrário das próprias razões.
O que a Constituição protege é o direito de propriedade usado regularmente, sem abusos, e com
ressalva da sua função social (CF, art. 5 o, no XXIII). Nenhum direito, de ordem patrimonial, é
absoluto, de maneira a assegurar ao seu titular o exercício abusivo e sem as limitações impostas
pela convivência em sociedade.
      Tanto é assim, que a lei pune, através do delito de exercício arbitrário das próprias razões,
quem faz "justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima" (Cód. Penal,
art. 345).
      O direito de propriedade, portanto, não assegura ao proprietário a faculdade de dispensar a
intervenção da Justiça Pública e de expulsar, com a força privada, o possuidor de seu bem. Ao
contrário, a lei veda e pune esse tipo de conduta. A composição violenta por iniciativa do
proprietário poderia eliminar uma lide, mas intranquilizaria toda a sociedade,
inquestionavelmente.
      A regra, pois, do artigo 923 do CPC não é uma novidade do atual direito processual
brasileiro. Muito ao contrário, trata-se de norma consagrada pelo direito francês, que foi, por seu
turno, buscá-la no direito medieval, onde já se consagrava o princípio axiomático do spoliatus
ante omnia restituendus.
      Sobre o tema, vale a pena rememorar a lição de Ronaldo Cunha Campos, in verbis:
      "Ao ver de Garsonet e César-Bru, petitório e possessório se repelem, visto que a admissão
daquele, quando em curso este, implica ofensa ao princípio segundo o qual o espoliador, antes de
mais nada, deve restituir."85
      "A sujeição da parte à decisão do possessório se impõe em virtude da necessidade de se
reprimir a justiça privada."
      "O proprietário afastado da posse e que a retoma com seus próprios recursos, contra a
vontade do possuidor, faz justiça com suas próprias mãos e viola o monopólio da justiça exercido
pelo Estado. Destarte, enquanto perdurar a posse obtida através de marginalização do poder
judiciário, o proprietário que assim agiu não será recebido em juízo. Veda-se o ingresso em juízo
petitório do proprietário que recobrou a posse pelo esbulho, enquanto não restituir a coisa
esbulhada. Tal prévia restituição se exige porque se impõe o respeito ao princípio de que apenas
ao Estado se permite o exercício do poder de compor lides."
      "O processo repousa no monopólio estatal do poder de solucionar litígios; pressupõe a
interdição do exercício da justiça privada."
      "A regra que ao esbulhador se impõe a prévia restituição repousa em norma onde se assenta
a própria estrutura do processo."
      "A norma spoliatus ante omnia restituendus revela fundas raízes no direito ocidental e
remonta ao Decreto de Gratien de 1151, reproduzido na Soepe contigit de Inocêncio III, e ainda
se repetiu sob Gregório IX."86
      "A aludida norma se estabelece para a implantação do regime de justiça pública, porque,
para assegurá-lo, maior acuidade dispensa o Estado à repressão da violência que a tutela do
direito privado à propriedade."87
      Realmente, inutilizada estaria a tutela da posse se possível fosse ao proprietário esbulhador
responder ao possuidor esbulhado com a ação petitória. O máximo que conseguiria o possuidor
seria a medida liminar do interdito, pois, propondo o proprietário, em seguida, a reivindicatória,
os dois feitos seriam reunidos por conexão e o julgamento da lide forçosamente seria em favor
do proprietário, pela óbvia prevalência do domínio sobre a posse.
      Sendo claro que esbulho, praticado por quem quer que seja, causa sempre uma ruptura do
equilíbrio social, e, por isso mesmo, gera ameaça à ordem jurídica, impõe-se acolher a lição do
ilustre jurista mineiro, segundo o qual o juízo possessório não pode ser entendido apenas sob o
ângulo da tutela da posse ou da propriedade . Nele há de se situar principalmente o interesse
estatal na repressão do esbulho.88
      Uma vez, outrossim, que tanto a ação possessória como a reivindicatória buscam a
execução que haverá de manter ou conceder a posse sobre o bem litigioso, estabelece-se entre os
dois juízos não uma litispendência mas um conflito potencial de provimentos. Não seria
admissível que, concomitantemente, a sentença possessória atribuísse a posse a uma parte e o
julgado petitório a outra parte. Por imposição de ordem prática, há uma necessidade de
impedirem-se duas sentenças executivas contrárias entre si. Se isso fosse permitido, seria notória
a possibilidade de a sentença dominial tornar vazia e inócua a sentença de procedência do
interdito possessório. É apenas por isso que o art. 923 do CPC veda o recurso à petitória na
pendência da possessória.89
      Violada a regra do art. 923, ter-se-á estabelecido uma relação processual inviável, cujo
destino será a extinção do processo sem julgamento do mérito. Configurar-se-á a falta de um
pressuposto processual, ou, mais especificamente, de um pressuposto processual negativo
(ausência necessária da pendência de possessória sobre o bem disputado como requisito para o
manejo da ação dominial). A ocorrência, portanto, afetará a relação processual petitória, no
tocante à validade (art. 267, IV).90

1.305. A exceção de propriedade no juízo possessório

      Dispunha o artigo 505 do Cód. Civil de 1916 que "não obsta à manutenção, ou integração na
posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa". E, como isso, consagrava a
autonomia da posse perante a propriedade, fiel à teoria de Jhering, que é a base do instituto em
nosso direito civil.
      No entanto, a segunda parte do mesmo art. 505 acrescentava a estranha ressalva de que
"não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem, evidentemente, não pertencer
o domínio".
      Travou-se, de logo, enorme controvérsia na doutrina, a propósito desse inconveniente
adendo. Astolfo Rezende, por exemplo, advertia, com toda razão, contra o erro cometido pelo
legislador e reclamava corrigenda pronta do texto legal. Lembrava que a criação romana dos
interditos mantida pelas legislações de nosso tempo tinha como característica básica o jus
possessionis, com abstração de qualquer outra circunstância que não fosse a própria situação
fática do possuidor em relação à coisa.91
      Foi, por sua vez, Azevedo Marques que, interpretativamente, corrigiu a equivocada norma
legal, dando-lhe um sentido restritivo que pudesse harmonizar-se com o sistema geral da tutela
possessória. Assim, partindo da observação de que o conteúdo da 2a parte do artigo 505 era inútil,
observada que sua significação real só podia ser a seguinte: "A manutenção ou reintegração da
posse não pode ser negada, na ação possessória, ao verdadeiro possuidor pelo simples fato de
alguém alegar e provar ter domínio sobre a coisa legitimamente possuída por aquele. Entretanto,
se, na ação possessória, os litigantes disputarem a posse fundados somente no domínio que cada
um se arroga, não deverá o juiz conceder a posse àquele que evidentemente não for o
proprietário da coisa".92
      A jurisprudência aderiu a essa corrente até culminar no enunciado da Súmula do STF no
487, onde se afirmava que "será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se
com base neste for ela disputada". Quer isto dizer que só se admitia o acolhimento da exceptio
proprietatis quando todas as partes da ação possessória invocassem apenas o domínio como
fundamento de suas pretensões antagônicas.93
      Ronaldo Cunha Campos, em voto proferido no TAMG, examinou a origem da norma do art.
505, 2a parte, do Código Civil, e foi encontrá-la no artigo 818 da Consolidação de Teixeira de
Freitas, que, por sua vez, a buscou no Assento das Cortes de Suplicação e do Porto, Assento de
1786, 2o quesito. Tal assento, por fim, pretendeu dar inteligência ao Alvará de 9 de novembro de
1754.
      O primeiro equívoco histórico cometido em torno da exceção de propriedade, segundo o
aludido voto, ocorreu justamente quando o Assento de 1786 transbordou os limites do Alvará de
1754, já que este se destinava apenas a disciplinar a posse de herança.94 Observa, porém, o
mesmo decisório do Tribunal de Alçada de Minas Gerais que a regra do art. 505 do Cód. Civil foi
substituída pela do art. 923 do Cód. Proc. Civil, cuja redação, a respeito da exceção de domínio,
era ainda mais defeituosa e desastrosa do que a do Estatuto Civil, já que expressava o comando
imperativo: "A posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o
domínio."
      Tendo sido, mais tarde, revogado o preceito do art. 923 do Cód. de Proc. Civil, através da Lei
no 6.820/80, conclui o Tribunal Mineiro que revogada também, implicitamente, restou a regra
equivalente do Cód. Civil.95
      Assistia inteira razão ao v. decisório, pois, tendo o Código de Proc. Civil regulado a exceção
do domínio em ação possessória de maneira diferente do art. 505 do Cód. Civil, houve a
derrogação ou revogação parcial deste último dispositivo, nos termos do artigo 2o, § 1o, da Lei de
Introdução ao Código Civil*. Nada obstante, opiniões contrárias continuar am a, vez e outra,
insistir na subsistência da regra de direito material.
      Com a superveniência do Novo Código Civil, a norma geradora da conturbação da teoria da
posse foi finalmente eliminada. Com efeito, seu art. 1.210, § 2o, dispõe, sem ressalva alguma,
que "não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro
direito sobre a coisa". Não se pode, então, manejar a exceptio proprietatis como matéria de
defesa em ação possessória. Restaurou-se, destarte, a tradição firmada desde as Ordenações
Filipinas, segundo a qual a alegação de domínio é matéria impertinente nos interditos, porque "o
esbulhador deve, antes de mais nada, restituir".

1.306. Esclarecimento de um equívoco histórico a propósito da exceptio proprietatis no direito
luso-brasileiro

     Fiel às tradições das fontes romanas de nosso direito civil, as Ordenações Filipinas eram
categóricas na condenação do esbulho, ainda que cometido pelo dono da coisa contra o possuidor.
Assim, dizia o Liv. IV, T. LVIII, princ.:
     "E posto que allegue, que he senhor da cousa, ou lhe pertence ter nella algum direito, não lhe
seja recebida tal razão, mas sem embargo della seja logo constrangido restituí-la ao que a
possuia, e perca todo o direito, que nella tinha, pelo fazer por sua própria força, e sem autoridade
de Justiça."
      O Alvará de 09.11.1754, a que se aludiu no tópico anterior, não cogitou de alterar o regime
das Ordenações e tão somente regulou a passagem da posse civil do defunto para seus
sucessores, de tal maneira que, independentemente da tomada da posse natural, a sucessão
hereditária produzisse todos os efeitos desta em favor dos herdeiros. Como tal Alvará
mencionasse especificamente alguns herdeiros e respectivos graus de sucessão, e não fizesse
menção completa a todos os previstos nas leis civis da sucessão causa mortis, surgiu controvérsia
interpretativa, que acabou por provocar o Assento da Casa de Suplicação, de 16.02.1786, fonte de
toda a polêmica que, a partir de então, se criou no direito luso-brasileiro, a propósito da
apreciação da questão dominial no seio das ações possessórias.
      O Assento da Casa de Suplicação, limitado ao conteúdo do Alvará de 1754, não se
pronunciou, como é óbvio, sobre outras questões que não as pertinentes à transmissão da posse
civil nas sucessões legítimas de bens livres, vinculados e emprazados, já que o texto normativo
interpretado se referia apenas a essa matéria.
      Pela leitura de seu longo, vetusto e complicado texto, não se pode sequer concluir que fosse
intenção da Corte alterar o regime romano da posse, consagrado nas Ordenações Filipinas,
segundo o qual não se admitia a interferência da questão dominial na solução dos conflitos
possessórios. Foram, na verdade, os intérpretes do Assento que, pinçando uma frase de seu
contexto, deram-lhe uma generalidade que não correspondia ao seu espírito.
      O quesito proposto à Casa de Suplicação, em torno do tema, foi o seguinte:
      "Se o Filho e Neto, na falta destes, o Irmão, e o Sobrinho, que a Lei exprime, e aos quais faz
transmissível a posse nos bens de Morgado, em que sucederem, designão gráus exemplificativos,
ou se a elle só se restringe a disposição da Lei, sem admitir para o benefício da posse referida
outro algum gráo, que seja conhecido, e que seja havido por de notório e indubitável parentesco a
respeito do último possuidor, ou do seu Instituidor?"
      A simples e direta leitura do quesito demonstra que a indagação levada à Casa de Suplicação
referia-se aos possíveis conflitos entre o enunciado dos graus de parentesco mencionados no
Alvará de 1754 e outros graus constantes das regras comuns da sucessão hereditária. Queria-se
saber, em outras palavras, se em matéria de sucessão na posse prevaleceriam regras distintas das
de sucessão dominial hereditária.
      Dentro desse posicionamento do problema, a resposta que a Casa de Suplicação deu ao
quesito foi a seguinte:
      "... as pessoas, de que falla a Lei para a mesma transmissão da posse nos bens de Morgados,
designão gráos exemplificativos e não taxativos ou restrictivos... esta foi a intenção do Legislador
em designar as referidas pessoas de Irmão e Sobrinho, deduzida do espírito e mente da Lei, que
quer que a posse passe para aquele que tiver hum verosimil e mais provável direito à
propriedade."
      Evidenciando o propósito de apenas definir a quem caberia a continuidade da posse do
defunto, esclarecia o Assento:
      "Nem o Principe, se fosse interrogado, no caso de haver parente próximo com as referidas
circunstâncias, disporia de outra sorte; nem se deve entender que elle quisesse graduar para a
transmissão da posse na Linha Colateral os mesmos parentes, que graduou para o direito de
Representação; não só porque isto implica, attento o rigor dos termos da Linha Descendente, em
que a Representação tem lugar em todos os gráos in infinitum; mas também porque o direito da
transmissão da posse se regula por muitos diferentes princípios, os quais se dirigem a impedir o
enorme abuso, que se fazia, de se apossarem pessoas estranhas dos bens vinculados, e ainda
aquelles em gráo remoto e incerto, a quem verdadeiramente não pertencia o direito da sucessão,
nem o domínio dos bens; e nesta precisa e justa consideração, havendo hum parentesco próximo,
em que se verifique, sem dependência de maior discussão, a certeza e preferência indubitável
deste direito, se deve julgar transmissível a posse, até para senão seguir o visível absurdo de se
julgar nos interdictos restitutorios, e nos outros casos ocurrentes no Foro, a referida posse àquelle
mesmo, a que, pelo processo e evidencia notoria dos Autos, se deprehende não lhe dever ser
julgada a propriedade."96
     Como se vê, o Assento não teve outra preocupação que não a de definir o direito à sucessão
na posse do defunto, nas disputas entre herdeiros de diferentes graus, cuja solução deveria
respeitar as regras comuns do direito hereditário, pertinentes à transmissão da propriedade.
     A doutrina, porém, foi que ampliou desmesuradamente a última frase sublinhada do
Assento, e passou a admiti-la como aplicável a qualquer interdito possessório, mesmo fora da
disputa hereditária. Assim, Lobão entendia que o sistema romano, esposado pelas Ords., L. 3, T.
40, § 2.78, § 3, e L. 4, T. 58, princ., segundo o qual o espoliador não podia se defender com a
invocação de sua propriedade, restara "moderado" com a "inovação" do Assento de
16.02.1786.97
     Na mesma esteira, entre nós, Teixeira de Freitas, ao argumento de conter o Assento de
16.02.1786 uma "interpretação luminosa", introduziu em sua "Consolidação" o art. 817, contendo
o preceito que mais tarde viria a figurar no artigo 505 do Código Civil de 1916, e de acordo com o
qual "não se deve julgar a posse em favor daquele a quem se mostra evidentemente não
pertencer a propriedade".98
     Tudo, portanto, não passou de um equívoco histórico, no campo de interpretação doutrinária,
e que, em boa hora, veio a ser expurgado da legislação brasileira pelo novo Código Civil (artigo
1.210).

1.307. Natureza dúplice das ações possessórias

     Assegura o artigo 922 do Código de Processo Civil ao réu, na ação possessória, o direito de
usar a própria contestação para alegar que a sua posse é que foi ofendida, e demandar, contra o
autor, a proteção possessória.
     Com essa norma, o legislador atribui o caráter dúplice aos interditos possessórios, ou seja,
trata essas ações como aquelas em que não se distingue a posição ativa da passiva entre os
sujeitos da relação processual.
     Nas ações dúplices não há, na verdade, nem autor nem réu, no rigor técnico dessas
expressões. Nas ações simples, há nítida diferença de atitudes de cada parte: só o autor pede; e o
réu apenas resiste ao pedido do autor. Somente por meio de reconvenção é que se torna possível
ao réu a formulação de pedido contra o autor. Mas aí o que se tem não é mais defesa, e sim a
propositura de nova ação, dentro dos autos já existentes.
     Voltando-se à actio duplex , a consequência prática que se deve extrair de sua especial
qualidade jurídica é a de que o réu não precisa de propor reconvenção para contra-atacar o
autor. O demandado, portanto, que pretenda acusar o autor da possessória de violação de sua
posse, e queira obter para si a tutela interdital, assim como o ressarcimento dos danos sofridos,
pode formular seu pedido na contestação.
     Não há, em outras palavras, reconvenção em ação possessória, pelo menos em princípio,99
porque a contestação, in casu, já é naturalmente dotada de força reconvencional.
     A proteção à posse do réu, contudo, não é dispensada ex officio pelo juiz. Depende, sempre,
de expresso requerimento na contestação, porque também aqui prevalece o princípio do ne
procedat iudex ex officio, insculpido no artigo 2o do CPC.

1.307-a. Liminar em favor do réu

      É expressa a configuração de ação dúplice dada às possessórias pelo Código de Processo
Civil, de modo que a contestação possa sempre atuar, caso queira o réu, com força de
reconvenção (art. 922). Desse caráter especial conferido pela lei às ações de tutela da posse
decorre a possibilidade, em tese, da obtenção de medida liminar tanto pelo autor como pelo
réu.100 Mas, é claro, se o incidente for resolvido em favor do autor, em presença e com ciência
do réu, não caberá a este senão valer-se do agravo de instrumento para impugnar o deferimento
da liminar a seu adversário. A contestação, mesmo dotada de caráter reconvencional, não
reabrirá, por si só, oportunidade para reexame da questão, já atingida pela preclusão.101
      Quando, porém, o autor obtiver a liminar de maneira unilateral, antes da citação e ouvida do
réu (art. 928), este, ao contestar a ação, poderá pleitear que a medida se inverta, desde que
disponha de elementos, para, prima facie , demonstrar que o esbulhado ou turbado foi ele, e não o
autor, e que em seu favor militam as circunstâncias previstas no art. 927.
      Para tanto, poderá usar o agravo, mas não estará obrigado a fazê-lo, já que a revisão da
liminar caberá na própria contestação. Ao autor não será cabível falar em preclusão, já que o
primeiro decisório teria ocorrido em ocasião em que o demandado ainda não integrava a relação
processual. A contestação, naquela altura, é sua primeira oportunidade de falar nos autos.
Representa, por si só, um evento processual superveniente, que traz para o processo fatos novos
relacionados com a possibilidade de ser o réu, e não o autor, aquele que legalmente mereça a
tutela interdital liminar. Com isso, afastada fica a hipótese de preclusão, visto que o julgamento
de questões e fatos novos se dá de maneira originária no juízo da causa, dentro da sistemática do
art. 462. Não é, propriamente, uma simples revogação da primeira liminar. É, isto sim, o
julgamento de pretensão nova, de parte distinta, a qual, se deferida, substituirá a decisão anterior,
prolatada, a seu tempo, sem a presença do demandado.
      Ainda que eventualmente a liminar tenha sido concedida ao autor pelo tribunal, em grau de
recurso por ele manejado, o réu, ao ingressar posteriormente no processo para integrar a relação
processual e contestar a ação, estará autorizado a pleitear e obter a reversão do provimento
inicial, se contar com elementos que o credenciem a ser o beneficiário da reintegração ou
manutenção liminares. O juiz da causa, se assim o fizer, à luz dos novos dados produzidos pelo
interessado, não estará afrontando a decisão anterior do tribunal. Estará decidindo questão nova,
em torno de uma relação jurídica continuativa (a posse) e o fará com base em alegações, fatos e
provas que não haviam sido produzidos em juízo antes da primitiva liminar, e que, por isso
mesmo, não teriam sido objeto de consideração no decisório do tribunal.102
     Deve-se ponderar o entendimento daqueles que, como Adroaldo Furtado Fabrício, são de
opinião que o caráter dúplice da ação possessória não reabriria ao réu oportunidade para pleitear
liminar em seu favor porque, deferida anteriormente a medida ao autor, a fase própria para o
incidente já estaria superada, e o caminho próprio para revogar ou modificar a liminar só seria o
recurso de agravo, e não a reabertura do incidente dentro do próprio interdito possessório.103 A
lição merece acolhida quando, ao tempo da liminar, o réu já se achava presente no processo,
pois, então, o remédio impugnativo posto à sua disposição pela lei para modificar os efeitos do
provimento judicial seria, de fato, o agravo (art. 522).
     Se, no entanto, a liminar acontecer em caráter unilateral, na ausência do réu, e sem
qualquer oportunidade de participar do ato, não há como limitar sua defesa ao direito de
impugná-lo por meio de um recurso cujo manuseio muita vezes não estará mais sequer a seu
alcance, porque o processo já terá atingido estágios ulteriores àquele em que a liminar se deferiu
e consolidou. Pense-se, por exemplo, no caso de a liminar ser denegada ao autor em primeiro
grau e só vier a ser deferida em julgamento de agravo pelo tribunal: ter-se-ia um insuperável
embaraço para o réu, que ingressaria no processo depois de já decidido o incidente por acórdão,
contra o qual, obviamente, não se admitiria, àquela altura, nenhum recurso ordinário.
     A não se permitir que, na ação dúplice, o réu exerça a pretensão à tutela liminar inerente à
sua posse, estar-se-ia privando-o do pleno acesso ao devido processo legal (CF, art. 5 o, incs.
XXXVI, LIV e LV), o que tornaria cabível até mesmo o recurso ao mandado de segurança, para
coibir evidente e grave cerceamento de defesa.
     Em suma: a impugnação e reversão da liminar possessória por provocação do réu devem se
analisadas não como fenômenos ligados ao sistema recursal, mas, sim, como incidente que,
diante do caráter dúplice do interdito, rege-se pelos arts. 273, § 4o, e 462.

1.308. Natureza real das ações possessórias

     Seriam as possessórias ações reais ou pessoais?
     A indagação é importante, quando o bem litigioso é imóvel, para definir-se a necessidade ou
não de ambos os cônjuges integrarem a relação processual, em face do que dispõe o artigo 10 do
Cód. de Processo Civil.
     Em doutrina não há grandes divergências, mas a jurisprudência tem se mostrado
enormemente instável a respeito do tema.
     Celso Barbi, por exemplo, com apoio em Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, dá
o testemunho de que "predomina hoje, entre nós, o entendimento de que a posse é um direito e
de natureza real. Em consequência, quando a pessoa casada quiser propor ação possessória,
necessitará da presença ou do consentimento do outro cônjuge".104
     Arruda Alvim observa que o artigo 10 do CPC tem um alcance mais amplo, abrangendo
tanto as ações sobre os direitos reais propriamente ditos como as possessórias. E explica que "o
objetivo do artigo 10, caput, e parágrafo único, nos I e IV, é a defesa do patrimônio do casal, no
sentido de que as ações devem ser movidas, e devem ser sujeitos passivos das ações, marido e
mulher, nos casos discriminados pelo legislador".105
     Igual é o pensamento de Pontes de Miranda106 e Hélio Tornaghi.107
     Na verdade, não há razão para questionar em torno da natureza real da ação possessória,
pelo menos em face do direito positivo nacional, posto que o artigo 95 do CPC, ao cuidar da
competência para as ações reais imobiliárias, inclui expressamente, entre estas, as possessórias.
      No encontro Nacional de Tribunais de Alçada, ocorrido em 1981, no Rio de Janeiro,
prevaleceu, contudo, por maioria de votos, a tese de que, não sendo a possessória ação real,
dispensável é a vênia conjugal para propô-la. Reconheceu-se, todavia, a necessidade de citação
de ambos os cônjuges, quando o fato da posse disser respeito ou derivar de atos por ambos
praticados.108
      A ressalva, porém, das situações fáticas de posse comum a ambos os cônjuges acaba tendo
maior relevância do que o próprio enunciado principal. Isto porque o regime de bens
generalizado nos casamentos brasileiros é o da comunhão, e nele, por força de sua própria
natureza, enquanto durar a constância da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens é
comum (Cód. Civil, de 2002, arts. 1.658 e 1.667).
      Logo, não se pode fugir da conclusão de Pontes de Miranda: "A mulher é possuidora dos
bens comuns, como o é o marido", pelo que, nas ações possessórias, torna-se obrigatório o
litisconsórcio, tanto ativo como passivo, se a posse disputada versa sobre imóvel.109
      Sem embargo da irrecusável natureza real da possessória, a Lei no 8.952, de 13.12.1994,
introduziu o § 2o do art. 10, para adotar um critério prático na solução do problema em tela, ou
seja: "Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é
indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados." Segundo esse texto legal,
portanto, é a composse como fato ou a moléstia à posse de outrem por ambos os cônjuges que irá
determinar a necessidade de outorga conjugal ou de litisconsórcio passivo nas ações possessórias
imobiliárias.

1.309. Natureza executiva do procedimento interdital

     Considerando que a tutela jurisdicional se desenvolve em três planos distintos ­ o de
conhecimento, o de execução e o de cautela ­, e uma vez que as ações, como formas
procedimentais de obter a prestação jurisdicional, devem amoldar-se ao tipo de tutela visado,
podemos dizer que há três tipos básicos de ações:
     a) as ações de conhecimento;
     b) as ações de execução; e
     c) as ações cautelares.
     Com as primeiras procura-se definir o direito subjetivo envolvido no litígio das partes; com
as executivas busca-se a alteração da situação material, para pô-la em consonância com o direito
subjetivo já reconhecido a uma das partes; e com as cautelares tomam-se apenas medidas de
precaução contra alterações na situação litigiosa, enquanto se aguarda a solução definitiva da lide
nos processos principais (de conhecimento ou de execução).
     As ações de conhecimento, por sua vez, subdividem-se em três subespécies: as
condenatórias, as constitutivas e as declaratórias.
     Para sediar um procedimento na classificação supra não raro se encontram sérias
dificuldades, visto que, mormente no caso de "procedimentos especiais", nem sempre se
localiza, com pureza, uma só espécie de atividade jurisdicional.
     Nesses casos em que, numa só relação processual, acham-se mesclados atos ou elementos
tanto do processo de conhecimento como do de execução, a ação deve ser classificada em
função da atividade jurisdicional preponderante. Se há maior carga de realização prática do
direito subjetivo do autor, a ação será executiva; se predomina a definição de direitos, a ação será
de conhecimento.
      Dito isto, poderemos verificar que nos interditos possessórios a pretensão do autor e o
provimento do juiz, embora não prescindam da definição de dados fáticos imprecisos, voltam-se
para um objetivo final e largamente preponderante , que é o de manter ou alterar o mundo
material em que se instalou a lide.
      O que pretende o autor e o que lhe dá o juiz, em última análise, são ordens a serem
imediatamente executadas no plano objetivo do bem litigioso.
      Máxime na hipótese de ação reintegratória, o que se busca é a tomada física do bem que se
acha sob o poder do esbulhador, para restituí-lo ao possuidor esbulhado.
      Daí a conclusão de Pontes de Miranda, dentro do mais puro rigor técnico, de que "a ação de
reintegração é ação executiva". A sentença que a acolhe só mediatamente tem eficácia
condenatória e declarativa. Sua força processual é executiva. 110 O juiz não condena,
propriamente, o esbulhador a devolver a coisa, e sim ordena a imediata expedição de um
mandado a ser cumprido coativamente pelos órgãos auxiliares do juízo contra o esbulhador e em
favor do esbulhado.
      Dessa natureza executiva das ações possessórias decorrem dois efeitos importantíssimos, a
saber:
      a) a inexistência de embargos à execução; e
      b) a ausência de efeito suspensivo no recurso de apelação contra a sentença que defere a
tutela possessória.
      Realmente, sendo a ação possessória executiva desde a sua propositura, tanto que o ato
material de invasão da esfera patrimonial do demandado pode ocorrer até mesmo antes da
citação (CPC, art. 928), não condiz com a natureza dessa ação a dicotomia de cognição e
execução em processos distintos. Inexiste, em face do ataque à posse, uma ação de condenação
e uma posterior ação de execução de sentença. O procedimento especial dos artigos 920 usque
933 do Código de Processo Civil é, na verdade, unitário, por compreender, na mesma relação
jurídica, tanto os atos de conhecimento como os de execução.
      Doutrina e jurisprudência estão, aliás, acordes em que "não há, nos interditos, instância
executória", de sorte que "a posse é mantida ou restituída de plano, ao vencedor da ação,
mediante simples expedição de mandado de manutenção ou reintegração".111
      "Corolário da negativa da existência de execução formal ­ entrega de coisa certa ­ é o
descabimento de embargos à execução",112 já que a diligência executiva, nos interditos, é feita
imediatamente, ante a consideração de que impõe-se, antes de tudo, o "desfazimento de uma
violência à posse".113
      Em matéria de embargos à execução do julgado possessório, há, porém, duas ressalvas a
serem feitas:
      a) o caráter unitário do procedimento, segundo a antiga concepção interdital, referia-se tão
somente à tutela específica da posse e não atingia os pedidos complementares, acaso cumulados,
como os de perdas e danos (CPC, art. 921), cuja acolhida conduziria a uma execução de
sentença por quantia certa, em ação própria ( actio iudicati); esse regime, todavia, foi superado a
partir da Lei no 11.232, de 22.12.05, que aboliu a ação executiva autônoma para todos os títulos
executivos judiciais, sujeitando-os à executividade imediata, tal como acontecia com os
mandados de tutela possessória (CPC, art. 475-I). A sentença da ação possessória é executiva lato
sensu, tanto na medida de tutela da posse como nas condenações acessórias;
      b) se, porém, o demandado foi revel e nula ou ausente a citação, não há de se lhe recusar o
uso excepcional dos embargos à execução. A propósito, já se decidiu, com acerto, que "o vício
de citação nula pode ser invocado em todas as espécies de execução". E, "se é certo que, em
princípio, a execução nas possessórias deve ser feita por simples mandado, não comportando
impugnação por embargos, não menos exato que, em havendo alegação de nulidade da citação,
admitem-se os embargos que seriam sucedâneos da ação direta".114
      Outra decorrência importante da natureza executiva da ação possessória é a que se
relaciona com a eficácia não suspensiva da apelação que ataca a sentença, quando esta ordena a
expedição do mandado de tutela da posse.
      Em se tratando de executiva lato sensu, a discussão que se trava no bojo da ação possessória
equivale aos embargos de executado, para os fins do art. 520, no V, do CPC.
      Daí ensinar Pontes de Miranda que, tanto na ação de manutenção como na de reintegração
de posse, não pode incidir a eficácia suspensiva da apelação. Assim como a medida liminar
deferida initio litis não se suspende quando o vencido apela da sentença que a confirma, também
não pode deixar de cumprir-se o mandado deferido pela sentença final só porque houve
apelação. Nesses casos de ação executiva, "não se deve negar o cumprimento da sentença desde
logo" e, por isso, "ao receber a apelação, cabe-lhe (isto é, ao juiz) dizer que só a recebe no efeito
devolutivo".115
      Mais uma vez a Lei no 11.232, de 22.12.2005, clareou o problema do réu revel vencido na
ação possessória. É que, para o processo unitário, a falta ou nulidade da citação tornou-se matéria
cuja arguição, no cumprimento da sentença, nem mesmo reclama o manejo de embargos à
execução. Simples impugnação por petição é suficiente para o executado suscitar essa exceção
(art. 475-L). Essa defesa foi prevista, de maneira expressa, para a execução de sentença relativa
à obrigação de quantia certa. Nada impede, todavia, sua aplicação analógica ao cumprimento da
sentença possessória. Aliás, o emprego da "impugnação" prevista no art. 475-L mostra-se muito
mais adequado do que o recurso aos embargos à execução, figura que a Lei no 11.232 eliminou
da disciplina da execução dos títulos judiciais de toda espécie.

1.310. Cumulação de pedidos

      O pedido genuinamente possessório é o do mandado de reintegração, de manutenção ou de
proibição contra o que agride ou ameaça agredir a posse do autor. A petição inicial terá, portanto,
no juízo possessório, de conter, necessariamente, o pedido de uma das medidas acima. Permite a
lei, todavia, que o autor faça, ao lado do pedido possessório, a cumulação de outros, que tenham
por objeto o seguinte:
      a) condenação em perdas e danos;
      b) cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho; e
      c) desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse (art. 921).
      Essas cumulações devem restringir-se, porém, a pretensões diretamente ligadas ao evento
possessório, ou seja, a indenização há de referir-se a danos que o réu causou ao bem esbulhado
ou turbado, a pena há de referir-se à reiteração do esbulho ou turbação que foi a causa da ação, e
as construções e plantações a desfazer só podem ser aquelas introduzidas no imóvel onde se deu a
moléstia à posse do promovente.
      Em se tratando de ação dúplice, também o réu pode, na contestação, formular pedidos
cumulados contra o autor, dentro dos limites do art. 921. Não há necessidade de reconvir.
      Sobre a matéria de perdas e danos, o erro mais frequente consiste em formular o autor, ao
final da petição inicial, um lacônico acréscimo de indenização, sem qualquer especificação a
respeito da natureza e extensão do dano ocorrido. Ora, é por demais sabido que o pedido tem de
se r certo e determinado (art. 286), pelo que não se tolera uma pretensão indenizatória sem a
exata indicação do fato que a justifica e delimita. O pedido pode ser genérico, é verdade, mas
apenas no tocante ao seu quantitativo. A lesão tem de ser concretamente apontada na petição
inicial e comprovada durante a instrução da causa. O que pode ficar relegado para a fase de
execução de sentença é apenas a operação de definir o quantum do prejuízo já alegado e
provado.
      Da cumulação de pedidos resulta, outrossim, diversidade de natureza da sentença e de sua
força executiva: a ordem de tutela específica da posse é imediatamente realizável, porque a
sentença é, na espécie, executiva lato sensu; já a condenação a perdas e danos pode exigir uma
ulterior liquidação de sentença (art. 475-A) e a execução haverá de amoldar-se ao rito próprio
para as obrigações de quantia certa (arts. 475-J e segs.); e a ordem de desfazimento de
construção ou plantação tem a força de impor ao vencido uma obrigação de fazer, cujo
cumprimento se dará segundo os preceitos dos arts. 461 e 475-I.
      Com relação a este último evento, convém lembrar que as construções ou obras decorrentes
do próprio esbulho têm sua demolição incluída na própria força do mandado reintegratório. O
que o possuidor pode cumular é a pretensão de que o esbulhador seja condenado a realizar a
demolição. Nesse caso, se a condenação não for cumprida, ao possuidor caberá promover o
desfazimento, cobrando o respectivo custo da parte sucumbente, além dos demais prejuízos que a
privação da posse lhe acarretou, como, por exemplo, desgaste ou deterioração do bem e frutos
ou rendimentos que deixou de perceber.

1.311. Interdito proibitório

      Enquanto os interditos de reintegração e manutenção pressupõem lesão à posse já
consumada, o interdito proibitório é de natureza preventiva e tem por objetivo impedir que se
consume dano apenas temido. O mandado que o possuidor obtém, na última hipótese, é de
segurança contra esbulho ou turbação iminente, no qual, além da interdição do mal ameaçado,
haverá também a cominação de pena pecuniária para eventualidade de transgressão do preceito
(art. 932).
      A estrutura do interdito proibitório é, portanto, de uma ação cominatória, para exigir do
demandado uma prestação de fazer negativa, isto é, abster-se da moléstia à posse do autor, sob
pena de incorrer em multa pecuniária.
      A força do interdito, porém, não se exaure na imposição de multa ao infrator, pois, se assim
fosse, a ação destoaria da característica básica dos remédios possessórios, que é a de tutelar
materialmente o fato da posse. Daí prever o art. 933 que toda a regulamentação dos interditos de
reintegração e de manutenção aplica-se igualmente ao interdito proibitório.
      Isto quer dizer que não só o procedimento é igual, como também a força do mandado
judicial. Dessa maneira, verificada a consumação do dano temido, a ação transforma-se ipso
iure em interdito de reintegração ou de manutenção, e, como tal, será julgada e executada.116
      Para manejar o interdito proibitório, deverá, outrossim, demonstrar o interessado um
fundado receio de dano, e não apenas manifestar um receio subjetivo sem apoio em dados
concretos aferíveis pelo juiz.
      A ação, in casu, é sempre de força nova, porque a própria citação tem força de interditar a
prática do ato que se teme seja adotado pelo réu em prejuízo do autor. Por isso, o despacho da
petição inicial só pode ser dado quando o promovente apresente elementos de convicção
adequados para a obtenção de medida liminar, segundo a sistemática do art. 928 (prova
documental ou justificação).
      É bom lembrar, finalmente, que não se deve considerar ameaça à posse simples
manifestação do propósito de usar medidas judiciais para reclamar direitos sobre o bem retido
pelo possuidor. As disputas dominiais, sem agressão arbitrária ao estado de fato em que se acha o
possuidor, são irrelevantes para o mundo possessório. São as ameaças de medidas agressivas na
ordem prática ou material que ensejam o recurso ao interdito proibitório. Qualquer outro tipo de
receio, que não seja o da violência iminente , portanto, não configura o justo receio, de que fala o
art. 932 do Cód. Proc. Civil.117
              § 212. ALGUNS INCIDENTES REGISTRÁVEIS NOS INTERDITOS


      Sumário: 1.312. Embargos de terceiro. 1.313. Medida liminar e mandado de
      segurança. 1.314. Embargos de retenção. 1.315. Nomeação à autoria e denunciação
      da lide.




1.312. Embargos de terceiro

     Já se decidiu que "os embargos de terceiro só são cabíveis contra ato de apreensão judicial,
e dessa natureza não participa a determinação da sentença para restituição do domínio e posse de
bens".118 Assim, contra mandados de despejo ou de reintegração de posse, não teria defesa o
terceiro pela via dos embargos do artigo 1.046 do CPC.119
     Os embargos de terceiro, todavia, como remédio de defesa do estranho ao processo, contra
o esbulho judicial, não têm o acanhado limite que se pretendeu fixar nessa jurisprudência,
flagrantemente minoritária. Os atos de apreensão judicial, como o arresto, a penhora e os demais
arrolados no artigo 1.046 do CPC, são apenas exemplos de hipóteses em que se pode aplicar o
questionado procedimento, mas não são os únicos.
     No estágio atual de nosso direito, a ação de embargos de terceiro é via ampla de tutela do
estranho ao processo, em face do ato judicial, quando sua posse ou domínio sofra qualquer
moléstia. A expressão "apreensão judicial", utilizada pelo legislador no referido dispositivo do
CPC, é genérica e não se confunde com os casos em que haja depósito judicial apenas, tanto que
o próprio artigo 1.046 dá como um dos exemplos de cabimento dos embargos de terceiro a
hipótese de simples descrição de imóvel alheio em inventário ou arrolamento.
     Ora, se tal se dá num evento processual em que nenhuma restrição física ocorre sobre o
bem do terceiro, por que negar os embargos do artigo 1.046 a quem sofre privação direta e
imediata de sua posse, sem ser parte no processo, como se verifica no cumprimento do mandado
de reintegração?
     Os institutos processuais devem ser interpretados e utilizados segundo a sua finalidade maior
e de acordo com os interesses que a lei realmente quis proteger, e nunca por meio de simples
exegese literal, que não vai além do sentido gramatical das palavras, nem sempre precisas, com
que o legislador os disciplinou.
     Se "os embargos de terceiro, no CPC vigente, constituem meio idôneo de proteção de
domínio e posse ou de direito real ou obrigação que confere posse sobre coisa alheia",120 impõe-
se concluir, com a jurisprudência dominante, que:
     "Admitem-se embargos de terceiro contra qualquer ato de apreensão judicial, praticado em
qualquer ação ou execução, desde que resulte prejudicial ao embargante ou seja incompatível
com um seu direito."121
     Sempre, pois, que a atuação do Poder Judiciário ultrapassar os limites subjetivos do
processo, aquele que, não estando alcançado pela relação processual, se vir na iminência de
sofrer violação ou ameaça em seus direitos, terá a seu dispor os embargos de terceiro.
     Por isso, como conceitua Hamilton de Moraes e Barros, no estágio de hoje de nosso direito,
os embargos de terceiro "são uma ação especial, de procedimento sumário, destinada a excluir
bens de terceiro que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias".122
     Daí admitir Adroaldo Furtado Fabrício, dentro desse largo espectro do remédio processual
do artigo 1.046, que no caso de execução de sentença possessória, havendo moléstia a quem não
foi parte do interdito, os atos executórios lato sensu poderão ser atacados pelo remédio específico
e adequado, que são os embargos de terceiro.123 E, na mesma linha, segue Guido Arzua, para
quem "o terceiro pode intrometer-se na execução (da possessória), com embargos a ela".124
     Na realidade, nem mesmo se pode afirmar que no cumprimento do mandado reintegratório
inocorre "apreensão judicial". Se a apreensão, in casu, não é duradoura, é, pelo menos,
transitória, isto é, ocorre necessariamente naqueles instantes em que o Poder Público toma o bem
do poder de uma parte para em seguida entregá-lo ao vencedor da causa.
     Assim, embora haja pequena divergência jurisprudencial, o certo, porém, é que o melhor
entendimento, aliás dominante nos Tribunais, é, a exemplo da doutrina, no sentido de que "podem
ser oferecidos embargos de terceiro na fase de execução de mandado de reintegração de
posse".125
     Quanto ao prazo para oposição dos embargos de terceiro (artigo 1.046 do CPC) em oposição
à execução da sentença em ação de reintegração de posse, deve ser contado "da data em que
houver ele (o terceiro) sofrido o alegado esbulho", isto é, da data em que se cumpriu o mandado
reintegratório.126

1.313. Medida liminar e mandado de segurança

     O deferimento, ou não, da medida liminar, nas ações possessórias, se dá através de decisão
interlocutória, desafiadora, portanto, do recurso de agravo, de preferência sob a forma de
instrumento, como já se esclareceu no item no 1.302.127
     Como, na sistemática primitiva do Código de Processo Civil, o agravo não era dotado de
efeito suspensivo, comum se fazia o recurso ao mandado de segurança, não para substituir o
recurso adequado, mas apenas para propiciar-lhe a força de suspender, temporariamente, a
execução do ato impugnado, a fim de aguardar-se o julgamento do agravo.128
     A Lei no 9.139, de 30.11.95, ao alterar a redação dos arts. 527 e 558 do Código de Processo,
permitiu ao relator conferir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, em todos os casos em
que haja risco de lesão grave e de difícil reparação, desde que relevante a fundamentação do
recurso. Posteriormente, a Lei no 10.352, de 26.12.2001, alterando novamente o art. 527, III,
permitiu também ao relator do agravo "deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente,
a pretensão recursal (sistema mantido pela Lei no 11.187, de 19.10.2005). Com isso eliminou-se a
inconveniente praxe de utilizar o mandado de segurança como complemento do agravo
manejado contra as liminares possessórias.129
1.314. Embargos de retenção

      Já demonstramos que as ações possessórias são procedimentos especiais unitários, ou seja,
procedimentos que englobam, numa só relação processual, toda a atividade jurisdicional, desde a
cognição à execução.
      Inexistindo execução de sentença, como processo separado tendente a entrega de coisa
certa, não se aplicam às ações de manutenção e reintegração de posse as regras pertinentes à
execução forçada e seus embargos.130
      Não há, em suma, nos interditos, "instância executória", já que "a posse é mantida ou
restituída, de plano, ao vencedor da ação, mediante simples expedição de mandado de
manutenção ou reintegração".131
      Logo, se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e pretende exercer, se cabível, o direito
de retenção, há de fazê-lo no curso da ação por meio da contestação, e nunca por via de
"embargos de retenção", após a sentença, porque tais embargos pressupõem, logicamente, a
existência de uma ação de execução autônoma, nos moldes dos títulos que justificam o
procedimento para a entrega de coisa certa, disciplinado pelos arts. 621 a 628 em combinação
com o art. 745, IV. Em outros termos: os embargos de retenção atualmente previstos no CPC
aplicam-se apenas às execuções para entrega de coisa fundadas em título extrajudicial.
      Na verdade, após a Lei no 11.382, de 06.12.2006, nem mais se atribui a esse tipo de oposição
um procedimento próprio e distinto daquele denominado de "embargos à execução". O direito de
retenção passou a ser tratado como uma das matérias arguíveis na figura geral e única dos
embargos manejáveis contra a execução dos títulos extrajudiciais.

1.315. Nomeação à autoria e denunciação da lide

     Segundo as normas dos arts. 62 e 70, no II, do CPC, é possível ocorrer, nas ações
possessórias, tanto a nomeação à autoria como a denunciação da lide. Mas as duas intervenções
de terceiro não se confundem, nem podem ser utilizadas pela parte indiferentemente. Ao
contrário, cada uma delas tem requisitos específicos e aplicação própria a situações bem
definidas, visando, ainda, a objetivos diversos.
     Assim, cabe a nomeação à autoria (art. 62) quando o réu da ação possessória não for
realmente o possuidor, mas apenas o detentor do bem litigioso. Com a nomeação, o demandado
visa a ser excluído do processo e substituído pelo vero possuidor, em nome de quem exerce a
detenção. Na verdade, o detentor não tem posse a defender e se coloca, perante o autor, como
parte processual ilegítima.
     Já a denunciação da lide só tem cabimento quando o réu da possessória (e, em alguns casos,
o autor) for possuidor, ou seja, alguém que tem posse a defender, posse própria, embora apenas
direta e sem exclusão da indireta de outro possuidor, de onde a primeira se derivou. Nesse caso, a
denunciação da lide não afeta a legitimidade de parte do demandado, nem visa a excluí-lo da
relação processual possessória. O possuidor indireto, como o locador, é chamado pelo direto (o
locatário) para responder à ação principal juntamente com ele e, em ação secundária, para
responder pela obrigação de "assegurar a continuidade da posse direta com as correspondentes
vantagens ou a indenização do equivalente se não puder garantir".132
Fluxograma no 63
Fluxograma no 64
Fluxograma no 65
1  REZENDE, Astolfo. Manual de Código Civil (Paulo Lacerda). Rio de Janeiro: Ed. Jacinto
   Ribeiro, 1918, vol. VII, p. 4, apud ARZUA, Guido. Posse, o Direito e o Processo. 2. ed. São
   Paulo: RT, 1978, n. I, p. 14.
2 LIMA, Euzébio de Queiroz. Conceito de Domínio e Posse segundo o Código Civil Brasileiro.
   Rio de Janeiro: Officinas Graphicas do Jornal do Brasil, 1917, p. 60, apud ARZUA, Guido.
   Op. cit., loc. cit.
3 LIMA, Euzébio de Queiroz. Op. cit., p. 67-68.
4 FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das Ações Possessórias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1927, p. 6-
   7.
5 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1956, vol. I, §
   7o, p. 29. Para o Código Civil brasileiro possuidor é "todo aquele que tem de fato o exercício,
   pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade" (art. 485).
6 BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit., § 6o, p. 28.
7 CARNELUTTI, Francesco. Sistema del Diritto Processuale Civile . Padova: Ed. CEDAM,
   1936, vol. I, n. 73, p. 208-209.
8 CUNHA CAMPOS, Ronaldo. "O artigo 923 do CPC", in Julgados do RJTAMG, vol. 8, p. 14.
9 AZEVEDO MARQUES, J. M. A Ação Possessória, São Paulo: Jacintho Ribeiro, 1923, n. 9, p.
   8. No mesmo sentido, SOLLERO, Márcio. "Considerações em torno da Posse", in Rev. de
   Julgados do RJTAMG, Belo Horizonte, 1981, vol. 13, p. 26.
10 SAVIGNY, Fréderic Charles de. Traité de la Possession en Droit Romain. 4. ed. Paris:
   Pedone-Lauriel, 1893, § 2o, p. 6-7.
11 PAGE, Henri de. Traité Elémentaire de Droit Civil Belge . Bruxelles: E. Bruy lant, 1941, tomo
   V, 2a parte, no 827, p. 724.
12 ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 2. ed.
   Barcelona: Bosch, 1951, tomo III, vol. I, § 17, p. 83.
13 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
   Forense, 1977, tomo X, § 1.109, p. 281.
14 Apud ALVES, José Carlos Moreira. Posse . Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, vol. I, n. 59, p.
   357.
15 WEILL, Alex. Droit Civil ­ Les Biens. 2. ed. Paris: Précis Dalloz, 1974, n. 360, p. 319.
16 SOKOLOWSKI, Paul Von, apud ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., n. 40, p. 258.
17 ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 2. ed.
   Barcelona: Bosch, 1951, tomo III, vol. I, § 5o, p. 28.
18 VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Estudios sobre Derecho de Cosas. Madrid: Montecorvo,
   1973, p. 24.
19 VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Op. cit., p. 24-25.
20 VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Op. cit., p. 25.
21 LINS, Edmundo Pereira. "Ensaio sobre a posse", in Revista da Faculdade Livre de Direito do
   Estado de Minas Gerais, 1914, vol. IX, n. 13, p. 166.
22 LINS, Edmundo Pereira. Op. cit., n. 15, p. 167.
23 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
   1974, vol. IV, n. 286, p. 23-24.
24 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Campinas:
   Bookseller, 2000, t. X, § 1.067, p. 72-73.
25 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 75.
26 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil. São Paulo: Max Limonad, vol. III, t.
   II, n. 384, p. 533. No mesmo sentido: GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil
   Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1985, vol. III, n. 57, p. 220.
27 ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. 2. ed.
   Barcelona: Bosch, 1951, t. III, v. I, § 3, p. 17.
28 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 24.
29 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1958, n. 15, p. 40.
30 ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp; WOLFF, Martin. Op. cit., § 3o, p. 18.
31 TUHR, Andreas Von. Derecho civil: teoria general del derecho civil aleman. Buenos Aires:
   Depalma, 1946, vol. t. I, § 6o, p. 174.
32 Op. cit., n. 384, p. 533-534.
33 PLANIOL, Marcelo; RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Habana,
   1959, vol. III, n. 184, p. 175.
34 Op. cit., § 1.067, p. 73.
35 Alves, José Carlos Moreira. Posse . Rio de Janeiro: Forense, 1985, vol. I, p. 358.
36 Op. cit., p. 247.
37 PEREIRA, Lafay ette Rodrigues. Direito das Coisas. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p.
   37.
38 Gomes, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1958, n. 24, p. 54.
39 FULGÊNCIO, Tito. Da Posse e das Ações Possessórias. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978,
   n. 32, p. 37.
40 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 4. ed., Rio, Forense, vol. IV, n.
   287, p. 25.
41 WEILL, Alex. Droit Civil ­ Les Biens. 12. ed. Paris: Dalloz, n. 388, p. 340.
42 WEILL. Op. cit., loc cit.; FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., n. 32, p. 38.
43 GOMES, Orlando. Op. cit., n. 24, p. 54.
44 FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., n. 33, p. 38.
45 Op. cit., n. 389, p. 340.
46 GOMES, Orlando. Op. cit., n. 24, p. 54.
47 FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., no 34, p. 39.
48 Op. cit., n. 24, p. 55.
49 FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., loc. cit.
50 Rodrigues, Sílvio. Direito Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, vol. V, n. 16, p. 29.
51 MAZEAUD, Henry Y Leon; MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires:
   EJEA, 1959-1969, Parte II, vol. IV, n. 1.437, p. 154.
52 Op. cit., n. 23, p. 53-54.
53 Op. cit., n. 1.443, p. 158.
54 MAZEAUD, Henry Y Leon; MAZEAUD, Jean. Op. cit., n. 1.444, p. 158.
55   PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., n. 287, p. 26.
56   WEILL, Alex. Op. cit., n. 392, p. 341.
57   WEILL, Alex. Op. cit., n. 392 e 393, p. 341-342.
58   SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Traité de la Possession en Droit Romain. 4. ed. Paris: A.
     Durand. 1893, § 35, p. 370.
59   SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Traité , cit., § 34, p. 363-367.
60   SAVIGNY, Friedrich Karl Von. cit., § 34, nota 2, p. 367.
61   BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 4. ed. Rio, Forense, 1956, vol. I, § 22, p. 65-66.
62   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Cód. Proc. Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
     Forense, 1984, vol. VIII, t. III, n. 365, p. 428.
63   FULGÊNCIO, Tito. Da Posse e das Ações Possessórias. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978,
     vol. I, no 106, p. 100; TJSP, Ap. no 284.952, in RT 534/108; TJMG, Ap. no 38.157, Rel. Des.
     Horta Pereira, in DJMG de 09.11.1973; TAMG, Ap. no 7.544, in Rev. Julgados 4/123; TJSP,
     ac. de 13.03.1974, in RT 456/79; TAPR, Ap. no 84536500, ac. de 09.02.1996, in JUIS ­
     Saraiva no 14. No entanto, já se decidiu que "a ação ajuizada entre dois particulares, tendo
     por objeto imóvel público, não autoriza a adoção do rito das possessórias, pois há mera
     detenção e não posse. Assim, não cumpridos os pressupostos específicos para o mito especial,
     deve o processo ser extinto, sem resolução de mérito, porquanto inadequada a ação" (STJ, 3a
     T., REsp no 998.409/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 13.10.2009, DJe de 03.11.2009).
64   MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 70, p. 84.
65   MARCATO, Antônio Carlos. Op. cit., loc. cit.
66   "A turbação ou esbulho deve referir-se a atos concretos, materiais, praticados em local
     determinado, resultando incompreensível a abrangência ampla e generalizada sem indicação
     exata e precisa da parte ou do todo onde se sedia a lesão possessória. O lugar onde ocorrem
     os atos turbativos ou espoliativos é de suma importância para a concessão da proteção
     interdital. De qualquer forma, resulta a indispensabilidade da descrição detalhada e
     minuciosa da coisa, objeto de posse exclusiva, de molde a propiciar o uso dos interditos
     possessórios" (Juventino Gomes de Miranda Filho, "O Fenômeno da Irradiação da Posse", in
     Julgados TAMG 28/33-35).
67   "Em se tratando de ação real ou reipersecutória sobre imóvel, só se pode admitir o
     processamento de uma possessória quando a área disputada seja precisamente caracterizada
     pelo promovente, não só quanto às suas dimensões, mas principalmente quanto à situação
     geográfica" (TJSP, ac. cit., in Rev. Julgs. TAMG 28/37). No mesmo sentido: TRF, 4a Região,
     AgI 1.998.04.01.065148-5/SC, DJU de 20.01.1999, in RJ , ano 46, março de 1999, no 257, p.
     96.
68   "Nos interditos possessórios é indispensável descrever a área onde se mantinha a posse
     exclusiva, pois a contenda gira em torno de poder de fato que se reveste na exteriorização da
     propriedade" (TAMG, Ap. no 11.484, ac. de 21.10.1977, Rel. Juiz Amado Henriques, in
     Julgados TAMG 7/240). No mesmo sentido: TJMG, Ap. no 33.887, ac. de 21.08.1970, in Jur.
     Mineira 47/279; TJSC, Ap. no 7.771, ac. de 21.08.1980, in RT 548/215.
69   Com a introdução no procedimento ordinário da possibilidade de antecipação de tutela,
     também as ações possessórias de força velha podem propiciar reintegração liminar. Será
     necessário, todavia, ao autor demonstrar a ocorrência de todos os requisitos enumerados no
     art. 273 do CPC (TJSP, 2a Câm. Dir. Priv., Ag. 209.684-4/9, Rel. Des. Paulo Hungria, ac. de
     26.06.2001, Revista Jurídica, ago./2001, vol. 286, p. 99; TJMG, Ag no 1.0710.08.018775-
     001(1), Rel. Des. Nilo Lacerda, ac. 06.05.2009, DJe de 1o.06.2009).
70   PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado, at. Por Luiz
     Edson Fachin. São Paulo: Ed. RT, 2012, t. X, § 1.115, p. 409.
71   SOLLERO, Márcio. "Considerações em torno da Posse", in Rev. de Julgados do TAMG, vol.
     13, p. 33.
72   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 370, p. 433-434; SOLLERO, Márcio. p. 33;
     SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, vol. VI, p. 149.
73   SOLLERO, Márcio. Op. cit., p. 34.
74   SOLLERO, Márcio. Op. cit., loc. cit.
75   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 371, p. 434-435.
76   MARQUES, J. M. de Azevedo. A acção possessoria no codigo civil brasileiro. São Paulo:
     Jacintho Ribeiro dos Santos, 1923, n. 7, p. 6.
77   Op. cit., n. 10, p. 9-10.
78   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Coments., cit., n. 307; PONTES DE MIRANDA, Francisco
     Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, vol. X, § 1.068, p.
     79; TJGB, ac. de 08.06.1967, in Rev. Forense 229/116, STF, ac. in RT 151/343; TARS, ac. de
     17.10.1973, in RT 459/226; TACiv.RJ, Ap. no 1.497, in ADCOAS de 10.04.1995, no 146840. "É
     inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral" (STJ, Súmula 228).
79   ASCENSÃO, José Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980, n. 224, p. 292.
80   Op. cit., loc. cit. "É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral"
     (STJ, Súmula no 228).
81   O texto atual do inciso já não mais faz referência ampla às causas sobre posse e domínio de
     coisas móveis, mas apenas as "de arrendamento rural e parceria agrícola" (redação da Lei
     no 9.245, de 26.12.1995).
82   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 317, p. 379.
83   STF, AI 80.825, ac. de 10.10.1980, in Juriscível 97/125; TJPR, Ap. no 5466, 3a Câm. Cível,
     ac. de 29.06.1988, in JUIS ­ Saraiva no 14.
84   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 345 e 347, p. 403-410; SANTOS, Ernane Fidelis
     dos. Op. cit., p. 135.
85   Garsonet e César-Bru. Traité de Procédure . 3. ed., t. I, n. 408 e 430; t. II, n. 420, t. III, n. 749.
86   Aubry et Rau. Cours. 5. ed. t. II, n. 184, nota 4; Garsonet et César-Bru. Op. cit., t. I, p. 630.
87   CAMPOS, Ronaldo Cunha "O Artigo 923 do CPC", in Julgados do TAMG, vol. 8, pp. 13-14.
88   CAMPOS, Ronaldo Cunha. Op. cit., p. 14.
89   BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT,
     2000, v. 13, p. 225. No entanto, Ernane Fidelis dos Santos ( Dos procedimentos especiais do
     Código de Processo Civil, 6a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, v. VI, p. 115) e Adroaldo
     Furtado Fabrício ( Comentários ao Código de Processo Civil, 8a ed., Rio de Janeiro, Forense,
     2001, v. VIII, t. III, no 360, p. 432) entendem que o impedimento do art. 923 à petitória só
     incide quando as partes litigam pela posse, invocando o domínio. A réplica de Ovídio A.
     Baptista da Silva, porém, explica superiormente que o sentido da vedação de alegações
     dominiais, sobre o bem disputado no possessório, não tem a ver com o conteúdo da causa
    petendi num e noutro feito, pois sempre esteve ligado apenas "à incompatibilidade prática
    entre os dois juízos" ( Comentários, cit., loc. cit.). Há, finalmente, uma tendência
    jurisprudencial a não considerar absoluta a interdição do art. 923, aceitando que, segundo
    particularidades do caso concreto, evidenciadoras da ausência de efetivo contraste entre o
    possessório e o petitório, possa vir a ser admitido o pleito de reconhecimento do domínio antes
    do encerramento da ação de disputa da posse (STJ, 4a T., Ag. Rg. no AI no 17.098-0/PR, Rel.
    Min. Torreão Braz, ac. de 09.11.1993, DJU de 13.12.1993, p. 27.462; STJ, 4a T., REsp. no
    402.764/SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, ac. de 11.02.2003, DJU de 30.06.2003, p. 255).
90 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de
    Janeiro: Forense, 2001, v. VIII, t. III, n. 362, p. 435.
91 REZENDE, Astolfo. Manual de Cód. Civil (Paulo Lacerda), Ed. Jacinto Ribeiro, 1918, vol.
    VII, p. 226.
92 MARQUES, J. M. de Azevedo. A acção possessoria no codigo civil brasileiro. São Paulo:
    Jacintho Ribeiro dos Santos, 1923, n. 58, p. 86.
93 É bom lembrar que deixa de ser ação possessória aquela em que o pedido da posse se faz em
    função do domínio, porque a essência do interdito é justamente a defesa da posse como posse
    (fato). Ação em que se reclama direito à posse com base em domínio é ação petitória e não
    possessória. Logo, a Súmula no 487, em última análise, acabou por excluir das verdadeiras
    ações possessórias a possibilidade da exceção do domínio.
94 Código Philipino, 14. ed. Rio, 1870, p. 1.042.
95 TAMG, Ap. no 20.153, Rel. Ronaldo Cunha Campos, ac. de 23.03.82, in Rev. Bras. Dir.
    Processual, 35/103. No mesmo sentido: STJ, REsp. 32.467-5/MG, ac. de 28.02.94, in RSTJ
    63/348.
* Todas as citações referentes à Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro ler-se-ão Lei de
    Introdução às normas do Direito Brasileiro, conforme Lei no 12.376, de 30.12.2010.
96 In "Auxiliar Jurídico" ­ Apêndice da 14. ed. do Código Philipino, ed. brasileira de Candido
    Mendes de Almeida, Rio, 1869, p. 280.
97 LOBÃO, Manuel de Almeida e Sousa. Tratado Practico de Todas as Ações Summarias.
    Lisboa, 1886, t. I, § 42, nota, p. 270-271.
98 Consolidação das Leis Civis, ed. 1915, Porto, nota 25 ao artigo 818.
99 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 330, p. 391.
100 "O Código de 1973 permitiu que o réu, nas ações possessórias, em vez de apenas contestar o
    pedido de manutenção ou de reintegração, insira na contestação a contra-ação possessória e
    a ação de indenização. Não se trata de simples contestação, a despeito de ser nela que se
    pode incutir o pedido possessório do réu" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
    Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIII, p. 195).
101 "Concedida a liminar em ação possessória, o juiz só poderá revogar, em juízo de retratação,
    se interposto agravo de instrumento" (STJ, 3a T., REsp. 29.311/MG, Rel. Min. Eduardo
    Ribeiro, ac. 24.11.1992, RSTJ 42/494). Esse entendimento é antigo e não merece ser mantido,
    pelo menos em moldes absolutos, depois que se regulamentou a antecipação de tutela pela
    reforma do art. 273 do CPC, cujo atual § 4o prevê a possibilidade de sua revogação ou
    modificação, a qualquer tempo, mediante decisão fundamentada (redação da Lei no
    8.952/1994). Desde, portanto, que haja inovação no contexto fático-jurídico, permite-se a
    modificação da tutela antecipada, como incidente do processo, sem depender, pois, do
    recurso de agravo (STJ, 3a T., REsp. 193.298/MS, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, ac.
    13.03.2001, DJU 01.10.2001, p. 205). Se assim é, em caráter geral, não há razão para ser
    diferente em relação à antecipação de tutela (liminar) deferida na ação possessória.
102 Motivos relevantes supervenientes podem ensejar a cassação da liminar no curso da
    possessória (TJMT, AI 1.987, Rel. Des. Mauro José Pereira, ac. 02.10.1975, RT 487/158).
    "Situações excepcionais autorizam possa o juiz suspender o cumprimento da liminar
    concedida em ação possessória. Assim, verbi gratia, se o réu demonstrar fato relevante, a
    tornar incertos os fatos narrados na inicial, tais como a delimitação do terreno, a titularidade
    da posse e a data desta" (STJ, 4a T., REsp. 197.999/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo
    Teixeira, ac. 07.02.2002, RSTJ 157/411). Em outro aresto, o STJ considerou acolhível o
    pedido de reconsideração formulado pelo réu, perante o juiz da possessória, com
    demonstração de erro de direito, cometido no deferimento da liminar (STJ, 4a T., REsp.
    443.386/MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 19.11.2002, DJU 14.04.2003, p. 228).
103 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de
    Janeiro: Forense, 2001, v. VIII, t. III, n. 347, p. 418.
104 Comentários ao CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1975, vol. I, t. I, n. 105, p. 136.
105 ALVIM, Arruda. Cód. Proc. Civil Comentado. São Paulo: Ed. RT, 1975, vol. II, p. 54.
106 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado, cit., § 1.092, n. 3, p. 216.
107 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Codigo de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1974, vol.
    I, p. 118.
108 "Anais do V Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil (Cíveis)", Rio, 1982, p. 173. Igual é o
    pensamento de FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 312, p. 370-374.
109 Op. cit., loc. cit.
110 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao CPC. 2. ed. Rio de Janeiro:
    Forense, 1977, p. 235; vol. VII, 1975, p. 247.
111 ARZUA, Guido. Posse, o Direito e o Processo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, p. 189; TJPR, ac. de
    26.11.75, in RT 487/204; TJSP, ac. de 17.04.56, in RT 251/284, e ac. de 26.05.55, in RT
    239/150; STJ, REsp. 14.138-0/MG, ac. de 20.10.93, in DJU de 29.11.93, p. 25882; TAMG, Ap.
    no 172.257-0, ac. de 26.04.94, in Adcoas de 10.06.95, no 147.462.
112 ARZUA, Op. cit., p. 191; TJSP, ac. de 21.03.50, in RT 186/220; e ac. de 26.05.55, in RT
    239/150.
113 1o TACiv.-SP, MS 249.540, de 18.10.78, in RT 524/123. PONTES DE MIRANDA, Francisco
    Cavalcanti. Coments., cit., vol. VII, p. 248; TARS, MS 22.172, ac. de 20.03.80, in Julgados
    35/153-154; STJ, REsp. 739/RJ, ac. de 21.08.90, in RSTJ 17/293.
114 1o TACiv.-SP, MS 249.540, Rel. Juiz Gonçalves Santana, ac. de 18.10.1978, RT 524/123.
115 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., loc. cit.
116 Além da pena pecuniária, sofrerá o transgressor a execução direta, por via do mandado de
    reintegração ou de manutenção em favor do autor. "Verificada a moléstia à posse,
    transmuda-se automaticamente o interdito proibitório em ação de manutenção ou de
    reintegração, bastando apenas que a parte comunique o fato ao juiz ( RT 490/75)" (NEGRÃO,
    Theotônio. Cód. Proc. Civ. e Legisl. Proc. em vigor. 18. ed. S. Paulo: Ed. RT, 1988, p. 382).
    Cf., no mesmo sentido, BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 4. ed. Rio de Janeiro:
    Forense, 1956, vol. I, § 21, p. 64; Adroaldo Furtado Fabrício, op. cit., no 389, p. 453.
117 TJMG, Ap. no 70.212, ac. unân. de 05.06.86, Rel. Des. Humberto Theodoro; TJSC, Ap. no
    37.818, ac. de 30.06.92, in Jurisp. Cat. 70/104; TARS, Ap. no 191075860, ac. de 19.12.91, in
    Julgs. TARS 81/385.
118 TARJ, MS no 352, ac. de 01.07.75, in RT 487/193.
119 TAMG, Ap. no 3.276, ac. de 10.12.71, in Rev. For. 242/184; TJSP, Agr. 35.079, in Rev. For.
    117/166; TAPR, Ap. no 198, in Rev. For. 252/284.
120 2o TACIv.- SP, Ap. no 29.110, ac. de 20.08.75, in RT 481/156.
121 TJPR, Ap. no 648, ac. de 20.08.74, in Rev. For. 253/342.
122 BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de
    Janeiro: Ed. Forense, vol. IX, n. 186, p. 358.
123 Rev. Forense 272/252.
124 Op. cit., p. 192.
125 1o TACiv.-SP, Ap. no 232.697, ac. de 08.06.77, in RT 503/143; STF, RE 79.533, ac. de
    18.11.74, in RTJ 72/296; TJSP, ac. de 27.03.73, in RT 457/61; 2o TACiv.-SP, ac. de 30.11.78,
    in RT 524/176; TJSP, ac. de 13.11.70, in Rev. For. 241/152; 1o TACiv.-SP, ac. in RT 558/99;
    TJSP, ac. de 27.09.68, in Rev. For. 229/157; TJSC, Ap. no 31.428, ac. de 28.04.92, in Jurisp.
    Cat. 70/105; STF, RE 113113, ac. de 22.03.88, in RTJ 125/1.250; TJDF, Ap. no 46548/97, ac.
    de 17.11.97, in DJ de 09.12.97, p. 30.627.
126 TJSP, ac. 14.02.57, in RT 264/396; Arzua, op. cit., p. 192; STJ, REsp. 112.884/SP, ac. de
    11.03.97, in DJU de 12.05.97, p. 18.819.
127 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. Rio de
    Janeiro: Forense, vol. V, p. 278.
128 Coments., cit., n. 377, p. 440-441.
129 Sobre o uso do mandado de segurança contra decisão judicial, ver, adiante, o item 1.645.
130 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, n. 94, p.
    164; TJSP, ac. in RT 290/232.
131 TAPR, ac. de 26.11.1975, in RT 487/204; TACiv.RJ, Ap. no 5.145, ac. de 27.08.1991, in Arqs.
    TARJ 16/43; STJ, AgRg no AgI 46.177-7, ac. de 06.08.1996, in DJU de 02.12.1996, p. 47.670.
132 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 316, p. 378; JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso
    de Direito Processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, n. 115, p. 135.
                                           Capítulo LXIII
                            AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

                                    § 213. GENERALIDADES


      Sumário: 1.316. O direito de vizinhança e o direito de construir. 1.317. Nunciação de
      obra nova. 1.318. Conceito de obra nova.




1.316. O direito de vizinhança e o direito de construir

     A ação de nunciação de obra nova tem como função criar um remédio processual
específico para solucionar os conflitos surgidos no confronto do direito de construir com o direito
de vizinhança.
     O direito de construir integra o direito de propriedade, quando seu objeto é a coisa imóvel,
pois é justamente através das construções que o dono usufrui, normalmente, do solo (Cód. Civ. de
1916, art. 524; CC de 2002, art. 1.228, caput).
     Esse direito, amplo como o próprio domínio, não é, entretanto, absoluto e ilimitado,
conforme adverte o art. 572 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.299), onde se lê: "O
proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos
vizinhos e os regulamentos administrativos."
     Para tornar explícito o dever que toca ao proprietário de não abusar de sua liberdade de
construir, estatui o legislador civil que todo dono ou inquilino de um prédio "tem o direito de fazer
cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam,
provocadas pela utilização de propriedade vizinha" (art. 1.277, caput, do Código Civil de 2002; CC
de 1916, art. 554). E, de maneira mais específica, assegura que é defeso ao confinante "abrir
janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho" (art.
1.301, caput, do Código Civil de 2002; CC de 1916, art. 573).
     Eis a justificativa para a existência do procedimento especial da ação de nunciação de obra
nova (arts. 934 a 940 do CPC), com que a ordem jurídica procura instrumentalizar o prejudicado
na reação contra a construção que se erga com desprezo ao direito dos vizinhos e às normas
administrativas pertinentes às edificações.
     O relacionamento entre os vizinhos, entretanto, não pode ser feito egoisticamente, de modo
que não se tolere qualquer incômodo oriundo da construção no prédio contíguo ou próximo. A
vida em sociedade exige compreensão e tolerância e sempre algum desconforto resulta, para os
vizinhos, das novas edificações. A convivência social não pode ser egoística exageradamente.
"Não é qualquer incoveniente relacionado com a construção em imóvel contíguo que lesa direito
e autoriza o embargo. Ainda que o prédio sofra algum prejuízo no tocante à ventilação e à vista, o
proprietário não pode, só por isso, sem que se haja apurado a infração de disposição legal,
impedir que o vizinho realize a obra."1 O conflito de interesses, na espécie, deverá submeter-se,
sobretudo, ao princípio do razoável.
     Para aplicação da nunciação de obra nova, deve-se entender por construção "toda
realização material e intencional do homem, visando adaptar o imóvel às suas conveniências.
Nesse sentido, tanto é construção a edificação ou a reforma como a demolição, o muramento, a
escavação, o aterro, a pintura e demais trabalhos destinados a beneficiar, tapar, desobstruir,
conservar ou embelezar o prédio".2
     Concebida a ação originariamente apenas para os conflitos entre vizinhos, acabou o Código
Processual de 1973 dando-lhe maior alcance, no que veio a satisfazer velha aspiração
doutrinária. Assim é que, hoje, a nunciação de obra nova pode ser utilizada:
     a) em conflitos típicos de vizinhança (art. 934, I);
     b) em litígios entre condôminos, para evitar que um coproprietário execute obra com
prejuízo ou alteração da coisa comum (art. 934, II);
     c ) nos conflitos entre o Poder Público e os particulares, para impedir violação da lei,
regulamento ou postura pertinentes às construções (art. 934, no III).
     Outro aspecto importante no uso da ação do art. 934 é a posição exegética que atribui à
relação de vizinhança uma conotação mais ampla do que a simples contiguidade entre dois
prédios. Com efeito, não está nem na letra nem no espírito das regras do direito de vizinhança a
incidência restrita de seus preceitos unicamente aos prédios que tenham linha de confinação
entre si. A mais ampla corrente doutrinária,3 com eco na melhor jurisprudência,4 é, sem dúvida,
a que não restringe o recurso à ação de nunciação de obra nova aos prédios confinantes. Não
importa a distância que os separe. Se um prédio sofre prejuízo por obra realizada em outro, com
violação de regras do direito de construir, sempre será viável o manejo da ação em tela.

1.317. Nunciação de obra nova

     Nunciação de obra nova consiste na providência tomada em juízo para o fim de embargar
ou impedir o prosseguimento de construção que prejudica imóvel de outrem. Permite a lei que,
ao pedido nuclear dessa ação, se acrescente, se for o caso, o de reconstrução, modificação ou
demolição da obra irregular, ou de cominação de pena para a eventualidade de inobservância do
preceito, bem como o de condenação em perdas e danos (arts. 934 e 936).
     O manejo da operis novi nuntiatio pressupõe um prejuízo a um prédio, cuja consumação se
busca evitar. Corresponde esse prejuízo a uma violação ou diminuição do direito de propriedade
do autor sobre seu imóvel, sobre alguma servidão dele ou sobre o imóvel comum ao autor e o
réu.
     A agressão ao prédio alheio deriva da ameaça de a construção nova invadir a área do
vizinho, de deitar goteiras sobre ela ou devassá-la irregularmente por meio de janelas, eirados,
terraços ou varandas, ou de comprometer, de qualquer forma, a segurança das edificações nela
erguidas, ou, ainda, de inutilizar ou reduzir as servidões existentes. Há, ainda, motivo para o
embargo, quando o fim ou destinação do imóvel vizinho é prejudicado pela obra nova, o que
pode, frequentemente, acontecer por meio de edificações que desrespeitem zoneamento traçado
pela administração ou fixado em condições de loteamento aprovadas administrativamente.
     Dá-se, também, o mesmo quando um condômino abusa de seu direito limitado de
comunheiro e introduz construção no prédio comum, causando-lhe dano ou alteração de
finalidade ou estrutura.
     Em caso de construção que invada o terreno vizinho, doutrina e jurisprudência admitem a
substituição do embargo e demolição da obra por indenização da faixa usurpada, quando sejam
mínimas suas dimensões e não ocorra real prejuízo para a destinação do prédio que suportou a
invasão.5
     Ao contrário da orientação liberalizante observada na substituição do embargo pela
indenização, uma velha jurisprudência insiste em considerar inviável a demolição se a ação
nunciativa foi proposta depois de concluída a obra, ainda que com a cumulação de pedidos de
embargo e demolição franqueada pelo art. 936, no I.
     Adroaldo Furtado Fabrício, no entanto, rebela-se contra tal rigorismo e preconiza o
aproveitamento da ação como demolitória, já que, concluída a obra, não há o que embargar.
Esse entendimento, sem dúvida, é benemérito de seguimento, por harmonizar-se com o princípio
teleológico e instrumental do processo, segundo o qual regras puramente formais não devem ser
embaraço à efetiva composição de mérito, quando possível sem cerceamento ou prejuízo da
defesa dos litigantes.6
     A jurisprudência, aos poucos, parece que vai se tornando permeável a esse tipo de exegese.
O TJSP, por exemplo, já admitiu que "viável é o procedimento nunciatório, ainda que já
terminada a obra, por ser possível a cumulação dos pedidos de sustação e de demolição".7 E o
TJMG julgou que "se o embargante pede, também na inicial, indenização pelos prejuízos
sofridos, ainda que a obra esteja finda, sua pretensão deverá ser acolhida".8
     Muito expressivo e merecedor de aplausos, enfim, foi o decisório do TJSP que proclamou:
"Não possuindo fisionomia restrita de mera segurança de situação de fato emergencial, ao
contrário lhe consagrando autonomia e independência no novo código, não se compreende que,
verificada a infração do direito a um vizinho, não se dê desde logo solução ao litígio e se
remetam as partes a nova ação, a demolitória, quando há nos autos elementos suficientes para
decisão do litígio."9
     Em suma, a demolitória não se confunde com a nunciação, visto que pode existir
independentemente de obra nova por embargar. Mas, permitindo a lei à ação nunciatória conter
cumulativamente a pretensão de demolir a obra irregularmente erguida, nada impede a
conversão daquela nesta, na hipótese de se mostrar inviável a suspensão de construção já
concluída.10
     Não se presta, porém, a operis novi nuntiatio para solucionar conflitos em torno da linha de
limite entre os prédios. Para embargar obra a pretexto de invasão da área do vizinho é necessário
que essa linha seja conhecida e localizável com precisão. Havendo controvérsia e incerteza sobre
esse ponto básico, a lide somente poderá ser composta por meio da ação demarcatória. A
nunciatória será completamente inadequada.
     Quanto ao que, na ação de nunciação de obra nova, se deve reconstruir, demolir ou
modificar, não é necessariamente toda a obra, mas, sim, e apenas, o que se tenha erguido em
prejuízo do autor.11

1.318. Conceito de obra nova
     Obra nova a embargar, segundo o art. 934, é a edificação (no I) ou construção (nos II e III)
que prejudique o prédio vizinho ou prédio comum. Não se limita, porém, ao levantamento de
edifícios, pois há unanimidade de opinião no sentido de atribuir-se conceito amplo à construção
embargável de maneira a compreender qualquer obra de engenharia civil, como, v.g., a
reforma, a ampliação, a limpeza, a pintura, as escavações, a terraplenagem, a demolição, o
loteamento etc.12 Aliás, o próprio Código, ao cuidar dos pedidos cumuláveis na ação de
nunciação, trata expressamente como obra nova a "demolição", a "colheita", a "extração de
minérios", o "corte de madeiras" e "outros semelhantes" (art. 936, parág. único). A
jurisprudência, para fins da ação do art. 934, já considerou obra nova até a colocação de placa
de propaganda em fachada de prédio de condomínio.13
     Para o fim de que se cuida, porém, a obra só é considerada nova quando reúne a dupla
característica de representar uma inovação que importe alteração prejudicial no relacionamento
entre prédios vizinhos, e que se represente por construção ( lato sensu) ainda inacabada.
     Devem, portanto, ocorrer atos materiais de início da realização da obra, mas não pode
tratar-se de construção já finda.14 Se a hipótese for esta última, o vizinho terá de reagir por meio
da ação demolitória (que é ordinária) e não pela via especial da nunciação de obra nova.
     Se, entretanto, os pedidos de embargo da obra e de demolição foram cumulados, não é
razoável deixar de apreciar o segundo somente porque o primeiro se mostrou descabido,
conforme observamos no tópico anterior.
     A obra acabada, que prejudica a nunciação, é, outrossim, aquela que ao tempo do
ajuizamento da causa já se encontrava concluída ou em fase final de acabamento.15 Não aquela
que se ultimou no curso do processo, ou seja, depois do embargo do autor.16
                 § 214. PROCEDIMENTO DA NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA


      Sumário: 1.319. Competência. 1.320. Legitimação ativa. 1.321. Legitimação
      passiva. 1.322. Participação do cônjuge. 1.323. Embargo extrajudicial. 1.324.
      Cumulação de pedidos. 1.325. Embargo liminar. 1.326. Prosseguimento da obra.
      1.327. Especialização do rito da nunciação de obra nova. 1.328. Sentença e
      execução.




1.319. Competência

     As ações de vizinhança, de que é exemplo a nunciação de obra nova, integram o grupo das
ações reais imobiliárias, de que cuida, expressamente, o art. 95. A competência, portanto, por
força de clara disposição de lei, é do foro da situação do imóvel.

1.320. Legitimação ativa

      Define o art. 934 a legitimação ativa da nunciação de obra nova, prevendo que a ação
poderá ser proposta:
      I ­ pelo proprietário ou possuidor, prejudicado pela edificação em andamento no prédio
vizinho;
      II ­ pelo condômino, para impedir que outro coproprietário execute obra com prejuízo ou
alteração da coisa comum; e
      III ­ pelo Município, no caso de construção com infringência de lei, regulamento ou
posturas.
      Não se trata de ação possessória, nem de ação dominial exclusiva. As relações de
vizinhança tanto afetam os titulares do domínio como os simples possuidores de prédios vizinhos.
Daí que um mero possuidor, como o locatário, pode se valer da nunciação de obra nova para
impedir construção irregular no imóvel contíguo, mesmo que este seja de propriedade do
locador, se a construção for daquelas que prejudicam seu direito ao uso e gozo do bem locado.17
      A situação do condômino não se enquadra propriamente no direito de vizinhança porque
todos os comunheiros têm direito ao desfrute comum de um só prédio. Mas nenhum deles pode,
isoladamente, prejudicar o uso dos demais nem tampouco introduzir obras que lesem o imóvel ou
o desviem de sua natural finalidade econômica. Por similitude fática com o que se passa no
direito de vizinhança, o legislador destinou a ação de nunciação de obra nova também a
solucionar os conflitos da espécie surgidos entre comunheiros de bem imóvel.18
      Igualmente fora do terreno de vizinhança situam-se as normas administrativas sobre o
direito de construir. Ao Poder Público interessado, e não apenas ao Município, como sugere o art.
934, no III, cabe, na defesa do interesse geral, exigir, por meio da operis novi nuntiatio, que as
posturas administrativas sejam sempre fielmente cumpridas, tanto a nível municipal, federal ou
estadual.19 O texto legal não é de ser interpretado como de feitio restritivo. A previsão da
legitimidade do Município se fez, no código, apenas segundo o princípio do id quod plerumque
accidit, já que, na generalidade, as regras de disciplina das construções são de âmbito municipal.
Mas, como constitucionalmente a matéria pode vir a ser abrangida também por interesses
federais ou estaduais, o aviltre mais certo é o de reconhecer legitimidade ativa para a nunciação
de obra nova não só ao Município, mas também à União e ao Estado, cada um dentro de sua
política disciplinadora do direito de construir.20
      É ainda de mencionar que a legitimação do Poder Público não é exclusiva, na espécie, pois
a violação de um regulamento administrativo no erguimento de uma construção pode, também,
prejudicar imóveis da vizinhança. Por isso, a par da pessoa jurídica de direito público
encarregada da aplicação das posturas, "o particular tem legitimidade para propor ação de
nunciação de obra nova contra quem deixa de observar regulamentos administrativos na sua
edificação, e, por isso, o prejudica".21
      Não se trata, porém, de substituir o Poder Público pelo particular na pura e simples defesa
das posturas administrativas. A nunciação terá de basear-se em interesse próprio do particular, de
sorte que seu fundamento direto será o prejuízo que o vizinho está lhe causando por inobservar o
regulamento do direito de construir.
      De tal sorte, a simples irregularidade no cumprimento de norma administrativa, como
caducidade do alvará ou falta de aprovação do projeto, não será, de si mesma, causa
justificadora da nunciação de obra nova intentada pelo confinante. "Ao vizinho, para lograr êxito
na ação, incumbe demonstrar que, além da violação do preceito administrativo, adveio da obra
clandestina real e efetivo prejuízo para seu prédio."22 Isto será facilmente apurável, por
exemplo, em situações de desrespeito a zoneamentos urbanos, onde a introdução de certos tipos
de construção não só compromete o bom uso das edificações existentes como as desvaloriza
comercialmente.
      Por fim, a Lei no 6.766/79, ao disciplinar o loteamento urbano, criou uma nova legitimação
para a nunciação de obra nova. É que, de acordo com seu art. 45, "o loteador, ainda que já tenha
vendido todos os lotes, e os vizinhos são partes legítimas para promover ação destinada a impedir
construção em desacordo com restrições legais ou contratuais".
      Esse dispositivo tem duplo significado: primeiro, equipara aos regulamentos administrativos
as regras restritivas do direito de construir, impostas nos contratos de loteamento e venda de lotes.
Depois, legitima não só os vizinhos proprietários de lotes, como o próprio loteador, para defesa
das regras do loteamento. Assim, o loteador, mesmo depois de deixar de ser vizinho dos
proprietários dos lotes, conservará legitimidade para impedir violação do regulamento do
loteamento, por meio de nunciação de obra nova.

1.321. Legitimação passiva

     O polo passivo da ação de nunciação cabe ao dono da obra, ou seja, "àquele por conta de
quem se executa a mesma".23
     Não são réus o dono do terreno, se prometeu, por exemplo, vendê-lo à construtora do
edifício, e o simples executor da obra por ordem de outrem.
     É certo que o art. 938 manda intimar o construtor e os operários, após o deferimento do
embargo liminar, mas não se trata de citação, e, sim, de simples ordem interdital do andamento
dos trabalhos. Réu é somente o dono da obra e apenas sobre ele recairá a citação para responder
à demanda.
     O Poder Público, quando executa obras em locais públicos e no interesse público, não se
sujeita à novi operis nuntiatio. O mesmo não ocorre, todavia, quando edifica em terrenos de seu
domínio, fora dos de uso público.24
     No caso de ação intentada por condômino, não há obrigatoriedade da inclusão de todos os
demais comunheiros na relação processual. Qualquer condômino tem legitimidade própria para
demandar e ser demandado em face de danos ao prédio comum.25

1.322. Participação do cônjuge

    Estando a ação de nunciação de obra nova incluída, por expressa previsão legal, entre as
ações reais imobiliárias (art. 95), torna-se necessária a intervenção de ambos os cônjuges,
sempre que a demanda for ajuizada por pessoa casada ou contra pessoa casada (art. 10, § 1o).26

1.323. Embargo extrajudicial

      Nos casos de urgência, permite a lei o embargo extrajudicial da obra nova, que o vizinho
prejudicado pode fazer, pessoal e diretamente, ao dono da obra, ou, em sua falta, ao construtor
(art. 935).
      O fim dessa medida preliminar é fazer com que a construção seja imediatamente
paralisada, antes mesmo de ajuizamento e despacho da petição inicial.
      Para promovê-lo o autor deve comparecer à presença do dono da obra, acompanhado de
duas testemunhas, fazendo, verbalmente, a notificação "para não continuar a obra".
      No prazo de três dias, terá o notificante de requerer em juízo a ratificação do embargo
extrajudicial, sob pena de cessar seu efeito (art. 935, parág. único). Para esse fim, o tema será
incluído na petição inicial da ação de nunciação, e ao juiz, ao despachá-la, cumprirá homologar
ou não a medida extrajudicial, conforme se apresenta em consonância ou não com seus
requisitos legais.
      Homologado o embargo, adquire a força de ato judicial, cuja eficácia retroage ao momento
em que o autor o praticou. Isso tem algumas consequências relevantes. Se, por exemplo, a obra
foi concluída após o embargo extrajudicial, elidida não estará a ação de nunciação, porque seus
efeitos se farão sentir desde a medida que a precedeu. Por outro lado, o prosseguimento da
construção, em desacordo com o embargo extrajudicial, configurará atentado, mesmo com
relação aos atos anteriores à homologação, porque esta apresenta eficácia ex tunc .27
      A eficácia de embargo extrajudicial está, pois, subordinada aos seguintes requisitos:
      a) urgência real da medida, porque o dano provocado pela obra nova já se iniciou para o
embargante;
    b) observância da forma legal, consistente na notificação ao dono da obra, ou ao construtor,
em presença de duas testemunhas;
    c ) requerimento de ratificação judicial dentro de três dias.

1.324. Cumulação de pedidos

      O núcleo da demanda nunciatória é a pretensão de sustar a obra nova do réu. Mas admite a
lei que o procedimento seja utilizado para atingir medidas outras conexas ao desiderato principal.
      Assim, a teor do art. 936, é lícito ao autor cumular, na petição inicial, além do embargo
definitivo da construção, os seguintes pedidos:
      a) embargo liminar, segundo o qual a construção ficará desde logo paralisada, aguardando o
julgamento definitivo da lide (art. 937);
      b) condenação do réu à reconstituição, modificação ou demolição da obra, irregularmente
feita em prejuízo do autor;
      c ) cominação de pena pecuniária, para a hipótese de infração, pelo réu, do embargo
deferido in limine litis;
      d) condenação do réu ao pagamento de perdas e danos suportados pelo autor, em
decorrência da obra embargada;
      e ) ordem de apreensão e depósito de materiais ou produtos, quando a obra embargada
consiste em demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e outros semelhantes
(art. 936, parág. único).
      Os pedidos são cumuláveis, mas não há obrigatoriedade de serem todos formulados pelo
nunciante. Salvo o embargo liminar, a cumulação é faculdade e não ônus do demandante. Nem a
acolhida de cada um deles está na dependência do provimento do pedido principal. Pode ocorrer
a improcedência do embargo, porque, v.g., a construção já se achava concluída ao tempo do
ajuizamento do feito, mas nem por isso serão inacolhíveis a indenização dos prejuízos
comprovados28 e a demolição da obra lesiva aos direitos do autor.29
      A cominação de pena é inerente ao caráter de obrigação de não fazer de que se acha
impregnada a ordem de suspensão liminar da obra. Caberá ao autor requerê-la, podendo propor
seu montante, mas será do juiz a atribuição de fixar o respectivo quantum, segundo prudente
arbítrio.30
      As perdas e danos que se podem cumular ao embargo não são quaisquer prejuízos que o réu
tenha causado ao imóvel do autor, mas unicamente aqueles que se liguem à obra nova
embargada, por um nexo de causalidade . Sem esse vínculo, o cúmulo não é possível dentro do
procedimento especial regido pelos artigos 934 usque 940.31

1.325. Embargo liminar

     O perigo de dano imediato para o prédio do autor leva o código a criar um mecanismo, na
ação de nunciação de obra nova, que permita uma pronta e enérgica reação contra a construção
irregular do réu.
     Em primeiro lugar, há a faculdade do embargo extrajudicial, a ser realizada na forma do art.
935, pelo próprio interessado. Se tal não houve, ou se a medida extrajudicial não logrou
homologação do juiz, prevê o art. 937 medida liminar decretável pelo magistrado, na abertura do
processo, a exemplo do que se passa com as possessórias e os embargos de terceiros.
     Por essa liminar, obtém-se a imediata paralisação da obra, sem necessidade de uma prova
cabal do direito do autor. A cognição é superficial e a medida é urgente.32
     Para obter providência in limine litis o autor terá de fornecer, com a inicial, documentos
demonstrativos do prejuízo que a obra do réu representa para seu prédio. Não dispondo de
documentos adequados, produzirá, unilateralmente (isto é, sem citação do réu), justificação
testemunhal prévia.
     Resolvido o problema da liminar, a citação do réu não se fará de imediato. Primeiro,
cumprir-se-á o embargo, intimando-se o construtor e os operários a paralisarem a construção.
Depois de lavrado o respectivo auto é que o Oficial de Justiça citará o réu para a contestação (art.
938).
     Na estrutura legal do procedimento de nunciação de obra nova, o embargo liminar atua
como pressuposto de desenvolvimento da relação processual. Sem que se torne possível a medida
liminar, não se cita o réu. Se faltam elementos para a liminar, portanto, o juiz deve conceder
prazo para o autor suprir a lacuna e, se não for atendido, outra saída não lhe restará senão a de
extinguir o processo.33
     O resultado da diligência de cumprimento do embargo liminar deverá, outrossim, constar de
auto circunstanciado, redigido pelo Oficial de Justiça, onde será descrito, com os necessários
detalhes, o estado em que se encontrava a obra no momento da diligência (art. 938).
     O desrespeito ao embargo representa crime de desobediência para o construtor e operários
intimados pelo Oficial de Justiça, e atentado, para o réu.34
     Sendo abusivo o pedido de paralisação da obra, o réu sofrerá prejuízos que haverão de ser
ressarcidos pelo autor.35 A cobrança dessa reparação tanto pode ser feita posteriormente, em
ação comum, como por via de reconvenção.36

1.326. Prosseguimento da obra

     Sendo sumária a cognição do juiz na fase de deferimento da liminar, há sempre um risco de
prejuízos injustos para o réu, em virtude da paralisação imediata da construção.
     À vista disso, prevê o art. 940 que, não obstante o embargo inicial, possa o nunciado, a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que
preste caução e demonstre o prejuízo resultante da suspensão dela.
     A lei não exige, para tanto, que o interessado demonstre a ilegalidade ou a injustiça da
paralisação.37 O necessário é apenas a comprovação do prejuízo que a medida acarreta ao
nunciado, o qual por sua vez assegura o desfazimento do que resulta da retomada da obra, caso
venha a sucumbir a final por meio de caução.
     Esse prejuízo, por sua vez, não é o que decorre da simples paralisação ou imobilização de
recursos aplicados na construção. Se fosse assim, toda construção suspensa autorizaria a medida
do art. 940 e o requisito legal se restringiria à prestação de caução. Logo, não teria sentido a
exigência da lei de condicionar a retomada de andamento da construção a uma prova de prejuízo
por parte do nunciado. Correta, pois, a lição de Adroaldo Furtado Fabrício, no sentido de que o
prejuízo a ser provado não é da parte , mas da obra em si, o que ocorrerá quando, pelo estágio da
construção, ou por sua natureza, não possa ela suportar paralisação sem danificar-se
seriamente.38
     A fixação do valor da caução será obtida através de procedimento cautelar, em apenso aos
autos principais (arts. 809 e 826 a 838).39
     Há, por outro lado, uma hipótese em que se torna inadmissível a caução para continuidade
da construção; trata-se da obra embargada por infração de posturas ou regulamentos
administrativos (art. 940, § 2o).40
     A competência para a admissão e arbitramento da caução, mesmo que o pedido de
prosseguimento da obra ocorra com o processo principal em grau de recurso em instância
superior, é atribuída ao juízo de origem (art. 940, § 1o).
     Sendo a matéria apreciada em ação cautelar, a decisão será através de sentença,
impugnável por meio de apelação, sem efeito suspensivo (art. 520, no IV).

1.327. Especialização do rito da nunciação de obra nova

      A ação de nunciação tem, como característica de especialização de seu procedimento, três
dados principais, a saber:
      a) o embargo liminar da obra do demandado (art. 937), que impõe seja a petição instruída de
documentos ou seguida de justificação, para fundamentar a medida inaugural;
      b) a citação para defesa, após a execução da medida liminar, com prazo de resposta
reduzido para cinco dias (art. 938); e
      c ) a observância do procedimento cautelar, uma vez encerrada a litis contestatio (art. 939).
      Disso decorre que, permanecendo revel o réu, os fatos narrados na inicial serão havidos
como verdadeiros, cabendo ao juiz sentenciar em cinco dias (art. 803). Se houver contestação e a
matéria reclamar prova oral ou pericial, o juiz designará audiência de instrução e julgamento
(art. 803, parág. único).
      Sendo, porém, a questão puramente de direito, ou a prova meramente documental, o feito
será desde logo submetido a julgamento antecipado da lide.41
      A ação de nunciação de obra nova não corre em férias forenses, mas o embargo liminar,
como medida de urgência, tem sua execução autorizada para o período de recesso do foro (art.
173, no II).

1.328. Sentença e execução

      Vários são os pedidos que se cumulam na ação de nunciação de obra nova: paralisação da
construção em curso, demolição da edificação já erguida, reparação de perdas e danos.
      A sentença pode acolher ou rejeitar todos, ou admitir uns e rejeitar outros. Pode, por
exemplo, deferir o embargo e indeferir a demolição, por ter sido a obra suspensa antes de invadir
o terreno do autor; pode deferir o embargo e denegar o ressarcimento de perdas e danos, por
falta de prova de prejuízo efetivo suportado pelo autor; pode, ainda, denegar o embargo, porque a
obra se concluiu antes do ingresso em juízo, mas acolher a pretensão de demolir e a de ressarcir
danos.
      A natureza da sentença variará conforme o teor da matéria solucionada. Em face do
embargo, predominante é o seu caráter executivo, pois o julgado se cumpre imediatamente. Sem
necessidade de actio iudicati. Diante da ordem de demolição e de ressarcimento dos danos, sua
natureza é condenatória e seu cumprimento dependerá de novos processos de execução de
obrigação de fazer e de execução por quantia certa, respectivamente. É declaratória negativa a
que rejeita qualquer dos pedidos cumulados na operis novi nuntiatio.
     Quanto à demolição da obra nociva, após a reforma do art. 461 pela Lei no 8.952, de
13.12.94, a medida, conforme o caso, pode ser ordenada pelo juiz, independentemente do rito da
execução das sentenças relativas a obrigações de fazer (arts. 632 e segs.), e até mesmo como
forma de tutela antecipada (art. 461, § 3o).


Fluxograma no 66
1   TJRJ, 5a CC, Ap. no 4.537/89, Rel. Des. Barbosa Moreira, ac. de 06.03.1990, RT 664/129.
2   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir, 3. ed., S. Paulo, Ed. RT, 1979, p. 13. V.,
   também, no 1.318, adiante.
3 NEGRÃO, Theotônio. Cód. Proc. Civ. e Leg. Proc. em Vigor, 18. ed., S. Paulo, Ed. RT, 1988,
   p. 383; Ernane SANTOS, Fidelis dos. Comentários ao Cód. Proc. Civil, 2. ed., Rio, Forense,
   vol. VI, no 167, p. 159; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Cód. Proc. Civil, Rio,
   Forense, 1977, t. XIII, p. 329; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Cód. Proc. Civil,
   2a ed., Rio, Forense, 1984, vol. VIII, t. III, no 399, pp. 463-464; MEIRELLES, Hely Lopes.
   op. cit., p. 30; João Milton Henrique, verbete "Ação de Nunciação de Obra Nova", in Digesto
   de Processo, Rio, Forense, 1980, vol. I, p. 204.
4 TJSP, Ap. no 258-543, ac. de 07.07.1977, Rel. Des. Tomaz Rodrigues, in RT 505/74 e 509/84.
   No mesmo sentido: STF, ac. cit. por Alexandre de Paula, Cód. Proc. Civil Anotado, S. Paulo,
   1976, vol. IV, no 19, p. 125; TJSP, Ap. no 172.586-1/8, ac. de 03.08.1992, in RT 696/105.
5 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários, cit., no 165, p. 155; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado.
   Comentários, cit., no 400, p. 465. "Não decide extra petita a decisão que condena o nunciado
   a indenizar o nunciante no valor da área invadida, ao invés de determinar a demolição da
   obra embargada" (STF, RE 70.943, ac. de 21.05.71, Rel. Min. Amaral Santos, in RTJ 58/484).
6 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários, cit., no 430, p. 496.
7 TJSP, Ap. no 284.832, ac. de 17.08.79, Rel. Des. Álvaro Galhanome, in RT 533/76; TJSP, Ap.
   no 120.142-1, ac. de 28.03.90, in RT 654/81; TJSP, Ap. no 261.145-1/0, Rel. Des. Ruiter Oliva,
   ac. 03.12.96, in RT 739/262.
8 TJMG, Ap. no 58.332, ac. de 25.02.82, Rel. Des. Vaz de Mello, in Jur. Mineira 85/153. No
   mesmo sentido: STJ, REsp. 64.323/SC, Rel. Min. Cesar Rocha, ac. de 03.09.96, in DJU de
   23.09.96, p. 35.113.
9 TJSP, Ap. no 244.052. ac. de 15.07.75, Rel. Des. Lafay ette Salles Júnior, in RT 501/113. Igual
   orientação prevaleceu nos EI 9.359-1, ac. de 07.05.81, Rel. Des. Joaquim Francisco, in
   RJTJSP 72/175; apud ARRUDA ALVIM, Cód. Proc. Civ. e Leg. Extravagante , S. Paulo, ed.
   RT, 1985, p. 479; e, também, na Ap. no 30.010-1, ac. de 12.04.83, Rel. Des. Evaristo dos
   Santos, in RJTSP 82/153.
10 "Mesmo que se admita estar a obra praticamente concluída, no caso, o requerimento de
   embargos é cumulado com o pedido indenizatório, com o que não deve ser reconhecida a
   carência da ação" (de nunciação de obra nova) (STJ, 3a T., REsp. no 96.685/SP, Rel. Min.
   Menezes Direito, ac. de 21.11.1997, DJU de 19.12.1997, p. 67.491). No mesmo sentido: STJ,
   4a T., REsp. no 64.323/SC, Rel. Min. César Rocha, ac. de 03.09.1996, DJU de 23.09.1996, p.
   35.113; STJ, 4a T., REsp no 311.507/AL, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 11.09.2001, RT
   798/239; STJ, 4a T., REsp no 440.167/MA, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 03.10.2002,
   DJU de 25.11.2002, p. 244.
11 TJSP, Ap. no 211.923-1, Rel. Des. Alfredo Migliore, ac. de 30.08.1994, JTJ 165/114. Por
   exemplo, "lícito se determine que, em lugar de ser a obra demolida, se proceda aos reparos
   para eliminar o que contravenha as normas que regulam as relações de vizinhança" (STJ, 3a
   T., REsp no 85.806/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 25.05.2000, DJU 05.03.2001, p. 152).
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 13; Antônio Carlos Marcato, Procedimentos Especiais,
   S. Paulo, RT, 1986, no 81, p. 91; Ernane Fidelis dos Santos, op. cit., no 157, p. 151.
13 TAMG, 5a CC, Ap. no 164.037-3, Rel. Juiz Aloy sio Nogueira, ac. de 25.11.1993, RJTAMG
   53/143.
14 "São pressupostos da ação de nunciação de obra nova ter-se iniciado obra e não estar
   terminada" (PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XIII, p. 326).
15 TJSP, Ap. no 244.052, ac. de 15.07.1975, Rel. Des. Lafay ette Salles Júnior, in RT 501/113; Ap.
   no 248.552, ac. de 25.03.1976, Rel. Des. Moretzhon de Castro, in RT 490/68; TJMG, Ap. no
   14.028/5, ac. de 16.12.1993, Rel. Des. Amilar Campos Oliveira, in Jurisp. Min. 125/192;
   TAMG, 5a Câm. Cível, Ap. no 342.940-5, Rel. Juiz Brandão Teixeira, ac. 05.09.2001; STJ, 4a
   T., REsp no 311.507/AL, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 11.09.2001, RT 798/239.
16 TJSP, Ap. no 279.999, ac. de 22.04.1980, Rel. Des. Pinheiro Rodrigues, in RT 540/86; Ap. no
   39.395-1, ac. de 14.12.1983, Rel. Des. Fonseca Tavares, in RT 584/72; TJSP, Ap. no 211.245-
   1, Rel. Des. Marcus Andrade, ac. de 22.09.1994, in JTJSP 168/124. Se a obra se concluiu,
   antes ou depois da abertura do processo, não se deve inadmitir a demanda, uma vez que "a
   diversidade de requisitos entre a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória não
   impede possa ser feita a conversão de uma em outra, quando erroneamente ajuizada" (STJ,
   4a T., REsp no 851.013/RS, Rel. Min. Quaglia Barbosa, ac. 05.12.2006, DJU de 05.02.2007, p.
   257).
17 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 162, pp. 153-154; TJMG, Ap. no 39.261, Rel. Des.
   Helvécio Rosenburg, in DJMG de 15.03.74; TJSP, Ag. 265.559-1/8, Rel. Des. Souza José, ac.
   de 31.05.95, in RT 722/160. "A nós nos parece que a ação de nunciação de obra nova não é
   uma ação simplesmente possessória. Temo-la como ação real petitória, embora se possa
   considerar como legitimado para ela quem não seja o proprietário" (João Milton Henrique,
   verbete "Ação de Nunciação de Obra Nova", in Digesto de Processo, Rio, Forense, 1980, vol.
   I, p. 202). "A ação de nunciação de obra nova pode ser promovida por aqueles que detêm a
   posse do imóvel contra o vizinho que promove construção que afeta o bem que ocupa" (STJ,
   4a T., REsp no 100.708/PE, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 04.08.2005, DJU de
   05.09.2005, p. 409).
18 Havendo mais de um condômino prejudicado, todos eles são legitimados para a nunciação,
   mas inocorre litisconsórcio necessário. Qualquer um deles pode isoladamente manejar a
   ação (Pontes de Miranda, op. cit., vol. XIII, p. 330). A ação de nunciação cabe, outrossim,
   tanto no condomínio tradicional como na propriedade horizontal (TARJ, Ap. no 55.458, ac. de
   29.01.76, Rel. Juiz Thiago Ribas Filho, in RT 500/226; TJMG, Ap. no 56.912, ac. de 10.08.81,
   Rel. Des. Rubens Lacerda, in DJMG de 24.12.81; TAMG, Ap. no 164.037-3, Rel. Juiz Aloy sio
   Nogueira, ac. 25.11.93, in Rev. Julgs. TAMG 53/143).
19 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XIII, p. 330.
20 BARBOSA MOREIRA, "Legitimidade para a ação de nunciação de obra nova em tema de
   limitações administrativas do direito de construir", in Rev. Bras. de Dir. Processual 31/90.
21 STF, RE 63.994, ac. de 23.03.73, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, in RT 459/233; TJSP, Ap.
   no 257.446, ac. de 10.05.77, Rel. Des. Tito Hesketh, in RT 513/77; TJSP, Ap. no 252.033-1,
   Rel. Des. Guimarães e Souza, in RJTJSP 176/102; TJSP, Ap. no 225.482-1/3, Rel. Des.
     Guimarães e Souza, ac. de 23.05.95, in RT 718/110. STJ, 4a T., REsp. no 126.281/PB, Rel.
     Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 23.09.1998, DJU de 18.12.1998, p. 361; STJ, 3a T., REsp no
     745.397/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 10.03.2009, DJe de 24.03.2009.
22   TJMG, Ap. no 61.020, ac. de 24.02.83, Rel. Des. Humberto Theodoro, in DJMG de 14.04.83;
     TJSP, Ap. no 95.896, ac. de 29.09.59, Rel. Des. Paulo Barbosa, in Rev. Forense 192/235; STJ,
     AI 2.983-MG, Despacho do Rel. Min. Fontes de Alencar, 24.04.90, in DJU de 30.04.90, p.
     3.512; TJRJ, Ap. no 4.537/89, Rel. Des. Barbosa Moreira, ac. de 06.03.90, in RT 664/129. STJ,
     3a T., REsp. no 85.806/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 25.05.2000, DJU de
     05.03.2001, p. 152.
23   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., no 406, p. 473; Antônio Carlos Marcato, op. cit., no
     84.4, p. 92.
24   SEABRA FAGUNDES, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 3a ed.,
     Rio, Forense, 1957, no 146, p. 443; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., no 406, p. 473.
25   STJ, 3a T., REsp. no 33.726/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. de 09.11.1993, RSTJ 55/208.
26   TJSP, Ap. no 35.943-1, ac. de 04.08.83, Rel. Des. Martiniano de Azevedo, in RT 592/99; TJSP,
     Ap. no 219.182-1, Rel. Des. Cezar Peluso, ac. de 03.05.94, in JTJSP 162/102.
27   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 171, p. 162; Adroaldo Furtado Fabrício, op. cit., no
     412, p. 479.
28   "A ação de nunciação de obra pode ser julgada improcedente, sem que o seja a de
     indenização, e vice-versa" (Pontes de Miranda, op. cit., vol. XIII, p. 336); TJSP, Ap. no
     272.519, ac. de 06.06.78, Rel. Des. Vieira de Moraes, in RT 518/114; Ap. no 283.351, ac. de
     07.08.79, Rel. Des. Vieira de Moraes, in RT 533/61; TJMG, Ap. no 58.332, ac. de 25.02.82,
     Rel. Des. Vaz de Mello, in Jur. Mineira 85/153; TJSP, Ap. no 212.809-1/7, Rel. Des. Leite
     Cintra, ac. de 02.08.94, in RT 718/101.
29   Ver, retro, o no 1.317 desta obra e sua nota do rodapé no 5.
30   STF, RE 71.853, ac. de 18.05.71, Rel. Min. Luiz Gallotti, in RTJ 58/156; TJPR, AI 11725, Rel.
     Des. Ronald Accioly , ac. de 23.10.95, in JUIS ­ Saraiva no 14.
31   TJMG, Ap. no 69.646, ac. de 20.02.86, Rel. Des. Rubem Miranda, in Jur. Mineira 93/257.
32   "Para a concessão de embargo liminar de obra bastam indícios de fumus boni juris e de
     periculum in mora" (TJSP, AI no 283.135, ac. de 09.08.79, Rel. Des. Almeida Camargo, in RT
     533/90). No mesmo sentido: TJPR, Ag. 28.946-9, Rel. Des. Wilson Reback, ac. de 15.12.93, in
     Paraná Judiciário 44/34.
33   Adroaldo Furtado Fabrício, op. cit., no 422, p. 489.
34   "Se o juiz comina pena pecuniária para o descumprimento de preceito judicial, a parte que
     desafia tal ameaça não comete o crime de desobediência. Precedentes" (STJ, 3a T., HC no
     37.279/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 28.09.2004, DJU de 25.10.2004, p.
     334).
35   "Se o embargo foi rejeitado, deve o nunciante ressarcir o nunciado pelos prejuízos que veio a
     sofrer com a suspensão das obras" (TJSP, Ap. no 172.789, ac. de 15.08.1968, Rel. Des.
     Lafay ette Sales, in Rev. Forense , 231/185). No mesmo sentido: TJRS, Ap. no 30.029, ac. de
     27.06.1978, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, in RJTJRS 72/522.
36   TJSP, Ap. no 73.092-1, ac. de 17.06.1986, Rel. Des. Toledo Cezar, in RT; Antônio Carlos
     Marcato, op. cit., no 86, p. 96; STJ, REsp. 152.036/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac.
   de 24.03.1998, in DJU de 01.06.1998, p. 129.
37 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XIII, p. 344.
38 Lembra Adroaldo Furtado Fabrício, como exemplo de prejuízo que autoriza a caução, para
   prosseguimento da obra, o caso de construção em fase de cobertura e o de escavação em
   risco de desabamento. Em qualquer deles, a obra sofrerá deteriorações e ruínas sérias se não
   for ultimada logo ( op. cit., no 432, p. 498). "O deferimento da caução na ação de nunciação
   de obra nova, para prosseguimento da construção, decorre do livre convencimento do
   magistrado em face das peculiaridades do caso em tela, restando claro que o direito à
   conclusão da obra, mediante a prestação de caução, não é absoluto" (TAMG, 2a Câm. Cível,
   AI no 357.946-0, Rel. Juiz Roberto Borges de Oliveira, ac. 02.04.2002, DJMG de 25.05.2002).
39 "Em ação de nunciação de obra nova, a caução referida no art. 940 do CPC há de ser
   requerida com o mesmo procedimento reservado à ação cautelar específica (art. 926 do
   CPC). Isto porque o deferimento ou indeferimento liminar de plano, pelo juiz, à vista de
   simples petição e sem audiência da parte contrária, eliminando-se o contraditório, acarreta o
   cerceamento de eventual debate sobre questões importantes, como, por exemplo, o valor, o
   modo de prestação, o prazo de eficácia, a eficiência da caução, o cabimento da própria
   medida etc." (TJBA, Ap. no 502/84, Rel. Des. Paulo Furtado, in Ciência Jurídica 1/97).
   Formulado, porém, o pedido incidentalmente no bojo do processo principal e havendo
   aceitação expressa da caução pela parte contrária, não há razão para seguir-se o rito
   cautelar. O juiz poderá de imediato deferir pedido, mandando tomar por termo a garantia
   oferecida. No entanto, o STJ já decidiu que "a caução requerida pelo nunciado pode ser
   deferida liminarmente pelo juiz, sem atender ao procedimento do art. 826 e seguinte do
   CPC" (STJ, REsp. 155.683/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 07.05.1998, in DJU de
   29.06.1998, p. 201).
40 "Não é possível a continuação da obra embargada se existe infringência das leis e posturas
   municipais" (STF, ERE 91.465-0, ac. de 29.11.1979, Rel. Min. Moreira Alves, in RT 548/253).
   No mesmo sentido: TJPR, Ag. 91.0002080-0, Rel. Des. Napoleão Tavares, in Adcoas, 1992,
   no 138.705.
41 Na verdade, com a adoção do julgamento antecipado da lide, também no procedimento
   ordinário (art. 330), não há diferença fundamental entre ele e o procedimento cautelar,
   depois da fase da litiscontestação (art. 803). Por isso, andou certo o TJSP quando decidiu que,
   na ação de nunciação de obra nova, "havendo contestação, como esta não se deduz em
   audiência, segue-se que o procedimento é ordinário" (Ap. no 234.624, ac. de 11.07.1974, Rel.
   Des. Penido Burnier, in RT 470/97).
                                          Capítulo LXIV
                     AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES

                § 215. NOÇÕES GERAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO AQUISITIVA


      Sumário: 1.329. Noção de usucapião. 1.330. Espécies de usucapião imobiliário no
      direito brasileiro. 1.331. Requisitos gerais do usucapião. 1.332. Requisitos do
      usucapião ordinário. 1.333. Requisitos do usucapião extraordinário. 1.334. Requisitos
      do usucapião especial.




1.329. Noção de usucapião

      Segundo a clássica conceituação de Modestino, usucapião é o modo de adquirir a
propriedade (ou outro direito real) pela posse continuada, durante certo lapso de tempo, com os
requisitos estabelecidos na lei.1
      É instituto jurídico predominantemente ligado à aquisição da propriedade imobiliária, muito
embora se preste também à aquisição do domínio dos bens móveis e outros direitos reais.2
      O procedimento especial traçado nos arts. 941 a 945 é destinado restritamente ao usucapião
de terras particulares. Para as coisas móveis ou semoventes, aplica-se o procedimento comum
(arts. 271 e 272),3 e para as terras públicas, o procedimento da Lei no 6.969, de 10.12.81.4
      Para bem penetrar na estrutura e finalidade da ação de usucapião é indispensável fixarem-
se, pelo menos em suas linhas-mestras, os requisitos do instituto de direito material em torno do
qual girará a atividade jurisdicional ao longo desse procedimento específico.

1.330. Espécies de usucapião imobiliário no direito brasileiro

     Figuram, no Código Civil de 1916, como formas de aquisição originária da propriedade pela
posse prolongada, o usucapião ordinário (art. 551; CC de 2002, art. 1.242) e o usucapião
extraordinário (art. 550; CC de 2002, art. 1.238).
     Fundamentalmente, ambas as espécies de usucapião exigem os mesmos requisitos básicos,
ou seja, uma posse contínua, incontestada, com animus domini e o transcurso do lapso de tempo
definido em lei. No usucapião ordinário, todavia, sendo mais curto o lapso temporal, a lei
adiciona outros requisitos para a posse, como a boa-fé e o justo título.
     A par da sistematização tradicional do Código Civil existe também o usucapião especial ou
pro labore , que é disciplinado pela Lei no 6.969/81 e cujo tratamento processual escapa ao
procedimento da ação de usucapião do Código de Processo Civil.
     Há também o usucapião especial urbano instituído pela Constituição de 1988. O Código Civil
de 2002 incluiu essas duas modalidades excepcionais de usucapião em sua regulamentação. Não
há, porém, procedimento extravagante senão para o rural.5

1.331. Requisitos gerais do usucapião

      Um dos efeitos da posse, segundo sua regulamentação material, é gerar o domínio, desde
que qualificada por certos predicados estabelecidos em lei (posse ad usucapionem). Isto porque
não é toda posse que tem a força de conduzir à aquisição da propriedade.
      Na verdade, o usucapião, como maneira de adquirir o domínio, reclama a conjugação de
três elementos fundamentais, que são a posse , o tempo e a coisa hábil.
      Sobre esses elementos é que se desenvolverá, portanto, a diligência probatória na ação
especial de usucapião. Cumpre, pois, detalhá-los convenientemente.
      I ­ Posse ad usucapionem
      A posse como simples exteriorização fática do exercício do domínio autoriza a proteção dos
interditos possessórios, mas nem sempre conduz ao usucapião. Diferentemente da posse ad
interdicta, a posse ad usucapionem tem que se conjugar aos qualificativos da continuidade , da
incontestabilidade e do animus domini (Cód. Civ. de 1916, arts. 550 e 551; CC de 2002, arts. 1.238
e 1.242).
      Posse contínua ou ininterrupta é a que completa todo o lapso de tempo do usucapião sem
sofrer interrupções nos atos evidenciadores da atividade configuradora da condição de possuidor
do usucapiente.
      Posse incontestada, ou posse mansa e pacífica, é a que se desenvolve durante todo o tempo
reclamado para aperfeiçoamento do usucapião sem sofrer contestação ou moléstia por parte do
verdadeiro dono ou de outros interessados.
      Não é qualquer turbação ou moléstia à posse ad usucapionem que lhe destrói a força de
gerar domínio. Só o dono ou o titular de algum direito real sobre o bem tem o poder de contestar
ou impugnar a posse do prescribente, despindo-a de sua natureza de posse mansa e pacífica.6
      O meio mais eficaz de contestar a posse ad usucapionem é, sem dúvida, a citação na
reivindicatória. Todavia, outras ações petitórias ou reipersecutórias também têm autoridade de
tornar contestada a posse, como a ação rescisória de anterior sentença de usucapião7 e as ações
de divisão ou demarcação.8
      Não se pode, entretanto, considerar interrupção de posse mansa e pacífica o simples ato de
inscrição no Registro Imobiliário de título contrário ao do possuidor.9
      Quanto ao animus domini, trata-se do qualificativo da posse que evidencia, exteriormente,
estar agindo o possuidor com o comportamento ou postura de quem se considera, de fato,
proprietário da coisa.
      Não se pode exigir que só se justifique o animus domini com o título de aquisição ( causa
possessionis). Para que o usucapião ocorra basta, segundo a lei, que o usucapiente possua o bem
"como seu" (Cód. Civ. de 1916, arts. 550 e 551; CC de 2002, arts. 1.238 e 1.242).
      O exame da causa da posse pode facilitar a demonstração do ânimo de dono, mas não deve
se transformar na exigência de que este ânimo se confunda sempre com título de aquisição.
      Quando nenhum evento posterior tenha mudado o comportamento do possuidor perante a
coisa possuída, decisivo é o exame da causa possessionis primitiva. Mas, quando o possuidor
passa a se comportar de maneira contrária a esse título, o que vai influir na qualificação efetiva
da posse é o estado de fato concretamente consolidado, e não mais o título jurídico originário.
Dá-se, no mundo fático, a inversão do título da posse, e o que era, na origem, simples posse ad
interdicta pode convolar-se em posse ad usucapionem.
     Assim, quem sempre ocupou o prédio por autorização expressa do dono, como simples
detentor que é, não pode arrogar para si a posse ad usucapionem.
     Na verdade, só há o ânimo de dono quando a vontade aparente do possuidor se identifica
com a de um proprietário, ou seja, "quando explora a coisa com exclusividade e sem
subordinação à ordem de quem quer que seja" (TJMG, Ap. 64.014, Rel. Des. Humberto
Theodoro Júnior).
     Se o possuidor, destarte, "não impede nem exclui os atos do verdadeiro dono, claro é que sua
conduta não atinge a qualidade de posse ad usucapionem" (TJMG, Ap. 69.711, Rel. Des.
Humberto Theodoro Júnior).
     Porém, "não se confunde, é bom lembrar, o animus domini com a boa-fé. Para haver posse
de boa-fé é preciso que o possuidor ignore o direito de terceiro sobre a coisa, de sorte que sua
conduta e sua consciência sejam as de verdadeiro e legítimo proprietário. Já o animus domini
acha-se ligado à vontade de agir como proprietário, pouco importando a forma legítima ou não
com que a conduta teve origem. Destarte, até o próprio ladrão tem o ânimo de proprietário em
face da coisa usurpada ou roubada" (TJMG, Ap. 64.014, ac. cit.).
     Em princípio, presume-se que a posse conserva, para o possuidor, o mesmo caráter com
que foi por ele adquirida (Cód. Civ. de 1916, art. 492; CC de 2002, art. 1.203). Nada impede,
contudo, que o caráter originário da posse se modifique, pois a presunção em causa é apenas iuris
tantum. Por isso, já decidiu o TJMG que "o fato de ter havido, no início da posse da autora, um
vínculo locatício não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado
momento, essa mesma posse mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio,
sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem" ( idem, ibidem).
     Lembra o aresto a lição de Lenine Nequete, para quem "o que possuía como locatário, por
exemplo, desde que tenha repelido o proprietário, deixando de pagar os aluguéis e fazendo-lhe
sentir inequivocamente a sua pretensão dominial, é fora de dúvida que passou a possuir como
dono".10
     II ­ Tempo
     O usucapião, como forma que é de aquisição do domínio pela posse prolongada, tem no
elemento tempo um dos seus requisitos fundamentais.
     A posse mansa e pacífica, contínua e com ânimo de dono, só autoriza a aquisição dominial
quando atingido o lapso temporal estatuído em lei.
     Esse prazo, para os imóveis, é de 15 anos no usucapião extraordinário (CC de 2002, art.
1.238; CC de 1916, art. 550) e de 10 anos no ordinário (CC de 2002, art. 1.242; CC de 1916, art.
551). No usucapião especial ou pro labore , reduz-se a 5 anos (Lei no 6.969/81 e CC de 2002, art.
1.239).11
     Prevê o Código, outrossim, a redução dos prazos de usucapião extraordinário e ordinário
para 10 e 5 anos, respectivamente, nas seguintes hipóteses: a) se o possuidor houver estabelecido
no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo, no
caso do usucapião extraordinário (art. 1.238, parágrago único); b) se o imóvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econômico, no caso de usucapião ordinário (art. 1.242,
parágrafo único).
     Tendo havido redução de prazos na passagem do Código anterior para o atual, deve-se
observar, para os casos de usucapião ordinário e extraordinário, cuja posse se iniciou sob o
regime velho, a regra de direito intertemporal do art. 2.029 do Novo Estatuto Civil, onde se prevê
que "até dois anos após a entrada em vigor deste Código os prazos estabelecidos no parágrafo
único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que
seja o tempo transcorrido na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916".
     Tem, pois, o autor da ação de usucapião de provar satisfatoriamente a integralidade do lapso
de tempo de sua posse, sob pena de improcedência do pedido (CPC, art. 333, no I).
     Dois fenômenos interessantes no que se relaciona ao tempo do usucapião ocorrem na
cumulação e na sucessão de posses. Ocorre a accessio possessionis quando o titular da posse ad
usucapionem a cede ou transfere a outrem que continua a exercê-la até perfazer o lapso legal; e
dá-se a successio in usucapionem quando, falecido o possuidor, seus herdeiros a recebem por
força do direito hereditário. No primeiro caso, há uma soma de duas posses, com fatos distintos;
no segundo é a própria posse do defunto que prossegue com os herdeiros.12
     Para computar-se o lapso do usucapião é possível utilizar-se tanto a accessio possessionis
como a successio in usucapionem. Mas esse cúmulo não se dá eficazmente pela simples junção
de diversas posses que ao longo do tempo tenham existido sobre o imóvel usucapiendo. É preciso,
em primeiro lugar, que entre os vários possuidores tenha ocorrido título válido de sucessão inter
vivos ou causa mortis, para que a posse de um seja havida como continuação da do outro (TJMG,
Ap. 69.762 e 68.468).
     A par disso é necessário que não ocorra solução de continuidade entre as posses somadas
(princípio da ininterruptibilidade) e que todas elas sejam dotadas dos qualificativos indispensáveis
à configuração da prescrição aquisitiva. Só as coisas homogêneas se podem somar, de sorte que
nunca se tolerará adição de posse ad interdicta à posse ad usucapionem.
     Ao usucapião se aplicam as causas que suspendem ou interrompem o prazo da prescrição
extintiva (Cód. Civ. de 1916, art. 553; CC de 2002, art. 1.244). Assim, se, por exemplo, morre o
dono do imóvel usucapiendo e entre seus herdeiros há menor impúbere ou outro tipo de incapaz,
suspenso ficará o fluxo do prazo de prescrição aquisitiva enquanto durar a incapacidade absoluta
dos novos proprietários do bem.
     Mas porque a sentença de usucapião é apenas declarativa, e não constitutiva, não há de
cogitar-se de suspensão do lapso temporal se o tempo exigido por lei já se completara antes da
abertura da sucessão. Nessa hipótese, a propriedade já teria sido adquirida pelo usucapiente em
data anterior à morte do autor da herança.13
     III ­ Coisa hábil
     Nem todas as coisas suscetíveis de figurar numa relação jurídica podem ser objeto de
usucapião. Em primeiro lugar, se essa forma de aquisição dominial pressupõe posse, deve-se
logo concluir que apenas as coisas corpóreas são usucapíveis, visto que não se compreende, no
sistema civil, posse das coisas incorpóreas.14
     Pela mesma razão, não se concebe usucapião de partes incertas ou imprecisas de imóvel. O
poder físico de disponibilidade que caracteriza a posse reclama objeto individualmente concreto,
ou parte geometricamente certa, ou, pelo menos, idealmente determinada.15
      Outra exigência das coisas usucapíveis é a sua disponibilidade, de sorte que não são
adquiríveis através de usucapião as coisas fora do comércio, isto é, as insuscetíveis de
apropriação e as legalmente inalienáveis, como, de um lado a luz solar, a água corrente, o ar
atmosférico, e, de outro, as coisas públicas, o bem de família, os imóveis dotais, as partes comuns
do edifício sob condomínio horizontal etc.
      Entre as coisas fora do comércio e, portanto, não usucapíveis, a jurisprudência inclui os
imóveis voluntariamente gravados com a cláusula de inalienabilidade.16 Há, no entanto, quem
entenda, na doutrina, que, sendo o usucapião forma originária de aquisição, não se pode estender
a força da inalienabilidade convencional até a prescrição aquisitiva, já que o direito do
usucapiente seria outro (novo), e não o do antigo dono, inexistindo, assim, uma alienação
dominial entre ambos.17
      Parece-me, todavia, benemérita de acolhida a tendência jurisprudencial dominante, que
conta a tradição que remonta ao direito romano e que se acha apoiada em sólida corrente
doutrinária. Com efeito, embora o usucapião não seja propriamente uma forma de transferência
de propriedade entre o dono e o possuidor, o certo é que o domínio do usucapiente não se
aperfeiçoa sem o concurso da vontade do proprietário, pelo menos de forma indireta ou culposa
(abstenção de defesa de seu direito).
      "A prescrição ordinária ou usucapião" ­ destarte ­ "não é aplicável aos bens inalienáveis,
embora de natureza puramente legal, porque não é um modo involuntário da parte do
proprietário, mas culposo. Do contrário, seria fácil ao proprietário iludir a proibição, deixando
terceiro apossar-se dos bens inalienáveis sob promessa, naturalmente retribuída, de não perturbá-
lo. A inalienabilidade arrasta a imprescritibilidade ".18
      No que toca aos bens públicos, a grande controvérsia jurisprudencial travada após o advento
do Cód. Civil de 1916 situou-se em torno da prescritibilidade das terras públicas devolutas, e só
veio a encontrar termo definitivo quando o Dec. no 19.924, de 1931, as declarou, de maneira
expressa, insuscetíveis de aquisição por usucapião.
      Posteriormente, o direito positivo abriu uma brecha nessa imprescritibilidade, ao admitir o
usucapião especial ou pro labore , que podia também alcançar as terras devolutas, mas apenas
dentro da observância das condições especialíssimas que caracterizam esse tipo excepcional de
prescrição aquisitiva (Lei no 6.969/81). No entanto, a Constituição de 1988 veio novamente a
excluir as terras públicas da sujeição à prescrição aquisitiva. O usucapião pro labore , portanto,
em tema de terras devolutas, só atingirá as hipóteses em que o possuidor houver completado o
prazo ad usucapionem antes da entrada em vigor da nova Carta Magna (cf. arts. 183, § 3o, e 191,
parág. único, da CF de 1988).
      Um problema que hoje remanesce é o de caracterizar, em cada caso concreto, a natureza
devoluta ou não do imóvel em vias de usucapião. Depois de alguma tergiversação, a
jurisprudência se firmou no sentido de ser do Poder Público o ônus da prova de ser o terreno
devoluto. A presunção geral é, pois, de domínio privado, e só mediante prova em contrário, a
cargo do Estado, é que se admite sua elisão.19
      Outra questão um tanto problemática é a da contagem do prazo prescricional sobre a terra
devoluta que veio a ser transferida para o domínio privado com posseiro preexistente à aquisição.
Seria ou não computável o prazo da posse transcorrida anteriormente à privatização do domínio?
A solução jurisprudencial tem sido no sentido de ser incabível contar-se, para efeito de
usucapião, o tempo de posse sobre imóvel que se incluía entre os bens públicos enquanto
conservava tal qualidade. É que, enquanto não necessária a ação para impedir o usucapião,
nenhuma consequência teria gerado a inércia do dono (o Estado). Em outras palavras: "Não
ocorre o prazo da prescrição aquisitiva anteriormente à actio nata."20
      Ainda em tema de coisa hábil para usucapir, convém enfocar o caso do imóvel particular
em vias de desapropriação pelo Poder Público. Enquanto não consumada a expropriação,
continua o bem integrado ao domínio privado e, por isso, ainda passível de usucapião. A simples
declaração de utilidade pública não é, destarte, óbice a que se desenvolva entre particulares a
ação de usucapião, nem mesmo a imissão de posse do expropriante impede que o prescribente
justifique sua posse ad usucapionem, anterior à medida expropriatória.21
      Também as restrições parciais impostas pelo Poder Público aos imóveis particulares, como
as servidões administrativas ou a inclusão do bem em reserva ecológica ou florestal, não
excluem a prescrição aquisitiva.22 Da mesma forma, os direitos reais instituídos em favor de
particular sobre bem público, como a enfiteuse, podem ser usucapidos, porque a prescrição
aquisitiva na espécie não afeta o domínio público, mas apenas o ius in re privado.23
      Finalmente, cumpre registrar que os bens públicos imprescritíveis são tanto os do domínio da
administração direta como o das autarquias. Já o das empresas públicas e sociedades de
economia mista, utilizados para promover a exploração econômica estatal, não escapa ao regime
do usucapião, porque o seu regulamento jurídico é o mesmo das empresas privadas (Const.
Federal, art. 173, § 1o, II, com redação da Emenda Constitucional no 19, de 04.06.1998).

1.332. Requisitos do usucapião ordinário

      Segundo o art. 551 do Cód. Civ. de 1916 (CC de 2002, art. 1.242), o usucapião ordinário
ocorre em prazo reduzido, mas a posse do usucapiente deve ser qualificada pelo justo título e boa-
fé .
      I ­ Prazo
      Fixa-se o prazo de aquisição prescritiva do domínio, no usucapião ordinário, em 10 anos,
admitindo-se a redução para 5 (cinco) anos, "se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente,
com base no registro constante do respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social e econômico" (art. 1.242, parágrafo único).
      II ­ Justo título
      Por justo título entende-se "todo ato formalmente adequado a transferir o domínio, ou o
direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal efeito em virtude de não ser o transmitente
senhor da coisa, ou do direito, ou de faltar-lhe o poder legal de alienar.24
      Em torno da conceituação de justo título, estão assentados na jurisprudência dominante os
seguintes enunciados:
      a) não é qualquer título que se pode invocar para sustentar o usucapião ordinário. Como justo
título, para esse efeito, "é de considerar-se apenas o fato jurídico que tenha, em tese, o poder de
efetuar a transmissão, embora na hipótese lhe faltem os requisitos para realizá-la";25
      b) sem o pressuposto da transcrição no Registro Imobiliário não ocorre o requisito do justo
título para o usucapião ordinário;26
      c ) não é justo título, na espécie, o compromisso de compra e venda, porque não tem força
de transferir, por si, a propriedade, e quem é apenas promissário-comprador não possui o imóvel
"como seu", mas sim reconhece a posse indireta e o domínio do promitente-vendedor.27
      Costuma-se confundir o usucapião ordinário com a ação de retificação de área, nos casos
em que o título do proprietário mencione superfície menor do que a verdadeiramente possuída
pelo dono. Há decisões que, de forma radical, negam o cabimento da ação de usucapião porque
o imóvel já estaria regularmente transcrito em nome do proprietário, e outras que se recusam a
admitir a retificação porque o acréscimo de área, sendo muito extenso, só poderia ser
regularizado através de prescrição aquisitiva.
      As duas posições são incorretas. A existência de título transcrito nunca foi empecilho à ação
de usucapião, pois é até exigida como pressuposto da ação no caso do usucapião ordinário. Deve-
se ponderar que o instituto da prescrição aquisitiva existe não apenas para atribuir título a quem
nunca o possuiu, mas também para regularizar ou sanear os títulos imperfeitos. Manifesto,
portanto, é o direito de obter a declaração de usucapião nos casos de título que não cubra toda a
área possuída.28
      Por outro lado, a retificação de assento do Registro de Imóveis é cabível sempre que haja
discordância entre os seus dados e a realidade das características do prédio. Mas não se presta a
suprir a falta de título aquisitivo. Assim, se a divergência de área decorre apenas de imprecisão
descritiva, não importa quais sejam as suas proporções. Sempre que o imóvel for realmente o
titulado, a retificação do assento do Registro Público poderá ser feita. Se o excesso de área,
todavia, provém de falta de titulação na cadeia dominial do imóvel, jamais se poderá utilizar o
procedimento da simples retificação e somente o usucapião será via própria para regularizar a
titulação do interessado.
      Ressalte-se, porém, que o excesso de área não cabe no conceito de usucapião ordinário. É
que essa forma de prescrição aquisitiva pressupõe pretensão fundada em justo título, e o excesso
de área é justamente a porção do terreno que não se inclui no título disponível. Logo, somente o
usucapião extraordinário se presta a dar titulação ao excesso de área (TJMG, Ap. 60.036).
      Da mesma forma, a contagem do prazo de usucapião ordinário não admite retroação a
datas anteriores ao título. Se pretende lançar mão da accessio possessionis, isso só será possível se
todas as posses, anteriores e posteriores à aquisição, forem apoiadas em justo título. Em suma, a
posse tem de apoiar-se em título adequado durante todo o lapso necessário ao aperfeiçoamento
do usucapião ordinário (TJMG, Ap. 69.470).
      III ­ Boa-fé
      No usucapião ordinário, além de apoiar-se em justo título, tem o possuidor de exercitar sua
posse animo domini com boa-fé .
      Esse requisito ­ a boa-fé ­ é reclamado desde as origens desse instituto jurídico em suas
raízes romanas.29
      Consiste a boa-fé na "crença do possuidor de que a coisa possuída realmente lhe pertence,
em virtude de ter adquirido do real proprietário, sem nenhum prejuízo ao legítimo titular da
coisa".30 O que importa, destarte, para a prescrição ordinária é que o possuidor tenha adquirido o
bem ignorando o vício que lhe impedia a eficaz transmissão.31
      No direito romano, como no atual direito italiano, a boa-fé deve existir apenas no momento
da aquisição da propriedade. Mala fides superveniens non nocet. No direito civil brasileiro,
porém, exige-se que a boa-fé perdure durante todo o tempo necessário para o aperfeiçoamento
do usucapião ordinário.32
     Quer isto dizer que, mesmo tendo adquirido a justo título e de boa-fé, o usucapião ordinário
não se consumará, se antes de completar-se o prazo legal o adquirente vier a tomar
conhecimento do fato impeditivo da eficácia translativa da propriedade.
     Na ação de usucapião, incumbirá ao autor, porém, apenas a prova do justo título, já que a
boa-fé se presume. Ao réu é que, negando a presença desse requisito, tocará o ônus de provar a
má-fé do adquirente, seja com base em fato contemporâneo à aquisição, seja em evento
posterior.

1.333. Requisitos do usucapião extraordinário

      A configuração do usucapião extraordinário (Cód. Civ. de 1916, art. 550; CC de 2002, art.
1.238) se contenta com os requisitos básicos da prescrição aquisitiva. Não se exige nem justo
título nem boa-fé. Basta que o prescribente possua, como seu, o bem, durante o prazo legal, para
que lhe adquira a propriedade.33
      São requisitos, portanto, a serem provados na ação de usucapião extraordinário sobre
imóveis:
      a) a posse contínua e incontestada;
      b) o ânimo de dono;
      c ) o prazo de quinze anos, reduzível para 10 anos, se o possuidor houver estabelecido no
imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.34
      Enquanto para o usucapião ordinário a lei exige a conjugação do animus domini com a boa-
fé e o justo título (art. 551 do Cód. Civ. de 1916; CC de 2002, art. 1.242), para o usucapião
extraordinário impõe apenas o ânimo de dono como o único elemento de qualificação da posse
mansa e pacífica (art. 550 do Cód. Civ. de 1916; CC de 2002, art. 1.238).
      É, pois, irrelevante a circunstância de usucapiente ter possuído o imóvel com consciência de
que a propriedade era de outrem, pois isto apenas revela ausência de boa-fé, mas não elimina o
animus domini, se o seu comportamento foi o de explorar o bem tal como se fosse o dono, isto é,
em caráter exclusivo e sem se sujeitar às ordens de quem quer que fosse.
      O que elimina o ânimo de dono é a posse direta, em que, através de um negócio jurídico, o
dono, retendo a posse indireta, transfere o uso temporário do bem a primeiro (Cód. Civil de 1916,
art. 486; CC de 2002, art. 1.197). Nesse caso, a posse direta, embora seja posse ad interdicta,
oponível até ao próprio dono, não é posse ad usucapionem porque não exclui a do proprietário e,
pelo contrário, é emanação e confirmação desta.
      Inexiste ânimo de dono, e até mesmo posse em sentido técnico, também, nos casos de
detenção ou posse precária. O que caracteriza a detenção é a existência de um negócio jurídico,
onde nem sequer a posse é transferida a outrem, mas onde apenas o terceiro assume a posição
de alguém que age por conta e ordem do dono.35
      Entre os casos de posse precária, as situações mais típicas são as de permissão ou tolerância
do dono (art. 497 do Cód. Civil de 1916; CC de 2002, art. 1.208). Na permissão há de existir um
ato positivo do concedente, cujo título revelará a precariedade da posse; e na tolerância deve-se
encontrar um relacionamento qualquer, entre o detentor e o dono, que justifique a permissão
tácita de ocupação precária de bem, como ocorre, por exemplo, nas relações de parentesco ou
de amizade íntima.36
      Para caracterização dos atos de mera tolerância, recomenda Tito Fulgêncio a seguinte
orientação:
      "O critério para se conhecer se um ato é de tolerância por natureza, ou, se por tolerância
exercido e concedido, está no ânimo de quem o exercita e no do proprietário do prédio onde é
exercido. Se por parte do primeiro... houvera a pretensão de exercer um direito, e se da parte do
segundo se nota o abandono dos próprios direitos, o ato não tem os caracteres dos que a lei
qualifica de simples tolerância e declara impróprios para aquisição de posse.
      Se, ao contrário, o proprietário do prédio, sem ter intenção de renunciar o seu direito,
permite ou tolera que outrem pratique o ato, e este outrem o cumpre sem pretender exercer um
direito que lhe corresponde, senão valendo-se da concessão temporária, os atos praticados são de
simples tolerância, e não podem servir de base à aquisição da posse."37
      Indispensável, portanto, é, na configuração dos atos de mera permissão ou tolerância, aquela
precariedade que só pode ter causa numa "concessão benévola e revogável", instituída em
relacionamento necessário entre o proprietário e o detentor.38 Não se pode, é evidente, cogitar
de uma situação como essa, senão quando detentor e proprietário estejam agindo em
consonância, ambos com igual intenção ou ânimo.
      Em suma, os atos de mera permissão pressupõem convenção das partes, ainda que o ajuste
de vontade seja verbal; e o ato de simples tolerância exige a demonstração de condutas coerentes
e convergentes, de ambas as partes, em torno de reconhecimento tácito da precariedade e
revogabilidade da concessão.39
      Na ação de usucapião extraordinário, ao autor incumbe, portanto, provar a posse, o ânimo
de dono e o lapso de tempo. Arguida a precariedade da posse ou qualquer outra matéria que
contraria ou nega animus domini, o ônus probatório é do réu, porque não se presumem os atos de
tolerância ou permissão, embora possam ser demonstrados por prova indireta ou indiciária.

1.334. Requisitos do usucapião especial

     Ao contrário do usucapião comum, regulado pelo Cód. Civil, que se restringe aos bens do
domínio privado, o usucapião especial, regulado pela Lei no 6.969/81, incluía também as terras
públicas devolutas, com exceção apenas das que constituíssem reservas biológicas ou florestais e
as indispensáveis à segurança nacional. Com o advento, porém, da Constituição de 1988, voltou a
ser vedada a prescrição aquisitiva de terras públicas (art. 191, parágrafo único), pelo que o
usucapião especial ficará, doravante, limitado aos imóveis particulares.
     Prevê a Lei no 6.969/81 o rito sumaríssimo para a ação de usucapião especial, mas autoriza
o posseiro a requerer justificação liminar para manutenção na posse até decisão final da causa.
Essa justificação em audiência, na abertura do procedimento, é inconciliável com o rito
sumaríssimo. Por isso, ensina Ernane Fidelis dos Santos que, quando o autor requer essa diligência
inaugural, o procedimento volta a ser o das demais ações de usucapião, ou seja, o especial da
ação de usucapião traçado pelos arts. 941 a 945 do CPC.40
     Além da posse mansa e pacífica, com animus domini, cujo prazo é reduzido para cinco anos,
o usucapião especial se sujeita aos seguintes requisitos específicos:41
     a) não ser o usucapiente proprietário nem de imóvel rural, nem urbano;
     b) não ultrapassar a área usucapienda a 50 hectares;
     c ) ter a área usucapienda se tornado produtiva pelo trabalho do prescribente ou de sua
família;
     d) ter ele fixado residência permanente na área.
     Não se exige, a exemplo do usucapião extraordinário, justo título e tampouco boa-fé. Mas,
diversamente do que se passa no regime comum do Código Civil, o usucapião especial só pode
ser declarado com base em posse atual da gleba.42
     Outra particularidade do usucapião especial é a possibilidade de sua invocação como
matéria de defesa, hipótese em que a sentença de acolhimento da exceção poderá ser levada à
transcrição imobiliária (Lei no 6.969/81, art. 7o).
     A Constituição de 1988, além do usucapião especial agrário (art. 191), institui, também, o
usucapião especial urbano, destinado a solucionar o problema habitacional, principalmente dos
favelados e outros moradores das cidades, desprovidos de títulos dominiais, desde que não sejam
proprietários de outro imóvel urbano ou rural. A matéria está disciplinada pelo art. 183 da nova
Carta, nos seguintes termos:
     "Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia, ou
de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano
ou rural.
     § 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
     § 2o Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
     § 3o Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião."
     Consigne-se que as duas formas de usucapião especial autorizadas pela Constituição foram
contempladas pelo Novo Código Civil, nos arts. 1.239 e 1.240.
     Por força do Estatuto da Cidade (Lei no 10.257, de 10.07.2001), também o usucapião
urbano, que pode assumir a forma individual ou coletiva, se processa sob o procedimento
sumário (art. 14).
                           § 216. CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE


      Sumário: 1.335. Legitimação ativa. 1.336.             Legitimação     passiva.   1.337.
      Competência. 1.338. Conexão e litispendência.




1.335. Legitimação ativa

      Compete a ação de usucapião ao possuidor (art. 941). Entende Nelson Luiz Pinto que, em
face disso, seriam partes ilegítimas para promover essa ação o possuidor direto e o simples
detentor, porque sua posição jurídica não é, virtualmente, a de titular de posse ad usucapionem.43
      Data venia, saber se existe ou não, em concreto, a posse ad usucapionem não constitui
matéria preliminar da ação, mas o seu próprio mérito. Saber se se configurou a prescrição
aquisitiva é responder ao pedido do autor, é solucionar a pretensão do autor na sua raiz material e
não no aspecto preliminar de condição da ação.
      Se o promovente invoca claramente, como fundamento do pedido, uma posse direta ou uma
simples detenção, o que ocorre é a inépcia do pedido, por impossibilidade jurídica, já que do fato
narrado não decorre, evidentemente, o efeito pretendido (art. 295, parág. único, no II). Não é o
caso, porém, de ilegitimidade ad causam, porque outra não seria a parte que, na defesa do
pretenso direito, poderia estar em juízo.
      Por outro lado, se o autor se diz titular de posse ad usucapionem e a prova, afinal, demonstra
que se trata apenas de um detentor ou de um possuidor direto, o que terá faltado não será uma
condição de procedibilidade, em face da causa deduzida na inicial, mas o suporte do próprio
direito material cuja atuação se pretendeu pela via judicial. O pedido será improcedente, mas
carência de ação inocorrerá, porquanto o conflito de interesses (a lide) estará completamente
solucionado em seu mérito, e nunca em nível de simples preliminar processual.
      Diz a lei que o possuidor poderá propor a ação de usucapião, o que não importa exigir que
tenha ele, ainda no momento do ingresso em juízo, de comprovar a sua condição atual de
possuidor. A ação é na espécie, declaratória, de sorte que o importante é que o autor tenha já,
como possuidor, completado, antes do acesso ao processo, a posse com todas as qualificações da
prescrição aquisitiva. Se isto já se consumou, ainda que tenha sofrido esbulho posterior, a
aquisição da propriedade terá ocorrido, e lícito será ao usucapiente postular a declaração judicial,
mesmo estando o imóvel momentaneamente na posse do esbulhador.44
      Sendo vários os possuidores de uma só gleba, sem posse localizada individualmente, o caso
será de composse , hipótese em que, sendo comum a posse, só em conjunto os compossuidores
poderão exercer a pretensão de usucapir. A aquisição dominial beneficia todos e não pode um só
deles, individualmente, promover a ação de usucapião.45
      É comum a composse emergir da sucessão causa mortis, e a jurisprudência a respeito tem
reiteradamente assentado que, "deixando o de cujus descendentes, a viúva é parte ilegítima para
reclamar o reconhecimento do usucapião, em nome próprio, devendo tal pretensão ser feita em
litisconsórcio ativo, entre ela e os filhos, ou em nome do espólio, através de representação, que
lhe compete como inventariante".46
      Por outro lado, sendo vários os herdeiros do primitivo possuidor, não pode um deles,
assenhoreando-se do bem com exclusividade, somar sua posse individual à do ascendente para
opor usucapião aos demais coerdeiros.47
      Na constância do casamento a regra é ser comum a posse entre os cônjuges, de sorte que a
ação de usucapião é de ser proposta em nome de ambos os consortes. Se, porém, há separação
de fato, e o cônjuge sobrevive à custa do produto de trabalho próprio, exclui-se da comunhão e
da partilha, decorrentes da posterior dissolução da sociedade conjugal, o imóvel por ele
usucapido, mesmo que o divórcio venha a ser decretado após a sentença de usucapião, à
consideração de tratar-se de bem incomunicável (Cód. Civil de 1916, art. 263, no XII; CC de
2002, art. 1.683).48
      A mulher é litisconsorte necessário na ação de usucapião intentada pelo marido. A nulidade
decorrente de falta de sua anuência à propositura da causa não deve ser dada como absoluta e
irremediável. Só a ela competirá a iniciativa da arguição, e a acolhida dependerá evidentemente
de prova de prejuízo. Pas de nullité sans grief (art. 249, §§ 1o e 2o).
      Sob outro aspecto, para haver composse é indispensável que ocorra homogeneidade entre as
posses concorrentes. Não se pode cogitar, por exemplo, de composse entre um verdadeiro
possuidor ad usucapionem e outro que se revela apenas detentor ou beneficiário de permissão ou
tolerância. Sobre o tema, decidiu o TJMG que, "na realidade, só se pode cogitar de composse
quando dois ou mais titulares exercitem atos exteriorizadores do domínio, que sejam de igual
natureza e sobre um só objeto (Cód. Civil, art. 488).49 Se um age em nome próprio e outro como
seu preposto, claro é que possuidor será apenas o primeiro, não passando o segundo de simples
fâmulo da posse, pelo que impossível será cogitar-se, na espécie, da figura jurídica da
composse", de sorte que "quem vai morar na companhia e na casa de outrem, por caridade ou
qualquer outro laço afetivo, sendo recebido por anuência e consentimento do dono, jamais se
pode considerar possuidora ou compossuidora da casa daquele que lhe dá abrigo".50
      Entre comunheiros ou coproprietários, em princípio, não prescreve o direito de dividir o
imóvel comum, donde a conclusão de ser inviável o usucapião entre os condôminos enquanto
perdurar a comunhão. Mas a posse exclusiva e localizada, através do usucapião, pode fazer
extinguir o próprio condomínio. O que é imprescritível, portanto, não é o condomínio, mas a ação
de dividir, na constância da comunhão. Extinta esta, nada impede que se reconheça o usucapião
em prol do condômino que, com posse localizada e ânimo de dono exclusivo, possuiu o bem
comum por prazo suficiente para gerar a prescrição aquisitiva.51

1.336. Legitimação passiva

     A relação processual na ação de usucapião se aperfeiçoa com a citação de réus certos e
incertos, sendo os primeiros citados pessoalmente e os últimos por edital.
     I ­ Réus certos
     Os réus certos, citados por mandado, são a pessoa em cujo nome o imóvel estiver transcrito
no Registro Imobiliário e os confinantes do prédio usucapiendo (art. 942).
     Em se tratando de ação real imobiliária, indispensável será também a citação dos cônjuges,
sempre que os réus forem casados (art. 10, § 1o, I).
     Da falta de citação dos réus certos, ou de alguns deles, decorre a completa ineficácia do
processo e a impossibilidade de a sentença atingir a plena autoridade da res iudicata. O título de
propriedade do antigo dono remanescerá oponível erga omnes e a sentença será passível de
rejeição, seja em embargos à execução, seja em ação rescisória, seja em qualquer outra ação
comum de feitio declaratório ( querela nullitatis) .52 Uma coisa, porém, é certa: diante da
nulidade absoluta do processo, o vício da sentença subsiste mesmo após transcorrido o prazo de
propositura da ação rescisória.53
     Quanto à falta de citação de confrontante, não me parece que seja causa de irremediável
nulidade da sentença que declara o usucapião. Na verdade, a posse ad usucapionem não opera
em prejuízo dos vizinhos, mas apenas do antigo dono. A citação dos confinantes tem apenas o
escopo de delimitar a gleba usucapienda, de modo a evitar que terrenos adjacentes sejam
irregularmente invadidos pelo título a ser conferido ao usucapiente. Correta, portanto, a lição de
Mathias Lambauer e Nelson Luiz Pinto, segundo a qual ocorre, na espécie, uma cumulação de
ações: usucapião contra o dono e delimitação contra os vizinhos. Assim, a falta de citação de
algum confrontante afeta a ação de delimitação, mas não atinge a de usucapião, cuja sentença
subsiste malgrado o defeito registrado na primeira.54
     Dessa dicotomia decorre que o litisconsórcio é necessário entre os titulares do domínio
atingido pela prescrição aquisitiva, mas não tem a mesma natureza no liame entre eles e os
confinantes, o que dá a essa pluralidade subjetiva da ação especial o feitio de um litisconsórcio
sui generis.55
     II ­ Réus incertos
     Além da citação pessoal, por mandado, já apreciada, o procedimento da ação de usucapião
exige a citação por edital de réus em lugar incerto e dos eventuais interessados (art. 942).
     Cumpre distinguir, de início: a) réus ausentes; e b) réus incertos propriamente ditos.
     Réus ausentes são pessoas conhecidas, com interesse certo na causa, cujo paradeiro se
ignora, tornando inviável a citação pessoal por mandado. Daí ser necessário o recurso à ius
vocatio editalícia, como, aliás, ocorre com qualquer demandado, em outras ações, que se venha
a colocar em idêntica situação (art. 231, no II). Assim devem ser considerados como réus certos,
a serem citados por edital, o proprietário e os confinantes mencionados no assento do Registro de
Imóveis, mas cujo domicílio se desconhece.
     Réus incertos, por sua vez, são aqueles cuja existência é possível mas não conhecida, ainda,
do autor, como, por exemplo, o proprietário ou condômino sem título transcrito no Registro de
Imóveis. São aqueles que o art. 942, com redação da Lei no 8.951/94, chama de "eventuais
interessados".
     A citação dos réus ausentes reclama individuação e nominação no edital. Embora ausentes,
são os réus certos e determinados. São partes necessárias desde a formação da relação
processual. Já a citação dos réus incertos representa apenas uma genérica e abstrata convocação
de parte eventual. A configuração de parte, na verdade, só ocorrerá se e quando o terceiro
interessado comparecer para integrar o polo passivo da relação jurídico-processual, ao lado dos
réus certos.
     Dispõe, ainda, o art. 943, que, a par das citações dos réus certos e incertos, deverá dar-se
ciência aos representantes da Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal, para que
"manifestem interesse na causa".
     Aqui não há precisamente uma citação, mas apenas uma "cientificação". A Fazenda
Pública não é parte necessária, é apenas possível interessada, como qualquer outro terceiro
eventualmente titular de algum direito sobre o imóvel usucapiendo. Sua condição de parte só será
configurada se se der seu comparecimento aos autos para contestar a pretensão do autor.56
     No caso de ser o Poder Público parte certa, impõe-se, desde logo, sua citação regular, por
mandado, e não apenas sua cientificação postal.

1.337. Competência

     Diante dos termos claríssimos do art. 95, não há margem para dúvidas em torno da
competência para o procedimento especial do usucapião de terras particulares: competente é o
foro da situação do bem usucapiendo.
     Ocorrendo, todavia, interesse da União na causa, o processo será deslocado da competência
da Justiça Estadual para a da Justiça Federal. Questionada a alegação da Fazenda Federal, o
processo deverá ser prontamente remetido à Justiça Federal, pois somente a ela compete
apreciar a legitimidade, ou não, do ingresso da União na causa.57
     Assim, recusada sua admissão ao processo pelo juiz estadual, entendia-se, em antiga
jurisprudência, que o agravo de instrumento seria apreciado e julgado pelo Tribunal Regional
Federal e não pelo Tribunal de Justiça local.58 Posição ulterior do STJ fixou-se, todavia, em rumo
diverso: embora a competência para julgar o usucapião com presença de interesse da União seja
de fato da Justiça Federal, o recurso contra decisão do juiz estadual não pode ser submetido a
julgamento direto do Tribunal Federal de segunda instância. Só o Tribunal de Justiça terá
condição hierárquica para rever a decisão interlocutória do juiz a ele subordinado.59 Somente
depois de julgado o recurso pelo Tribunal local é que se poderá eventualmente pensar em chegar
ao STJ, por meio de recurso especial, para fazer prevalecer a competência da Justiça Federal,
acaso irregularmente ofendida pelo acórdão do Tribunal de Justiça.
     Quando a sujeição passiva da União for desde o início reconhecida pelo autor ­ caso em que
o domínio lhe for atribuído ou que a posição de confrontante lhe for imputada ­, a ação será
proposta, originariamente, na Justiça Federal.60 Para esse efeito, basta que a confrontação da
área usucapienda se dê com terrenos de marinha.61
     É bom de ver, outrossim, que, dentro da área de competência da Justiça local, o forum rei
sitae prevalece sobre outros juízes especiais e universais, como o do inventário.62 Mesmo
reconhecido o interesse da União, a competência da Justiça Federal será endereçada à Seção
Judiciária correspondente à situação do imóvel.63

1.338. Conexão e litispendência

    A propositura de mais de uma ação de usucapião por pretendentes diversos sobre o mesmo
imóvel não é razão para trancar a segunda demanda a pretexto de litispendência (art. 267, no V).
     Em nosso direito positivo somente se verifica a litispendência quando se reproduz ação
anteriormente ajuizada, ou quando se reedita ação idêntica a outra em andamento.64 É o que
dispõe textualmente o art. 301, § 1o. E, em face do que consta do § 2o do mesmo dispositivo
legal, para que uma ação se considere reprodução de outra, mister se faz que ambas envolvam
as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
     Logo, só ocorrerá identidade entre duas ações se todos os seus elementos identificadores
forem os mesmos. Entre ações que apresentem apenas alguns elementos comuns (como objeto
do pedido ou a causa de pedir), a relação que se estabelece não é a de litispendência, mas a de
conexidade, que impõe a unidade de processamento e julgamento, para evitar decisões
contraditórias (arts. 103 e 105).
     Assim, duas ações de usucapião sobre o mesmo imóvel, intentadas por autores diferentes,
não são ações iguais, e devem ser reunidas segundo as regras próprias da conexão de causas.65
     Já se reconheceu, também, que há conexão, apta a distribuir por dependência os feitos, entre
ação de usucapião e ação de reintegração de posse envolvendo as mesmas partes se o mesmo
imóvel, pela necessidade de resguardar a devida coerência entre o julgamento da posse numa e
noutra causa.66
                                    § 217. PROCEDIMENTO


      Sumário: 1.339. Procedimento. 1.340. Petição inicial. 1.341. Citação. 1.342.
      Justificação preliminar. 1.343. Contestação. 1.344. Revelia. 1.345. Pendência de
      possessória. 1.346. Ministério Público. 1.347. Instrução e julgamento. 1.348.
      Sentença. 1.349. Coisa julgada. 1.350. Registro de Imóveis. 1.351. Usucapião como
      matéria de defesa.




1.339. Procedimento

     O procedimento especial da ação de usucapião, regulado pelos arts. 941 a 945 do Código de
Processo, limita-se aos casos de bens imóveis, urbanos ou rurais. Aplica-se tanto ao usucapião
ordinário como ao extraordinário. Ao usucapião especial corresponde o procedimento
sumaríssimo, com os detalhamentos da Lei no 6.969/81.
     A especialização do rito da ação de usucapião, nos moldes do código, consistia em
estabelecer uma fase preliminar de justificação da posse do usucapiente, estipular requisitos
específicos para a petição inicial, e fixar normas extraordinárias para a citação. Após esses dados
especiais da abertura do processo, o rito prosseguia segundo os parâmetros do procedimento
ordinário. Com a Lei no 8.951, de 13.12.94, eliminou-se a justificação liminar de posse, mantida
a subsidiariedade do procedimento ordinário (art. 272).

1.340. Petição inicial

     A par dos requisitos gerais do art. 282, a ação de usucapião deverá ser iniciada por petição
que contenha: a) o fundamento do pedido; b) a exata individuação do imóvel usucapiendo; e c)
pedido de declaração do domínio ou de servidão predial (arts. 941 e 942).
     I ­ Fundamento do pedido
     O fundamento do pedido consistirá na explicitação da origem e características da posse, de
sua duração e do tipo de usucapião que se pretende configurar.
     II ­ Individuação do imóvel
     Para perfeita caracterização do bem prescribendo, exige a lei que se instrua a petição inicial
com a planta do imóvel.
     A ação é real; daí a necessidade de completa e perfeita descrição do imóvel, não só para
efeitos práticos do exercício do direito de propriedade, que exige inteira separação e
identificação de seu objeto, como principalmente para atender aos pressupostos de matrícula no
Registro Imobiliário.
     Está, assim, assente na doutrina e jurisprudência que "o usucapião pressupõe posse sobre
imóvel, com perfeita individuação, quanto à sua confrontação, área, divisas e demais
características".67
     Quanto à planta, é de exigir-se documento elaborado com rigor técnico, por profissional
habilitado, não se admitindo sua substituição por esboço ou croquis. 68 Sua omissão, não suprida a
tempo, é, outrossim, causa de nulidade do processo,69 que, todavia, não será declarada de ofício
nem sem prova de prejuízo, por não se tratar de nulidade cominada pela lei.
     Diante de lotes urbanos, integrados a loteamentos oficiais ou a cadastros minuciosos do
município, não se pode ser excessivamente rigoroso na apreciação da planta e caracterização do
imóvel, porque não há risco de prejuízos para os litigantes, em face de dados objetivos e oficiais,
sempre disponíveis nos registros, com que se pode contar para localizar o terreno e efetuar a
eventual matrícula no Registro Imobiliário.70
     Quando, porém, se tratar de imóveis rurais, as exigências do art. 225, § 3o, da Lei no 6.015,
de 31.12.73, incluído pela Lei no 10.267, de 28.08.2001, são muito mais rigorosas, de sorte que,
além da planta, exige-se que "os limites e as confrontações serão obtidos a partir de memorial
descritivo assinado por profissional habilitado e com a devida Anotação de Responsabilidade
Técnica ­ ART, contendo as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais,
georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo
INCRA".
     Costuma-se também exigir a juntada de certidão do Registro Imobiliário para comprovar o
nome da pessoa em que se acha matriculado o imóvel, bem como para identificar seus
confrontantes, ou certidão negativa de registro, quando se tratar de imóvel não transcrito. A
providência é salutar, mas não pode sua falta se erigir em barreira ao processamento da causa
porque, em muitos casos, os próprios Registros Públicos não dispõem de indicador real adequado
para certificar, com precisão, se o terreno está ou não transcrito em nome de alguém. A
ausência de transcrição do imóvel, como já se expôs, não é empecilho à declaração de
usucapião, e, não se sabendo quem é dono, por impossibilidade de localizar, positiva ou
negativamente, a transcrição no cartório do foro da situação do bem, o caso é de considerar-se o
réu como desconhecido ou incerto, operando-se a sua citação por edital, nos termos dos arts. 231,
no I, e 942, 2a parte. O que não é correto nem razoável é indeferir liminarmente a pretensão do
usucapiente somente porque não consegue ele (nem o próprio Registro Público) identificar a
pessoa em cujo nome eventualmente esteja transcrito o imóvel usucapiendo.
     III ­ Objeto do pedido
     Diz o art. 941 que o possuidor usará a ação de usucapião para pedir a declaração do domínio
do imóvel ou de servidão predial.
     Compreende-se, porém, na expressão domínio, não apenas a propriedade plena, mas
também seus desdobramentos, de sorte que o pedido de usucapião pode se referir tanto à
propriedade como a outros direitos reais menores (enfiteuse, usufruto, uso, habitação).71

1.341. Citação

    Sobre as citações necessárias na ação de usucapião, já tratamos do tema ao cuidar da
legitimação passiva (ver, retro, no 1.336).
      No sistema anterior à Lei no 8.951/94, as diversas citações, por mandado e por edital, dos
réus certos e incertos, deviam todas se realizar antes da audiência liminar de justificação da
posse do autor, e de seus termos, sob pena de nulidade, deveria constar a indicação do dia e hora
dessa audiência.72
      A omissão da citação de algum réu ou a irregularidade do ato citatório sanam-se pelo
comparecimento da parte à justificação ou pela oportuna contestação da causa sem arguir a
nulidade (art. 214, § 1o).
      A Fazenda Pública, salvo quando proprietária ou confinante, não é parte na ação de
usucapião, por isso não é citada, mas apenas "cientificada" por via postal (v., retro, no 1.336).73

1.342. Justificação preliminar

      Antes de iniciar o prazo de contestação, devia o autor promover uma justificação preliminar
de sua posse sobre o imóvel usucapiendo, segundo o texto primitivo do art. 942.
      Representava a justificação um pressuposto processual, já que, se o autor não conseguisse
êxito na demonstração in limine litis de sua posse, nem mesmo o prazo de resposta seria aberto, e
o processo, no nascedouro, seria extinto sem julgamento de mérito.
      O objeto, porém, dessa medida inicial não era, de plano, provarem-se os requisitos do
usucapião, mas apenas justificar a posse, para evitar que o processo tivesse sequência sem um
mínimo de probabilidade de sucesso. Os requisitos que qualificam a posse ad usucapionem
seriam apurados no contraditório da instrução processual, não sendo objetivo da justificação,
nem do julgamento que a seu respeito se pronunciava, os caracteres da posse.74
      Compunha-se, assim, o procedimento especial do usucapião de duas fases distintas: a
primeira destinada à apuração de um simples pressuposto processual, e a segunda destinada à
apuração e julgamento da questão de mérito.
      Diante da função reservada ao pressuposto processual em causa, entendia-se que a
justificação preliminar não exigia prova robusta, definitiva e inquestionável. Segundo a
jurisprudência, buscava-se demonstrar apenas que o pedido não era temerário e se achava
apoiado em boa aparência,75 de sorte que bastava justificar a existência de "posse aparente e
superficial" para legitimar o desenvolvimento do processo.76
      A justificação em exame era basicamente testemunhal, sendo, por isso, realizada em
audiência, com participação de ambas as partes, bem como do Ministério Público. A prova,
todavia, era unilateral, isto é, produzida apenas pelo autor, por se tratar de comprovação
preliminar de pressuposto da ação que estava propondo e que ainda não foi completamente
admitida pelo juiz.
      Ao réu era dado participar da inquirição das testemunhas, formulando perguntas e
contraditas, mas não era permitido arrolar outras testemunhas.77 Ao autor cabia requerer a
audiência de justificação e arrolar suas testemunhas na petição inicial (art. 942).
      Não passava, outrossim, o procedimento à sua segunda fase sem que o juiz julgasse a
justificação. O julgamento in casu tinha de ser no sentido de reconhecer, ou não, como
justificada a posse do autor. No caso positivo, tinha-se uma decisão interlocutória que,
reconhecendo a comprovação do pressuposto processual justificado, ordenava o prosseguimento
do feito, abrindo-se o prazo para contestação. No caso de se não reconhecer justificada a posse, a
decisão configurava sentença terminativa, já que punha fim ao processo sem julgamento de
mérito, trancando-o em seu primeiro estágio procedimental.78
      Nessa fase preliminar, dado seu caráter unilateral, não era facultado ao réu discutir ou
impugnar a justificação. O juiz decidia, de plano, apenas à luz dos elementos de convicção
produzidos pelo autor.79 A decisão, como todas as demais que se proferiam em processos
judiciais, tinha de ser fundamentada (artigos 165 e 458).
      Da decisão interlocutória que aprovava a justificação o recurso cabível era o agravo de
instrumento (art. 522),80 e da que a rejeitava, a apelação (art. 513).81
      Por sua total desnecessidade prática e pelos inúteis embaraços que representava à marcha
da ação de usucapião, foi a justificação liminar abolida pela Lei no 8.951/94, que deu nova
redação aos arts. 942 e 943 do CPC.

1.343. Contestação

      No texto primitivo do art. 942, o procedimento do usucapião compreendia duas fases,
separadas pela decisão que julgava a justificação prévia. A citação antecedia à justificação, mas
o prazo de contestação somente começava a fluir depois que se dava a intimação do decisório
que encerrava a fase preliminar.
      Com a eliminação do estágio justificatório, o procedimento da citação se simplificou e a
fluência do prazo de resposta deve dar-se a partir do encerramento da in ius vocatio, segundo as
regras comuns do processo de conhecimento, ou seja, a partir da conclusão da diligência em
relação ao último litisconsorte citado.
      Na verdade, com a eliminação da justificação e com a submissão da ação de usucapião ao
rito ordinário, nada remanesceu na regulamentação respectiva que justifique considerar tal ação
como de procedimento especial. Tudo, portanto, conspira para que se tenha, após a Lei no 8.951,
de 13.12.94, a ação de usucapião como ordinária.
      Em face da citação ampla de todos os terceiros interessados para contestar a ação, tem-se
entendido em jurisprudência ser descabido contra a ação de usucapião o manejo de embargos de
terceiros82 e de oposição.83

1.344. Revelia

      O procedimento do usucapião importa sempre a citação de réus certos (pessoa em cujo
nome o imóvel se acha transcrito e confinantes do imóvel usucapiendo) e de réus incertos
(interessados ausentes, incertos e desconhecidos).
      A revelia, portanto, deve ser examinada em face do tipo de réu e do tipo de citação.
      Para os réus certos, seja a citação realizada por mandado ou por edital, ocorrerá a revelia
desde que a ação não seja contestada nos quinze dias após a consumação do último ato citatório
(art. 241, no III).
      Se, portanto, algum réu certo, embora ausente, foi citado por edital e deixou de oferecer
contestação, tornando-se revel, incumbirá ao juiz dar-lhe curador especial (art. 9o, no II).
      Quanto aos eventuais terceiros interessados, citados por edital como "incertos e
desconhecidos" (art. 942), não se configura a situação de revelia. Na verdade, sua condição de
parte só se concretiza quando se dá o respectivo comparecimento aos autos. Sem esse
comparecimento não há que se cogitar de revelia porque nem mesmo a parte chegou a existir.
Não teria sentido, portanto, dar-se curador a quem não tem sequer a qualidade de réu do
processo e não passa de simples hipótese.84
     Em torno do tema, portanto, o entendimento jurisprudencial dominante é o de que, sendo
certo o réu citado por edital em ação de usucapião, nulo será o processo se se omitir a nomeação
de curador especial em caso de revelia. Mas aos interessados incertos não tem cabimento a
dação de curador.85
     Nomeado curador especial, a ele competirá produzir contestação se encontrar elementos
suficientes para tanto ou, caso contrário, se limitará a acompanhar o processo para velar por sua
regularidade procedimental.86
     Contra o revel citado por edital, representado por curador, não se operam os efeitos da
revelia.

1.345. Pendência de possessória

     Dispõe o art. 923 que, na pendência do processo, é defeso, assim ao autor como ao réu,
intentar a ação de reconhecimento do domínio. Quer isto dizer que o possessório repele o
petitório, embora, sucessivamente, o julgamento da ação dominial possa vir a retirar a eficácia
do interdito possessório já julgado.
     O que, porém, não quer a lei é que a tutela contra o esbulho possessório seja anulada pelo
concomitante exercício da tutela dominial. Quem esbulha deve, em suma, primeiro restituir, para
depois cuidar da defesa de sua propriedade.
     Sendo a ação de usucapião uma ação de declaração do domínio, sujeita-se, sem dúvida, à
interdição do art. 923, de sorte que, seguindo orientação jurisprudencial dominante, na pendência
de ação possessória é vedado à parte intentar ação de usucapião tendo por objeto o mesmo
objeto imóvel.87
     Pela mesma razão, no curso da possessória, embora seja dúplice a ação, não pode o réu
excepcionar com a defesa fundada em usucapião.88

1.346. Ministério Público

     Diante da norma do art. 944, o órgão do Ministério Público deve funcionar, como custos
legis, em todos os atos do processo de usucapião.
     O que justifica essa intervenção é o interesse público presente na causa, evidenciado pela
citação edital obrigatória de terceiros interessados incertos e desconhecidos, e ainda pela natureza
do direito real que se busca declarar com natural eficácia erga omnes.89
     Sendo obrigatória a intimação do Ministério Público, impõe-se reconhecer a nulidade da
ação de usucapião em que se omitir tal medida.90
     Participando do feito, o órgão do Ministério Público dispõe de amplos poderes, tanto de
prova como de recurso, não havendo praticamente distinção entre os poderes de parte e de custos
legis (arts. 83 e 499, § 2o).
      Quanto à nulidade do processo por falta de participação do parquet, é bom lembrar que o
juiz não tem força para obrigar o custos legis a praticar concretamente atos processuais. Seu
dever, portanto, é apenas o de assegurar sua intimação para os atos e termos do processo. Assim,
o que acarreta nulidade é a falta de intimação e não a ausência do órgão do Ministério Público
(art. 246 e parág. único).

1.347. Instrução e julgamento

      Ultrapassada a fase de citação, o procedimento da ação de usucapião é o ordinário (arts. 942
e 943).
      Assim, dependerá dos termos em que a causa houver sido posta na fase de litiscontestação
para definir-se a necessidade ou não de audiência de instrução e julgamento.
      A falta de contestação ou a ausência de controvérsia sobre tema que reclame prova oral
pode, portanto, conduzir ao julgamento antecipado da causa.91
      Se, não obstante a falta de contestação, incidir um dos casos em que a lei não permite a
presunção de veracidade dos fatos arrolados pelo autor, caberá ao juiz ordenar-lhe que
especifique as provas a produzir em audiência (art. 324), designando, em seguida, dia e hora para
sua realização.92
      Uma vez contestada a ação, o ônus da prova dos requisitos do usucapião é, a toda evidência,
do autor, porque constituem eles o fundamento de seu pretendido direito à prescrição aquisitiva
(art. 333, no I).
      Provas frequentes e decisivas nesse tipo de ação costumam ser as testemunhas e a perícia.
      Eventuais e pequenas divergências entre a perícia e a petição inicial sobre a caracterização
do imóvel usucapiendo não devem conduzir à improcedência do pedido. O sentido a dar-se ao
evento é o de que a prova técnica serve para melhor esclarecer a controvérsia e até mesmo a
suprir as deficiências da peça inaugural. Assim, desde que não se trate de mudar profundamente
o pedido ou a causa de pedir, mas apenas de clarear o objeto da pretensão (o imóvel
usucapiendo), a perícia deve ser acolhida como elemento de atribuição de exatidão à
individuação da área litigiosa.93
      Se os autores são casados, e um dos cônjuges reconhece fato que prejudica a pretensão de
usucapir, não pode sua unilateral confissão ser acolhida pelo juiz antes de confirmada pelo outro
consorte. É que a ação de usucapião é ação real imobiliária e, nessa categoria de ações, "a
confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro" (art. 350, parág. único).94

1.348. Sentença

     Não é a sentença que acolhe o pedido do autor que aperfeiçoa o usucapião e confere a
propriedade da coisa ao prescribente.
     O pedido, in casu, como dispõe expressamente o art. 941, é voltado para o fim de declarar-
se o domínio ou outro direito real sobre o imóvel.
     O que gera a aquisição da propriedade é, na estrutura da prescrição aquisitiva, o conjunto
dos requisitos legais da posse ad usucapionem, cuja configuração deve necessariamente
anteceder a propositura da ação. O autor já é dono quando entra na justiça em busca da sentença
de usucapião. O que procura e obtém é um título que reconheça seu direito e o recubra da
certeza e indiscutibilidade inerentes à coisa julgada.
     Com a sentença, o que consegue o autor é, pois, o título, que lhe permite transcrever o
imóvel no Registro Público e, consequentemente, lhe dá meios de legalizar o poder de dispor
dele.95
     Como se passa com a generalidade das sentenças declaratórias, seu efeito retroage ao
momento do fato que, segundo o direito material, produziu o direito subjetivo declarado.

1.349. Coisa julgada

     O efeito da sentença de usucapião é erga omnes. Porém, a autoridade de coisa julgada, que
torna indiscutível e imutável o conteúdo do decisório, isto só se dá em relação aos réus
necessários que efetivamente tenham se vinculado ao processo através de citação válida.
     Correta é a lição de Ernane Fidelis dos Santos, segundo a qual "aquele que, por exemplo,
deveria ser citado pessoalmente e não o foi, ou o foi por edital que não se concretizou, não é
obrigado a acatar a decisão, podendo discutir novamente a questão que, para ele, não está
acobertada pela coisa julgada".96
     É inadmissível pensar-se que, por ter havido citação por edital de réus incertos e
desconhecidos, aquele que deveria figurar como réu certo venha a sofrer o prejuízo da res
iudicata.
     A jurisprudência, a propósito do tema, tem sido enfática ao proclamar que "não basta a
citação dos interessados incertos para suprir a falta de citação dos interessados certos",97 e que
"é ineficaz a sentença, proferida em ação de usucapião, na qual não foi citado aquele em cujo
nome está transcrito o imóvel, se a ação correu à revelia.98
     O certo, portanto, é que "a sentença na ação de usucapião vale contra terceiros, como ato de
comando estatal, mas não faz coisa julgada contra aquele que deveria ter sido pessoalmente
citado e não foi".99
     Em casos desse jaez, nem mesmo haverá o não citado de recorrer à ação rescisória para
desconstituir a sentença de usucapião. Pelas vias ordinárias poderá fazer valer seu direito de
propriedade, que restou incólume, quer reivindicando o imóvel em poder do usucapiente, quer
lançando mão de qualquer procedimento comum para declarar a invalidade do título de
usucapião indevidamente transcrito em prejuízo do originário título de propriedade.100
     Aquele porém que, como réu necessário, foi regularmente citado, há de sujeitar-se à força
da res iudicata e não poderá jamais tratar a sentença de usucapião como um simples título de
propriedade obtido pelas vias negociais comuns. Assim, inadmissível será, por exemplo, lançar
mão do processo de retificação de área, quando sua real pretensão for a de alterar a força do que
se reconheceu na ação de usucapião, acobertado por sentença transitada em julgado.101

1.350. Registro de imóveis

    A sentença que julgar procedente o pedido de usucapião será transcrita, mediante mandado,
no Registro de Imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais ­ dispõe o art. 945.
    Esse registro não pode tecnicamente ser havido como execução forçada. Seu objetivo é
apenas dar publicidade ao título dominial do autor e facilitar-lhe a disponibilidade do direito
respectivo.
     Daí ser inadmissível a oposição de embargos à execução de sentença em ação de
usucapião.102
     Por destinar-se à matrícula ou registro do bem em nome do autor, no Registro Imobiliário
competente, já se entendeu que não seria mais admissível sentença de usucapião que não
descrevesse o imóvel com todos os requisitos necessários à matrícula.103
     O formalismo, todavia, não deve ser levado a extremos de um rigor inflexível. Se o imóvel
está convenientemente descrito na petição inicial, no laudo pericial ou em outra peça dos autos, à
qual se reporta a sentença, não seria razoável considerar nula a sentença somente porque não
reproduziu ipsis verbis a descrição do bem usucapido. Não é pecado imperdoável a integração de
dados da causa à sentença por meio de remissões. O que a Lei dos Registros Públicos obriga é a
menção de todos os requisitos da matrícula no mandado judicial expedido para cumprimento da
sentença (Lei no 6.015/73, art. 226). Nada impede, portanto, que o mandado contenha a
transcrição da sentença de usucapião e da outra peça dos autos que complete a descrição do bem
a matricular.
     Não é preciso, outrossim, que o juiz determine na sentença a transcrição do imóvel no
Registro Imobiliário. Trata-se de efeito natural e lógico do julgado, que, por isso mesmo,
independe de pedido do autor na inicial e deferimento expresso no julgamento da causa. O
registro, in casu, como já se afirmou, não é execução forçada de comando condenatório, mas
tão apenas ato administrativo de publicidade do título do autor reconhecido por sentença
declaratória.104
     Por outro lado, e ainda porque se trata de aquisição originária e não derivada, constituem as
sentenças casos excepcionais de títulos de propriedade, que não se vinculam de maneira alguma
com o anterior título do antigo proprietário do mesmo bem.105 Em vista dessa peculiaridade, não
cabe ao Registro de Imóveis condicionar a nova matrícula a dados da cadeia dominial pretérita.
De sorte que "dispensável é qualquer referência ao registro anterior, ainda que existente no
mandado judicial, para abertura de matrícula do imóvel usucapido".106
     Diz o art. 945 que o registro da sentença estará condicionado à satisfação das "obrigações
fiscais". Examinando-se, porém, o sistema tributário nacional, cujos fundamentos se assentam
em parâmetros traçados na Constituição Federal, vê-se que o imposto de transmissão, que os
Estados costumavam lançar sobre o usucapião, não corresponde a um fato gerador que se possa
ver configurado no ato de aquisição por via de usucapião. É que, sendo forma originária de
aquisição dominial, "o usucapião não importa em transmissão da propriedade". Isto, segundo a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, determina que o registro da sentença de usucapião
seja feito "sem pagamento do imposto de transmissão", porquanto à legislação tributária é
vedado "alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito
privado" (art. 110 do CTN).107
     Como nenhum outro dos tributos contemplados na legislação própria se reporta a fato que
pudesse assimilar a prescrição aquisitiva, a conclusão a que se chega, em via doutrinária, é a de
que nenhuma obrigação fiscal atualmente existe a ser satisfeita pelo usucapiente, para ter acesso
à matrícula do imóvel no Registro Público.108
1.351. Usucapião como matéria de defesa

     O usucapião, como forma de aquisição da propriedade, se aperfeiçoa independentemente
da ação destinada a declará-lo. Assim, o possuidor se torna proprietário desde o momento em
que se conseguem todos os requisitos legais da prescrição aquisitiva. E, por isso, demandado pelo
antigo dono para restituir o imóvel, pode o possuidor se defender com invocação do direito que
lhe adveio do usucapião, mesmo que ainda não tenha obtido sentença para matriculá-lo em seu
nome no Registro de Imóveis.
     Deve-se advertir, porém, que a acolhida da exceção de usucapião acarretará a
improcedência da reivindicação do antigo dono, mas não gerará sentença hábil à matrícula do
imóvel em nome do excipiente.109
     Isto decorre da circunstância de que, na ação reivindicatória, o que se julga, como objeto da
sentença e para formação da coisa julgada, é apenas o direito do autor, e não o do réu. O que faz
o demandado é apenas oferecer resistência passiva à pretensão do autor, por meio de sua
contestação. Daí que, ao julgar a lide, o juiz só pode usar a defesa do réu como argumento lógico
para repelir o pedido do autor. Nunca, porém, lhe será permitido julgar a contestação, como se
fora uma reconvenção, para deferir "pedidos" do demandado, já que tais pedidos simplesmente
inexistem como objeto de julgamento.
     Além disso, o usucapião, como remédio processual destinado a formar título para o Registro
Público, envolve, ao lado das partes da reivindicatória, outros interessados necessários, como a
Fazenda Pública e os confinantes, que devem figurar obrigatoriamente no procedimento especial
regulado pelo Código de Processo Civil, nos arts. 941 a 945. Razão pela qual se firmou a
jurisprudência no sentido de que "o usucapião pode ser reconhecido como defesa em ação
reivindicatória; nunca, porém, como meio hábil a gerar título registrável".110
     Em relação, porém, ao usucapião especial, a Lei no 6.969/81 criou em espécie de ação
dúplice, em que o usucapião pro labore , sempre que reconhecido, em ação ou exceção,
autorizará a expedição de título para inscrição no Registro de Imóveis.
     Outro aspecto que merece atenção é o de que a prescrição extintiva pode ser arguida, como
defesa, em qualquer fase do processo, e mesmo em segunda instância (Cód. Civil, art. 162; CC de
2002, art. 193). Não ocorre, porém, o mesmo com a exceção de usucapião. Para essa defesa de
mérito, inexiste regra excepcional como a da prescrição ordinária, de sorte que sua oposição ao
pedido reivindicatório somente pode ser formulada na contestação, sob pena de preclusão (art.
303).111


Fluxograma no 67
1     PINTO, Nelson Luiz. Ação de Usucapião, S. Paulo, RT, no 4.1, 1987, p. 46.
2     FABRÍCIO. Op. cit., no 437, p. 503; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 189, p. 172.
3     SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 189, p. 172; FABRÍCIO, Op. cit., no 448, p. 517.
4     A nova Constituição de 1988 proibiu o usucapião de terras públicas (arts. 183, § 3o, e 191,
     parágrafo único).
5     Para efeito do "Programa Minha Casa, Minha Vida- PMCMV", A Lei 12.424/2011
     acrescentou o art. 1.240-A ao Código Civil, com a seguinte redação: "Aquele que exercer,
     por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre
     imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade
     divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua
     moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário
     de outro imóvel urbano ou rural." Segundo o § 1o do mesmo dispositivo, o direito previsto no
     caput do art. 1240-A "não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez."
6     NEQUETE, Lenine. Da Prescrição Aquisitiva, 2. ed., Porto Alegre, Sulina, 1970, p. 92;
     PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., no 5.10.1.2, p. 102.
7     TJRS, Ap. no 38.534, ac. de 03.11.1981, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, in Rev. Forense
     285/237, e RT 559/197.
8     STF, RE no 100.347, ac. de 23.03.1984, Rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 111/1.253.
9     TJSP, Ap. no 266.600, ac. de 13.04.1978, Rel. Des. Sy dney Sanches, in RT 520/97.
10   NEQUETE, Lenine. Da Prescrição Aquisitiva, 3. ed., P. Alegre, Ajuris, no 22, p. 123.
11   A nova Constituição de 1988 previu usucapião, tanto para terrenos urbanos ("política
     urbana") como para terrenos rurais ("Política Agrícola e Fundiária"). Em ambos os casos, o
     prazo prescricional aquisitivo foi fixado em cinco anos (arts. 183 e 191). Esses usucapiões
     especiais acham-se contemplados, também, pelos arts. 1.239 e 1.240 do Novo Código Civil.
12   FABRÍCIO. Op. cit., no 441, pp. 507-508.
13   TJMG, Ap. no 64.912, ac. de 20.12.84, Rel. Des. Capanema de Almeida, in Rev. Jurídica
     Mineira 15/128. A sentença da ação de usucapião é declaratória e de efeitos ex tunc,
     retroagindo ao momento em que o usucapiente completou os requisitos para a aquisição do
     domínio (STJ, 4a T., REsp no 716.753/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 15.12.2009,
     DJe de 12.04.2010).
14   "O direito pessoal de uso do telefone é insuscetível de usucapião" (TJRJ, Ap. no 10.417/79,
     ac. 26.02.80, Rel. Des. Cláudio Lima, in RT 543/213). No mesmo sentido: TAMG, Ap. no
     134.979-7, Rel. Juiz Célio Paduani, ac. 16.08.1992, in RJTAMG 48/229; TJRJ, Ap. no 5/91, Rel.
     Des. Mello Serra, in ADV 1992, no 57.547; 1o TACiv.SP, Ap. no 557.561-1, Rel. Juiz Roberto
     Bedaque, ac. 28.09.1995, in JTACiv.SP 156/164. Em sentido contrário: STJ, REsp no 34.774-
     2/SP, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 07.06.1994, in RT 713/226; STJ, REsp no 64.627-8/SP, Rel.
     Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 14.08.1995, in RT 723/298. A matéria, aliás, foi sumulada
     pelo STJ (Súmula 193). Já os direitos reais que atuam sobre coisas corpóreas, ainda que mais
     limitados do que a propriedade, podem ser adquiridos por meio da usucapião. É o caso, por
     exemplo, da enfiteuse (TJSP, AI no 22.285, ac. 28.09.1982, in RT 567/75; STJ, 3a T., REsp no
     575.572/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 06.09.2005, DJU de 06.02.2006, p. 276) e das
     servidões aparentes ( RT 579/181 e 588/189; TJMG, 13a Câm. Cível, Ap. no 1.0261.07.046868-
     9/001, Rel. Des. Barros Levenhagen, ac. 21.08.2008, RT 877/289).
15   Fabrício, op. cit., no 442, p. 508; RJTJSP 68/223. Por isso mesmo, entre condôminos, o
     usucapião extraordinário só tem sido admitido quando o promovente mantenha posse
     localizada e exclusiva sobre o imóvel comum ( RT 462/101, 359/446, 352/446, 305/173; JTJSP
     163/38.). A incerteza da área e sua precisa localização não impedem o usucapião nos casos
     de excesso de área, ou seja, quando o título de propriedade não encobre toda a área possuída
     e não haja como localizar topograficamente o local do excesso. Aí descreve-se o todo com
     precisão, abrangendo-se inclusive a área titulada, que não pode ser separada; obtém-se a
     sentença de usucapião sobre todo o imóvel. Só assim se consegue regularizar o domínio sobre
     a integralidade da área (Fabrício, op. cit., no 442, p. 509).
16   STF, RE 97.707, ac. de 03.02.83, Rel. Min. Alfredo Buzaid, in RTJ 106/770. Em sentido
     contrário: TJRJ, Embs. 102/89 na Ap. no 2.170/88, Rel. Des. Rui Octávio Domingues, ac.
     14.03.90, in RDTJRJ 7o/63; STJ, 4a T., REsp no 418.945, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac.
     15.08.2002, RSTJ 166/442.
17   Nelson Luiz Pinto, op. cit., no 5.10.3, pp. 109-111; Lenine Nequete, op. cit., 2a ed., p. 163;
     Adroaldo Furtado Fabrício, op. cit., no 442, p. 509.
18   ULPIANO, José. Das Cláusulas Restritivas, S. Paulo, 1910, no 102, p. 154. No mesmo sentido:
     GOMES, Orlando. Sucessões, 3a ed., Rio, Forense, p. 204; Louis Josserand, Cours de Droit
     Civil Positf Français, Paris, Recueil Sirey , 1938, t. I, no 1.573, p. 871; Alberto Trabucchi,
     Istituzioni di Diritto Civile , Padova, CEDAM, 1978, p. 449; WALD, Arnoldo. Direito das
     Coisas, 3. ed., S. Paulo, Sugestões Literárias, 1973, vol. I, p. 139.
19   "O fato de uma gleba não estar transcrita em nome de ninguém não significa seja ela
     devoluta" (TJSP, Ap. no 238.887, ac. de 25.04.75, Rel. Des. Oliveira Andrade, in RT 493/110;
     Ap. no 252.153, ac. de 29.06.76, Rel. Des. Almeida Bicudo, in RT 506/124). "Inexiste em
     nosso direito a presunção de serem públicas as terras não transcritas no Registro de Imóveis"
     (TJSP, Ap. no 262.349, ac. de 30.08.77, Rel. Des. Vieira de Moraes, in RT 518/130). "Ao
     Estado cabe provar que se trata de terra devoluta, quando faz essa alegação para contestar
     ação de usucapião" (TJSP, Ap. no 255.375, ac. de 28.10.76, Rel. Des. Lothario Octaviano, in
     RT 505/113). No mesmo sentido: TJSP, Ap. no 273.616, ac. de 20.03.79, in RT 529/68; STF,
     RE 84.063, ac. de 08.03.77, in RTJ 81/191; RE 90.985, ac. de 05.12.80, in Juriscível 98/220;
     STJ, REsp. 29.075-6/MG, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 30.05.95, in DJU de 11.09.95, p. 28824;
     TRF da 4a R., Ap. no 89.04.00895-6/PR, Rel. Juiz Haddad Vianna, in ADV 1993, no 61.160;
     TRF da 3a R., Ap. no 89.03.06638-3, Rel. Juiz Gomes da Silva, ac. de 10.09.91, in RT 675/197;
     TAPR, Rem. Nec. 38.265-2, Rel. Juiz Trotta Telles, ac. de 16.04.91, in Paraná Judiciário
     36/222; STJ, 3a T., REsp no 97.634/RS, Rel. Min. Castro Filho, ac. 16.02.2003, DJU de
     10.02.2004, p. 246.
20   STF, RE no 93.856-7, ac. de 30.04.85, Rel. Min. Aldir Passarinho, in Rev. Jur. Mineira 25/57;
     RE no 84.697, ac. de 20.02.79, Rel. Min. Leitão de Abreu, in Juriscível 78/85.
21   STF, RE no 97.510, ac. de 04.11.83, Rel. Min. Décio Miranda, in RTJ 108/1.200 e RT 590/282.
     TJRJ, Emb. Inf. 26/89, Rel. Des. Barbosa Moreira, ac. 16.08.1989, Revista Forense 307/112.
22   TJSP, Ap. no 7.537, ac. de 02.06.81, Rel. Des. Aniceto Aliende, in RT 555/71.
23 TJSP, AI no 22.285, ac. de 28.09.82, Rel. Des. Sy lvio do Amaral, in RT 567/75; STJ, 3a T.,
   REsp no 10.986/RS, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 10.02.1992, DJU de 09.03.1992, Revista
   Jurídica, 176/71; TJBA, 1a Câm. Cív., ApCív. 23.510-9/95, Rel. Des. Carlos A. Dutra Cintra,
   ac. 26.03.1997, RT 741/347.
24 NEQUETE, Lenine. Op. cit., 2. ed., p. 173; GOMES, Orlando. Direitos Reais, 7. ed., Rio,
   Forense, vol. IV, p. 139.
25 TJMG, Ap. no 60.760, ac. de 16.12.82, Rel. Des. Humberto Theodoro, in Rev. Forense
   286/280; TJPR, Ap. no 563/88, Rel. Des. Silva Wolff, ac. de 19.02.91, in Paraná Judiciário,
   36/43; STJ, 3a T., REsp no 652.449/SP, Rel. Min. Massami Uy eda, ac. 15.12.2009, DJe de
   23.03.2010.
26 STF, Ap. no 9.691-DF, Pleno, ac. de 06.11.85, Rel. Min. Francisco Rezek, in RTJ 118/64; TJSP,
   Ap. no 11.754, ac. de 22.09.81, Rel. Des. Evaristo dos Santos, in RT 566/97; TARS, Ap. no
   195159223, Rel. Juíza Maria Berenice Dias, ac. 28.11.95, in JUIS ­ Saraiva no 14; TJPR, Ap.
   no 1.155, Rel. Des. Cy ro Crema, ac. de 23.09.96, in JUIS ­ Saraiva no 14. Em sentido
   contrário: TAMG, Ap. no 105.244-4, Rel. Juiz José Marrara, ac. de 15.04.91, in DJMG
   20.06.92, p. 10. TJGO, 1a T. da 2a Câm. Cív., Ap.Cív. no 38.731-9/188, Rel. Des. Fenelon
   Teodoro Reis, ac. 04.06.1996, Revista Jurídica 229/70; RT 731/369.
27 STF, RE 91.793-MG, Rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 97/796; RE 93.864-8-CE, ac. de
   11.05.1982, Rel. Min. Cordeiro Guerra, in RT 562/255 e RBDP 38/128; TJRJ, Ap. no 2.800/93,
   Rel. Des. Álvaro May rink da Costa, ac. de 16.11.1993, in RDTJRJ 25/263; TAPR, Ap. no
   50.056-7, Rel. Juiz Munir Karam, ac. 27.04.1993, in Paraná Judiciário 42/114. Alguns
   acórdãos e algumas lições doutrinárias recentes, entretanto, se inclinam por admitir ao
   compromisso de compra e venda quitado o caráter de justo título para usucapião ordinário
   (RT 566/97; 432/84; TJSP, Emb. Inf. 229.954-1/9-01, Rel. Des. Ernani de Paiva, ac. de
   26.06.1996, in RT 735/260; STJ, REsp. 32.972/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. de 19.03.1996,
   in RSTJ 88/101; José Osório de Azevedo Jr., Compromisso de Compra e Venda, S. Paulo, Ed.
   RT, p. 77; Nelson Luiz Pinto, op. cit., no 5.10.2.1, pp. 122-123; STJ, 3a T., REsp no 652.449/SP,
   Rel. Min. Massami Uy eda, ac. 15.12.2009, DJe de 23.10.2010).
28 TJRS, Ap. no 35.345, ac. de 11.06.80, Des. Carlos Ignacio Sant'anna, in RJTJRS 82/437;
   TJGO, Ap. no 38.731-9/188, Rel. Des. Fenelon Teodoro Reis, ac. de 04.06.96, in Adcoas
   30.08.96, no 8151018, in PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil Anotado, 7. ed.,
   São Paulo, RT, 1998, vol. IV, p. 3.667. "Em verdade (o usucapião), é um modo de adquiri-la
   (a propriedade), mesmo quando o prescribente visa apenas a sanar o título de aquisição do
   domínio" (GOMES, Orlando. Direitos Reais, 1a ed., Rio, Forense, 1958, no 134, p. 232).
   "Nesses casos, o usucapião limita-se a confirmar um direito de propriedade preexistente"
   ( idem, ibidem, no 137, p. 237). Já se decidiu, nessa linha de entendimento, que "é cabível a
   ação de usucapião por titular de domínio que se encontra em dificuldade, em razão de
   circunstância ponderável, para unificar as transcrições ou precisar área adquirida
   escrituralmente" (STJ, 3a T., REsp no 292.356/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 27.08.2001,
   DJU de 08.10.2001, p. 213).
29 BÖCKING, Eduardo. Istituzione di Diritto Civile Romano, trad. italiana, Milano, Società
   Editrice Libraria, p. 100; PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., no 5.10.2.2, p. 124.
30 NEQUETE, Lenine. Op. cit., 2a ed., p. 187.
31 GOMES, Orlando. Direitos Reais, cit., p. 166.
32 PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., no 5.10.2.2, p. 129; LEITE, Armando Roberto Holanda.
   Usucapião Ordinário e Usucapião Especial, S. Paulo, Ed. RT, 1983, p. 78.
33 SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, Rio, Freitas Bastos, vol. VI, p. 526; RODRIGUES,
   Silvio. Direito Civil, 8. ed., S. Paulo, Saraiva, 1987, vol. V, p. 107; GOMES, Orlando. Direitos
   Reais, 7. ed., Rio, Forense, 1980, p. 163.
34 O TJMG considerou que o usucapião de dez anos previsto no art. 1.238, parágrafo único, do
   Código Civil atual, não corresponde a uma redução do prazo de vinte anos instituído pelo art.
   550 do Código anterior. Equivale, na verdade, a "uma nova espécie de usucapião,
   denominada pela doutrina de usucapião qualificado". Por isso, decidiu que não se lhe aplica a
   regra de transição do art. 2.028 do novo Código. Dito prazo deve ser contado "desde o início
   da posse, ainda que sob a égide da lei anterior" (TJMG, 9a Cam. Cív., ApCiv
   1.0245.07.128309-8/001, Rel. Des. Luiz Artur Hilário, ac. 15.05.2012, Revista Síntes Direito
   Imobiliário, v. 10, jul.-ago. 2012, p. 165).
35 MARQUES, J. M. Azevedo. A Ação Possessória no Cód. Civ. Brasileiro, S. Paulo, 1923, no 2,
   p. 2.
36 ARZUA, Guido. Posse, o Direito e o Processo, 2. ed., S. Paulo, Ed. RT, 1978, p. 71.
37 FULGÊNCIO, Tito. Da Posse e das Ações Possessórias, 5. ed., Rio, Forense, 1978, vol. I, no
   11, p. 15.
38 FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., loc. cit.
39 TJMG, Ap. no 64.014, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior; TACiv.RJ, Ap. no 9619/94, Rel.
   Juiz Paulo Alves, ac. 09.03.95, in JUIS ­ Saraiva no 14.
40 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 214, N, p. 213.
41 A Constituição Federal de 1988, em seu art. 191, modificou os requisitos para a aquisição de
   imóvel rural, por usucapião especial, anteriormente definidos pela Lei no 6.969, de
   10.12.1981. A área máxima que era de 25 hectares passou para 50.
42 PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., no 5.3, p. 73.
43 PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., no 5.3, p. 71.
44 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 195, pp. 180-181; FABRÍCIO. Op. cit., no 449, pp.
   517-518; PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., no 5.3, pp. 73-74.
45 FABRÍCIO. Op. cit., no 451, p. 519.
46 TJMG, Ap. no 63.696, ac. de 03.05.1984. Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior, in Rev. Jur.
   Mineira 8/100; AI no 17.476, ac. de 22.03.1984, Rel. Des. Gouthier de Vilhena, in DJMG de
   29.06.1984 e RT 590/207; TAMG, Ap. no 139.548-2, Rel. Juiz Lopes de Albuquerque, ac. de
   03.06.1993, in Rev. Julgs. TAMG 51/96; TJSC, Ap. no 11.367, Rel. Des. Paulo Gallotti, ac. de
   27.06.1995, in Jurisp. Cat. 74/285. No entanto, diversa é a situação do herdeiro que mantém
   posse própria, com ânimo de dono exclusivo sobre o bem integrado ao acervo hereditário. É
   que "o usucapião por condômino é possível, desde que a posse seja exercida com
   exclusividade sobre o bem almejado" (TJSP, 1a Câm. Cív., Ap.Cív. no 152.263-1, Rel. Des.
   Andrade Marques, ac. 22.10.1991, Revista Jurídica, 175/59). Nesse sentido: STJ, 4a T., REsp
   no 668.131/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 19.08.2010, DJe de 14.09.2010, Revista
   Dialética de Direito Processual, 92/134.
47 TJSP, Ap. no 285.752, ac. de 05.02.81, Rel. Des. Nogueira Garcez, in RT 349/84; TJSC, Ap. no
   42.053, Rel. Des. Vanderlei Romer, ac. de 16.05.95, in Jurisp. Cat. 75/394.
48 TJSP, AI no 33.569-1, ac. de 09.06.83, Des. Garrigó Vinhães, in RT 587/105.
49 CC de 2002, art. 1.199.
50 TJMG, Ap. no 68.468, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior; TAMG, Ap. no 185.897-9, Rel.
   Juiz Tenisson Fernandes, ac. 14.06.95, in Adcoas de 20.01.96, no 8148615, in Alexandre de
   Paula, Código de Processo Civil Anotado, 7a ed., São Paulo, RT, 1998, vol. IV, p. 3.670.
51 TJMG, Ap. no 67.269, ac. de 03.09.85, Rel. Des. Lúcio Urbano, in Jur. Mineira 92/333; TJSP,
   Ap. no 252.237, ac. de 01.07.76, Rel. Des. Campos Gouvêa, in RT 502/79; STJ, REsp.
   101.009/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 13.10.98, in DJU de 16.11.98, p. 40; TJSP, Ap.
   no 200.129-2, Rel. Des. Pinheiro Franco, ac. de 19.11.92, in JTJSP 141/61. Miguel Reale,
   Parecer, in RT 514/42-44; STJ, 4a T., REsp no 668.131/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac.
   19.08.2010, DJe de 14.09.2010.
52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio, S. Paulo, Ed. RT, 1984, pp. 234-235;
   ARRUDA ALVIM, Parecer acolhido pelo TJSP, ac. in Rev. de Processo, vol. 41; Nelson Luiz
   Pinto, op. c it., nos 5-6, p. 83; THEODORO Jr., Humberto. "Nulidade, Inexistência e
   Rescindibilidade das Sentenças", in Revista de Processo, vol. 19; STF, Pleno, RE 97.589, ac.
   de 17.12.82, Rel. Min. Moreira Alves, in DJU de 03.06.83 e RTJ 107/778; STJ, EDCL no
   REsp. 55.728/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, ac. de 20.08.98, in DJU de 26.10.98, p. 120;
   STJ, 6a T., REsp no 194.029/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, ac. 1o.03.2007,
   DJU de 02.04.2007, p. 310.
53 "Terceiro não citado pessoalmente em ação de usucapião, em nome de quem está transcrito
   o imóvel, pode reivindicá-lo por ação ordinária, uma vez que a sentença, em relação a ele,
   não tem autoridade de coisa julgada, sendo desnecessária a propositura da ação rescisória"
   (STF, 1a T., RE no 96.696-0/RJ, Rel. Min. Alfredo Buzaid, ac. de 22.10.1982, RT 573/286). No
   mesmo sentido: STJ, 3a T., REsp. no 12.737/PR, Rel. Min. Dias Trindade, ac. de 24.09.1991,
   p. 15.257. "É cabível a ação declaratória de nulidade de sentença de usucapião, por não ter
   sido citado quem deveria integrar a lide" (STJ, 4a T., REsp. no 94.811/MG, Rel. Min. César
   Asfor Rocha, ac. de 29.10.1998, DJU de 01.02.1999, p. 197). Nesse sentido: STJ, 3a T., REsp
   no 97.928, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 13.08.1996, RSTJ 89/247.
54 LAMBAUER, Mathias. Do Litisconsórcio Necessário, S. Paulo, Saraiva, 1982, pp. 92-93;
   PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., no 5.6, p. 85.
55 "Caso qualquer dos confrontantes deixe de ser citado pessoalmente, a sentença que ferir
   interesses seus, que seriam defendidos na ação de usucapião, é, a nosso ver, inexistente, por
   falta de um pressuposto processual de existência do processo, como também o seria caso não
   fosse citado o proprietário pessoalmente, e também caso não fosse publicado o edital previsto
   no art. 942, II, do CPC. Porém, se apesar da falta de citação de um dos confrontantes, a
   sentença a ele não disser respeito, ou seja, a área usucapienda em nada afete sua área de
   domínio, posse, ou qualquer outro interesse, não será caso de inexistência ou nulidade ou
   ineficácia da sentença, pois este não tem, no processo, interesse de réu, de parte, fato que só
   se pode constatar ao final da ação; daí a necessidade, por precaução da citação de todos.
   Trata-se de necessariedade secundum eventum litis" (PINTO, Nelson Luiz. Op. cit., no 5.6, p.
   86).
56 FABRÍCIO. Adroaldo Furtado. Op. cit., no 461, p. 531. A simples intimação não interfere na
     competência da Justiça Estadual. Mas, "se a União intervém no processo, assumindo
     inequívoca posição de ré, opoente ou assistente, desloca-se a competência para a Justiça
     Federal" (STF, 1a T., RE no 90.992/SP, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, ac. de 20.05.1980,
     RTJ 93/1.291; STF, Pleno, Confl. Jurisd. no 6.534/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, ac. de
     27.02.1985, RTJ 113/1008). Ulteriormente, "se a entidade de direito público federal for
     excluída da relação jurídica processual, o processo retornará à competência da Justiça
     Estadual" (STJ, 2a Seção, CC no 71/PB, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 28.06.1989, RSTJ
     2/255). Nesse sentido: STJ, 2a S., CC no 28.169/GO, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 12.04.2000,
     DJU de 25.09.2000, p. 62.
57   STF, RE no 91.113, ac. de 20.05.80, Rel. Min. Cunha Peixoto, in RTJ 103/204; CJ no 6.534,
     Pleno, ac. de 27.02.85, Rel. Min. Francisco Rezek, in RTJ 113/1.008; RE no 92.125, ac. de
     07.03.80, Rel. Min. Cordeiro Guerra, in Juriscível 87/227; STJ, CComp. 13.013-1/SP, Rel. Min.
     Nilson Naves, ac. de 31.05.95, in DJU de 14.08.95, p. 23.977. STJ ­ Súmula 150: "Compete à
     Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no
     processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas."
58   TJSP, AI no 1.095-0, ac. de 12.11.81, Rel. Des. Carvalho Filho, in RT 558/92; AI no 977, ac.
     de 08.10.81, Rel. Des. Henrique Machado, in RT 560/99. A jurisprudência do STJ tem se
     inclinado para a competência do Tribunal Estadual e não do Tribunal Federal, na espécie
     (STJ, CComp. 1357/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. de 10.10.90, in RSTJ 38/415).
59   "Nessas circunstâncias, em que pese competir à Justiça Federal o julgamento das causas em
     que haja interesse da União, ou mesmo aferir a real existência desse interesse, a
     competência para a análise do recurso de apelação interposto contra a decisão proferida por
     Juiz de Direito Estadual não pode ser conferida ao Tribunal Regional Federal, consoante o
     verbete contido na Súmula no 55/STJ. Conflito conhecido para declarar a competência do
     Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro para o julgamento do recurso de
     apelação" (STJ, 2a Seção, CC 16.366/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac.
     09.05.2001, DJU 20.08.2001, p. 344).
60   STF, CF no 6.103-0, ac. de 14.09.78, Rel. Min. Cunha Peixoto, in RT 533/235; RE 95.361-2 ac.
     de 23.09.83, Rel. Min. Aldir Passarinho, in RT 587/232; TJSP, AI no 563-1, ac. de 04.03.80,
     Rel. Des. Evaristo dos Santos, in RT 543/82; STJ, REsp. 54.753/SP, Rel. Min. Fontes de
     Alencar, ac. de 04.04.95, in DJ 15.05.95, p. 13.409.
61   STF, RE no 94.108, ac. de 15.12.81, Rel. Min. Soares Muñoz, in RTJ 106/223; STJ, CComp.
     689/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 13.12.89, in RSTJ 18/175.
62   STF, RE no 84.056, ac. de 03.09.76, Rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ 79/304; STJ, CC
     799/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 13.12.89, in RSTJ 11/66.
63   STJ, 4a T., REsp. 656.471/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, ac. 17.02.2005, DJU 21.03.2005, p.
     402; Súmula no 11 do STJ.
64   2o TACiv.-SP, Ap. no 43.733, in RT 493/153; STJ, Ag.Rg. no MS 1163/DF, Rel. Min. José de
     Jesus Filho, ac. de 18.12.91, in DJU de 09.03.92, p. 2529; STJ, 2a T., AgRg no REsp no
     724.538/RS, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 12.06.2007, DJU de 22.06.2007, p. 397; STJ, 1a
     T., REsp no 627.975/PB, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 21.09.2006, DJU de 09.10.2006, p. 260.
65   TJMG, Ap. no 69.815, ac. de 07.08.86, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior. Para
     reconhecer a conexão, não é preciso que as partes sejam as mesmas nas duas ações. Basta
     que ambas tenham por objeto "um mesmo bem da vida" (STJ, 2a S., CC no 89.681/MG, Rel.
     Min. Sidnei Beneti, ac. 28.05.2008, DJe de 05.06.2008).
66   STJ, 4a T., REsp no 967.815/MG, Rel. Min. Joaõ Otávio de Noronha, ac. 04.08.2011, DJe de
     05.09.2011.
67   TJPR, Ap. no 587/77, ac. de 04.10.77, Rel. Des. Henrique Dorfmund, in Rogério Fernal,
     usucapião, B. Horizonte, 1983, p. 125. Entende-se, porém, que a exigência de individuação
     não deve ser exagerada a ponto de invalidar o processo em razão de deficiências
     posteriormente esclarecidas e supridas no curso da ação, através de prova pericial (TJSP, Ap.
     no 271.037, ac. de 29.06.78, Rel. Des. Campos Gouvêa, in RT 524/79). Também em sentido
     liberal: TJMS, Ap. no 24.925-4/01, Rel. Des. Chaves Martins, ac. de 06.12.94, in RJTJMS
     102/15.
68   FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., no 456, p. 526; TJ, Ap. no 9.243, ac. de 16.08.77, Rel.
     Des. Pompeu de Barros, in RT 510/196; TJSC, Ap. no 40.103, Rel. Des. Álvaro Wandelli, ac.
     de 08.02.94, in Jurisp. Cat. 72/325. Sobre a admissibilidade de substituir a planta por croqui
     sem assinatura de profissional habilitado (TJBA, 1a CC, Ap no 23.510-9/95, Rel. Des. Carlos
     A. Dutra Cintra, ac. de 26.03.1997, RT 741/347; RJTJRGS 118/399).
69   TJMG, Ap. no 63.939, Rel. Des. Paulo Gonçalves; NEGRÃO, Theotônio. Cód. Proc. Civil e
     Leg. Proc. em Vigor, 17a ed., S. Paulo, Ed. RT, nota 2 ao art. 942, p. 354; in RT 491/77 e
     510/196; TJSP, Ap. no 21.066-4, Rel. Des. Olavo Silveira, ac. de 29.01.98, in JUIS ­ Saraiva
     no 14.
70   NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., loc. cit., in RT 568/74; TJSP, Ap. no 187.317-1/6, Rel. Des.
     Mattos Faria, ac. de 27.04.93, in Adcoas 10.11.93, no 141.814.
71   NEQUETE, Lenine. Da Prescrição Aquisitiva, 3. ed., p. 83; Fabrício, op. cit., no 453, p. 521;
     SANTOS, Ernane Fidelis. Op. cit., no 193, pp. 179-180.
72   "Audiência preliminar do art. 942 do CPC. Não tendo sido citados para a audiência
     preliminar o MP, a pessoa em cujo nome está transcrito o imóvel e os confrontantes, o
     processo é nulo ab initio" (STF, RE no 97.654, ac. de 26.10.82, Rel. Min. Alfredo Buzaid, in
     RTJ 105/432). NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., nota 9 ao art. 942, p. 355; TJSP, Ap. no 264.481,
     ac. de 18.11.77, Rel. Des. Gonzaga Júnior, in RT 510/91; AI no 269.076, ac. de 20.04.78, Rel.
     Des. Costa Leite, in RT 516/88. A nulidade do processo, por volta de citação de algum réu
     certo, pode ser decretada em ação anulatória, nos moldes do art. 486 do CPC, não havendo
     necessidade de utilizar-se a ação rescisória (STJ, 4a T., REsp no 62.853/GO, Rel. Min.
     Fernando Gonçalves, ac. 19.02.2004, DJU de 1o.08.2005, p. 460).
73   A omissão da cientificação da Fazenda Pública é irregularidade processual menor do que a
     falta de citação. Só pode conduzir à nulidade do processo se se alegar e provar prejuízo, nos
     termos do art. 249, § 1o, pois não está ligada ao litisconsórcio necessário nem à formação
     mesma da relação processual (Ernane Fidelis dos Santos, op. cit., no 205, pp. 195-197). Já se
     decidiu, porém, que essa cientificação da Fazenda para manifestar interesse é necessária "e
     sua falta acarreta a nulidade do processo" (TJSC, Ap. no 10.845, in RT 493/187).
74   "A justificação prévia, como primeira fase da ação de usucapião, destina-se a demonstrar
     quantum satis desde logo que o pedido não é temerário e se acha apoiado em boa aparência
     legal, bem como a facultar elementos pelos quais se possa inferir quais os interessados certos
     e incertos que devam ser citados. Só a sentença de segunda fase profere o juízo declaratório
     definitivo, depois de correr a ação os seus trâmites legais: art. 943, parág. único, do CPC"
     (TJRJ, Ap. no 35.607, ac. de 10.07.75, Rel. Des. Rodrigues Silva, in RT 493/195).
75   TJRJ, Ap. no 35.607, cit. na nota anterior.
76   TJSP, AI no 272.030, ac. de 14.09.1978, Rel. Des. Almeida Camargo, in RT 524/96; RJTJSP,
     37/27; no mesmo sentido: TJMG, Ap. no 62.984, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior; Ap. no
     67.573, ac. de 24.10.1985, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior.
77   Fabrício, op. cit., no 457, p. 527.
78   "Sendo a justificação da posse pressuposto indispensável para prosseguimento da ação de
     usucapião, a sua inexistência implica a extinção do processo, sem julgamento de mérito"
     (TJMG, Ap. no 67.817, ac. de 21.11.85, Rel. Des. Rubem Miranda, in Jur. Mineira 92/369);
     TJRS, Ap. no 35.361, ac. de 08.05.80, Rel. Des. Gervásio Barcellos, in RJTJRS, 82/441.
79   TJSP, AI no 254.202, ac. de 19.08.76, Rel. Des. Geraldo Roberto, in RT 503/108.
80   TJSP, AI no 272.030, ac. de 14.09.78, Rel. Des. Almeida Camargo, in RT 524/96.
81   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 201, p. 189.
82   NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., nota 3 ao art. 945, p. 356; in RT 487/68 e RJTJSP 38/102; TRF
     da 3a R., Ap. no 28.737, Rel. Juiz Fauzi Uchôa, ac. 15.12.1992, in Rev. TRF da 3a R. 12-
     14/104.
83   TJSP, Ap. no 254.065, ac. de 10.08.76, Rel. Des. Cardoso Rolim, in RT 514/119; STF, Ação
     Cível Originária 248/SP, ac. 06.04.78, do voto do Rel. Min. Xavier de Albuquerque, in RTJ
     85/730.
84   FABRÍCIO, Op. cit., no 468, p. 539; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Cód. de Proc. Civil, 2.
     ed., Rio, Forense, p. 210.
85   TJMG, Ap. no 61.069, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior; TJMG, Ap. no 67.573, ac. de
     24.10.1985, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior; TJSP, Ap. no 278.884, ac. de 08.05.1979,
     Rel. Des. José Cardinale, in RT 527/84.
86   "O curador nomeado ao confinante citado por edital, na ação de usucapião, não está obrigado
     a produzir defesa de mérito, salvo se dispuser de elemento" (TJMG, Ap. no 67.269, Rel. Des.
     Lúcio Urbano, in Rev. AMAGIS 9/224).
87   TJMG, Ap. no 48.382; Rel. Des. Edésio Fernandes, in RT 530/201; TJSP, AI no 19.224, ac. de
     01.07.82, in RT 563/95; TACiv.RJ, Ap. no 11.614/93, Rel. Juiz Kuhl Leite, ac. de 07.12.93, in
     Arqs. TARJ 18/132; STJ, 4a T., REsp no 171.624, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 29.06.2004,
     RSTJ 195/336.
88   TJSP, AI no 253.651, ac. de 22.06.76, Rel. Des. Henrique Machado, in RT 503/106. A Súmula
     237 do STF, que permite a arguição de usucapião em defesa, refere-se naturalmente às
     ações petitórias. Não tem aplicação às possessórias, já que nestas não é lícito ao réu produzir
     a exceptio proprietatis (Cód. Civil, art. 1.210, § 2o).
89   Pontes de Miranda, Comentários ao Cód. Proc. Civil., Rio, Forense, 1977, vol. XIII, p. 385.
90   TJMG, Ap. no 46.719, ac. de 24.10.77, Rel. Des. Régulo Peixoto, in Rev. Forense 263/225;
     TRF da 2a R., Ap. no 90.02.20256-3/RJ, Rel. Juiz Ney Magno Valadares, ac. de 15.06.92, in
     Rev. TRF da 2a R., 7o/127. Contudo, "o que enseja nulidade, nas ações em que há
     obrigatoriedade de intervenção do MP, é a falta de intimação do seu representante, não a
     falta de efetiva manifestação deste" (STJ, 4a T., REsp no 5.469-0, Rel. Min. Sálvio de
     Figueiredo, ac. 20.10.1992, RSTJ 43/227). No mesmo sentido: TJSP, 5a Câm. Dir. Priv., Ag.
    In. no 198.195.4/4, Rel. Des. Marcus Andrade, ac. 08.11.2001, RT 797/242.
91 FABRÍCIO, Op. cit., no 469, p. 540; Pontes de Miranda, op. cit., vol. XIII, p. 384.
92 PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 384.
93 TJMG, Ap. no 68.659, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior; TJSP, Ap. no 271.037, ac. de
    02.09.1978, in RT 524/79.
94 TJMG, Ap. cit. na nota anterior.
95 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., nos 213 e 214-Q, pp. 205 e 215.
96 Op. cit., no 213, p. 205.
97 TJSP, AI no 9.996, ac. de 19.05.1981, Rel. Des. Sy dney Sanches, in RT 557/97; TRF da 4a R.,
    AR 93.04.36630-5, Rel. Juiz Amir Finocchiaro, in ADV 08.10.95, no 71.115; TJSC, Ap. no
    46.106, Rel. Des. Newton Trisotto, ac. 27.09.94, in Jurisp. Cat. 73/399.
98 STF, RE 96.696, ac. de 22.10.82, Rel. Min. Alfredo Buzaid, in RTJ 104/826; ERE 96.696,
    Pleno, ac. de 26.10.83, Rel. Djaci Falcão, in RTJ 108/732; TJSP, Ap. no 122.711-1, Rel. Des.
    Reis Kuntz, ac. de 10.05.90, in RT 660/93.
99 TJRS, Ap. no 583, ac. de 27.03.84, Rel. Des. Elmir Manssour, in RBDP 44/195.
100 STF, RE e ERE 96.696, cits.; STF, RE 101.289/PR, Rel. Min. Carlos Madeira, ac. de 21.03.86,
    in RTJ 118/198; TJRS, Ap. no 593096761, Rel. Des. Oswaldo Stefanello, in RJTJTS 166/286.
    Pontes de Miranda entende que até mesmo o oficial encarregado da transcrição da sentença
    no Registro de Imóveis pode suscitar dúvida, pois, a seu ver, se a sentença foi proferida sem a
    citação daquele em cujo nome o imóvel se acha transcrito, o caso é de "sentença nula"
    ( Comentários ao Cód. Proc. Civil, vol. XIII, p. 378).
101 TJMG, Ap. no 61.544, ac. de 15.09.1983, Rel. Des. Milton Fernandes, in DJMG de
    10.11.1983.
102 NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., nota 3 ao art. 945, p. 356; in RT 487/68 e RJTJSP 38/102.
103 TJSP, Ap. no 271.944, ac. de 25.07.1978, Rel. Des. Andrade Junqueira, in RT 519/121.
104 "O registro da usucapião no cartório de imóveis serve não para constituir, mas para dar
    publicidade à aquisição originária (alertando terceiros), bem como para permitir o exercício
    ius disponendi (direito de dispor), além de regularizar o próprio registro cartorial" (STJ, 3a T.,
    REsp no 118.360/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 16.12.2010, DJe de 02.02.2011).
105 "A usucapião é modo originário de aquisição da propriedade; ou seja, não há transferência
    de domínio ou circulação entre o proprietário anterior e o usucapiente" (STJ, 3a T., REsp no
    118.360/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 16.12.2010, DJe de 02.02.2011). Em outros
    termos: "Assim, a sentença oriunda do processo de usucapião é tão somente título para
    registro (...) e não título constitutivo do direito do usucapiente, buscando este, com a demanda,
    atribuir segurança jurídica e efeitos de coisa julgada com a declaração formal de sua
    condição" ( idem, ibidem).
106 TJMG, Ap. no 57.810, ac. de 25.02.1982, Rel. Des. Milton Fernandes, in Jur. Mineira 85/105.
107 STF, RE 94.580-RS, ac. de 30.08.1984, Rel. Min. Djaci Falcão, in RTJ 117/652; TAPR, Reex.
    Nec. 9/90, Rel. Juiz Luiz Cezar de Oliveira, ac. de 27.11.1990, in Paraná Judiciário 35/217.
108 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 214, pp. 207-208; Adroaldo Furtado Fabrício, op.
    cit., no 477, pp. 549-550.
109 TJMG, AI no 15.521, ac. de 19.11.1979, Rel. Des. Vaz de Mello, in Jur. Mineira 76/33, e RT
    540/182; Ap. no 52.463, ac. de 15.02.1980, in RT 548/189; TJSC, Ap. no 9.957, ac. de
    02.08.1974, in RT 472/191; TJSP, Ap. no 101.551, ac. de 27.06.1966 in Rev. Forense 220/209.
110 TJMG, Ap. no 63.137, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior. Em ação possessória, porém,
    nunca será admissível a exceção reconvencional de usucapião (TJSP, AI no 253.651, ac. de
    22.06.1976, in RT 503/106. Veja-se, ainda, o que se comentou no item no 1.304, retro).
111 TJMG, Ap. no 63.607.
                                          Capítulo LXV
             AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES

 § 218. DISCIPLINA GERAL DO PROCEDIMENTO DIVISÓRIO E DEMARCATÓRIO (JUÍZO
                                          DIVISÓRIO)


      Sumário: 1.352. Introito. 1.353. Noções gerais. 1.354. As ações divisórias. 1.355.
      Objetivo do procedimento demarcatório e divisório. 1.356. Caráter unitário do
      procedimento. 1.357. Procedimento. 1.358. Citação única. 1.359. Natureza da ação.
      1.360. Competência. 1.361. Competência em caso de cumulação de divisão e
      demarcação. 1.362. Competência em caso de ações propostas separadamente.




1.352. Introito

      O tema do juízo de divisão e demarcação de terras é vasto e complexo. Tem sido, por isso,
objeto de tratados e estudos alentados, no curso da história antiga e moderna do direito, tanto
material como processual.
      Acerca da matéria já publicamos um livro sob o título Terras Particulares: Demarcação,
Divisão e Tapumes (2a ed., S. Paulo, Saraiva, 1986), onde, ao longo de mais de quinhentas
páginas, tentamos abordar, de maneira exaustiva quanto possível, as questões intrincadas que o
juízo divisório enseja em nível de direito substancial e formal.
      O presente curso não comporta a renovação aprofundada do estudo já feito em torno do
assunto. Abordamos, a seguir, tão somente alguns ângulos mais característicos das ações de
divisão e demarcação de terras particulares. Para completar a análise do tema, remetemos o
leitor à monografia referida.

1.353. Noções gerais

    O mais amplo e importante dos direitos reais regulados pelo direito privado é, sem dúvida, o
domínio ou propriedade.
    Sobre o bem do domínio, tem o dono o amplo direito de usar, gozar e dispor, bem como o de
reavê-lo de quem quer que o possua injustamente (Cód. Civ. de 1916, art. 524; CC de 2002, art.
1.228). E esses poderes, que configuram o domínio, apresentam-se, do ponto de vista jurídico,
exclusivos e ilimitados, até prova em contrário, como dispõe o art. 527 do mesmo Código (CC de
2002, art. 1.231).
    Para que o dono possa, então, exercer tão extensos e ilimitados poderes, que excluem a
coexistência de outros iguais ou similares por parte de outras pessoas, a condição sine qua non é
que o objeto do domínio seja precisamente identificado.
      Em se tratando de bens móveis, tal se dá pela individualização inerente à própria natureza
dessas coisas, que a distingue de todas as demais. Já quanto aos bens imóveis, é pela exata fixação
dos limites dos prédios e terrenos que se consegue sua identificação.
      Daí assegurar o art. 1.297 do Código Civil de 2002 (CC de 1916, art. 569), que todo
"proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano
ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois
prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas"; enquanto o art. 1.320 do CC de
2002 (art. 629, CC de 1916) acrescenta que "a todo tempo será lícito ao condômino exigir a
divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da
divisão".
      É o caráter de exclusividade e absolutismo do domínio, sem embargo das tendências
restritivas e socializantes do direito moderno, que inclui e mantém nos poderes do proprietário o
de forçar a demarcação do seu prédio ou a divisão do prédio comum, pois tanto a incerteza dos
limites como a comunhão criam embaraços sérios e indesejáveis ao exercício completo das
faculdades inerentes ao direito de propriedade que não podem persistir sempre que o dono se
disponha a usufruir plenamente seus direitos subjetivos sobre o imóvel.

1.354. As ações divisórias

      Desde o antigo direito romano, pôde o dono do bem imóvel usar de duas ações que,
tradicionalmente, se destinam a eliminar, por meio da atividade jurisdicional, os limites confusos
e a extinguir o condomínio, que são: a actio finium regundorum, hoje denominada "ação de
demarcação", e a actio communi dividundo, atualmente apelidada "ação de divisão".1
      Com elas dá-se a realização em juízo à pretensão de demarcar e de dividir, que se
amparam nos arts. 529 e 569 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, arts. 1.281 e 1.297), e cuja
regulamentação procedimental se encontra no Capítulo VIII do Título I, Livro IV, do Cód. Proc.
Civil, entre os denominados "procedimentos especiais de jurisdição contenciosa" (arts. 946 a
981).

1.355. Objetivo do procedimento demarcatório e divisório

     A ação de demarcação cabe ao proprietário "para obrigar o seu confinante a estremar os
respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados" (Cód.
Proc. Civil, art. 946, no I). E a ação de divisão compete ao condômino "para obrigar os demais
consortes a partilhar a coisa comum" ( idem, art. 946, no II).
     O fito da ação demarcatória, portanto, é "simplesmente reavivar os rumos existentes, ou
fixar os que deveriam existir", na lição de Pontes de Miranda.2 Já o da ação divisória é a
dissolução do condomínio, transformando a cota ideal de cada comunheiro sobre o prédio
comum em "parte concreta e determinada".3
     Ambas formam, em seu conjunto, o que tradicionalmente se denomina "juízo divisório",
que tem em comum não só vários atos procedimentais, como ainda a preocupação de
individualizar, da maneira mais perfeita possível, a propriedade imobiliária.
     Mas para alcançar este objetivo final, tanto da demarcatória como da divisória, primeiro
ter-se-á que acertar o direito material das partes à demarcação ou à divisão. Por isso, o
procedimento se desdobra em duas fases distintas e necessárias: uma a respeito da definição do
direito de dividir ou demarcar, e outra em que se levam a efeito as operações técnicas de
demarcação e divisão, propriamente ditas, e que naturalmente pressupõem o acolhimento da
pretensão apreciada e decidida na primeira fase.4

1.356. Caráter unitário do procedimento

     A contestação do pedido divisório ou demarcatório é feita na primeira fase, no prazo de 20
dias, após a citação (CPC arts. 954 e 968), devendo prosseguir-se conforme procedimento
ordinário, até a sentença que, encerrando dita fase, acolherá ou rejeitará o pedido (CPC, arts. 955
e 968).
     Nesse ensejo poderá o contestante incluir na matéria a decidir questões como inexistência
do domínio do autor, inocorrência de contiguidade entre os prédios, ilegitimidade da linha
perimétrica pretendida pelo autor, desnecessidade da demarcação por já existirem limites certos
entre os prédios, usucapião em seu favor, inexistência de comunhão, indivisibilidade do imóvel
etc.
     Assim, em função da litis contestatio, poderá o juiz ser levado a decidir, contenciosamente,
sobre temas estranhos à divisão ou demarcação, mas que lhes são prejudiciais, fazendo coisa
julgada material entre as partes, o que então se julga na sentença da primeira fase.
     O processo, no entanto, não é múltiplo, no sentido de envolver duas ações, uma sobre a
existência do direito de dividir ou demarcar, e outra sobre a execução deste mesmo direito.
     O processo divisório e demarcatório, embora dividido em duas fases, tal como se dá nas
ações de prestação de contas, é uno, como lembra Lopes da Costa, pois o pedido que o provoca
"é um só", o de assinalar no terreno os limites ou de fixar materialmente os quinhões certos de
cada condômino.5
     Há, então, "um só processo", com duas sentenças, ambas de mérito:
     " a) a primeira sobre o fundamento do pedido;
     b) a segunda, da mesma natureza, julgando a demarcação."6
     Dá-se, de tal sorte, a cisão da lide em duas partes, configurando a espécie julgamentos
parciais e sucessivos de questões de uma só lide.7
     Toda e qualquer matéria que, outrossim, possa influir na extinção do condomínio ou da
confusão de limites e que seja objeto de alegação das partes, tem de ser apreciada e dirimida
pelo juiz, pouco importando sua maior ou menor complexidade.
     A propósito ­ ensina Theotônio Negrão ­, "não se aplica ao juízo divisório o disposto no art.
984 do CPC, que só tem lugar nos inventários; mesmo as questões de alta indagação devem ser
resolvidas na divisão (RTJ 90/1.094)".8 Nesse sentido decidiu o STF no RE 90.677.9

1.357. Procedimento

    Na primeira fase o procedimento é ordinário, com possibilidade de julgamento antecipado
da lide, se houver revelia (CPC, art. 955). Na demarcatória, a revelia é de pequena
consequência, porque, mesmo sem contestação, o juiz terá de promover a prova pericial para
levantamento do traçado da linha demarcanda, antes de proferir a sentença da primeira fase
( idem, art. 956).
      Por outro lado, o atual Código, eliminando certas controvérsias do tempo do Estatuto de
1939, tornou claro que a sentença é indispensável, no primeiro estágio do juízo divisório, ainda
quando inexista contestação dos promovidos (art. 955).
      Na segunda fase, também impropriamente chamada por alguns de "fase executória", o
procedimento é especial, observando-se, na demarcação, o rito preconizado pelos arts. 959 a 966;
e, na divisão, o dos arts. 969 a 981, todos do CPC.10
      É inadequada a conceituação da segunda fase como "executória", porque na verdade não se
trata de executar a sentença da primeira, que nem sequer tem a natureza condenatória, mas
apenas a declaratória, positiva ou negativa, conforme reconheça, ou não, o direito de demarcar
ou dividir.11
      O que há é um prosseguimento da atividade jurisdicional instaurada com a petição inicial, e
que não se encerra com a sentença da primeira fase.
      Essas ações, no seu todo, como observa Pontes de Miranda, embora integradas entre as do
processo de cognição, na verdade são ações executivas lato sensu,12 pela maior carga de
executividade que contêm, evidenciada pelo pedido do autor, que, desde a origem do
procedimento, não se dirige à declaração, condenação ou constitutividade, mas
preponderantemente aos atos materiais de fixar no solo os limites do prédio ou de determinar
concretamente a partilha do imóvel comum.13

1.358. Citação única

      Porque o processo é uno e a segunda fase não é, tecnicamente, uma execução de sentença,
dispunha o art. 499 do CPC de 1939 que citação inicial compreendia todos os atos do processo,
"inclusive os de execução".
      O dispositivo não foi reproduzido no Código atual, sem que isto, porém, possa levar à
conclusão de ser, agora, necessária nova citação após a sentença que acolhe o pedido de divisão
ou demarcação.
      Na verdade, o que fez o legislador foi excluir uma regra desnecessária e ociosa, e que
continha mesmo uma impropriedade terminológica, ao considerar como de execução os atos da
segunda fase do procedimento.
      "Para início e prosseguimento desses atos, evidentemente, não há necessidade de nova
citação, nem pelo atual, nem pelo Código anterior", como judiciosamente observa Marcos
Afonso Borges.14 Se ainda não se esgotou a composição da lide, tal como foi deduzida em juízo
pela petição inicial do autor, é claro que a passagem dos atos de definição para os trabalhos
técnicos reclamados pela divisão ou demarcação não escapa da relação processual desde o início
instalada e aperfeiçoada com a citação dos promovidos.
      Para se passar da definição do direito à sua realização, em tais feitos, não há que se mudar
de ação ou de processo, pois aqui se depara com ações executivas lato sensu, ou seja, com
aquelas ações cuja sentença se faz atuar imediatamente, sem ensejar a criação de actio iudicati
ou execução forçada, no sentido técnico.15
     Outra particularidade do juízo divisório é a autorização legal para que a citação seja feita
por edital sempre que algum condômino ou confrontante resida em outra comarca, mesmo que
conhecido o seu endereço (arts. 953 e 968).
     Se, entretanto, ao pedido de demarcação se cumula a queixa do esbulho, a citação não pode
ser feita por edital apenas pelo fato de o réu não ter residência na comarca, como autoriza a
regra especial do art. 953. Haverão de ser observadas as regras comuns da citação (arts. 213 e
segs.).16

1.359. Natureza da ação

     As ações de divisão e demarcação, do ponto de vista civilístico, "tendo por seu principal
fundamento um direito real, a sua natureza deve corresponder à deste direito"; portanto, são elas,
no ensinamento sempre atual de Affonso Fraga, ações reais (actiones in rem).17
     A divisão do condomínio e a fixação dos limites do prédio junto ao seu confinante só existem
em função do direito real de propriedade sobre o imóvel a dividir ou demarcar.
     O exercício eficaz de tais pretensões em juízo, como se vê, pressupõe, na pessoa do autor, o
domínio ou ius in re sobre o imóvel litigioso, de modo que, sem ele, inexistirá para os réus a
obrigação legal de sujeitar-se ao processo, e o autor será havido como carecedor da ação.
     Pela natureza real das questionadas ações, manifestam-se, entre outros, Marcos Afonso
Borges,18 Pontes de Miranda19 e Lopes da Costa.20
     Sendo, na realidade, o domínio um antecedente lógico e indispensável do exercício do direito
de reclamar em juízo a divisão ou demarcação, é evidente que só podem ser consideradas reais
as ações divisórias e demarcatórias. Isto porque, na definição do próprio Código de Processo
Civil, são reais as ações "fundadas em direito real" (art. 95), entre as quais o citado dispositivo
arrolou, expressamente, como sujeita a foro rei sitae as de divisão e demarcação.
     Sobre a natureza real das ações divisórias e demarcatórias já pairou séria controvérsia, mas,
diante da orientação expressamente esposada pelo Cód. Proc. Civil de 1973, não há mais lugar a
dúvidas.
     A definição da natureza dessas ações, dentro do critério civilístico (ações reais e pessoais), é
importante para determinar-se a legitimação passiva e ativa, posto que, em se tratando de ações
reais imobiliárias, terá o autor de agir mediante consentimento do seu cônjuge (CPC, art. 10),
sendo ainda obrigatória a citação de marido e mulher, sempre que casados forem os sujeitos
processuais passivos (CPC, art. 10, parágrafo único, no I).21
     No plano puramente processual, as ações do juízo divisório são classificadas como
executivas lato sensu, pela predominância dos atos materiais de transformação da realidade
fática, sem a necessidade do concurso da actio iudicati, como já demonstramos no tópico
anterior.

1.360. Competência

     No plano da competência internacional, sendo o procedimento da divisão ou demarcação
ação relativa a imóvel situado no Brasil, seu processamento e julgamento são atribuições
exclusivas do Poder Judiciário nacional. A regra já se encontrava no art. 12, § 1o, da Lei de
Introdução ("só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a
imóveis situados no Brasil"), e foi reproduzida no art. 89, I, do atual Código de Processo Civil.
      Trata-se de competência absoluta e inderrogável;22 mais do que isto, é exclusiva, de sorte
que não admite concorrência de tribunais estrangeiros, como se dá nas hipóteses do art. 88 do
Código de Processo Civil. Nunca será, portanto, homologável no Brasil qualquer sentença
estrangeira que tenha julgado divisão ou demarcação de imóvel aqui localizado.23
      Para a competência interna (isto é, a competência do juiz nacional), a regra a observar é a
do forum rei sitae . De acordo com o art. 95 do Código de Processo Civil, nas ações fundadas em
direito real sobre imóveis, como é o caso da divisão e da demarcação, competente é o foro da
situação da coisa, sem que prevaleça o foro de eleição ou o do domicílio das partes. Aqui,
também, a competência é absoluta e inderrogável.24
      Quando o imóvel for situado em duas comarcas ou dois Estados, o foro será determinado
pela prevenção, e o juiz que conhecer da causa terá sua competência prorrogada sobre toda a
extensão do imóvel, mesmo aquela porção que se situar fora de sua circunscrição territorial
(CPC, art. 107). Não dependerão, por isso, de precatória, as diligências relacionadas com as
operações de campo, cuja prática tiver que se verificar no imóvel litigioso, fora do território do
juízo da causa.
      Se, durante a pendência da causa, o imóvel passar a pertencer a outra comarca, por
redivisão territorial da Justiça, ou outro qualquer motivo, a competência também se deslocará,
por se tratar de competência ratione materiae , não sujeita ao princípio da perpetuatio
iurisdictionis (CPC, art. 87).25

1.361. Competência em caso de cumulação de divisão e demarcação

     Admite o Código a cumulação da divisão e demarcação de um mesmo imóvel, num só
processo. Trata-se, porém, de cumulação apenas sucessiva, porque primeiro se realiza a
demarcação e depois a divisão, sendo até mesmo distintas as partes de um e outro procedimento
cumulados (CPC, art. 947).
     Entre a divisão e a demarcação, na espécie, há conexão, porque o objeto (um dos imóveis)
é comum nos dois feitos. Mas a cumulação é apenas de ordem prática, fundada na economia
processual e na prejudicialidade, sem a força de criar competência para o juiz que nunca a teve.
A conexão só amplia ou modifica, em regra, a competência relativa, não a absoluta.
     Por isso, entende Pontes de Miranda, com razão, que a competência do juiz da demarcação
só se estenderá para a divisão se parte do imóvel dividendo também estiver sob sua jurisdição.
     Se cada imóvel confinante ficar de um lado da divisão dos territórios das duas comarcas ou
Estados, ou se o imóvel a dividir se achar todo numa só comarca (apenas o demarcando é que se
situa nas duas), a competência comum será apenas para a demarcação. A divisão continuará
pertencente ao forum rei sitae já que as terras a partilhar, a nenhum título, se acham subordinadas
ao foro do outro imóvel demarcado, a não ser para o próprio ato da demarcação.
     Mas se uma parcela, mínima que seja, do imóvel dividendo invadir o território da outra
comarca, então qualquer dos dois foros poderá se prestar para a demarcação e a divisão
cumuladas, resolvendo-se o problema pela prevenção.26
     Descobrindo a cumulação indevida, no início do processo, o juiz a repelirá desde logo. Se é
no curso das ações cumuladas que o juiz descobre que a linha demarcanda confere com a linha
de divisão do território da comarca, ou que o imóvel partilhando está inteiramente alheio à sua
jurisdição, deverá então proferir apenas a sentença de demarcação, dando-se por incompetente
para prosseguir na divisão do imóvel que restou inteiramente fora da circunscrição territorial de
seu juízo.27

1.362. Competência em caso de ações propostas separadamente

      Pode acontecer que já estava em curso a ação de divisão, quando um dos vizinhos resolveu
propor ação demarcatória a respeito de sua linha de limites com o imóvel dividendo.
      Há inegável conexão entre as duas causas pendentes, pois os limites do imóvel em divisão,
discutidos na ação demarcatória, representam questão prejudicial para a partilha.
      A competência poderá, então, ser atraída para o juízo da divisória (CPC, art. 947,
analogicamente), onde serão cumulados os processos, para julgamento, primeiro da
demarcatória, e, em seguida, da divisória.
      Essa cumulação, todavia, é apenas facultativa, porque em matéria de conexão não se aplica
obrigatoriamente a prorrogação preventiva de competência quando esta é absoluta e não apenas
territorial. Pode, assim, preferir o juiz simplesmente suspender o curso da divisória, para
aguardar o julgamento da demarcatória, em função da sua prejudicialidade (CPC, art. 265, IV,
a), em vez de cumular os dois processos. Mesmo porque o resultado prático seria igual, pois
juntando ou não os dois feitos o julgamento de cada um deles teria que ser sempre separado.
      O que não é admissível é o andamento simultâneo das ações de divisão e demarcação,
quando relacionadas com um só imóvel. A demarcatória, necessariamente, terá de ser discutida
e solucionada em caráter preliminar, em forma de concurso sucessivo de processos.
                                § 219. AÇÃO DE DEMARCAÇÃO


      Sumário: 1.363. Legitimação ativa para o procedimento demarcatório. 1.364.
      Legitimação passiva para a demarcação. 1.365. Cumulação de demarcatória e
      reivindicatória. 1.366. Demarcatória cumulada com queixa de esbulho. 1.367.
      Roteiro geral do procedimento demarcatório.




1.363. Legitimação ativa para o procedimento demarcatório

      Diz o art. 946 que a ação demarcatória cabe ao proprietário para obrigar o seu confinante a
estremar os respectivos prédios.
      Isto quer dizer que, para demarcação do domínio, só tem ação (legitimidade para propor a
demarcatória) o proprietário.28
      Mas não apenas o titular do domínio pleno, pois na expressão proprietário deve-se
compreender também o que detém a propriedade semiplena ou limitada.
      A propriedade é plena ou ilimitada quando os seus atributos ou faculdades elementares se
acham reunidos em torno de uma só pessoa, que, então, se apresenta como o proprietário pleno
ou exclusivo (o único dono). É semiplena ou limitada "quando dela se destacam alguns dos seus
direitos elementares, como o uso, a percepção de frutos, a sua livre disposição, em que se biparte
o domínio entre dois senhores, achando-se ora o nu-proprietátrio de um lado e o usuário ou
usufrutuário de outro, ora o senhorio de um lado e o enfiteuta de outro".29 É também restrita a
propriedade resolúvel, como a do fiduciário.
      Ao falar a lei que a demarcatória cabe ao proprietário não tem a preocupação de distinguir
o proprietário pleno do proprietário limitado, de modo que também este tem legitimidade ad
causam para propor a demarcação do prédio sobre o qual incide o seu ius in re.
      Entende Assis Moura que apenas na enfiteuse se pode falar, propriamente, em
desmembramento do domínio, e portanto só o enfiteuta seria considerado partícipe do direito de
propriedade, adquirindo condição para promover a demarcação como proprietário. Para os
demais titulares de direitos reais sobre coisa alheias, o domínio permaneceria com o nu-
proprietário, sem que se pudesse falar em igual direito para o que tivesse o uso, o gozo, o direito à
sequela, a retenção etc.
      Para o mencionado autor, o usufrutuário, o usuário, o credor hipotecário ou anticresista só
poderiam figurar no processo demarcatório como assistente s do proprietário.30
      A meu ver, não há razão para uma interpretação tão restritiva como esta. O que se deve
fazer é a restrição do direito que fundamenta a demarcação, de modo que os limites alcançados
sejam pertinentes sempre apenas àquele direito e não alcancem nem prejudiquem outros direitos
incidentes sobre o mesmo imóvel.
     Assim, se dois usufrutuários requerem a demarcação das áreas de incidência dos
respectivos direitos reais limitados, a eficácia de tal demarcação não pode ser oposta
futuramente aos titulares da nua-propriedade. Mas parece-me irrecusável que o bom senso não
pode tolerar que o usufrutuário seja diminuído no direito de posse, uso e gozo do imóvel em razão
da confusão de limites, sem que possa usar da ação demarcatória para precisar as estremas do
prédio possuído.
     Cabe a ação, pois, tal como entendia Morato, a todo aquele que tem ius in re, como quer que
seja o seu domínio, tendo direito de promovê-la, além do condômino, o titular do domínio menos
pleno, qual o nu-proprietário, o fiduciário, o usufrutuário e o enfiteuta.31
     Cumpre observar, por outro lado, que o direito real pode ou não se equiparar a um
desmembramento da propriedade, gerando para o respectivo titular a posse, uso, gozo ou
disposição do bem, pois somente quem se colocar numa dessas situações é que merecerá o nome
de proprietário limitado ou restrito, em sentido jurídico.
     O credor hipotecário, embora detentor de um ius in re aliena, não dispõe da faculdade de
apossar-se da coisa ou de usá-la como se dono fosse. Seu direito limita-se à sequela e preferência
para efeitos executivos. Não lhe cabe, portanto, pretender exercer direitos que pressupõem atos
típicos do domínio.32
     Assim, a legitimação ativa para a propositura da ação demarcatória há de compreender não
só o pleno proprietário, como também o proprietário limitado, como tal compreendido o nu-
proprietário, o usufrutuário, o usuário, o habitador, o senhorio, o enfiteuta e o titular da
servidão.33 Além do coproprietário e do proprietário com domínio resolúvel.34
     Sobre a legitimação do condômino, v. nosso Terras Particulares, no 130, pp. 203-205.

1.364. Legitimação passiva para a demarcação

      O art. 569 do Código Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.297), que se insere no capítulo dos
direitos de vizinhança, instituiu o direito de demarcar como um direito do proprietário contra seu
confinante.
      E o Código de Processo Civil, ao regular o procedimento dessa mesma ação, repetiu que a
ação de demarcação cabe para o proprietário obrigar seu confinante a estremar os respectivos
prédios.
      Assim, embora a faculdade de demarcar seja uma emanação do direito de propriedade (ou
dos direitos reais dela derivados), não quer isto dizer que só possa ser movimentada contra outro
proprietário.
      O vizinho confinante, perante quem o proprietário quer fazer valer a faculdade de estremar
limites, tanto pode ser proprietário verdadeiro como presumido, inclusive o possuidor em nome
próprio, sem título dominial ( tanquan dominus). 35
      A demarcação, na verdade, não tem a característica de ser um procedimento entre
proprietários. "Somente o promovente deve necessariamente estar investido da qualidade de
titular de domínio: o confrontante promovido pode ser mero possuidor."36
      O problema que surge em casos de imóveis detidos por meros possuidores está na questão
da eficácia da sentença. Se o promovente apenas cita o possuidor, este estará sempre obrigado a
respeitar a autoridade de coisa julgada, no que diz respeito à linha demarcada. Mas se o vero
dono recuperar a posse, a ele será inoponível a res iudicata por não ter participado do processo
demarcatório.
     Sempre, pois, que o promovente da demarcatória encontrar uma situação dúbia de posse e
domínio na área vizinha à linha demarcada, aconselha a prudência que seja requerida a citação
tanto do possuidor em nome próprio como do titular do domínio que figura no Registro de
Imóveis. Só assim a sentença terá autoridade de res iudicata perante todos os possíveis
interessados.

1.365. Cumulação de demarcatória e reivindicatória

      Acirrado tem sido o debate em torno da cumulatividade ou não das ações de demarcação e
de reivindicação num só procedimento.
      Whitaker, liderando a corrente que se bate pela não cumulatividade, ensinava que a
demarcatória é inconciliável com a reivindicatória porque:
      a) é essencial a certeza do prédio na reivindicatória, que deve necessariamente ser
individuado com precisão de limites, para que o pedido seja tratado em juízo; enquanto
      b) o pedido demarcatório se baseia justamente na ausência ou imprecisão dos limites do
imóvel litigioso.37
      O argumento é falho, todavia, porque a objeção arguida só teria aplicação a uma das
formas de cumulação processual, ou seja, a cumulação simultânea. Acontece que existe
também, em direito processual, a cumulação sucessiva de pedidos, em que, primeiro, é de ser
examinado e solucionado um deles, para, em seguida, e em consequência de seu acolhimento,
passar-se ao exame da segunda pretensão, dita, por isso, consequente ou eventual.
      Assim, por exemplo, acontece quando o autor pede o reconhecimento do inadimplemento
contratual e, por isso, a condenação do réu a restituir o objeto do negócio não cumprido. A
restituição, na espécie, só será cabível se se decretar a dissolução do contrato. Não a poderia,
logicamente, pretender o autor, sem antes dissolver o vínculo contratual. Mas, uma vez desfeito o
contrato, pode o juiz apreciar, na mesma sentença, o segundo pedido também.
      Não é diverso o que se passa com a pretensão reivindicatória. Se o autor não consegue
definir, de plano, os limites do terreno com a necessária precisão, não está em condições de
reivindicar, desde logo, sua restituição. Mas se pede primeiro a demarcação, que há de redundar
na caracterização e discriminação da área a recuperar, não há nada, de ordem lógica ou
jurídica, que em tese possa impedir esse cúmulo sucessivo de pretensões conexas e
consequenciais.
      A liquidez do objeto reivindicando resulta, na espécie, do procedimento demarcatório, de
sorte que somente depois de acertados os limites da coisa é que se estaria em condições de
solucionar o pedido reivindicatório.
      Postas as questões em tais termos, parece-me lógico e curial admitir-se a viabilidade do
cúmulo dessas duas ações, sob a forma de cúmulo, é claro, eventual ou sucessivo.
      Mas, na realidade, o problema não é de incompatibilidade, e sim de inocuidade da
cumulação, pois que o fim visado pela reivindicatória já, normalmente, é alcançado por meio da
pura e simples demarcação, sem a mais mínima necessidade de formular-se também o pedido
de reivindicação de maneira expressa e cumulativa.
      A restituição de terrenos invadidos, como consequência do juízo demarcatório, "é cousa da
essência da demarcatória, é o seu mais natural efeito", como advertia Morato, firme nas lições
de Borges Carneiro, Corrêa Telles, Ramalho e Raphael Correa. 38 Assim também ensinava
Pereira e Souza. E o insuperável Clóvis insistia em que "independentemente de queixa (de
turbação ou esbulho), o traçado da linha de limites importará na restituição do terreno invadido,
se invasão houve".39
      Isto quer dizer que para esse objetivo, ou seja, para recuperar a área invadida pelo vizinho
confrontante, não há necessidade de cumular-se o pedido reivindicatório ao pedido de
demarcação.40
      No entanto, por inexistir incompatibilidade entre os dois pedidos, tanto que um contém o
outro, a formulação expressa de ambos numa só petição inicial não conduz à inépcia da petição,
nem à carência da ação, não devendo ser motivo de extinção do processo sem julgamento de
mérito.
      O que, de fato, terá ocorrido será mera repetição ou reiteração do mesmo pedido, ou, como
dizia Lopes da Costa, mera "superfetação".41
      Nesse sentido, tem-se decidido no TJMG que:
      "A cumulação de demarcatória com reivindicatória não conduz à nulidade processual, pela
simples razão de que o pedido de demarcação já contém em si o de reivindicação, pela própria
natureza da finium regundorum."42

1.366. Demarcatória cumulada com queixa de esbulho

     Dispõe o art. 951 do atual Código de Processo Civil que o autor "pode requerer a
demarcação com queixa de esbulho ou turbação, formulando também o pedido de restituição do
terreno, invadido com os rendimentos que deu, ou a indenização dos danos pela usurpação
verificada".
     Trata-se de restauração de antiga norma que o Regulamento no 720, de 1890, continha em
seu art. 67, que, entretanto, nada tem a ver com o direito à definição e assinalação da linha de
limites ou com o direito de requerer a entrega da área injustamente possuída por um dos
confrontantes em detrimento do outro.
     Essas questões, puramente dominiais que são, resolvem-se pela demarcatória, dentro de seu
objetivo específico e de suas forças naturais, sem dependência do cúmulo da queixa de esbulho
ou turbação.
     Mas, a par da definição e assinalação da linha de divisa e da reivindicação da área
eventualmente usurpada, existem questões possessórias discutíveis e solucionáveis no juízo da
demarcação, como as pertinentes a frutos, rendimentos e perdas e danos, que poderão ser
apreciadas e dirimidas pelo juiz na parte condenatória da sentença de demarcação. Urge, porém,
ficar bem claro que "a questão do domínio e dos limites é uma; a da posse, outra", como bem
adverte Pontes de Miranda.43
     O cúmulo da ação de demarcação com a ação de esbulho, expressamente previsto pelo
Código, não converge para a questão de recuperar ou reclamar terrenos invadidos pelo vizinho.
Como já demonstramos, a demarcatória, por sua própria natureza, ao fixar os limites antes
confusos entre os dois prédios contíguos, transmite ao verdadeiro dono o direito a alcançar a
posse dos terrenos que, pela confusão, estavam no poder indevido do confinante. A demarcatória,
de tal sorte, "opera por sua natureza a reivindicação ou restituição do seu ao seu dono ­ o que não
é efeito de cumulação nenhuma, senão uma das virtudes, um dos atributos, uma das operações
da finium regundorum".44
      O sentido verdadeiro da cumulação em causa é tão somente permitir a reclamação de
frutos e danos anteriores à propositura da ação, ou seja, desde a época do próprio esbulho ou
turbação, o que, normalmente, não entra nos limites do pedido de demarcação puro e simples.45
      Dessa cumulação não decorrem efeitos tipicamente possessórios, como o da reintegração
liminar, que não são compatíveis com o juízo petitório e complexo da ação de demarcação.
      O julgamento da queixa de esbulho é feito na sentença que encerra a primeira fase do
procedimento demarcatório, juntamente com a definição da linha demarcanda.
      Para lograr-se êxito nessa pretensão cumulada há de restar provada posse efetiva da parte
que a propõe sobre a área reivindicada, anteriormente à invasão. Não é possível beneficiar-se da
cumulação em tela aquele que apenas demonstra existir área sua na posse do vizinho. O esbulho,
como é lógico, pressupõe posse prévia do esbulhado.
      Sendo, outrossim, a demarcatória uma ação dúplice, não só o autor, mas também o réu,
pode fazer a queixa de esbulho. E se a queixa partir do réu, não necessitará ele de usar a
reconvenção, podendo servir-se da própria contestação, posto que o juízo dúplice se caracteriza
justamente por essa possibilidade de reação independentemente do recurso à reconvenção.

1.367. Roteiro geral do procedimento demarcatório

     Para facilitar a apreensão geral do procedimento demarcatório, damos, a seguir, sob forma
esquemática, os seus estágios principais:
     I ­ PRIMEIRA FASE (contenciosa)
     1) Postulação:
     a) petição inicial, com os requisitos do art. 950 do Código de Processo Civil;
     b) citação dos confrontantes, pessoalmente ou por edital (CPC, art. 953);
     c ) contestação no prazo comum de 20 dias (CPC, art. 954);
     d) possibilidade de reconvenção, exceções e ação declaratória incidental.
     2) Julgamento conforme o estado do processo:
     a) extinção prematura do processo, sem decisão do mérito, é possível quando faltar
condição da ação ou pressuposto processual;
     b) julgamento antecipado do mérito, com extinção do processo, é viável quando ocorre
acolhimento de defesa prejudicial do direito de demarcar, que dispensa prova em audiência.
     3) Saneamento:
     a) com ou sem contestação, o juiz sempre ordenará a realização da prova pericial, de
levantamento da linha demarcada (CPC, art. 956);
     b) o rito será ordinário (completo), se houver contestação; e abreviado (art. 330, II), se se
der revelia (CPC, art. 955).
     4) Instrução processual:
      a) haverá sempre perícia realizada por um agrimensor e dois arbitradores (CPC, art. 957);
      b) os arbitradores farão estudo e elaborarão laudo sobre o traçado da linha, observando:
      ­ títulos dos litigantes;
      ­ marcos e rumos existentes;
      ­ fama da vizinhança, informações de antigos moradores do lugar e outros elementos;
      c) o agrimensor juntará ao laudo:
      ­ planta da região; e
      ­ memorial descritivo das operações de campo.
      5) Decisão:
      a) as partes terão 10 dias para falar sobre a perícia (CPC, art. 957, parágrafo único);
      b) haverá audiência de instrução e julgamento somente quando necessária (prova
testemunhal);
      c ) a sentença solucionará as questões propostas na litis contestatio e, se julgar procedente o
pedido, determinará o traçado da linha, conforme a perícia realizada (CPC, art. 958).
      II ­ SEGUNDA FASE (executiva)
      1) Trânsito em julgado: a fase executiva dos trabalhos de campo se inicia após o trânsito em
julgado da sentença da primeira fase, independentemente de nova citação (CPC, art. 959).
      2) Trabalhos de campo:
      a) tarefas do agrimensor (CPC, art. 959):
      ­ colocar no solo os marcos necessários para assinalar a linha demarcanda (são marcos
obrigatórios, segundo o art. 963, o primordial e o dos vértices dos ângulos, podendo o último ser
dispensado se no local houver acidente natural de difícil remoção ou destruição);
      ­ elaborar planta e memorial descritivo com as referências necessárias para a identificação,
em qualquer tempo, dos pontos assinalados;
      ­ juntar ao memorial e à planta as cadernetas de campo (CPC, art. 926);
      b) tarefas dos arbitradores (CPC, art. 964):
      ­ autenticação dos trabalhos do agrimensor, que compreende a conferência da linha,
marcos e rumos, bem como da planta e memorial descritivo;
      ­ elaboração de relatório em que os arbitradores declararão a exatidão do memorial e da
planta, ou apontarão as divergências encontradas.
      3) Discussão do relatório:
      a) após a juntada do relatório, as partes terão o prazo comum de 10 dias para se
manifestarem (CPC, art. 965);
      b) o juiz decidirá as reclamações e mandará fazer as retificações nos marcos, planta e
memorial que se fizerem necessárias (art. 965);
      c ) quando houver retificação dos trabalhos do agrimensor, os arbitradores renovarão a
diligência de autenticação.
      4) Auto de demarcação: será lavrado pelo escrivão, depois de resolvidas todas as questões e
reclamações a respeito dos trabalhos de campo (art. 965).
      5) Sentença: a segunda fase, e com ela todo o procedimento demarcatório, se encerra por
meio de sentença de homologação da demarcação (art. 966).
      6) Execução de sentença:
      a) a sentença será transcrita no Registro Imobiliário, somente depois de seu trânsito em
julgado;
     b) a entrega da área demarcada poderá ser exigida, entre as partes, nos moldes da execução
de sentença para entrega de coisa certa (expedição imediata de mandado de imissão na posse,
nos termos do art. 461-A).
                                   § 220. AÇÃO DE DIVISÃO


      Sumário: 1.368. Legitimação ativa para o procedimento divisório. 1.369.
      Legitimação passiva para a divisão. 1.370. Litisconsórcio passivo necessário. 1.371.
      Posição dos confrontantes na divisão. 1.372. Roteiro geral do procedimento
      divisório.




1.368. Legitimação ativa para o procedimento divisório

     A cada condômino assiste o direito de exigir a divisão, e, consequentemente, a legitimidade
para propor a ação divisória, quando os demais consortes não atendam amigavelmente sua
pretensão.
     Esse direito de pedir a divisão da coisa comum é singular e não depende de anuência ou
aprovação de outros consortes. Cada um dos consortes o detém, individualmente, e o pode opor a
todos os demais.
     Como anota Câmara Leal, "ninguém pode ser constrangido a viver em comunhão contra a
sua vontade ­ in communione, vel societate, nemo compellitur invitus detineri (Cód. 3-37; 5). Pelo
que, mesmo que todos os demais condôminos se oponham à divisão, isso não impede que ela se
verifique, uma vez requerida pelo condômino que a quer".46
     Por isso mesmo, não importa a opinião da maioria, nem tampouco a extensão da cota do
condomínio que pede a divisão. "Feita a prova do ius in re , ainda que em parte insignificante do
imóvel, está justificado o direito de agir do promovente da demarcação e divisão."47
     O condômino que tem a faculdade de requerer a divisão é, ordinariamente, aquele que se
apresenta como titular de direito de propriedade sobre as terras comuns. Mas, como já
demonstramos,48 não é somente o titular do domínio pleno e integral; "pode fazê-lo também o
consorte de um domínio menos amplo, tal como o enfiteuta, o nu-proprietário, o fiduciário e o
usufrutuário".49
     Dada essa hipótese especial de ser a ação proposta por quem se mostre detentor apenas da
propriedade restrita, "torna-se necessária a citação dos demais titulares do direito desmembrado,
para que intervenham na lide" e possa a sentença também contra eles produzir sua normal
eficácia.50
     Até mesmo os compossuidores, investidos da ação publiciana (isto é, aqueles que exercem
posse, sem título, mas em vias de usucapião), podem usar a ação divisória para partilhar a posse
comum.51
     É claro, porém, que os titulares de direitos reais limitados, assim como os possuidores só são
legítimos para postular a divisão quando apresentam sua pretensão em face de outros titulares de
igual direito ou situação jurídica sobre o imóvel dividendo. Só há condomínio ou copropriedade
para efeito de autorizar a divisão quando todos os consortes se apresentam em situação jurídica
homogênea, detendo direitos iguais.
      Um usufrutuário tem, assim, legitimidade para postular a divisão do imóvel usufruído, desde
que o faça perante outro cousufrutuário. Jamais se há de pensar que o enfiteuta possa querer
dividir o imóvel, sobre que recai seu direito real, com o senhorio. Entre eles não há relação de
copropriedade, posto que seus direitos são diversos e necessariamente devem coexistir.
      Nem tampouco é de admitir que um usufrutuário, isoladamente, possa dividir o imóvel com
um condômino do nu-proprietário. O titular do direito real sobre a coisa alheia tem, pela natureza
de seu direito, apenas um direito real relativo, ou seja, um direito sobre a coisa alheia. Ele
adquire tal direito sobre uma coisa que continua a pertencer a outrem e que deve atingi-la nas
condições em que dita coisa se encontra, sem poder modificá-la ou aliená-la sob qualquer forma.
Se, assim, o usufrutuário adquiriu seu direito real sobre a cota que o nu-proprietário tem num
condomínio, terá que se conformar em exercer o jus in re aliena apenas sobre a cota ideal, com
todas as limitações que são inerentes ao condomínio. A extinção do condomínio, in casu,
importaria alterar o direito principal do proprietário direto (nu-proprietário), o que não está no
alcance de quem tem somente um limitado direito real sobre a coisa alheia.
      Já, contudo, entre os diversos cotitulares de um mesmo direito real sobre a coisa alheia, a
situação é diferente, porque a pretensão de dividir o imóvel para efeito do exercício do direito
real conjunto não afeta a situação jurídica do proprietário direto, e entre eles há realmente um
estado homogêneo de comunhão em torno de igual direito real, exercitado sobre o mesmo bem.
      Quanto ao herdeiro, já vimos que, enquanto não ultimado o juízo da familiae erciscundae ,
não pode cogitar de instaurar a comum dividundo. Como lembra Morato, "é expresso o Código
Civil no art. 1.580, declarando indivisível, quanto à posse e domínio, o direito dos coerdeiros
chamados à herança, enquanto não se ultima a partilha" (CC de 2002, art. 1.791).52
      Não tem o herdeiro, em tal situação, legitimidade para pretender o juízo divisório comum.
Não que não tenha o sucessor hereditário ius in re , pois, pelo simples fato da abertura da
sucessão, nos termos do art. 1.572 do Código Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.784), o domínio e
posse da herança se transmitem desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários. Mas porque
sem a partilha hereditária "faltariam base para o conhecimento do condomínio ideal do consorte
e o elemento capital para a formação e discriminação dos respectivos quinhões".53 Enquanto
não partilhada a universalidade que é a herança, não se pode precisar nem quem exatamente são
os herdeiros, nem tampouco qual a cota de cada um deles sobre cada bem deixado pelo de cujus.
      O espólio, porém, quando figurar como condômino de imóvel divisível, poderá ser autor ou
réu na ação divisória, atuando por meio do inventariante não dativo ou através dos herdeiros. A
parte processual, portanto, antes da partilha hereditária do quinhão entre os sucessores, será o
espólio (universalidade indivisível, enquanto não julgado o inventário e partilha) e não cada
herdeiro individualmente. Na realidade, a comunhão hereditária agirá como um único
condômino em face dos demais consortes do imóvel dividendo.
      Sobre a intervenção de titulares de direitos reais limitados no juízo divisório, v. nosso Terras
Particulares, no 223, pp. 340-341.
1.369. Legitimação passiva para a divisão

      Diz o art. 946 do Cód. de Processo Civil que a ação de divisão cabe ao condômino "para
obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum".
      Daí ensinar Pontes de Miranda que, como sujeitos passivos, hão de ser citados "todos os
condôminos", porque são eles os interessados na divisão postulada pelo promovente.54
      Interpretando a legislação anterior, entendia Morato que o Código de Processo Civil (de
1939) exigia como requeria o Decreto no 720, de 1890, "a citação dos interessados" e por
interessados se haveria de entender não somente os condôminos, "senão também os posseiros
intrusos, o credor hipotecário, o credor anticrético, em suma, todos os que têm interesses em
conexão íntima na causa".55
      Para justificar sua tese, explicava Morato que, para completo êxito e execução da sentença
na causa, era de indeclinável necessidade a citação do estranho que mantivesse posse no imóvel,
tanto de boa como de má-fé.
      Se esse terceiro tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias realizadas na coisa comum e
se o condômino terá de suportar tal indenização, são ambos interessados no resultado da ação
divisória, não só para se apurar a questão de boa ou má-fé do posseiro, como também para
definir-se o quantum do ressarcimento.
      O Código de Processo Civil de 1973 não contém mais regra como a do art. 422 do Estatuto
de 1939, que mandava, genericamente, citarem-se os "interessados". Além de definir a ação de
divisão como a que cabe entre os condôminos, para forçar a partilha da coisa comum (art. 946,
II), na petição inicial manda mencionar e qualificar apenas os condôminos, e descrever tão
somente "as benfeitorias comuns" (art. 967, II e III).
      Parece, assim, que o legislador do novo Código de Processo Civil preferiu orientação
restritiva, isto é, a que considerava interessados ou partes necessárias da divisão apenas os
condôminos, como aliás, já pensavam Carvalho Santos e Câmara Leal, desde os tempos do
Estatuto de 1939.
      Dessa maneira, as questões entre os condôminos e os intrusos e outros interessados deverão
ser solucionadas à parte do juízo divisório.
      Mas, sem o caráter de obrigatoriedade, e apenas como uma faculdade dos condôminos, não
vejo empecilho a que, desde logo, se convidem esses terceiros para acompanhar a divisão e
manifestar suas pretensões, posto que o processo é sempre contencioso e em sua primeira fase
segue o rito ordinário, permitindo, destarte, a cumulação de pedidos conexos e compatíveis entre
si (CPC, art. 292).
      Em suma, e não obstante o silêncio da lei, continua atual a advertência de Francisco Morato,
para quem "partes principais, a quem devem necessariamente ser feitas as citações na communi
dividundo, são os condôminos, não há dúvida. Mas terceiros podem ter interesse na causa,
interesse que há de embaraçar forçosamente a execução da sentença homologatória, por falta de
intervenção deles no feito. Se tiverem benfeitorias indenizáveis e não forem citados, podem
entrar com embargos de eficácia possível para suspender a execução e provocar novo processo.
Se forem intimados e no feito conhecer-se da questão das benfeitorias e do seu valor, o
exequente entra aparelhado para a execução mediante depósito do valor já estimado e entrega
imediata da coisa, sem mais formalidades".
     Nestas condições ­ conclui Morato ­ "aconselha a boa doutrina não descure o profissional
providente da citação de todos os interessados no pleito, ainda que em qualidade de terceiros não
condôminos".56
     Note-se, por último, que a legitimação passiva da ação divisória prende-se, na verdade, à
condição de condômino do réu, pois só se partem terras ainda em comum. Assim, se todos os
condôminos venderam em conjunto uma área certa e determinada a estranho, ou se algum
condômino assim procedeu, com anuência dos demais, o adquirente dessa parcela do imóvel
comum não haverá de ser considerado condômino e, portanto, não terá legitimidade para figurar
passivamente no processo divisório.
     Já o mesmo não ocorre com o caso em que um condômino, por sua própria iniciativa e sem
anuência dos demais, aliena a terceiro parte certa e delimitada do imóvel comum. É claro que,
possuindo todos os comunheiros propriedade sobre toda a coisa comum, não pode um deles
isoladamente alienar parte certa dela. "Se o fizer, porém, a alienação não é nula, nem anulável,
por esse motivo, mas condicional."57 Isto é, o direito do adquirente ao local descrito no título de
aquisição ficará sob a condição suspensiva de ser contemplado, ou não, com um quinhão na
cogitada situação.
     Por isso, o adquirente que compra porção certa de imóvel comum, sem anuência de todos
os condôminos, é, na verdade, um novo comunheiro, que por isso tem de se sujeitar ao processo
divisório. É sujeito passivo do procedimento de extinção do condomínio, podendo ser ou não
aquinhoado no local mencionado no seu título, conforme os critérios normais que se impõem à
observância na partilha. Não tem privilégio algum em face dos demais consortes.

1.370. Litisconsórcio passivo necessário

      A eficácia da divisão só ocorre se todos os condôminos participarem do processo ou forem
cientificados regularmente de sua existência.
      Todos os condôminos do imóvel dividendo hão de ser citados para a causa, sob pena de
nulidade do processo e ineficácia da partilha.58 Trata-se de litisconsórcio necessário e unitário,
nos termos do art. 47 do Cód. de Processo Civil.
      Pode, no entanto, ocorrer que o promovente não consiga localizar e identificar pessoalmente
todos os condôminos, sem embargo de todo esforço nesse sentido.
      O levantamento deverá ser feito, normalmente, através do Registro Imobiliário, a partir do
título que deu origem à comunhão. Os sucessivos desdobramentos e transcrições dos títulos
derivados do primitivo revelarão, quase sempre, a situação atual do condomínio, ou seja, quem
são os condôminos no momento da propositura da ação divisória.
      É possível, no entanto, ocorrer que, falecido algum ou alguns condôminos, em cujo nome
ainda permaneça a transcrição imobiliária, por falta de realização ou conclusão de partilha
hereditária, não consiga o promovente identificar quem são os sucessores do consorte falecido.
      Caber-lhe-á, então, proceder à citação-edital desses sucessores como condôminos
desconhecidos, indicando-os apenas como sucessores deste ou daquele ex-condômino.
      A esses sucessores não identificados ter-se-á de dar curador especial, para defesa de seus
interesses no curso no processo, desde que permaneçam revéis, não se fazendo representar nos
autos (CPC, art. 9o, II).
      Nula, já se disse, será a divisão procedida em juízo sem a citação de todos os condôminos. E
essa nulidade não atinge apenas a parte do ausente, mas contamina toda a partilha, já que, sendo
necessário o litisconsórcio, só com a presença de todos os interessados teria a sentença condição
de produzir sua natural eficácia. A citação geral dos condôminos é, pois, condição sine qua non
da validade do processo e de eficácia da sentença.
      A falta de citação, todavia, não macula o processo se o condômino omitido na convocação
citatória vier a comparecer espontaneamente, fazendo-se representar no feito e acompanhando a
divisão normalmente. É que o comparecimento espontâneo do litigante em juízo supre a citação
(CPC, art. 214, § 1o).

1.371. Posição dos confrontantes na divisão

     Os confrontantes, salvo a hipótese de cumulação de divisão e demarcação, são estranhos ao
procedimento divisório. Partes são apenas os condôminos. Não há que se pensar, portanto, em
citação dos confrontantes para a ação communi dividundo.
     Nem por isso sofrem prejuízos, em seu direito dominial, pela não participação na ação
divisória do prédio confinante.
     O direito de demandar a restituição dos terrenos próprios que tenham sido usurpados em
razão dos trabalhos divisórios é expressamente ressalvados aos confrontantes pelo art. 974 do
Cód. de Proc. Civil, direito esse que poderá ser exercitado ainda no curso do processo, ou mesmo
depois de transitada em julgado e executada a sentença de divisão.
     No caso, porém, de cumulação da ação divisória com a demarcatória (CPC, art. 947), tanto
os condôminos como os confrontantes passam a ser partes.
     Desaparece, então, para os confrontantes que foram citados para o juízo divisório, a
possibilidade de usar a ação de restituição contra os condôminos (CPC, art. 948). "Neste caso,
sendo os confrontantes partes na ação, devem fiscalizar seus interesses, visto como, nada
reclamando, concordam com os limites que devem ter sido descritos na petição pelo autor."59
     Além disso, a linha divisória na espécie será objeto de sentença, que produzirá res iudicata
também para os confrontantes que figuraram no processo. Daí ser impossível admitir-se que,
inconformados com ela, possam os confrontantes intentar reivindicação contra os condôminos,
sem ferir a autoridade da coisa julgada.

1.372. Roteiro geral do procedimento divisório

     I ­ Primeira fase
     1) Postulação:
     a) petição inicial com os requisitos do art. 967 do Código de Processo Civil;
     b) citação dos condôminos (CPC, arts. 968 e 853);
     c ) contestação no prazo comum de 20 dias (CPC, artigos 968 e 954).
     2) Julgamento conforme o estado do processo:
     a) extinção sem julgamento de mérito, se faltar alguma condição da ação ou algum
pressuposto processual;
     b) julgamento antecipado da lide, se não houver contestação (arts. 968 e 955), ou se as
questões ventiladas na litiscontestação não reclamarem outras provas (art. 330, I);
      c ) saneamento do processo, se tiver havido contestação, e houver outras provas a produzir
(perícia e testemunhas); (observância do rito ordinário, conf. art. 955);
      d) audiência de instrução e julgamento;
      e ) sentença de mérito sobre o pedido de divisão;
      f) apelação, com efeito suspensivo e devolutivo.
      II ­ Segunda fase
      1) Trabalhos preparatórios (após o trânsito em julgado da sentença da primeira fase):
      a) nomeação, pelo juiz, do agrimensor e arbitradores e solução da questão de honorários;
      b) intimação dos condôminos para exibição dos títulos que ainda não foram apresentados nos
autos, e formulação de pedidos sobre a constituição de quinhões, tudo no prazo comum de 10 dias
(art. 970);
      c ) audiência das partes, em 10 dias, sobre os títulos e os pedidos de quinhão (art. 971);
      d) se não houver impugnação, o juiz ordenará a divisão geodésica; havendo impugnação,
decidirá o juiz, em 10 dias, o incidente, podendo admitir provas, e depois de ouvir o impugnado.
A decisão será sobre os títulos e os pedidos que devam ser atendidos na formação dos quinhões
(art. 971, parágrafo único);
      e ) caberá agravo;
      f) início dos trabalhos geodésicos, por meio da medição do imóvel dividendo (arts. 969 e
972);
      g) paralelamente, os arbitradores realizarão o exame, classificação e avaliação das terras,
elaborando laudo que será entregue ao agrimensor (art. 976);
      h) com base na medição e nos elementos fornecidos pelos arbitradores, o agrimensor
concluirá os trabalhos de campo e elaborará a planta do imóvel e o memorial descritivo das
operações (art. 975);
      i) o agrimensor completará a avaliação do imóvel, utilizando os dados fornecidos pelos
arbitradores (art. 977);
      j) em conjunto, os arbitradores e o agrimensor apresentarão laudo em que farão o histórico
e cálculo da divisão, propondo, no mesmo laudo, a forma da divisão (plano de divisão) (art. 978).
      2) Deliberação da partilha:
      a) as partes são ouvidas, com o prazo de 10 dias, sobre o cálculo e plano da partilha (art.
979), com possibilidade de produção de provas;
      b) havendo reclamação, as outras partes serão ouvidas, bem como os peritos;
      c ) despacho de deliberação da partilha, mandando que a divisão seja executada conforme o
plano, ou conforme o que deliberar o juiz (art. 979);
      d) da deliberação da partilha não cabe recurso.60
      3) Trabalhos de execução da partilha:
      a) elaboração do orçamento definitivo da divisão pelo agrimensor, se houver necessidade de
alterar-se o cálculo do plano inicial;
      b) trabalhos de campo do agrimensor para medir e demarcar os quinhões (art. 980);
      c ) desenho dos quinhões e das servidões aparentes sobre a planta do imóvel (art. 980);
      d) elaboração do memorial descritivo dos trabalhos de campo (art. 980);
      e ) autenticação dos trabalhos de campo do agrimensor pelos arbitradores, que elaborarão
relatório (arts. 965 e 980);
     f) ouvida as partes, em 10 dias, sobre os trabalhos técnicos (arts. 965 e 980);
     g) decisão do juiz, acolhendo ou rejeitando as reclamações (poderá ordenar provas);
     h) retificações e correções dos trabalhos técnicos, se forem necessários.
     4) Julgamento da divisão:
     a) lavratura de auto da divisão e elaboração das folhas de pagamento, pelo escrivão, para
assinatura pelo juiz, agrimensor e arbitradores (art. 980);
     b) ouvida das partes, sobre o auto e as folhas de pagamento, no prazo que o juiz assinar;
     c ) sentença homologatória da divisão (art. 980);
     d) apelação sem efeito suspensivo (art. 520, I).
     5) Execução da sentença:
     a) a sentença será transcrita no Registro Imobiliário, somente depois de seu trânsito em
julgado;
     b) a entrega dos quinhões poderá ser exigida entre os condôminos, segundo o rito das
execuções para entrega de coisa certa (expedição imediata de mandado de imissão na posse, nos
moldes do art. 461-A).
                  § 221. QUESTÕES COMUNS À DIVISÃO E DEMARCAÇÃO


      Sumário: 1.373. Divisão e demarcação de posse. 1.374. Questões possessórias.
      1.375. Coisa julgada. 1.376. Rescisão do julgado divisório. 1.377. Exceção de
      prescrição. 1.378. Divisão e demarcação sumaríssimas (jurisdição voluntária).
      1.379. Formalidades importantes no juízo divisório. 1.380. Inépcia da petição inicial.
      1.381. Execução de sentença.




1.373. Divisão e demarcação de posse

     A ação de demarcação do domínio só cabe ao proprietário. "Mas os compossuidores têm
ação de demarcação da posse, como têm a ação de divisão da composse", adverte Pontes de
Miranda.61
     A disputa de limites não é privilégio dos detentores do domínio. Podem perfeitamente dois
possuidores limítrofes se deparar com a necessidade de definir os extremos de suas posses. A
demarcação terá cabimento, e não será demarcação de domínio, mas demarcação de posse.
     O que não se concebe é que o mero possuidor invoque o domínio do verdadeiro dono do
imóvel para forçar a demarcação do prédio com base no direito real que não lhe toca. Se,
entretanto, age como possuidor e pretende assinalar os limites de sua posse, a questão é
possessória e não dominial, e tem de ser solucionada em juízo como tal.
     Cabe a demarcação, portanto, em favor do possuidor, tanto nas circunstâncias da posse ad
usucapionem como da posse que ainda não perfez o prazo da prescrição aquisitiva, mas que
merece a tutela da ação publiciana. "O possuidor de boa-fé, com prescrição já cumprida, ou
com posse longa, é proprietário em face e contra todo mundo, menos somente contra o
verdadeiro proprietário."62
     Se tal possuidor conta com proteção legal erga omnes, equivalente à do vero proprietário,
inclusive contra seu confinante, segue-se que também lhe compete o direito de demarcar sua
posse. Na realidade, e pelo tratamento que a lei dispensa à posse, "o possuidor de boa-fé in via
usucapiendi é considerado como tendo um verdadeiro direito real".63
     Se o prazo de usucapião já se cumpriu, o direito de propriedade já pertence ao prescribente,
pois o procedimento que se requer para a transcrição no Registro Imobiliário é apenas de
natureza declarativa. Pode ele, nessa qualidade, propor a demarcatória como dono do imóvel,
provando na fase contenciosa a aquisição originária de seu domínio. A sentença da primeira fase
do procedimento demarcatório reconhecerá seu domínio,64 embora não se possa ainda, com
base nela, obter-se a transcrição, no Registro Imobiliário, posto que para tal fim o procedimento
declaratório do usucapião exige participação de outros interessados que não apenas os da
demarcação (CPC, art. 941 e segs.).
     Mesmo sem obter a transcrição, terá o usucapiente condições de fixar, com precisão, seus
limites com o vizinho, através da demarcatória.

1.374. Q uestões possessórias

     O art. 421 do CPC de 1939 ressaltava, de forma expressa, a possibilidade de as partes do
juízo divisório recorrerem ao uso dos interditos possessórios para solucionar, em ação direta, seus
conflitos sobre a posse do imóvel em divisão ou demarcação, de sorte que a pendência de ação
da espécie não era, por si só, empecilho à instauração do processo possessório.
     Embora omisso o código atual, a regra persiste, posto que o uso dos interditos em tela é
autonomamente assegurado pelo Código Civil a todo possuidor e, expressamente, aos condôminos
sobre a coisa comum (CC de 1916, art. 623; CC de 2002, art. 1.314).65
     Cumpre, todavia, distinguir entre atos esbulhativos ou turbativos praticados pelos consortes,
uns contra os outros, no curso do juízo divisório, e os atos inerentes ao próprio processo de divisão
e demarcação.
     Só autorizam o recurso aos interditos os atos atentatórios à posse dos consortes,
arbitrariamente praticados por terceiros ou outros comunheiros, não os atos processuais de
divisão, posto que estes, todos os integrantes do condomínio, estão obrigados a tolerar, mesmo que
alterem a situação possessória anterior e causem alguma moléstia aos interesses individuais de
cada coproprietário.
     O ajuizamento dos interditos, quando cabíveis, será feito em autos próprios, sem
interferência na marcha do procedimento divisório.

1.375. Coisa julgada

     Traçando os limites objetivos da coisa julgada, o art. 468 do CPC dispõe que "a sentença,
que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões
decididas".
     Diante do critério da lei, portanto, a coisa julgada material pressupõe processo contencioso,
com sentença que tenha julgado o mérito (isto é, a lide ), mas seu alcance fica limitado apenas às
questões decididas.
     Lide, ou litígio, é o fato pré-processual que justifica a instauração do processo e, conforme
Carnelutti, se apresenta como o conflito de interesses instalado entre as partes, sempre que à
pretensão de uma delas opõe-se a resistência da outra.66
     Os pontos que se discutem para dar solução a uma lide são as questões, sobre as quais
incidirá a força de lei caracterizadora da res iudicata.
     No correr do processo, as dúvidas que surgem quanto às razões aduzidas pela parte é que
fornecerão os elementos configuradores das questões. A dúvida ou questão pode revelar-se
através da própria pretensão do autor, na petição inicial, quando formula o pedido, dando seus
fundamentos e indicando em que consiste a resistência do réu; bem como na resposta ou
contestação do demandado, que, por seu turno, pode invocar outros fatos e razões para contrapor-
se à pretensão do autor.67
      Assim, ao propor uma divisória ou uma demarcatória, o autor se diz proprietário de um
imóvel e aponta como situação litigiosa a comunhão ou a confusão de limites.
      Se o réu não discute a propriedade, as questões a decidir serão aquelas pertinentes à partilha
da coisa comum e ao traçado da linha divisória dos imóveis. Sobre elas incidirá a coisa julgada
material, tornando, a seu tempo, indiscutível e imutável a solução que se lhes der, desde que
esgotada a possibilidade de recursos (CPC, art. 467).
      Tal se dá porquanto a coisa julgada, segundo os ensinamentos de Ronaldo Cunha Campos,
encontra seus limites objetivos "nos elementos nos quais se resolveram as soluções das
questões".68
      Como a discussão dominial não é fato necessário e imprescindível à solução dos processos
divisórios e demarcatórios, quando a ela não se refira a litis contestatio, força é concluir que coisa
julgada inexistirá a respeito dessa questão, mesmo após o trânsito em julgado da sentença que
julgar procedente o pedido e daquela que homologar o resultado dos trabalhos técnicos de divisão
e demarcação.
      A coisa julgada, assim estabelecida, ficará restrita às questões solucionadas, ou seja, às
divisas e aos quinhões partilhados. Se, porém, descobrir uma das partes que a outra se baseou em
título dominial inválido e que, assim, lhe usurpou, ilegitimamente, parte de sua propriedade, não
estará impedida de propor ação reivindicatória para fazer prevalecer o seu título de domínio e
obter o reconhecimento da ineficácia daquele que se utilizou no processo divisório ou
demarcatório.
      Exata, portanto, a lição de Pontes de Miranda de que não é correto dizer "que a decisão
sobre a divisão faz coisa julgada material sobre o domínio". É que ­ explica o grande mestre ­,
"tratando-se de divisão... se não se julgou da validade dos títulos, inclusive usucapião, a eficácia
de coisa julgada é somente quanto à declaração dos quinhões, e não sobre o direito de
propriedade".69
      Também quanto à demarcação, o ensinamento de Pontes de Miranda é o mesmo: "Não se
pode afirmar, a priori, que a decisão na demarcação impeça a reivindicação. Pode não ter sido
decidido sobre o domínio. Se se decidiu, é essa parte sentencial que faz coisa julgada material e
obsta no que foi julgado, oposta a exceção, à ação de reivindicação."70
      Quando juiz de primeiro grau, tive oportunidade de julgar uma ação de reivindicação em
que o autor havia sido lesado numa divisão inteiramente injurídica. Por falta de contestação em
tempo útil, a divisão teve prosseguimento e acabou contemplando um ex-condômino que já havia
vendido toda sua parte ao autor da reivindicatória. Decidi que, inexistindo solução ao problema
dominial no juízo divisório, procedente era a ação de reivindicação, posto que inexistia res
iudicata quanto ao domínio do réu, e provado ficara o do autor, agora no novo processo.

1.376. Rescisão do julgado divisório

    Segundo o que acabamos de expor, não é necessário propor ação rescisória para intentar
ação de reivindicação, quando a divisão ou demarcação atribui área a litigante sem domínio,
desde que, é natural, não se tenha estabelecido e solucionado questão dominial no processo
demarcatório ou divisório.
     Ao contrário, sempre que tais questões tenham sido suscitadas e dirimidas na primeira fase
do procedimento, sobre elas pairará a imutabilidade e indiscutibilidade próprias da coisa julgada
material.
     Exatamente neste sentido são os ensinamentos de Lopes da Costa e Faria Motta: "A sentença
que homologa a demarcação faz coisa julgada sobre esta, não, porém, sobre o domínio. Sobre o
domínio haverá coisa julgada na sentença proferida na primeira fase, quando tenha havido
contestação sobre a propriedade."71
     Por outro lado, se se pretende desfazer a divisão ou demarcação por vícios do processo, após
o trânsito em julgado da sentença homologatória, o remédio processual adequado será a ação
rescisória, dentro das limitações do art. 485 do CPC. Isto porque se cuida de sentença proferida
em procedimento de jurisdição contenciosa, não podendo ser tratada, para rescisão, como
julgado "meramente homologatório".72
     Assim é a jurisprudência do STF:
     "Transitada em julgado a sentença que homologou a divisão, somente poderá ser anulada
por meio de ação rescisória."73
     Pontes de Miranda, todavia, lembra que a divisão pode provir de acordo direto dos
interessados, submetidos à posterior homologação do juiz. Nessa situação, o procedimento
divisório assume a natureza de jurisdição voluntária e a sentença que o aprova é, então,
"meramente homologatória".74
     De fato, a divisão feita em juízo, mas sem lide, é procedimento de simples jurisdição
graciosa ou voluntária, em que a intervenção do juiz tem feitio administrativo e não jurisdicional.
Daí por que a eventual rescisão de uma divisão feita em tais moldes não reclama a ação especial
do art. 485 do CPC. Sua anulação ou desconstituição seguirá o rito comum previsto no art. 486 do
mesmo Código, portanto.75
     Quando, porém, não há acordo, e o juiz homologa os trabalhos técnicos, a sentença é
"homologatória", mas não "meramente homologatória". No primeiro caso, a divisão ou
demarcação voluntária pode ser atacada por via de ação comum (art. 486 do CPC), porque, se
vício houver, será do negócio jurídico havido entre as partes. Mas, no segundo caso, só se poderá
manejar contra o julgado a ação rescisória (art. 485), porque teremos sentença de mérito, com a
homologação do plano de divisão ou demarcação "e não declaração de vontade".76
     Ação proposta sob o rito especial de jurisdição contenciosa, outrossim, não se transforma
em procedimento de jurisdição voluntária só porque inocorreu contestação. A revelia não altera
a natureza do procedimento, nem mesmo a transação intercorrente, posto que, em ambas as
hipóteses, a sentença que encerrar o processo será sentença de mérito, com força e autoridade
de res iudicata material (CPC, arts. 269, I, II, III, 467 e 468).
     Em tais casos, a rescisão da divisão ou demarcação só será viável, obviamente, através da
ação rescisória (CPC, art. 485).77

1.377. Exceção de prescrição

    No juízo divisório ou demarcatório inocorre a prescrição extintiva, porque, enquanto
perdurar a comunhão ou a confusão de limites, lícita será a pretensão de dividir ou demarcar.
    É que a divisão e a demarcação integram a essência do direito de propriedade, como
faculdades indissociáveis dele.
     Nesse sentido decidiu o TAMG que "o direito de promover divisão é facultativo e as
faculdades não prescrevem".78
     Assim, somente a prescrição aquisitiva é que se pode opor à pretensão divisória, porque o
usucapião faz desaparecer o direito da propriedade do antigo comunheiro, substituindo-o pelo
domínio originário do atual possuidor animo domini.
     O TJMG, em torno do tema, acentuou:
     "As ações reais duram enquanto dura o direito real de que dimanam. A prescrição extintiva
não pode ocorrer quando não se verifica a aquisitiva, o usucapião. Assim, não carece de ação
aquele que não promoveu a execução da sentença divisória por mais de 30 anos, sem que haja
usucapião."79
     Por outro lado, "se é admissível usucapião de condômino contra os demais, é indispensável
que sua posse seja localizada e com ânimo de possuir com exclusividade ".80
     O momento processual adequado à arguição da prescrição aquisitiva, no juízo divisório, é o
da contestação, na primeira fase do procedimento. Dessa forma, se o interessado deixa de fazê-
lo em sua resposta, não lhe será lícito reabrir a questão na segunda fase, reservada apenas aos
trabalhos práticos de formação dos quinhões.
     A prescrição que pode ser arguida em qualquer fase ou instância (Cód. Civ. de 1916, art.
162; CC de 2002, art. 193) é apenas a extintiva, e nunca a aquisitiva.
     Passado o momento da contestação, sem que se tenha arguido o usucapião, preclusa se torna
a matéria (CPC, arts. 300 e 303).81

1.378. Divisão e demarcação sumaríssimas (jurisdição voluntária)

     Em nossa obra Terras Particulare s82 defendemos a tese de que ainda subsiste no sistema do
Código de Processo Civil de 1973 a possibilidade de divisão e demarcação sumaríssimas, sem
embargo da ausência de previsão expressa.
     Esse mesmo entendimento foi sufragado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais,
no julgamento da Apelação no 57.381, de que foi relator o eminente Des. Bernardo Figueira,
conforme se vê do acórdão publicado no Diário do Judiciário do dia 26.05.82.
     Nossa justificativa é a seguinte:
     O art. 440 do CPC de 1939 previa uma forma de procedimento de jurisdição voluntária para
a divisão ou demarcação em juízo, dependendo de concordância de todos os interessados.
     Então o processo divisório se simplificava bastante, pois suprimia-se a fase chamada
contenciosa e já se iniciavam diretamente as operações de campo. Admitia-se tal procedimento
tanto entre maiores como também com a participação de incapazes.83
     O código atual não contém dispositivo análogo. Mas nem por isso é de desprezar a
possibilidade de abreviar-se o procedimento divisório.
     É que, sendo as partes maiores e capazes, podem elas transigir, total ou parcialmente, sobre
as questões do processo divisório, o que, por si só, elimina etapas e abrevia a solução da causa em
juízo. Podem até mesmo reduzir todo o processo a um só termo nos autos, como permite o art.
1.773 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 2.015).
     Por outro lado, se não há litígio entre as partes, e a divisão ou demarcação só não se faz
amigavelmente por questão de capacidade (há, por exemplo, um condômino ou um confinante
menor interdito), a meu ver nada impede que se utilize o procedimento comum dos feitos de
jurisdição voluntária, que é muito mais singelo e célere, sem acarretar os gastos e o tempo
exigidos pelos procedimentos especiais das ações de divisão e demarcação, contidos no art. 946 e
seguintes do CPC, procedimentos que pressupõem litígio a dirimir entre as partes.
      Há hoje um rito comum para os feitos de jurisdição voluntária que o código manda aplicar a
qualquer caso de negócio jurídico que se não possa consumar sem a intervenção judicial, mas
que não se caracterize pela litigiosidade. Confira-se o disposto no art. 1.103 do CPC.
      Assim, requerida a divisão sob a forma de jurisdição voluntária, o juiz dará curador especial
ao incapaz, se houver conflito entre seu interesse e o do seu representante legal (CPC, art. 9o, no
I) e ouvirá, em todos os atos processuais, o representante do Ministério Público.
      Não haverá a fase contenciosa do juízo divisório justamente porque litígio inexiste e todos os
interessados requerem, em conjunto, a divisão ou demarcação.
      Nomeará o juiz um perito (agrimensor) que procederá aos trabalhos divisórios e apresentará
um só laudo, contendo todos os elementos necessários à extinção da comunhão ou à definição da
linha divisória.
      Colhida a prova técnica, serão ouvidos os interessados e o representante do Ministério
Público, ficando então habilitado o juiz a decidir, em 10 dias, com dispensa de observância da
legalidade estrita, como dispõe o art. 1.109 do CPC.84

1.379. Formalidades importantes no juízo divisório

     O juízo divisório é um procedimento eminentemente técnico. As formalidades que a lei
traça para as perícias e os trabalhos finais de fixação de linhas e quinhões devem ser
rigorosamente cumpridas, porque integram a essência do procedimento e representam o penhor
de que seu objetivo será fielmente atingido.
     Assim, tem-se decidido que:
     "É nula a sentença homologatória de divisão sem as folhas de pagamento e sem a
demarcação dos quinhões."85
     "A falta de folha de pagamento no processo divisório implica nulidades deste, pois, sendo a
mesma folha título declaratório de propriedade, obviamente que constitui formalidade substancial
nos processos divisórios."86
     "Sob pena de nulidade da sentença, é indispensável que a prova pericial se realize dentro dos
padrões técnicos determinados pela lei para a actio finium regundorun."87 A jurisprudência do
STJ tem admitido a indicação pelas partes de assistentes técnicos ao agrimensor e aos
arbitradores nomeados pelo juiz.88
     "Constitui formalidade essencial a lavratura do auto de divisão, com lançamento de cada
quinhão e assinatura do juiz, agrimensor e peritos, sem o que não fica o processo divisório em
fase de homologação."89
     O Tribunal de Justiça de São Paulo, em ação demarcatória, considerou, outrossim, nula a
perícia realizada em desacordo com as formalidades legais e ordenou que outra se fizesse, com
respeito às exigências do art. 958 do CPC.90
     O ac. do STF, no RE 88.702, dá notícia de "anulação parcial do processo por falta de
nomeação de arbitradores e agrimensor para levantarem o traçado da linha demarcanda".91
      A perícia, nas ações de demarcação, não é perícia comum, mas sim um trabalho técnico
subordinado a requisitos especiais tanto da parte dos louvados como do conteúdo do laudo. Não se
pode definir a linha demarcanda a não ser com base em perícia que observe as exigências dos
arts. 956 e 957 do CPC.
      Sobre o tema, ver nosso Terras Particulares, 2a ed., nos 195 e 285, pp. 292-293 e 419-420.

1.380. Inépcia da petição inicial

      A natureza técnica do procedimento divisório e a complexidade das operações necessárias
para atingir-se a perfeita extinção do condomínio impõem ao promovente o dever de elaborar a
petição inicial com rigorosa observância dos requisitos do art. 967 do CPC, sob pena de inépcia da
postulação.
      A propósito desses requisitos essenciais, já decidiu o TJMG:
      "Havendo pretensão de extinguir o condomínio, dois pressupostos são necessários,
legalmente, para que o processo tenha andamento em juízo:
      a) a precisa caracterização da coisa a dividir; e
      b) a demonstração de como se formou a comunhão sobre a mesma coisa, com exata
explicação de sua origem e de todos os seus participantes."92
      Nesse mesmo acórdão ficou esclarecido que "indicar a origem da comunhão,
evidentemente, não significa apontar apenas o título do promovente, através do qual adquiriu uma
cota ideal do condomínio já existente. Indicar a origem da comunhão, como é lógico e claro, só
pode ser o ato de explicar como o imóvel, primitivamente integrado ao domínio exclusivo de
alguém, teria passado, por sucessão inter vivos ou causa mortis, à propriedade plúrima".
      A descrição tem de partir, portanto, do momento em que o imóvel pertencia apenas a um
senhor e tem de prosseguir pelas diversas sucessões até o estágio condominial do momento da
propositura da divisão.
      Quanto à demarcatória, é requisito essencial da petição inicial a descrição dos "limites por
constituir" (CPC, art. 950).
      Sobre essa matéria, já decidiu o TJSP que "sem que o promovente diga qual a linha
pleiteada é impossível aos promovidos a conveniente defesa e, igualmente, ao juiz, a apreciação
da controvérsia e a fixação da linha demarcatória".93
      Não se trata, porém, de defeito insanável, em face do que dispõe o art. 284 do CPC. Ao juiz
competirá ordenar a emenda da inicial deficiente, já que em torno do assunto tem-se entendido
que "é suprível, no decurso da lide, a falta na inicial da descrição minuciosa dos limites da coisa a
demarcar".94
      De outra parte, não deve a exigência do art. 950 do CPC se transformar na imposição ao
autor de fazer uma descrição técnica e minuciosa da linha demarcanda, como se fosse um perito
ou um agrimensor. Muitas vezes, a confusão de limites não permitirá que isso ocorra. Deverá,
então, indicá-la apenas por aproximação.
      O STF, a respeito do tema, já assentou que "não se pode tomar com excessivo rigor a
exigência da lei, ao estabelecer como requisito da inicial da ação de demarcação que o autor
descreva minuciosamente os limites. A finalidade da exigência é afixação do objeto do pleito".95
    Aliás, o novo CPC (de 1973) não fala mais em descrição minuciosa, mas apenas em
descrição dos limites por constituir (art. 950).

1.381. Execução de sentença

     Já houve julgados no sentido de que o juízo divisório seria puramente constitutivo, de sorte a
exaurir a função jurisdicional na sentença de partilha.
     No entanto, o exato posicionamento doutrinário e jurisprudencial é o que reconhece às
sentenças de divisão e demarcação, além da força constitutiva, a natureza de título executivo
judicial, a exemplo do que ocorre com o formal de partilha em inventário (CPC, art. 475-N,
VII).
     A propósito, já decidiu o STF que não é correto exigir do comunheiro a propositura de ação
de reivindicação contra o outro consorte que detenha o quinhão que na divisão coube ao primeiro.
Admissível, segundo os princípios e a tradição, é a "execução específica da sentença, de um
contra outro comunheiro, para entrega do quinhão adjudicado ao exequente e detido pelo
executado".96
     Também no TJMG o problema foi apreciado e dirimido no mesmo rumo:
     "As ações de divisão e demarcação são executáveis por via do processo próprio de
execuções de sentença que condena à entrega de coisa certa."97
     Esse, também, o ensinamento de Sálvio de Figueiredo Teixeira.98
     Com a reforma do Código de Processo Civil operada pela Lei no 10.444, de 07.05.2002, que
introduziu o art. 461-A, o cumprimento das sentenças que condenam à entrega de coisa
simplificou-se bastante. Não há mais necessidade de instaurar-se um novo processo de natureza
executiva ( actio iudicati). O cumprimento far-se-á por simples e imediata expedição de
mandado de imissão na posse. É assim, portanto, que se deverá proceder no juízo divisório (tanto
na divisão como na demarcação), se o quinhão ou a área demarcada não for espontaneamente
entregue ao litigante a quem a sentença a atribuiu.


Fluxograma no 68
Fluxograma no 69
Fluxograma no 70
Fluxograma no 71
1    Na melhor técnica processual, é impróprio falar-se em "ações" diferentes apenas porque
     diverso o fundamento jurídico material do pedido. Na verdade, o que varia não é o direito de
     ação, mas a pretensão, e, em razão desta, altera-se o "procedimento" ou rito da tramitação
     judicial do feito. A rigor, portanto, inexistem ações de divisão e demarcação. O que, na
     realidade, existem são "o procedimento da divisão" e o "procedimento da demarcação" (cf.
     nossa obra Terras Particulares, ed. 1981, no 78, pp. 103-109).
2    PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC, vol. XIII, ed. 1977, p. 413.
3    CRUZ, Alcides. Demarcação e Divisão de Terras, ed. 1979, no 37, p. 72.
4    "Encerrada, por sentença irrecorrível, a primeira fase da divisória (contenciosa), não mais
     se mostra admissível, já na segunda (executiva), reabrir-se a discussão de matéria relativa à
     existência e extensão de domínio sobre o imóvel comum" (STJ, 4a T., REsp. no 13.420-0/GO,
     Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 27.10.1992, DJU de 30.11.1992, p. 22.617).
5    LOPES DA COSTA, Demarcação, Divisão e Tapumes, ed. 1963, no 104, p. 119.
6    LOPES DA COSTA, Op. cit., no 107, p. 127.
7    "Na ação de divisão há duas decisões de mérito, a primeira, examinando a viabilidade da
     divisória, a segunda, homologando a divisão propriamente dita. Os atos previstos nos arts. 979
     e 980 somente deverão ser realizados após encerrada a primeira fase, dita contenciosa" (STJ,
     3a T., REsp. no 165.782/PR, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 24.05.1999, DJU de
     27.11.2000, p. 156).
8    Cód. Proc. Civil e Leg. Proc. em Vigor, 12. ed., p. 275.
9    Ac. de 12.06.79, Min. Rafael May er, in Juriscível do STF 80/132.
10   V., no final dos §§ 201 e 202, roteiros pormenorizados dos atos que compõem todo o
     procedimento da demarcação e da divisão (nos 1.367 e 1.372).
11   LOPES DA COSTA. Op. cit., no 101, p. 118.
12   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 453.
13   V., sobre o tema, nosso Terras Particulares, 2. ed., no 88, pp. 128-133.
14   Marcos Afonso Borges, art. in Rev. de Processo, vol. 9, p. 237.
15   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 426.
16   RJTJESP, 42/213.
17   FRAGA, Affonso. Theoria e Pratica na Divisão e Demarcação das Terras Particulares, 4. ed.,
     1936, no 33, pp. 75-78.
18   Op. cit., p. 238.
19   Op. cit., p. 413.
20   Op. cit., nos 35, 36 e 255.
21   V. nosso Terras Particulares, nos 83 a 85, pp. 117 e segs.
22   CF. BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Cód. de Proc. Civil, 2. ed., Rio, Forense,
     1980, vol. 79, no 17, p. 28.
23   Cf. PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Cód. de Proc. Civil, Rio, Forense, 1977, vol. 13,
     p. 403.
24   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., 1986, vol. VI,
   no 225, p. 224.
25 1o TACiv.-SP, Ap. no 183.072, ac. de 17.10.1972, in RT 451/177; TAMG, Ap. no 5.510, ac. de
   15.05.1975, in RT 475/201; STJ, 2a S., CC no 35.761/SP, Rel. p/ ac. Min. Ari Pargendler, ac.
   11.12.2002, DJU de 15.09.2003, p. 231.
26 PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 1977, vol.
   13, p. 405.
27 PONTES DE MIRANDA. Comentários, cit., vol. 13, p. 405.
28 "É pressuposto essencial para a propositura da ação demarcatória que seja o autor
   proprietário do imóvel demarcado" (STJ, 4a T., REsp. no 20.529-7/AL, Rel. Min. Dias
   Trindade, ac. de 30.08.1993, DJU de 20.09.1993, p. 19.179). Sem a oportuna juntada do título
   de propriedade, o processo será extinto, sem apreciação do mérito (TJSP, 6a CC, Ap. no
   82.507-1, Rel. Des. Ernani de Paiva, ac. de 19.03.1987, RJTJESP 108/98; STJ, 4a T., REsp. no
   2.637/PR, rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 14.08.1990, DJU de 10.09.1990, p. 9.131).
   "Ausente a prova do domínio da coisa demarcada, cumpre ao jogador decretar o autor
   caredor da ação" (TAMG, 3a Câm. Cív., Ap. no 349.749-6, Rel. Juíza Tereza Cristina da
   Cunha Peixoto, ac. 05.12.2001).
29 FARIA MOTTA. Condomínio e Vizinhança, 1942, no 77, p. 73.
30 ASSIS MOURA. Prática das demarcações e divisões, 1930, no 54, p. 57.
31 MORATO. Da Prescrição nas ações divisórias, S. Paulo, Saraiva, 2a ed., 1944, § 63, p. 138.
32 MORATO. Op. cit., § 63, p. 139.
33 FARIA MOTTA. Op. cit., no 82, pp. 77-8.
34 FARIA MOTTA. Op. cit., no 82, pp. 77-8.
35 Athos Aquinos de Magalhães, Theoria e Pratica do Direito de Demarcar e da Ação de
   Demarcação, no 190, p. 91. Os titulares de direitos reais limitados incidentes sobre a área
   demarcada devem ser citados. O compromissário comprador com título registrado no
   registro imobiliário é litisconsorte passivo necessário no juízo divisório (TJSP, 2a CC, Emb.
   Infr. no 231.576-1, Rel. Des. J. Roberto Bedran, ac. de 18.06.1996, JTJ 188/259). Em se
   tratando de ação real sobre imóvel, na demarcatória devem ser citados ambos os cônjuges,
   sob pena de nulidade (TJMG, 4a Câm. Cív., Ap. no 65.944, Rel. Des. Paulo Gonçalves, ac.
   13.12.1984, RF 292/278). Excluem-se, porém, do litisconsórcio necessário, ativo ou passivo,
   os casos de casamento sob regime de separação absoluta de bens (Cód. Civil, art. 1.647, II).
36 MAGALHÃES, Athos Aquino de. Op. cit., no 190, p. 91; FRAGA, Affonso. Theoria e Pratica
   na Divisão e Demarcação das Terras Particulares, 4. ed., 1936, no 47, p. 105. FARIA MOTA,
   J. A. Op. cit., no 84, p. 79.
37 Terras, 2. ed., no 27, p. 92.
38 "Do Chamamento à autoria nas ações divisórias", in RT 17/299.
39 In RT 79/8.
40 TJSP, 4a CC, AI no 21.703-1, Rel. Des. Alves Braga, ac. de 18.03.1982, RJTJESP 78/243;
   TJSP, 7a CC, Ap. no 205.860-1, Rel. Des. Campos de Mello, ac. de 06.04.1994, JTJ 165/56;
   TJRGS, 5a CC, Ap. no 594148496, rel. Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, RJTJRGS
   172/328.
41 Demarcação, Divisão e Tapumes, no 45, p. 63. Também Orlando Gomes considera
   puramente acadêmica a discussão sobre a cumulatividade da demarcação com a
     reivindicação, desde que a unanimidade da doutrina admite como implícito no pedido
     demarcatório o de restituição de áreas ocupadas pelo vizinho: Questões de Direito Civil, p.
     259.
42   TJMG, 4a C. Civ., Ap. no 61.670, Rel. Des. Freitas Barbosa; TJRS, Ag. 593137706, Rel. Des.
     Oswaldo Stefanello, ac. de 30.01.93, in RJTJRS 165/219; TAMG, Ap. no 223.637-9, Rel. Juiz
     Edivaldo George, ac. de 22.10.96, in RJTAMG, 65/162.
43   Comentários ao Cód. Proc. Civil, vol. XIII, p. 434.
44   MORATO. Da Prescrição nas Ações Divisórias, 2. ed., § 60, pp. 126-127.
45   SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, no 231, p.
     258; MORATO, in RT 17/300.
46   CÂMARA LEAL, Antônio Luiz. Comentário ao Cód. de Proc. Civil, Rio, Forense, 1940, vol. 5,
     no 313, p. 316.
47   TAMG, Ap. no 5.923, ac. de 02.08.74, Rel. Juiz Jorge Fontana, JTAMG 2/119.
48   V., em nosso Terras Particulares, no 204, pp. 308-310.
49   LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Cód. de Proc. Civil do Brasil, 2. ed., 1959, vol. 2, no
     174, p. 340.
50   LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Op. cit., vol. 2, no 174, p. 341.
51   V., em nosso Terras Particulares, no 205, pp. 310-314.
52   MORATO, Francisco. Op. cit., § 64, p. 140.
53   MORATO, Francisco. Op. cit., § 64, p. 141.
54   PONTES DE MIRANDA, Op. cit., vol. 13, p. 482. "O art. 968 somente cogita de
     condôminos" ( Comentários, cit., vol. 13, p. 483).
55   MORATO, Francisco. Op. cit., § 74, p. 155.
56   MORATO, Francisco. Op. cit., § 74, p. 156.
57   Rev. Forense 150/313; Jurisprudência Mineira 34(1)/115.
58   FRAGA, Affonso. Op. cit., p. 292, nota 3.; STJ, 4a T., REsp. no 13.366/MS, Rel. Min. Sálvio de
     Figueiredo, ac. de 30.03.1993, LEXSTJ , 49/209; TJMG, 11a Câm. Cível, Ap. no
     1.0686.06.175676-9/001(1), Rel. Des. Duarte de Paula, ac. 14.10.2009, DJe de 27.10.2009.
59   MARTINS, Tancredo e MARTINS, Octavio. Divisões e Demarcações, 1917, p. 262.
60   Há acordãos que admitem agravo contra a decisão que delibera a partilha (STJ, 4a T., REsp.
     no 40.691-9/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 29.03.1994, DJU de 13.06.1994, p.
     15.111; TJSP, 1a CC, AI no 124.455-1, Rel. Des. Luis de Macedo, ac. de 09.11.1989,
     RJTJESP 125/353; TJSP, 5a CC, AI no 183.925-1, Rel. Des. Silveira Netto, ac. de 22.10.1992,
     JTJ 143/165).
61   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. 13, p. 406.
62   FRAGA, Affonso. Op. cit., no 46, p. 103, nota 11.
63   FRAGA, Affonso. Op. cit., no 46, p. 103, nota 11.
64   Cf. FARIA MOTTA, J. Op. cit., no 82, p. 77, nota.
65   BORGES, Marcos Afonso. Op. cit., p. 238. THEODORO JR., Humberto. Terras Particulares,
     2. ed., no 315, pp. 467-470.
66   CARNELUTTI, Diritto e Processo, p. 54; Istituzioni, vol. I, p. 7.
67   CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites Objetivos da Coisa Julgada, § 18, p. 56.
68   Op. cit., § 19, p. 63.
69   Op. cit., pp. 506-507.
70   Op. cit., p. 478.
71   COSTA, Lopes da. Op. cit., no 127; FARIA MOTTA. Condomínio e Vizinhança, no 153.
72   COSTA, Lopes da. Op. cit., no 128, p. 145; STJ, 3a T., REsp no 776.242/SC, Rel. Min. Menezes
     Direito, ac. 07.12.2006, DJU de 26.02.2007, p. 586.
73   STF, RE 85.538, ac. de 26.10.1976, Min. Moreira Alves, in RTJ 80/674. No mesmo sentido:
     TJMG, Ap. no 62.115, Des. Paulo Tinoco, ac. de 20.12.1983, in DJMG de 08.05.84.
74   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 479.
75   THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., no 296, pp. 414-444; nos procedimentos de
     jurisdição voluntária, segundo Luiz de Bueno Vidigal, "o juiz desempenha nas homologações
     função análoga à do tabelião nas escrituras públicas". O ato homologado, portanto, "não
     depende, para anular-se, de ação rescisória" ( Comentários ao CPC, vol. VI, 1974, pp. 160-
     161).
76   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 479.
77   TJMG, Ap. no 20.854, Des. Cunha Peixoto, ac. de 25.06.1962, in Jur. Mineira 37/94; STJ, 3a
     T., REsp no 776.242/SC, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 07.12.2006, DJU de 26.02.2007, p.
     586.
78   Ap. no 104, ac. de 20.09.1965, Juiz Monteiro Ferraz, in RF 215/161.
79   Ap. no 16.843, in DJMG de 15.07.60.
80   TAMG, Ap. no 104, in RF 215/161; TJSP, Ap. no 231.996-2/1, Rel. Des. Pereira Calças, ac.
     de 28.06.1994, in JTJSP 163/38.
81   Nesse sentido: TJGO, Ap. no 11.845, ac. de 13.11.1979, in Rev. Goiana de Jurisp. 14/192.
82   Op. cit., no 102, pp. 150-152.
83   COSTA, Lopes da. Op. cit., no 148, p. 168; TJMG, Agr. 4.192, in Rev. Forense 1.603/279; Ap.
     no 12.598 e 13.150, in repertório de Alexandre de Paula, vol. 25, p. 1.473.
84   V., em nosso Terras Particulares, no 102, pp. 150-152, as cautelas procedimentais a serem
     adotadas pelo juiz na condução da divisão sumaríssima.
85   TJSP, Ap. no 160.731, ac. de 14.12.1970, Des. Moreno Gonzales, in RF 238/152.
86   TJMG, Ap. no 33.727, Rel. Des. Jacomino Inacarato, ac. de 24.11.1970, in Jur. Mineira
     49/166.
87   TJMG, Ap. no 60.767, 4a C. Cív., Rel. Des. Vaz de Mello.
88   STJ, 4a T., REsp. no 38.026-0/SP, rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 25.10.1993, DJU de
     06.12.1993, p. 26.668.
89   TJSP, Ap. no 33.595, ac. de 09.10.1947, Des. Caramuru Teixeira, in RJ 117/180.
90   TJSP, Ap. no 10.609, ac. de 10.12.1981, Des. Evaristo Santos, in RT 558/92.
91   Ac. de 25.09.1979, Rel. Min. Soares Muñoz, in Juriscível 84/118.
92   Apel. 63.720, 4a Câm. Cív., Rel. Des. Paulo Gonçalves, ac. de 26.04.1984.
93   Ag. no 50.672, ac. de 23.11.1950, Des. Breno Caramuru, in RF 140/264. No mesmo sentido:
     TJMT, Ag. no 1993, ac. in RF 255/315.
94   STF, RE 24.972, ac. de 07.05.1954, Min. Orosimbo Nonato, in RF 162/159.
95   RE 10.492, ac. de 16.11.1948, Min. Orosimbo Nonato, in RF 123/116; TAMG, Ap. no
     108.398-9, Rel. Juiz Mercêdo Moreira, ac. de 17.04.1991, in DJMG 24.03.92, p. 14.
96   RE 74.376, ac. de 05.10.1972, Min. Xavier de Albuquerque, in RTJ 63/272.
97 Ap. no 16.843; DJMG, 15.07.1960. No mesmo sentido: TJRS, ac. in RF 121/532; TJSP, ac. in
   RT 558/59.
98 Cód. Proc. Civil Anotado, Ed. Forense, 1984, p. 411, nota ao art. 908.
                                         Capítulo LXVI
                                  INVENTÁRIO E PARTILHA

                                 § 222. DISPOSIÇÕES GERAIS


      Sumário: 1.382. Introito. 1.383. Caráter contencioso do inventário. 1.383-a.
      Inventário e partilha por via administrativa. 1.383-b. Regulamentação baixada pelo
      Conselho Nacional de Justiça sobre o inventário extrajudicial. 1.383-c. Execução da
      partilha por via administrativa. 1.384. Inventário negativo. 1.385. Competência.
      1.386. Universalidade do foro sucessório. 1.387. Questões solucionáveis no juízo
      sucessório. 1.388. Administração da herança. 1.389. O inventariante. 1.390.
      Encargos do inventariante. 1.391. Remoção do inventariante. 1.392. Legitimação
      para promover o inventário.




1.382. Introito

     Com a morte da pessoa natural, seus bens transmitem-se aos sucessores legítimos e
testamentários (Cód. Civil de 1916, art. 1.572; CC de 2002, art. 1.784). Uma vez, porém, que o
patrimônio do autor da herança constitui uma universalidade, torna-se necessário apurar quais
são os bens que o integram, a fim de definir o que passou realmente para o domínio dos
sucessores. E, havendo mais de um sucessor, há, ainda, necessidade de definir quais os bens da
herança que tocaram a cada um deles.
     Para esse fim, existe o procedimento especial do inventário e partilha (arts. 982 a 1.045 do
CPC), que se apresenta como procedimento complexo integrado por dois estágios bem distintos.
     O inventário (estágio inicial) consiste na atividade processual endereçada à descrição
detalhada de toda a herança, de molde a individualizar todos os bens móveis e imóveis que
formam o acervo patrimonial do morto, incluindo até mesmo as dívidas ativas e passivas e
quaisquer outros direitos de natureza patrimonial deixados pelo de cujus.
     A partilha é o segundo estágio do procedimento e vem a ser a atividade desenvolvida para
ultimar a divisão do acervo entre os diversos sucessores, estabelecendo e adjudicando a cada um
deles um quinhão certo e definido sobre os bens deixados pelo morto.
     Esse procedimento especial, embora criado especificamente para resolver a questão da
sucessão causa mortis, presta-se também para solucionar casos de partilha, como o da sucessão
provisória em bens de ausentes (art. 1.163) e o da divisão dos bens comuns após a dissolução da
sociedade conjugal (art. 1.121, parágrafo único).
     Quanto à complexidade do rito, a lei prevê duas espécies de procedimento para o inventário
e partilha: um completo, que é o inventário, propriamente dito (arts. 982 a 1.030), e outro,
sumário ou simplificado, que é o arrolamento (arts. 1.031 a 1.038).
      O inventário, na tradição de nosso direito processual civil, era sempre judicial, enquanto a
partilha, a critério dos herdeiros, tanto podia ser processada em juízo como extrajudicialmente. A
Lei no 11.441, de 04.01.2007, alterando o art. 982 do CPC, passou a permitir que a opção pela
extrajudicialidade pudesse ser feita também em relação ao inventário. De qualquer modo, para
realizar o inventário e a partilha sem a intervenção do juiz, é preciso que todos os interessados
sejam maiores e capazes e que haja acordo geral entre eles (Código Civil, art. 2.015; CPC, art.
982, na redação da Lei no 11.441/2007, modificada pela Lei no 11.965/2009).

1.383. Caráter contencioso do inventário

     Sempre houve controvérsia doutrinária a respeito da natureza do procedimento sucessório
causa mortis. Entre os doutores antigos, todavia, o entendimento predominante era o de que se
tratava de procedimento de jurisdição voluntária, visto que a disputa entre os sucessores não era
pressuposto, mas apenas um evento ocasional do curso do feito.
     No entanto, o legislador de 1973 optou pela classificação do inventário e partilha entre os
procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. A solução pode não ter sido a mais técnica,
mas é a da lei. E uma vez que, ex vi legis, o juízo é contencioso, a consequência inevitável é a
autoridade de coisa julgada material assumida pela sentença que dirimir as questões debatidas
entre os sucessores, tanto no inventário como na partilha judicial.1 Claro, porém, que não sendo
obrigatória a partilha judicial, não se terá de cogitar de res iudicata quando o juiz limitar-se a
homologar partilha amigável, naqueles casos em que a lei a permite.
     Com maior razão, não se haverá de pensar em coisa julgada no inventário e partilha
processados perante tabelião, nos moldes autorizados pelo novo texto do art. 982, instituído pela
Lei no 11.441/2007. Nessa hipótese, a transmissão da herança se dá por via puramente negocial,
sem intervenção do juiz. Mesmo optando os sucessores pelo procedimento judicial, é possível que
a partilha se faça por acordo entre eles, caso em que o juiz se limitará a homologá-la, por meio
de um ato de jurisdição voluntária, afastando o processo de seu normal feitio contencioso.
     O caráter contencioso do inventário terá, como a seguir demonstraremos, importante
reflexo na rescisão da partilha viciada (v. nos 1.412 a 1.415, infra).

1.383-a. Inventário e partilha por via administrativa

     Em lugar de promover o inventário e partilha em juízo, podem os interessados adotar a via
administrativa, recorrendo ao chamado foro extrajudicial, em que atuam os tabeliães ou notários.
     Sem qualquer participação do juiz, o inventário e a partilha serão efetuados por escritura
pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário, independentemente de
homologação judicial (art. 982, caput). Trata-se de sistema antigo no direito europeu e que, a
partir da Lei no 11.441/2007, passou a vigorar também entre nós, gerando só benefícios para as
partes e para os serviços judiciários. De fato, entre maiores e capazes que se acham em pleno
acordo quanto ao modo de partilhar o acervo hereditário, nada recomenda ou justifica o recurso
ao processo judicial e a submissão a seus custos, sua complexidade e sua inevitável demora. Por
outro lado, a retirada do inventário da esfera judicial contribui para aliviar a justiça de uma
sobrecarga significativa de processos. A reforma do art. 982, portanto, só merece aplausos.
      A utilização da via notarial, todavia, não é uma imposição da lei, mas uma faculdade aberta
aos sucessores, que, se preferirem, poderão continuar a utilizar o procedimento judicial para
obter a homologação do acordo de partilha, observando o rito dos arts. 1.031 a 1.035. Se tal
acontecer, a partilha consensual não dependerá das exigências formais traçadas pelo art. 982
para o inventário e partilha administrativos. A divisão amigável poderá constar de petição, termo
nos autos ou mesmo de escritura pública, a qual não estará obviamente condicionada à
participação de advogado. As partes serão assistidas por advogado em juízo, ao postularem a
homologação prevista no art. 1.031 e não necessariamente no ato notarial, já que este não terá
sido praticado com o fim de excluir o processo judicial. No caso de hipossuficiente, o ato notarial
é gratuito e a assistência poderá ser praticada por defensor público (art. 982, §§ 1o e 2o, com
redação da Lei no 11.965, de 3.7.2009).
      A existência de testamento a cumprir e a presença de interessado incapaz na sucessão
impedem o inventário por escritura pública. A validade do ato notarial dependerá, ainda, de
estarem todas as partes assistidas por advogados, cuja qualificação e assinatura constarão
obrigatoriamente de escritura (art. 982, § 1o, alterado pela Lei no 11.965/2009).
      Para utilizar-se, portanto, a via administrativa na prática do inventário e partilha, impõe-se o
cumprimento das seguintes exigências legais:
      a) todos os interessados hão de ser maiores e capazes; os regularmente emancipados, antes
da idade legal, equiparam-se plenamente aos maiores e, assim, poderão também participar do
ato notarial (Código Civil, art. 5o, parágrafo único); basta que um dos participantes seja incapaz
para inviabilizar a solução administrativa da sucessão;
      b) a sucessão não pode ser testamentária; tem de ser legítima, pois a existência de
testamento torna obrigatório o seu cumprimento pelas vias judiciais;2
      c) todos os interessados devem estar concordes quanto aos termos do inventário e quanto à
partilha, de forma que qualquer divergência entre eles conduzirá ao procedimento judicial
contencioso. A participação do cônjuge sobrevivente é obrigatória, seja como meeiro, herdeiro
ou titular do direito real de habitação (Cód. Civil, art. 1.831);
      d) todas as partes interessadas deverão comparecer à presença do tabelião assistidas por
advogado, que pode ser comum ou não, ou de defensor público, no caso de beneficiário da
assistência judiciária; não é preciso outorgar mandato, porque partes e advogados estarão
presentes ao ato notarial e todos firmarão a escritura; declarará cada interessado quem é o
advogado que o assiste, e este, no exercício de seus múnus, se identificará e se qualificará
convenientemente; não há necessidade de que todos sejam assistidos pelo mesmo advogado,
embora isto possa acontecer, e se forem vários cada qual declinará a quem está assistindo; a
nenhum dos interessados será permitido firmar a escritura sem a assistência advocatícia, sob
pena de invalidar o ato, pois a lei proíbe ao tabelião lavrá-lo sem a observância dessa exigência.
Trata-se, pois, de solenidade substancial ao aperfeiçoamento do inventário e partilha
administrativos;
      e) a sistemática instituída pela Lei no 11.441 aplica-se ao inventário e à partilha mesmo nos
casos de óbito ocorrido antes de sua entrada em vigor. Deve-se, porém, observar que as regras
materiais a respeito da sucessão hereditária serão aquelas em vigor na data da abertura da
sucessão, ou seja, da morte do inventariado (Cód. Civil, art. 1.787);3
      f) é possível fazer-se numa só escritura a cessão e transferência de direitos hereditários,
seguida de partilha.4
      Naturalmente, não há vedação a que os interessados (cônjuge e herdeiros) se façam
representar por procurador, constituído por instrumento público e com poderes especiais para o
ato.
      Como se passa com as escrituras em geral, o tabelião é responsável pelo controle do
recolhimento do imposto de transmissão e pela exigência de comprovantes das quitações
tributárias que digam respeito aos bens transmitidos e sem os quais a escritura de inventário e
partilha não logrará registro no cartório imobiliário (CTN, art. 134, V, e Lei n o 8.935/94, art. 30,
XI).
      O modo de estruturar o conteúdo da escritura será equiparável ao observado nas comuns
escrituras de divisão de condomínio: identificam-se todos os comunheiros e todos os bens
comuns; atribui-se valor ao cervo e define-se a quota ideal com que cada interessado irá
concorrer na partilha; por último, elabora-se uma folha de pagamento para cada um deles,
descrevendo os bens que formarão o respectivo quinhão.
      Não haverá partilha, mas apenas inventário, quando a transmissão causa mortis contemplar
sucessor único. Em qualquer caso, seja único ou sejam vários os sucessores, não haverá formal
de partilha para ser levado ao registro imobiliário. A própria escritura pública será o título hábil
para o ato registral, devendo o tabelião fornecer aos interessados o competente traslado.
      Não há lugar para a figura do inventariante no inventário administrativo. Tudo se resolve de
plano, no contato direto e imediato entre os interessados, seus advogados e o tabelião.5 Não há
processo, nem mesmo procedimento, mas simplesmente um único ato notarial. A escolha do
tabelião é feita pelas partes e não fica sujeita a vinculação ao último domicílio do de cujus, ao
local do óbito, à situação dos bens ou ao domicílio dos sucessores. Há de respeitar-se, porém, a
sede funcional do tabelião, que somente tem atribuição para lavrar atos de seu ofício dentro de
sua circunscrição territorial. Os interessados podem deslocar-se à procura de tabelião de sua
confiança fora de seu foro, mas o tabelião não pode transportar-se para lavrar escritura em local
não compreendido pela sua circunscrição territorial.
      A sucessão processada administrativamente não é privativa dos nacionais ou dos
estrangeiros residentes ou domiciliados no País. Também os que aqui não vivem podem realizar
o inventário e partilha dos bens situados no Brasil, desde que o façam perante tabelião brasileiro e
sob observância de todas as exigências do art. 982 e seus parágrafos.
      Entretanto, os bens situados no estrangeiro não podem ser partilhados no Brasil, devendo ser
objeto de procedimento autônomo no país onde se situem.6
      Para os "brasileiros que estejam no estrangeiro, e pretendem fazer a separação, o divórcio,
o inventário, a partilha, poderão recorrer ao cônsul brasileiro, que exerce funções de tabelionato
e de oficial de registro civil, nos termos do art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil".7
Continuará obrigatória a assistência de advogado inscrito na OAB.8

1.383-b. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre o inventário
extrajudicial

    Através da Resolução no 35, de 24 de abril de 2007, o Conselho Nacional de Justiça detalhou
procedimentos a serem observados pelos tabeliães na lavratura de escrituras de inventário e
partilha. Dentre eles, merecem destaque os que são comentados a seguir.
      É possível, segundo tal Resolução, a promoção do inventário extrajudicial também por
cessionários de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que
todos os herdeiros estejam presentes e concordes (art. 16).
      Em regra não se exige a participação na escritura do cônjuge do herdeiro. Havendo, porém,
renúncia ou algum tipo de partilha que importe transmissão de direitos ( v.g., formação de
quinhão maior do que o decorrente de partilha normal), necessária será a intervenção do cônjuge
do herdeiro. Não se exigirá, porém, essa medida, qualquer que seja o tipo de partilha, se se tratar
de casamento sob o regime da separação absoluta (Resolução no 35/CNJ, art. 17).
      A sucessão no caso de união estável pode ser promovida por inventário e partilha
extrajudicial, havendo, é claro, consenso de todos os herdeiros. A própria união estável pode ser
reconhecida por essa via, que se prestará, inclusive, para definir a meação do companheiro
sobrevivente (Resolução no 35/CNJ, arts. 18 e 19).
      É, ainda, admissível o uso de escritura pública para os casos de sobrepartilha, ainda que
referente a sucessão anteriormente processada em juízo, mesmo que a seu tempo houvesse
herdeiro menor, hoje maior e capaz (Resolução no 35/CNJ, art. 25). O mesmo pode acontecer
com as retificações de partilha, quando haja consentimento de todos os interessados ( idem, art.
13).
      Algumas providências que a Resolução no 35/CNJ reputa necessárias para a perfeição da
escritura de inventário e partilha extrajudiciais:
      a) As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados
(nacionalidade, profissão, idade, estado civil), com especificação do regime de bens, data de
casamento, pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de
identidade, número de inscrição no CPF/MF, domicílio e residência (art. 20).
      b) O autor da herança será qualificado de maneira completa, com especificação do regime
de bens do casamento, pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver, dia e lugar em que
o óbito ocorreu, data da expedição da certidão de óbito (livro, folha, número do termo e unidade
de serviço em que consta o registro do óbito), e com a menção ou declaração dos herdeiros ou de
que o autor da herança não deixou outros herdeiros, nem testamento (art. 21).
      c) Admite-se a representação dos interessados por procurador, que deverão estar munidos
de procuração por instrumento público com poderes especiais. Veda-se, porém, a cumulação de
funções de mandatário e de assistente das partes (art. 12).
      d) Documentos a serem apresentados ao tabelião: (i) certidão de óbito do autor da herança;
(ii) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; (iii) certidão
comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; (iv) certidão de casamento do cônjuge
sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto nupcial, se houver; (v) certidão de propriedade de
bens imóveis e direitos a ele relativos; (vi) documentos necessários à comprovação da
titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; (vii) certidão negativa de tributos; (viii)
Certificado de Cadastro de Imóvel Rural ­ CCIR, se houver imóvel rural a partilhar (art. 22).
      e) Os documentos de identidade das partes serão sempre exibidos em originais. Os demais
documentos necessários à lavratura do ato notarial poderão constar de cópias autenticadas (art.
23). A escritura pública deverá fazer menção a todos os documentos apresentados (art. 24).
      f) A gratuidade prevista na Lei no 11.441/2007, segundo a Resolução no 35/CNJ,
compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais (art. 6o).
Bastará que os interessados declarem não possuir condições de arcar com os emolumentos (art.
7o). Essa gratuidade do ato notarial, antes prevista de forma expressa apenas para a separação e
divórcio, foi expressamente assegurada também ao inventário e partilha pela Lei no 11.965, de
3.7.2009, que deu nova redação ao art. 982 e seus parágrafos.
      Em Minas Gerais, a Corregedoria Geral de Justiça baixou o Provimento no 164/CGJ/2007
(publicado no DJMG de 02.03.2007), que também dispõe sobre a realização de inventário,
partilha, separação consensual e divórcio consensual por escritura pública.
      Menciona o referido Provimento, com inteira procedência, a possibilidade de se utilizar a via
notarial mesmo quando haja processo judicial em andamento ainda não julgado por sentença.
Nesse caso, a escritura mencionará o juízo onde tramita o feito e o tabelião procederá à
comunicação à autoridade judicial, nos trinta dias seguintes à lavratura de seu ato (art. 9o e
parágrafo único).

1.383-c. Execução da partilha por via administrativa

      Ao formal de partilha extraído do processo sucessório judicial, a lei confere a qualidade de
título executivo judicial para reclamar a entrega dos bens divididos em relação ao inventariante,
aos herdeiros e aos sucessores singulares ou universais (art. 475-N, VII). Feita a partilha por ato
notarial, não há que se pensar em formal de partilha e tampouco em execução de título judicial.
A escritura pública, todavia, retratando obrigação de entrega de coisa, de forma certa, líquida e
exigível, configura, por si só, título executivo, nos termos do art. 585, II.
      Com base, portanto, em escritura obtida nos moldes do art. 982, o sucessor poderá promover
execução forçada, caso outro interessado retenha bem do acervo que lhe tenha sido adjudicado
na partilha. A execução será, na espécie, de título extrajudicial, e não de título judicial, como
acontece com o formal, tornando, de tal sorte, mais amplo o campo de debate no caso de
eventuais embargos (art. 745, V).

1.384. Inventário negativo

     Se o morto não deixou bens patrimoniais, não há evidentemente o que inventariar. Mas,
mesmo assim, há situações jurídicas em que o cônjuge supérstite tem interesse em obter o
reconhecimento oficial do óbito sem herança.
     O inventário negativo não se acha expressamente disciplinado pelo Código. Nem por isso
doutrina e jurisprudência lhe recusam cabimento e utilidade. Basta lembrar que a lei não permite
o casamento do viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não promover o inventário
dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (CC de 2002, art. 1.523, I). E a penalidade para a
infração dessa obrigação legal é a sujeição ao regime obrigatório da separação de bens no novo
matrimônio (CC de 2002, art. 1.641, I).
     O inventário negativo é, nessa conjuntura, o expediente criado pela praxe forense para
provar que o óbito se deu sem deixar bens a partilhar.
     Trata-se de medida de jurisdição voluntária, que preenche lacuna da lei e merece aplausos
da doutrina e jurisprudência.9 O procedimento sumário instituído pela experiência do foro
consiste em acusar, em petição, o óbito ao juiz, assumindo o requerente o compromisso de
inventariante, com citação dos demais interessados e audiência do Ministério Público e da
Fazenda Pública. Prestadas as declarações com a menção de ausência total de bens a inventariar,
e havendo concordância de todos os convocados ao processo (que tanto pode ser expressa como
tácita), o feito se encerra com sentença de homologação do declarado pelo inventariante, a qual,
através de certidão, servirá de documento para instituir o processo de casamento do cônjuge
viúvo, ou para qualquer outro fim legal.10
     Após a instituição do inventário extrajudicial (Lei no 11.441, de 04.01.2007), também o
inventário negativo pode ser formalizado por escritura pública (Resolução no 35, de 24.04.2007,
do Conselho Nacional de Justiça).

1.385. Competência

      Em nível de competência internacional, cabe à Justiça brasileira, com exclusão de qualquer
outra, o processamento do inventário de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança
seja estrangeiro e tenha residência fora do território nacional (art. 89, no II). Trata-se de
competência exclusiva e, por conseguinte, absoluta e improrrogável.11
      Em contrapartida, falece competência à Justiça brasileira para proceder a inventário e
partilha de bens não situados no Brasil, mesmo que o de cujus tivesse seu último domicílio em
território nacional.12
      Na ordem da competência interna, a competência para o inventário dos bens aqui situados é
atribuída ao foro do domicílio do autor da herança (art. 96, caput) . Há porém dois casos de foros
subsidiários, segundo o parágrafo único do mencionado artigo, a saber:
      a) inexistindo domicílio certo, a competência será a do foro da situação dos bens;
      b) se o domicílio não era certo e se os bens se acharem em lugares diferentes, a
competência se fixará no foro do lugar em que ocorreu o óbito.13
      A competência interna, por sua vez, é presidida por critérios territoriais, o que a torna apenas
relativa e, por conseguinte, prorrogável quando o processo vier a ser aberto em foro diverso, sem
oposição dos interessados.14
      É de se observar a regra de competência privativa da justiça nacional (art. 89, inc. II)
também para o foro extrajudicial, no caso de inventário e partilha por via administrativa. Dessa
maneira, para aplicar-se o art. 982, na redação das Leis nos 11.421/2007 e 11.965/2009, dever-
se-ão utilizar tabeliães e advogados habilitados a atuar no País.

1.386. Universalidade do foro sucessório

     Conforme dispõe o art. 96 do CPC, a competência do foro do domicílio do autor da herança
abrange não só o inventário e partilha judiciais como "todas as ações em que o espólio for réu".
     Cuida a lei, porém, de uma competência de foro e não de juízo, de sorte que se na mesma
comarca em que se abriu o inventário houver mais de uma Vara com igual competência, a ação
contra o espólio poderá, eventualmente, ser distribuída a juízo diverso, desde que integrante da
mesma comarca.15
     A universalidade do foro do inventário não é, outrossim, completa, visto que não atinge os
casos em que o espólio seja autor nem prejudica o foro das ações reais imobiliárias, previsto no
art. 95 ( forum rei sitae) , que deverá prevalecer sobre o sucessório, ainda quando o espólio seja
réu.16

1.387. Q uestões solucionáveis no juízo sucessório

      A finalidade do procedimento sucessório contencioso é definir os componentes do acervo
hereditário e determinar quem são os herdeiros que recolherão a herança (inventário), bem
como definir a parte dos bens que tocará a cada um deles (partilha). Para alcançar esse objetivo,
caberá ao juiz solucionar todas as questões suscitadas, seja em torno de bens e obrigações do de
cujus, seja em torno da qualidade sucessória dos pretendentes à herança.
      Sobre o campo de atuação do juiz nesse procedimento especial, dispõe o art. 984 que "o juiz
decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado
por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou
dependerem de outras provas".
      Disso decorre a regra geral que é a de competir ao juiz do inventário a solução de toda e
qualquer questão de que dependa o julgamento do inventário e da partilha. Somente, portanto,
quando a questão, por sua natureza, depender de um outro processo especial, ou se achar
subordinada a fato somente pesquisável por meio de outras provas que não a documental, é que o
magistrado do inventário poderá remeter os interessados para as vias ordinárias.
      A complexidade da tese jurídica aplicável à controvérsia mostra-se irrelevante, pois só se
pode ter como questão de alta indagação para os fins do art. 984 "aquela que exige um
procedimento comum, vale dizer, um processo próprio", e não a que decorre de "dificuldade da
aplicação do direito".17 Não são, pois, dessa natureza as questões de direito, por mais
controvertidas e complexas que sejam.18
      Da decisão que remete o interessado para as vias ordinárias o recurso cabível é o agravo.19
      A remessa da questão para exame nas vias ordinárias representa, outrossim, uma decisão
interlocutória e, como tal, desafia recurso de agravo de instrumento.20 Não há de se pensar em
agravo retido, por ser inútil, na espécie, essa figura impugnativa, diante da inexistência de
posterior apelação para ratificá-la.

1.388. Administração da herança

      Entre a morte do de cujus e a partilha de seus bens entre os sucessores, há um patrimônio
que fica em situação imprecisa quanto à sua nova titularidade. Enquanto essa imprecisão não é
afastada, impõe-se atribuir a alguém o encargo de administrar a massa hereditária.
      Para essa função a lei institui duas figuras, a saber: o administrador provisório (art. 985) e o
inventariante (art. 990).
      O inventariante desempenha importante função de agente auxiliar do juízo, pois é a ele que
compete fazer evoluir o inventário até atingir a partilha final do acervo comum. Sua função é,
pois, exercida dentro do processo, a partir de nomeação judicial e compromisso prestado perante
a autoridade judiciária.
      O administrador provisório, por sua vez, é aquele que dá continuidade prática à posse do
autor da herança, enquanto não ocorre a investidura do inventariante em seu múnus processual
regular (art. 986). Sua função é a de não deixar sem administração a massa hereditária no
espaço de tempo entre a morte do de cujus e a abertura do inventário. Cessa, portanto, tão logo
ocorra a nomeação do inventariante.
     Nos termos da lei, trata-se de uma gestão provisória, que se apoia diretamente no fato de
deter a posse dos bens a inventariar e que não depende de prévia nomeação ou investidura
judicial.
     Essa qualidade de administrador provisório do espólio a lei reconhece ao cônjuge ou
companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão (CC de 2002, art. 1.797,
I).
     Se não houver companheiro ou cônjuge supérstite, a administração será atribuída:
     a) ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um
nessas condições, ao mais velho;
     b) ao testamenteiro;
     c ) a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes,
ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz (CC de
2002, art. 1.797).21
     Os poderes do administrador são os de representar ativa e passivamente o espólio, em juízo
ou fora dele, desde que reconhecida a regularidade da situação daquele que age na defesa da
herança.22
     Por se tratar de gestor de bens alheios, o administrador provisório não conta com poderes de
disposição dos bens do espólio e fica obrigado a trazer ao acervo os frutos percebidos desde a
abertura da sucessão, respondendo pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa. Assiste-lhe, por
outro lado, o direito ao reembolso de todas as despesas necessárias e úteis que fizer em relação
ao espólio (art. 986).

1.389. O inventariante

     O procedimento sucessório reclama a colaboração de um agente auxiliar especial do juízo,
que é o inventariante, ou seja, uma pessoa nomeada pelo juiz para administrar o acervo
hereditário e promover o inventário e partilha.
     Em se tratando de um múnus público, a investidura depende de nomeação do juiz e
prestação de compromisso nos autos "de bem e fielmente desempenhar o cargo" (art. 990,
parágrafo único).
     Sua escolha não é ato arbitrário nem discricionário do juiz, pois acha-se vinculada a um
critério especificado e delimitado pela lei (art. 990 do CPC, com a redação da Lei no 12.195, de
14.01.2010). A ordem legal de preferência a ser observada é a seguinte:
     I ­ o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao
tempo da morte deste;
     II ­ o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou
companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados;
     III ­ qualquer herdeiro, se nenhum está na posse e administração do espólio;
     IV ­ o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou se toda a herança
estiver distribuída em legados;
     V ­ o inventariante judicial, se houver;
     VI ­ pessoa estranha idônea onde não houver inventariante judicial.
     Segundo a tradição de nosso direito, o juiz fica obrigado a cumprir rigorosamente a escala
legal de preferência para a nomeação do inventariante.23 Dentro de uma mesma classe, porém,
pode surgir um conflito sério, que desacolhe a escolha de qualquer um dos herdeiros que a
integram. Doutrina e jurisprudência entendem que, nessa circunstância especial, e em caráter
puramente excepcional, será lícito ao juiz fugir da ordem legal de preferência. Isto, porém,
"somente se legitima em casos graves e excepcionais, cumpridamente justificados".24
     Os encargos da inventariança pressupõem capacidade da pessoa a ser investida na
administração do espólio. Por isso, se o preferente, na escala legal, for menor ou incapaz, a
escolha deve passar para a classe seguinte. O representante legal do incapaz não pode assumir o
compromisso de inventariante em nome do representado. Se não houver outro legitimado à
inventariança, o representante legal somente terá condições de assumir o cargo como estranho à
sucessão, em nome próprio, a título de inventariante dativo (art. 990, no VI).25
     A função do inventariante dura enquanto não se dá a partilha dos bens do espólio. Mas se,
encerrada a divisão dos bens arrolados, ainda subsistem outros litigiosos para sobrepartilhar, não
desaparece juridicamente a figura do espólio e, por conseguinte, os poderes de representação do
inventariante persistem, então, mesmo depois de julgada a partilha.26
     O herdeiro que tenha posição jurídica litigiosa antagônica com o espólio ou com os demais
coerdeiros não deve ser nomeado inventariante. Mas o interesse comum de haver e preservar a
cota hereditária, naturalmente, não representa óbice à investidura. Não se aplicam, por razões
óbvias, ao inventariante os motivos ordinários de suspeição de peritos, assistentes e outros
auxiliares da justiça.27

1.390. Encargos do inventariante

     Segundo dispõe o art. 991, incumbe ao inventariante:
     I ­ representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, desde que não se trate
de inventariante dativo (arts. 12, § 1o, e 990, no VI);28
     II ­ administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus
fossem;
     III ­ prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com
poderes especiais;
     IV ­ exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos
ao espólio;
     V ­ juntar aos autos certidão do testamento, se houver;
     VI ­ trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído;
     VII ­ prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar;
     VIII ­ requerer a declaração de insolvência (art. 748).
     Todos esses poderes o inventariante os exerce como simples gestor de coisas alheias, pelo
que, mesmo representando legalmente o espólio, e ainda que não se trate de inventariante dativo,
"sua atuação no processo se limita aos atos compatíveis apenas com os de simples administração,
sendo-lhe vedado confessar, transigir ou renunciar, sem poderes expressos".29
      Atos que ultrapassem a simples administração e impliquem disposição de bens do espólio
também podem, eventualmente, ser praticados pelo inventariante, mas, então, todos os
interessados na herança serão ouvidos e o ato somente será concretizado depois de autorização do
juiz. Essas exigências constam do art. 992 para os seguintes atos a cargo do inventariante:
      I ­ alienação de bens de qualquer espécie;
      II ­ transação em juízo ou fora dele;
      III ­ pagamento de dívidas do espólio;
      IV ­ despesas de conservação e melhoramento dos bens do espólio.
      Não exige a lei a existência de consentimento unânime de todos os herdeiros, mas o juiz não
pode autorizar os atos de disposição sem antes ouvir as razões de todos os interessados. Depois de
ponderá-las, competirá ao magistrado deliberar sobre o ato proposto pelo inventariante,
expedindo-se o competente alvará se a decisão judicial for de deferimento da pretensão.
      Frequentes são os casos de alvará para que o inventariante cumpra contratos do de cujus,
principalmente de promessas de venda de bens quando inconteste é o direito do promissário
comprador frente ao espólio.30 Outros casos de alienação pelo inventariante são aqueles
necessários para obter recursos para custeio das despesas do processo ou para honrar obrigações
do de cujus, reconhecidas por todos os interessados.
      Não havendo interesses de incapazes a preservar, a alienação de bens da herança pelo
inventariante pode ser feita através de escritura pública, com prévia autorização em alvará, sem
depender de hasta pública, regra que prevalecerá sempre que se houver de dar cumprimento a
compromissos de compra e venda do de cujus.31
      Não pode o inventariante encerrar sua função no processo sem apresentar as contas de sua
gestão. "Precisamente pelo fato de administrar bens alheios, está o inventariante obrigado à
respectiva prestação de contas, seja determinada pelo juiz, seja voluntariamente, ao fim de sua
gestão, seja a requerimento de qualquer interessado, não importando esteja o processo de
inventário encerrado e findo há muito tempo."32
      Quando as contas são apresentadas espontaneamente ou são ordenadas de ofício pelo juiz,
não há propriamente uma ação de prestação de contas, mas um simples incidente do processo
sucessório. Nesse caso, os herdeiros são ouvidos, por meio de seus advogados, sem necessidade
de citação pessoal.33 Deve-se, no entanto, facultar ampla discussão e prova em torno das contas
deduzidas em juízo.
      Quando, porém, as contas forem reclamadas por algum interessado, o uso do procedimento
especial da ação de prestação de contas (arts. 915 a 918) torna-se obrigatório.
      Em qualquer caso, a prestação será processada em apenso aos autos do inventário (art. 919).

1.391. Remoção do inventariante

    O inventariante que foi nomeado pelo juiz pode ser removido de seu cargo por ato da
mesma autoridade. Não se trata, todavia, de demissão ad nutum, pois a lei enumera as hipóteses
em que a remoção se faz possível.
    Conforme consta do art. 995, isto se dá:
    I ­ se as primeiras e últimas declarações não forem prestadas no prazo legal;
      II ­ se ao inventário não for dado andamento regular, ou seja, se o inventariante embaraçar
o curso processual suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios;
      III ­ se por culpa dele se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do espólio;
      IV ­ se o espólio não for defendido nas ações em que for citado; se houver omissão na
cobrança de dívidas ativas ou na promoção de medidas necessárias para evitar o perecimento de
direitos;
      V ­ por falta de prestação de contas ou por rejeição das contas prestadas;
      VI ­ por sonegação, ocultação ou desvio de bens do espólio.
      A remoção, no sistema legal, tem o feitio de ato punitivo, pressupondo infração dos deveres
do cargo. Não pode, por isso mesmo, ser determinada de plano e sem oportunidade de defesa
para o inventariante.
      Prevê o Código, por isso, um procedimento especial para o incidente, que deverá ser
processado em apenso aos autos do inventário (art. 996, parágrafo único). Assim, requerida a
remoção, ordenará o juiz a intimação do inventariante para, no prazo de cinco dias, apresentar
defesa e provas (art. 996, caput) . E somente depois de dito prazo é que o magistrado se habilitará
a decidir o incidente (art. 997).
      Ordinariamente, a remoção é provocada por requerimento de interessado que se julga
prejudicado pela atuação irregular do inventariante. Não impede a lei, contudo, a iniciativa do
próprio juiz. Como decidiu o STF, "ao juiz compete sempre a direção do processo, e não é de
exigir-se fique ele inerte se entende que o inventariante vem procedendo inconvenientemente,
prejudicando o processo de inventário".34 Mas, a requerimento ou não, o que não deve ocorrer é
a remoção de plano, ou seja, sem oportunidade de defesa para o inventariante.35
      As controvérsias mais frequentes em torno da conduta do inventariante referem-se ao curso
irregular e retardado do processo, por falta da necessária diligência do representante legal do
espólio. Deve-se, no entanto, ponderar que a simples demora na conclusão do inventário não é,
por si, causa da remoção prevista no art. 995. Para que a sanção legal incida "é preciso que haja
comportamento malicioso e que a demora seja a ele imputada".36 Em outras palavras, "o que a
lei quer punir, no art. 995, do CPC, é falta de exação do inventariante".37
      Em suma, desde que evidenciada a negligência ou a malícia do inventariante, como causa
da marcha retardada do processo, é de destituí-lo do cargo. E essa negligência é de presumir-se
sempre que, intimado, deixar de promover, sem justificativa, o ato que lhe compete no curso do
feito.38
      A enumeração do art. 995, outrossim, tem sido entendida como não exaustiva, de sorte a não
impedir que outras causas, também reveladora de deslealdade, improbidade, ou outros vícios,
sejam válidas para a remoção do inventariante.39
      Assim, por exemplo, já se decidiu que a grave dissensão entre os herdeiros pode autorizar o
magistrado a remover o inventariante, designando outro, fora da ordem preferencial da lei,
porquanto "o inventariante deve guardar isenção absoluta no desempenho de suas funções, para
equilíbrio das relações entre os diversos herdeiros".40
      Por se tratar de simples incidente, segundo a definição do próprio Código (art. 996,
parágrafo único), não há que se cogitar de sentença e de condenação em verba advocatícia no
julgamento da remoção do inventariante. O ato decisório configura apenas decisão interlocutória
e a sucumbência atinge somente as custas, nos termos do art. 20, § 1o.41 O recurso manejável,
por conseguinte, será o agravo de instrumento (art. 522),42 já que seria inútil, na espécie, o
agravo retido.

1.392. Legitimação para promover o inventário

     O requerimento de abertura do inventário judicial cabe, em primeiro lugar, ao
administrador provisório, ou seja, àquele que se achar na posse e administração do espólio (art.
987).
     Não se trata, porém, de legitimidade exclusiva, posto que igual iniciativa pode, também, ser
tomada pelas pessoas indicadas no art. 988, ou seja:
     I ­ o cônjuge supérstite;
     II ­ o herdeiro;
     III ­ o legatário;
     IV ­ o testamenteiro;
     V ­ o cessionário do herdeiro ou do legatário;
     VI ­ o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;
     VII ­ o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge
supérstite;
     VIII ­ o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;
     IX ­ a Fazenda Pública, quando tiver interesse.
     A legitimação do art. 988 é concorrente , pelo que não estão as pessoas nele arroladas
sujeitas a aguardar o transcurso do prazo legal (art. 983) para comprovar a inércia do
administrador provisório. Desde o óbito, qualquer um dos legitimados está autorizado a requerer o
inventário.
     Note-se, todavia, que a legitimação para promover o inventário não se confunde com a de
exercer a inventariança. O fato, pois, de um herdeiro provocar a abertura do processo não
importa preferência para o aludido múnus processual. As regras para essa investidura são outras
e constam do art. 990.
     O inventário é processo necessário, pois há um interesse de ordem pública no acertamento
da sucessão causa mortis. Por isso, a lei quebra o princípio do ne procedat iudex ex officio (art.
2o) e determina que o juiz ordenará, de ofício, a abertura do inventário, se nenhuma das pessoas
mencionadas nos arts. 987 e 988 o requerer no prazo do art. 983 (art. 989). Nessa hipótese, a
petição inicial é substituída por uma portaria do juiz.
     O inventário que deve ser promovido no prazo de sessenta dias da abertura da sucessão (i. é,
da morte do inventariado), fixado pelo art. 983, sob pena de providência prevista no art. 989, é
tanto o judicial como o administrativo. Se, pois, os interessados fizeram lavrar a escritura pública
de inventário e partilha, sem abrir o processo sucessório em juízo (art. 982), dentro do bimestre
legal, não terá cabimento a portaria judicial de que cogita o art. 989. O inventário notarial supre o
inventário judicial para todos os fins de direito.
                               § 223. INVENTÁRIO JUDICIAL


      Sumário: 1.393. Procedimento. 1.394. Petição inicial. 1.395. Primeiras declarações.
      1.396. Citações e interveniências. 1.397. Impugnação dos citados. 1.398. Herdeiro
      omitido nas declarações do inventariante. 1.399. Avaliação . 1.400. Últimas
      declarações. 1.401. Cálculo do imposto causa mortis. 1.402. Colações. 1.403.
      Sonegados. 1.404. Pagamento de dívidas do morto.




1.393. Procedimento

     O procedimento sucessório em juízo, como já se mencionou, compreende dois estágios ­ o
do inventário e o da partilha ­, podendo ser desdobrado nos seguintes termos essenciais:
     I ­ Inventário:
     a) petição inicial;
     b) nomeação do inventariante;
     c ) primeiras declarações;
     d) citação dos interessados;
     e ) avaliação do acervo;
     f) últimas declarações;
     g) liquidação do imposto de transmissão da herança.
     II ­ Partilha:
     a) petição de quinhões;
     b) deliberação da partilha;
     c ) julgamento da partilha.

1.394. Petição inicial

     O fundamento da pretensão de inventariar bens é, no processo sucessório, a morte de
alguém que deixou bens de natureza patrimonial. Esse fato deve, pois, ser desde logo
comprovado por quem requer a abertura do inventário. Exige, por isso, o art. 987, parág. único,
que a petição inicial venha instruída com a certidão de óbito do autor da herança.
     O legislador não só considera necessário o procedimento do inventário, como também lhe
atribui o caráter de urgência. Assina, por isso, o prazo de 60 dias para que os legitimados
promovam a sua abertura, sob pena de o procedimento iniciar-se ex officio (arts. 983 e 989).
Além de um prazo para abrir-se o processo de inventário, a lei marca, também, o prazo para seu
encerramento, que é de doze meses a contar da sua abertura (art. 983, na redação da Lei no
11.441/2007).
      Os dois prazos ­ o de início e o de finalização ­ podem eventualmente ser prorrogados pelo
juiz, de ofício ou a requerimento de parte (art. 983, in fine ).

1.395. Primeiras declarações

      Estando em ordem a petição inicial, o juiz a despachará nomeando o inventariante, para que
este assuma o encargo de promover o inventário e partilha dos bens deixados pelo morto.
      Prestado o compromisso de bem e fielmente desempenhar o múnus processual, por meio de
termo lavrado nos autos, terá o inventariante 20 dias para apresentar suas primeiras declarações
(art. 993).
      Essas declarações podem ser feitas pessoalmente ou por intermédio de advogado. Mas, por
sua relevância, não se incluem entre as compreendidas pela cláusula ad judicia, de maneira que
o procurador, para fazê-las em nome do inventariante, deve exibir procuração com poderes
especiais para semelhante fim (art. 991, no III).
      Ao escrivão compete lavrar termo nos autos para colher as declarações do inventariante
que, além da assinatura do inventariante, será firmado pelo juiz e pelo serventuário que o redigiu.
O conteúdo necessário das declarações se acha previsto no art. 993 e, em síntese, compreende:
      a) a identificação do morto e das circunstâncias em que se deu o óbito (data, local e hora),
com o esclarecimento de existir ou não testamento a cumprir;
      b) nomeação e qualificação dos herdeiros e do cônjuge sobrevivente, se for o caso, com
indicação do respectivo regime matrimonial;
      c ) relação completa e individuada de todos os bens que formam a herança, com os
respectivos valores.
      Quando se tratar de comerciante em nome individual, ou de sócio de sociedade que não a
anônima, as declarações do inventariante deverão ser seguidas de um exame avaliatório
ordenado pelo juiz para que se faça um balanço do estabelecimento comercial, no primeiro caso,
ou uma apuração de haveres, no segundo (artigo 993, parágrafo único).
      Essa perícia não é de ser feita, porém, antes de completada a relação processual com a
citação de todos os interessados, aos quais deverá se assegurar condições de seu completo
acompanhamento.43
      A apuração compreenderá não apenas um exame de valores contábeis, mas também um
levantamento do valor real e exato da participação do de cujus sobre o acervo societário.44
      Deve-se ponderar, outrossim, que as sociedades anônimas não se incluem no regime do art.
993, parág. único, como, aliás, ressalva expressamente o inciso no II do texto legal cogitado. Com
relação às ações, seu valor para efeito de inventário é apurado pela cotação na Bolsa de Valores,
"e, se não houver, apenas pela avaliação delas, e não dos bens da companhia".45

1.396. Citações e interveniências

     Após as primeiras declarações ­ peça básica para fixar o objeto do juízo sucessório e
determinar a legitimação dos que vão concorrer à partilha dos bens do espólio ­, segue-se a
citação de todos os interessados para acompanhar o feito em todos os seus termos. Manda o art.
999 que a citação compreenda o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o
Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou
testamento.46
     Torna-se dispensável a diligência citatória quando os interessados espontaneamente
comparecem aos autos representados por advogado e, em tempo útil, se declaram cientes das
primeiras declarações (art. 214, § 1o).
     Sobre a forma da citação no inventário, o Código traça uma disciplina especial, com os
seguintes detalhes:
     a) o prazo de manifestação dos citados é de 10 (dez) dias (art. 1.000);
     b) ao cumprir o mandado citatório, o oficial de justiça entregará uma cópia das primeiras
declarações a cada parte (art. 999, § 3o); e o escrivão remeterá iguais peças à Fazenda Pública,
ao Ministério Público, ao testamenteiro e ao advogado da parte que já se achar representada nos
autos (§ 4o);
     c ) caberá a citação por edital de todos os interessados que residirem fora da comarca do
inventário (inclusive no estrangeiro), ainda quando seja conhecido o endereço (art. 999, § 1o).
Claro, porém, que se for da conveniência do promovente, pode-se preferir a citação por
precatória, que às vezes é mais barata e mais ágil do que a feita através dos editais.
     Questão frequentemente debatida é da interveniência de cônjuge no inventário em que outro
consorte é herdeiro. Uma vez que se trata de procedimento contencioso a envolver bens imóveis,
é evidente que um só dos cônjuges não tem legitimidade para participar sozinho da causa (art. 10
e parág. único). A jurisprudência, aliás, é hoje pacífica no sentido de ser necessária a citação do
cônjuge do herdeiro para os termos do inventário.47 Reconhece-se que, até mesmo depois da
separação judicial, o cônjuge conserva o direito de interferir no inventário em que ex-consorte
figura como sucessor, se os bens hereditários se referem a óbito anterior à dissolução da
sociedade conjugal e sobre os quais haverá de incidir meação do interveniente.48
     Sendo admitida a união estável pelos herdeiros, a participação do companheiro (ou
companheira), para haver sua meação, pode dar-se nos autos do inventário, independentemente
de sentença em ação própria.49

1.397. Impugnação dos citados

     Após consumada a última citação, correrá o prazo de 10 (dez) dias, comum para todos os
interessados, dentro do qual poderão manifestar-se sobre as declarações do inventariante. Caberá
então impugnação, cujo conteúdo pode ser de tríplice natureza (art. 1.000), ou seja:
     I ­ erro ou omissão do inventariante, quanto aos bens, direitos ou obrigações do espólio;
     II ­ reclamação quanto à escolha do inventariante;
     III ­ contestação à qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro.
     Qualquer das impugnações deve se basear em questão de direito ou em prova documental,
visto que no procedimento do inventário não há dilação para prova oral ou pericial. Se a matéria
envolver questão que dependa desse tipo de prova, será havida como de alta indagação e as
partes remetidas para debatê-la nas vias ordinárias (art. 984).
     Para assegurar o princípio do contraditório, o juiz antes de solucionar a impugnação ouvirá o
inventariante e o outro herdeiro interessado, se for o caso.
      A impugnação à escolha do inventariante (art. 1.000, no II) não se confunde com a remoção
(art. 995). Esta pressupõe inventariante regularmente investido no encargo processual, que, no
desempenho da função, praticou ato irregular, merecendo, por isso, uma sanção. Já a
impugnação é ato inicial que visa a demonstrar irregularidade na escolha feita pelo juiz, sem
qualquer conotação necessária de falha ou culpa do gestor da herança.
      Sobre a decisão que o juiz profere acerca da impugnação, dispõe o parág. único do art.
1.000 o seguinte:
      a) julgamento procedente à impugnação referida no no I do caput, o juiz mandará retificar
as primeiras declarações;
      b) se acolher o pedido de que trata o no II, nomeará outro inventariante, observada a
preferência legal;
      c ) verificando que não pode decidir de plano a controvérsia sobre a qualidade do herdeiro
impugnado, a que alude o no III, por constituir matéria de alta indagação, o juiz remeterá a parte
para as vias ordinárias (normalmente, investigação de paternidade e petição de herança); se o
herdeiro for admitido contra a impugnação, mas com ressalva de discussão do assunto em ação
ordinária (anulação de assento do registro civil ou de reconhecimento de paternidade, por
exemplo), o feito sucessório continuará com sua presença, mas, na partilha, a entrega do seu
quinhão ficará sobrestada até julgamento da ação pendente.
      O julgamento das questões suscitadas sobre as primeiras declarações (art. 1.000) configura
decisão interlocutória, desafiando, por isso, recurso de agravo (art. 522).50

1.398. Herdeiro omitido nas declarações do inventariante

      Quem se considere herdeiro e não tenha figurado, como tal, nas declarações do
inventariante, não precisa mover, necessariamente, ação ordinária para obter o reconhecimento
de seu direito de participar no juízo sucessório. Poderá demandar sua admissão diretamente ao
juiz do inventário, desde que a partilha ainda não tenha sido feita (art. 1.001).
      Antes de decidir, o juiz ouvirá os demais interessados em 10 (dez) dias. Se a questão for
havida como de alta indagação, o pretendente será remetido para as vias ordinárias. Mas a lei lhe
confere uma providência cautelar, que é a da reserva de bens do espólio em poder do
inventariante em volume suficiente para garantir-lhe o quinhão, caso sua qualidade de herdeiro
venha a ser reconhecida na ação própria (art. 1.001, in fine ).51
      Esta mesma medida é de ser deferida também àquele que figurou nas declarações de
inventariante e foi excluído em razão de impugnação, sendo sua qualidade de herdeiro submetida
a ação própria. De igual forma, o terceiro que esteja a litigar em busca de bens próprios incluídos
no acervo hereditário, como é o caso da concubina que manteve sociedade de fato com o de
cujus, também merece, em situação de fumus boni iuris, a tutela de medida equivalente à do art.
1.001, embora o texto legal tenha sido redigido apenas com menção a herdeiro.52

1.399. Avaliação

    Superada a fase das impugnações, procede-se à avaliação judicial dos bens inventariados,
cuja finalidade é dupla, ou seja:
     a) definir o valor dos bens para efeito de preparar a partilha; e
     b) propiciar base para cálculo do imposto de transmissão causa mortis.
     Segundo dispõe o art. 1.003, a estimativa será feita pelo avaliador judicial e, onde não
houver esse serventuário permanente da justiça, o juiz nomeará perito para cada processo.
     Se for o caso de estabelecimento comercial ou quota em sociedade, além do avaliador para
os bens comuns, o juiz nomeará um perito contábil para levantar o balanço ou apurar os haveres
d o de cujus (art. 1.003, parágrafo único). Se os herdeiros não vão suceder ao defunto na cota
social, mas apenas vão receber da sociedade o valor de seus haveres, é necessário citar a
sociedade para acompanhar a apuração, porque afinal será a ela que competirá pagar aos
herdeiros o crédito do autor da herança. Esse procedimento incidental, para evitar tumulto,
deverá processar-se em apenso ao inventário.
     A avaliação, outrossim, nem sempre se mostra obrigatória. Se há incapazes entre os
sucessores, não há como fugir da perícia judicial. Mas se todos são maiores e capazes, a dispensa
da avaliação ocorrerá quando:
     a) a Fazenda Pública concordar expressamente com o valor atribuído aos bens do espólio
nas primeiras declarações (art. 1.007);
     b) os sucessores concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública. No
caso da discordância ser parcial, a avaliação só incidirá sobre os bens que tiverem sido objeto da
divergência (art. 1.008).
     Após a juntada do laudo, as partes terão 10 (dez) dias para se manifestar (art. 1.009). Se a
discordância for apenas quanto ao valor atribuído aos bens, o julgamento será de plano,
conforme os dados disponíveis no processo (art. 1.009, § 1o). Julgando procedente a impugnação,
o juiz determinará que o perito retifique a avaliação, observando os fundamentos da decisão (§
2o).
     Há casos em que a perícia terá de ser renovada por outro avaliador. São aqueles em que
restar demonstrado erro ou dolo do perito (art. 1.010, no I).
     Outra hipótese de renovação, porém, pelo mesmo perito, é a de redução do valor dos bens
por defeito apresentado posteriormente à perícia (art. 1.010, no II).
     Fora daí não se deve admitir renovação de perícia de avaliação, seja por inconformismo das
partes, seja por retardamento no recolhimento do tributo causa mortis, mesmo porque, pela lei, o
imposto em questão é calculado sobre o valor venal dos bens na data da avaliação (CTN, art. 38,
Súmula no 113 do STF). Quer isto dizer que "os efeitos da mora serão corrigidos pelos juros,
multas e correção monetária previstos na lei fiscal",53 e não por meio de renovação da
avaliação.
     Mas, para a segunda parte do processo sucessório, ou seja, para a partilha, a jurisprudência
dominante é no sentido da necessidade de renovar-se a avaliação, quando, "pelo decurso de
longo tempo, tiver ocorrido grande alteração dos valores atribuídos inicialmente aos bens".54

1.400. Últimas declarações

    Encerrada a avaliação, caberá ao inventariante prestar suas últimas declarações, que
deverão representar o termo final do inventário propriamente dito.
     Nelas poderão ser emendadas, aditadas ou complementadas as declarações iniciais,
atendendo a fatos novos ou erros e omissões cometidos pelo inventariante.
     Com essas declarações finais, retrata-se a situação definitiva da herança a ser partilhada e
adjudicada aos sucessores do de cujus.
     Sobre elas, as partes serão ouvidas em 10 (dez) dias (art. 1.012), cabendo ao juiz decidir a
respeito das eventuais impugnações, de plano.

1.401. Cálculo do imposto causa mortis

      Uma vez ultimada a fase das últimas declarações, o processo vai ao contador do juízo, que
elabora o cálculo do imposto de transmissão causa mortis, assim como das custas do processo.
      Nesse cálculo, deve-se levar em conta que apenas os bens imóveis do espólio se sujeitam ao
tributo sucessório e que, se o de cujus era casado em regime de comunhão de bens, a meação do
cônjuge supérstite não representa herança, mas bem próprio, que, por isso, não suportará tributo
algum.55
      O imposto será, outrossim, apurado sobre o líquido da herança, de sorte que do valor dos
bens inventariados deverão ser deduzidas, antes do cálculo, as dívidas passivas, as despesas do
funeral, as custas do processo, a taxa judiciária etc.56
      Depois de elaborado o cálculo pelo contador do juízo, sobre ele poderão manifestar-se os
interessados no prazo comum de cinco dias. Em seguida, igual prazo será aberto à Fazenda
Pública (art. 1.013). Se alguma impugnação houver e for considerada procedente pelo juiz,
determinará este a reforma de cálculo (§ 1o).
      Estando em ordem o cálculo, o juiz o julgará, para autorizar o recolhimento do tributo
devido na sucessão (art. 1.013, § 2o).
      Houve, de início, alguma controvérsia quanto ao recurso manejável contra o julgamento do
cálculo. Hoje, porém, o entendimento que prevalece é o de tratar-se de decisão interlocutória,
que, por isso mesmo, desafia agravo de instrumento.57 Fica afastada a possibilidade do agravo
retido, porque a necessidade de superar a controvérsia em torno do cálculo exige imediata
solução, a fim de que o processo sucessório possa passar para a sua segunda fase.

1.402. Colações

      Entre os herdeiros necessários, não deve, em princípio, ocorrer a diversidade de quinhões,
pois seus direitos sucessórios são iguais. Por outro lado, a doação dos pais aos filhos importa, pela
lei, adiantamento da legítima (Cód. Civ. de 1916, art. 1.171; CC de 2002, art. 544). Disso decorre
que todo descendente que houver recebido doação ou dote deverá computar o adiantamento da
legítima por ocasião do inventário e partilha do acervo deixado pelo doador, salvo se no ato de
liberalidade tiver sido contemplado com a dispensa da conferência (Cód. Civ. de 1916, arts. 1.788
e 1.789; CC de 2002, arts. 2.005 e 2.006).58
      Consiste, pois, a colação, no ato judicial de reconstituição do acervo hereditário, por meio da
adição dos bens doados em vida aos descendentes ao patrimônio deixado no momento da morte
d o de cujus, para que a partilha se faça segundo a justa e precisa equalização de todas as
legítimas de todos os herdeiros descendentes.59
      Se os bens doados ainda se conservam em poder do donatário, a colação pode ser feita pela
restituição dos próprios bens ao monte hereditário (colação in natura) . Se o herdeiro já não os
possui ou se não se interessa em restituí-los, a colação será feita pelo respectivo valor, o qual se
computará na formação do quinhão do donatário.
      A colação deve partir da iniciativa do donatário, que a promoverá por declaração, tomada
por termo nos autos, nos 10 (dez) dias que se seguem à citação prevista no art. 1.000 (art. 1.014).
      O valor básico para a colação é aquele pelo qual o bem figurou no ato de liberalidade
(Código Civil de 2002, art. 2.004). A regra do parágrafo único do art. 1.014 do Código de
Processo Civil, que previa a colação pelo valor do bem ao tempo da abertura da sucessão foi
implicitamente revogada pelo novo Código Civil.60 Continua, no entanto, vigorando para as
sucessões abertas antes do advento da atual regra de direito material, em face do princípio de que
toda sucessão se rege pela lei do tempo de sua abertura.61
      O dever de colacionar as doações não desaparece com a posterior renúncia à herança nem
com a exclusão do herdeiro da sucessão, desde que haja excesso a repor ao monte (parte
inoficiosa da doação) (art. 1.015).
      Se vários são os bens doados a um só descendente, lícito lhe é escolher os que se devolverão
ao monte partilhável (art. 1.015, § 1o). Se o excesso recair sobre imóvel que não comporte
divisão cômoda, promoverá o juiz licitação entre os herdeiros, na qual ao donatário caberá
preferência, em igualdade de condições com os outros herdeiros (art. 1.015, § 2o).
      Quando o donatário não faz espontaneamente a colação, o inventariante, ou qualquer outro
herdeiro, poderá intimá-lo a fazê-lo. Nesse caso, se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a
obrigação de os conferir, o juiz resolverá o incidente, dentro dos autos do próprio inventário. Para
tanto, ouvirá todos os interessados em cinco dias e decidirá, à vista das alegações e prova
produzidas (art. 1.016). Rejeitada a oposição, o herdeiro terá cinco dias para proceder à
conferência nos autos. Se não o fizer, o juiz decretará o sequestro dos bens sujeitos à colação,
para partilha, ou, se já não existirem, ordenará que seu valor seja imputado ao quinhão do
donatário (art. 1.016, § 1o).
      Se a matéria for de alta indagação, ou seja, se não for solucionável à vista dos documentos
do processo, as partes serão remetidas para as vias ordinárias, ficando suspensa a entrega de
quinhão ao herdeiro enquanto pender a demanda, e enquanto não se der caução correspondente
ao valor dos bens disputados (art. 1.016, § 2o). A decisão é interlocutória, desafiando recurso de
agravo.
      A ação ordinária pode ter o cunho condenatório, se for de iniciativa do espólio, ou a natureza
declaratória negativa, se partir do herdeiro.

1.403. Sonegados

     Ocorre a sonegação quando bens do espólio são dolosamente ocultados para não se
submeterem ao inventário ou à colação.62 "Trata-se de um ato ilícito cometido por um herdeiro
contra os demais, de maneira intencional ou maliciosa."63
     A lei pune a sonegação de duas maneiras:
     a) se o sonegador é apenas herdeiro, perderá o direito sucessório sobre o objeto sonegado; se
já não mais o tiver em seu poder, terá de pagar ao espólio o respectivo valor mais perdas e danos
(Cód. Civ. de 1916, arts. 1.780 e 1.783; CC de 2002, arts. 1.992 e 1.995);
     b) se o herdeiro for também inventariante, além da perda do direito mencionado, sofrerá
remoção do cargo (Cód. Civ. de 1916, art. 1.781; CC de 2002, art. 1.993; Cód. Proc. Civ., art. 995,
VI).
     A punição legal da perda de direito aos bens incide apenas sobre quem tenha a qualidade de
herdeiro. O cônjuge meeiro perde tão somente a inventariança, não a sua meação, já que esta
não integra o direito hereditário.64
     A pena é imposta por sentença em ação ordinária, de sorte que não é matéria para ser
decidida em mero incidente do inventário. A legitimidade para propor dita ação cabe a qualquer
herdeiro ou aos credores da herança (Cód. Civ. de 1916, art. 1.782; CC de 2002, art. 1.994).
     Ao inventariante só se pode imputar a sonegação "depois de encerrada a descrição dos bens,
com a declaração por ele feita, de não existirem outros por inventariar"(art. 994). É que, até as
últimas declarações, permite a lei que o inventariante faça emendas ou adições às primeiras (art.
1.011).

1.404. Pagamento de dívidas do morto

     As obrigações do autor da herança não desaparecem com a morte. Não sendo
personalíssimas, acompanham o patrimônio deixado pelo devedor e transferem-se para os seus
herdeiros, dentro das forças da herança que lhe couber.
     Há, pois, interesse dos credores em receber o débito integral do espólio, antes da partilha.
Para esse fim, prevê o Cód. de Processo Civil um procedimento administrativo, paralelo ao
inventário, cuja disciplina se encontra nos arts. 1.017 a 1.021.
     Os credores interessados deverão formular petição instruída com os documentos
comprobatórios da dívida ("prova literal"), que será distribuída por dependência e autuada em
apenso aos autos do inventário (art. 1.017, § 1o).
     Dar-se-á vista a todos os interessados e, havendo acordo, o juiz declarará habilitado o
credor, ordenando a separação de dinheiro ou de bens suficientes para o pagamento (art. 1.017, §
2o). Nos termos do art. 1.020, também os legatários terão de ser ouvidos.
     É indispensável o acordo unânime, porque a habilitação, in casu, é não contenciosa. Por isso,
não havendo concordância de todas as partes sobre o pagamento, será o credor remetido para os
meios ordinários (art. 1.018), ou seja, terá ele de propor a ação contenciosa contra o espólio, que
for compatível ao título de seu crédito (execução ou ordinária de cobrança, conforme o caso).
     Há, porém, uma medida cautelar que o juiz toma, ex officio, em defesa do interesse do
credor que não obtém sucesso na habilitação: se o crédito estiver suficientemente comprovado
por documento e a impugnação não se fundar em quitação, o magistrado mandará reservar, em
poder do inventariante, bens suficientes para pagar o credor, enquanto se aguarda a solução da
cobrança contenciosa (art. 1.018, parág. único).
     Sendo deferida a habilitação, caberá ao inventariante efetuar o pagamento, se o espólio
dispuser de dinheiro. Caso contrário, os bens separados serão alienados em praça ou leilão,
conforme as regras da arrematação do processo de execução por quantia certa (art. 1.017, § 3o).
     Quando o credor tiver de promover execução forçada contra o espólio, a penhora poderá
recair sobre os bens que o juiz, na forma do art. 1.018, mandou separar para garantia da
obrigação não habilitada (art. 1.021).
      É bom notar, por outro lado, que, embora a lei institua um procedimento não contencioso
para a habilitação dos credores no inventário, o uso desse expediente é apenas uma faculdade e
não uma condição para o recebimento das obrigações do espólio. Nada impede, por isso, que o
credor, ciente das resistências dos herdeiros, opte, desde logo, pelo ajuizamento do processo
contencioso.65
      A circunstância, outrossim, de não se achar vencida a dívida não impede que o credor se
habilite no inventário. Ocorrendo a concordância geral, o juiz deferirá a habilitação e mandará
separar os bens para o pagamento a ser feito à época do vencimento (art. 1.019).
      Por fim, é bom ressaltar que, uma vez deferida a habilitação de crédito, inadmissível será a
partilha sem antes proceder-se à separação de bens para o pagamento ao credor.66
      Há, outrossim, que se fazer uma distinção entre separação e reserva de bens no
procedimento sucessório. A separação destina-se à satisfação do crédito habilitado. Equivale a
uma atual penhora, colocando desde já os bens à disposição do inventariante para com eles
realizar o pagamento, bens esses que serão excluídos do acervo a partilhar entre os sucessores. A
reserva, por sua vez, tem natureza cautelar apenas. Funciona como uma espécie de arresto,
vinculando os bens reservados a uma futura e eventual penhora (art. 818).
      Da mesma maneira que os bens separados, também os reservados não devem figurar na
partilha, enquanto não resolvida a execução. Se, indevidamente, incidir sobre eles a partilha, nem
por isso sofrerá prejuízo o credor. É que o ato será inoponível ao exequente, devido à força do
gravame cautelar ou da própria penhora se aquele já houver se convertido nesta, na forma do
art. 818. Nem mesmo haverá de se exigir uma anulação da partilha, visto que as mutações
dominiais posteriores à penhora são simplesmente ineficazes perante a execução e os atos que a
preparam.67
                                        § 224. PARTILHA


      Sumário: 1.405. Espécies de partilha. 1.406. Partilha judicial. Deliberação. 1.407.
      Esboço e lançamento da partilha. 1.408. A sentença da partilha. 1.409. O formal de
      partilha. 1.410. Emenda ou retificação da partilha. 1.411. Pacto de não partilhar.




1.405. Espécies de partilha

     A sucessão causa mortis pode dar-se em favor de um só ou de diversos sucessores. No
primeiro caso, homologado o cálculo do imposto de transmissão e feito o respectivo
recolhimento, o juiz adjudicará o acervo ao único interessado, por sentença, e findo estará todo o
procedimento sucessório. Havendo, porém, vários sucessores, ter-se-á de proceder à partilha,
para adjudicar a cada um deles o respectivo quinhão do acervo deixado pelo autor da herança.
     O direito brasileiro conhece três modalidades de partilha para solucionar a sucessão
hereditária: a) a amigável; b) a judicial; e c) a partilha em vida (Cód. Civ. de 1916, arts. 1.773 a
1.776; CC de 2002, arts. 2.015 a 2.018).
     A partilha amigável é a que se faz por acordo de vontades entre todos os sucessores. Requer
capacidade de exercício dos interessados e acordo unânime entre eles. Pode tomar a forma de
escritura pública ou de termo nos autos do inventário, ou, ainda, de escrito particular homologado
pelo juiz. Tem cabimento tanto no caso de inventário completo como no de arrolamento.
     Pode ocorrer, ainda, no inventário administrativo previsto no art. 982 (na redação das Leis
nos 11.441/2007 e 11.965/2009), caso em que se torna completamente dispensável o processo
judicial (v., retro, o item 1.383-a).
     A partilha em vida ocorre quando o ascendente toma a iniciativa de realizar a repartição de
seus bens entre os descendentes mediante ato entre vivos ou de última vontade (Cód. Civ. de
1916, art. 1.776; CC de 2002, art. 2.018). É, pois, admissível a antecipação de partilha em doação
ou em testamento, cuja validade, no entanto, dependerá de não ser prejudicada a legítima dos
herdeiros necessários.
     Os próprios descendentes, no entanto, jamais poderão antecipar, entre si, partilha negocial
dos bens do ascendente, porque a lei não admite qualquer contrato que tenha por objeto a
herança de pessoa viva (Cód. Civ. de 1916, art. 1.089; CC de 2002, art. 426).

1.406. Partilha judicial. Deliberação

    Encerrado o inventário com a homologação e pagamento do imposto causa mortis, e uma
vez feita a separação de bens para pagar dívidas do espólio, se houver (art. 1.017, § 3o), abrir-se-
á a segunda fase do procedimento judicial da sucessão hereditária, cujo primeiro ato será a
assinatura, pelo juiz, do prazo de 10 dias, comum a todos os interessados, dentro do qual deverão
ser formulados os pedidos de quinhão (art. 1.022).
      Prepara-se, assim, a partilha judicial, colhendo-se inicialmente as pretensões dos sucessores
a respeito da forma de dividir os bens comuns. De posse desses dados, ou mesmo na falta deles,
caberá ao juiz proferir, em 10 dias, o despacho de deliberação da partilha, no qual resolverá os
pedidos das partes e designará os bens que constituirão os quinhões de cada herdeiro e legatário
(art. 1.022).
      Esse ato judicial é de mero impulso processual, já que apenas prepara a partilha e poderá
ser modificado a qualquer momento, enquanto não atingida a meta final, que é a homologação
do ato de divisão dos bens comuns. Por isso, não se tem admitido recurso algum contra a
deliberação da partilha.
      O inconformismo da parte terá de ser manifestado contra a sentença de partilha e não
contra o simples despacho que a prepara.68
      O critério que preside a boa partilha inspira-se em três regras tradicionais: a da igualdade, a
da comodidade e a da prevenção de litígios.
      De acordo com a primeira, os quinhões devem, em qualidade e quantidade, propiciar bens
iguais para os diversos herdeiros, seja no bom, seja no ruim, no certo e no duvidoso. Todavia,
mormente quando o monte-mor seja constituído de vários e extensos imóveis, o princípio da
igualdade não exige a participação de todos os sucessores em todos os bens do espólio. A
igualdade realmente obrigatória é a econômica, que se traduz na formação de quinhões iguais,
segundo a avaliação do acervo.69
      Pelo princípio da comodidade, deve-se atentar na partilha às condições pessoais de cada
sucessor, de modo a atender a interesses profissionais, de vizinhança, de capacidade
administrativa etc. Dessa forma, um comerciante urbano teria preferência para receber
mercadorias ligadas ao seu ramo, ou imóvel útil à expansão de seu negócio; um agricultor, para
receber terrenos rurais e máquinas agrícolas; o confinante, para receber áreas contíguas de sua
atual propriedade etc.
      Por força do terceiro princípio, recomenda-se evitar, quanto possível, a comunhão entre os
aquinhoados na partilha,70 o excessivo retalhamento de glebas isoladas para um só herdeiro, a
instituição desnecessária de servidões etc.
      Numa combinação do princípio da igualdade com o da comodidade, está assente na
jurisprudência que "na partilha não se deve apenas observar a igualdade aritmética dos quinhões,
pela igual participação de todos os herdeiros em todos os bens da herança, mas também atentar
para a prevenção de litígios futuros e a maior comodidade dos coerdeiros".71 Nessa ordem de
ideias, já se julgou, corretamente, que, para as determinações do Código Civil, e do Código de
Processo Civil, nem sequer se pode considerar partilha aquela em que se limita a atribuir uma
parte ideal à viúva e a cada um dos herdeiros em todos os imóveis inventariados.72
      Cabe ao juiz, ainda na fase de deliberação da partilha, decidir sobre a necessidade ou
conveniência da venda de bens para pagamento de dívidas do espólio ou para partilha do preço,
quando se tratar de coisas insuscetíveis de divisão cômoda e não comportáveis no quinhão de um
só dos herdeiros ou na meação do cônjuge sobrevivente. Nessa hipótese, um dos interessados
poderá requerer ao juiz a adjudicação do bem indivisível, repondo aos outros, em dinheiro, o que
ultrapassar a sua quota (Cód. Civil de 1916, art. 1.777; CC de 2002, art. 2.019). Se houver mais de
um pretendente, marcar-se-á licitação para a disputa entre eles.

1.407. Esboço e lançamento da partilha

      Cabe ao partidor do juízo dar cumprimento ao despacho de deliberação da partilha. Antes de
dar forma definitiva à divisão dos bens inventariados, aquele serventuário da Justiça elaborará
um projeto, que a lei chama de esboço da partilha, para submeter ao crivo das partes e do juiz.
      Esse esboço delineará a formação dos quinhões, segundo os bens e valores atribuídos ao
cônjuge meeiro, se houver, e a cada um dos herdeiros, além de balancear a quota disponível do
de cujus e as dívidas atendidas.
      Segundo o art. 1.023, o esboço definirá o ativo e o passivo da herança, assim como os
pagamentos a serem efetuados com o patrimônio de de cujus, os quais observarão a seguinte
ordem legal:
      I ­ dívidas atendidas;
      II ­ meação do cônjuge;
      III ­ meação disponível;
      IV ­ quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho.
      A soma de todos esses valores forma o monte-mor, do qual, antes da partilha, serão abatidos
os valores correspondentes às dívidas passivas do espólio, as despesas de funeral do autor da
herança, as custas do processo e os honorários do advogado. O líquido será o monte partível.
      A meação do cônjuge não integra a herança propriamente dita. Trata-se de bem de
terceiro, condômino do inventariado. Daí a necessidade de separá-la antes de iniciar a formação
dos pagamentos aos herdeiros.
      Após essa separação, surge a parte restante, que é a meação do morto. Se houver testamento
ou doação anterior ao óbito, é preciso apurar-se, em seguida, a metade disponível, para chegar-
se, finalmente, à legítima dos herdeiros necessários (Cód. Civ. de 1916, art. 1.721; CC de 2002,
art. 1.846).
      Tudo isso feito, o partidor lançará no esboço os diversos pagamentos a que fazem jus os
herdeiros, isto é, indicará o quinhão de cada um, discriminando bens e valores que o comporão.
      Juntado aos autos, o esboço será submetido à apreciação das partes, da Fazenda Pública e do
Ministério Público, quando funcionar no processo. O prazo para falar, nesse estágio, é de cinco
dias (art. 1.024).
      Solucionadas as eventuais reclamações, lançar-se-á a partilha nos autos (art. 1.024), ou seja,
caberá ao escrivão lavrar um termo no processo em que se descreverão todos os termos
essenciais da partilha esboçada e aprovada judicialmente.
      Esse lançamento da partilha, segundo o art. 1.025, constará de duas partes distintas, ou seja:
      I ­ de um auto de orçamento, que mencionará:
      a) os nomes do autor da herança, do inventariante, do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos
legatários e dos credores admitidos;
      b) o ativo, o passivo e o líquido partível, com as necessárias especificações;
      c ) o valor de cada quinhão; e
     II ­ de uma folha de pagamento para cada parte, declarando a quota a pagar-lhe, a razão de
pagamento, a relação dos bens que lhe compõem o quinhão, as características que os
individualizam e os ônus que os gravam.
     O juiz e o escrivão assinarão o auto de orçamento e cada uma das folhas de pagamento (art.
1.025, parág. único).
     Essas peças processuais são imprescindíveis ao procedimento da partilha judicial. Sobre elas
incidirá a sentença do segundo estágio do processo sucessório causa mortis e será com base nelas
que se extrairá o formal de partilha para transcrição no Registro de Imóveis, depois da
homologação judicial.

1.408. A sentença da partilha

     Comprovado o pagamento do imposto de transmissão causa mortis, assim como a
regularidade da situação do espólio em face dos compromissos tributários em geral,73 a partilha
deverá ser julgada por sentença (art. 1.026).
     O julgamento, na espécie, é homologatório da partilha lançada nos autos, na forma do art.
1.025. Não se trata, porém, de sentença meramente homologatória, como aquela em que o juiz
homologa a partilha amigável entre maiores e capazes. Aqui o procedimento é contencioso, e o
ato homologado (isto é, a partilha lançada nos autos pelo partidor do juízo) foi precedido de
amplo contraditório e resultou de deliberação judicial, onde se solucionaram todas as pendências
ou divergências acaso manifestadas entre as partes. A sentença é, pois, de mérito e faz coisa
julgada material, só podendo ser atacada depois de esgotada a via recursal, por ação rescisória.
     Quanto à sua natureza, a sentença é constitutiva, porque extingue a comunhão hereditária e
define a nova situação jurídica dos herdeiros sobre os bens do espólio.
     Quando inexiste pluralidade de sucessores, partilha não haverá, obviamente. Todo o
procedimento dos arts. 1.022 a 1.026 será substituído por um único ato decisório: a sentença de
adjudicação, que atribuirá todo o patrimônio do autor da herança a seu único sucessor.
     Em qualquer caso, a sentença, seja de partilha, seja de adjudicação, desafiará o recurso de
apelação.
     Com o julgamento da partilha ou com a adjudicação, cessam as funções do inventariante.
Se houver alguma causa pendente de interesse do espólio, os herdeiros deverão recebê-la no
estado em que estiver.74 Não ficam, porém, prejudicados os alvarás para a transferência de
bens do espólio expedidos antes da partilha, mesmo que a escritura tenha de ser lavrada após o
trânsito em julgado da sentença do art. 1.026.75

1.409. O formal de partilha

     Ultimada a partilha, os interessados fazem jus não só à posse dos bens com que foram
aquinhoados, como a um título, para documentação e conservação de seus direitos. Por isso, o
artigo 1.027 prevê que, após o trânsito em julgado da sentença do art. 1.026, dois fatos deverão
ocorrer, ou seja:
     a) a entrega a cada herdeiro dos bens que lhe tocaram; e
     b) o fornecimento a cada um deles de um formal de partilha.
     Consiste este formal numa carta de sentença extraída dos autos do procedimento sucessório
firmada pelo escrivão e pelo juiz, da qual deverão constar traslados das seguintes peças (art.
1.027):
     I ­ termo de inventariante e títulos de herdeiros;
     II ­ avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro;
     III ­ pagamento do quinhão hereditário;
     IV ­ quitação dos impostos;
     V ­ sentença.
     Esse documento será título hábil para transcrição no Registro Imobiliário quando o quinhão
se formar à base de bens imóveis (Lei no 6.015/73, art. 167, inc. I, nos 24 e 25).
     Vale, também, o formal de partilha como título executivo judicial para fundamentar
execução forçada do quinhoeiro contra o inventariante ou contra coerdeiro e sucessores, visando
à entrega dos bens partilhados (art. 475-N, VII).76
     Em casos de inventários de pequeno valor, quando o quinhão não exceder cinco vezes o
salário mínimo vigente na sede do juízo, o formal de partilha poderá ser substituído por uma
simples certidão passada pelo escrivão do feito, contendo apenas a folha de pagamento do
herdeiro e a sentença de partilha transitada em julgado (art. 1.027, parág. único).

1.410. Emenda ou retificação da partilha

     O inventário e partilha, como qualquer procedimento judicial, encerram-se com a sentença,
que põe fim à prestação jurisdicional, de molde a impedir que o juiz venha a decidir de novo
sobre aquilo que constituiu o objeto da relação processual exaurida.
     Quando, porém, tenha havido erro na descrição dos bens inventariados, permite o art. 1.028
a sua correção nos mesmos autos do inventário, desde que haja acordo unânime entre os
interessados.
     Nessa hipótese, o trânsito em julgado da sentença da partilha não será óbice à reabertura do
processo para tomar-se por termo a retificação dos bens partilhados, que será submetida a nova
sentença homologatória. Os primitivos formais (se já expedidos) serão recolhidos e substituídos
por outros, que se adaptem à emenda ou retificação.77
     Havendo discordância de um ou alguns herdeiros, impossível será a medida do art. 1.028.
Somente por via de ação ordinária ou rescisória será cabível a declaração e saneamento do erro
cometido no inventário e partilha.
     Além do erro cometido pelas partes na descrição dos bens do espólio, podem ocorrer
inexatidões materiais na própria partilha em relação aos demais termos e documentos do
processo. Equívocos dessa natureza o juiz pode corrigir a qualquer tempo, até mesmo de ofício e
sem que se exija requerimento ou consentimento unânime das partes. Esse poder acha-se
expressamente previsto no art. 1.028, 2a parte, que nada mais é do que uma especificação, para
o inventário, da regra geral do art. 463, no I.
     Havendo, por outro lado, amplo e irrestrito acordo entre os interessados, não há limites para
as emendas a introduzir na correção da partilha, mormente quando se trata de herdeiros maiores
e capazes.78
     Na verdade, a ratificação gerada pelo total acordo das partes faz surgir um novo
procedimento, em sequência à partilha, cuja natureza é de jurisdição voluntária, em face da
inteira ausência de conflito ou litígio entre os interessados. Nessa altura, mesmo fatos graves e
relevantes, como a exclusão ou inclusão de herdeiros na reforma da partilha, não devem ser
condicionados à ação rescisória da sentença anterior. Como bem decidiu o Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, em caso desse jaez, "caracterizada a ausência de contenciosidade, o pedido deve
ser examinado sob a égide da jurisdição voluntária, razão pela qual não tem incidência, na
espécie, o art. 1.030 do CPC".79

1.411. Pacto de não partilhar

      Em regra, adjudicação ocorre em inventário quando há herdeiro único tornando incogitável
a partilha. Mas, lembra, Orlando Gomes que, no direito italiano, ocorre também a adjudicação
global, sem partilha, a todos os herdeiros, quando o bem tem sua indivisibilidade ordenada pela
lei, no interesse de produção.80
      No Brasil, o inventário judicial é sempre obrigatório, após o falecimento do autor da
herança. A partilha, porém, sendo maiores e capazes todos os herdeiros, é apenas facultativa e
pode ser relegada para o futuro, sem previsão necessária de prazo fatal para sua posterior
realização.
      "O fim da partilha ­ ensina Pontes de Miranda ­ é tirar todo o caráter hereditário da
comunhão como transitória e breve; por isso mesmo, impôs prazos para a abertura e para o
encerramento do inventário. Os herdeiros, inventariados os bens e pagos os impostos, são livres
para permanecer em estado de comunhão, tal como aquele em que se achavam, mas já agora
inter vivos."81
      Isto quer dizer que, uma vez findo o inventário que é imposto de forma cogente pela lei,
tornam-se definidos os bens que compõem a herança e os herdeiros ou sucessores que ocuparam
o lugar do de cujus na respectiva titularidade dominial. Se, portanto, convencionam os
interessados não partilhar o acervo inventariado, mas conservá-lo em condomínio, extinta estará
a comunhão hereditária, em seu lugar implantada uma comunhão ordinária, ou seja, inter vivos.
      Nosso Código Civil ­ lembra Carlos Maximiliano ­ não proíbe as convenções de indivisão do
acervo hereditário. "Só proíbe a deliberação unilateral de protrair a partilha" e "restringiu a
nulidade ao caso de ser o testador o autor da mesma"... "Conclui-se do exposto que deve
prevalecer o acordo de não partilhar, firmado entre sucedendo e sucessores desde que seja feito
por tempo determinado expresso no próprio ato inter vivos".82 E, em outra passagem, o mesmo
autor admite tanto o acordo na doação em adiantamento de legítima como na sucessão comum
após a morte do autor da herança, de sorte a admitir "a continuação do estado de indivisão,
convencionada em contrato entre os sucessores do falecido ou entre este e aqueles".83
      A convenção de não partilhar inclui-se na liberdade de contratar, que, in casu, só não pode
ser eterna porque a lei não tolera a comunhão indefinida ou perpétua. Daí a conclusão de Carlos
Maximiliano de que "pode a indivisão pactuada ser total ou parcial, abranger a fortuna inteira ou
uma fração da mesma". Mas "o pacto de não partilhar, ou não dividir, celebrado entre
coerdeiros ou condôminos, só prevalece quando combinado por tempo certo, determinado, com
limite declarado; é contrária à ordem pública e, portanto, insubsistente a convenção de não
partilhar jamais".84
      Orlando Gomes ensina também que o direito do comunheiro à partilha é irrenunciável.
Ninguém dele se priva voluntariamente. "Nada impede, entretanto, que todos os herdeiros
convencionem que o patrimônio se conservará indiviso por certo prazo..."85
      Igual é o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira:
      "O estado de indivisão, consequência natural da sucessão hereditária, é assim estabelecido
em caráter transitório. Mas pode ser mantido por convenção (indivisão ou comunhão
convencional). Tendo-se, porém, em vista um confronto com o direito de propriedade exclusivo,
sem dúvida constitui situação antinatural, e não deverá ser perpétuo. Admite-se, portanto, a
estipulação por tempo determinado."86
      No direito alemão vigora regra semelhante, de sorte a permitir que os herdeiros possam
convencionar a exclusão da partilha a respeito da totalidade da herança ou de apenas alguns bens
isolados.87
      O Código Civil francês expressamente permite " a los coherederos convenir la suspensión de
la partición por una duración máxima de cinco años".88 E Planiol y Ripert explicam que, " en
determinadas circunstancias, los herederos tienen interés grande en posponer la partición, por
ejemplo, cuando las condiciones económicas son desfavorables a lá realización de bienes
indivisibles por su índole..."89
      No direito italiano, os pactos de indivisão entre os herdeiros são admitidos até por 10 anos.90
      Do exposto, fácil é concluir que há um consenso geral em torno da não obrigatoriedade da
partilha judicial logo após a morte do autor da herança, sendo perfeitamente aceitável o acordo
entre os sucessores para conservarem os bens do acervo hereditário em comunhão indivisa.
      Daí que, manifestado o acordo geral dos sucessores maiores e capazes em prol da indivisão,
não pode o juiz impor-lhes a partilha como única forma de encerrar o processo sucessório. Se
todos estão acordes em que os bens inventariados sejam adjudicados em comum, sem partilha,
nada mais estão a fazer do que exercitar o direito de não dividir e pactuar a indivisão, que a
unanimidade da doutrina reconhece como assegurado por nossa legislação civil. A única
restrição que se faz é quanto à duração dessa comunhão emergente do processo sucessório, que
não pode ser ilimitada no tempo e não pode ir além de cinco anos, no direito brasileiro.91
      Apreciando caso em que os herdeiros de uma gleba rural insistiam em não dividi-la após o
inventário, julgou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com a participação de meu voto, que
era direito das partes ajustar, por termo nos autos, o pacto de indivisão, com estipulação do prazo
julgado conveniente, devendo, em seguida, ocorrer a adjudicação global da área inventariada à
comunidade dos herdeiros, sem partilha.92
                              § 225. INVALIDAÇÃO DA PARTILHA


      Sumário: 1.412. Ação de anulação e ação rescisória de partilha. 1.413.
      Conceituação de partilha judicial. 1.414. Conceituação de partilha amigável. 1.415.
      Casuísmo da rescisória de partilha. 1.416. Ação de nulidade de partilha. 1.416-a.
      Ação de petição de herança.




1.412. Ação de anulação e ação rescisória de partilha

      Procurando eliminar velha divergência a respeito da ação cabível para rescindir a partilha
homologada em juízo, o atual Código de Processo Civil fez uma distinção entre as hipóteses de
anulação e as de rescisão de partilha, segundo os termos dos arts. 1.029 e 1.030.
      Dessa maneira ficou claro que a ação de anulação, prescritível em um ano, é cabível
apenas diante da partilha amigável (art. 1.029). Quanto à partilha judicial, sob a autoridade da res
iudicata, só se admite sua desconstituição por meio da ação rescisória (art. 1.030).
      Com efeito, dispõe o art. 1.029:
      " A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do
inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada por dolo,
coação, erro essencial ou intervenção de incapaz."
      E o art. 1.030 completa:
      "É rescindível a partilha julgada por sentença:
      I ­ nos casos mencionados no artigo antecedente;
      II ­ se feita com preterição de formalidades legais;
      III ­ se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja."
      Assentadas estas premissas, urge apenas bem caracterizar o que seja partilha amigável e
partilha judicial, visto que, em muitos casos, a circunstância da intervenção judicial no ato
divisório poderá suscitar uma certa controvérsia a respeito da respectiva homologação.
      É o que tentaremos fazer a seguir.

1.413. Conceituação de partilha judicial

     O que, fundamentalmente, distingue a partilha amigável da judicial é a natureza da
intervenção do juiz: a amigável é apenas homologada por sentença; a partilha é fruto da
autonomia da vontade exercitada num autêntico "negócio jurídico resultante do acordo de
vontades dos interessados", como anota Orlando Gomes.93 Daí que a rescisão não se volta contra
a sentença, mas contra o negócio ultimado entre os coerdeiros, e o fundamento da ação ordinária
será um daqueles que dizem respeito à nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos em geral.
      Quanto à partilha judicial, sua base não é a vontade das partes, e sim do juiz. Dentro de um
processo contencioso, o juiz pode e deve ouvir as partes; pode mesmo acolher a vontade de uma
delas e até obter delas um pronunciamento uniforme sobre a matéria a deliberar. A solução final,
todavia, será o fruto de sua autoridade judicante.
      Aqui, então, não caberá cogitar de nulidade ou anulabilidade da partilha, porque ­ lembra
Orlando Gomes ­, "a sentença que a delibera não é ato jurídico, no sentido de comportamento
autorregulador de interesses, sendo absurdo admitir-se sua anulação pelos vícios que invalidam os
negócios jurídicos. Assim sendo, partilha judicial jamais é anulável. Mas a sentença pode ser
rescindida por defeito que lhe diga respeito, ou ao processo. A rescisão se obtém pelo meio
próprio: a ação rescisória. Justifica-se sua propositura, por conseguinte, somente quando se possa
arguir nulidade de direito processual".94
      Pontes de Miranda fala em ação de deliberação de partilha como fundamento da pretensão
da ação rescisória de partilha. E explica que esta ação se configura quando as partes formulam
pedidos de quinhão e o juiz delibera, em seguida, como formar tais quinhões (CPC, art. 1.022),
cabendo ao partidor a função de formalizar o esboço e ao escrivão a lavratura do auto de partilha
(art. 1.024), que finalmente será julgado por sentença (art. 1.026).95
      Ne sse iter do procedimento deliberatório da partilha ­ reafirma-se ­, é irrelevante o
eventual acordo de vontades entre os coerdeiros.
      Explica Ernane Fidelis dos Santos:
      "O Código, por outro lado, seguindo a linha do princípio que adotou, veio a se contentar com
a simples possibilidade de controvérsia na partilha, como se dá em todos os procedimentos de
jurisdição contenciosa. Irrelevante, portanto, que as partes tenham concordado simplesmente
com o esboço. Desde que não tenha havido a partilha nos moldes estabelecidos pelo art. 1.773 do
Cód. Civil, ela será sempre julgada por sentença, sujeita à coisa julgada e à ação rescisória, sem
necessidade de divergência efetiva, como, a contrário, poderia parecer na linguagem do art.
1.774 do Cód. Civil."96
      Idêntico é o posicionamento de Clito Fornaciari Júnior:
      "A partilha é feita judicialmente quando há divergência ou quando os herdeiros não são
capazes. Nos casos de partilha judicial, quer seja por um motivo, quer seja por outro, a
participação do juiz é ativa, pois o mesmo tem que verificar a regularidade dos atos processuais
praticados, mas, acima de tudo, decidir sobre a partilha...
      "Não desnatura a partilha judicial o fato de nenhum herdeiro ou interessado ter-se oposto ao
esboço de partilha ou ao requerimento de adjudicação... Basta que haja potencialmente a
possibilidade de litígio para que a partilha seja caracterizada como judicial. Ninguém sustentaria
que o processo contencioso deixa de o ser pelo fato da revelia."97
      O TJMG, por suas Câmaras Civis Reunidas, deu exata aplicação a esse entendimento,
decidindo, com fundamento em excelente voto do Des. Costa Loures, que o remédio para atacar
a partilha judicial é a ação rescisória, e não a anulatória, porquanto a sentença que homologa a
partilha feita e deliberada em juízo "não configura ato de jurisdição voluntária, mas, sim, de
jurisdição contenciosa, razão pela qual a mesma não é alcançada na compreensão do art. 486 do
vigente Estatuto Processual".98
      Na apelação no 68.802, da Comarca de Carangola, em que tive oportunidade de funcionar
como Revisor, embora meu voto não tenha sido vencedor, assim me pronunciei:
      "O ponto de toque da questão é o de ter o legislador, expressamente, conferido o caráter de
procedimento contencioso ao inventário e partilha. Disso decorre que sua solução é sempre
sentença de mérito, ou seja, solução de pedido com força e autoridade de coisa julgada material
(CPC, arts. 269, no I, 467 e 468).
      "E que, na estrutura de nosso direito processual, a coisa julgada material não tem como
pressuposto a discussão da lide em juízo, mas, sim, a existência de um procedimento contencioso
em torno de uma pretensão.
      "O mesmo que se dá com a partilha hereditária ocorre, também, com a partilha inter vivos
do imóvel em condomínio. O procedimento da divisão é sempre contencioso quando processado
segundo o rito dos arts. 967 a 981 do CPC, pouco importando que haja ou não contestação dos
demandados."
      "O tema já foi apreciado pelo STF, em aresto que serve, analogicamente, de padrão para o
desate do presente recurso:
      "Como bem acentuou o eminente Min. Amaral Santos, no RE no 63.888 ( RTJ 50/121 e
segs.), onde alude à hipótese de ação de divisão não contestada:
      "O processo divisório ou demarcatório é caracteristicamente de jurisdição contenciosa, pois
nele há partes e possibilidades de contraditório, os dois requisitos para que se configure essa
jurisdição e que a distinguem da jurisdição voluntária (cf. Chiovenda, Instituições de Dir. Proc.
Civil, trad. de Guimarães Menegale, 2a ed., 2o vol., no 142; nossas Primeiras Linhas, 2a ed., 1o
vol., no 55). Tal processo é provocado por via de ação, e a sentença que a julga procedente ou
improcedente ainda que a ação não seja contestada, se classifica como definitiva, no sentido de
que compõe a lide, produzindo coisa julgada formal e substancial. Transitada em julgado a
sentença, sua revogação somente poderá dar-se por via, de ação rescisória."99
      Em síntese:
      "Se a hipótese for de partilha por sentença judicial, a ação competente é a rescisória, e deve
ser proposta no prazo de dois anos, ainda que o fundamento seja um dos vícios da vontade."100

1.414. Conceituação de partilha amigável

     Em princípio, partilha amigável é aquela feita por um dos meios apontados no art. 1.773 do
Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 2.015), e judicial a que resulta do processo contencioso,
regulado pelo Código de Processo Civil.
     Encerrado o procedimento de inventário, com a definição do monte e dos herdeiros, bem
como a liquidação do imposto de transmissão, o processo contencioso deve prosseguir
obrigatoriamente até a partilha, se houver divergência entre os sucessores ou se algum deles for
incapaz (Cód. Civil de 1916, art. 1.774; CC de 2002, art. 2.016).
     Em se tratando, porém, de maiores e capazes, autorizados estarão a resolver a partilha por
negócio jurídico, ou seja, por ajuste particular de vontade. Não obstante, poderão também,
facultativamente, prosseguir no rito contencioso, mesmo que, de início, não se registre nenhum
conflito concreto entre eles.
      A partilha amigável será:
      a) lavrada por escritura pública;
      b) reduzida a termo nos autos do inventário; ou
      c ) redigida em escrito particular, caso em que terá de se submeter à homologação judicial.
      Nos dois primeiros casos a lei nem sequer exige a participação do juiz. A partilha é perfeita
e acabada pelo só acordo de vontade dos sucessores. No último caso, a homologação é mero ato
integrativo de eficácia, mas sem qualquer interferência do juiz no mérito do negócio levado a
cabo entre os interessados. Assim, se o juiz desnecessariamente homologa o acordo tomado por
termo no inventário, ou se necessariamente homologa a partilha lavrada em documento
particular, o ato judicial configurará, em qualquer hipótese, sentença meramente homologatória,
isto é, de jurisdição graciosa ou voluntária, cuja rescindibilidade estará subordinada às regras do
ataque aos negócios jurídicos em geral (CPC, art. 486).
      Haverá, também, partilha amigável, rescindível por ação ordinária, quando as partes
maiores e capazes observarem o rito de arrolamento regulado pelos arts. 1.031 a 1.034 do CPC,
que já se inicia com base em acordo sobre a partilha a ser homologado.
      Mas não é partilha amigável a que se procede após o arrolamento em função do valor do
espólio, sem prévio acerto entre as partes (CPC, art. 1.036 e §§). O que há nessa espécie de
arrolamento é apenas uma simplificação do procedimento, sem, contudo, eliminar a sua natureza
contenciosa; "o que muda é a ação, no sentido de direito processual, o rito ou curso".101
      Por isso, lembra Pontes de Miranda, o ato do juiz que julga a partilha no arrolamento não
precedido de partilha amigável é "sentença em partilha judicial, feita em ação de
arrolamento".102
      Com a nova redação dada ao art. 982, caput, pela Lei no 11.441/2007, o uso da escritura
pública pode dispensar não só a partilha judicial como até mesmo o processo do inventário
perante o juiz. Basta que as partes sejam capazes e estejam acordes em resolver a sucessão por
via administrativa. O ato notarial retrata negócio jurídico puramente voluntário e completamente
estranho à atividade jurisdicional. Nem mesmo homologação ocorrerá em juízo. A anulação ou
desconstituição do ato negocial poderá acontecer por meio de ação comum, tal como se passa
com qualquer negócio jurídico extraprocessual, no prazo de um ano previsto no art. 1.029,
parágrafo único.

1.415. Casuísmo da rescisória de partilha

     Para as sentenças de mérito do processo contencioso de partilha, os casos de rescisória são
não apenas os comuns do art. 485 do CPC, como também os especiais enumerados no art. 1.030
daquele estatuto:
     a) Em primeiro lugar, vêm os casos de erro, dolo, coação ou de incapacidade.
     Os vícios de erro, dolo e coação podem afetar tanto a atividade das partes, no fornecimento
de dados ao processo ou na aceitação daqueles que lhes são apresentados, como pode dizer
respeito aos atos do próprio magistrado que julgou a partilha.
     A incapacidade para autorizar a rescisória é apenas a relativa, porque a absoluta conduz à
nulidade de pleno direito e não apenas à rescindibilidade.
     b) Em segundo lugar, aponta o art. 1.030, como causa de rescisória da partilha judicial, a
"preterição de formalidades legais". Trata-se, aliás, de uma simples explicitação da regra
contida no art. 485, no V, onde já se prevê como causa geral da rescisão da sentença de mérito
"a violação literal de disposição de lei".
     c ) Em terceiro e último lugar, arrola-se a preterição na partilha de herdeiros, ou inclusão de
quem não o seja.
     Aqui, impõe-se distinguir mais uma vez a partilha nula da partilha rescindível.103
     Só se cogita de parte legítima para propor a rescisória de que cuida o art. 1.030, no III, do
CPC, quando o herdeiro prejudicado seja alguém que se ache sob a autoridade da res iudicata.
Logo, o dispositivo legal só tem incidência para quem foi parte no processo onde a partilha se
julgou, porque a coisa julgada não beneficia nem prejudica terceiros, consoante a expressa
disposição do art. 472 do CPC.
     Daí a lição corretíssima de Hamilton de Moraes e Barros, no sentido de que "não é a ação
rescisória o remedium iures apropriado de que dispõe os herdeiros, que não participaram do
inventário, para atacar a partilha. Tal remédio é a petição de herança".104
     O herdeiro preterido ou prejudicado, que se pode valer da rescisória, é, pois, o que figurou
no processo. Ao que não figurou, a sentença é res inter alios acta e, despida da autoridade da res
iudicata, não impede que o terceiro discuta sua validade em simples ação ordinária em primeiro
grau de jurisdição.105

1.416. Ação de nulidade de partilha

      Aplicam-se à partilha amigável os casos de nulidades previstos no art. 145 do Cód. Civil de
1916 (CC de 2002, art. 166): incapacidade do agente, inobservância de forma essencial e ilicitude
de objeto.
      Assim, é caso de ação de nulidade e não de ação anulatória o da partilha amigável feita por
menor impúbere ou interdito, quer por defeito de representação, quer por inobservância da
forma legal, que, in casu, só poderia ser a da partilha judicial (Cód. Civil de 1916, art. 1.774; CC
de 2002, art. 2.016).
      Seria caso de nulidade por ilicitude de objeto, por exemplo, a partilha de imóvel rural com
retalhamento geodésico em quinhões de área inferior ao módulo de parcelamento estabelecido
na forma do Estatuto da Terra.
      É caso de nulidade, finalmente, o de partilha subjetiva incompleta ou não unânime. A
partilha amigável, segundo os arts. 1.773 e 1.774 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, arts. 2.015 e
2.016), só pode ser negócio jurídico unânime, de modo que ­ adverte Pontes de Miranda ­ "se
falta um dos figurantes, não há só nulidade, há inexistência".106
      A importância da distinção entre os casos de nulidade da partilha se dá em razão dos prazos
prescricionais. Enquanto a anulatória prescreve apenas em um ano, a ação de nulidade é,
segundo Pontes de Miranda, imprescritível.107 Embora a doutrina civilista atual seja infensa às
ações imprescritíveis, força é reconhecer que em caso de nulidade o prazo de prescrição tem
sido recomendado como o maior previsto na lei, ou seja, o de 20 (vinte) anos.108 Para o sistema
legal brasileiro, reconhece-se que "nenhum direito sobrevive à inércia do titular por tempo maior
de 20 (vinte) anos. Esta prescrição longi temporis não respeita a vulnerabilidade do ato nulo e,
portanto, escoados 20 (vinte) anos do momento em que poderia ter sido proposta a ação de
nulidade, está trancada a porta, e desta sorte opera-se a consolidação do negócio jurídico,
constituído, embora, sob o signo do desrespeito à ordem pública".109 A doutrina referida
permanece atual e acatada, salvo apenas quanto ao prazo máximo que, pelo Código Civil de
2002, art. 205, se reduziu para dez anos.
      A ação de nulidade, tal como a anulatória, é a ordinária, de competência do juiz de primeiro
grau.
      Mesmo quando a partilha tenha sido judicial, mas se acha contaminada de nulidade absoluta
que atinja toda a relação processual, como é o caso de falta de participação, ou de citação de
herdeiro necessário, a declaração de nulidade não depende de ação rescisória e pode ser obtida
por simples ação ordinária em primeira instância.
      É que a ação rescisória do art. 485 do CPC pressupõe coisa julgada material, a qual, por seu
turno, pressupõe relação processual validamente estabelecida entre as partes que deverão sofrer
os efeitos da sentença.
      Assim, é de jurisprudência que a ação rescisória do art. 1.030 do CPC "não se aplica a
herdeiro que não participou do inventário e para quem a decisão é res inter alios acta, cabendo-
lhe propor a ação de nulidade da partilha ­, pressuposto da de petição de herança e que prescreve
em 20 (vinte) anos" (10 anos, segundo o Código Civil de 2005, art. 205).110
      Na mesma linha vem a jurisprudência do STF, para quem, "para anular a partilha, os
herdeiros dela excluídos, que não participaram do inventário, devem utilizar-se da ação de
nulidade ou de petição de herança vintenárias, e não da rescisória".111
      É que, em situações como a da falta da citação do revel, "persiste, no direito positivo
brasileiro, a querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode
ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura
da ação rescisória que, em rigor, não é a cabível para essa hipótese".112
      A respeito do assunto cogitado nestes últimos tópicos, sugerimos a leitura de nosso trabalho
intitulado "Partilha: Nulidade, Anulabilidade e Rescindibilidade", publicado na Revista Jurídica
Mineira, em dezembro de 1986, vol. 32, pp. 13-33.

1.416-a. Ação de petição de herança

     A petição de herança julgada após a partilha acarreta sua nulidade, cujo reconhecimento
independe de nova ação. A invalidade in casu é automática, decorre do simples fato de ter sido a
partilha ultimada sem a presença do investigando vitorioso. O cumprimento da sentença de
petição de herança faz-se por meio de simples pedido de retificação de partilha, já que inexiste
coisa julgada oponível ao herdeiro não participante do inventário.113
     Os efeitos da sentença de petição de herança, todavia, não prejudicam os terceiros de boa-
fé que tenham adquirido, de boa-fé, bens partilhados em favor de herdeiro aparente. Nesse caso,
o dissídio fica restrito aos sucessores, devendo haver reparação ao herdeiro ausente do processo
de inventário pelos que dispuseram do acervo, mantendo-se válida a disposição feita ao
adquirente de boa-fé.114
                                     § 226. ARROLAMENTO


      Sumário: 1.417. Simplificação do inventário. 1.418. Arrolamento sumário do art.
      1.031. 1.419. Arrolamento comum do art. 1.036. 1.419-a. Lei no 6.858, de
      24.11.1980. 1.419-b. Inventário administrativo.




1.417. Simplificação do inventário

      O Código de Processo Civil, em seus artigos 1.030 a 1.038, cuida de procedimentos
simplificados para certos tipos de inventário, criando uma espécie de procedimentos compactos,
em que grande parte das solenidades e termos do rito comum dos artigos antecedentes é
eliminada, tornando o feito mais célere e econômico.
      Essa parte do código sofreu profundas modificações através da Lei no 7.019, de 31.08.82,
que deu nova redação a toda seção do arrolamento.
      Antes, a legislação codificada já havia sofrido um certo impacto por meio da Lei no 6.858,
de 24.11.80, que dispensara o inventário ou arrolamento para percepção, pelos dependentes, de
vantagens econômicas deixadas pelo de cujus no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
(FGTS) e no Fundo de Participação do PIS-PASEP, bem como para levantar ou receber, em
iguais circunstâncias, restituições de imposto de renda e outros tributos, saldos bancários,
cadernetas de poupança e fundos de investimentos de valor igual ou inferior a 500 ORTN.
      Com o advento da Lei no 7.019, a dispensa de inventário ou arrolamento para as hipóteses da
Lei no 6.858 passou a figurar expressamente no novo texto do art. 1.037 do Código.
      Hoje, a par dos casos de dispensa do inventário (Lei no 6.858), o rito simplificado do
arrolamento é observado em duas hipóteses distintas, a saber:
      a) quando os herdeiros optam pela partilha amigável, qualquer que seja o valor do espólio
(art. 1.031); e
      b) quando o valor do acervo a partilhar não ultrapassa 2.000 ORTN (art. 1.036).
      O procedimento simplificado do arrolamento terá cabimento também no caso de herdeiro
único (art. 1.031, § 1o).

1.418. Arrolamento sumário do art. 1.031

     Preferindo os sucessores a partilha amigável, a simplificação do arrolamento dependerá
basicamente de dois requisitos:
     a) todos os herdeiros devem ser maiores e capazes; e
      b) devem estar em total acordo com a partilha amigável.
      O procedimento simplificado do arrolamento terá cabimento também no caso de herdeiro
único (art. 1.031, § 1o).
      Para o caso do art. 1.031, não importa o valor dos bens do espólio. A característica do
procedimento é a dispensa de "lavratura dos termos de qualquer espécie" (art. 1.032), bem como
dos atos avaliatórios e de partilha em juízo.
      Em relação ao inventário comum, podem-se registrar, portanto, as seguintes
simplificações:115
      a) dispensa de todos os termos, até mesmo do de compromisso e declarações de
inventariante;
      b) dispensa da avaliação (somente ocorrerá avaliação, se houver credor habilitado e este
impugnar a estimativa dos herdeiros relativa aos bens separados para o pagamento da dívida)
(arts. 1.033 e 1.035, parág. único);
      c ) dispensa da remessa dos autos ao contador e partidor;
      d) lançamento e recolhimento do imposto causa mortis por via administrativa (art. 1.034, §
2o);
      e ) a juntada dos comprovantes de quitações fiscais dispensa a apresentação de certidões
negativas de tributos;
      f) o inventariante é escolhido e indicado pelos herdeiros;
      g) a intervenção do Ministério Público só se dará quando houver testamento a cumprir.
      Esse arrolamento sumário é também utilizável para o pedido de adjudicação, na hipótese de
herdeiro único (art. 1.031, § 1o).
      O procedimento a observar pode ser assim resumido:
      a) a petição inicial será formulada em nome de todos os interessados, e será acompanhada
da certidão de óbito do inventariado; conterá a descrição de valor dos bens do espólio bem como
a declaração dos títulos dos herdeiros; nela se fará, ainda, a designação do inventariante, e
formular-se-á o pedido de sua nomeação;
      b) estando em ordem a petição, o juiz nomeará o inventariante;
      c ) será, então, apresentada a partilha amigável, por escritura pública, por termo ou por
documento particular (a partilha pode ser anexada à petição inicial ou pode, até mesmo, estar
contida nos próprios termos da inicial) (art. 1.031). Se se tratar de herdeiro único, simplesmente
será requerida a adjudicação dos bens descritos na inicial (art. 1.031, § 1o). Se se utilizar a
escritura pública, sua lavratura não dependerá de todas as exigências do art. 982, tornando-se
dispensável, por exemplo, a presença de advogado no ato notarial, já que a partilha só se
aperfeiçoará, dentro dos autos, com a homologação judicial; esta sim dependerá de estarem
todas as partes representadas por advogado no processo (v., retro, o item no 1.383-a);
      d) em seguida homologará o juiz a partilha, ou deferirá a adjudicação, independentemente
de vista à Fazenda Pública e de recolhimento do imposto de transmissão (arts. 1.031 e 1.034, §
2o).
      A sistemática do arrolamento sumário dos arts. 1.031 a 1.035 subtraiu do Judiciário o dever
de controlar o recolhimento do imposto de transmissão causa mortis. Apenas serão exigidas com
a inicial as quitações dos impostos anteriores à sucessão (art. 192 do CTN, art. 1.031 do CPC).
      A apuração, lançamento e cobrança do tributo sucessório serão realizados totalmente pelas
vias administrativas (art. 1.034, § 2o). Isto em nada diminui as garantias do Fisco, uma vez que,
após a homologação da partilha, o seu registro não se poderá fazer no Registro de Imóveis sem o
comprovante do recolhimento do tributo devido (art. 143 da Lei dos Registros Públicos). Por outro
lado, independentemente de intervir no processo de arrolamento, a Fazenda Pública não estará
adstrita aos valores nele declarados pelas partes.116
      Com isso, tornaram-se estranhas ao arrolamento todas as questões relativas ao tributo
incidente sobre a transmissão hereditária de bens.117 De tal sorte que, nesse procedimento
especial, "não pode a Fazenda Pública impugnar a estimativa do valor dos bens do espólio feita
pelo inventariante ­ valor atribuído tão somente para fins de partilha ­ e requerer nova avaliação
para que se possa proceder ao cálculo do Imposto de Transmissão causa mortis, uma vez que este
será sempre objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não
podendo ser discutido nos autos de arrolamento".118
      Em face dessa nova orientação legislativa, nem mesmo vista mais se abre à Fazenda
Pública para falar sobre as declarações do inventariante. Como tem proclamado a
jurisprudência, "a vista, que tinha a Fazenda no texto anterior (art. 1.033), foi deliberadamente
suprimida no texto novo, o que significa que a fiscalização se deslocou para a esfera
administrativa".119
      Para ressalvar, porém, os interesses do Fisco, no arrolamento concluído sem a sua presença,
a Lei no 9.280, de 30.05.96, criou o § 2o do art. 1.031, no qual se dispôs que, após o trânsito em
julgado da sentença de partilha ou adjudicação, o formal ou os alvarás "só serão expedidos e
entregues às partes após comprovação verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos
os tributos", inclusive o imposto de transmissão " causa mortis".

1.419. Arrolamento comum do art. 1.036

     Em função do pequeno valor dos bens, o rito do inventário pode ser simplificado,
independentemente de acordo geral dos herdeiros (art. 1.036). Mas aqui, ao contrário do que se
passa no arrolamento sumário do art. 1.031, não está excluída a hipótese de divergências e de um
contencioso entre as partes. A simplificação do rito, por isso, é menor e bem menos significativa.
     A escolha do inventariante, por exemplo, observará a ordem de preferência legal, mas o
compromisso fica dispensado (art. 1.036).
     Nas próprias declarações, o inventariante nomeado descreverá e avaliará os bens, e
apresentará o plano de partilha (art. 1.036).
     Os herdeiros terão de ser citados, na forma do art. 999, para se manifestarem sobre as
declarações (art. 1.000) e se todos se manifestarem de acordo o julgamento da partilha pode ser
desde logo proferido, visto que o art. 1.036, § 4o, manda aplicar, no que couber, as regras do art.
1.034, cujo § 2o remete o problema do lançamento do imposto de transmissão para a via
administrativa.
     Se, porém, qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz
promoverá a avaliação judicial em 10 dias (art. 1.036, § 1o). Apresentado o laudo, será realizada
uma audiência para deliberação da partilha e solução dos pedidos de pagamentos de dívidas do
espólio. Tudo será decidido de plano na audiência (art. 1.036, § 2o). A experiência tem revelado
a inutilidade dessa audiência criada pela lei ao arrepio das praxes forenses. Por isso, as questões
de que se trata têm sido submetidas à vista das partes e julgadas sem o embaraço da audiência.
Desde que se assegure o contraditório, não há que se cogitar de nulidade do processo, pela não
realização da inconveniente audiência do art. 1.036, § 2o.
     Provadas as quitações dos tributos relativos aos bens do espólio (e não ao imposto de
transmissão desses bens), o juiz estará habilitado a julgar a partilha.
     A presença de incapazes entre os herdeiros não afasta o procedimento do art. 1.036. Impõe,
porém, a citação do Ministério Público para funcionar na causa.
     A simples participação do incapaz não torna obrigatória a avaliação judicial. Somente
quando algum herdeiro ou o representante do Ministério Público discordar da estimativa do
inventariante é que tal medida se tornará indispensável (art. 1.036, § 1o).

1.419-a. Lei no 6.858, de 24.11.1980

      Além dos casos de simplificação do inventário, por via do arrolamento, o Código estatui sua
total dispensa, quando o de cujus deixar apenas os valores previstos na Lei no 6.858 (saldos do
FGTS, PIS-PASEP, restituições de imposto de renda e outros tributos, recolhidos por pessoa
física, saldos bancários e de cadernetas de poupança, e fundos de investimento de valor até 500
ORTN's).
      Assim, "os montantes das contas individuais do FGTS e do Fundo de Participação PIS-
PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, devem ser liberados aos dependentes
habilitados, independentemente de inventário ou arrolamento; o levantamento só depende de
autorização judicial se não houver dependentes habilitados, hipótese em que serão recebidos
pelos sucessores previstos na lei civil, mediante alvará a ser requerido ao juízo competente para o
inventário ou arrolamento".120
      Na espécie, a competência não se regula pela pessoa jurídica responsável pela
administração dos fundos (FGTS e PIS-PASEP), mas pelos princípios comuns dos procedimentos
sucessórios causa mortis. É, pois, da competência da Justiça Estadual, e não da Federal, a
autorização do levantamento dos valores relativos ao PIS-PASEP e FGTS, em decorrência do
falecimento do titular da conta.121
      Também se submeterão a simples alvará de levantamento os saldos de contas bancárias e
demais verbas enumeradas no art. 2o da Lei no 6.858, de 24.11.1980.

1.419-b. Inventário administrativo

     A Lei no 11.441/2007 instituiu um inventário que se pode realizar por via administrativa, com
intervenção apenas de tabelião e advogado ( vide, retro, o item 1.383-a). A opção pelo ato notarial
prejudica o inventário judicial. A previsão dessa via puramente negocial para solucionar a
sucessão hereditária, no entanto, não impede que os interessados prefiram o processo judicial
para ultimar a transmissão dos bens deixados pelo de cujus, caso em que a partilha consensual se
submeterá à homologação na forma do art. 1.031.
     Ainda que o processo sucessório tenha se iniciado em juízo e sem consenso entre os
interessados, poderá ser encerrado por partilha notarial, a qualquer tempo, se não houver
interessado incapaz envolvido na sucessão. Se isto ocorrer, a partilha feita extra-autos por meio
de escritura pública, nem reclamará homologação judicial para ser levada ao registro de
imóveis. O processo judicial será simplesmente encerrado por perda de objeto.
     Se, todavia, as partes preferirem solenizar a partilha em juízo, poderão juntar a escritura aos
autos e requerer que a extinção do processo se dê com a homologação facultativa do ato negocial
de dissolução do condomínio causa mortis.
                                § 227. DISPOSIÇÕES COMUNS


      Sumário: 1.420. Medidas cautelares. 1.421. Sobrepartilha. 1.422. Curatela especial
      ao herdeiro. 1.423. Inventários cumulados. 1.424. Honorários de advogado. 1.425.
      Extinção do processo por paralisação da causa. 1.426. Assistência judiciária. 1.427.
      Terceiros prejudicados.




1.420. Medidas cautelares

      Prevê o Código algumas medidas cautelares próprias do processo sucessório judicial e que
podem ser adotadas tanto no curso do inventário como do arrolamento. São elas:
      a) sobrestamento da entrega do quinhão do herdeiro impugnado, no caso de remessa da
impugnação para as vias ordinárias (art. 1.000, parágrafo único);
      b) reserva do quinhão do herdeiro não admitido, com remessa da pretensão para as vias
ordinárias (art. 1.001);
      c ) reserva de bens para pagar ao credor que não logrou habilitação na via administrativa
(art. 1.018, parágrafo único).
      De acordo com o dispositivo no art. 1.039, todas essas medidas preventivas perderão sua
eficácia:
      I ­ se a ação principal (isto é, a de petição de herança, a de impugnação da qualidade de
herdeiro ou a de cobrança) não for proposta em 30 dias, contados da data em que da decisão foi
intimada a parte interessada, ou seja, o impugnante (art. 1.000, parág. único), o herdeiro excluído
(art. 1.001) ou o credor não admitido (art. 1.018);
      II ­ se o juiz declarar extinto o processo de inventário, com ou sem julgamento de mérito.
      Trata-se, em primeiro lugar, de aplicação ao juízo sucessório da regra geral do art. 808, no
I, que, de maneira ampla, prevê a cessação de eficácia de toda medida cautelar preparatória,
quando a parte não intenta a ação principal no prazo de 30 dias, fixado pelo art. 806.
      É que as medidas preventivas são tomadas sumariamente, sem uma certeza a respeito do
direito da parte. Criam um constrangimento para o adversário que não pode perdurar
indefinidamente. Urge, por isso, em prazo curto, instalar o processo de mérito para alcançar-se a
solução definitiva do conflito. As medidas cautelares só se justificam pela contribuição que
podem prestar à eficácia do processo principal. Daí a assinação de um prazo decadencial para
que a questão de mérito seja deduzida em juízo. A inobservância desse prazo induz desinteresse
da parte pela excepcional tutela preventiva com que foi beneficiada. A cessação da medida
preparatória, então, ocorrerá de pleno direito.
     Pela mesma razão da acessoriedade que existe entre a medida cautelar e o processo
principal, ocorrerá também a cessação de eficácia das medidas questionadas quando se
extinguir, com ou sem julgamento de mérito, o processo de inventário que as motivou. Por
exemplo, pode-se dar a extinção do inventário antes do julgamento da petição de herança,
quando a totalidade dos bens inventariados é consumida no pagamento de dívidas regularmente
habilitadas, ou quando o espólio incorre em insolvência civil ou falência (CPC, art. 748; Dec.-Lei
no 7.661/45, art. 39, parágrafo único; Lei 11.101/2005, arts. 94, § 1o, e 125).122 Pode-se, ainda,
cogitar de extinção de inventário, sem julgamento de mérito, em situação como a de versar o
processo, ajuizado no Brasil, sobre bens situados no estrangeiro, ou no caso de provar-se que a
pessoa dada como morta ainda vive.123

1.421. Sobrepartilha

     Sobrepartilha é uma nova partilha, referente ao mesmo espólio, de bens que, por qualquer
motivo, ficaram fora da descrição no inventário, ou fora da partilha geral já realizada.124
     Segundo o disposto no art. 1.040, ficam sujeitos à sobrepartilha:
     I ­ os bens sonegados, isto é, os que foram ocultados ou desviados dolosamente do processo
sucessório;
     II ­ os bens desconhecidos ao tempo da partilha e que só vieram a ser descobertos depois de
sua homologação;
     III ­ os bens litigiosos e os de liquidação difícil ou morosa.
     Por bens litigiosos entendem-se aqueles cuja posse ou domínio do espólio se acha envolvido
em disputa judicial. Para que o inventário não fique longamente paralisado, os bens não litigiosos
podem ser desde logo partilhados, reservando-se os controvertidos para uma partilha
complementar, depois de resolvida a pendência judicial que os envolve.
     Bens de liquidação difícil ou morosa são aqueles que se encontram em zonas remotas, longe
da sede do inventário, e que, por isso, dependem de diligências e precatória de cumprimento
demorado. São, ainda, aqueles que, por sua própria natureza, reclamam operações complexas,
como, por exemplo, a liquidação de sociedade ou a apuração de haveres do morto em pessoa
jurídica de que era sócio.
     A sobrepartilha correrá nos próprios autos em que se realizou a partilha (art. 1.041, parág.
único) e observará os mesmos trâmites previstos para o inventário e o arrolamento (art. 1.041,
caput). Não é, no dizer de Hamilton de Moraes e Barros, uma ação nova, mas simples fase ou
complemento da ação velha já pendente, o inventário-partilha.125
     Após a criação do inventário e partilha por via administrativa (art. 982, com a redação das
Leis nos 11.441/2007 e 11.965/2009), a sobrepartilha é remédio que se pode utilizar tanto em
relação aos processos sucessórios judiciais como aos casos de atos notariais. Naturalmente, se
não concorreram as condições para a partilha extrajudicial, a sobrepartilha também será
processada em juízo. Se, porém, a partilha primitiva se der administrativamente, nada impedirá
que a sobrepartilha também se ultime por meio da escritura pública prevista no art. 982. Até
mesmo quando a primeira partilha tenha sido feita contenciosamente, pode acontecer que na
fase de sobrepartilha sobrevenha consenso geral entre os interessados. Poderão, perfeitamente,
realizá-la por via notarial, se nenhum incapaz figurar entre eles.
1.422. Curatela especial ao herdeiro

      Para integrar a relação processual do juízo sucessório exige-se, naturalmente, a capacidade
dos interessados, ou o seu suprimento através da assistência ou da representação.
      Pode acontecer, porém, que o incapaz não disponha, ainda, de uma pessoa legalmente
investida no múnus da representação. Para essa emergência, autoriza o art. 9o, no I, que o juiz
nomeie um curador especial (curador à lide), apenas para os atos do processo.
      Igual curador deverá nomear o juiz do inventário ou do arrolamento, quando o herdeiro
incapaz e seu representante estiverem concorrendo, com direitos próprios, na partilha da herança
(art. 1.042, no II).
      Dar-se-á, também, curador especial ao ausente e ao citado por edital que permaneça revel
(arts. 9o, no II, e 1.042, no I).

1.423. Inventários cumulados

      Prevê o Código dois casos de cumulação de inventários, a saber:
      a) o do falecimento do cônjuge meio supérstite antes da partilha dos bens do pré-morto,
desde que os herdeiros de ambos sejam os mesmos (art. 1.043);
      b) o do falecimento do herdeiro, no curso do inventário, desde que não possua outros bens
além do quinhão na herança (art. 1.044).
      No primeiro caso, não importa que haja bens novos a inventariar em razão da morte do
segundo cônjuge. Se, porém, houver herdeiros diferentes nas duas heranças, não será possível a
cumulação.126 Admitida a cumulação, o inventariante será um só para os dois inventários.
Ocorrerá, todavia, nova petição inicial para o segundo inventário e nova atuação. Os dois
processos serão apensados e a partilha será única (art. 1.043, §§ 1o e 2o). A reunião dos
inventários, todavia, somente cabe se o primeiro deles ainda não se encerrou.127
      No caso do art. 1.044 (falecimento de herdeiro), a cumulação depende da inexistência de
outros bens a inventariar, além do quinhão na herança. Os herdeiros do falecido simplesmente
ocupam seu lugar no processo pendente e partilham seu quinhão juntamente com o todo da
herança já inventariada.
      Tanto na hipótese do art. 1.043 como na do art. 1.044, não há necessidade de renovar as
declarações do inventariante, pois as primeiras prevalecem, assim como o laudo de avaliação
(art. 1.045).
      Se houver, porém, alteração dos valores que comprometa a partilha, mormente quando, no
caso de cônjuges, ocorra inclusão de bens novos, necessária se tornará a avaliação de todos os
bens das duas heranças.
      Permite a lei, outrossim, que seja aproveitada a abertura do inventário do cônjuge supérstite,
mesmo depois de encerrada a partilha do espólio do cônjuge pré-morto, para a inclusão de bens
omitidos no primeiro inventário. A rigor, a inclusão desses bens deveria ser precedida de
sobrepartilha na sucessão do primeiro cônjuge morto, para só depois figurar na partilha da
segunda herança. No entanto, por medida de economia processual, o art. 1.045, parág. único,
permite que a falha do antigo processo seja simplesmente suprida no novo. Duas heranças serão,
na verdade, submetidas a um só inventário (isto é, ao do segundo cônjuge morto). O imposto de
transmissão, todavia, incidirá sobre as duas sucessões ocorridas.

1.424. Honorários de advogado

     Uma vez que o inventário judicial somente pode ser promovido por meio de advogado,
torna-se a verba advocatícia um custo forçado da transmissão hereditária do patrimônio deixado
pelo morto.
     Devem, portanto, sair do monte da herança os gastos com a remuneração do procurador
judicial contratado pelo inventariante, no interesse geral da comunhão. Isto é correto tanto para
efeito do cálculo do imposto causa mortis (STF, Súmula no 115) como para efeito do rateio desses
honorários entre os diversos sucessores contemplados na herança.128
     Quando, porém, há interesses conflitantes entre os sucessores e cada um se faz representar
por advogado próprio no processo sucessório, não terá cabimento o rateio da verba honorária;
cada um pagará o procurador que contratou.129
     No caso de inventário e partilha por via de escritura pública (art. 982), as despesas do ato
notarial e da assistência advocatícia comum serão rateadas entre os interessados. Se cada
sucessor contratar seu próprio advogado, não haverá rateio de honorários: cada qual custeará a
remuneração do respectivo assistente.

1.425. Extinção do processo por paralisação da causa

     Entre as causas de extinção do processo, sem julgamento de mérito, inclui-se a do abandono
da causa, ou seja, a sua paralisação por mais de 30 dias, por culpa do autor (art. 267, no III), ou
por mais de um ano, por negligência de ambas as partes (art. 267, no II).
     O acertamento da transmissão de bens entre o morto e seus sucessores não interessa apenas
a estes. A Fazenda Pública e toda a sociedade têm real interesse na definição do processo
sucessório, tanto que até de ofício o juiz deve instaurar o respectivo procedimento (art. 989).
     Firmou-se, por isso, a jurisprudência no sentido de que a paralisação do inventário ou
arrolamento "não justifica seja decretada a extinção do processo".130 Na verdade, "cuidando-
se, no inventário, de uma forma de prestação de serviço público, por via judiciária, com o
objetivo de legitimar situações jurídicas de interesses particulares, que exigem o concurso do
Estado para final constituição, nada justifica a extinção do processo em face de sua
paralisação".131
     Por conseguinte, "se o inventariante, porventura, se mostra desidioso, deixando o feito
paralisado indevidamente por tempo superior a 30 dias, o que cumpre ao juiz fazer, de ofício ou a
requerimento de qualquer interessado, é simplesmente removê-lo e nomear outro em
substituição, nos termos dos arts. 995, no II, e 996 do Código de Processo Civil, e nunca declarar
extinto o feito, mormente de ofício, por manifesta incompatibilidade dessa providência com o
processo de inventário".132

1.426. Assistência judiciária

    Não há razão para negar a incidência dos benefícios da assistência judiciária no juízo
sucessório.
      Muitas vezes, famílias pobres não dispõem de outro bem que a própria morada deixada pelo
de cujus. Exigir que se venda o imóvel para custear o processo sucessório seria suprema injustiça
e total subversão dos propósitos inspiradores do salutar instituto da justiça gratuita.
      Reiterados, por isso, são os pronunciamentos da jurisprudência em prol da aplicação da
assistência judiciária ao arrolamento ou inventário, sempre que a viúva, por exemplo, seja
miserável e não disponha de recursos "para custear as despesas com o inventário dos bens
deixados por seu marido".133
      O Tribunal de Justiça de São Paulo, analisando um recurso contra decisão que negara a
assistência judiciária pelo simples fato de existirem bens a inventariar, proclamou: "A tese
sustentada no despacho recorrido não encontra respaldo na sistemática legal. A lei diz
expressamente que se considera necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação
econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem
prejuízo do sustento próprio ou da família. O simples fato de ser o interessado possuidor ou
proprietário de um imóvel não afeta sua condição de necessitado, na acepção restrita da lei,
mesmo porque a exigência do pagamento das custas pode ser feita posteriormente, nos termos do
art. 12 da Lei no 1.060, uma vez que o devedor possa satisfazer esse ônus".134
      A Lei no 11.965/2009 introduziu o § 2o do art. 982 para deixar claro que, mesmo optando os
sucessores pela partilha extrajudicial, farão jus, quando hipossuficientes, à gratuidade do ato
notarial.

1.427. Terceiros prejudicados

     O processo de sucessão hereditária visa a gerar título para transcrição do imóvel no Registro
Público em nome do herdeiro e, ainda, a propiciar-lhe título executivo judicial para imitir-se na
posse do quinhão que lhe destinar a partilha do acervo inventariado.
     Assim, a indevida inclusão de bens de terceiro entre aqueles descritos no inventário ou no
arrolamento apresenta, potencialmente, uma moléstia ao direito e à posse do verdadeiro titular.
     Para coibir essa turbação judicial, o remédio adequado acha-se previsto no art. 1.046, de
sorte que, por expressa disposição da lei, "os embargos de terceiro constituem recurso idôneo
para exclusão ao processo de inventário de bens de quem prova a posse e o domínio da coisa
descrita no acervo hereditário como pertencente ao espólio".135


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Fluxograma no 77
Fluxograma no 77-a
1   "As questões decididas em procedimento de inventário e partilha podem perfeitamente
   alcançar a qualidade da imutabilidade por coisa julgada, resguardados apenas os limites
   subjetivos" (TJSP, Ap. no 256.895, ac. de 15.02.1977, Rel. Des. Sy dney Sanches, in RT
   509/79).
2 Mesmo diante do testamento, se todos os sucessores forem capazes, será possível utilizar-se a
   escritura pública para efetivar a partilha de forma amigável. Neste caso, porém, a escritura
   terá de ser levada ao processo judicial de inventário para obter-se a necessária homologação
   (Zeno Veloso. Lei n.o 11.441, de 04.01.2007 ­ aspectos práticos da separação, divórcio,
   inventário e partilha consensuais. Belém: Anoreg/PA, 2008, p. 24).
3 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 27.
4 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 28.
5 Se houver obrigações ativas e passivas pendentes, a cargo do espólio, os interessados
   obrigatoriamente nomearão um deles para cumpri-las, conferindo-lhe, na escritura de
   inventário e partilha, poderes de inventariante (Resolução no 35/CNJ, art. 11).
6 AMORIM, Sebastião e OLIVEIRA, Euclides de. Inventário e partilha, 20. ed., São Paulo:
   LEUD, 2006 ­ Separata ­ Atualização, p. 11; VELOSO, Zeno. Op. cit., pp. 25-26.
7 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 26.
8 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 26.
9 BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., Rio,
   Forense, 1980, vol. IX, nos 109 e 110, pp. 181-184; PEREIRA, Caio Mário da Silva.
   Instituições de Direito Civil, 3. ed., Rio, Forense, 1980, vol. VI, no 484, p. 277; Antônio Carlos
   Marcato, Procedimentos Especiais, S. Paulo, Ed. RT, 1986, no 11, pp. 126-127. "O inventário
   negativo é admitido pela doutrina e pela jurisprudência e é de interesse para o cônjuge
   sobrevivente e herdeiros" (TJSP, Ap. no 251.940, ac. de 25.05.1976, Rel. Des. Lafay ette
   Sales Júnior, in RT 488/97). "A declaração do inventariante de que não possui bens é o
   suficiente, pois goza de fé" (TJPR, Ap. no 13.448, Rel. Des. Sidney Mora, ac. de 28.04.1997,
   in JUIS ­ Saraiva no 14).
10 OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado das Sucessões, 4a ed., Rio, Max Limonad, 1952, vol. III,
   nos 936 e 937, p. 895; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., loc. cit.
11 Não pode, por isso, ser homologada sentença estrangeira de inventário e partilha de bens
   situados no Brasil, qualquer que seja a nacionalidade, o domicílio e a residência do autor da
   herança (STF, SE no 2.789, ac. de 18.09.1975, Rel. Min. Moreira Alves, in Rev. Forense
   257/189; STJ, Corte Especial, SEC no 1.032/GB, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac.
   19.12.2007, DJU de 13.03.2008, p. 1). Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao Código
   de Processo Civil, 2a ed., Rio, Forense, 1980, vol. IX, no 111, pp. 184-185. No entanto, já se
   decidiu que, em divórcio já homologado pelo STF, "não fere o art. 89, II, do CPC, que prevê
   a competência absoluta da justiça brasileira para proceder a inventário e partilha de bens
   situados no Brasil, a decisão de Tribunal estrangeiro que dispõe sobre a partilha de bens
   móveis e imóveis em decorrência da dissolução da sociedade conjugal, aplicando a lei
   brasileira" (STF, Sent. Estrang. Contestada 4.512, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, ac. de
     21.10.1994, in DJ de 02.12.94, p. 33.198). Também "não ofende a ordem jurídica brasileira a
     homologação de sentença estrangeira de natureza meramente declaratória que reconhece os
     requerentes como legítimos herdeiros" (STF, Sent. Estrang. Contestada 4.944, Pleno, Rel.
     Min. Ilmar Galvão, ac. de 28.11.1996, in DJ de 28.02.97, p. 4.066). Em caso de divórcio, "o
     fato de determinado imóvel estar localizado no Brasil não impede a homologação da
     sentença estrangeira de partilha quanto ao mesmo bem", desde que respeitados os critérios
     determinados pela lei brasileira (STJ, Corte Especial, SEC no 878/PT, Rel. Min. Menezes
     Direito, ac. 18.05.2005, DJU de 27.06.2005, p. 203).
12   TJSP, AI 2666.029, ac. de 22.12.1977, Rel. Des. Vieira de Moraes, in Rev. Forense 269/208;
     STF, RE 99.230, ac. de 22.05.1984, Rel. Min. Rafael May er, in RTJ 110/750; Oscar Tenório,
     Direito Internacional Privado, Rio, F. Bastos, 1949, § 713, p. 528; Celso Barbi, Comentários ao
     Cód. Proc. Civil, 2a ed., Rio, Forense, 1981, vol. I, no 494, p. 400.
13   A lei não previu, mas pode acontecer que o de cujus não tinha domicílio no País, sua morte
     também não ocorreu no território nacional e os bens da herança estejam em diversas
     comarcas. Nesse caso, a exemplo do que se passa com a ação de divisão, o inventário poderá
     ser aberto em qualquer uma das comarcas de situação dos bens do espólio, estendendo-se sua
     competência para a totalidade do acervo (CPC, art. 107). O STJ já decidiu que no juízo
     sucessório, quando for o caso, cabe a determinação da competência "com base na
     prevenção" (STJ, 2a Seção, CC 23.773/TO, Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 10.02.1999,
     DJU de 05.04.1999, p. 77).
14   TJSP, AI 263.103, ac. de 03.11.1977, Rel. Des. Barbosa Pereira Filho, in RT 512/124; STJ, CC
     15.227/GO, Rel. Min. Costa Leite, ac. de 13.12.1995, in DJU de 20.05.1996, p. 16.660; STJ,
     CC 13.646-6/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 09.08.95, in DJU de 25.09.1995, p.
     31.059; TJMG, 1a Câm. Cível, CC no 175.406-8/00, Rel. Des. Garcia Leão, ac. 08.08.2000;
     TJDF, 2a Câm. Cív., CC no 19990020036629, Rel. Des. Sérgio Bittencourt, DJU de
     24.05.2000, p. 7; STJ, 1a S., CC no 52.781, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 23.11.2005, DJU de
     12.12.2005. Contra: TJSP, RJTJESP 100/278.
15   TJMG, CJN 850, ac. de 29.12.1983, Rel. Des. Paulo Gonçalves. Havendo foro de eleição, este
     prevalecerá sobre o foro do inventário (STJ, 3a T., REsp no 420.394/GO, Rel. Min. Nancy
     Andrighi, ac. 19.09.2002, Revista Jurídica, 301/89).
16   STF, RE 84.056, ac. de 03.06.1976, Rel. Des. Cordeiro Guerra, in RTJ 79/304; STJ, CC
     5.579/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. de 23.11.1993, in DJ de 13.12.1993, p. 27.370.
17   TJSP, Ap. no 59.411, ac. de 28.08.1985, Rel. Des. Nélson Schiavi, in RT 603/63; TJMG, AI
     14.502, ac. de 18.08.1977, Rel. Des. Monteiro Ferraz, in DJMG de 11.10.1977; TJSC, Ag. no
     6.208, Rel. Des. João Martins, ac. de 04.06.1991, in Jurisp. Cat. 68/267; STJ, 4a T., REsp no
     450.951/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 23.03.2010, DJe de 12.04.2010.
18   NEGRÃO, Theotônio. Cód. Proc. Civil e Leg. Proc. em Vigor, 17a ed., S. Paulo, Ed. RT, 1987,
     p. 363, notas 1 e 2 ao art. 984; TJSP, Ap. no 49.208-1, ac. de 28.06.1984, Rel. Des. Camargo
     Sampaio, in RT 591/84; TJSP, Ag. no 257.049-1, Rel. Des. Cunha Cintra, ac. de 18.05.1995, in
     JTJSP 171/197; STJ, 3a T., REsp no 32.525/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 15.12.1993,
     DJU de 18.04.1994, p. 8.491; STJ, 3a T., REsp no 960.885/RS, Rela Min. Nancy Andrighi, ac.
     17.3.2009, DJe de 08.06.2009.
19   TJSP, 5a CC, Ag. no 73.753-1, Rel. Des. Marcio Bonilha, ac. de 22.05.1986, RJTJESP
     105/328; TJSP, 10a C. D. Priv., Ag. no 35.311-4, Rel. Des. Roberto Stucchi, ac. de 04.03.1997,
     RJTJESP 202/228.
20   TJSP, Ap. no 239.445, ac. de 24.04.1975, Rel. Des. Dias Filho, in RT 495/100; TJPR, Ag. no
     12.828, Rel. Des. Altair Patitucci, ac. de 07.10.1996, in JUIS ­ Saraiva no 14.
21   "O administrador provisório é o cônjuge sobrevivente ou herdeiro que se encontra na posse
     dos bens" (TJSP, Ap. no 86.125-2, ac. de 06.03.1985, in RT 596/87). Nesse sentido: STJ, REsp.
     4.386/MA, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. de 09.10.1990, in RSTJ 20/333; RT 670/176; STJ, 3a
     T., REsp 777.566/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 27.4.2010, DJe 13.05.2010.
22   Para o TJSP, nada há que o impeça de representar o espólio em juízo, até a nomeação do
     inventariante (Ap. no 86.125-2, op. cit., loc. cit.). Para Ernane Fidelis dos Santos a
     representação é ampla e não sofre sequer as limitações do chamado inventariante dativo
     ( Comentários ao Cód. Proc. Civil, 2a ed., Rio, Forense, 1986, vol. VI, no 277, p. 299).
23   OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado de Direito das Sucessões, 4. ed., S. Paulo, Max Limonad,
     1952, vol. III, no 794, p. 793; BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., no 121, p. 212;
     PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 1977, t.
     XIV, p. 61; TJMG, AI 15.463, ac. de 05.11.1979, Rel. Des. Hélio Costa, in Jur. Mineira 76/30;
     TJRJ, ac. da 8a Câm., Rel. Des. Carpena Amorim, in ADV de 1992, no 57.418. "A ordem
     legal para a nomeação do inventariante somente pode ser desobedecida quando o herdeiro
     não esteja em condições de desempenhar o encargo" (TJRS, 7a Câm. Cível, AgI
     70003943495, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, ac. 3.4.2002).
24   Hamilton de Moraes e Barros, op. cit., no 121, p. 213; STF, RE no 88.001-RJ, ac. de
     04.03.1980, Rel. Min. Cunha Peixoto, in RTJ 101/667; STJ, REsp. 88.296/SP, Rel. Min. Nilson
     Naves, ac. de 03.11.1998, in DJU de 08.02.1999, p. 275; TJRJ, AI 728/94, Rel. Des. Carlos
     Alberto Menezes Direito, ac. de 29.06.1994, in RF 331/255; TJSP, Ag. no 144.817-1, Rel. Des.
     Marcus Andrade, ac. de 25.04.1991, in RJTJSP 134/309; STJ, 3a T., REsp. no 88.296/P, Rel.
     Min. Nilson Naves, ac. de 03.11.1998, DJU de 08.02.1999, p. 275; STJ, 4a T., REsp. no
     283.994/SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, ac. de 06.03.2001, DJU de 07.05.2001, p. 150.
     Entre os casos que justificam o afastamento da ordem legal (art. 990), a jurisprudência prevê
     o da "patente litigiosidade entre as partes", com a consequente função de "evitar tumultos
     processuais desnecessários" (STJ, 4a T., REsp no 388.859/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha,
     ac. 06.03.2001, DJU de 07.05.2001; STJ, 3a T., REsp no 1.055.633/SP, Rel. Min. Nancy
     Andrighi, ac. 21.10.2008, DJe de 16.06.2009).
25   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XIV, pp. 62-63.
26   TJMG, Ap. no 72.947, ac. de 30.04.1987, Rel. Des. Vaz de Mello, in DJMG de 06.10.87;
     TJSP, Ap. no 243.618-1, Rel. Des. Toledo César, ac. de 30.01.1996, in JTJSP 180/55; TAMG,
     5a Câm. Cível, Ap. 320.002-6, Rel. Juiz Brandão Teixeira, ac. 22.02.2001.
27   TJMG, Ap. no 50.660, ac. de 05.04.1979, Rel. Des. Monteiro Ferraz, in Jur. Mineira 74/164.
28   "Se a inventariante do espólio é dativa, mas tem o pátrio poder sobre os herdeiros menores, a
     falta de procuração outorgada em nome destes (por ela própria) não compromete a
     regularidade do processo, ainda mais se o acórdão lhes reconheceu o direito pleiteado." (STJ,
     3a T., AgRg no Ag no 439.655/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 04.05.2006, DJU de
     12.06.2006, p. 472).
29   TJMG, Ap. no 47.668, ac. de 05.12.1978, Rel. Des. Lamartine Campos, in Jur. Mineira 73/73;
   TAMG, Ap. no 7.624, ac. de 08.10.1976, Rel. Walter Machado, in Jur. Mineira 71/185.
30 TJSP, AI 247.961, ac. de 09.12.1975, Rel. Des. Geraldo Roberto, in RT 500/84; TJSP, Ag. no
   268.988-1/7, Rel. Des. Guimarães e Souza, ac. de 05.12.1995, in RT 724/322.
31 TAMG, Ap. no 10.192, Rel. Ottogamiz de Oliveira, in DJMG de 19.09.1977; TJSP, Ap. no
   254.802, ac. de 17.09.1976, Rel. Des. Dantas de Freitas, in RT 499/121; Ap. no 241.559, ac. de
   23.12.1975, Rel. Des. Dias Filho, in RT 515/119; TJSP, Ap. no 259.080-2, Rel. Des. Albano
   Nogueira, ac. de 18.09.1995, in JUIS ­ Saraiva no 14.
32 TJMG, Ap. no 69.961, ac. de 17.04.1986, Rel. Des. Rubem Miranda, in DJMG de 23.08.1986;
   TJRS, Ap. no 593015159, Rel. Des. Freitas Filho, ac. de 01.12.1993, in RJTJRS 163/300; TJSP,
   Ag. no 234.017-1, Rel. Des. Olavo Silveira, ac. de 29.09.1994, in JTJSP 166/189. "A
   circunstância de poder o juiz determinar, a qualquer tempo, preste contas o inventariante, em
   via administrativa, não exclui a possibilidade de a isso ser compelido jurisdicionalmente, a
   pedido de quem tenha seus bens por ele geridos" (STJ, 3a T., REsp no 80.478, Rel. Min.
   Eduardo Ribeiro, ac. 16.04.1996, DJU de 13.05.1996. No mesmo sentido: STJ, 4a T., REsp no
   323.370/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 14.12.2004, DJU de 14.03.2005, p. 340).
33 TJMG, AI 16.974, ac. de 13.09.83, Rel. Des. Paulo Tinoco, in DJMG de 15.12.1983; TJSP, AI
   132.705-1, Rel. Des. César Peluso, ac. de 07.08.1990, in RT 662/84; RF 314/96; TJMS, Ap. no
   46.991-9, Rel. Des. Rêmolo Letteriello, ac. de 14.06.1994, in RJTJMS 97/48.
34 STF, RE 99.567, ac. de 14.06.1983, Rel. Min. Aldir Passarinho, in RTJ 109/751; TJSP, Ap. no
   227.213-1, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, ac. de 31.05.1995, in JTJSP 176/86; TJPR, Ag. no
   27.983-8, Rel. Des. Sy dney Zappa, ac. de 15.09.93, in Paraná Judiciário 43/31; STJ, 3a T.,
   REsp no 163.741/BA, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 29.06.1999, DJU de 10.04.2000, p. 83;
   STJ, 4a T., REsp no 1.114.096/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 18.06.2009, DJe de
   29.06.2009.
35 TJMG, AI, 14.255, ac. de 10.08.1976, Rel. Des. Ferreira de Oliveira, in Rev. Forense 260/259;
   TJPR, Ag. no 30.456-1, Rel. Des. Silva Wolff, ac. de 19.04.1994, in Paraná Judiciário 45/30;
   STJ, 3a T., REsp no 163.741/BA, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 29.06.1999, DJU de
   10.04.2000, p. 83.
36 TJSP, AI 44.677-1, ac. de 01.03.1984, Rel. Des. Camargo Sampaio, in RT 587/76; TJRJ, Ag.
   no 331/91, Rel. Des. Humberto Manes, in ADV de 1992, no 57.705.
37 TJRS, AI 35.257, ac. de 10.06.1980, Rel. Túlio M. Martins, in RJTJRS 82/247; TJDF, AI
   72.800, Rel. Des. Carlos Augusto Pingret, ac. de 15.08.1994, in DJ de 11.10.94, p. 12.492; STJ,
   4a T., AgRg no Ag no 42.157/MG, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 18.10.1993, DJU de
   29.11.1993, p. 25.894; STJ, 4a T., REsp no 1.114.096/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
   ac. 18.06.2009, DJe de 29.06.2009.
38 TJSP, Ap. no 31.176-1, ac. de 07.06.1983, Rel. Des. Jurandy r Nilsson, in RT 587/106; TJMG,
   Ap. no 72.335, ac. de 26.03.1987, Rel. Des. Lauro Pacheco, in DJMG de 26.09.1987; TJMG,
   Ag. no 21.707-3, Rel. Des. Hugo Begtsson, DJMG de 21.03.1991, in ADV de 1991, no 53.861;
   TJPR, 4a Câm. Cível, AI no 17.344 (Processo: 87680-0), Rel. Des. Otávio Valeixo, ac.
   09.08.2000, DJPR de 28.08.2000.
39 STF, RE 88.166-RJ, ac. de 15.04.1980, Rel. Min. Rafael May er, in RTJ 94/734; TJSP, AI
   16.963-4, Rel. Des. Alfredo Migliore, ac. de 17.10.1996, in LEX-JTJ no 192, p. 205; STJ, 4a
   T., REsp no 37.740/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 10.05.1994, DJU de 30.05.1994, p.
     12.486; STJ, 4a T., REsp no 1.114.096, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 18.06.2009, DJe
     de 29.06.2009.
40   TJMG, AI 18.822, ac. de 27.02.1986, Rel. Des. Capanema de Almeida, in Jur. Mineira 93/70;
     TJDF, 2a Câm. Cív., AI no 2002.00.20.04575-7, Rel. Des. Waldir Leôncio Júnior, ac.
     02.12.2002, DJDF 30.04.2003, p. 27.
41   TJSP, Ap. no 41.755-1, ac. de 20.03.1984, Rel. Des. Evaristo dos Santos, in RT 587/73; TJMG,
     AI 18.822, ac. de 27.02.1986, Rel. Des. Capanema de Almeida, in Jur. Mineira 93/70; STJ, 4a
     T., REsp no 337.374/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 07.02.2002, DJU de 27.05.2002, p.
     177. O acórdão, no entanto, admitiu a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, para
     conhecer de apelação interposta no lugar do agravo.
42   TJRS, AI 35.520, ac. de 11.06.1980, Rel. Des. Teixeira de Souza, in TJRS 81/264; STF, RE
     88.166-RJ, ac. de 15.04.1980, Rel. Min. Rafael May er, in RTJ 94/738; STJ, REsp. no 6.645-0,
     Rel. Min. Antônio Torreão Braz, ac. de 23.02.1994, RSTJ 59/176; STJ, REsp. no 37.740-4/RS,
     Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. de 10.05.1994, RT 709/206; STJ, 3a T., REsp. no
     76.573/PR, Rel. Min. Costa Leite, ac. de 12.12.1995, RSTJ 83/193; STJ, 3a T., REsp no
     69.830/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 08.04.1997, DJU de 19.05.1997, p. 20.630; STJ,
     4a T., REsp. no 337.374/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 07.02.2002, DJU de
     27.05.2002, p. 177. O STJ, nos acórdãos citados, não considera erro grosseiro a interposição
     da apelação em lugar do agravo. Existem, porém, julgados que admitem a apelação ( RT
     479/95, 493/82, 604/47). Nesse sentido: STJ, 4a T., REsp no 714.035/RS, Rel. Min. Jorge
     Scartezzini, ac. 16.06.2005, DJU de 1o.07.2005, p. 558.
43   Deve-se facultar aos interessados a indicação de assistentes técnicos para acompanhar a
     apuração de haveres ou o balanço do estabelecimento individual (TJRJ, AI 1.088, ac. de
     27.04.1978, Rel. Des. Vivaldo Couto, in RT 523/204); TJMG, Ag. no 21.885/2, Rel. Des.
     Leonídio Mathias Doehler, ac. de 27.08.1991, in Jurisp. Min. 115/109.
44   STF, AI 78.478, ac. de 30.05.1980, Rel. Min. Décio Miranda, in Juriscível 91/36; TJSP, Ap. no
     260.684, ac. de 15.09.1977, Rel. Des. Gentil Leite, in Rev. Forense 265/231; TJRJ, Ap. no
     4.098, ac. de 27.05.1977, Rel. Des. Basileu Ribeiro Filho, in Rev. Forense 269/254; TJRJ, Ag.
     no 217/93, Rel. Des. Perlingeiro Lovisi, in ADV de 11.02.1996, no 72.631; TAMG, Ap. no
     215.707-1, Rel. Juiz Wander Marotta, ac. de 25.05.1996, in Alexandre de Paula, Código de
     Processo Civil Anotado, São Paulo, RT, 1998, 7a ed., vol. IV, p. 3.812.
45   TJRJ, AI no 2.605, ac. de 11.09.1980, Rel. Des. Décio Cretton, in RT 552/172.
46   A circunstância de ter o herdeiro cedido seus direitos negocialmente não exclui sua
     legitimidade processual, pelo que sua citação é sempre necessária (TJSP, Ap. no 258.726, ac.
     de 14.06.1977, Rel. Des. Tomaz Rodrigues, in RT 507/88).
47   TJSP, AI 269.273, ac. de 16.03.1978, Rel. Des. Cesar de Moraes, in Rev. Forense 266/193;
     TJRJ, AI 3.367, ac. de 16.09.1980, Rel. Des. Graccho Aurélio, in RT 547/183; TJSP, Ap. no
     262.135, ac. de 03.11.1977, Rel. Des. Viseu Júnior, in RT 521/99; TJSP, Ag. no 250.372-1/0,
     Rel. Des. Antônio Mansur, ac. de 11.04.1995, in ADCOAS de 10.07.1995, no 147.755.
48   STF, RE 90.831, ac. de 26.02.1980, Rel. Min. Thompson Flores, in Juriscível 88/195; TJRJ, Ap.
     no 1.206/86, ac. de 23.06.1987, Rel. Des. Antônio Assumpção, in COAD/1987, no 35.986/749;
     TJSP, AI 261.676, ac. de 21.07.1977, Rel. Des. Costa Leite, in RT 507/112.
49   TJSP, 2a C. D. Priv., Ag. no 10.555-4, Rel. Des. Roberto Bedran, ac. de 06.08.1996, JTJ
     183/179; TJSP, 2a C. D. Priv., Ag. no 73.160-4, Rel. Des. Roberto Bedran, ac. de 07.04.1998,
     JTJ 207/192.
50   "Contra a decisão que julga impugnação oposta à habilitação de herdeiro, cabível o agravo
     de instrumento" (STJ, 3a T., REsp. no 63.247/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de
     08.06.2000, DJU de 28.08.2000, p. 71). O mesmo acontece com o indeferimento da
     habilitação de companheira do de cujus (STJ, 4a T., REsp. no 164.170/RJ, Rel. Min. Sálvio de
     Figueiredo, ac. de 28.04.1998, RSTJ 132/425) ou com o deferimento da habilitação de
     herdeiros (STJ, REsp. no 164.170 cit., RT 778/223). Assim se procede, também, em relação à
     decisão sobre a disputa para ocupar a inventariança (STJ, 3a T., REsp no 141.548/RJ, Rel.
     Min. Pádua Ribeiro, ac. 19.05.2005, DJU de 13.06.2005, p. 286).
51   Há controvérsia sobre a admissibilidade da reserva de quinhão para o filho ilegítimo ainda
     não reconhecido. O TJRS tem admitido essa medida preventiva com amplitude (AI 28.113,
     ac. de 20.07.1977, Rel. Des. Hermann Roenick; AI 28.868, ac. de 01.11.1977, Rel. Des. Athos
     Gusmão Carneiro; AI 30.615, ac. de 21.09.1972, Rel. Des. Bonorino Buttelli, in (RJTJRS
     67/193; 70/184; 73/427). Também o STJ já admitiu tal reserva (STJ, REsp. 57.156-1/MS, Rel.
     Min. Cláudio Santos, ac. de 12.06.1995, in RT 722/311). Nega a possibilidade da medida antes
     do reconhecimento da paternidade a Jurisprudência do TJMG (AI 19.369, ac. de 12.04.1988,
     Rel. Des. Fernandes Filho, in DJMG de 14.10.1988, com a invocação de oito procedentes do
     mesmo tribunal). No entanto, prevaleceu a admissibilidade no Ag. no 22.934-3, Rel. Des.
     Murillo Pereira, ac. de 13.08.1992, in Jurisp. Min. 121/112. No TJSP também tem
     prevalecido o entendimento restritivo (AI 110.286, ac. de 25.08.1961, Rel. Des. Nogueira
     Garcez, in Rev. Forense 203/163; AI 59.326-1, ac. de 02.04.1985, Rel. Des. Márcio Bonilua,
     in RT 598/82; Ap. no 63.203-1, ac. de 19.09.1985, Rel. Des. Olavo Silveira, in RT 603/761).
     Isto, porém, não quer dizer que a corrente dominante negue totalmente a medida cautelar ao
     filho ilegítimo não reconhecido. O que se lhe recusa é a concepção pura e simples da reserva
     de quinhão, nos termos do art. 1.001 do CPC. Para obtê-la terá de demonstrar, em ação
     cautelar própria, a confirmação do fumus boni iuris e do periculum in mora. Uma coisa, por
     outro lado, deve ser ressaltada: mesmo os que admitem a aplicação do art. 1.001 ao filho
     ilegítimo antes do julgamento da investigatória, o fazem com a ressalva de que a separação
     de bens não pode implicar impedimento a que os demais herdeiros concluam a partilha entre
     si do acervo restante (Moura Bittencourt, Concubinato, 2a ed., S. Paulo, LEUD, 1980, p. 195).
     Nesse sentido: STJ, 3a T., REsp no 57.156-1, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 12.06.1995, RT
     722/311; STJ, 3a T., REsp no 628.724/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 03.05.2005, DJU de
     30.05.2005, p. 370.
52   "Em dadas circunstâncias pode ser deferido pedido de reserva de bens feito por concubina do
     de cujus em processo de inventário" (TJSP, Ap. no 1.940-1, Rel. Des. Nereu César de
     Moraes, ac. de 25.03.1980, in Rev. Forense 281/243). Nesse sentido: TJSP, Ag. no 179.405-
     1/4, Rel. Des. Cézar Peluso, ac. de 25.08.1992, in RT 697/77; TJRS, Ag. no 594078248, ac. de
     11.08.1994, in RJTJRS 167/263. Em sentido contrário: TJSP, AI 7.074-1, Rel. Des. Evaristo
     dos Santos, ac. de 07.10.1980 in RJTJESP 68/267; TJSP, Ag. no 168.439-1, Rel. Des. Euclides
     de Oliveira, ac. de 17.03.1992, in RJTJSP 137/348; TJSP, Ag. no 13.001-4, Rel. Des. Roque
     Mesquita, ac. de 28.05.1996, in JTJSP 180/186.
53   STF, RE 82.457, ac. de 21.09.1976, Rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ 79/608; TJMG, Ag. no
     22.144-1, Rel. Des. Freitas Barbosa, ac. de 03.09.1991, in Jurisp. Min. 115/117. Contra: STJ,
     REsp. 14.880-0/MG, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. de 01.06.1995, in DJU de 19.06.1995,
     p. 18.636.
54   STF, RE 101.622, ac. de 03.04.1984, Rel. Min. Soares Muñoz, in RTJ 110/416. "Incorrendo as
     hipóteses previstas no CPC, art. 1.010, a avaliação dos bens imóveis de espólio não será
     repetida" (STJ, 4a T., RMS no 830/ES, Rel. Min. Bueno de Souza, ac. 23.10.1991, RSTJ
     27/218).
55   A Constituição de 1988 permite que o imposto de transmissão causa mortis incida sobre
     "quaisquer bens ou direito" (art. 155, no I, a) . Logo, doravante os Estados poderão ampliar a
     área de incidência do tributo fazendo com que, através de lei local, não apenas os imóveis da
     herança sejam tributados, mas todo e qualquer bem que integre o acervo deixado pelo de
     cujus.
56   BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., no 151, p. 280; TJMG, AI 17.652, ac. de
     21.03.1985, Rel. Des. Capanema de Almeida, in RT 602/206; TJSP, AI 269.276, ac. de
     05.10.1978, Rel. Des. Afonso André, in RT 524/95.
57   BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., no 151, p. 282; STF, RE 94.537, ac. de 28.08.1981,
     Rel. Min. Cordeiro Guerra, in Juriscível 106/221; RE 86.947, ac. de 25.04.1978, Rel. Min.
     Djaci Falcão, in RTJ 87/295; TJRJ, AI 252, ac. de 06.04.1976, Rel. Des. Romeu Rodrigues
     Silva, in ADCOAS-BJA/78, no 58.531, p. 502; TJMG, Ap. no 46.994, ac. de 13.04.1978, Rel.
     Des. Mello Júnior, in Jur. Mineira 71/68; Ap. no 69.525, ac. de 17.12.1985, Rel. Des. Lincoln
     Rocha, in DJMG de 11.11.1986; Ap. no 72.949, ac. de 03.09.1987, Rel. Des. Ay rton Maia, in
     DJMG de 24.11.1987; STJ, REsp. 34.895-3/PE, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac. de
     21.03.1996, in DJU de 08.04.1996, p. 10.463.
58   "A dispensa de colação de bem doado é eficaz e oponível a terceiros, na medida em que a
     doação saia da cota disponível do doador" (TJMG, EI na Ap. no 62.018, ac. de 26.03.1985,
     Rel. Des. Werneck Cortes, in Jur. Mineira 91/88; TJSP, Ap. no 266.472, ac. de 21.02.1978,
     Rel. Des. Vieira de Moraes, in RT 512/116); STJ, REsp. 17.555/MG, Rel. Min. Dias Trindade,
     ac. de 09.03.1992, DJ de 06.04.1992, in Lex-JSTJ/TRFs 35/224; STJ, 3a T., REsp no
     730.483/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 03.05.2005, DJU de 20.06.2005, p. 287.
59   MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais, cit., no 135, p. 140.
60   Embora prevalecendo o valor constante da doação, haverá necessidade de atualizá-lo
     monetariamente para homogeinização temporal de todos os valores da partilha. A atualização
     deverá ser feita por índices de correção monetária até a data da abertura da sucessão. (Cf.
     Silvio de Salvo Venosa. Direito civil. Direito das sucessões. 8a ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.
     367; Ana Carolina Brochado Teixeira, Gustavo Pereira Leite et al. Manual de direito das
     famílias e sucessões. Belo Horizonte, Del Rey , 2008, p. 786).
61   Na colação, mesmo quando realizada na vigência do Código Civil de 2002, os bens, "para
     efeito de acertamento das legítimas, devem ser avaliados com base no valor que possuírem à
     época da abertura da sucessão, conforme o disposto no art. 1.014, parágrafo único, do CPC,
     dispositivo esse que corresponde à norma vigente à época da abertura das sucessões
     examinadas nos presentes autos" (STJ, 3a T., REsp. 595.742/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi,
     ac. 06.11.2003, DJU 01.12.2003, p. 356). No mesmo sentido: TJSP, 9a Câm. Dir. Privado, AI
     575.548-4/4-00, Rel. Des. Grava Brasil, j. 08.07.2008, publ. 28.07.2008.
62 OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado de Direito das Sucessões, cit., vol. III, no 844, p. 838.
63 "A sonegação de bem pelo inventariante não se concretiza pela simples omissão no declarar
   sua existência. A sonegação é a ocultação maliciosa" (TJSP, Ap. no 285.094, ac. de
   21.08.1979, Rel. Des. Aniceto Aliende, in RT 533/79. No mesmo sentido: STJ, REsp.
   163.195/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 12.05.1998, in DJU de 29.06.1998, p.
   217). "Não havendo malícia, não há sonegação" (Silvio Rodrigues, Parecer in Rev. Forense
   263/105). A sonegação não é causa de nulidade da partilha. Basta que se faça a sobrepartilha
   (STJ, 3a T., REsp no 770.709/SC, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 10.06.2008, DJU de
   20.06.2008).
64 TJSP, Ap. no 37.868-1, ac. de 10.11.1983, Rel. Des. Freitas Carmargo, in RT 582/51.
65 TJMG, Ap. no 51.460, ac. de 21.08.1979, Rel. Des. Edésio Fernandes, in DJMG de
   04.10.1979; STJ, 4a T., REsp no 921.603/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac.
   15.10.2009, DJe de 26.10.2009.
66 "Não há dúvida alguma de que a hasta pública deve realizar-se antes da partilha"
   (OLIVEIRA, Wilson de. Inventários e Partilhas, São Paulo, Saraiva, 1975, no 6.14, p. 96).
67 STJ, 3a T., REsp. 703.884/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 23.10.2007, DJU 08.11.2007.
68 TJMG, AI 14.455, ac. de 15.03.1977, Rel. Des. Ribeiro do Valle, in Jur. Mineira 68/82; TJSP,
   AI 252.809, ac. de 29.06.1986, Rel. Des. Almeida Bicudo, in RT 506/123; TJSP, AI 49.065-1,
   ac. de 25.10.1984, Rel. Des. Jorge Tannus, in RJTJSP 92/277; TJMG, 6a Câm. Cív., AI no
   380.029-5, Rel. Des. Belizário de Lacerda, ac. 10.10.2002, DJMG de 22.10.2002. Hamilton de
   Moraes e Barros, op. cit., no 161, ps. 310-311; Pontes de Miranda, Coments. ao CPC, cit., vol.
   XIV, p. 201. Quando, porém, o juiz decide questões de direito junto com a deliberação de
   formação dos quinhões, o ato deixa de ser simples despacho ordinário para adquirir a
   natureza de decisão interlocutória. Então cabível será o agravo. Nesse sentido: STJ, REsp.
   40.691-9/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 29.03.1994, in DJU de 13.06.1994, p.
   15.111; TJMG, 5a Câm. Cív., Ap. no 1.0000.00.319191-3/000, Rel. Des. Dorival Pereira, ac.
   22.05.2003, DJMG de 24.06.2003.
69 TJMG, Ap. no 12.633, Rel. Des. Ferreira de Oliveira, in Minas Forense 29/147. Por isso, "o
   princípio da igualdade da partilha conduz à avaliação contemporânea de todos os bens,
   especialmente em face da inflação existente no País" (STF, RE 100.332, ac. de 01.06.1984,
   Rel. Min. Oscar Corrêa, in RTJ 110/1.162). Se a avaliação for antiga e imprestável para a
   aferição da igualdade dos quinhões, todos os bens da herança deverão ser reavaliados para
   que a partilha se faça adequadamente (nesse sentido: STF, RE 101.622, ac. de 03.04.1984,
   Rel. Min. Soares Muñoz, in RTJ 110/416; STJ, REsp. 35.182-4/SP, Rel. Min. Waldemar
   Zveiter, ac. de 30.05.1995, in DJU de 23.10.1995, p. 35.661).
70 TJSP, AI 16.461, ac. de 15.09.1981, Rel. Des. Toledo Piza, in RT 556/88.
71 TJMG, Ap. no 30.779, ac. de 20.10.1969, Rel. Des. Hélio Costa, in Jur. Mineira 44/376; STF,
   RE 78.316-4, Rel. Min. Cunha Peixoto, in Jur. Mineira 71/262; TJMG, Ap. no 21.034, Rel.
   Des. Abreu e Silva, in Jur. Mineira 40/103.
72 TJSP, Ap. no 234.599, ac. de 03.07.1976, Rel. Des. Geraldo Roberto, in RT 488/70; Ap. no
   270.886, ac. de 12.10.1979, Rel. Des. Afonso André, in RT 537/51.
73 CTN, art. 192. Também tratando-se de imóvel rural, obrigatória será a apresentação do
   Certificado de Cadastramento do INCRA (Lei no 4.947/66, art. 22, § 2o; Dec.-Lei no
   1.128.70, art. 2o, parágrafo único).
74 TJSP, Ap. no 257.633, ac. de 02.06.1977, Rel. Des. Souza Lima, in RT 505/71; TJMG, Ap. no
   14.032/7, Rel. Des. Murilo Pereira, ac. de 19.08.1993, in Jurisp. Min. 124/231; TAMG, 5a
   Câm. Cív., Ap. no 320.002-6, Rel. Juiz Brandão Teixeira, ac. 22.02.2001.
75 TJSP, AI 257.802, ac. de 08.02.1977, Rel. Des. Penido Burnier, in RT 505/92; TJSP, AI
   237.914-1/9, Rel. Des. Roberto Bedran, ac. de 01.11.1994, in RT 712/154; TJSP, Ap. no
   206.067-1/0, Rel. Des. Campos Mello, ac. de 18.05.1994, in RT 713/101. Mesmo após a
   sentença de partilha, perdura a inventariança, havendo bens a sobrepartilhar (STJ, 3a T.,
   REsp no 284.669/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 10.04.2001, DJU de 13.08.2001, p. 152;
   STJ, 4a T., REsp no 977.365/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 26.02.2008, DJe de
   10.03.2008).
76 Sobre a execução do formal de partilha, consulte nosso Curso de Direito Processual Civil, 4a
   ed., Rio, Forense, 1988, vol. II, no 705, pp. 793-794.
77 "A emenda da partilha, decorrente de engano na descrição de imóvel, tem lugar haja ou não
   o trânsito em julgado da sentença que a julgou, e se realiza nos próprios autos do inventário"
   (TJSP, AI 20.872, ac. de 25.02.1982, Rel. Des. Felizardo Calil, in RT 568/73); TJDF, Ap. no
   99.543, Rel. Des. José de Campos Amaral, ac. de 13.10.1997, in DJ de 19.11.1997, p. 28.371;
   STJ, 4a T., REsp no 35.873-6/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 28.03.1995, DJU de
   29.05.1995, p. 15.518. Contudo, a correção da partilha, nos moldes do art. 1.058 do CPC,
   pressupõe a concordância de todos os interessados (STJ, 4a T., REsp no 109.188/SP, Rel. Min.
   Barros Monteiro, ac. 21.03.2002, DJU de 26.08.2008, p. 221).
78 "O art. 1.028 do CPC faculta a correção da partilha mesmo após transitada em julgado a
   decisão que a homologou, nada impedindo ao juiz de, em face de novos elementos, proceder
   à sua modificação, para excluir ou incluir herdeiros, aditar ou retirar outros bens, mormente
   não ocorrendo, como na hipótese, o trânsito em julgado" (TJSP, Ap. no 49.365-1, ac. de
   04.09.1984, Rel. Des. Toledo César, in RT 592/65). Nesse sentido: STJ, REsp. 35.873-6/SP,
   Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 28.03.1995, in DJU de 29.05.1995, p. 15.518.
79 TJMG, Ap. no 66.443, ac. de 13.06.1985, Rel. Des. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in RT
   600/194.
80 Sucessões, Rio, Forense, 1970, no 247, p. 323.
81 Tratado de Direito Privado, 2. ed., Rio, Borsoi, 1969, t. 60, § 5.988, p. 223.
82 Direito das Sucessões, 4. ed., Rio, F. Bastos, 1958, v. III, no 1.465, p. 301.
83 Op. cit., no 1.466, p. 301.
84 Op. cit., no 1.463, pp. 298-299.
85 Op. cit., no 247, p. 322.
86 Instituições de Direito Civil, 3. ed., Rio, Forense, 1980, vol. VI, no 487, p. 286.
87 ENNECCERUS-KIPP-WOFF, Tratado de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, 1951, t. V, vol. II,
   § 84, p. 22.
88 MAZEAUD et MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, B. Aires, EJEA, 1965, Parte IV, vol.
   IV, no 1.624, pp. 25-26.
89 Tratado Práctico de Derecho Civil Francês, Habana, Cultural, 1952, vol. IV, no 487, p. 552.
90 RUGGIERO, Instituições de Direito Civil, S. Paulo, Saraiva, 1958, vol. III, § 134, p. 561.
91 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., loc. cit.
92  TJMG, Ag. no 18.100, da Comarca de Poços de Caldas.
93  GOMES, Orlando. Sucessões., Rio, Forense, 1970, no 256, p. 332.
94  GOMES, Orlando. Op. cit., no 256, p. 333.
95  PONTES DE MIRANDA, Tratado da Ação Rescisória, cit., § 29, p. 346.
96  SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao CPC., Rio, Forense, 1978, no 343, p. 433. Os
    artigos 1.773 e 1.774 são do Código Civil de 1916 e correspondem, respectivamente, aos arts.
    2.015 e 2.016 do Código Civil de 2002.
97 FORNACIARI JÚNIOR, Clito. "Partilha Judicial ­ Via adequada à desconstituição", in Rev.
    dos Tribunais, vol. 551, p. 56.
98 AR no 722, Rel. Des. Oliveira Leite, in DJMG de 21.09.1983, em ac. confirmado pelo STF,
    no RE no 100.597-1, Rel. Min. Djaci Falcão, in DJU de 15.03.1985; STJ, REsp. 21.377/MG,
    Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 05.10.1993, in DJ de 22.11.1993, p. 24.958; STJ, REsp.
    32.306/RS, Rel. Min. Costa Leite, ac. de 29.03.1994, in RSTJ 65/344.
99 RE no 85.538, voto do Min. Moreira Alves, em dec. unânime, in RTJ 80/674-675 e Ulderico
    Pires dos Santos, Teoria e Prática da Ação Rescisória, Rio, Forense, 1978, no 140, pp. 274-
    275.
100 SILVA, Clóvis do Couto e. Comentários ao Código de Processo Civil, série RT, São Paulo,
    1977, vol. XI, tomo I, no 445, p. 394.
101 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 279.
102 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 291.
103 TJMG, Ap. no 29.406, ac. de 12.11.1968, Rel. Des. Edésio Fernandes, in Jur. Mineira 44/265.
104 Hamilton de Moraes e Barros, Comentários do Cód. Proc. Civil, 2. ed., Rio, Forense, 1980, vol.
    IX, no 172, p. 331.
105 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 343, p. 434.
106 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 267.
107 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 267.
108 STF, RE no 68.495, ac. de 27.04.1971, Rel. Min. Amaral Santos, in RTJ 58/587; RE 93.700, ac.
    de 01.10.1982, Rel. Min. Rafael May er, in RTJ 108/217; TJMG, Ap. no 38.122, ac. de
    20.03.1973, Rel. Des. Ribeiro do Valle, in DJMG de 14.06.1973; Ap. no 33.669, ac. de
    04.05.1971, Rel. Des. Ribeiro do Valle, in Jur. Mineira 48/168; TJRJ, Ap. no 9.047, ac. de
    30.08.1979, Rel. Des. Basileu Ribeiro Filho, in RT 543/211; TJRS, Ap. no 500400791, ac. de
    10.11.1983, Rel. Des. Galeno Lacerda, in RT 587/220; STJ, REsp. 11.668/SP, Rel. Min. Athos
    Carneiro, ac. de 18.02.1992, in DJU de 16.03.1992, p. 3.101.
109 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 2. ed., Rio, Forense, 1982, no
    109, p. 548; BEVILÁQUA, Clóvis. Cód. Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 12.
    ed., Rio, Francisco Alves, 1959, p. 333, nota ao art. 146.
110 TJRJ, Ap. no 9.047, ac. de 30.08.1979, Rel. Des. Basileu Ribeiro Filho, in RT 543/211; STJ,
    REsp. 45.693-2, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 28.11.1994, in JSTJ/TRFs 71/233.
111 RE 93.700, ac. de 01.10.1982, Rel. Min. Rafael May er, in RTJ 108/217; TJMG, Ap. no 1.421-
    7/82.232-3, Rel. Des. Ay rton Maia, ac. de 11.02.1993, in Jurisp. Min. 121/135.
112 STF, RE 97.589, ac. de 17.11.1982, Rel. Min. Moreira Alves, in DJU de 03.06.1983; no
    mesmo sentido: TJRJ, Ap. no 12.033, ac. de 24.06.1980, Rel. Des. Olavo Tostes Filho, in RT
    550/186.
113 STJ, 4a T., REsp. no 16.137/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 21.02.1995, RSTJ
    74/204; STJ, 4a T., REsp. no 74.478/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 23.09.1996,
    RT 738/250.
114 STF, 1a T., RE no 90.706-8/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, ac. de 12.08.1988, RT 681/250.
115 MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais, cit., no 147, p. 149.
116 FREIRE, Maria Berenice Dias. "Considerações sobre o arrolamento em face da Lei no 7.019,
    de 31.08.82", in Ajuris 28/204.
117 TJPR, AI 172/83, ac. de 13.03.1984, Rel. Des. Zeferino Krukoski, in RT 587/167; STJ, REsp.
    50.529-1/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. de 07.12.1994, in JSTJ/TRFs 71/265;
    STJ, REsp. 36.758-1/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. de 14.12.1994, in RT 718/266.
    Observa-se, porém, que a homologação da partilha somente acontecerá depois que ficar
    comprovado nos autos o pagamento dos tributos, pelas vias administrativas (STJ, 2a T., REsp
    no 434.483/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 03.08.2006, DJU de 18.08.2006, p.
    362).
118 TJMG, AI 18.742, ac. de 16.09.1986, Rel. Des. Márcio Sollero, in DJMG de 19.03.87; TJPR,
    Ag. no 21.281-5, Rel. Des. Luiz Perrotti, ac. de 01.09.1992, in Paraná Judiciário 40/56; TJMG,
    Ap. no 81.644-1, Rel. Des. Lúcio Urbano, ac. de 15.05.1990, in Jurisp. Min. 110/187.
119 TJRJ, Ap. no 27.617, ac. de 22.11.1983, Rel. Des. Dorestes Baptista, in Rev. Forense 286/275;
    TJSP, AI no 57.434-1, ac. de 21.02.1985, Rel. Des. Gonçalves Santana, in RJTJSP 94/267;
    TJRS, Ag. no 592059463, Rel. Des. Alceu Binato de Moraes, ac. de 19.08.1992, in Rev. Julg.
    TJRS 157/237. "Ainda que o pagamento não esteja completo ou tenha o inventariante
    calculado mal o imposto, essas questões não podem ser tratadas e discutidas em arrolamento
    sumário" (STJ, 2a T., REsp no 927.530/SP, Rel. Min. Castro Meira, ac. 12.06.2007, DJU de
    28.06.2007, p. 897).
120 STJ, 2a Seção, CC. 15.367/SC, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 14.11.1995, in DJU de
    04.12.1995, p. 42.073.
121 STJ, Súmula no 161.
122 BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários, cit., no 180, p. 345; Couto e Silva, Comentários
    ao Código de Processo Civil, S. Paulo, Ed. RT, 1977, vol. XI, t. I, no 469, p. 412; MARCATO,
    Antônio Carlos. Op. cit., no 151.4, p. 152.
123 COUTO E SILVA. Op. cit., loc. cit.
124 OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado do Direito das Sucessões, cit., no 958, p. 909.
125 Op. cit., no 181, pp. 349-350. "Na hipótese de existirem bens sujeitos à sobrepartilha por
    serem litigiosos ou por estarem situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o
    inventário, o espólio permanece existindo, ainda que transitada em julgado a sentença que
    homologou a partilha dos demais bens do espólio" (STJ, 3a T., REsp. no 284.669/SP, Rel. Min.
    Nancy Andrighi, ac. de 10.04.2001, DJU de 13.08.2001, p. 152).
126 STJ, 3a T., REsp. no 311.506/AL, Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 18.06.2002, DJU de
    09.09.2002, p. 224.
127 TJRJ, 3a CC, Ag. no 105, Rel. Des. Moacy r Rebello, ac. de 25.03.1976, RP 5/370.
128 "Os honorários advocatícios de profissional contratado pela inventariante, em nome do
    espólio e no interesse comum dos herdeiros, constituem encargos da herança, e devem ser
    deduzidos de seu monte, ainda que alguns herdeiros estejam representados por advogados
    diversos" (1o TACiv.-SP, Ap. no 365.236, ac. de 19.12.1986, Rel. Juiz Oswaldo Caron, in
    RTJE 44/156); TJRS, Ap. no 595142183, Rel. Des. Einloft Pereira, ac. de 21.12.1995, in
    RJTJRS, vol. 175, t. II, p. 668. STJ, 3a T., REsp no 210.036/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter,
    ac. 19.02.2001 DJU de 09.04.2001, p. 353; RSTJ 138/369.
129 STF, RE 87.201, ac. de 03.12.1977, Rel. Min. Antônio Neder, in RTJ 85/302; RE 81.706, ac. de
    11.05.1976, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, in RTJ 79/960; RE 94.716, ac. de 26.10.1982, Rel.
    Min. Rafael May er, in RTJ 103/1.214; TJRS, Ag. no 597070325, Rel. Des. Eliseu Gomes
    Torres, ac. de 18.06.1997, in RJTJRS 183/235. STJ, 4a T., REsp no 324.085/RS, Rel. Min. Aldir
    Passarinho Júnior, ac. 26.02.2002, DJU 15.04.2002, p. 225.
130 TJSP, Ap. no 241.944, ac. de 17.04.1975, Rel. Des. Carlos Antonini, in RT 515/116; Ap. no
    58.346-1, ac. de 02.04.1985, Rel. Des. Toledo Cesar, in RJTJSP 95/148; TJSP, Ag. no
    153.216-1, Rel. Des. Ernani de Paiva, ac. de 12.09.1991, in RJTJSP 137/315.
131 TJSP, Ap. no 34.576-1, ac. de 08.09.1983, Rel. Des. Ney Almada, in RT 581/63; TJSP, Ap. no
    262.487-1, Rel. Des. Ruiter Oliva, ac. de 19.11.1996, in JUIS ­ Saraiva no 14. TJMG, 7a Câm.
    Cív., Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, ac. 04.07.2006, DJMG 1o.02.2007.
132 TJSP, Ap. no 241.701, ac. de 08.05.1975, Rel. Des. Alves Ferreira, in RT 510/125; TJRJ, Ag.
    no 1.669/92, Rel. Des. Sérgio Cavalieri, in ADV de 07.08.1994, no 66.300.
133 TJMG, AI 112, Rel. Des. Paula Mota, in Rev. Forense 85/712.
134 TJSP, AI 3.356-1, ac. de 17.06.1980, Rel. Des. Valentim Silva, in RT 544/103. No mesmo
    sentido: TJPR, Ap. no 758/77, in RT 523/234; TJMG, Ap. no 53.254, in DJMG de 13.02.1981;
    TJSP, AI 268.178-1, Rel. Des. Pinheiro Franco, ac. de 05.10.1995, in JUIS ­ Saraiva no 14.
    STJ, 3a T., REsp no 257.303/MG, Rel. Min. Pádua Ribeiro, ac. 12.11.2001, DJU de
    18.02.2002, p. 411.
135 TJMG, Ap. no 48.096, ac. de 09.05.1978, Rel. Des. Edésio Fernandes, in DJMG de
    22.06.1978; TJDF, Ap. no 74.973, Rel. Des. Estevam Carlos Lima Maia, ac. de 13.02.1995, in
    DJ de 15.03.1995, p. 2.857. STF, 2a T., RE no 81.413/MG, Rel. Min. Thompson Flores, ac.
    19.08.1975, RTJ 77/915; RF 306/192.
                                          Capítulo LXVII
                                  EMBARGOS DE TERCEIRO

                                    § 228. GENERALIDADES


      Sumário: 1.428. Conceito. 1.429. Natureza jurídica. 1.430. Requisitos. 1.431. Ato
      judicial atacável. 1.432. Penhora de bem alienado em fraude contra credores.
      1.433. Casos especiais. 1.434. Embargos a atos do juízo divisório. 1.435. Embargos
      do credor com garantia real. 1.435-a. Embargos e mandado de segurança.




1.428. Conceito

     O processo consiste numa relação jurídica que liga entre si o autor, o réu e o Estado-juiz, de
sorte que a sujeição aos efeitos dessa relação, evidentemente, não devem se fazer sentir além
das pessoas que a compõem.
     Nessa ordem de ideias, a sentença, que corresponde à prestação jurisdicional no processo de
conhecimento, só faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem
prejudicando terceiros (art. 472). Res inter alios iudicata tertio neque nocet neque prodest.
     Se isto é verdade quanto ao comando direto do julgado, o mesmo não se pode dizer das suas
consequências indiretas ou reflexas, que frequentemente atingem relações outras da parte com
terceiro, cuja eficácia prática estaria a depender justamente do direito discutido no processo.
     Daí a permissão para que o terceiro, mesmo não tendo sua relação jurídica discutida no
processo, nele possa intervir através de remédios como a assistência (art. 50) e o recurso de
terceiro interessado (art. 499), com o fito de coadjuvar uma das partes a obter sentença
favorável, e, com isso, indiretamente, buscar preservar seu interesse na conservação de situação
jurídica necessária à boa execução de seu direito (não litigioso) contra a parte assistida.
     Da mesma forma, no processo de execução, a atividade satisfativa do Estado posta à
disposição do credor se desenvolve por meio de uma relação jurídica em cujo polo passivo
figura o devedor. São, pois, os bens do devedor que haverão de ser atingidos pelas medidas
constritivas voltadas para a preparação e realização da prestação a que faz jus o credor. Só ele,
em princípio, há de sujeitar-se através de seus bens, presentes e futuros, à atividade sancionatória
desenvolvida na execução forçada.
     Ultrapassando o limite da responsabilidade executiva do devedor (art. 591), e sendo atingidos
bens de quem não é sujeito do processo, comete o poder jurisdicional esbulho judicial, que,
evidentemente, não haverá de prevalecer em detrimento de quem se viu, ilegitimamente,
prejudicado pela execução forçada movida contra outrem.
     Daí a existência dos embargos de terceiro, remédio processual que a lei põe à disposição de
quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de
apreensão judicial, em casos como o de penhora, arresto, sequestro, alienação judicial,
arrecadação, arrolamento, inventário, partilha etc. (art. 1.046).
      Enquanto, na intervenção assistencial, o terceiro se intromete em processo alheio para
tutelar direito de outrem, na esperança de, indiretamente , obter uma sentença que seja útil a seu
interesse dependente do sucesso da parte assistida, nos embargos, o que o terceiro divisa é uma
ofe nsa direta ao seu direito ou à sua posse, ilegitimamente atingidos num processo entre
estranhos.
      Na intervenção, portanto, o assistente apresenta-se como titular de um direito dependente ,
que, sem estar em jogo no processo, pode ser indiretamente prejudicado pela derrota da parte
assistida. Nos embargos, a defesa é de um direito autônomo do terceiro, estranho à relação
jurídica litigiosa das partes do processo primitivo e que, a nenhum título, poderia ser atingida ou
prejudicada pela atividade jurisdicional.
      Trata-se de remédio processual que o embargante utiliza para tutelar uma posição jurídica
material autônoma, distinta e incompatível com aquela que envolve os primitivos litigantes.1
      Aproximam-se os embargos de terceiro da ação interventiva denominada "oposição" (art.
56). Distinguem-se dela, todavia, porque a oposição é típica ação interligada de conhecimento,
voltada diretamente a discutir o direito ou a coisa disputada pelas partes da causa primitiva. O
opoente ataca diretamente a pretensão daquelas partes e procura contrapor-lhe um outro direito
capaz de excluir, em caráter prejudicial, tanto o do autor como o do réu. Já nos embargos de
terceiro, o objetivo visado não é o direito das partes em litígio, mas o ato estatal do juiz que
indevidamente constringiu ou ameaçou constringir bem de quem não era parte no processo. Não
há ataque ao direito nem do autor nem do réu, que poderão continuar a ser atuados,
normalmente, mesmo após o sucesso dos embargos de terceiro, o que não se passa quando é
procedente a oposição, já que a sentença aniquila todas as pretensões deduzidas pelas partes do
processo primitivo.
      Deve, destarte, o embargo de terceiro ser conceituado como a "ação proposta por terceiro
em defesa de seus bens contra execuções alheias".2

1.429. Natureza jurídica

     Como sempre ocorre com os procedimentos especiais, a ação de embargos de terceiro
engloba elementos heterogêneos, apresentando-se como figura complexa, onde se mesclam
traços de natureza jurídica múltipla.
     Há, entre eles, uma natural carga declaratória, em torno da ilegitimidade do ato executivo
impugnado. Há, também, um notável peso constitutivo, pois, reconhecido o direito do
embargante, revogado terá de ser o ato judicial que atingiu ou ameaçou atingir seus bens. Há,
enfim, uma carga de executividade igualmente intensa, porquanto a atividade jurisdicional não se
limita a declarar e constituir. Vai além e, tão logo reconhecido o direito do embargante, atos
materiais do juízo são postos em prática para liberar o bem constrito e pô-lo novamente sob a
posse e disponibilidade efetivas do terceiro. A atividade material ­ característica dos
procedimentos executivos lato sensu, como o da ação de despejo e dos interditos possessórios ­
está presente nos embargos de terceiro, já que, independentemente de uma posterior actio
iudicati, medidas concretas de efetivação do comando jurisdicional em prol do embargante são
atuadas de imediato, até mesmo em caráter liminar (art. 1.051).

1.430. Requisitos

     Os embargos de terceiro são manejáveis por senhor e possuidor e até mesmo apenas por
possuidor (art. 1.046, § 1o).
     Requisitos dessa medida, portanto, são o direito ou a posse do terceiro a justificar a exclusão
dos bens da medida executiva que se processa entre estranhos ao embargante.3
     Há quem veja nessa ação uma espécie de interdito possessório utilizável no âmbito das
turbações ou esbulhos judiciais. Seu âmbito, porém, é maior do que o dos interditos. Não se limita
à tutela puramente possessória. Na verdade, qualquer direito material incompatível com o ato
executivo pode ser arguido e protegido através da ação especial do art. 1.046 do Código de
Processo Civil.
     Como ensina Pontes de Miranda, "os embargos de terceiro são a ação do terceiro que
pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados ou por
outro modo constritos".4
     Enquanto os interditos se restringem à questão possessória, sendo-lhes estranha a questão
dominial, a sistemática dos embargos expressamente abrange o domínio ou qualquer outro
direito, real ou pessoal, que assegure ao embargante a posse sobre o bem indevidamente atingido
pela execução alheia.5
     Seguindo esse entendimento, a jurisprudência tem assentado que "são cabíveis embargos de
terceiro em favor de quem, embora não tendo a posse, é titular inquestionável do domínio de
bem que, por tal circunstância, não pode sofrer, no processo, apreensão judicial".6
Principalmente quando o ato impugnado tende à alienação judicial, como é o caso da penhora,
não teria sentido consentir na sua manutenção apenas pelo fato de o dono não contar com a posse
atual sobre o bem constrito. É, sem dúvida, o seu domínio que estará sendo ameaçado com a
perspectiva da expropriação judicial, e o remédio a seu alcance não pode ser outro senão os
embargos de terceiro.7
     Não cabe ao embargante, porém, imiscuir-se no processo alheio para discutir o direito das
partes ou os atos ali praticados. A função dos embargos é tão somente a de demonstrar o direito
do embargante e sua incompatibilidade com a medida judicial em curso no processo alheio.
Assim, o terceiro, não sendo parte na execução, não pode, por exemplo, alegar nulidade desta
nem irregularidade do título do exequente.8
     Em suma, o sucesso dos embargos subordina-se aos seguintes requisitos:
     a) existência de medida executiva em processo alheio; e
     b) atingimento de bens de quem tenha direito ou posse incompatível com a medida.
     Não basta, outrossim, ao embargante provar que não é parte no processo em que ocorreu a
constrição judicial atacada, pois há na lei casos em que se dá a chamada responsabilidade
executiva de terceiro. Cumpre-lhe, pois, comprovar que não é parte da execução nem seus bens
se acham legalmente alcançáveis pela atividade executiva alheia, ou seja, que não se acha
incluído nas situações previstas nos arts. 592 e 593. O que haverá de restar positivado é a
incompatibilidade do direito embargante com a execução pendente.
1.431. Ato judicial atacável

     Destinam-se os embargos de terceiro a impedir ou fazer cessar a turbação ou esbulho na
posse de seus bens por ato de apreensão judicial derivado de processo alheio, em casos como o
de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário
e partilha (art. 1.046).
     Os próprios termos do enunciado legal deixam claro que a relação nele contida é de caráter
meramente exemplificativo. Se o fim do instituto é preservar a incolumidade dos bens de terceiro
em face do processo de que não participa, qualquer ato executivo realizado ou ameaçado,
indevidamente, pode ser atacado por via dos embargos de terceiro.
     O dano temido é o que provém da atividade executiva da jurisdição. Com os embargos
impedem-se atos materiais do juízo na esfera do patrimônio de quem não deve suportar a
eficácia do processo alheio. Não é função desse remédio permitir a intromissão do terceiro no
processo de conhecimento para influir no julgamento da lide. Para tanto, o caminho disponível é
o da "oposição".
     Mas atacar ato executivo pode ocorrer não apenas no processo de execução forçada, pois
também no processo de conhecimento o juiz, eventualmente, pode determinar medidas
constritivas ou que tendem imediatamente à constrição de bens. Não importa, destarte, o tipo de
processo; o que é importante é definir a possibilidade de a medida ordenada pelo juiz influir sobre
o patrimônio alheio, afetando o direito ou a posse sobre bens de estranho à relação processual.
     O art. 1.048, ao cuidar do cabimento temporal dos embargos, menciona expressamente a
possibilidade de seu manejo ainda no curso do processo de conhecimento.
     A própria sentença, com que se encerra o processo de conhecimento, pode ela mesma ser
um ato executivo, como nas ações constitutivas e nas executivas lato sensu ( v.g., ações
possessórias e de despejo).
     Se o terceiro se sente ameaçado, em seus bens, pela sentença proferida contra outrem, não
precisa aguardar o ato concreto de execução do julgado.
     A ameaça, em si, já é a turbação de que fala o art. 1.046, pois leva o terceiro a se avizinhar,
diante da sentença, da sua natural eficácia constritiva. No caso de sentença constitutiva, ela
mesma produz de imediato o prejuízo ao direito do terceiro, representado pela invasão, indevida,
de sua esfera jurídica.
     Pela natureza dos embargos ­ remédio apenas de defesa do terceiro ­ é bom lembrar que
por seu intermédio não se invalida ou se desconstitui a sentença dada em processo alheio. Apenas
se impede que sua eficácia atinja o patrimônio de quem não foi parte na relação processual.
     Nesse sentido é irrelevante a circunstância de haver ou não passado em julgado a sentença.
A res iudicata é fenômeno que só diz respeito aos sujeitos do processo, pelo que não representa
empecilho algum à defesa do terceiro contra os efeitos da sentença.9
     Por fim, e desde que a enumeração do art. 1.046 é meramente exemplificativa, razão
alguma ocorre para justificar certa postura restritiva que busca limitar aos atos de apreensão e
depósitos judiciais (arresto, sequestro, penhora etc.) o cabimento dos embargos de terceiro,
excluindo de seu alcance casos como o dos mandados possessórios e de despejo. Esse
entendimento, francamente minoritário, agride a mens legis, que outra não é, segundo a tradição
de nosso direito, que a de impedir qualquer turbação ou esbulho judicial contra domínio ou posse
de quem não figura como parte no processo.
     A melhor doutrina e a jurisprudência dominante andam certas, portanto, quando admitem os
embargos de terceiro, entre outros casos, para impedir o cumprimento de mandados possessórios
e de despejo sempre que se demonstrar que estranhos ao processo estarão ameaçados pelo ato
executivo.10

1.432. Penhora de bem alienado em fraude contra credores

      Muito se discutiu sobre a possibilidade de manter a penhora sobre o bem fraudulentamente
alienado pelo devedor insolvente, mediante comprovação da fraude contra credores no próprio
bojo da ação de embargos de terceiro manejada pelo adquirente.
      Depois de muita vacilação, finalmente pacificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal no sentido de que a fraude à execução, por ato ineficaz (art. 592, no V), pode ser
incidentemente alegada e reconhecida no bojo dos embargos de terceiro. Não, porém, a fraude
contra credores, visto que, na sistemática do direito positivo brasileiro, cuida-se apenas de
negócio jurídico anulável (Cód. Civ. de 1916, arts. 106, 107 e 147, n o II; CC de 2002, arts. 158,
159 e 171, II).
      Se a aquisição, na espécie, não é nem nula nem ineficaz, a propriedade do bem cabe, de fato
e de direito, ao terceiro adquirente, enquanto não ocorrer a anulação do negócio fraudulento por
meio da competente ação pauliana (Cód. Civ. de 1916, art. 109; CC de 2002, art. 161).
      Ficando a responsabilidade executiva restrita aos bens do devedor (art. 591), não se sujeitam
à penhora os bens anteriormente alienados, ainda que em fraude dos credores existentes. E se os
bens, antes da ação pauliana, integram patrimônio diverso do sujeito à execução, irregular é a
penhora feita antes da adequada revogação do ato de disposição. Ajuizados os embargos de
terceiro, não seria possível ao credor invocar em singela contestação o que, pela lei, depende de
anterior ação e sentença constitutiva. Daí que, inquestionavelmente, não cabe, sem quebra da
sistemática do próprio tratamento legal da fraude, pretender solucionar semelhante conflito no
campo acanhado dos embargos de terceiro.
      Pode não ser esta a orientação mais simples e mais barata, mas é a que corresponde ao
direito positivo brasileiro. De tal sorte correta é a orientação atual do Pretório Excelso: "A ação
própria para anular o ato viciado por fraude contra credores é a pauliana, sendo incabível a
pretensão em via de embargos de terceiro, conforme se firmou na mais recente jurisprudência
do Plenário e das Turmas do STF."11 No STJ, a matéria já está até sumulada ( Súmula 195).

1.433. Casos especiais

      O art. 1.047 enumera, além dos exemplos do art. 1.046, mais dois casos especialmente
destacados para solução dentro do procedimento dos embargos de terceiro, que são:
      I ­ a defesa da posse turbada nas ações de divisão e demarcação; e
      II ­ a defesa da garantia real ameaçada por execução de outro credor do devedor comum.
      No primeiro inciso, o art. 1.047 cuida de tutela da posse propriamente dita e, no segundo, de
direito real, onde nem sequer se pode divisar qualquer tipo de posse para o embargante sobre a
garantia real como fundamento da pretensão de opor-se ao ato executivo.
1.434. Embargos a atos do juízo divisório

     Pondo fim a uma antiga polêmica sobre serem ou não admissíveis os embargos de terceiro
em face do juízo de divisão e demarcação, o Código de 1973, esposando a teoria da melhor
doutrina, dispôs, de forma expressa, que se prestam ditos embargos, além dos ataques aos atos
executivos comuns, também "para defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de
demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais preparatórios ou definitivos, da partilha ou da
fixação de rumos" (art. 1.047, no I).
     Os atos materiais, que preparam ou realizam a divisão e a demarcação, embora não sejam
atos propriamente de constrição judicial, são, sem dúvida, suficientes para molestar a posse de
terceiro sobre o terreno, não só pela presença física dos agentes do juízo e sua atividade técnica
no local, como também pela iminência de se transformarem em atos definitivos de adjudicação
de domínio e posse em favor de comunheiros e confrontantes pela conclusão do procedimento.
     É bom lembrar que o art. 1.047, I, do Código de Processo Civil, cuidou de definir, como
causa suficiente para justificar os embargos de terceiro, a simples realização de atos materiais da
divisão e demarcação em terras possuídas por estranhos ao processo. Mas não apenas tais atos
materiais de operações técnicas autorizam a interposição dos questionados embargos, já que
simples atos processuais como o arrolamento, inventário e partilha são suficientes, segundo o art.
1.046, para permitir os embargos de terceiro. Assim, basta existir um processo de divisão ou
demarcação, envolvendo uma área de terceiro, para que se considere como ameaça à sua posse,
ou ao seu domínio e posse, de forma a legitimar a reação do molestado, pela via dos embargos
de terceiro.
     No processo divisório, que é abrangente de atos executivos e de conhecimento, e que, depois
da sentença, ainda admite execução forçada para entrega de coisa certa, os embargos podem ser
admitidos desde o estágio de cognição até a consumação da execução forçada, pela efetiva
imissão de posse em favor do quinhoeiro ou da parte que promoveu a demarcação.
     O terceiro pode, desde logo, impedir o início dos trabalhos de campo, como pode, depois do
julgado, impedir a execução de entrega de coisa certa, tudo isso por meio de oposição dos
questionados embargos. Exaurido, porém, o procedimento, com a efetiva imissão de posse, só
pelas vias ordinárias poderá o terceiro prejudicado agir contra a violação que lhe acarretou o
juízo divisório.
     Admitem-se os embargos do art. 1.047, no I, tanto sobre todo o imóvel dividendo ou
demarcando como sobre uma porção certa e localizada dele.
     Têm legitimidade para propô-los os confinantes, nas hipóteses dos arts. 948 e 974, bem
como quaisquer outros estranhos que mantenham posse ad interdicta sobre o imóvel ou parte
dele. Em se tratando de comunheiro do prédio dividendo, sua posse pro diviso não é suficiente
para justificar os embargos de terceiro, visto que não impede a partilha nem é contrária à
natureza da própria comunhão a dissolver. Será essa posse localizada simplesmente levada em
conta entre os vários critérios de formação dos quinhões.
     Não se consideram, outrossim, terceiro os sucessores, a título singular ou universal, dos
comunheiros do imóvel submetido ao juízo divisório.
     Sobre o tema dos embargos de terceiro em face das ações de divisão e demarcação,
consulte-se, ainda, nosso Terras Particulares ­ Demarcação, Divisão e Tapumes , 2a ed., São
Paulo, Saraiva, 1986, nos 124, 214 e 327, pp. 194-195, 327-329 e 489-492.

1.435. Embargos do credor com garantia real

      É velha e ainda não solucionada a polêmica sobre a penhorabilidade, ou não, do bem
hipotecado ou gravado de outra garantia real, em ação do credor quirografário.
      Procurando tomar posição diante do conflito, o Código de 1973 adotou as seguintes
premissas:
      a) não incluiu o bem hipotecado ou gravado com outras garantias reais entre os bens
impenhoráveis (arts. 649 e 650);
      b) previu a obrigação do credor de promover a intimação do credor hipotecário, pignoratício
ou anticrético, sempre que o bem gravado fosse atingido pela penhora (art. 615, no II);
      c ) conferiu ao credor com garantia real embargos de terceiro para "obstar alienação
judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese" (art. 1.047, no II); e
      d) finalmente, limitou a defesa do exequente embargado, perante o credor com garantia
real, às alegações de "insolvência" do devedor, "nulidade" ou "inoponibilidade a terceiro" do
título do embargante e não alcance do gravame real sobre a coisa penhorada (art. 1.054).
      Desse conjunto normativo fácil é concluir que o novo Código se filiou à corrente antiga que
procura preservar da execução quirografária o objeto da garantia real dada a outro credor. Isto
porque a experiência da vida nos ensina que nem todo momento é adequado para uma útil venda
judicial, sendo mesmo frequentes os casos de arrematação ruinosa, a preços muito inferiores às
cotações de mercado, simplesmente por influência das circunstâncias da execução forçada.
      Procurou o legislador, por isso, preservar, quanto possível, o credor com garantia real das
vicissitudes da execução alheia, conferindo-lhe remédio processual para obstar a venda judicial,
quando não fosse ela do interesse do titular do direito real.
      Não deixou, porém, a venda judicial ao puro alvedrio do credor hipotecário, pignoratício ou
anticrético pois permitiu ao credor quirografário exequente impugnar os embargos dos primeiros
mediante invocação do estado de insolvência do devedor comum (art. 1.054, no I).
      Isto quer dizer que o credor hipotecário ou pignoratício, em princípio, pode impedir a
execução alheia sobre sua garantia real. Mas não pode fazê-lo se o devedor estiver em
dificuldades financeiras, de molde a evidenciar a inexistência de outros bens livres para
responder pela obrigação quirografária.
      Essa, a meu ver, é a única forma de conciliar sistematicamente os dispositivos do Código de
Processo Civil de 1973, os quais, ao mesmo tempo que não incluem os bens da garantia real entre
os impenhoráveis, conferem também embargos de terceiro ao titular daquela garantia para
obstar a arrematação dos mesmos bens quando penhorados por outrem. É que, provando-se a
insolvência do devedor executado, rejeitados serão os embargos do credor com garantia real.
Sendo, contudo, normal a situação do patrimônio do devedor, e podendo o credor quirografário
contar com outros bens para realizar a execução forçada, serão preservados aqueles vinculados à
garantia real.
      A insolvência de que fala o art. 1.054, no I, não é necessariamente a proveniente da
sentença de falência ou da sentença que abre a execução coletiva do devedor civil. Para repelir
os embargos do credor hipotecário ou pignoratício, bastará ao embargado demonstrar a situação
patrimonial deficitária do executado, ou a inexistência de outros bens livres a penhorar. Aliás,
pelo próprio Código, o simples fato de só possuir o devedor bens gravados já funciona como
presunção legal de insolvência (art. 750, no I).
     Em suma, "ainda que não esteja vencida a hipoteca, podem os credores quirografários
penhorar o bem gravado, se há insolvência ou se não há outros bens", como sempre ensinou a
melhor doutrina.12
     Nesse sentido foi a exegese a que chegou o STF quando assentou que, tendo sido o credor
hipotecário regularmente intimado do praceamento promovido pelo credor quirografário, "não
poderá impedir que se faça a arrematação, salvo se tiver alegado nos embargos e comprovado
que o devedor possui outros bens sobre os quais poderá incidir a penhora".13 Vale dizer que o
pressuposto da penhorabilidade, na espécie, é justamente não contar o credor quirografário com
outros bens do devedor para excutir. Desde que se demonstre a existência desses bens livres, o
credor hipotecário consegue êxito nos embargos destinados a liberar sua garantia real da
execução alheia.

1.435-a. Embargos e mandado de segurança

      A apreensão judicial de bem que não pertença às partes do processo, ou que afete a posse
legítima de terceiro, é, em si, um ato de autoridade ilegítimo ou abusivo. A relação jurídica
processual não autoriza o juiz, em princípio, ir além dos seus limites subjetivos e objetivos.
Portanto, se alguém que não é parte do processo sofrer turbação ou esbulho por decorrência de
ato judicial, e se contar com prova documental para demonstrar, de plano, a ilicitude de que foi
vítima, estará exatamente na hipótese em que a Constituição assegura a proteção por mandado
de segurança (CF, art. 5 o, LXIX). Com efeito, o que dispõe a Carta Magna, a propósito desse
remédio processual enérgico, é que ele será concedido (i) para proteger direito líquido e certo,
(ii) quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública.
      Diante, portanto, de um quadro como o exposto, o terceiro esbulhado ou turbado
judicialmente reunirá condições para se defender tanto pela via dos embargos de terceiros (CPC,
art. 1.046) como do mandado de segurança (CF, art. 5 o, LXIX). A hipótese é uma daquelas em
que a ordem jurídica põe à disposição da parte tutelas jurisidicionais diferenciadas todas aptas a
proporcionar-lhe o mesmo resultado jurídico. Ao interessado caberá optar por uma delas,
segundo suas conveniências e as particulares do caso concreto. A lei processual ao instituir um
procedimento, nem sempre o faz com o fito de transformá-lo na única via de acesso à justiça.
Mais de um remédio processual pode estar ao alcance do titular do direito lesado ou ameaçado
para buscar a tutela devida.
      A jurisprudência, por isso mesmo, tem assentado que "é lícito ao terceiro prejudicado
requerer mandado de segurança contra ato judicial, em lugar de interpor, conta ele, embargos de
terceiro"14. Nessa mesma linha, é de jurisprudência sumulada que "a impetração de segurança
por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso" (Súmula no 202
STJ). Mutatis mutandis, a situação é a mesma: o terceiro prejudicado pode impetrar mandado de
segurança, sem ser obrigado a se valer dos embargos do art. 1.046 do CPC, desde, é claro, que
reúna todos os requisitos previstos no art. 5o, LXIX, da Constituição. Além de tudo, é importante
lembrar que o tempo útil para manejo dos embargos de terceiro é diminuto e pode exaurir-se
antes daquele previsto para a ação de segurança (CPC, art. 1.048: no processo de conhecimento,
os embargos só podem ser opostos antes do trânsito em julgado da sentença, e, no processo de
execução só até 5 dias depois da arrematação). O acesso à justiça para o terceiro, se ficasse
sempre restrito aos embargos, restaria desnecessariamente prejudicado, quando estivessem
presentes os requisitos constitucionais do mandado de segurança.
     Mas, se o terceiro já opôs embargos, faltar-lhe-á interesse de agir para justificar a
impetração de mandado de segurança contra o mesmo ato judicial15.
     Ademais, é preciso estar atento a que o mandado de segurança é ação especialíssima, que
não conta com dilação probatória ao longo de seu processamento. A prova das alegações do
impetrante tem de ser pré-constituída, para conferir líquidez e certeza, ao direito para o qual se
postula a tutela. Logo, se o interessado não conta com esse tipo de prova, somente pela via dos
embargos de terceiro poderá atacar o ato judicial abusivo.
                                     § 229. PROCEDIMENTO


      Sumário: 1.436. Legitimação ativa. 1.437. Legitimação passiva.                   1.438.
      Oportunidade. 1.439. Competência. 1.440. Procedimento. 1.441. Sentença.




1.436. Legitimação ativa

     Conforme o texto do art. 1.046, a legitimidade para propor embargos de terceiro cabe a
quem não figura como parte no processo pendente e, não obstante, sofre esbulho ou turbação na
posse de seus bens por ato de apreensão judicial.
     A questão, porém, não se restringe à singela verificação de estar ou não o embargante
figurando em um dos polos da relação processual preexistente, pois a própria Lei, nos §§ do art.
1.046, indica situações em que o embargante, mesmo figurando como parte no processo, pode
manejar com êxito os embargos de terceiro. E, por outro lado, várias são as situações em que
uma pessoa se sujeita a atos executivos sem ter sido parte no processo em que se emitiu a ordem
de constrição judicial (sucessor, sócio solidário etc.).
     Correta, portanto, a lição de Pontes de Miranda, para quem aquele que não foi parte no
processo, a que alude o art. 1.046, deve ser entendido como "aquele que não participa da eficácia
do ato judicial".16 Em outras palavras, "é preciso, para embargar como terceiro, que não tenha
ele participado do juízo, nem a respeito dele tenha força ou efeito o julgado".17
     "No fundo, os embargos de terceiro são ação para que o juiz respeite os princípios
concernentes à eficácia das sentenças, notadamente aos seus limites."18
     Eis alguns exemplos de pessoas que conservam a legitimidade para os embargos, embora
tenham participado do processo primitivo:
     a) o substituto processual, isto é, aquele que litiga em nome próprio, mas na defesa de direito
alheio, já que a eficácia do julgado deverá atingir a parte em sentido material (o titular do direito
defendido pelo terceiro);19
     b) o assistente , que figura no processo, mas defende direito apenas do assistido;20
     c ) o que figurou como parte no processo, mas defende bens que, pelo título de sua aquisição
ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial (art. 1.046,
§ 2o).21 Assim, por exemplo, o devedor que sofre penhora sobre bens inalienáveis ou bens cuja
posse é detida em nome de terceiro, como a do credor pignoratício ou do arrendatário; ou, ainda,
o caso do coobrigado que foi excluído da corresponsabilidade na sentença e, não obstante, tem
seus bens alcançados na execução do julgado; e
     d) a mulher casada que, na execução do marido, foi intimada da penhora, e nos embargos
defende, em nome próprio, sua meação, os bens dotais, os próprios e os reservados (art. 1.046, §
3o).
      Com relação à situação do cônjuge, cumpre distinguir entre o consorte que, como devedor
solidário, figura como parte desde o início do processo (hipoteca, aval, fiança, ou qualquer outro
tipo de vínculo que o sujeite como devedor ao lado do executado) e aquela situação em que,
recaindo a penhora, na execução contra um dos cônjuges, sobre bem imóvel, veio o outro a
integrar o processo por força de sua obrigatória intimação (art. 655, § 2o).
      Na primeira hipótese, como corresponsável pela dívida exequenda, não é possível divisar
legitimidade da mulher para agir como terceira. Sua defesa terá de ser em torno da existência ou
não de seu débito, o que, naturalmente, só se poderá fazer nos embargos normais de devedor.
      Na segunda hipótese, a mulher torna-se litisconsorte necessária do marido, mas apenas no
que toca à excussão do bem imóvel do casal. Duas relações materiais, no entanto, se acham
presentes paralelamente: a do marido com o credor, que é o objeto da execução, e a da mulher
sobre sua meação ou seus bens reservados, que deve ser oposta ao credor, por se tratar de
vínculo de direito real estranho à responsabilidade executiva do devedor.
      Assim, para discutir o título, a dívida e a regularidade do processo executivo, a mulher agirá
na qualidade de litisconsorte do marido e terá de se valer dos embargos de devedor. Mas, para
defender os bens reservados ou sua meação, o caminho normal serão os embargos de terceiro
(art. 1.046, § 3o), ainda que tenha sido intimada da penhora e tenha assumido a condição de
litisconsorte passiva do processo executivo. É que, ao defender ditos bens, o título jurídico
invocado pela mulher é diverso do que se achava envolvido no processo de cobrança do débito do
marido. Embora parte na execução, a mulher se apoiará em título jurídico que tornará seus bens
particulares inatingíveis pela execução da dívida do marido.
      Diante de uma só execução, haverá ensejo para mulher participar tanto de embargos de
devedor como de embargos de terceiro, mas com conteúdos diferentes.22
      Tendo, assim, legitimidade para propor ambos os tipos de embargos, e não havendo
profunda diversidade de rito entre eles, nada impede que a mulher utilize os embargos à
execução, desde logo, seja para atacar o título do credor, seja para defender sua meação, seja
para ambas as finalidades. O que, todavia, não se tolera é que, tendo perdido a oportunidade dos
embargos de devedor, venha a mulher a se prevalecer dos embargos de terceiro para discutir o
mérito da dívida ou dos atos executivos, porque isso é matéria exclusiva dos primeiros embargos,
os quais estariam preclusos depois de exaurido o prazo assinado pela lei para seu manejo.23 Na
união estável, também "a companheira que possui patrimônio comum com o devedor dispõe de
embargos de terceiro para opor-se à constrição causada sobre a sua meação por execução
movida ao segundo".24
      A par dos casos de partes do processo executivo que se legitimam a propor os embargos de
terceiro, há também aqueles em que a pessoa, mesmo sem ter figurado diretamente no processo,
não se considera terceiro para impedir o ato executivo.
      São exemplos dessa hipótese:
      a) o sucessor da parte, a título universal ou singular, que tenha adquirido o bem litigioso no
curso do processo (CPC, art. 592, V);25
      b) o que foi chamado à autoria e não interveio;26
      c ) o sócio solidário, na execução de sentença contra a sociedade (CPC, art. 592, II).
     Com relação ao sócio, é bom de ver que, não havendo corresponsabilidade, legítima será
sua atuação por meio de embargos de terceiro para impedir que sejam penhorados bens
particulares na execução de débito da sociedade.27 Também o contrário é verdadeiro: a
sociedade pode embargar de terceiro para defender bens sociais atingidos pela execução contra
o sócio. A pessoa da sociedade, seu patrimônio e suas responsabilidades normalmente não se
confundem com a pessoa do sócio, seus bens particulares e sua responsabilidade.
     Um caso muito frequente na jurisprudência é o do promissário comprador de imóvel. Se
dispõe de título inscrito no Registro Imobiliário, acha-se na titularidade de direito real e, assim,
pode opor essa posição jurídica ao exequente que penhora o bem por dívida do promitente
vendedor, visto que a oponibilidade erga omnes é característica de todo direito real.
     Se, todavia, o compromisso não foi levado a registro, uma antiga jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal entendia que a relação meramente pessoal estabelecida entre os contratantes
não poderia ser utilmente invocada em embargos de terceiro, por sua inoponibilidade ao
exequente. Nem mesmo a posse do promissário comprador era tida como capaz de legitimar a
oposição à penhora formalizada sobre a propriedade do promitente vendedor. Nesse sentido,
dispunham a Súmula no 621 do STF e numerosos precedentes jurisprudenciais.28
     Dentro da mesma orientação, a Suprema Corte considerava ser inviável o uso de embargos
de terceiros pelo comprador que, mesmo contando com escritura pública anterior à penhora, não
tivesse providenciado a transcrição no Registro de Imóveis.29
     Porém, com a instalação do Superior Tribunal de Justiça, a exegese pretoriana sofreu
radical mudança de rumo. A tese que passou a vigorar é a que consta da Súmula no 84 do STJ,
segundo a qual " é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse
advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro". O
fundamento dessa exegese, que hoje vigora plenamente, é que o confronto entre a penhora e a
posse não atinge o nível do direito real, já que tanto o credor como o promissário comprador
agem em juízo com base em relações obrigacionais apenas. Por isso, não há razão para
prevalecer a constrição judicial diante da posse do terceiro embargante, se esta for anterior à
penhora.30
     Segundo a mesma linha de argumentação, fixou-se o entendimento no STJ de que o
comprador, com posse efetiva sobre o imóvel adquirido, tem legitimidade para invocar a tutela
dos embargos de terceiro, " independentemente da circunstância de que a escritura pública de
compra e venda não tenha ainda sido levada a registro".31 Igual orientação tem sido aplicada em
favor do cônjuge, do herdeiro e do donatário, quando se opõem à penhora ocorrida antes do
registro da partilha32 ou da escritura de doação.33
     Urge, porém, atentar para um detalhe: a posse do promissário comprador, do adquirente e
de qualquer outro titular sem título inscrito no Registro Imobiliário pressupõe que o ato constritivo
embargado esteja fundado em direito pessoal. Se se tratar de execução hipotecária, não haverá
lugar para arguir posse meramente contratual, visto que os direitos reais são oponíveis erga
omnes e contra tal eficácia não prevalecem os direitos pessoais, nem tampouco a posse deles
oriunda.

1.437. Legitimação passiva
     Os embargos de terceiro visam a neutralizar a eficácia de ato judicial emanado de outro
processo. São, pois, sujeitos passivos dessa ação todos os que, no processo originário, têm
interesse nos efeitos da medida impugnada. Em princípio, não há de se distinguir entre autor e
réu, para esse fim. Na execução, por exemplo, os atos executivos são de imediato interesse do
credor, pelo que não se pode atacá-los sem que o exequente seja citado a defender-se. Mas pode
acontecer que o ato de garantia da execução se fez por nomeação do próprio devedor, que,
assim, também terá legitimidade para figurar no polo passivo da ação de embargos de
terceiro.34
     Em cada caso, portanto, haverá de pesquisar-se a quem interessa a medida atacada, para
fixar-se o polo passivo dos embargos, não sendo raro o caso de litisconsórcio passivo entre todos
os sujeitos do processo primitivo.35

1.438. Oportunidade

      Dispõe o art. 1.048 sobre a oportunidade de que dispõe o terceiro para fazer uso dos
embargos, tratando separadamente as hipóteses de atos derivados do processo de conhecimento e
de atos próprios do processo de execução:
      a) se a turbação ocorre no curso de processo de conhecimento, o terceiro pode opor
embargos enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença;
      b) se a moléstia aos bens do estranho se dá em processo de execução, a oportunidade dos
embargos vai até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas nunca após a
assinatura da respectiva carta.
      O trânsito em julgado é apontado pelo art. 1.048 apenas como marco temporal, já que para
o estranho à relação processual não se forma a res iudicata. Assim, mesmo depois de
ultrapassado o dies ad quem assinalado na lei, ao terceiro sempre estará facultado o uso das vias
ordinárias para reivindicar o bem constrito judicialmente. Apenas não poderá se valer da via
especial dos embargos disciplinados pelo art. 1.046. Por isso, está assente na doutrina o
entendimento de que nenhum terceiro está jungido à obrigação ou ônus de usar dos embargos.
Trata-se de simples faculdade que a lei lhe confere, cuja não utilização em nada afeta o direito
material do interessado.36
      Quanto à ação de execução, o art. 1.048 referiu-se expressamente aos atos de expropriação
próprios da execução por quantia certa (arrematação, adjudicação e remição). Mas é claro que
os embargos cabem também nas execuções de obrigação de dar. E nesse caso o dies ad quem
para uso desse remédio processual irá até cinco dias do ato final de entrega do bem ao credor,
isto é, do termo de entrega definitiva do bem, a que alude o art. 624.
      Quando for o caso de procedimentos mistos, como os interditos possessórios e a ação de
despejo, em que a cognição e a execução se mesclam numa única relação processual, o trânsito
em julgado da sentença nem sempre será o marco final da utilização dos embargos de terceiro.
É que, se não houver medida liminar, a ação não se encerra enquanto não for expedido e
cumprido o mandado cuja expedição determinou a sentença. Aí, cumprido esse mandado,
contar-se-ão os cinco dias referidos no art. 1.048 para as execuções forçadas. Se, porém, houve a
liminar e a sentença final se limitou a tornar definitiva a reintegração ou manutenção promovida
initio litis, o prazo útil do manejo dos embargos se extinguirá com o trânsito em julgado, porque aí
a relação processual se exaurirá em tal momento.
     É de lembrar-se que, nas execuções forçadas, o retardamento da expedição da carta de
arrematação, adjudicação ou remição não dilata o prazo do art. 1.048, que será sempre vencível
no quinto dia após a lavratura do respectivo auto. Mas, se houver antecipação da carta, dar-se-á o
abreviamento do prazo.
     Por fim, é de ver-se que os prazos do art. 1.048 são objetivamente traçados pelo legislador
em função de atos ou termos do processo, de sorte que é irrelevante saber se e quando o terceiro
tomou conhecimento da medida constritiva de seus bens. A fluência e exaustão desses prazos
legais independe da ciência efetiva do terceiro interessado.

1.439. Competência

     Constituem os embargos de terceiro uma nova ação e uma nova relação processual. Não se
trata de simples interferência do terceiro prejudicado no processo pendente. Há, porém, um
vínculo de acessoriedade entre os embargos e o feito onde ocorreu o esbulho judicial sobre bens
do estranho ao processo.
     Por isso, dispõe o art. 1.049 que os embargos de terceiro são distribuídos por dependência ao
mesmo juiz que ordenou a apreensão. Em se tratando de causa derivada de outra, quer a lei que
o ato judicial impugnado seja revisto pelo próprio juiz que o determinou.
     Surge uma certa dificuldade de aplicação prática do art. 1.049 quando a apreensão judicial
se dá através do cumprimento de carta precatória. Quem seria o juiz competente para os
embargos de terceiro: o deprecante ou o deprecado? O problema tem de ser solucionado à luz do
caso concreto, pois a apreensão de determinado bem tanto pode ser atribuída à ordem do
deprecante como do deprecado.
     Se a ordem deprecada através da carta foi genérica, como a de citação do devedor para
pagar em 24 horas sob pena de penhora, a escolha e apreensão de certos e determinados bens do
devedor é, sem dúvida, ato ordenado e presidido pelo juiz que dá cumprimento à deprecação.
Logo, se houver violação à posse ou domínio de terceiro, os embargos deverão ser dirimidos pelo
juiz deprecado, pois o ato de apreensão partiu dele. Quando, porém, a carta precatória já é
expedida pelo deprecante com a especificação do bem a ser apreendido, como, v.g., nas
execuções hipotecárias e nas buscas e apreensões, o deprecado age, na verdade, como simples
executor material de deliberação do deprecante. Então, os embargos de terceiro terão de ser
aforados e dirimidos perante o juízo de origem.37
     Em qualquer caso, se os autos da precatória retornaram ao juízo deprecante com a
diligência cumprida, sem que o terceiro tivesse manifestado seus embargos, a competência,
então, se firma no juízo da causa, visto que o juízo deprecado já exauriu sua função no
processo.38

1.440. Procedimento

    A petição inicial dos embargos, como acontece com as ações em geral, deve satisfazer as
exigências do art. 282. Para obtenção de medida liminar, a inicial será instruída com documentos
que comprovem sumariamente a posse do autor, sua qualidade de terceiro e o rol de
testemunhas, se necessário (art. 1.050).
      O valor da causa é o dos bens cuja posse ou domínio disputa o embargante. Em se tratando
de bem imóvel, é de aplicar-se, analogicamente, o disposto no art. 259, no VII, que manda
atribuir às reivindicatórias o valor correspondente à "estimativa oficial para lançamento do
imposto".
      Trata-se de ação acessória, mas de conteúdo próprio, pelo que correrão os embargos em
autos apartados da ação originária (artigo 1.049).
      Como ocorre com os interditos possessórios, a ação de embargos de terceiro admite medida
liminar de manutenção ou reintegração de posse em favor do embargante, que, no entanto, se
subordina à prestação de caução, para assegurar a devolução dos bens com os respectivos
rendimentos, na hipótese de final improcedência do pedido do terceiro (art. 1.051). Sem essa
garantia, não há tutela in limine litis para a posse do embargante. Os bens permanecerão sob a
medida judicial constritiva até a sentença, mas não se realizarão atos de alienação ou de
execução que importem transferência definitiva de domínio ou de outro direito real sobre eles.
      Se os embargos atingem todos os bens ligados ao processo principal, o curso deste ficará
suspenso enquanto não se julgar o pedido do terceiro. Sendo apenas parciais, o processo
originário poderá prosseguir, mas limitado aos bens não alcançados pelos embargos de terceiro
(art. 1.052).
      A exemplo dos interditos possessórios, a citação do embargado pode ocorrer antes ou após o
deferimento da medida liminar (art. 928). Caso exista prova documental suficiente, o juiz
deferirá a manutenção ou reintegração e, após cumprido o mandado, será citado o réu para sua
defesa. Inexistindo semelhante prova, a medida liminar dependerá de justificação testemunhal
que será precedida da citação, contando-se o prazo de defesa a partir da intimação do decisório a
respeito da justificação (art. 930, parágrafo único, analogicamente).
      Note-se que a medida liminar é uma faculdade e não uma condição de procedibilidade na
ação de embargos. O terceiro pode dispensá-la ou pode prosseguir no feito, para tentar melhor
prova de sua posse ou direito, mesmo quando improcedente a justificação inicial.
      A caução para recebimento inicial dos bens, por parte do embargante, pode ser
sumariamente efetuada dentro dos próprios autos dos embargos. Sobre sua pretensão será ouvido
o embargado e, não havendo objeção séria, lavrar-se-á o competente termo. Se houver dissídio
grave em torno da caução, o incidente será processado em apenso, de acordo com o rito dos arts.
826 e segs.
      A lei não regulava a forma de citação do réu; por isso, a jurisprudência, por analogia,
admitia que a diligência se cumprisse por meio de intimação do advogado que representava o
embargado ou os embargados no processo principal. De fato, não havia razão para tratamento
mais rigoroso com esta ação acessória do que com os embargos do devedor, com a
reconvenção, com a oposição e com a habilitação, casos análogos de ações incidentais ou
acessórias em que a lei se contenta com a citação ou intimação do procurador nos autos do
processo principal (arts. 740, 316, 57 e 1.057, parágrafo único).39 Com a Lei 12.125/2009, que
acrescentou o § 3o ao art. 1.050, tornou-se certo que a cientificação, nos embargos de terceiro, se
faz por intimação do advogado e só será pessoal na raríssima hipótese de não ter ele procurador
constituído nos autos da ação principal.
      O prazo para contestação é de 10 (dez) dias e o procedimento que se segue após a litis
contestatio é o sumário das ações cautelares (arts. 1.053 e 803). Não havendo contestação, o juiz
decide desde logo, em cinco dias, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pelo embargante.
Se houver resposta, e se houver prova oral a colher, haverá audiência de instrução e julgamento.
Caso contrário, dar-se-á o julgamento antecipado da lide, segundo a prova documental disponível
(art. 330).
      Em face da sumariedade dos embargos, não comportam eles nem reconvenção, nem ação
declaratória incidental.40 Versando, porém, os embargos sobre bens já submetidos à
arrematação, o arrematante tem legitimidade para intervir como assistente do credor
embargado.41

1.441. Sentença

     A sentença que acolhe os embargos é de eficácia executiva imediata. Se houver medida
liminar, transformar-se-á em definitiva, liberando-se a caução em favor do autor. Se não houver,
expedir-se-á a ordem para imediata cassação da medida constritiva e liberação dos bens
indevidamente apreendidos.
     Em se tratando de ação sumária que ataca apenas o ato de turbação ou esbulho contido na
medida judicial impugnada, não há coisa julgada em torno do domínio disputado pelo
embargante. Em ação ordinária, poder-se-á reabrir discussão mais ampla sobre o tema.42
     O recurso cabível é a apelação, que não tem efeito suspensivo quando os embargos opostos
pelo terceiro à execução são julgados improcedentes (art. 520, no V).
     Versando a causa sobre pretensão litigiosa do terceiro, a sentença que a resolve tem de
impor à parte vencida os encargos da sucumbência, ou seja, despesas processuais e honorários
advocatícios do vencedor (art. 20).
     Alguma controvérsia têm provocado aqueles casos em que o ato constritivo parte de oficial
de justiça, sem anuência ou ciência do exequente. Muitas vezes, o terceiro utiliza os embargos
em situação de total desnecessidade, pois, se o credor fosse informado do ocorrido a tempo,
evidentemente concordaria com a imediata liberação do bem irregularmente apreendido pelo
oficial de justiça. Preferem, no entanto, pessoas inescrupulosas, o pronto ajuizamento dos
embargos, com propósito escuso de locupletarem-se com as verbas da sucumbência.
     Certo que, em princípio, o reconhecimento, por parte do exequente, do direito do terceiro
embargante, funciona como hipótese de julgamento da lide pelo mérito, com o consectário de
responder o demandado pelas custas e honorários advocatícios despendidos pelo terceiro (arts. 20
e 26).
     Se, porém, nenhuma oportunidade se deu ainda ao embargado para conhecer do ato
realizado por iniciativa apenas do oficial de justiça, sem nomeação ou mesmo sem ciência do
exequente, e este, logo ao tomar conhecimento da medida impugnada, através dos embargos,
reconhece prontamente o direito do embargante e pede o levantamento da penhora, não é justo
imputar ao primeiro, em tal circunstância, o ônus da sucumbência, porquanto o incidente
decorreu de um ato judicial que não lhe pode ser atribuído a título algum. A falha, in casu, seria
apenas do aparelhamento judiciário e só o Poder Público haverá de responder por suas
consequências.43
     Para obviar problemas como esse ­ já escrevemos alhures ­ e mesmo para evitar inúteis ou
desnecessários ajuizamentos de embargos de terceiro, de lege ferenda seria recomendável
condicionar o manejo desse remédio processual a um prévio pedido de liberação do bem,
formulado através de simples petição nos autos principais. Somente quando o exequente não
concordasse com a liberação sumária é que o terceiro estaria legitimado a propor a ação de
embargos. Com isso, atender-se-ia ao princípio de economia processual, tão valorizado pelo
direito formal de nossos tempos.44
      Aliás, mesmo sem expresso tratamento legislativo da matéria, a jurisprudência reconhece
que o terceiro, cujo bem foi penhorado por iniciativa exclusiva do oficial de justiça, pode pedir a
desconstituição da penhora através de simples petição, não sendo, pois, caso de embargos de
terceiro.45


Fluxograma no 78
1   BORSELLI, Edgardo. Novíssimo Digesto Italiano, verbete "Opposizione di terzo (Diritto
    Processuale Civile)", Torino, UTET, 1965, vol. 11, p. 1.079.
2   LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução, 3. ed., S. Paulo, Saraiva, 1968, no 47, p. 86;
    PRATA, Edson. Embargos de Terceiro, S. Paulo, LEUD, 1987, p. 19.
3   LIEBMAN. Op. cit., no 47, p. 88.
4   PONTES DE MIRANDA. Tratado das Ações, S. Paulo, Ed. RT, 1976, t. VI, § 18, p. 180.
5   BARROS, Moraes e Hamilton. Comentários ao Cód. de Processo Civil, 2. ed., Rio, Forense,
    1980, vol. IX, no 186, p. 361.
6   TJPR, Ap. no 825/77, ac. de 14.02.1979, Rel. Des. Jorge Andriguetto, in RT 538/175; STF, AI
    78.325-3, ac. de 13.05.1980, Rel. Min. Xavier Albuquerque, in RT 542/259.
7   É da tradição de nosso processo civil a defesa do domínio, e não apenas da posse, através dos
    embargos de terceiro. Desde as Ordenações Filipinas se achava assente entre seus intérpretes
    que os direitos reais são tuteláveis por esses embargos (Pêgas, Resolutiones Forenses, I, 374).
    "A pretensão a embargar, por parte do terceiro que tem domínio, e não tem posse, ou a tem,
    entra na classe das pretensões a embargar como terceiro por turbação ou esbulho do direito"
    (Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 232). Exemplo clássico de admissão de embargos por
    terceiro sem posse, é o do credor hipotecário, expressamente previsto no art. 1.047, II, do
    CPC.
8   Liebman, op. cit., no 47, p. 88, TJPR, Ap. no 940/78, ac. de 19.03.1979, Rel. Des. Wilson
    Reback, in RT 536/154; TJSC, Ap. no 49.003, Rel. Des. Francisco Borges, ac. de 07.11.1996, in
    Jurisp. Cat. 77/248; 2o TACivSP, 10a C., Ap. no 534010-00/3, Rel. Juiz Souza Moreira, ac. de
    07.04.1999, RT 766/285; STJ, 3a T., REsp. no 54.725-3/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de
    13.12.1995, DJU 25.03.1996, p. 8.574. Está assente na jurisprudência que os embargos de
    terceiro, tendo o âmbito limitado pela lei (CPC, art. 1.046 e 1.047), não se prestam, por
    exemplo, à discussão de matéria própria dos embargos à execução, ou de matéria de
    "interesse único da executada" e não do embargante (2a TACivSP, 10a Câm., Ap. c/Rev. no
    524010-00/3, Rel. Juiz Souza Moreira, ac. 07.04.1999, RT 766/285), como a arguição de
    pagamento da dívida exequenda (STJ, 3a T., REsp no 54.725-3/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro,
    ac. 13.12.1995, DJU de 25.03.1996, p. 8.574), ou a prescrição da obrigação litigiosa (STJ, 2a
    T., REsp no 60.284/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 03.04.2003, DJU de
    12.05.2003, p. 236).
9   2o TACiv.SP, Ap. no 82.667, ac. de 30.11.1978, Rel. Alair Loureiro, in RT 524/176. O fato de
    o art. 1.048 do CPC prever a oponibilidade dos embargos de terceiro, "enquanto não
    transitada em julgado a sentença", quer dizer apenas que esse remédio processual pode ser
    usado para impedir o pronunciamento de um decisório contra o direito de um estranho à
    relação processual. Se a sentença for condenatória, ou tiver força de título executivo, o
    terceiro prejudicado não terá sofrido prejuízo (preclusão) por não ter usado os embargos de
    terceiro antes da coisa julgada. Continuará com legitimidade para embargar posteriormente
    a execução que vier a ser manejada para dar cumprimento ao título judicial. Essa faculdade
    permanecerá em aberto até cinco dias "depois da arrematação" (CPC, art. 1.048. in fine ). É
     nesse sentido que a jurisprudência afirma serem ajuizáveis os embargos de terceiro até
     mesmo depois de transitada em julgado a sentença (STJ, 4a T., REsp no 4.004/MT, Rel. Min.
     Fontes de Alencar, ac. 03.09.1996, DJU de 29.10.1996, p. 41.619; STJ, 3a T., REsp no
     169.441/RS, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 14.10.1999, DJU de 13.09.1999, p. 140).
10   TJSP, AI 173.975, ac. de 27.09.1968, Rel. Des. Dimas de Almeida, in Rev. Forense 229/157;
     Ap. no 198.546, ac. de 27.03.1973, Rel. Des. Xavier Homcich, in RT 457/61; TJMS, AI
     37.831, ac. de 05.05.1981, Rel. Des. Túlio Medina Martins, in RT 555/206; 1o TACiv. SP, Ap.
     no 232.697, ac. de 08.06.1977, Rel. Andrade Vilhena, in RT 503/143; Ap. no 265.466, ac. de
     11.12.1979, Rel. Carlos Ortiz, in RT 539/126; 2o TACiv. SP, Ap. no 82.667, ac. de 30.11.1978,
     Rel. Alair Loureiro, in RT 524/176; Ap. no 169.515-0, ac. de 13.08.1984, Rel. Fraga Teixeira,
     in RT 591/160; 2o TACiv.-SP, Ap. no 383.723-00/0, Rel. Juiz Eros Piceli, ac. de 15.12.1993, in
     JTACiv.SP 148/198; STJ, 3a T., REsp. no 38.881/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de
     16.11.1993, RSTJ 58/399; STJ, 4a T., REsp. no 4.004/MT, Rel. Min. Fontes de Alencar, ac. de
     03.09.1996, DJU 29.10.1996, p. 41.649; STJ, 3a T., REsp no 298.815/GO, Rel. Min. Nancy
     Andrighi, ac. 18.12.2001, DJU de 1o.03.2002, RT 801/160.
11   STF, RE 102.564, ac. de 03.08.1984, Rel. Min. Rafael May er, in DJU de 31.08.1984, p.
     13.941; RE 95.317-5, ac. de 16.05.1984, Rel. Min. Cunha Peixoto, in DJU de 30.11.1984, p.
     20.442; RE 93.474, ac. de 18.05.1984, Rel. Min. Djaci Falcão, in RTJ 110/674; RE 80.834, ac.
     de 24.06.1983, Rel. Min. Aldir Passarinho, in RTJ 108/596; RE 102.878-5, ac. de 28.09.1984,
     Rel. Min. Francisco Rezek, in DJU de 26.10.1984, p. 18.003; RE 98.584, ac. de 16.05.1984,
     Rel. Min. Néri da Silveira, in RTJ 113/1.198; RE 110.760-0, ac. de 08.05.1987, Rel. Min. Célio
     Borja, in Boletim-COAD/1987, no 26, p. 444; RE 86.173, ac. de 27.11.1979, Rel. Min. Décio
     Miranda, in Juriscível 96/77. Assim também entende o STJ: ED no REsp. 46.192-2/SP, Rel.
     Min. Nilson Naves, ac. de 09.03.95, in DJU de 05.02.96, p. 1.341.
12   PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, 2. ed., Rio, Borsói, vol. XX, § 2.557, p.
     381; Humberto THEODORO JÚNIOR, Processo de Execução, 12. ed., S. Paulo, LEUD, pp.
     372-373; FULGÊNCIO, Tito. Direito Real de Hipoteca, 2. ed., Rio, Forense, 1960, p. 154;
     SANTOS, Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, 8. ed., 1958, vol. X, p. 319; STJ, 3a
     T., REsp no 578.960/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 07.10.2004, DJU de 08.11.2004, p.
     226.
13   STF, RE 102.257, ac. de 15.05.84, Rel. Min. Soares Muñoz, in RTJ 110/912, e RT 593/276;
     TJSP, Embs. 79.971-2, Rel. Des. Carlos Alberto Ortiz, ac. de 12.08.1985, in RJTJSP 96/313;
     1o TACiv.SP, Ap. no 431.718-8, Rel. Juiz Guimarães e Souza, ac. de 22.10.1990, in Adcoas
     1991, no 132.606.
14   STJ ­ 3a T., RMS 24.293/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 23.10.2007, DJU
     05.11.2007, p. 263. STJ ­ 3a T., RMS 4.847/MG, Rel. Min Cláudio Santos, ac. 12.12.1994, DJU
     20.03.1995. Em sentido contrário: STJ ­ 1a T., RMS 24.487/GO, Rel. Min. Luiz Fux, ac.
     16.11.2010, DJe 01.12.2010; STJ ­ 3a T., RMS 10.096/BA, Rel. Min. Menezes Direito, ac.
     16.08.1999 DJU 04.10.1999, p. 52; STJ ­ 4a T, RMS 23.095/RJ, Rel. Min. Quaglia Barbosa, ac.
     15.03.2007, DJU 16.04.2007, p. 200. A resistência ao mandado de segurança, todavia, parece
     ter sido lastreada no cabimento ou necessidade de provas mais amplas para solucionar a
     pretensão do terceiro. Não há razão, data venia, para impedir o mandamus quando o terceiro
     dispõe de prova documental plena da violação cometida contra seu direito líquido e certo, ou
   quando a questão em debate é puramente de direito.
15 STJ ­ 3a T., RMS 23.748, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 02.08.2007, DJU
   13.08.2007, p. 358.
16 Tratado, cit., p. 199.
17 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 203.
18 Idem, op. cit., loc. cit.
19 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Cód. Proc. Civil, 2. ed., Rio, Forense, 1986, vol.
   VI, no 360, p. 417.
20 SANTOS. Op. cit., loc. cit.
21 STF, 1a T., RE 85.095/GO, Rel. Min. Bilac Pinto, ac. de 10.05.1977, RTJ 81/608; STJ, 2a T.,
   AI no 1.249.564-AgRg, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 27.04.2010, DJe de 11.05.2010.
22 STF, RE 95.351-RS, ac. de 13.04.82, Rel. Min. Néri da Silveira, in RTJ 105/274; STJ, REsp.
   19.335-0/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 31.08.1992, in RSTJ 46/242. "Embora
   intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de
   terceiro para defesa de sua meação" (STJ, Súmula no 134). No caso do bem de família,
   mesmo que a constrição tenha atingido apenas a meação do marido, "a mulher possui
   legitimidade para manejar embargos de terceiro visando a desconstituição da penhora" por
   inteiro (STJ, 4a T., REsp. no 151.281/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 19.11.1998,
   DJU 01.03.1999, p. 326).
23 STF, RE 93.764, ac. de 20.02.81, Rel. Min. Moreira Alves, in Juriscível 106/93.
24 STJ, 4a T., REsp. no 264.893/SE, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. de 04.10.2001, DJU
   04.03.2002, p. 261; STJ, 4a T., REsp. no 93.355/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de
   24.10.2000, RSTJ 152/378.
25 "O sucessor a título singular ou universal de coisa litigiosa está excluído dos embargos de
   terceiro, pois que não é terceiro" (TJSP, AI 276.757, ac. de 28.11.1978, Rel. Des. Ney
   Almada, in RT 523/115; Ap. no 241.235, ac. de 16.05.75, Rel. Des. Euler Bueno, in RT
   480/78); STJ, 3a T., REsp. no 79.878/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 05.08.1997, DJU
   08.09.1997, p. 42.490; STJ, 3a T., AgRg no Ag no 495.327/DF, Rel. Min. Menezes Direito, ac.
   26.06.2003, DJU de 1o.09.2003, p. 285.
26 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 215.
27 O sócio não gerente e não corresponsável, mesmo citado como litisconsorte passivo da
   sociedade, pode oferecer embargos de terceiro "para desconstituir penhora incidente sobre
   seus bens particulares" (STJ, 1a T., REsp. no 139.199/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de
   Barros, ac. de 15.09.1998, RT 761/206). Quando se imputa, porém, a solidariedade legal ao
   sócio, torna-se parte e sua oposição à execução não poderá ser feita por embargos de
   terceiro (STJ, 2a T., REsp. no 76.431/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. de 24.03.1998, RSTJ
   109/91).
28 STF, ERE 101.546-2, ac. de 24.10.1984, Rel. Min. Soares Muñoz, in DJU de 16.11.1984, p.
   19.295; RE 103.121, ac. de 24.08.1984, Rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 112/890; RE 104.554,
   ac. de 05.03.85, Rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 114/840; RE 97/257-9, ac. de 09.02.83, Rel.
   Min. Alfredo Buzaid, in RTJ 111/354; RE 107.601, ac. de 25.02.86, Rel. Min. Carlos Madeira,
   in RTJ 118/782. Finalmente, a matéria foi incluída na Súmula do STF (Súmula no 621).
29 STF, RE 101.546-2, ac. de 13.03.84, Rel. Min. Moreira Alves, in Rev. Forense 290/214: RE
     101.237-4, ac. de 17.12.1984, Rel. Min. Sy dney Sanches, in RT 596/258; TJMG, Ap. no
     39.228, ac. de 06.06.1974, Rel. Des. Cunha Peixoto, in Jur. Mineira 58/67.
30   STJ, 4a T., REsps. nos 1.310/SP e 1.172/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, DJU de 18.12.1989 e de
     16.04.90; 3a T., REsp. no 13.368/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 02.12.1991, p.
     17.536; REsp. no 90.386/SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, in RT 739/234; STJ, REsp.
     90.386/SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 02.12.1996, in JSTJ/TRFs 93/21. Finalmente a
     matéria foi sumulada pelo STJ, que, assim, revogou a antiga Súmula 621 do STF: "É
     admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de
     compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro" (Súmula
     84/STJ).
31   STJ, 4a T., REsp. no 29.048-3/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 30.08.1993, p. 17.299;
     STJ, 4a T., REsp no 130.620/CE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 12.05.1998, RF
     350/228.
32   STJ, 3a T., REsp. no 26.742-4/SP, Rel. Min. Dias Trindade, DJU de 26.10.1992, p. 19.050; 4a
     T., REsp. no 50.506-2/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 09.08.1994, RSTJ no
     65/486; 3a T., REsp. no 7.568/PR, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. de 05.11.1991, RSTJ no
     31/355, REsp. no 26.571-3/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 26.10.1992, DJ de
     16.11.1992, p. 21.110; STJ, 4a T., REsp no 416.340/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac.
     04.03.2004, DJU de 22.03.2004, p. 310; STJ, 3a T., REsp no 617.861/RS, Rel. Min. Nancy
     Andrighi, ac. 13.05.2008, DJe de 28.05.2008.
33   STJ, 4a T., REsp. no 11.173-0/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 03.11.1992, DJU de
     07.12.1992, p. 23.315.
34   BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., Rio,
     Forense, 1980, vol. IX, no 199, p. 393; MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais,
     S. Paulo, Ed. RT, 1986, no 159, p. 165; PRATA, Edson. Embargos de Terceiro, S. Paulo,
     LEUD, 1984, p. 27.
35   "Se o provimento dos embargos de terceiro pode afetar tanto o exequente como o executado,
     considerada a natureza da relação jurídica que os envolve, é de se reconhecer a existência,
     entre eles, de litisconsórcio passivo necessário unitário" (STJ, 3a T., REsp. no 298.358/SP, Rel.
     Min. Pádua Ribeiro, ac. de 21.06.2001, DJU 27.08.2001, p. 332).
36   PONTES DE MIRANDA. Tratado, cit., p. 219. A não utilização dos embargos de terceiro
     "não prejudica o direito material existente, que poderá vir a ser discutido em ação ordinária
     própria" (STJ, 3a T., AI no 88.561/AC-AgRg, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 26.03.1996,
     DJU 17.06.1996, p. 21.488). "A utilização dos embargos de terceiro é facultativa; decorrido o
     respectivo prazo, o terceiro cuja posse foi turbada por ordem judicial, alegadamente mal
     executada, pode defendê-la por meio de ação de reintegração" (STJ, 3a T., REsp no
     150.893/SC, Rel. Min. Ari Parglender, ac. 11.12.2001, RSTJ 158/249. No mesmo sentido: STJ,
     3a T., AgRg no Ag no 88.561/AC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 26.03.1996, DJU de
     17.06.1996, p. 21.488; STJ, 4a T., REsp no 564.944/AL, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac.
     02.12.2008, DJe de 24.04.2009).
37   STF, AI 88.302, Rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ 103/1059; TJSP, AI 265.246, Rel. Des.
     Andrade Junqueira, in RT 511/98; TFR, Súm. no 33; TJSP, Ag. no 20.619-5/0, Rel. Des. Walter
     Theodósio, ac. de 30.10.1996, in ADV de 12.01.97, no 76.801; Carlos Alberto Ortiz,
     "Embargos de Terceiro", in Rev. de Processo, S. Paulo, Ed. RT, vol. 29, p. 159; STJ, 2a S.,
     AgRg nos EDcL no CC no 51.389/RJ, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 14.12.2005, DJU de
     15.03.2006, p. 210.
38   STF, AI 11.754, Rel. Min. Castro Nunes, in Rev. Forense, 104/282; Pontes de Miranda,
     Tratado das Ações, cit., p. 275.
39   NEGRÃO, Theotônio. Cód. Proc. Civ. e Leg. Proc. em Vigor, 17. ed., São Paulo, RT, 1987, p.
     383; STF, RE no 81.620, ac. de 03.04.1979, Rel. Min. Soares Muñoz, in RTJ 94/631; 1a TACiv.
     SP, Ap. no 221.916, ac. de 16.06.1976, in RT 489/141; Ap. no 308.002, ac. de 23.08.1983, in
     RT 578/143; Ap. no 300.521, ac. de 01.06.1982, in JTA-Lex 74/75; Ap. no 264.054, ac. de
     16.04.1980, in JTA-Lex 74/76; 1o TACiv. SP, Ap. no 476.809-6, Rel. Juiz Mendonça de Barros,
     ac. de 18.02.1992, in JTACiv.SP 137/57. Contra: STJ, REsp no 2.892/RO, in DJU de
     17.09.1990, p. 9.514; STJ, REsp no 23.352-9, in DJU de 19.04.93, p. 6.679. A Lei no
     12.125/2009 acrescentou o § 3o ao art. 1.050 do CPC, para esclarecer que somente haverá
     citação pessoal do demandado quando este "não tiver procurador constituído nos autos da
     ação principal". A regra geral, portanto, será a dada suficiência da intimação do advogado do
     embargado, tal como se passa na reconvenção e outras ações incidentais.
40   TJRJ, Ap. no 5.016, Rel. Des. Hamilton de Moraes e Barros, in Rev. de Processo 13/193.
41   NEGRÃO, Theotônio. Cód. Proc. Civ., cit., nota 5 ao art. 1.053, p. 416.
42   LIEBMAN, Processo de Execução, cit., no 47, p. 87; BARROS, Moraes e. Op. cit., no 199, p.
     395.
43   THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução, 12. ed., S. Paulo, LEUD, 1987, pp.
     373-374; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., no 372, pp. 440-441; STJ, REsp. 45.727-0/MG,
     Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 13.02.94, in ADCOAS de 10.04.95, no 146.850; TJSP, Ap. no
     230.651-2, Rel. Des. Debatin Cardoso, in JTJSP 159/67. Contra ORTIZ, Carlos Alberto.
     "Embargos de terceiro", in Rev. de Processo 29/161; STF, RE 75.359, Rel. Min. Eloy da
     Rocha, in RTJ 80/800; 1o TARJ, Ap. no 10.356, in ADCOAS-BJA/85 no 100.911, p. 83; STJ, 4a
     T., REsp no 75.008/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 05.10.1999, DJU de
     22.11.1999, RT 777/212. Se a penhora aconteceu porque o compromisso de compra e venda
     não foi levado pelo embargante a registro para conhecimento de terceiros, este, e não o
     embargado, deverá suportar os encargos da sucumbência, em razão do princípio da
     causalidade (que provocou a demanda teria sido o próprio embargante) (STJ, 2a T., EDcL
     nos EDCL no REsp no 375.026/PR, Rel. Min. Carlos Mathias, ac. 25.03.2008, DJe de
     15.04.2008).
44   Processo de Execução, cit., loc. cit.
45   STJ, 3a T., REsp. no 148.322/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 03.03.1998, DJU de
     11.05.1998, p. 93; STJ, 3a T., REsp no 218.435/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.10.2002,
     RT 810/175.
                                          Capítulo LXVIII
                                          HABILITAÇÃO

             § 230. PROCEDIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PARTE FALECIDA


      Sumário: 1.442. Conceito. 1.443. Legitimidade para requerer a habilitação. 1.444.
      Competência. 1.445. Procedimento. 1.446. Ação de habilitação. 1.447. Habilitação
      do adquirente e do cessionário. 1.448. Efeito do deferimento da habilitação. 1.449.
      Habilitação direta nos autos do processo principal.




1.442. Conceito

     O processo é uma relação jurídica dinâmica, cujo movimento se dirige a um provimento
jurisdicional que ponha fim ao litígio instalado entre as partes. Essa relação nasce por provocação
do autor (sujeito ativo) e se aperfeiçoa quando o réu é citado e passa a figurar como seu sujeito
passivo. Daí em diante, uma série de atos se sucederão sob o comando estatal do juiz e sempre
com a presença dos dois sujeitos da relação. Se um deles vem a falecer antes de atingir a
prestação jurisdicional, o movimento da relação jurídica em curso se inviabiliza, já que, sem a
presença dos dois polos subjetivos, não é possível conceber a própria relação.
     Daí a necessidade de substituir a parte falecida por seus legítimos sucessores, a fim de que o
processo adquira condições de retomar seu curso normal. Para que isso ocorra, prevê a lei um
procedimento especial, onde se examinará a qualidade daqueles que se pretende colocar na
posição do litigante falecido e se promoverá, em última análise, sua vinculação à relação
processual paralisada com o óbito.
     Consiste, pois, a habilitação disciplinada pelos arts. 1.055 a 1.062 no procedimento através do
qual os sucessores das partes ingressam em juízo para recompor a relação processual afetada
pela morte de um dos sujeitos que a integraram em sua formação inicial.
     A respeito do tema, há que se distinguir entre as ações personalíssimas e as não
personalíssimas. As primeiras são aquelas que envolvem direitos intransmissíveis aos herdeiros
da parte. As últimas referem-se à grande maioria dos direitos subjetivos, principalmente no
campo do direito das obrigações, onde a regra geral é a transmissibilidade causa mortis dos
débitos e créditos (Cód. Civil de 1916, art. 928; CC de 2002, arts. 1.784 e 1.792).
     Quando a ação é personalíssima, como, por exemplo, a de separação judicial ou a de
alimentos, não tem cabimento a habilitação, porquanto a morte da parte conduz à imediata
extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, no IX).
     A substituição da parte falecida, nas causas sobre direitos transmissíveis, pode ser feita pelos
sucessores pessoalmente ou pelo espólio, quando representado por inventariante não dativo (art.
12, no V, e § 1o).
     Enquanto não se defere a habilitação, e desde o momento em que o óbito da parte seja
noticiado no feito primitivo, o processo ficará suspenso, por força do disposto no art. 265, no I,
sendo vedada a prática de novos atos, salvo aqueles previstos no seu § 1o e no art. 266.

1.443. Legitimidade para requerer a habilitação

      A iniciativa para provocar a substituição do litigante morto pode, segundo o art. 1.056, partir:
      I ­ da parte sobrevivente; ou
      II ­ dos sucessores da parte falecida.
      É que tanto o demandante sobrevivente como os sucessores do morto têm legítimo interesse
na regularização do processo paralisado. Não prevê a lei, outrossim, a habilitação ex officio, isto
é, promovida por deliberação originária do próprio juiz. E, se ninguém pode ser compelido a
demandar como autor e ninguém pode ser réu sem ser escolhido pelo autor, parece-me lógico
que não caberá ao juiz iniciativa de habilitar compulsoriamente sucessores dos litigantes
primitivos.1
      Sendo a habilitação requerida pela parte, os sucessores figurarão como sujeitos passivos do
processo de recomposição subjetiva da relação processual pendente. Quando a iniciativa é
tomada pelos sucessores, a parte contrária será o sujeito passivo.
      Qualquer processo ­ de conhecimento, de execução ou cautelar ­ admite a habilitação.
      Não apenas autor e réu se substituem pelo procedimento dos arts. 1.055 a 1.062 do CPC.
Qualquer parte, primitiva ou interveniente, pode ser substituída pelo sucessor mortis causa, como,
v.g., o oponente, o denunciado à lide, o nomeado à autoria. O mesmo não se pode dizer do
assistente, já que não chega a qualificar-se como parte da relação processual pendente,2 e uma
vez que dita relação independe de sua participação para prosseguir rumo à solução do litígio.

1.444. Competência

    A ação de habilitação pertence à categoria das ações incidentes, por corresponder a uma
forma de intervenção em causa já pendente.
    Assim, a competência para processá-la e julgá-la é do juiz da causa principal (art. 109).

1.445. Procedimento

     Prevê o Código dois tipos de procedimento para realizar a habilitação, a saber:
     a) sob a forma de ação incidente , correndo em autos próprios e sujeitando-se a uma
sentença especial (arts. 1.057 e 1.058); ou
     b) sob a forma de habilitação direta nos autos da causa principal e independentemente da
sentença (art. 1.060).
     Na primeira hipótese, tem-se um procedimento contencioso, paralelo ao processo originário
suspenso. Há citação, resposta, instrução e julgamento, tudo como se passa nos feitos
contenciosos em geral. Na segunda, há uma simplificação do procedimento, e o ingresso dos
sucessores se dá, sem contenciosidade, no próprio bojo do processo principal, por meio de uma
singela decisão interlocutória.
1.446. Ação de habilitação

      Quando houver controvérsia ou resistência (ativa ou passiva) à substituição da parte falecida,
o procedimento para forçar a habilitação será o dos arts. 1.057 e 1.058.
      O autor da ação incidental provocará a abertura do novo feito através de petição inicial com
todos os requisitos do art. 282, que será distribuída por dependência e autuada em apenso.
      Feita a citação (da parte sobrevivente ou dos sucessores da parte morta, conforme o caso),
correrá o prazo de cinco dias para contestação (art. 1.057). Em se tratando da parte que já tem
advogado constituído nos autos principais, a citação será feita através de intimação do causídico.
No caso de convocação dos sucessores, que ainda são estranhos à relação processual existente, a
citação será pessoal (art. 1.057, parágrafo único), sem excluir, é claro, a citação por hora certa
ou por edital, quando cabíveis (arts. 227 e 231).
      Após a fase de postulação, o feito seguirá o rito sumário das ações cautelares (art. 1.058), ou
seja: "Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros,
os fatos alegados pelos requerentes (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em cinco
dias" (art. 803).
      "Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e
julgamento, havendo prova a ser nela produzida" (art. 803, parág. único). Se não houver
necessidade de prova oral, a sentença será desde logo proferida.
      O objeto da sentença será o acolhimento ou não do pedido de habilitação dos sucessores do
litigante morto.
      Pode acontecer que o processo principal esteja tramitando perante tribunal, seja em grau de
recurso, seja como causa de sua competência originária. Nessa conjuntura, o processamento da
habilitação se fará perante o relator e o julgamento observará o dispositivo do respectivo
regimento interno (art. 1.059).

1.447. Habilitação do adquirente e do cessionário

      A alienação do bem litigioso por ato inter vivos e a cessão negocial do direito controvertido
no processo não geram substituição de parte, salvo se houver consentimento do outro litigante
(art. 42). Mesmo depois da transferência, as partes permanecem as mesmas, embora o efeito da
sentença venha a atingir o sucessor inter vivos (arts. 42, § 3o, e 592, no I).
      Se, porém, o alienante ou cedente falece no curso do processo, não há razão para só permitir
sua substituição pelos herdeiros. Provado o negócio translatício do bem ou direito litigioso, admite
a lei que a habilitação seja feita pelo adquirente ou cessionário, a quem competirá prosseguir na
causa. Para tanto, deverá juntar documentos que demonstrem seu título de cessionário ou
adquirente, bem como sua identidade (art. 1.061). Essa habilitação faz-se diretamente nos autos
do processo principal, como aquelas do art. 1.060.

1.448. Efeito do deferimento da habilitação

    O efeito imediato da habilitação é fazer cessar a suspensão do processo originário,
provocada pela morte da parte.
     Logo, "passada em julgado a sentença de habilitação ou admitida a habilitação nos casos em
que independer de sentença, a causa principal retomará o seu curso" (art. 1.062).
     A função do procedimento em análise, como se vê, "é possibilitar a continuação do processo
interrompido pela morte da parte, no estado em que se encontra o feito. Com a habilitação, o
terceiro assume a causa no estado em que se encontra, aproveitando os atos já praticados e se
sujeitando às facetas do procedimento então em curso".3

1.449. Habilitação direta nos autos do processo principal

      A ação de habilitação pressupõe litigiosidade a respeito da substituição do litigante morto. Se
não existe resistência ou se as provas da qualidade de sucessor são evidentes, não é preciso usar
um remédio complicado, de índole contenciosa, para obter-se a habilitação. Basta que os
interessados (sucessores) requeiram diretamente ao juiz do processo principal sua admissão em
lugar da parte desaparecida. O magistrado, à luz dos documentos exibidos, admitirá de plano a
habilitação, sem necessitar de uma verdadeira sentença, que só teria sentido se fosse o caso de
encerrar um processo contencioso.
      As hipóteses em que a lei permite a habilitação direta, sem ação, acham-se enumeradas no
art. 1.060, e são as seguintes:
      a) pedido formulado pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que exibam documentos
comprobatórios do óbito da parte e de sua qualidade. O comparecimento deve ser de todos os
herdeiros, para que a habilitação se faça de modo a permitir o restabelecimento do curso do
processo principal. Do contrário, os demais terão de ser citados na forma da ação de habilitação.
Se já houver inventário requerido, e se a ação for daquelas que se compreendem no poder da
gestão do inventariante, o comparecimento dele será suficiente para operar a renovação da
instância;
      b) pedido formulado por quem, em outra causa, teve sua qualidade de herdeiro ou sucessor
reconhecida por sentença passada em julgado;
      c ) pedido formulado por herdeiro que foi incluído, sem qualquer oposição, no inventário do
litigante falecido;
      d) quando houver ausência ou herança jacente já declarada em juízo, caso em que a
representação se fará no processo pelo curador;
      e ) sempre que a parte contrária reconhecer a procedência do pedido de habilitação, e não
houver oposição de terceiros.
      Embora a lei dispense o juízo (contencioso) para a habilitação decretável de plano, ante, é
claro, alegações lógicas e concatenadas, instruídas com documentação idônea e não impugnadas
pelos demais interessados,4 o certo é que nos próprios autos da causa principal o juiz terá de
deferir a substituição da parte falecida pelo respectivo espólio ou pelos sucessores, proferindo,
então, decisão interlocutória.5


Fluxograma no 79
Fluxograma no 80
1   COUTO E SILVA. Comentários, cit., vol. XI, t. II, no 557, p. 497; MARCATO, Antônio
    Carlos. Procedimentos especiais, cit., no 165, p. 170; em sentido contrário, BARROS,
    Hamilton de Moraes e. Comentários, cit., no 201, p. 400.
2   BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., no 201, p. 404.
3   1o TACiv.SP, ac. in PAULA, Alexandre de. Cód. de Proc. Civ. Anotado, 3. ed., 1986, vol. IV,
    p. 495.
4   BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários, cit., no 206, p. 413.
5   SILVA, Clóvis do Couto e. Comentários, cit., no 576, p. 510; STF, AR no 1.301-8-PR, desp. do
    Rel. Min. Celso de Mello, 19.12.1989, in DJU de 05.02.90, p. 429.
                                          Capítulo LXIX
                                  RESTAURAÇÃO DE AUTOS

           § 231. PROCEDIMENTO PARA RECUPERAR AUTOS DESAPARECIDOS


      Sumário: 1.450. Conceito. 1.451. Objetivo do procedimento. 1.452. Legitimidade.
      1.453. Competência. 1.454. Procedimento. 1.455. Julgamento da restauração. 1.456.
      Autos extraviados no tribunal. 1.457. Responsabilidade do causador do
      desaparecimento dos autos.




1.450. Conceito

      A relação processual compõe-se de uma sucessão de atos que devem ser adequadamente
documentados para que o processo atinja seu desiderato. Muitos desses atos são originariamente
escritos (petição inicial, contestação, despachos e decisões do juiz, mandados etc.). Outros são
praticados oralmente, mas, em seguida, são documentados em termos lavrados pelos
serventuários do juízo (citação, intimação, diligências, audiências etc.). O conjunto das peças
documentais do processo configura o que se denomina autos (ou autos do processo).
      Sem os autos, nenhum efeito do processo pode ser obtido pela parte, pois são eles a prova e o
instrumento da relação processual. Daí a necessidade de proteger os autos e de recompô-los
quando se extraviam ou são destruídos. Na verdade, o seu desaparecimento acarreta uma
interrupção do processo, diante da impossibilidade material de prosseguir na causa. Como motivo
de força maior, o extravio, enquanto não superado, acarretará a suspensão do processo, nos
termos do art. 265, no V.1
      Esse impasse a lei tenta evitar ou solucionar, de duas maneiras: instituindo os autos
suplementares (art. 159) e prevendo uma ação especial para restauração de autos (arts. 1.063 a
1.069).
      Os autos suplementares constituem numa duplicata dos autos originais, que o escrivão está
obrigado a fazer, justamente para substituição destes na eventualidade de destruição ou extravio
(art. 1.063, parág. único).
      Inexistindo os suplementares, ou tendo também eles se perdido como os originais, o remédio
legal posto à disposição das partes é a restauração de autos, que vem a ser um procedimento
especial contencioso tendente a recompor os atos e termos do processo e a propiciar a retomada
do curso do feito paralisado em razão do desaparecimento dos respectivos autos.
      Dessa maneira, o sistema do código é o de autorizar a restauração somente quando
inexistirem autos suplementares, visto que é nestes que deve prosseguir o processo, na falta dos
autos originais (art. 1.063, parág. único).
1.451. Objetivo do procedimento

      A ação visa tão somente à restauração ou recomposição dos autos desaparecidos (art. 1.063,
caput). Trata-se, é certo, de procedimento contencioso, mas a questão de mérito limita-se à
pesquisa e definição do conteúdo dos diversos documentos que compunham os autos originais.
      A controvérsia que se pode suscitar entre as partes e sobre a qual terá de pronunciar-se o
juiz é apenas em torno da idoneidade das peças e elementos apresentados, ou da inexequibilidade
da restauração por falta de peça essencial do processo.
      Questões de fato ou de direito que pertençam à causa principal são totalmente estranhas à
ação de restauração de autos cuja sentença final haverá de simplesmente declarar restaurados,
ou não, os autos do processo principal. Inapreciáveis são, por conseguinte, temas como o da
extinção do processo por prescrição ou decadência, o da preclusão ou da coisa julgada e outros
que só merecem análise dentro da causa principal.2 Para suscitá-los, a parte deverá, portanto,
aguardar o julgamento da restauração e a retomada do curso do processo em vias de
recomposição.

1.452. Legitimidade

      Qualquer das partes (autor ou réu) do processo principal tem legitimidade ativa para
promover a ação de restauração de autos (art. 1.063). A ação é de natureza dúplice.
      Uma delas tomando a iniciativa, a outra ficará como sujeito passivo do procedimento e será
citada para contestar o pedido e exibir as cópias e documentos em seu poder, úteis à restauração
(art. 1.065).
      Não autoriza o código a restauração por ato de ofício do juiz. Em se tratando de ação, o
procedimento estará sempre na dependência de provocação da parte.3

1.453. Competência

     A ação de restauração é uma causa derivada da principal (isto é, daquela cujos autos
desapareceram), de sorte que entre as duas estabelece-se um vínculo de acessoriedade. Em
razão disso, a competência para a nova causa continua sendo a do juiz do processo principal,
segundo a regra do art. 108.

1.454. Procedimento

     A petição inicial, elaborada conforme as exigências do art. 282, conterá, ainda, a declaração
do "estado da causa ao tempo do desaparecimento dos autos" (art. 1.064, caput): será instruída
com os seguintes documentos:
     I ­ certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido
o processo;
     II ­ cópia das petições dirigidas ao juiz;
     III ­ quaisquer outros documentos que facilitem a restauração, como, por exemplo,
contrafé, carta intimatória, publicações do Diário Oficial, cópias de laudos, recibos de preparo,
certidão do registro da sentença ou do arquivo de acórdãos do tribunal etc.
      A citação da parte contrária será feita com o prazo de cinco dias para contestar o pedido
(art. 1.065). Ao sujeito passivo a lei impõe o dever de exibir as cópias, contrafés e mais
reproduções dos atos e documentos que estiverem em seu poder (art. 1.065, caput).
      Se, em lugar de contestar, o réu manifesta-se de acordo com a restauração, tal como
proposta pelo autor, caberá ao escrivão lavrar um ato que descreverá o acordo ocorrido entre os
litigantes e será assinado por eles. Em seguida, o juiz homologará por sentença o auto e suprido
estará o processo desaparecido (art. 1.065, § 1o).
      Quando o réu permanecer revel, manda o art. 1.065, § 2o, observar o disposto no art. 803,
referente ao rito do processo cautelar. Isto quer dizer que serão presumidos verdadeiros os fatos
alegados pelo autor, e ao juiz caberá decidir em cinco dias.
      Se houver concordância do réu apenas parcial, ou contestação, o feito observará o parágrafo
único do art. 803, ou seja, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, desde que a
solução da controvérsia dependa de prova oral. Se a questão for só de direito ou se a prova for
apenas documental, a sentença será desde logo proferida.
      Quando o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em
audiência do processo principal, o juiz mandará repeti-las no bojo da restauração (art. 1.066,
caput).
      As testemunhas serão as mesmas, mas se já tiverem falecido ou se acharem
impossibilitadas de depor, nem houver meio de comprovar de outra forma o depoimento,
poderão ser substituídas (art. 1.066, § 1o).
      A prova pericial, em princípio, deve ser substituída por certidão ou cópia do laudo primitivo.
Se tal não for possível, far-se-á nova perícia, de preferência pelo mesmo perito (art. 1.066, § 2o).
      A restauração de documentos é de se fazer por certidões ou cópias e, na falta, pelos meios
ordinários de prova (art. 1.066, § 3o).
      Aos serventuários e auxiliares da justiça (escrivães, oficiais de justiça, contadores etc.) a lei
impõe o dever de depor, para facilitar a recomposição dos autos, sobre todos os atos de que
tenham participado (art. 1.066, § 4o).
      Se o juiz dispuser de cópia da sentença proferida no processo principal, será ela juntada e
terá a mesma autoridade da original (art. 1.066, § 5o).

1.455. Julgamento da restauração

     Com a sentença que julga restaurado os autos extraviados ou desaparecidos, o processo
principal retomará seu curso, agora dentro dos autos da restauração (art. 1.067).
     Se, eventualmente, forem reencontrados os autos originais, neles é que se prosseguirá. Os
autos da restauração, porém, serão apensados (art. 1.067, § 1o).
     Quando o seguimento do feito está se processando nos autos suplementares e ocorre o
aparecimento dos originais, o curso volta a dar-se nestes, retornando aqueles ao arquivo do
cartório, após trasladarem-se, por certidões, todos os atos e termos necessários à
complementação do processo primitivo (art. 1.067, § 2o).

1.456. Autos extraviados no tribunal
     Compete ao tribunal restaurar os autos que perante ele estejam em curso, seja em grau de
recurso, seja em razão de competência originária.
     De preferência, funcionará como relator da restauração o juiz que já funcionava como tal
no processo desaparecido (art. 1.068).
     Havendo o processo original tramitado em duas instâncias, o relator remeterá o novo
processo ao juízo de origem, pois compete a este a restauração dos atos praticados sob sua
jurisdição (art. 1.068, § 1o). Concluída sua tarefa, os autos voltarão ao tribunal, onde se
complementará a restauração e se procederá ao julgamento (§ 2o). A função do juízo de origem
é, na espécie, apenas de instrução parcial da causa.

1.457. Responsabilidade do causador do desaparecimento dos autos

     Segundo dispõe o art. 1.069, o causador do desaparecimento dos autos deve responder pelas
custas da restauração e pelos honorários advocatícios despendidos pela parte contrária. O
procedimento da restauração corresponde a uma nova ação e a um novo processo, onde,
portanto, haverá sucumbência distinta da do processo principal.
     Provada a culpa pelo extravio, os encargos a que alude o art. 1.069 serão sempre da parte
culpada, mesmo que seja ela a que tome a iniciativa de requerer a restauração, em fase da
natureza dúplice da ação.4
     Além desse efeito processual, ocorrerá ainda, no caso de conduta dolosa ou maliciosa, a
responsabilização civil e penal, nos termos da legislação própria, que rege o ato ilícito (Cód. Civ.
de 2002, arts. 186 e 927; CC de 1916, art. 159) e os delitos (Cód. Penal, art. 356).


Fluxograma no 81
1    BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários, cit., no 209, p. 423.
2    STF, RMS 9.325-1, ac. de. 26.02.1986, Rel. Min. Carlos Madeira, in RT 606/220; TJMG, Ap.
    no 022-4/90.563-2, Rel. Des. Garcia Leão, ac. de 03.11.1992, in Jurisp. Min. 120/100.
3    BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários, cit., no 209, p. 425.
4    "A ausência de contestação da parte não inibe a fixação de honorários advocatícios, que, nos
    termos do art. 1.069 do CPC, devem ser imputados à parte que deu causa ao
    desaparecimento dos autos" (STJ, 1a T., Pet. no 3.753, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 25.08.2009,
    DJe de 17.09.2009). Naturalmente, sem o extravio não haverá razão para impor a verba
    sucumbencial a qualquer delas, a não ser que a demandada tenha oferecido contestação e
    tenha saído vencida.
                                          Capítulo LXX
                     VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

       § 232. PROCEDIMENTOS RELATIVOS AO PACTO DE RESERVA DE DOMÍNIO


      Sumário: 1.458. Conceito. 1.459. Procedimento da execução do preço. 1.460.
      Procedimento da recuperação da própria coisa.




1.458. Conceito

     Ocorre a reserva de domínio quando, no contrato de compra e venda, se estipula um pacto
adjeto, segundo o qual o vendedor se garante, reservando para si a propriedade da coisa alienada
até o momento de completar-se o pagamento integral do preço.1
     Trata-se de uma espécie de condição suspensiva para o comprador, que recebe a posse do
bem adquirido, mas não o domínio, que persiste sob o poder do vendedor, no aguardo do evento
futuro, que é o pagamento integral do preço. Seu campo de aplicação é, pois, o da venda a prazo.
     Do inadimplemento do preço, surge para o vendedor uma alternativa: cobrar o preço ou
retomar a coisa vendida. Os procedimentos a observar estão previstos nos arts. 1.070 e 1.071 do
Código de Processo Civil.
     Há entre as duas ações um concurso, de modo que a escolha de uma delas exclui a
possibilidade do uso futuro da outra. Isto é, ou o credor retoma o objeto vendido, rescindindo a
venda, ou executa o preço, caso em que a venda se aperfeiçoará e o domínio, em definitivo,
passará ao comprador.2

1.459. Procedimento da execução do preço

      Prevê o art. 1.070 que o vendedor poderá, optando pela manutenção do contrato, utilizar a
execução por quantia certa para cobrar as prestações em atraso. Isto, porém, dependerá de
existir título executivo para representar a dívida (art. 585). Se os documentos disponíveis não
configurarem título suficiente para autorizar a execução forçada, a cobrança somente será viável
pelo procedimento comum, ordinário ou sumaríssimo, conforme o valor da dívida.
      Iniciada a execução, a penhora pode atingir qualquer bem do patrimônio do devedor.
Recaindo, porém, sobre a própria coisa vendida com reserva de domínio, o procedimento
executivo se simplifica, visto que imediatamente se poderá promover a leilão,
independentemente de avaliação, caso em que no preço apurado se sub-rogará a penhora,
prosseguindo-se a execução em seus trâmites normais (art. 1.070, § 2o).
      A única novidade, portanto, desse procedimento especial é a possibilidade de leilão imediato
do bem gravado. Se a penhora recair em outros objetos, nada haverá de incomum na execução
da dívida.
     Essa venda antecipada não é indispensável. É apenas uma faculdade exercitável pelos
interessados, de sorte que poderá ser requerida tanto pelo credor como pelo devedor, como prevê
o § 1o do art. 1.070. Mas não deverá ser ordenada de ofício pelo juiz.

1.460. Procedimento da recuperação da própria coisa

      Uma vez que a coisa vendida com reserva de domínio continua pertencendo ao vendedor,
assegura-lhe a lei um procedimento especial para reintegrar-se na posse do objeto vendido a
crédito, na eventualidade de mora do comprador. Trata-se da segunda opção que o Código lhe
faculta, nos termos do art. 1.071.
      Esse procedimento tem como traço peculiar a possibilidade de obter in limine litis a
apreensão e depósito do bem gravado, providência que a lei prevê independentemente de citação
e defesa do devedor (art. 1.071, caput).
      A finalidade da ação é, pois, rescindir a venda e reintegrar o vendedor na posse do bem que
não chegou a sair do seu patrimônio.
      Mas, para obter a medida liminar, o autor terá de instruir a petição inicial com o contrato de
reserva de domínio e com o protesto do título, com o que demonstrará, desde logo, o seu direito
de propriedade e a mora do devedor (art. 1.071).
      Não se obtém, todavia, uma pronta reintegração de posse para o credor, pois a medida
liminar consta apenas da apreensão e depósito judicial. Feito o depósito, seguir-se-á a citação do
devedor, abrindo-se-lhe o prazo de cinco dias para contestação (art. 1.071, § 2o).
      Já no despacho da inicial, o juiz nomeia um perito, que elabora laudo de vistoria e
arbitramento do valor atual do bem, descrevendo-lhe o estado e individuando-o com todos os seus
característicos (art. 1.071, § 1o).
      No prazo de resposta, o devedor pode adotar uma das três seguintes atitudes:
      a) requerer prazo para purga da mora;
      b) oferecer contestação; ou
      c) manter-se revel.
      O uso da faculdade de purgar a mora subordina-se ao requisito de já ter sido resgatada a
parcela de mais de 40% do preço. Para esse fim, o juiz concederá ao devedor o prazo de 30
(trinta) dias, arbitrará a verba advocatícia e remeterá os autos ao contador para cálculo
atualizado do montante do débito, que compreenderá todas as prestações vencidas, juros,
honorários e custas (art. 1.071, § 2o). Depositado o montante apurado, a coisa apreendida será
restituída ao devedor, declarando-se purgada a mora e extinto o processo. O contrato continuará
em vigor, até o cumprimento das demais prestações vincendas.
      Se o réu apresentar contestação no quinquídio legal, o processo tomará o curso ordinário,
prevalecendo, porém, a apreensão e depósito de início deferidos (art. 1.071, § 4o).
      Caindo o réu em revelia, ou deixando de efetuar a purga da mora, depois de assinado o
prazo para tanto, poderá o credor obter desde logo o julgamento da causa pelo mérito. Antes,
porém, deverá apresentar nos autos todos os títulos vencidos e vincendos, para que se faça o
cotejo entre o valor atual do bem (laudo de avaliação) e o montante da dívida remanescente da
venda com reserva de domínio.
     Ao proferir a sentença, que rescindirá a venda e reintegrará o autor na posse do bem
apreendido, o juiz ordenará que, se for o caso, deposite em juízo o excesso entre o valor da coisa
e o remanescente do débito mais despesas do processo (art. 1.071, § 3o).
     O depósito dessa diferença será condição para execução da sentença que defere a
reintegração de posse ao credor (art. 582). Com ele evita-se o locupletamento indevido do credor
à custa do devedor.


Fluxograma no 82
Fluxograma no 83
1   PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituiçõe s de Direito Civil, 5. ed., Rio, Forense, 1981, vol.
    III, no 230, p. 194.
2   BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., no 216, p. 444.
                                           Capítulo LXXI
                                       O JUÍZO ARBITRAL

                          § 233. PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM


      Sumário: 1.461. O juízo arbitral no direito brasileiro. 1.462. Disposições gerais.
      1.463. Convenção de arbitragem. 1.464. Cláusula compromissória. 1.465. Requisitos
      da cláusula compromissória. 1.466. Execução da cláusula compromissória. 1.466-a.
      Cláusula "cheia" e cláusula "vazia". 1.466-b. Direito intertemporal. 1.467.
      Autonomia da cláusula compromissória. 1.468. Compromisso arbitral. 1.469.
      Extinção do compromisso arbitral. 1.470. Os árbitros. 1.471. O procedimento. 1.472.
      Medidas cautelares. 1.472-a. Sentença arbitral. 1.472-b. Requisitos da sentença
      arbitral. 1.472-c. Recursos. 1.472-d. Nulidade da sentença arbitral. 1.472-e.
      Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras. 1.472-f. Natureza
      jurídica do novo juízo arbitral brasileiro. 1.472-g. Coexistência de arbitragem e
      execução judicial de título executivo negocial.




1.461. O juízo arbitral no direito brasileiro

     Desde os primeiros tempos de nossa independência política, tem o juízo arbitral encontrado
previsão e autorização no direito positivo brasileiro. De início, impunha-se como obrigatória a
arbitragem em questões relativas a seguro e locação de serviços. Mais tarde, o Código Comercial
obrigou à adoção do juízo arbitral para as controvérsias oriundas de locação mercantil, de
relações entre os sócios das sociedades comerciais, e de várias outras fontes. No mesmo ano de
1850, em que se editou o Código Comercial, surgiu o Reg. no 737, destinado a disciplinar o
processo relativo às causas comerciais, e nele também se previa a submissão dos conflitos entre
comerciantes à decisão arbitral.
     Não obstante essa ampla disciplina legal, o juízo arbitral nunca chegou a ser uma realidade
entre nós, e muito se tem especulado sobre a causa dessa autêntica rejeição do instituto que tão
franca acolhida encontrou em outras partes do mundo civilizado. A explicação mais plausível que
se deu a essa situação específica do meio jurídico brasileiro foi a de que o Dec. no 3.900, de
26.06.1867, teria inviabilizado a implantação do importante instituto, ao dispor, em seu art. 9o, que
a cláusula de compromisso, sem a nomeação dos árbitros, ou relativa a questões eventuais, não
valia senão como promessa e ficava dependente para a perfeição e execução de novo e especial
acordo das partes, não só sobre os requisitos enumerados no seu art. 8o, como sobre as
declarações essenciais exigidas pelo art. 10.
     Esse sistema de somente considerar obrigatório o juízo arbitral quando o compromisso
viesse a ser firmado, com toda solenidade legal, depois de já concretizado o litígio, tornando a
cláusula compromissória um pacto de contrahendo desprovido de eficácia ou força legal, foi,
sem dúvida, o que desprestigiou o remédio extrajudicial de composição de conflitos. Era evidente
que, depois de eclodido o litígio, desapareciam todas as condições favoráveis à formalização do
compromisso e à renúncia à tutela da Justiça oficial.
      Não se registrou, outrossim, progresso algum nesse setor do direito brasileiro durante mais
de um século, porquanto o Código Civil e os Códigos de Processo Civil que se lhe seguiram
continuaram a tratar a cláusula compromissória como figura "inteiramente inócua, inútil, sem
força obrigatória", tal como antes fizera o Dec. no 3.900.1
      Até a data recente, o juízo arbitral praticamente não existia no Brasil, a não ser como
assento de especulação teórica em doutrina, visto que na experiência concreta não se tinha
notícia de qualquer compromisso que, nos moldes dos arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo
Civil, fizesse atuar a importante via alternativa de pacificação de litígios como realidade na
convivência social.
      Como o Brasil tinha sérios compromissos internacionais de viabilizar o juízo arbitral,
principalmente em função dos mercados comuns a que se integrou ou a que se ligou, tornou-se
imperiosa a necessidade de modernizar a legislação interna acerca da arbitragem. Assim, adveio
a Lei no 9.307, de 23.09.1996, que revogou toda a disciplina localizada no interior do Código Civil
e do Código de Processo Civil, e que tratava do tema.
      Desde então, o Juízo arbitral passou a ser objeto de lei especial, tanto no que diz respeito à
matéria de fundo como à de natureza processual.
      A nova lei dispôs sua disciplina em sete capítulos, assim distribuindo a regulamentação do
Juízo arbitral:
      I ­ Disposições gerais
      II ­ A convenção de arbitragem e seus efeitos
      III ­ Os árbitros
      IV ­ O procedimento arbitral
      V ­ A sentença arbitral
      VI ­ Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras
      VII ­ Disposições finais

1.462. Disposições gerais

      Nos arts. 1o e 2o, a Lei no 9.307 cuidou da arbitragem no seu aspecto objetivo e subjetivo,
definindo que tipo de direito subjetivo pode ser tratado no juízo arbitral e que tipo de pessoa se
legitima a figurar nele.
      Assentou-se, assim, que:
      a) somente as pessoas maiores e capazes podem se valer do juízo arbitral; e
      b) nele só se admitem litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.2
      Vale dizer: sendo o juízo arbitral concebido como fruto da livre convenção entre as partes,
só se torna admissível entre as pessoas que gozem de autonomia jurídica para disciplinar suas
relações jurídicas e somente pode ter como objeto aqueles bens dos quais os titulares possam
livremente dispor em seus contratos.
      Sendo fruto de convenção, o juízo arbitral não pode sujeitar terceiros estranhos ao pacto que
o tornou obrigatório para os contratantes, nem mesmo quando se trate de litisconsortes
necessários.3 Ocorrendo, no entanto, sucessão de empresas, a incorporadora da signatária da
convenção arbitral ficará sub-rogada na obrigação de sujeitar-se à arbitragem, como, aliás,
ocorre com todos os direitos e obrigações da incorporada (Código Civil, art. 1.116). O mesmo se
passa, em geral, com a cessão de contrato (dita cessão de posição contratual), quando dele conste
cláusula de sujeição obrigatória à arbitragem.4
      Quanto ao direito material a ser aplicado pelos árbitros, prevê a Lei no 9.307 que o contrato
pode submeter o litígio tanto ao direito positivo como à equidade , a critério das partes (art. 2o,
caput).
      Reconhece-se, outrossim, que a convenção poderá escolher, livremente, as regras de direito
a serem aplicadas, adotando, por exemplo, as do direito nacional ou do direito de algum país
estrangeiro. Mesmo dentro do ordenamento jurídico nacional, é lícito selecionar-se um tipo de
lei, excluindo-se outro, desde que, é claro, não sejam ofendidos os bons costumes e a ordem
pública (art. 2o, § 1o).5
      Permite-se, ainda, que a convenção submeta o julgamento arbitral aos "princípios gerais do
direito", aos "usos e costumes" e às "regras internacionais de comércio" (art. 2o, § 2o).
      O julgamento por equidade, ou seja, independentemente da submissão ao direito positivo, só
será viável quando expressamente aceito por ambas as partes da convenção de arbitragem.
      As normas procedimentais também poderão ser objeto de convenção entre as partes do
negócio arbitral, sendo possível tanto a adoção de regras de órgão arbitral institucionalizado ou de
entidade especializada como ainda se permite a criação do procedimento pelo próprio contrato.
Há, finalmente, a previsão de o contrato poder delegar aos árbitros ou ao tribunal arbitral a
função de regular o procedimento (art. 21).
      Aliás, se a convenção for omissa, a presunção legal é de que o árbitro, ou o tribunal, terá
poderes para disciplinar o procedimento (art. 21, § 1o).

1.463. Convenção de arbitragem

      Pela livre convenção entre os interessados, é possível desviar a matéria litigiosa da esfera do
Poder Judiciário, afetando-a ao conhecimento de pessoa ou organismo não vinculados à
Administração Oficial da Justiça.
      Essa convenção abrange duas modalidades de negócio jurídico, ambas com força
vinculante para as partes e com plena eficácia de eliminar a sujeição do litígio à Justiça estatal.
São elas: a) a cláusula compromissória; e b) o compromisso arbitral (Lei no 9.307, art. 3o).
      Desde o momento, portanto, em que, dentro do contexto de um contrato, se estipule que
eventual litígio entre os contratantes em torno das obrigações nele pactuadas será dirimido por
meio de árbitros, estará definitivamente imposta a via extrajudicial como obrigatória. O juízo
arbitral, no futuro, quando porventura eclodir o litígio, não poderá unilateralmente ser descartado.
Não haverá mais a possibilidade, vigorante no sistema anterior, de um só dos contratantes impor
seu veto ao procedimento extrajudicial, recusando-se a firmar o "compromisso" de escolha dos
árbitros e definição do objeto do conflito a ser por eles solucionado. Prevê a Lei no 9.307
instrumentos de execução compulsória do pacto contido na cláusula compromissória, por meio
dos quais se supre judicialmente a não cooperação da parte inadimplente quanto à efetiva
consumação do definitivo "compromisso arbitral", sem o qual não se forma a relação processual
que fará as vezes do processo judicial.

1.464. Cláusula compromissória

     O antecedente natural do juízo arbitral é a cláusula compromissória. Consiste ela na
"convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à
arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato" (Lei no 9.307, art. 4o).
     Embora a instalação do procedimento da arbitragem, em princípio, não possa prescindir do
"compromisso arbitral", ou de decisão judicial que o supra, a grande resolução realizada pela Lei
no 9.307 foi a de tornar obrigatória a "cláusula compromissória", de sorte que, por si só, esse tipo
de pacto se apresenta como adequado para afastar o conflito da apreciação judicial (v., adiante,
no 1.466-a).
     Instituiu-se um mecanismo judicial para compelir a parte omissa a sofrer a execução
específica da cláusula compromissória, que, como as demais obrigações de fazer, passou a
contar também com via de acesso a um adequado procedimento de execução forçada. Deu-se à
cláusula compromissória, dessa maneira, o mesmo tratamento que, de longa data, se dispensava
ao compromisso de compra e venda irretratável e outras promessas similares (CPC, arts. 466-A
e 466-B).

1.465. Requisitos da cláusula compromissória

      A cláusula compromissória tem sua eficácia, segundo o art. 4o, § 1o, da Lei no 9.307,
subordinada a um requisito formal: "deve ser estipulada por escrito" (ato solene). A convenção,
porém, tanto pode inserir-se no próprio contexto do contrato principal como em documento
apartado que a ele se refira.
      Quanto às relações de consumo, o art. 51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor,
considerava nula, de pleno direito, qualquer cláusula que determinasse a utilização compulsória
de arbitragem. A Lei no 9.307 revogou essa cominação que protegia o consumidor, ao não incluí-
la no novo e completo regime jurídico do juízo arbitral. Embora não mais se vede a inserção de
cláusula compromissória nos contratos alcançados pelo Código de Defesa do Consumidor,
instituiu-se um regime formal específico para melhor acautelar os interesses da parte fraca nas
relações de consumo.
      Assim, prevê o art. 4o, § 2o, da Lei no 9.307, que, nos contratos de adesão, que são os mais
frequentes nas relações de consumo, a cláusula compromissória somente terá eficácia se
observar uma das seguintes formas: a) redação em documento separado, firmado pela parte
aderente, elaborado com o específico objetivo de instituir a cláusula de sujeição à arbitragem; ou
b) cláusula redigida em negrito, dentro do contexto contratual, com a assinatura ou o visto do
aderente especialmente lançados para tal cláusula.
      Há, porém, ponderáveis opiniões no sentido de que a Lei no 9.307 não teria revogado o art.
51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor, visto que o dispositivo do art. 4o, § 2o, do
diploma regulador da arbitragem, não teria feito alusão direta às normas protetivas do
consumidor, que impedem em seu âmbito a cláusula arbitral. A disciplina da arbitragem reporta-
se apenas aos contratos de adesão, o que, porém, não é sinônimo de contrato de consumo, até
mesmo porque no campo de tutela do consumidor muitos contratos não se ajustam como de
adesão.6

1.466. Execução da cláusula compromissória

      Sendo obrigatório o cumprimento da cláusula compromissória, qualquer um dos contratantes
pode compelir o outro a instaurar o procedimento arbitral quando o cumprimento do contrato
incorrer em litígio.
      A lei prevê duas situações distintas, a propósito da implantação do juízo por árbitros, ou seja:
a) aquela em que o compromisso tenha disciplinado a matéria; e b) aquela em que foi omisso a
respeito.
      Na primeira situação, o compromisso poderá se vincular às regras de algum órgão arbitral
institucional ou entidade especializada. Nesse caso, a arbitragem será instituída e processada de
acordo com tais regras (Lei no 9.307, art. 5o), e não haverá necessidade de ser realizado o
compromisso de que trata o art. 9o. A cláusula compromissória, completada pelas regras
permanentes do órgão institucional, fará as vezes do compromisso arbitral.7
      Outra opção é a de o próprio contrato disciplinar a forma de instituição da arbitragem, caso
em que a convenção será a lei procedimental a prevalecer entre as partes (art. 5o, in fine ).
      Se o ajuste não cuidou de disciplinar a forma de instituir a arbitragem, o procedimento a ser
seguido, de acordo com o art. 7o da Lei no 9.307, será o seguinte:
      a) a parte interessada, por meio de correspondência, por via postal ou por qualquer outro
meio de comunicação, mediante comprovação de recebimento, manifestará à outra parte sua
intenção de dar início à arbitragem, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o
compromisso arbitral (isto é, para escolher os árbitros e fixar o objeto do julgamento arbitral);
      b) se a parte convocada não comparecer ou recusar-se a firmar o compromisso arbitral,
terá a parte que procedeu à convocação a faculdade de ingressar em juízo para obter a execução
específica da cláusula compromissória (art. 6o).
      A petição inicial, relativa à execução forçada, deverá indicar, com precisão, o objeto da
arbitragem e será instruída com o documento que contiver a cláusula compromissória (art. 7o, §
1o).
      Deferida a petição, seguir-se-á a citação da parte inadimplente para comparecer a uma
audiência destinada especialmente à lavratura do compromisso (art. 7o).
      Na audiência, o juiz tentará, antes de tudo, obter a conciliação acerca do litígio. Não obtendo
sucesso, tentará conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral
(art. 7o, § 2o).
      Não chegando as partes ao acordo, o juiz, depois de ter ouvido o réu, decidirá, na própria
audiência ou em 10 dias, determinando os termos da arbitragem, de acordo com a cláusula
compromissória e suprindo a falta de acordo acerca de todos os dados previstos nos arts. 10 e 21,
§ 2o, da Lei específica (art. 7o, § 3o).
      A escolha dos árbitros respeitará o que estiver previsto na cláusula compromissória e, no seu
silêncio, deliberará o juiz, a quem será lícito, em tal hipótese, nomear árbitro único.
      Quando o autor não comparecer à audiência, sem motivo justo, o processo judicial será
extinto sem julgamento de mérito (art. 7o, § 5o). Se a ausência for do réu, o juiz, depois de
ouvido o autor, proferirá sentença disciplinando a matéria correspondente ao compromisso
arbitral e nomeará árbitro único (art. 7o, § 6o).
     A sentença equivale, in casu, à de cumprimento de obrigação de contratar ou de declarar
vontade (CPC, arts. 466-A e 466-B). Valerá como o compromisso arbitral a que ambas as partes
se obrigaram na cláusula compromissória (Lei no 9.307, art. 7o, § 7o).

1.466-a. Cláusula "cheia" e cláusula "vazia"

      Antes de recorrer ao procedimento judicial para suprir a falta do compromisso, é
necessário, segundo certa corrente doutrinária, verificar se a cláusula compromissória pode ser
qualificada como "cheia" ou "vazia".
      Re puta -se cheia ou completa, segundo precisa definição de Carmona, "a cláusula
compromissória em que as partes, valendo-se da faculdade prevista no art. 5o da Lei de
Arbitragem, reportam-se às regras de um órgão arbitral ou entidade especializada, caso em que a
arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras; reputa-se vazia a cláusula que
não se reporta às citadas regras, nem contenha as indicações para a nomeação de árbitros, de
forma a possibilitar a constituição do juízo arbitral".8
      Assim é que, não havendo acordo sobre o compromisso, haverá o julgador de decidir,
respeitando as disposições da cláusula compromissória. De modo que, estando diante de cláusula
cheia, a sentença proferida, na constituição do compromisso, deverá observar a forma de
instituição da arbitragem e as regras ali previstas pelas partes, consoante disposto no art. 7o, § 3o,
da Lei de Arbitragem.
      É que nesta hipótese ­ cláusula cheia ou completa ­ entende-se, segundo a melhor doutrina,
que o compromisso é dispensado à vista de "valer a cláusula como compromisso".9 Dessa
maneira, não se está fugindo da exigência legal do compromisso, mas sim enxergando-o dentro
da própria cláusula cheia ou completa, posto que diante dela nada restaria ao Poder Judiciário
para completar o negócio jurídico consumado entre as partes.
      Na sistemática adotada pela Lei no 9.307, as partes são livres para ajustarem que a
arbitragem seja instituída e processada por algum órgão institucional ou entidade especializada, e
a vontade consignada pelas partes haverá de ser respeitada, ainda quando o compromisso resultar
de sentença judicial. É o que resulta, outrossim, do comando do art. 21 da Lei de Arbitragem:

                 "Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na
           convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral
           institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao
           próprio árbitro, ou tribunal, regular o procedimento."

     O respeito ao conteúdo da cláusula na instituição do compromisso está em que, consoante
advertência de J. E. Carreira Alvim, "na convenção de arbitragem, reina quase absoluto o
princípio da vontade dos contratantes, que só encontra obstáculo intransponível no preceito legal
que determina o respeito à ordem pública e aos bons constumes (art. 2o, § 1o, da Lei no
9.307/96)".10
     A tese doutrinária em questão já foi prestigiada pela jurisprudência, pois o Tribunal de
Justiça de São Paulo, na interpretação dos arts. 5o e 6o da Lei no 9.307, adotou a distinção entre
cláusula compromissória vazia e cláusula cheia ou completa. Tal como recomendado pelas lições
já expostas, teve-se como vazia a cláusula que nada estipula acerca do modo de instituir a
arbitragem; e cheia a que já contém disciplina a ser observada, reportando-se ao regulamento de
órgão arbitral institucional, ou entidade especializada, e estabelecendo desde logo regras próprias
do compromisso arbitral.11
     Segundo o acórdão do Tribunal Paulista, é em face da cláusula compromissória vazia que se
torna necessário o recurso ao procedimento judicial para suprimento do compromisso arbitral. Já
na cláusula cheia, não cabe a medida judicial, porque, escolhido de comum acordo o órgão
arbitral institucional, ou a entidade especializada, são suas regras que haverão de ser obedecidas.
"A instituição da arbitragem ocorrerá com a ida ao órgão ou entidade escolhida, provocando-o
para estabelecê-las", de modo que desnecessário será "o juiz estabelecer o conteúdo do
compromisso, nem, tampouco, nomear árbitros, ou árbitro para a solução do litígio".12

1.466-b. Direito intertemporal

      A Lei de Arbitragem é, à evidência, uma lei sobre processo, mas em seu bojo estipulam-se
preceitos que transcendem o âmbito procedimental e atingem, sem dúvida, a normatização
substancial ou de fundo, especialmente no tocante ao direito das obrigações.
      Daí as incertezas surgidas acerca da imediata incidência do regime da Lei no 9.307/96 sobre
os contratos firmados antes de sua entrada em vigor. Fosse ela considerada apenas como uma lei
de direito processual civil, inquestionável seria sua aplicabilidade imediata, alcançando até
mesmo processos em andamento, como se deu, v.g., com o Código de Processo Civil de 1973
(art. 1.211). Dentro dessa concepção, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais chegou a decidir
que, "em tema de juízo arbitral, matéria estritamente processual, é irrelevante que a arbitragem
tenha sido convencionada antes da vigência da Lei no 9.307/96".13 Aplicou-se, portanto, a tese de
que a cláusula compromissória, mesmo convencionada antes da Lei no 9.307/96, estaria dotada
de força obrigatória.
      O Tribunal de Justiça de São Paulo, enfrentando o mesmo tema, enveredou por caminho
diverso, entendendo que "cláusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei no
9.307/96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juízo arbitral, sem força de
impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juízo comum (art. 5o, XXXV, da Constituição
Federal)".14
      Dirimindo o dissídio pretoriano, a 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese
de que, para definir o comando da Lei de Arbitragem, não se pode pensar que o intérprete esteja
apenas estudando normas novas relativas a processos pendentes. O procedimento arbitral é, antes
de tudo, fruto de um contrato, e definir os efeitos de um contrato não é matéria pertencente ao
direito processual e sim ao direito das obrigações.
      Ora, em relação aos contratos é antiga a jurisprudência, fundada no art. 6o da Lei de
Introdução, no sentido de que "a lei nova é inoponível aos contratos em curso",15 ou seja,
"celebrado o negócio jurídico sob a égide de uma lei, é essa aplicável para reger a relação
jurídica constituída, de duração determinada e definida, em garantia do ato jurídico perfeito e
em atenção à necessidade de segurança e certeza reclamadas pela vida em sociedade para o
desenvolvimento das relações civis e comerciais".16 Essa corrente, é bom lembrar, conta com o
prestígio, inclusive, do Supremo Tribunal Federal, para quem "a incidência imediata da lei nova
sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa
geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau
mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das
situações jurídicas definitivamente consolidadas".17
     O que, afinal, restou assentado pelo STJ foi que a Lei no 9.307/96 "não pode retroagir para
atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito", de modo que "não se aplica, pois, aos contratos
celebrados antes do prazo de seu art. 43".18
     Não se pode, em consequência, executar compulsoriamente a cláusula compromissória
constante de contrato anterior à Lei no 9.307/96, porque isto não é problema de simples aplicação
de normas de procedimento, mas, segundo decidiu o STJ, "de regras que, se aplicadas, afetariam
os efeitos da obrigação assumida no passado e, consequentemente, o direito material das partes"
(voto vencedor do Relator do REsp. no 238.174/SP).19
     A Corte Especial do STJ, no entanto, uniformizou entendimento diverso: ao homologar
sentença arbitral estrangeira, baseada em contrato anterior à atual legislação brasileira, decidiu
que a Lei no 9.307/1996 era de aplicabilidade imediata, alcançando inclusive os contratos
firmados antes de sua publicação.20 Assim, não há mais lugar para o dissídio jurisprudencial que
vinha ocorrendo sobre o tema.

1.467. Autonomia da cláusula compromissória

     O art. 8o da Lei no 9.307 instituiu a autonomia da cláusula compromissória, de modo a evitar
que arguição de nulidade do contrato principal pudesse invalidar a convenção de sujeição do
negócio jurídico ao julgamento sob regime de arbitragem.
     Com efeito, uma das manobras antigas detectadas na experiência estrangeira, utilizada para
evitar o arbitramento, consistia justamente em recorrer à Justiça ordinária propondo demanda de
invalidação do contrato, para assim alcançar a cláusula arbitral, como acessório do negócio
questionado.
     A Lei no 9.307, na esteira da jurisprudência europeia atual, procurou evitar essa burla à
arbitragem, atribuindo plena autonomia à cláusula compromissória. Dessa forma, conferiu
competência aos próprios árbitros para resolver, de ofício ou por provocação das partes, as
questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que
contenha a cláusula compromissória (art. 8o). Logo, se uma das partes quiser arguir a nulidade
do contrato, terá de fazê-lo perante o juízo arbitral e não em face de juízo da Justiça ordinária.
     Com maior razão deverá pertencer ao juízo arbitral a competência para decidir sobre o
rompimento do contrato por descumprimento de suas cláusulas e a responsabilidade por perdas e
danos.21

1.468. Compromisso arbitral

    É o compromisso arbitral que realmente dá ensejo à abertura do concreto procedimento de
julgamento da lide por árbitros, ou seja, por julgadores não investidos da jurisdição estatal.
     Define-o a Lei no 9.307 como "a convenção através da qual as partes submetem um litígio à
arbitragem de uma ou mais pessoas" (art. 9o).
     Admite-se que seja judicial ou extrajudicial. Judicial é o celebrado perante a autoridade
judiciária, tomado por termo nos autos. Pressupõe processo primitivamente aberto em juízo e
funciona como causa de extinção do processo judicial, sem resolução de mérito (CPC, art. 267,
inc. VII).
     O compromisso extrajudicial é o que se celebra fora de qualquer processo judicial e que se
formaliza por instrumento particular, assinado com duas testemunhas, ou por instrumento público.
     Qualquer que seja a forma adotada, o compromisso arbitral deverá conter elementos
essenciais e poderá abranger outros elementos complementares ou facultativos.
     Obrigatoriamente, o compromisso terá de conter (art. 10):
     I ­ nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
     II ­ nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, identificação da
entidade à qual as partes delegarem a indicação de árbitros;
     III ­ a matéria que será objeto da arbitragem;
     IV ­ o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
     A inobservância dos requisitos essenciais ou obrigatórios conduz à nulidade do julgamento
arbitral.
     O núcleo, porém, do compromisso arbitral está, sem dúvida, na exata individuação do litígio,
tanto objetiva como subjetivamente, pois será ele o objeto e o limite da função julgadora dos
louvados.
     Segundo o art. 11 da Lei no 9.307, pode o compromisso conter, ainda, as seguintes cláusulas
facultativas:
     I ­ local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
     II ­ a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for
convencionado pelas partes;
     III ­ o prazo para apresentação da sentença arbitral;
     IV­ a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando
assim convencionarem as partes;
     V ­ a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a
arbitragem; e
     VI ­ a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
     O compromisso arbitral que contiver a fixação dos honorários será título executivo
extrajudicial em favor do árbitro. À sua falta, caberá ao juiz arbitrá-los por sentença, a
requerimento do interessado (Lei no 9.307, art. 11, parág. único).

1.469. Extinção do compromisso arbitral

    Prevê o art. 12 da Lei no 9.307 três casos de extinção do compromisso arbitral, os quais,
uma vez verificados, liberam as partes para buscar na Justiça comum a prestação jurisdicional.
São eles:
    I ­ a escusa de qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes
tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto. Inexistindo semelhante vedação, o
árbitro será substituído nos termos da convenção ou por acordo. E, se tal não for possível,
recorrer-se-á à deliberação judicial (art. 16, §§ 1o e 2o);
     II ­ falecimento de algum dos árbitros, ou impossibilidade de proferir seu voto, desde que as
partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto. A situação é a mesma do item
anterior (art. 16, §§ 1o e 2o);
     III ­ expiração do prazo previsto para conclusão da arbitragem (art. 11, inc. III). A extinção
dependerá, porém, de a parte interessada previamente notificar o árbitro, ou o presidente do
tribunal arbitral, concedendo-lhe 10 dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

1.470. Os árbitros

      O árbitro deve ser pessoa capaz da confiança das partes (art. 13). Não se exige formação ou
habilitação jurídica.
      Cabe às partes a escolha do árbitro ou dos árbitros e respectivos suplentes (art. 13, § 1o). Se
houver mais de um árbitro, o corpo arbitral deverá ser em número ímpar, para evitar o impasse
de votação empatada.
      Se as partes escolhem árbitros em número par, os próprios escolhidos ficam autorizados a
nomear mais. E se não houver acordo, as partes requererão à autoridade judiciária a nomeação
do desempatador, observando-se o rito do art. 7o (art. 13, § 2o).
      As regras a observar na escolha dos árbitros poderão ser estabelecidas pelas partes quando
da cláusula compromissória. Será lícito, também, adotarem-se as regras de algum órgão arbitral
institucional ou entidade especializada (art. 13, § 3o).
      O colégio arbitral terá um presidente, escolhido pela maioria. Se não houver consenso, será
designado presidente o mais idoso (art. 13, § 4o). Ao presidente cabe escolher um secretário, que,
se necessário, fará as vezes de escrivão e poderá ser um dos próprios árbitros (§ 5o).
      A atuação do árbitro, tal como a do juiz ordinário, deve caracterizar-se pela independência e
imparcialidade, exigindo-se-lhe, ainda, competência, diligência e discrição (art. 13, § 6o).
      Pelo art. 14 da Lei no 9.307, estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que se
achem, com relação às partes ou ao litígio, naquelas situações em que as leis processuais
configuram o impedimento e a suspeição dos juízes (art. 14) e que constam dos arts. 134 e 135 do
Código de Processo Civil.
      Os deveres dos árbitros são também os mesmos dos magistrados, previstos no Código de
Processo Civil (Lei no 9.307, art. 14). Ressalta, ainda, a Lei especial, os deveres de
imparcialidade, diligência e discrição (art. 13, § 6o).
      Incumbe à pessoa indicada para funcionar como árbitro o dever de revelar, antes da
aceitação do encargo, qualquer fato que comprometa sua imparcialidade e independência (art.
14, § 1o).
      Cabe, outrossim, exceção de iniciativa de qualquer das partes para recusar o árbitro
impedido ou suspeito, por motivo posterior à nomeação (§ 2o). Se a razão da recusa prender-se a
fato anterior, só terá cabimento em duas hipóteses, a saber:
      a) se o árbitro não tiver sido nomeado, diretamente, pela parte; ou
      b) se o motivo de recusa somente veio a ser conhecido, pela parte, após a nomeação do
árbitro.
      Tanto no caso de não aceitação como no de acolhida da exceção, o árbitro deverá ser
substituído, sem prejuízo do prosseguimento do juízo arbitral. Somente se extinguirá o
compromisso e as partes ficarão sujeitas à jurisdição civil ordinária quando na convenção
arbitral houver expresso ajuste de não se aceitar substituto para os árbitros de início escolhidos
(art. 16 e §§).
      Para efeitos penais, os árbitros, no exercício de suas funções ou em razão delas, equiparam-
se aos funcionários públicos (art. 17).

1.471. O procedimento

      O art. 19 da Lei no 9.307 prevê como momento inicial do procedimento arbitral aquele em
que o árbitro ou os árbitros aceitam suas nomeações.
      As primeiras deliberações arbitrais dizem respeito ao esclarecimento e à complementação
da convenção arbitral, elaborando, se necessário, juntamente com as partes, um adendo que
passará a fazer parte da referida convenção, para valer durante o procedimento (art. 19, parág.
único).
      Em seguida, as partes deverão, na primeira oportunidade em que tiverem de se manifestar,
formular suas exceções de incompetência, impedimento ou suspeição, bem como as arguições
de nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (art. 29). Todas essas matérias
serão dirimidas no âmbito do próprio juízo arbitral. Se, todavia, a decisão deixar o processo
arbitral contaminado de nulidade, as partes poderão recorrer ao Judiciário, por meio da ação
prevista no art. 33 da Lei no 9.307.
      Superadas as preliminares, a arbitragem terá curso, observando o procedimento que a
convenção houver previsto, de forma originária, ou mediante referência às regras de algum
órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Permite-se, também, que as partes
deleguem ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento (art. 21).
      Ter-se-á como implicitamente conferida ao árbitro ou tribunal arbitral tal delegação,
sempre que a convenção for silente acerca do procedimento (art. 21, § 1o).
      Qualquer que seja o rito a observar, sempre haverão de prevalecer os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento
(art. 21, § 2o).
      A lei não obriga a participação de advogado, mas franqueia às partes atuarem mediante
representação ou assistência de causídico (art. 21, § 3o).
      Tal como se passa com o juiz togado (CPC, art. 125, IV), compete ao árbitro, no início do
procedimento, tentar a conciliação das partes, antes de passar à fase instrutória da causa (Lei no
9.307, art. 21, § 4o).
      A atividade de instrução, presidida pelo árbitro, ou tribunal arbitral, pode consistir na ouvida
de testemunhas, na realização de perícias, no depoimento pessoal das partes ou outras provas que
julgar necessárias. Todas elas serão colhidas pelo árbitro, de ofício, ou a requerimento das partes
(art. 22).
      A forma de colher e registrar o depoimento das partes e testemunhas é a mesma do Código
de Processo Civil (art. 22, § 1o).
     No caso de recusa da parte, sem justa causa, de comparecer para prestar depoimento, a
Lei, sem prever expressamente a pena de confesso, determina que o fato seja levado em
consideração no momento da prolação da sentença arbitral (art. 22, § 2o). Se a falta for cometida
por testemunha, a lei não conferiu ao órgão arbitral o poder de providenciar a remoção
compulsória do infrator. Deverá o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, requerer à
autoridade judiciária que faça conduzir a testemunha renitente ( idem).
     Ocorrendo a substituição de árbitro, durante o procedimento arbitral, o substituto, a seu
critério, poderá exigir a repetição das provas já produzidas (art. 22, § 5o).
     A revelia da parte demandada não será empecilho ao prosseguimento do feito e à prolação
da sentença arbitral (art. 22, § 3o).

1.472. Medidas cautelares

      A lei não confere ao árbitro ou ao tribunal arbitral poder de tomar medidas coercitivas ou
medidas cautelares em caráter preparatório ou incidental.
      Quando tais providências se fizerem necessárias, o órgão arbitral terá de solicitá-las ao
órgão judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa (art. 22, § 4o).22
      Essas medidas, porém, não podem nascer de deliberação ex officio do árbitro. Cabe à parte
requerê-las e, sendo julgadas cabíveis e necessárias, seu deferimento ocorrerá, ainda, no âmbito
do juízo arbitral, sendo a execução solicitada, em seguida, ao juízo ordinário. Por outro lado, não
é dado à parte dirigir-se diretamente ao juiz togado para requerer-lhe medida preventiva a ser
aplicada sobre os bens e direitos disputados no procedimento extrajudicial. Originariamente, a
competência sobre o incidente é do árbitro ou do órgão arbitral.23 Uma vez, entretanto, que a
este falta o imperium necessário à atividade executiva, é ao juiz togado que a lei confere o poder
de providenciar a implementação das medidas coercitivas, mesmo quando dentro do juízo
arbitral.24
      O juiz da execução das medidas preventivas, por sua vez, decidirá sobre impugnações
eventualmente formuladas durante a diligência que lhe for delegada, inclusive a respeito da sua
legitimidade. É claro que o magistrado oficial não será um simples autômato diante da diligência
e poderá recusar-lhe execução se entendê-la ilegal.25 Não lhe cabe, porém, reexaminar a
medida quanto à sua conveniência e oportunidade, mas apenas quanto à sua legalidade, como,
por exemplo, verificar se o juízo arbitral se acha validamente instalado e se aquele que se
pretende sujeitar ao provimento de urgência está, de fato e de direito, sujeito à autoridade
arbitral. Enfim, o juiz togado, diante da requisição de cumprimento judicial da medida de
urgência, deverá se comportar dentro dos mesmos limites preconizados pelo art. 209 do CPC, no
tocante ao cumprimento das cartas precatórias.26
      Nenhuma hierarquia há, na espécie, entre o juiz togado e o árbitro. Ambos desempenham,
dentro das respectivas competências, a jurisdição plena. O que deles se espera é um trabalho
harmônico, de colaboração e complementação, de modo que afinal seja prestada às partes uma
tutela jurisdicional adequada, eficaz e justa, dentro da perspectiva moderna do processo justo
consentâneo com as garantias prometidas pelo Estado Democrático de Direito.27
      A competência primária para avaliar e deferir medidas cautelares ou urgentes é do árbitro e
não do juiz estatal.28 Em regra, portanto, a parte interessada pleiteará a tutela emergencial ao
árbitro que, ao deferi-la, recorrerá, se for o caso, ao juiz togado para o emprego de meios
coercitivos, quando necessários à sua implementação. Pode acontecer que a medida de urgência
reclame providências imediatas e o juízo arbitral ainda não se acha instalado. Em tal quadra, a
ação cautelar será aforada na justiça estatal, em caráter preparatório. Cumprida a diligência, e
uma vez iniciado o procedimento arbitral, os autos serão encaminhados ao árbitro para
reavaliação da medida, podendo mantê-la ou não, no exercício da competência que o juízo
arbitral passou a conferir-lhe.29

1.472-a. Sentença arbitral

     A atual lei de arbitragem não mais apelida de laudo o ato decisório do procedimento arbitral.
Tendo procedido à equiparação dele com a decisão judicial, o seu nomen iuris também passou a
ser sentença, mais especificamente sentença arbitral (art. 23).
     Sem depender de homologação em juízo, a sentença arbitral, por si só, produzirá entre as
partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder
Judiciário e, sendo condenatória, constituirá título executivo (art. 31).
     A sentença dos árbitros deverá ser proferida no prazo previsto na convenção arbitral, e, não
havendo essa previsão, no prazo legal de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da
substituição do árbitro (art. 23).
     As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar dito prazo (art. 23, parág.
único). Mas, à falta de acordo, qualquer das partes pode requerer a extinção do compromisso
arbitral, por excesso de prazo (art. 12, III), ou, ainda, a nulidade da sentença porque proferida
fora do prazo (art. 32, VII).

1.472-b. Requisitos da sentença arbitral

      A sentença do órgão arbitral, singular ou coletivo, será sempre expressa em documento
escrito (art. 24, caput).
      Sendo vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se inocorrer acordo
majoritário, prevalecerá o voto do presidente do colegiado arbitral (art. 24, § 1o).
      São requisitos obrigatórios da sentença arbitral (art. 26):
      I ­ o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
      II ­ os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito,
mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade;
      III ­ o dispositivo em que os árbitros resolverão as questões que lhe foram submetidas e
estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e
      IV­ a data e o lugar em que foi proferida.
      A sentença deverá ser assinada por todos os árbitros. Se, porém, um deles se recusar a
firmá-la, caberá ao presidente certificar tal ocorrência (art. 26, parág. único).
      Proferida a sentença arbitral, tem-se por finda a arbitragem, devendo ser enviada cópia da
decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante
comprovação de recebimento ou, ainda, entregando-a diretamente às partes mediante recibo
(art. 29).
      Se, antes do julgamento da causa pelo órgão arbitral, as partes chegarem a acordo quanto ao
litígio, este fato poderá, a pedido das partes, ser declarado em sentença arbitral (art. 28), que,
naturalmente, terá a natureza homologatória.

1.472-c. Recursos

     Os árbitros julgam como juízes de fato e de direito, e a sentença que proferem não fica
sujeita a recurso nem depende de homologação judicial (art. 18).
     Cabem, todavia, embargos de declaração, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento
da notificação ou da ciência pessoal da sentença, com comunicação à outra parte, quando houver
necessidade de (art. 30):
     a) corrigir qualquer erro material da sentença arbitral;
     b) esclarecer alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou suprir
omissão sobre ponto a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
     Caberá ao órgão arbitral decidir os embargos de declaração no prazo de 10 dias, aditando a
sentença arbitral e notificando as partes, na forma do art. 29 (parág. único do art. 30).
     Da sentença que julgar o pedido de instituição de arbitragem, por recusa de cumprimento
voluntário da cláusula compromissória (art. 7o), caberá apelação, sem efeito suspensivo, caso
seja decretada a procedência do feito (art. 41, que alterou o art. 520, VI, do CPC).

1.472-d. Nulidade da sentença arbitral

      Há, segundo o art. 32 da Lei no 9.307, oito casos de nulidade da sentença arbitral, que se
configuram quando:
      I ­ apoiar-se em compromisso nulo (ofensa aos arts. 1o, 9o, 10 e 12);
      II ­ emanar de quem não podia ser árbitro (violação aos arts. 13 e 14);
      III ­ não contiver os requisitos do art. 26 (ofensa aos requisitos essenciais);
      IV ­ for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem (sentença ultra ou extra
petita, em desconformidade com os arts. 10 e 26);
      V­ não decidir todo o litígio submetido à arbitragem (sentença citra petita, com ofensa ao
art. 26, III, e 30, II);
      VI ­ for proferida, comprovadamente, por prevaricação, concussão ou corrupção passiva
(ofensa aos arts. 13, § 6o, e 17);
      VII ­ for proferida fora do prazo (ofensa ao art. 12, III, observada, porém, a ressalva
constante do mesmo dispositivo);
      VIII ­ for proferida com desrespeito aos princípios de que trata o art. 21, § 2o (ofensa aos
princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e do livre convencimento).
      A declaração de nulidade não é postulada ao juízo arbitral, mas sim ao juízo ordinário
(Poder Judiciário), onde o pleito observará o procedimento comum, disciplinado pelo Código de
Processo Civil (art. 33).
      A lei marca o prazo de 90 dias para a propositura da ação de invalidação, a contar da
notificação da sentença arbitral (art. 33, § 1o). Dito prazo extintivo é de aplicar-se aos vícios que
maculam o juízo arbitral de anulabilidade, e nunca aos que afetam a substância da relação
processual, provocando a inexistência do julgado ou sua nulidade ipso iure (conferir, a propósito,
o no 623, no vol. I desta obra).
     A diferença entre os casos de nulidade absoluta e nulidade relativa é feita pelo § 2o do art.
33, onde se prevê que a decisão judicial deverá:
     a) decretar a nulidade da sentença arbitral, nos casos dos incisos I, II, VI, VII e VIII (isto é,
quando for nulo o compromisso, quando emanado o julgamento de quem não podia ser árbitro,
quando configurada a prevaricação, concussão ou corrupção passiva, quando ultrapassado o
prazo previsto para a arbitragem e quando desrespeitados os princípios do contraditório, da
igualdade das partes, da imparcialidade do julgador e do livre convencimento);
     b) determinar que o órgão arbitral profira nova sentença (laudo), nas hipóteses de
inobservância dos requisitos da sentença (art. 26), de decisão extra ou ultra petita (art. 32, IV), e
de julgamento citra petita (art. 32, V).
     A evidência de que os casos de inexistência ou nulidade ipso iure não se sujeitam ao prazo
decadencial do art. 33, § 1o, da Lei no 9.307, está na previsão do § 3o do mesmo artigo, onde se
autoriza a decretação de nulidade da sentença arbitral em solução de embargos de devedor,
opostos na conformidade do art. 741 do CPC, quando o vencedor instaurar a execução forçada do
decisório arbitral.30 Em tal hipótese, a exceção de nulidade não prescreve e poderá ser
manejada em qualquer tempo (isto é, sempre que o credor tome a iniciativa de executar a
sentença, não importa quando).
     Ora, se em embargos se mostra viável, a qualquer tempo, a arguição de nulidade ipso iure
do julgado, é claro que também a ação comum de declaração da mesma nulidade, por iniciativa
do devedor, será cabível, a qualquer tempo, independentemente da restrição do art. 33, § 1o, da
Lei no 9.307.

1.472-e. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras

     A nova Lei de Arbitragem eliminou a exigência de só admitir à homologação da Justiça
brasileira as sentenças arbitrais estrangeiras que houvessem sido previamente homologadas pela
autoridade jurisdicional no país de origem. Agora, poderá ela ser submetida diretamente à
homologação do Superior Tribunal de Justiça, como se passa com qualquer sentença jurisdicional
alienígena.
     "A sentença arbitral estrangeira" ­ dispõe o art. 34 da Lei no 9.307 ­ "será reconhecida ou
executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no
ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta lei".
     E o art. 35 acrescenta: "Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença estrangeira
está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal." Pela Emenda
Constitucional no 45, de 08.12.2004, que introduziu a alínea i ao inc. I do art. 105 da CF, a
competência foi transferida para o Superior Tribunal de Justiça.
     Quanto ao procedimento da homologação, dever-se-á observar o que dispõem os arts. 483 e
484 do Código de Processo Civil (Lei no 9.307, art. 36).
     Por outro lado, "somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou
execução de sentença arbitral estrangeira" nos casos expressamente arrolados pelo art. 38 da Lei
no 9.307, ou seja, quando o réu demonstrar que:
      I ­ as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;
      II ­ a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram,
ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;
      III ­ não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha
sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
      IV ­ a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi
possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
      V­ a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou a cláusula
compromissória;
      VI ­ a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido
anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral foi
prolatada.
      Por motivos próprios de nosso direito interno, o art. 39 da Lei no 9.307 prevê dois casos em
que o Supremo Tribunal Federal (atualmente: Superior Tribunal de Justiça) poderá, ainda,
denegar a homologação da sentença arbitral estrangeira. São eles:
      a) quando, segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não for suscetível de ser resolvido por
arbitragem; e
      b) quando a decisão submetida à homologação ofender a ordem pública nacional.
      Duas regras importantes completam o regime de homologação da sentença arbitral
estrangeira:
      a) "não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte
residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da Lei processual
do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova
inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do
direito de defesa" (art. 39, parág. único);
      b) "a denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral
estrangeira por vícios formais não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez
sanados os vícios apresentados" (art. 40).
      Diante dos termos expostos, deve-se reconhecer que o capítulo VI da Lei no 9.307 (arts. 34 a
40) tornou-se necessário "para integrar o país ao mercado mundial, mormente por não termos
firmado (originariamente) nenhuma das duas mais importantes Convenções da espécie, isto é,
Nova Iorque, 1958, e Panamá, 1975. Mais ainda, vai de encontro às prementes necessidades
surgidas com a implantação do Mercosul de se estabelecer um sistema legal menos burocrático e
conservador, de cumprimento de decisões arbitrais estrangeiras, em linha com as regras básicas
adotadas pelas referidas Convenções".31
      É importante lembrar que, pelo Dec. no 1.902, de 09.05.1996, o Governo do Brasil,
finalmente, promulgou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional,
datada de 30.01.1975, a qual nosso país havia dado adesão por carta de ratificação de 27.11.1975.
E, pelo Decreto Legislativo no 129, de 05.10.1995, foi aprovado o Protocolo de Buenos Aires,
sobre Jurisdição Internacional em matéria contratual, no âmbito do Mercosul, assinado pelo
Brasil em 05.08.1994. Em todos esses compromissos internacionais, o País contraiu a obrigação
de incorporar ao sistema jurídico interno regras de "reconhecimento e execução de sentenças e
laudos arbitrais" em moldes que agora se enquadram no novo esquema normativo da Lei no
9.307. Pode-se concluir que, dessa maneira, a nova legislação nacional nada mais representou do
que o adimplemento dos solenes compromissos internacionais retroapontados.

1.472-f. Natureza jurídica do novo juízo arbitral brasileiro

     Se, no regime anterior à Lei no 9.307, mostrava-se forte a corrente que defendia a natureza
contratual ou privatística da arbitragem, agora não se pode mais duvidar que saiu vitoriosa, após o
novo diploma legal, a corrente jurisdicional ou publicística.
     Com efeito, não obstante apoiada no pressuposto de uma autorização contratual, o novo
procedimento arbitral, uma vez instaurado, em tudo se equipara à jurisdição oficial, já que nem
mesmo o compromisso depende necessariamente de intervenção judicial, nem tampouco a
sentença arbitral tem sua eficácia subordinada a qualquer crivo de aprovação em juízo.
     Nossa lei atual, destarte, abraçou "a teoria publicista da natureza jurídica da arbitragem", ao
"imprimir à sentença arbitral força obrigacional, com os mesmos efeitos da sentença proferida
pelo Judiciário, inclusive condenatório".32
     A última e mais enérgica demonstração da adoção da teoria jurisdicional ou publicística da
arbitragem, pelo novo direito brasileiro, está na inovação introduzida no art. 584, VI (atual art.
475-N, IV), do Código de Processo Civil, que passou a qualificar como título executivo judicial "a
sentença arbitral", independentemente da cláusula de homologação em juízo.

1.472-g. Coexistência de arbitragem e execução judicial de título executivo negocial

      Mesmo havendo cláusula compromissória no contrato a que a lei confere a qualidade de
título executivo extrajudicial, não há impedimento a que o credor promova a execução no juízo
comum, sem prévio acertamento perante o juízo arbitral.
      O STJ decidiu que nem o fato de já haver arbitragem em curso impede o prosseguimento
paralelo da execução forçada, se o objeto da discussão extrajudicial não afetar o crédito
exequendo. O argumento adotado é que se deve admitir que a cláusula compromissória pode
conviver com a natureza executiva do título, não se exigindo que todas as disputas oriundas de seu
contrato sejam submetidas à solução arbitral.33
      Aliás, a execução forçada é tema que não se inclui na competência do juízo arbitral, nem
mesmo quando a sentença condenatória tenha nele se formado (Lei no 9.307, art. 31 c/c o CPC
art. 475-N, IV). É por isso que a sujeição convencional de um contrato ao regime da arbitragem
não inclui impedimento à execução judicial, se o negócio documentado configurar titular
executivo extrajudicial.
      Da mesma forma, o pedido de falência pode ser ajuizado perante a justiça estatal, sem
qualquer passagem obrigatória pelo juízo arbitral, ainda que exista convenção de arbitragem,
vigente entre credor e devedor.34


Fluxograma no 84
1    PIMENTEL, Álvaro Mendes. Da Cláusula Compromissória no Direito Brasileiro, 1934, p. 17;
     MARTINS, Pedro Antônio Batista. "Anotações sobre a arbitragem no Brasil e o projeto de lei
     do Senado no 78/92", RF, 332/128.
2    O STJ, pela sua 2a Turma, decidiu que as "sociedades de economia mista exploradoras de
     atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços
     (CF, art. 173, § 1o)" podem recorrer à arbitragem, havendo contrato firmado com
     estipulação de cláusula compromissória, porque nesse caso os direitos e obrigações da
     sociedade são considerados disponíveis. O mesmo, entretanto, não ocorreria no caso de
     disputa relacionada com o poder de império da Administração Pública (STJ, 2a T., REsp.
     606.345/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 17.05.2007, DJU 08.06.2007, p. 240).
3    Sobre o tema v. nosso estudo "Arbitragem e terceiros. Litisconsórcio fora do pacto arbitral.
     Outras intervenções de terceiros", in Revista Forense , vol. 362, pp. 41-61, ago./2002.
4    A cessão de posição contratual "implica a transferência de um complexo de direitos, de
     deveres, débitos e créditos" (STJ, 3a T., REsp. 356.383/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac.
     05.02.2002, DJU 06.05.2002, p. 289).
5    No âmbito do Mercosul, vigora o Acordo concluído em Buenos Aires, em 23.07.1998
     (promulgado pelo Dec. no 4.719, de 04.05.2003), que permite às partes escolher livremente
     as regras de direito a aplicar na composição de litígios submetidos ao juízo arbitral, respeitada
     a ordem pública internacional.
6    NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil
     Comentado, 3. ed., São Paulo, Ed. RT, 1997, pp. 1.380-1.381; CARREIRA ALVIM, Direito
     Arbitral Interno Brasileiro, cit., pp. 74-75, nota 90.
7    A cláusula arbitral, na sistemática da lei brasileira pode confundir-se com o compromisso e
     ambos podem, indistintamente, "instituir a arbitragem, deixando a primeira de ser mera
     promessa de celebrar o segundo, de tal sorte que uma e outro são acordos mediante os quais
     renuncia-se à solução estatal de conflitos, em prol da atuação do juiz escolhido pelos
     litigantes" (Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, 2a ed., São Paulo, Atlas, 2004,
     pp. 103-104).
8    CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei no 9.307/96, São
     Paulo, Malheiros, 1998, pp. 29 e 99.
9    CARMONA, op. cit., p. 63.
10   CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Tratado geral da arbitragem, Belo Horizonte,
     Mandamentos, 2000, p. 256.
11   TJSP, 5a C. D. Privado, AI 124.217-4/0, Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, ac. de 16.09.1999.
12   TJSP, AI no 124.217, cit. A Câmara Mineira de Arbitragem adotou em seu regulamento o
     mesmo entendimento preconizado pelo TJSP. A mesma exegese foi adotada na Ap. no
     296.036-4/4 do mesmo Tribunal (TJSP, 7a C. D. Priv., Rel. Des. Sousa Lima, ac. de
     17.12.2003, JTJ 276/56).
13   TAMG, 3a CC, Ap. no 254.852-9, Rel. Juíza Jurema Brasil, ac. de 03.06.1998, DJMG,
     15.08.1998.
14 TJSP, 3a C., Ap. no 083.125-4/2, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, ac. de 01.12.1998, RT,
   763/210.
15 STJ, REsp. no 53.345/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 23.10.1995, p. 35.649.
16 STJ, REsp. no 10.391/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 03.08.1993, LEX-STJ, 53/139.
   No mesmo sentido: STJ, 4a T., REsp. no 41.760/SP, Rel. Min. Torreão Braz, ac. de
   22.03.1994, RSTJ , 68/307; STJ, 4a T., REsp. no 41.888-7/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de
   01.03.1994, RSTJ , 71/293.
17 STF, RE no 193.792/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 10.12.1996.
18 STJ, 3a T., REsp. no 238.174/SP, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, ac. de 06.05.2003, DJU
   de 16.06.2003, Revista Dialética de Direito Processual, 5/117.
19 É de se ressaltar que o Min. Carlos Alberto Menezes Direito fez uma ressalva importante: se o
   contrato for internacional, a convenção arbitral já era obrigatória, mesmo antes da Lei no
   9.307/96, por força do Protocolo de Genebra de 1923, no qual não se faz distinção de ordem
   prática entre os institutos da cláusula compromissória e do compromisso (REsp. no
   238.174/SP, cit. RDDP, vol. 5, pp. 132/133).
20 STJ, Corte Especial, SEC 831/FR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 03.10.2007, DJU
   19.11.2007, p. 177.
21 "Tendo a parte validamente estatuído que as controvérsias decorrentes dos contratos de
   credenciamento seriam dirimidas por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem,
   a discussão sobre a infringência às suas cláusulas, bem como o direito a eventual indenização
   são passíveis de solução pela via escolhida" (STJ, 3a T., REsp. 450.881/DF, Rel. Min. Castro
   Filho, ac. de 11.04.2003, DJU de 26.05.2003).
22 O Acordo de Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, concluído em Buenos Aires,
   em 23.07.1998 (promulgado pelo Dec. no 4.719, de 04.05.2003) cogita da adoção de medidas
   cautelares pelo Tribunal Arbitral.
23 Se o juízo arbitral não estiver constituído, a medida cautelar preparatória poderá ser aforada
   perante juiz cível, continuando, porém, a causa principal a cargo do órgão previsto no
   compromisso arbitral (TJSP, 4a Câm. Dir. Priv., Ag 500.800-4/1-00, Comarca de São Paulo,
   Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, ac. 24.05.2007).
24 Decidiu o TAMG que, mesmo tendo as partes renunciado à via judicial por força do
   compromisso arbitral, é possível o acesso à jurisdição estatal em relação a demandas
   cautelares, como as de sustação de protesto, ficando a cargo do processo de arbitragem a
   solução da controvérsia acerca da exigibilidade ou inexigibilidade da duplicata (TAMG, 5a
   CC., Ap. no 393.297-8, Rel. Juiz Mariné da Cunha, ac. de 15.05.2003).
25 CARREIRA ALVIM. Tratado Geral da Arbitragem, Belo Horizonte, Mandamentos, 2000, pp.
   406 e 408.
26 "O juiz recusará cumprimento à carta precatória, devolvendo-a com despacho motivado: I ­
   quando não estiver revestida dos requisitos legais; II ­ quando carecer de competência, em
   razão da matéria ou da hierarquia; III ­ quando tiver dúvida acerca de sua autenticidade"
   (CPC, art. 209).
27 "Quando os compromitentes firmam o compromisso, derrogando a Jurisdição estatal,
   conferem ao árbitro a competência e o poder para resolver todas as questões atinentes à
   espécie, assumindo este o dever de zelar para que as partes não sejam prejudicadas nos seus
     direitos, o que inclui, obviamente, a competência para determinar medidas cautelares ou
     coercitivas" (MARTINS, Pedro A. Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares.
     In Selena Ferreira Lemes et al (coords.). Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de
     Janeiro, Forense, 1999, p. 363.
28   CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 267;
     COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgência no processo arbitral brasileiro.
     Rev. de Processo, 183/272.
29   TJMG, 12a C. Civ., Ag. 1.0480.06.083392-2/001, in Rev. de Processo, 183/275.
30   Com a reforma da Lei no 11.232/2005, a menção feita pela Lei de Arbitragem aos embargos
     à execução e ao art. 741 do CPC deve ser substituída por "impugnação ao cumprimento da
     sentença", observado o novo "art. 475-L" do mesmo CPC.
31   MARTINS, Pedro Antônio Batista. Op. cit., p. 149.
32   MARTINS, Pedro Antônio Batista. Op. cit., p. 145.
33   STJ, 3a Turma, REsp 944917/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 18.09.2008, DJe 03.10.2008.
     Ainda sobre o tema, ver, no vol. I, o no 321.
34   "A convenção de arbitragem prevista em contrato não impede a deflagração do
     procedimento falimentar fundamentado no art. 94, I, da Lei 11.101/2005. A existência de
     cláusula compromissória, de um lado, não afeta a executividade do título inadimplido. De
     outro lado, a falência, instituto que ostenta natureza de execução coletiva, não pode ser
     decretada por sentença arbitral. Logo, o direito do credor somente pode ser exercitado
     mediante provocação da jurisdição estatal" (STJ ­ 3a T., REsp 1.277.725/AM, Rel. Min.
     Nancy Andrighi, ac. 12.03.2013, DJe 18.03.2013).
                                           Capítulo LXXII
                                       AÇÃO MONITÓRIA

                  § 234. NOÇÃO GERAL DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO


      Sumário: 1.473. Introito. 1.474. Necessidade de facilitar o acesso do credor ao título
      executivo. 1.475. Em que consiste o procedimento monitório.




1.473. Introito

     A Lei no 9.079, de 14.07.1995, com vacatio legis de 60 dias, introduziu um capítulo novo no
Livro IV do Código de Processo Civil, em que se criou um novo procedimento especial relativo à
ação monitória.
     Para compreender a inovação é preciso analisar, ainda que resumidamente, a experiência
já antiga do Direito europeu acerca da matéria, assim como ter presente o bom resultado que no
Velho Mundo se alcança por meio deste procedimento, que é o mais rápido e barato instrumento
de composição judicial de litígios.

1.474. Necessidade de facilitar o acesso do credor ao título executivo

      A experiência jurídica, ao longo do aperfeiçoamento dos sistemas processuais europeus, há
muito tempo revelou que em muitas causas, desde logo, abundam motivos que fazem prever a
inexistência de oposição séria do réu à pretensão do demandante.
      A lide, então, é superficial, não passando do plano de insatisfação da pretensão, e, assim, não
chegando ao campo da contestação a ela, que tivesse de ser solucionada ou dirimida pelo juiz.
Impõe-se, portanto, tratar ditas causas por meio de instrumento processual diverso dos habituais,
que atenda ao ideal de rapidez e economia, de modo a evitar dispêndio inútil de energias e
despesas na atuação da vontade concreta da lei em face de um caso onde o direito da parte se
mostra revelado com prévia segurança e nitidez.
      Justifica-se, em tal conjuntura, toda simplificação procedimental para "abreviar-se a
obtenção do título executivo", visto que "o réu, pela natureza da relação de direito material em
que se funda a pretensão do autor, é antes disposto a reconhecê-la do que a contestá-la".1
      Os principais Códigos europeus, diante dessa particular situação do credor munido de
relativa certeza de seu direito, mas privado de título executivo extrajudicial, engendraram uma
forma de summaria cognitio, sem contraditório do devedor, em que à base de prova documental
do credor, ou diante de determinadas relações jurídicas materiais, se permite ao juiz "o imediato
pronunciamento de uma decisão, suscetível de constituir título executivo judicial".2
      Ao lado do processo de execução e do processo de cognição, em sua pureza, existe,
portanto, um procedimento intermediário, de larga aplicação prática e de comprovada eficiência
para abreviar a solução definitiva de inúmeros litígios: trata-se do procedimento monitório ou de
injunção.
      Consiste tal procedimento em abolir-se, praticamente, o processo de conhecimento, indo
diretamente à execução definitiva, sempre que o devedor não ofereça embargos, ou pelo menos
à execução provisória, quando tais embargos sejam opostos conforme acontece no direito
europeu, em alguns casos específicos. Na lei brasileira não se cuidou da hipótese de execução
provisória, logo em seguida aos embargos.
      Tão grande e de tão comprovada eficiência é sua aplicação na Alemanha, por exemplo, que
Schönke anota que "só no ano de 1937 tramitaram pela primeira instância dos tribunais
germânicos 4.515.821 feitos de procedimento monitório, contra apenas 1.654.952 de
procedimento ordinário ou comum".3
      O Código de Processo Civil brasileiro em vigor adotou em matéria de execução o melhor
padrão do sistema europeu, de modo que temos entre nós um processo executivo puro, enérgico,
sem qualquer mescla de conhecimento que lhe possa embaraçar o curso, mesmo nos casos de
títulos extrajudiciais, critério preconizado pelas concepções mais atualizadas da cultura jurídica
ocidental romanística.
      Para que, no entanto, se equiparasse plenamente, em eficiência, aos Códigos da Itália,
Alemanha e Áustria, v.g., deveria ter incluído em seu bojo também o versátil remédio
intermediário do procedimento monitório, como, aliás, já era anseio de renomados
processualistas da estirpe de Machado Guimarães, desde a Codificação de 1939.4
      Foi o que fez a Lei no 9.079, de 14.07.1995, que criou um capítulo novo para o Código de
Processo Civil, destinado à regulamentação do procedimento especial da "ação monitória" (arts.
1.102- A a 1.102-C).5

1.475. Em que consiste o procedimento monitório

      Como preleciona Carnelutti, a finalidade do processo de conhecimento é compor a lide de
pretensão contestada, enquanto o processo de execução serve à lide de pretensão apenas
insatisfeita. Por isso, em regra, o processo de cognição consiste em averiguar e declarar,
primeiramente, a situação em que se encontram as partes, a fim de "alcançar um
pronunciamento judicial sobre o caso concreto". Definida a situação jurídica dos litigantes,
"segue a realização do direito declarado, que se efetua no procedimento de execução".6
      Na ordem lógica dos acontecimentos, como se vê, "é intuitivo que a condenação deve
preceder à execução", de sorte que, em princípio, "ao juiz não cabe ordenar uma prestação sem
se certificar previamente, através de amplo contraditório, da existência do direito a essa
prestação".7
      Quando se chega à execução, porque já declarado o direito do credor, instala-se, no dizer de
Pontes de Miranda, "o dilema: ou o réu executa ou o Estado executa, donde solução ou execução
forçada".8
      O que caracteriza o processo executivo é, assim, o seu início "por um praeceptum de
solvendo dirigido ao executado, para que cumpra a sentença (ou o conteúdo de título
equivalente), sob pena de ser iniciada a execução compulsória".9 Com isso, obedece-se "à
ordem natural do juízo, isto é, declara-se o direito e, em seguida, ordena-se o adimplemento da
prestação".10
      Acontece, porém, como já registramos há pouco, que a experiência nos demonstra que
muitas vezes o devedor resiste à pretensão do credor sem contestar propriamente o crédito deste.
Mesmo assim, embora a lide seja apenas de pretensão insatisfeita, se o credor não dispõe de
título executivo, não encontrará acesso imediato ao processo de execução. Nulla executio sine
titulo.
      Seria, evidentemente, enorme perda de tempo exigir que o credor recorresse à ação de
condenação para posteriormente poder ajuizar a de execução, quando de antemão já se está
convicto de que o devedor não vai opor contestação ou não dispõe de defesa capaz de abalar as
bases jurídicas da pretensão.
      Em tal conjuntura, é claro que a observância completa do processo de cognição esvazia-se
de significado, importando, para o credor e para a justiça, enorme perda de tempo e dinheiro.
      Para evitar esse perigo ou essa inutilidade, a experiência do Direito europeu engendrou o
remédio processual que recebeu a denominação de procedimento de injunção ou procedimento
monitório.
      Por ele, consegue o credor, sem título executivo e sem contraditório com o devedor,
provocar a abertura da execução forçada, tornando o contraditório apenas uma eventualidade,
cuja iniciativa, ao contrário do processo de conhecimento, será do réu, e não do autor.11
      Assim, de acordo com este instituto, o credor, em determinadas circunstâncias, pode pedir
ao juiz, ao propor a ação, não a condenação do devedor, mas desde logo a expedição de uma
ordem ou mandado para que a dívida seja saldada no prazo estabelecido em lei.
      Tem o procedimento monitório "uma estrutura particular em virtude da qual, se aquele
contra quem se propõe a pretensão não embarga, o juiz não procede a uma cognição mais que
em forma sumária, e, em virtude dela, emite um provimento que serve de título executivo à
pretensão e desse modo autoriza, em sua tutela, a execução forçada".12
      Só eventualmente é que o procedimento de injunção se transformará em contencioso sobre
o mérito da relação obrigacional deduzida em juízo. Enquanto o processo de conhecimento puro
consiste em estabelecer, originária e especificamente, o contraditório sobre a pretensão do autor,
o procedimento monitório consiste em abreviar o caminho para a execução, deixando ao
devedor a iniciativa do eventual contraditório.13
      Por sábio equacionamento do problema de economia processual e de maior valorização do
crédito, "o procedimento monitório tem por objeto proporcionar um título executivo ao credor de
um crédito que presumivelmente não será discutido, sem necessidade de debate, à base de uma
afirmação unilateral, que permite ao juiz expedir um mandado de pagamento".14
      Seu início é por um preceito análogo ao da execução forçada, isto é, por uma ordem
passada ao devedor para que se pague a dívida. Sua força executiva, todavia, ainda não está
presente, porque o juiz não faz a cominação de penhora. Mas, esgotado o prazo de embargos,
opera-se, por preclusão, o aperfeiçoamento do título que se transforma em executivo e autoriza a
realização dos atos de expropriação próprios da execução forçada.15
      É, como se vê, uma instituição que se encontra situada no ponto de confluência do
procedimento de cognição e do de execução, da jurisdição contenciosa e da voluntária, no dizer
de Sentis Melendo.16 Ou, como quer Carnelutti, "a injunção executiva é, deste modo, um tertium
genus que se coloca como intermediário entre a cognição e a execução forçada".17
      Os qualificativos monitório e injuntivo são expressões indicativas de ordem, mandamento,
imposição em seu significado léxico. E o procedimento examinado recebe as denominações
monitório ou injuntivo justamente porque, em vez de iniciar-se por uma citação do réu para
defender-se, principia por uma ordem expedida pelo magistrado, determinando ao devedor que
pague a dívida em prazo determinado.
      Valendo-nos da síntese de Satta, podemos afirmar que o procedimento injuntivo, no Direito
italiano, consiste na emanação de uma ordem do juiz, conforme o pedido do credor, para que o
devedor pague uma importância em dinheiro (ou uma quantidade certa de coisas fungíveis), no
prazo estabelecido, facultando-se embargos ao devedor, à cuja falta, a ordem adquirirá o valor
de uma sentença condenatória passada em julgado.18
      Seu escopo especial "é de alcançar a formação de um título executivo sem que a ação de
condenação seja exercitada nos moldes da cognição em contraditório".19
      Difere, assim, do procedimento comum de cognição pela "preordenada ausência inicial do
contraditório, a qual se tende a favorecer ou preparar a formação da declaração de certeza
mediante preclusão", na lição de Calamandrei.20
      Difere, outrossim, da execução forçada porque, não possuindo ainda o credor o título
executivo, a ordem inicial de pagamento não é feita sob a cominação de penhora.
      No prazo estipulado para o pagamento, o devedor tem a opção entre embargar ou silenciar.
Se adota a primeira alternativa, abre-se o contraditório, assumindo o procedimento a forma
completa de cognição; caso contrário, por deliberação de plano do juiz, a ordem de pagamento
se transforma em mandado executivo, com força de sentença condenatória trânsita em julgado.
        § 235. A AÇÃO MONITÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO


      Sumário: 1.476. Condições de admissibilidade da ação monitória. 1.477. O
      procedimento monitório brasileiro. 1.478. Objeto. 1478-a. Competência. 1.479.
      Legitimidade ativa. 1.480. Legitimidade passiva. 1.481. Prova. 1.482. Procedimento.
      1.482-a. Monitória contra a Fazenda Pública. 1.483. Embargos à ação monitória.
      1.484. Coisa julgada.




1.476. Condições de admissibilidade da ação monitória

     Dispõe o art. 1.102-A, do Código de Processo Civil, na redação da Lei no 9.079, de
14.07.1995, e que "a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem
eficácia de título executivo, pagamento de soma de dinheiro, entrega de coisa fungível ou de
determinado bem móvel".21
     Trata-se, em primeiro lugar, de uma opção que a lei confere ao credor e não um ônus ou
uma imposição a que invariavelmente tenha de se submeter na escolha da via processual. O
procedimento monitório substitui a ação de conhecimento, se o credor assim desejar.22 Se,
porém, preferir a via normal da ação condenatória, nada o impedirá de usá-la. Ao escolher a
ação monitória, o que a parte tem em mira é abreviar o caminho para chegar à execução
forçada, o que talvez lhe seja possível, sem passar por todo o caminho complicado do
procedimento ordinário, se o réu, como é provável, não se interessar pela discussão da obrigação.
Para incentivá-lo a não oferecer defesa infundada ou meramente procrastinatória, a lei prevê
que, "cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios" (art.
1.102- C, § 1o). Com isso, tenta a lei acelerar a satisfação do direito de credor, criando atrativos
também para o devedor, no plano econômico, e fazendo com que este somente se disponha a
arcar com os encargos processuais dos embargos se, realmente, estiver convencido da
inexistência do direito do credor.
     Para que seja válida a opção pela ação monitória, terão, outrossim, de ser observados
requisitos ou condições em três planos, ou seja, quanto ao objeto da obrigação, aos seus sujeitos e
à prova da relação obrigacional.

1.477. O procedimento monitório brasileiro

    No Direito Comparado, a regulamentação do procedimento monitório que mais se aproxima
da que adotou a reforma do Código de Processo Civil brasileiro (Lei no 9.079, de 14.07.1995) é a
do Direito italiano. A ação monitória, tal como no Código peninsular, foi incluída entre os
procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, devendo, por isso, ser vista como uma
especial modalidade de procedimento de acertamento (cognição) com "prevalente função
executiva", no dizer de Chiovenda. Isto porque sua característica maior está na função que
cumpre de propiciar ao autor, o mais rápido possível, o título executivo e, com isso, o imediato
acesso à execução forçada.23
     A cognição praticada na ação monitória é, de início, sumária ou superficial, porque se limita
a verificar se a pretensão do autor se apoia na prova escrita de que cogita o art. 1.102- A, do
Código de Processo Civil e se a obrigação nela documentada é daquelas a que o mesmo
dispositivo legal confere a ação monitória.
     Convencido o juiz de que há suporte fático-jurídico para o processamento da ação
monitória, determinará, ao deferir a petição inicial, a expedição do mandado monitório ou de
injunção, isto é, mandado que não é de citação para contestar a ação, nem de citação para pagar
a dívida sob pena de penhora, mas simplesmente "mandado de pagamento" ou "de entrega da
coisa". A citação da ação monitória transmite, pois, uma injunção e nada mais.
     O ato judicial parte de um convencimento liminar e provisório de que o credor, pela prova
exibida, é realmente titular do direito subjetivo que lhe assegura a prestação reclamada ao réu.
Daí ser possível, desde logo, ordenar-lhe que proceda ao pagamento, tal como se faz no despacho
da petição inicial da ação de execução por título extrajudicial. Como, todavia, não há, ainda, título
executivo, não é possível, ainda, cominar ao réu a sanção da penhora ou apreensão de bens. O
ato judicial, portanto, fica a meio caminho, entre a citação do processo de conhecimento e a
citação do processo executivo. É mais do que aquela, mas é menos do que esta.
     Com a ação monitória, na verdade, o que se busca é "eliminar a complexidade do juízo
ordinário de conhecimento derivada das exigências do contraditório", mas isto se faz sem,
propriamente, eliminar "a garantia de igualdade ínsita no contraditório".24 É que, na técnica
processual adotada nesse especial tipo de juízo segundo o padrão básico do Direito italiano, o
procedimento se desdobra em duas fases: na primeira fase, o juiz, sem contraditório e de
maneira rapidíssima, verifica o conteúdo do pedido e a prova do autor, deferindo, se for o caso, a
expedição do mandado de pagamento, inaudita altera parte . Na segunda fase, fica assegurada ao
réu a iniciativa de abrir o pleno contraditório sobre a pretensão do autor, eliminando, dessa
forma, todo e qualquer risco de prejuízo que possa ter-lhe provocado a sumariedade de cognição
operada na primeira fase.
     A diferença, porém, entre o procedimento comum de cognição e o procedimento monitório
está em que o contraditório, naquele, é instaurado obrigatoriamente pelo autor; enquanto, no
último, o contraditório é de iniciativa do réu (por meio de embargos) e, acima de tudo, é
meramente eventual ( contradittorio differito, na linguagem de Mandrioli). Se, destarte, o réu não
se interessar pelo aforamento dos embargos, não se instaurará contraditório algum e, de plano, o
credor terá acesso ao processo de execução, por simples decurso de prazo e em consequência da
preclusão do direito do devedor de embargar a ação monitória.
     Se há os embargos, o mandado de pagamento fica suspenso, aguardando-se o julgamento da
causa por sentença, a ser proferida, após pleno contraditório. Essa sentença, acolhendo os
embargos, extinguirá o mandado inicial de pagamento e, sendo de rejeição da defesa do
devedor, "substituirá inteiramente" o acertamento provisório feito de início, no deferimento da
petição inicial, conferindo ao credor título executivo judicial. Dessa maneira, a decisão
autorizativa do mandado injuntivo "é substituída pela sentença que encerra a fase de
embargos".25
     O procedimento monitório brasileiro, tal como o italiano, funciona, em suma, como uma
técnica de "inversão do ônus da iniciativa acerca da instauração do contraditório para o juízo de
cognição plena e completa", transferindo-se para a parte que normalmente não o tem (o
demandado), e tornando eventual o desenvolvimento do pleno contraditório, já que o réu pode
não provocá-lo. Só haverá, na verdade, contraditório pleno, "quando for necessário". Se o
demandado não embarga a ação monitória, considera-se como renunciado o direito àquele
contraditório, tornando-se definitivo o acertamento preliminar, feito sumariamente e sem prévia
audiência do devedor. Com isso, o mandado injuntivo adquire, de plano, eficácia executiva.26

1.478. Objeto

      Somente se admite a ação monitória, no Direito brasileiro, a exemplo do italiano, se o pedido
do autor tiver como objeto "soma de dinheiro", "coisa fungível" ou "determinado bem móvel"
(art. 1.102-A).
      A "soma de dinheiro" é a mesma "quantia certa" que se reclama para a execução regulada
pelos arts. 646 e seguintes do Código de Processo Civil. Não se pode pedir quantia incerta, na
pendência de liquidação posterior, porque a ação monitória deve ser instaurada por meio de
mandado de pagamento a ser expedido com base na prova da inicial, não havendo estágio
ulterior em que se possa liquidar o quantum debeatur. O mandado liminar está programado a
converter-se em mandado de execução por quantia certa pelo simples decurso do prazo de
embargos, se o demandado permanecer inerte diante da citação injuntiva.
      Quando a lei fala em "entrega de coisa fungível", refere-se às obrigações de dar coisas
genéricas ou incertas, isto é, obrigação de dar coisas que são indicadas pelo gênero e quantidade
(Cód. Civ. de 2002, arts. 243 a 246; CC de 1916, arts. 874 a 877), e cuja satisfação em juízo se
realiza por meio da execução forçada prevista nos arts. 629 e seguintes do Código de Processo
Civil.
      Por fim, "o determinado bem móvel" que pode ser exigido pela ação monitória é o que se
apresenta como objeto de obrigação de dar coisa certa (Cód. Civ. de 2002, arts. 233 a 242; CC de
1916, arts. 863 a 873). Só a coisa certa móvel se enquadra no procedimento em questão. Os
imóveis terão de ser alcançados pelo juízo contencioso ordinário.
      Não se incluem, também, no procedimento monitório as obrigações de fazer e não fazer
(Cód. Civ. de 2002, arts. 247 a 251; CC de 1916, arts. 878 a 883).

1478-a. Competência

     A ação monitória, como ação pessoal, segue a regra geral da competência territorial do foro
do domicílio do réu (art. 94). Sujeita-se, porém, à derrogação por convenção das partes, no caso
de eleição de foro especial feita em cláusula do negócio jurídico (art. 111).
     Na ocorrência de processo falimentar, discute-se se haveria, ou não, atração da ação
monitória para o juízo universal da quebra. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no
sentido de que, mesmo sendo a massa falida a autora, a monitória, como demanda atípica não
prevista na Lei de Falências, - e porque não se divisa qualquer prejuízo para os interesses da
massa - não se submete à atração do foro onde tramita o juízo concursal. Permanece
competente, portanto, o foro do domicílio do réu.27

1.479. Legitimidade ativa

      Pode manejar a ação monitória todo aquele que se apresentar como credor de obrigação de
soma de dinheiro, de coisa fungível ou de coisa certa móvel; tanto o credor originário como o
cessionário ou sub-rogado.
      No Direito italiano, admite-se que até o portador de título executivo extrajudicial possa
preferir o procedimento monitório, a fim de obter a hipoteca judiciária, que não existe no
processo de execução, mas é admitida no injuntivo.28 No Direito brasileiro, essa opção não é
admissível, visto que o art. 1.102, a, condiciona a legitimidade em questão àquele que se
apresente como credor "com base em prova escrita sem eficácia de título executivo". É de
ponderar, no entanto, que, mesmo não cabendo ao credor de título executivo optar livremente
pela ação monitória, lícito lhe será demandar seu pagamento pela forma injuntiva, se o crédito
achar-se envolvido em contrato ou negócio subjacente que dê ensejo a controvérsias e
incertezas. Para evitar o risco de carência da execução por iliquidez ou incerteza da obrigação,
justificado será o uso do procedimento monitório, que o devedor não poderá recusar, por não lhe
causar prejuízo algum e, ao contrário, somente vantagens poderá lhe proporcionar.
      Podem usar, ativamente, o procedimento monitório tanto as pessoas físicas como as
jurídicas, de Direito privado ou público.

1.480. Legitimidade passiva

      Sujeito passivo da ação monitória haverá de ser aquele que, na relação obrigacional de que
é titular o promovente da ação, figure como obrigado ou devedor por soma de dinheiro, coisa
fungível ou coisa certa móvel. O mesmo se diz de seu sucessor universal ou singular.
      O falido ou o insolvente civil não pode ser demandado pela via do procedimento monitório
porque não dispõe de capacidade processual e também porque não pode haver execução contra
tais devedores fora do concurso universal.29
      Admite-se, na Itália, o manejo do procedimento injuntivo contra a Administração Pública,
como, por exemplo, na pretensão de repetição de indébito tributário.30
      Pensamos que a orientação em tela não pode ser transplantada para o Direito brasileiro, em
face das características de nosso regime de execução contra a Fazenda Pública, que pressupõe
precatório com base em sentença condenatória (CF, art. 100), o que não existiria, no caso de
ação monitória não embargada. Além do mais, a Fazenda Pública tem a garantia do duplo grau
de jurisdição obrigatório, a ser aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa (CPC, art.
475, inc. II), e a revelia não produz contra ela o efeito de confissão aplicável ao comum dos
demandados (CPC, art. 320, inc. II). Com todos estes mecanismos de tutela processual conferidos
ao Poder Público quando demandado em juízo de acertamento, torna-se realmente inviável,
entre nós, a aplicação da ação monitória contra a Administração Pública. Seu único efeito, diante
da impossibilidade de penhora sobre o patrimônio público, seria a de dispensar o processo de
conhecimento para reconhecer-se por preclusão o direito do autor, independentemente de
sentença. Acontece que a Fazenda não se sujeita a precatório sem prévia sentença e contra ela
não prevalece a confissão ficta deduzida da revelia. Assim, nada se aproveitaria do procedimento
monitório, na espécie. Forçosamente, o processo teria de prosseguir, de forma ordinária, até a
sentença de condenação. Além disso, e o que é mais importante, a citação no procedimento
monitório é uma ordem de pagamento e não um chamado para se defender, o que é
incompatível com o tipo de ação cabível contra o Poder Público, em face de quem a exigência
de pagamento só é possível dentro do mecanismo do precatório.
      Não haverá, porém, lugar para anular-se o procedimento monitório intentado contra pessoa
jurídica de direito público se esta ofereceu tempestivos embargos de mérito. É que dessa
maneira o feito terá se transformado em pura ação ordinária de cobrança. Faltará interesse
legítimo para justificar a anulação ou extinção do processo, a fim de simplesmente ser reiniciado
sob rótulo de ação ordinária. No sistema moderno do direito processual não se acolhe arguição de
nulidade por vício de forma se é possível o aproveitamento do procedimento apenas com sua
adaptação ao rito correto (art. 250). Ora, com os embargos de mérito, o próprio demandado
provocou a transformação da ação monitória em ação comum de conhecimento, com amplo e
irrestrito contraditório, donde a total ausência de causa para sustentar a eventual anulação do
processo.
      Sem embargo de forte corrente doutrinária adversa, a 1a Seção do STJ, em decisão não
unânime, fixou entendimento de que "o procedimento monitório não colide com o rito executivo
específico da execução contra Fazenda Pública previsto no art. 730 do CPC. O rito monitório,
tanto quanto o ordinário, possibilita a cognição plena, desde que a parte ré ofereça embargos"
(REsp. 434.571/SP). Mesmo para os casos de monitória não embargada, a decisão da 1a Seção
foi de que "forma-se o título executivo judicial convertendo-se o mandado inicial em mandado
executivo, prosseguindo-se na forma do Livro II, Título II, Capítulo II e IV (execução stricto
sensu), propiciando à Fazenda, mais uma vez, o direito de oferecer embargos à execução de
forma ampla, sem malferir princípios do duplo grau de jurisdição; da imperiosidade do
precatório; da impenhorabilidade dos bens públicos; da inexistência de confissão ficta; da
indisponibilidade do direito e não incidência dos efeitos da revelia". É estranho constatar que, ao
mesmo tempo que o STJ reconheça a formação de um título executivo judicial pela falta de
embargos à monitória, ressalve a possibilidade de ampla discussão do direito do credor nos
eventuais embargos manejados nos termos do art. 730. Assim, ao que parece, estar-se-ia
admitindo o regime para o título judicial, equivalente ao do extrajudicial, já que a monitória
estaria sendo utilizada apenas para criar título executivo sem limitar a discutibilidade de seu
conteúdo. Foi essa, entretanto, a orientação que prevaleceu na jurisprudência do STJ, hoje
consolidada por enunciado sumular (STJ, Súmula no 339: " É cabível ação monitória contra a
Fazenda Pública").
      Em relação às pessoas jurídicas de direito privado, não há restrição alguma quanto ao
emprego da ação monitória, sendo possível utilizá-la também contra os sócios, sempre que
configurada sua responsabilidade solidária ou subsidiária, segundo o direito material.31
      Havendo vários coobrigados, solidariamente responsáveis pela dívida, a ação monitória
torna-se manejável contra todos, em litisconsórcio passivo, ou contra cada um deles
isoladamente, visto que o litisconsórcio, na espécie, não é necessário.32

1.481. Prova

      Exige o art. 1.102-A, que a petição inicial da ação monitória seja instruída com a "prova
escrita" do direito do autor.
      A prova escrita, em Direito Processual Civil, tanto é a pré-constituída ( instrumento elaborado
no ato da realização do negócio jurídico para registro da declaração de vontade) como a casual
(escrito surgido sem a intenção direta de documentar o negócio jurídico, mas que é suficiente
para demonstrar sua existência).
      Além disso, conhece-se, também, o "começo de prova por escrito", que contribui para a
demonstração do fato jurídico, mas não é completa, reclamando, por isso, outros elementos de
convicção para gerar a certeza acerca do objeto do processo. Observa Carreira Alvim que tanto
a prova pré-constituída como a casual servem para instruir a ação monitória. O mesmo, todavia,
não se passa com o começo de prova escrita, já que, antes do deferimento do mandado de
pagamento, não haverá oportunidade para que o autor a complete com testemunhas e outros
elementos.33
      Ao tratar, porém, da prova escrita, observa a doutrina italiana, perfeitamente utilizável no
atual Direito brasileiro, que deve acolher-se com certa largueza a figura em cogitação, não a
submetendo ao rigor da prova do ato jurídico, exigida pelo direito material. Deve, assim, confiar-
se ao juiz uma livre avaliação da prova fornecida com a inicial. Mandrioli registra que a
jurisprudência da Corte de Cassação italiana é reiterada no sentido de que prova escrita, para os
fins do procedimento monitório ou de injunção, " è qualsiasi documento che il giudice ritenga
meritevole di fede quanto ad autenticità ed efficacia probatoria".34
      Garbagnati chega a considerar prova escrita idônea " il documento che prova fatti da cui il
giudice può soltanto desumere per presunzione il fatto costitutivo del diritto".35
      Não é imprescindível, portanto, que o documento esteja assinado, podendo mesmo ser
acolhido o que provém de terceiro ou daqueles registros, como os do comerciante ou dos assentos
domésticos que não costumam ser assinados, mas aos quais se reconhece natural força probante
(CPC, art. 371, no III). Pouco importa, outrossim, que o documento escrito não contenha a firma
do devedor, se, por outro documento, se obtém a certeza de que este o reconheceu como
representativo de sua obrigação. O conjunto documental pode, dessa forma, gerar a convicção
do juiz sobre o direito do credor, mesmo quando cada um dos escritos exibidos não seja,
isoladamente, capaz de comprová-lo.36
      Se o documento prevê contraprestação a cargo do autor da ação monitória, a prova a ser
apresentada haverá de compreender não só a assunção da obrigação pelo demandado, como
também o cumprimento daquela a cargo do promovente, ou, pelo menos, algum elemento
idôneo que autorize presumi-lo.37
      A circunstância de o documento do credor ser, em tese, um título executivo extrajudicial
nem sempre representará empecilho ao manejo da ação monitória. É que tal título pode estar
vinculado a negócios subjacentes que criem restrições ou dúvida à sua imediata exequibilidade.
Pode, por exemplo, haver dúvida ou divergência quanto a seu enquadramento na categoria de
título executivo, ou pode já ter incorrido em prescrição a ação executiva. Sempre, pois, que
houver insegurança da parte em relação à plena exequibilidade de seu título, não se lhe pode
impedir o acesso ao procedimento monitório, mesmo porque de tal opção nenhum prejuízo
advirá para a defesa do devedor.38
     A jurisprudência tem aceitado como título injuntivo, entre outros, o documento particular de
reconhecimento de dívida não assinado por duas testemunhas,39 o título de crédito prescrito,40 a
duplicata mercantil sem comprovante de entrega da mercadoria,41 a compra e venda mercantil
da qual não se expediu a duplicata,42 o contrato de abertura de crédito em conta corrente,43 e o
saldo do contrato de arrendamento mercantil,44 contribuições condominiais,45 extratos
bancários,46 honorários advocatícios,47 contrato de prestação de serviços,48 "romaneio"
agrícola,49 contrato de seguro,50 contrato de cartão de crédito,51 cheque prescrito,52 contrato de
serviços hospitalares,53 compra e venda representada por notas fiscais,54 e contrato de serviços
educacionais.55
     Quanto ao ônus da prova, a ação monitória não apresenta novidade alguma. Prevalecem as
regras gerais do art. 333 do Código de Processo Civil, ou seja, ao autor compete provar o fato
constitutivo de seu direito e ao réu incumbe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo
daquele direito.
     A prova a cargo do autor tem de evidenciar, por si só, a liquidez, certeza e exigibilidade da
obrigação, porque o mandado de pagamento a ser expedido liminarmente tem de individuar a
prestação reclamada pelo autor e não haverá oportunidade para o credor completar a
comprovação do crédito e seu respectivo objeto. Além disso, o mandado de pagamento só pode
apoiar-se em obrigação cuja existência não reclame acertamento ulterior e cuja atualidade já
esteja adequadamente comprovada.56
     Não se quer com isto condicionar o ajuizamento da monitória a um rigor probatório em
torno da sentença e liquidez da obrigação em grau máximo, tal como se passa com o título
executivo (art. 586). Cabe ao autor, na ótica do STJ, exibir apenas algum documento capaz de,
ordinariamente, demonstrar a origem do crédito cobrado, mesmo que não tenha sido emitido
pelo devedor e não contenha sua assinatura. "Basta que tenha forma escrita e seja suficiente
para, efetivamente influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado". Assim tem
decidido o STJ, ao se contentar, na espécie, por exemplo, com "faturas, desprovidas de aceite, e
planilhas orçamentárias referentes à prestação do serviço".57

1.482. Procedimento

     A petição inicial tem de atender a todos os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil,
e, especialmente, deve conter a descrição do fato constitutivo do direito do autor, já que este não
dispõe de título executivo capaz de dispensá-lo da demonstração da causa debendi.58
     É, outrossim, documento essencial, que haverá de ser produzido com a petição inicial, "a
prova escrita" do crédito ajuizado (art. 1.102, a).
     O réu, após o deferimento da inicial, será citado, não para se defender, mas para pagar a
soma de dinheiro ou entregar a coisa. Por isso, fala a lei em "mandado de pagamento" (art.
1.102, b).
     O ato do juiz que, após verificar a prova do direito do autor, defere a expedição do mandado
de pagamento é decisão interlocutória (CPC, art. 162, § 2o), em tudo igual, em natureza
processual, à que defere a citação na execução de título executivo extrajudicial.
      Quanto à forma da citação, o STJ, depois de ter julgado incabível a medida por meio de
edital,59 voltou atrás para assentar que, na ação monitória, "é possível a citação por edital",
devendo, na hipótese de revelia, "nomear-se curador especial para exercer a defesa do réu
através de embargos".60 Também é de admitir-se a citação com hora certa no procedimento
monitório.61
      Seria recorrível a decisão que defere o mandado de pagamento? A resposta é negativa, não
pela natureza do ato judicial, mas pela falta de interesse do réu para justificar o manejo do
agravo, visto que a consequência imediata da citação é a abertura, para o destinatário, da
faculdade de defender-se amplamente por meio de embargos.62
      O devedor citado para pagar pode: a) efetuar o pagamento, no prazo da citação (15 dias); b)
permanecer inerte (revel); ou c) oferecer embargos (art. 1.102- C).63
      Se o réu resolver resgatar o débito, tal como lhe ordenou o mandado injuntivo, fa-lo-á sem
os ônus da sucumbência, ou seja, livre de custas e honorários advocatícios; e o processo se
extinguirá, por exaustão da prestação jurisdicional buscada pelo credor. O juiz o declarará
extinto, ordenando o respectivo arquivamento. Essa isenção de encargos processuais é um
estímulo ao abreviamento da solução da lide.
      Ocorrida a revelia, por ausência de pagamento e de embargos no prazo da citação, estará
automaticamente constituído o título executivo judicial. O mandado inicial de pagamento será
transformado em mandado executivo (art. 1.102-C). Não há sentença para operar dita
transformação, que, segundo a lei, "opera de pleno direito".
      Convertido o mandado inicial em mandado executivo, e transcorrido o prazo inicial de
cumprimento voluntário, segue-se a expedição do mandado de penhora ou de busca e apreensão,
conforme se trate de obrigação de quantia certa ou de entrega de coisa, dentro da sistemática de
cumprimento de sentença, segundo a Lei no 11.232, de 22.12.2005 (CPC, Livro I, Título VIII,
Capítulo X).
      A revelia do demandado provoca a transformação da ação monitória em execução por
título judicial, motivo pelo qual, uma vez efetuada a segurança do juízo, não caberão mais
embargos do devedor, mas apenas eventual impugnação, nos limites do art. 475-L, na redação da
Lei no 11.232/2005, que substituiu o regime do antigo art. 741.64
      Quando a monitória referir-se à entrega de coisa, a revelia do demandado não provocará a
transformação do feito em execução de sentença com o rito completo dos arts. 621 e seguintes.
Após a Lei no 10.444, de 07.05.2002, não há mais actio iudicati frente às sentenças que
determinam a entrega de coisa. O cumprimento do julgado se faz de imediato, por mandado de
busca e apreensão, não havendo mais oportunidade para embargos. O regime é da executio per
officium iudicis, segundo o disposto no art. 461-A, que deverá aplicar-se, também à ação
monitória, já que esta se considera legalmente uma execução de título judicial após a revelia
(art. 1.102-C).
      A oferta de embargos torna a monitória um procedimento de cognição, cujo provimento
será uma sentença, que confirmará ou não o mandado de pagamento inicialmente deferido. O
recurso cabível será o de apelação, com o duplo efeito legal.65 O mesmo se passa com a
rejeição liminar dos embargos, sem apreciação de mérito, pois prevalece o entendimento
jurisprudencial de que a regra especial sobre os efeitos da apelação contra sentença proferida
em embargos à execução (CPC, art. 520, V) não se estende, em circunstância alguma, aos
embargos da ação monitória.66

1.482-a. Monitória contra a Fazenda Pública

      Conforme se expôs no item 1.480, está consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de ser cabível a ação monitória contra a Fazenda Pública (Súmula no
339/STJ).67 A aplicação do procedimento dos arts. 1.102-A a 1.102-C, na espécie, reclama sua
adaptação ao regime especial das execuções por quantia certa previsto no art. 730.
      No acórdão do REsp. 281.483/RJ,68 o Superior Tribunal de Justiça traçou, de forma bastante
didática, como se proceder à harmonização da monitória com as exigências das execuções
contra a Fazenda Pública, e o fez da seguinte maneira:
      a) "Embora parte da doutrina irresigne-se contra a expedição initio litis do mandado de
pagamento ou de entrega da coisa contra o Estado, tal argumento deve sofrer atenuações em sua
interpretação. Nada impede que a Fazenda reconheça o seu débito e efetue a obrigação exigida
pelo credor, cumprindo voluntariamente a ordem injuntiva, sem desrespeitar o sistema do
precatório. Para tanto, basta o reconhecimento da condição de devedora."69
      b) "Não cumprido o mandado para pagamento ou entrega da coisa, à Fazenda é facultado o
oferecimento de embargos (art. 1.102-c do CPC). Tal hipótese evidencia-se mais tranquila, eis
que estes serão processados pelo procedimento ordinário, assegurando-se amplamente o
contraditório e ensejando a possibilidade de farta discussão dos fatos, ampliando sobremaneira o
âmbito cognitivo do magistrado e a defesa da devedora."
      c) "Se rejeitados os embargos, após submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição,
prossegue-se a execução, em caso de quantia certa, de acordo com os termos do art. 730 e
seguintes, do CPC, e em obediência ao sistema dos precatórios previsto no art. 100, da CF/88."
      d) "Se a Fazenda não apresentar embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo
judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se, igualmente,
no caso de quantia certa, o rumo traçado pelo art. 730 e seguintes, devendo adequar-se, no
particular, às regras do art. 1.102-c, caput, parte final, e § 3o, parte final, todos do CPC,
protraindo-se o pagamento pelo precatório nos termos do art. 100, da CF/88."
      e) Na conversão do mandado de pagamento em título executivo, por falta de embargos à
monitória, não fica inibida a reapreciação, na execução do art. 730, da dívida pelo Tribunal.
"Assim, resguardadas estarão as prerrogativas do Estado de que contra ele não prevalece a regra
da confissão ficta e a incidência dos efeitos da revelia, por se tratar de direito indisponível (art.
320, II, do CPC)."

1.483. Embargos à ação monitória

     A defesa do demandado na ação monitória é feita por meio de embargos. Não se fala em
contestação porque o mandado de citação não o convida a defender-se. Sua convocação é feita,
de forma injuntiva, visando a compeli-lo a realizar, desde logo, o pagamento da dívida em prazo
que lhe é liminarmente assinado. A instauração do contraditório é, pois, eventual, e parte do
devedor citado para satisfazer o crédito do autor. Daí a denominação de embargos aplicada à
resposta do demandado, na espécie.
     Como o credor não dispõe ainda de título executivo, o réu não precisa de segurar o juízo,
para embargar a ação monitória (art. 1.102-C, § 2o).
     Manifestados os embargos dentro dos 15 dias previstos no art. 1.102-B, o mandado de
pagamento fica suspenso, e a matéria de defesa arguível pelo devedor é a mais ampla possível.
Toda exceção, material ou processual, que tivesse pertinência com uma ação ordinária de
cobrança, poderá ser aventada na resposta à ação monitória.
     Ao contrário do que se passa na execução, os embargos aqui não são autuados à parte. São
processados nos próprios autos, como a contestação no procedimento ordinário (art. 1.102-C, §
2o).
     Após os embargos, o desenvolvimento do iter procedimental seguirá o rito ordinário do
processo de conhecimento, até a sentença, que poderá acolher ou não a defesa.
     Rejeitados os embargos, a execução terá início, pois a sentença transformará a ação
monitória em execução de título judicial, observando-se o procedimento previsto para o
cumprimento das sentenças relativas às obrigações de quantia certa ou de entrega de coisa (Livro
I, Título VIII, Capítulo X, do CPC). No primeiro caso, passado o prazo para cumprimento
voluntário, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação (art. 475-J, na redação da Lei no
11.232, de 22.12.2005). No segundo, o mandado será de busca e apreensão (art. 461-A, § 2o).
     Acolhidos os embargos, revogado estará o mandado inicial de pagamento e extinto será todo
o processo. Se o acolhimento for apenas parcial, a execução terá curso sobre o remanescente do
pedido do autor não alcançado pela sentença.70
     Como a ação monitória se torna, com a impugnação do réu, uma normal ação de
conhecimento, em rito ordinário, pode dar ensejo também a exceções processuais e a
reconvenção.71
     Os embargos são julgados por sentença, que, como tal, desafia recurso de apelação, a ser
processada com efeito devolutivo e suspensivo.72

1.484. Coisa julgada

     Na ação monitória forma-se a coisa julgada material em torno do direito do autor, de duas
maneiras: pela revelia do demandado, quando deixa de opor embargos no prazo que lhe foi
assinado no mandado inicial de pagamento; ou pela sentença que julga o mérito dos embargos
tempestivamente manifestados pelo réu.73 Cria-se, destarte, o título executivo judicial para o
credor que afora a ação monitória nas duas apontadas situações (art. 1.102-C, caput, e § 3o).
     Diversamente do que se passa no Direito italiano, para que o mandado injuntivo, no Direito
brasileiro, se torne executivo e se revista da autoridade de título executivo judicial, não há
nenhum ato especial decisório. A conversão opera de pleno direito, isto é, como consequência
automática da falta de embargos no tempo devido ou da rejeição daqueles que foram
oportunamente manifestados.


Fluxograma no 85
1     SANTOS, Amaral. Ações Cominatórias no Direito Brasileiro, 4. ed., vol. I, no 51, p. 174.
2     MECHELI. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ed. EJEA, 1970, vol. III, p. 387.
3     Derecho Procesal Civil, ed. 1950, § 98, p. 363.
4     Comentários ao Código de Processo Civil, série Forense, vol. IV, ed. 1942, no 168, p. 165.
5     Para uma visão mais ampla do tema relativo ao procedimento monitório, no direito
     comparado, v. Humberto Theodoro Júnior, "O Procedimento Monitório e a Conveniência de
     sua Introdução no Processo Civil Brasileiro", in RF, vol. 271, p. 71.
6     SCHÖNKE, op. cit., p. 14.
7     GUIMARÃES, Machado. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense,
     1942, vol. IV, no 158, p. 155.
8     SANTOS, Apud Amaral. Op. cit., I, no 50, p. 172.
9     SANTOS, Amaral. Op. cit., loc. cit.
10   GUIMARÃES, Machado. Op. cit., no 155, p. 154.
11   CARNELUTTI. apud Machado Guimarães, op. cit., no 158, p. 156.
12   Idem, Instituciones del Proceso Civil, ed. 1973, vol. I, no 41, p. 83.
13   CALAMANDREI. Op. cit., p. 24.
14   SCHÖNKE. Op. cit., p. 363.
15   "O propósito da ação monitória é exclusivamente encurtar o caminho até a formação de um
     título executivo" (STJ, 1a T., REsp. 215.526-0/MA, Rel. Min. Luiz Fux, ac. de 11.06.2002,
     DJU de 07.10.2002, p. 176).
16   "Advertência", na tradução do Procedimiento Monitorio, de Calamandrei, p. 7.
17   Op. cit., I, no 41, p. 84.
18   SATTA. Direito Processual Civil, ed. 1973, vol. II, no 451, p. 685.
19   REDENTI. Direito Processual Civil, 1954, vol. III, no 185, p. 14.
20   Op. cit., p. 243.
21   STJ, 4a T., REsp. no 208.870/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 08.06.1999, DJU
     28.06.1999, p. 124. Segundo a melhor jurisprudência, não é necessário que o documento
     tenha a firma do demandado. Basta que ele goze de valor probante, "revelando o
     conhecimento plausível da obrigação" (STJ, 3a T., REsp no 244.491/SP, Rel. Min. Nancy
     Andrighi, ac. 10.04.2001, DJU de 13.08.2001, p. 146). É o caso, por exemplo, de notas fiscais,
     boletos e extratos bancários, guias de recolhimento, de encargos condominiais, romaneio de
     produto agrícola, contrato de abertura de crédito, contrato de seguro, contrato de cartão de
     crédito e respectivo extrato etc. (STJ, 2a T., REsp no 894.767/SE, Rel. Min. Eliana Calmon,
     ac. 19.08.2008, DJe de 24.09.2008; STJ, 4a T., REsp no 405.011/RS, Rel. Min. Aldir
     Passarinho Júnior, ac. 19.12.2002, DJU de 02.06.2003, p. 300; STJ, 3a T., REsp no
     613.112/PR, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 20.10.2005, DJU de 20.02.2006, p. 332; STJ, 4a
     T., REsp no 220.887/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 14.09.1999, DJU de
     03.11.1999, RT 774/223; STJ, 1a T., REsp no 595.367/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
     ac. 26.04.2005, DJU de 09.05.2005, p. 300; STJ, 2a T., REsp no 660.463/SP, Rel. Min. Castro
     Meira, ac. 1o.03.2005, DJU de 16.05.2005, p. 315; STJ, 4a T., REsp no 324.656/ES, Rel. Min.
     Ruy Rosado de Aguiar, ac. 18.10.2001, DJU 18.02.2002, p. 456; STJ, 3a T., REsp
     250.513/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 26.03.2001, DJU de 23.04.2001, p. 160; STJ,
     Súmula 247 (contrato de abertura de crédito); STJ, 3a T., REsp no 469.005/MG, Rel. Min.
     Nancy Andrighi, ac. 06.06.2003, DJU de 30.06.2003, p. 242 etc.
22   "A previsão de procedimento sumário para cobrança de dívidas de condomínio (CPC, art.
     275, II, b) não exclui a possibilidade de se ajuizar ação monitória para dívidas de mesma
     natureza, referentes a período diverso" (TJDF, 6a T. Civ., Ap. Civ. 2005.01.1.024389-3, Rel.
     Des. Jair Soares, j. 24.06.2009, DJ-e , 2.7.2009, p. 99).
23   MANDRIOLI, Crisanto. Corso di Diritto Processuale Civile , 8. ed., Torino, Giapichelli
     Editore, 1991, vol. III, no 41, p. 163.
24   MANDRIOLI. Op. cit., p. 164.
25   MANDRIOLI. Op. cit., III, no 41, p. 165.
26   Idem, ibidem, III, no 42, p. 166.
27   STJ, 4a T., REsp. 715.289/MG, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, ac. 25.08.2009, DJe
     08.09.2009; Precedentes: STJ, 2a T., CC 92.417/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac.
     26.03.2008, DJe 01.04.2008; STJ, 4a T., REsp. 172.356/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, ac.
     23.11.2000, DJU 05.03.2001, p. 167.
28   EBNER, Vittorio e FILADORO, Camillo. Manuale del Procedimento d'Ingiunzione , Milano,
     Pirola Editore, 1985, p. 21.
29   Vittorio EBNER e Camillo FILADORO. Op. cit., p. 22.
30   EBNER e FILADORO. Op. cit., p. 25, onde, além de vários acórdãos do Tribunal de Milão,
     cita-se, até mesmo, julgado da Suprema Corte italiana, de ser " pienamente ammissibile il
     procedimento monitorio nei confronti della Pubblica Ammnistrazione ".
31   O STJ já decidiu que a ação monitória não prejudica a Fazenda Pública, porque, tanto como
     a ação ordinária, "possibilita cognição plena, desde que a parte ré ofereça embargos".
     Mesmo ocorrendo inércia no manejo de embargos, a monitória deverá converter-se na
     execução especial do art. 730, "propiciando à Fazenda, mais uma vez, o direito de oferecer
     embargos à execução de forma ampla, sem malferir princípios do duplo grau de jurisdição;
     da imperatividade do precatório; da impenhorabilidade dos bens públicos; da inexistência da
     confissão ficta; da indisponibilidade do direito e não incidência dos efeitos da revelia" (STJ,
     1a T., REsp. 215.526-0/MA, ac. por maioria de 11.06.2002, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de
     07.10.2002, p. 176). No sentido do não cabimento da ação monitória contra a Fazenda
     Pública, que estaria sujeita apenas ao procedimento executivo especial do art. 730, decidiu o
     STJ, 1a Turma, no REsp. no 197.605/MG, Rel. Min. José Delgado, ac. de 14.11.2000, por
     maioria, DJU 16.06.2001; RSTJ 154/57. No mesmo sentido: TJSP, 5a C. D. Pub., Ap. no
     7.047-5, Rel. Des. William Marinho, ac. de 31.08.2000, JTJ 239/150; TJMS, 1a T., Reex. Sent.
     59.242-9, rel. Des. Elpídio Helvécio, ac. de 09.06.1998, RT 760/352.
32   EBNER e FILADORO. Op. cit., p. 29.
33   Ação Monitória, "Palestra no Congresso de Processo Civil de Brasília", jun. 1995. STJ, 4a T.,
     REsp. no 180.715/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 03.12.1998, DJU 12.04.1999, p. 161.
     Quanto às controvérsias relativas aos valores e forma de cálculo, devem ser solucionadas
     pela via dos embargos (STJ, 4a T., REsp. no 331.622/SP, rel. Min. Barros Monteiro, ac. de
     04.10.2001, RT 801/173).
34 Op. cit., no 42, p. 168, nota 4.
35 Apud MANDRIOLI. Op. cit., p. 169, nota 5.
36 "Se o documento que aparelha a ação monitória não emana do devedor, mas goza de valor
   probante, revelando o conhecimento plausível da obrigação, é título hábil a viabilizar o
   processamento da ação monitória" (STJ, 3a T., REsp. no 244.491/SP, Rel. Min. Nancy
   Andrighi, ac. de 10.04.2001, DJU 13.08.2001, p. 146). No mesmo sentido: STJ, 1a T., REsp.
   no 285.371/SP, Rel. Min. Luiz Fux, ac. de 28.05.2002, DJU 24.06.2002, p. 199 (caso de boleto
   bancário para cobrança de contribuição sindical); STJ, 4a T., REsp 925.584/SE, Rel. Min. Luis
   Felipe Salomão, ac. 09.10.2012, DJe 07.11.2012 (duplicata sem força executiva); STJ, 3a T.,
   AgRg no REsp 1.248.167/PB, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 09.10.2012, DJe
   16.12.2012 (nota fiscal).
37 Mandrioli, op. cit., no 42, p. 169.
38 STJ, 3a T., REsp. no 210.030/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, ac. de 09.12.1999, RSTJ
   149/239;STJ, 3a T., REsp. no 182.084/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 13.09.2001, DJU
   29.10.2001, p. 201; STJ, 4a T., REsp. no 435.319/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de
   06.02.2003, DJU 24.03.2003, p. 231; TJSP, Ap. no 54.999, Rel. Des. Aldo Magalhães, ac. de
   15.10.1997, LEX-JT, 211/56; TJRJ, AI 3.017/97, Rel. Des. Affonso Rondeau, ac. de 14.01.98,
   COAD 82.921. Com a invocação dos "princípios da instrumentalidade das formas, economia
   e celeridade processuais", o STJ admitiu a conversão de execução de título extrajudicial em
   ação monitória, ao argumento de que o devedor não chegara a embargar o feito executivo e
   de que, na espécie, não ocorrera "prejuízo algum ao devedor" (STJ, 4a T., REsp. 302.769-
   0/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 18.06.2002, DJU de 07.10.2002, p. 262).
39 TJMG, Ap. no 93.457-0, Rel. Des. Monteiro de Barros, ac. de 22.05.97, RJ , 245/92.
40 TAMG, Ap. no 226.899-1, Rel. Juiz Wander Marotta, ac. de 20.11.1996, RT 739/411; 1o
   TACiv.-SP, Ap. no 719.434-9, Rel. Juiz Salles de Toledo, ac. de 26.11.1997, RT 753/253; Ap.
   no 210.933-1, Rel. Juiz Francisco Bueno, ac. de 29.02.96, RJTAMG 62/257; Ap. no 217.908,
   Rel. Juiz Pedro Henriques, ac. de 22.08.1996, RJTAMG 64/183.
41 1o TACiv.-SP, Ap. no 699.615-6, Rel. Des. Paulo Hatanaka, ac. de 01.07.1997, RT 749/298.
42 1o TACiv.-SP, Ap. no 707.670-4, Rel. Juiz Ribeiro de Souza, ac. de 15.04.97, RT 744/252.
43 TAMG, Ap. no 215.103-3, Rel. Juiz Marino Costa, ac. de 25.04.96, Ciência Jurídica 75/127.
   "O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de
   débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória" (STJ, Súmula n°
   247).
44 "Correto o ajuizamento de ação monitória, se o título executivo originário perdeu sua certeza
   e liquidez em face da reintegração, pelo credor, dos veículos arrendados" (STJ, 4a T., REsp.
   439.103-0/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. de 17.09.2002, DJU de 25.11.2002, p.
   243).
45 STJ, 4a T., REsp. no 405.011/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac. de 19.12.2002, DJU
   02.06.2003, p. 300; STJ, 4a T., REsp. no 208.870/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de
   08.06.1999, RSTJ 120/393.
46 STJ, 4a T., REsp. no 220.887/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 14.09.1999, RT
   774/223.
47 2o TACivSP, 3a C., Ap. no 661.228-00/9, Rel. Juiz Ribeiro Pinto, ac. de 21.11.2000, RT
   787/309.
48 STJ, 3a T., REsp. no 213.077/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. de 17.05.2001, Revista
   Forense , 362/221.
49 STJ, 4a T., REsp. no 324.656/ES, Rel. Min. Ruy Rosado, ac. de 18.10.2001, DJU 18.02.2002,
   p. 456.
50 STJ, 3a T., REsp. no 250.513/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. de 26.03.2001, DJU
   23.04.2001, p. 160.
51 STJ, 3a T., REsp. no 469.005/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. de 06.06.2003, DJU
   30.06.2003, p. 242.
52 STJ, 4a T., REsp. no 173.028, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 08.09.1998, RF 347/296. A
   prescrição atinge apenas a ação executiva. Não precisa, na monitória, fazer-se prova do
   negócio subjacente. "A prova inicial, municiada pelo cheque, é o bastante para a
   comprovação do direito do autor ao crédito reclamado, cabendo ao lado adverso demonstrar,
   eficazmente, o contrário" (STJ, 4a T., REsp. no 285.223/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac.
   de 26.06.2001, DJU de 05.11.2001, p. 116). No mesmo sentido: STJ, 3a T., REsp. no
   450.231/MT-AgRg., Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 10.12.2002, DJU de 10.03.2003, p. 199;
   STJ, 3a T., REsp. no 262.257/MG, Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 07.12.2000, RSTJ
   147/289; STJ, 4a T.; REsp 926.312/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 20.09.2011, DJe
   17.10.2011. Contra: STJ, 3a T., REsp. no 457.556/SP, Rel. Nancy Andrighi, ac. de 11.11.2002,
   DJU de 16.12.2002, p. 331. Por fim, a Súmula no 299 do STJ uniformizou sua jurisprudência
   no sentido de que "é admissível a ação monitória fundada no cheque prescrito".
53 STJ, 4a T., REsp. no 252.013/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 29.06.2000, DJU de
   04.09.2000, p. 163.
54 STJ, 3a T., REsp. no 164.190/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 06.05.1999, DJU de
   14.06.1999, p. 186.
55 STJ, 4a T., REsp. no 286.036/MG, Rel. Min. Ruy Rosado, ac. de 15.02.2001, DJU de
   26.03.2001, p. 430.
56 O STJ, flexibilizando a ideia de "prova escrita", admitiu como prova suficiente para a ação
   monitória um "contrato de compra e venda de cotas sociais de sociedade comercial e
   planilhas de débito", assentando que: "Para a propositura da ação monitória, não é preciso
   que o autor disponha de prova literal do quantum. A `prova escrita' é todo e qualquer
   documento que autorize o juiz a entender que há direito à cobrança de determinada dívida".
   Já "em relação à liquidez do débito e à oportunidade de o devedor discutir os valores
   cobrados, a lei assegura-lhe a via dos embargos, previstos no art. 1.102-C do CPC, que
   instauram amplo contraditório a respeito, devendo, por isso, a questão ser dirimida pelo juiz
   na sentença. O fato de ser necessário o acertamento de parcelas correspondentes ao débito
   principal e, ainda, aos acessórios não inibe o emprego do processo monitório" (STJ, 4a T.,
   REsp. 437.638-0/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 27.08.2002, DJU de 28.10.2002, p.
   327).
57 STJ, 4a T., REsp 925.584/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 09.10.2012, DJe 07.11.2012.
58 "A simples alegação de que o réu endossou cheque (prescrito) que não foi pago não viabiliza
   a ação monitória. É essencial que seja informada a origem do débito cujo pagamento se
   pretende" (STJ, 3a T., REsp. 146.441/DF, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 21.02.2000, DJU
     de 15.05.2000, p. 156, Rev. Ciência Jur., 97/57, Rev. Síntese Dir. Civil e Proc. Civil, 6/53).
     Ernane Fidelis dos Santos, todavia, é de opinião que, para a monitória, basta a prova escrita,
     no caso, o cheque prescrito. Ao devedor é que caberá arguir as objeções ao título, de sorte
     que, somente em resposta aos embargos, caberá ao credor "o ônus de alegar e provar o
     negócio subjacente, justificativo da cobrança" ( Ação monitória, Belo Horizonte, Del Rey ,
     2000, no 30, p. 70). Para referido processualista, a causa de pedir da monitória "é a simples
     informação da dívida, tal qual se contém no título monitório, ou seja, na prova escrita que a
     instrumentaliza" ( op. cit., p. 71).
59   STJ, 2a Seção, REsp. no 173.591/MS, Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 10.05.2000, por
     maioria, DJU de 18.09.2000, p. 85.
60   STJ, 2a Seção, REsp. no 297.421/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 09.05.2001, DJU
     de 12.11.2001, p. 125.
61   STJ, 3a T., REsp. no 211.146/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 08.06.2000, DJU de
     01.08.2000, p. 265.
62   Em caso de decisão que, em processo de execução, determinou a penhora, a jurisprudência
     tem denegado o agravo justamente porque o devedor dispõe dos embargos para impugnar o
     ato judicial. "Se, antes mesmo da formação do instrumento, suscitou-se a mesma questão,
     atinente à impenhorabilidade do bem, à luz da Lei no 8.009/90, em sede de embargos à
     execução, não subsiste o interesse em recorrer. Recurso especial conhecido e provido" (STJ,
     3a T., REsp. 70.533-RJ, ac. unânime de 09.10.1995, DJU de 13.11.1995, p. 38.678). O mesmo
     entendimento é de aplicar-se à decisão que, na ação monitória, defere o mandado de
     pagamento.
63   Conta-se o prazo da juntada do mandado de citação (STJ, 2a T., REsp. no 249.769/AC, Rel.
     Min. Castro Filho, ac. de 12.03.2002, RSTJ 156/222).
64   "1. Não opostos oportunamente os embargos ao mandado monitório, os que eventualmente
     sejam ofertados à execução que em sequência se desenvolve têm os limites do art. 741 do
     CPC. 2. Por aí vencida a etapa de oposição plenária, descabe cogitar da alegação daquilo
     que, podendo ser alegado ao devido tempo, não o foi" (TJRS, 17a Câm. Cív., Ap. Cív.
     598.297.653, Rel. Des. Lopes Neto, ac. de 06.04.99, RJTJRGS, 195/336). No mesmo sentido:
     TARS, 6a CC, Ap. no 19703419, Rel. Juiz Irineu Mariani, ac. de 08.05.1997, TARS 103/294.
65   STJ, 4a T., REsp. 207.750/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 25.05.1999, DJU de
     23.08.1999, p. 133, LexJTACSP 180/636.
66   Com os embargos o procedimento especial da monitória se ordinariza, sujeitando-se às
     regras do processo de conhecimento e não do processo de execução. Descabe, outrossim, a
     aplicação analógica do art. 520, V, do CPC: "a) a uma, porque os embargos à monitória não
     equivalem aos embargos do devedor ­ têm natureza de contestação"; b) a duas, porque o
     móvel que justifica a ausência de efeito suspensivo aos embargos à execução está ligado à
     razão direta de se conferir maior celeridade à ultimação do processo de execução, na qual
     este se encontra inserto. O mesmo não se dá com os embargos à monitória, vez que os
     embargos afastam o processo de execução, e ordinariza o rito processual; c) a três, porque as
     hipóteses de apelação com efeito meramente devolutivo, enquanto exceções à regra geral, e,
     por ser matéria de restrição de direitos, deve ser interpretada de forma estrita" (STJ, 3aT.,
     REsp. 207.728/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. de 17.05.2001, DJU 25.06.2001, p. 169,
   RSTJ 146/288; Rev. Processo 115/272-274).
67 STJ, 6a T., AgRg no Ag 437.379/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, ac.
   06.12.2007, DJU 19.12.2007, p. 1240; STJ, 1a T., REsp. 503.880/MG, Rel. Min. Denise
   Arruda, ac. 24.10.2006, DJU 16.11.2006, p. 217.
68 STJ, 1a T., REsp. 281.483/RJ, Rel. p/ ac. Min. José Delgado, ac. 06.08.2002, DJU 07.10.2002,
   p. 181.
69 "Nessa fase, a atividade jurisdicional não tem propriamente natureza contenciosa,
   consistindo, na prática, numa espécie de convocação para que o devedor cumpra sua
   prestação. Nada impede que tal convocação possa ser feita à Fazenda, que, como todos os
   demais devedores, tem o dever de cumprir suas obrigações espontaneamente, no prazo e na
   forma devidos, independentemente de execução forçada. Não será a eventual intervenção
   judicial que eliminará, por si só, a faculdade ­ que, em verdade, é um dever ­ da
   Administração de cumprir suas obrigações espontaneamente, independentemente de
   precatório. Se o raciocínio contrário fosse levado em conta, a Fazenda Pública estaria
   também impedida de ajuizar ação de consignação em pagamento" (STJ, 1a Seção, EREsp.
   345.752/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 09.11.2005, DJU 05.12.2005, p. 207).
70 "Nada impede que o juiz, a despeito de ter processado a ação monitória, julgue mais tarde,
   por ocasião dos embargos, insuficiente a prova que a instruiu" (STJ, 3a T., REsp. no
   250.640/SE, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 21.05.2002, DJU de 05.08.2002, p. 327).
71 "A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em
   ordinário" (STJ, Súmula no 292).
72 STJ, 3a T., REsp. no 207.728/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. de 17.05.2001, RSTJ 146/288;
   STJ, 4a T., REsp. no 170.482/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 23.11.1998, DJU
   12.04.1999, p. 160; TJSP, 5a C. D. Priv., AI no 61.913-4, Rel. Des. Boris Kauffmann, ac. de
   09.10.1997, JTJ 204/220. Mesmo no caso de rejeição liminar dos embargos, "deve a
   apelação ser recebida em ambos os efeitos, impedindo o curso da ação monitória até que
   venha a ser apreciado o objeto dos embargos em segundo grau de jurisdição" (STJ, 3a T.,
   REsp. no 207.728/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. de 17.05.2001, DJU de 26.05.2001, p.
   169).
73 MANDRIOLI. Op. cit., no 45, pp. 187-188.
                  Parte XVII
Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária
                                        Capítulo LXXIII
                                 JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

                                   § 236. GENERALIDADES


      Sumário: 1.485. Introito. 1.486. Iniciativa do procedimento e participação dos
      interessados. 1.486-a. Litigiosidade incidental. 1.487. A função do juiz. 1.488.
      Procedimentos.




1.485. Introito

     O CPC, segundo clássica orientação de nosso direito processual, dividiu os procedimentos
especiais em dois grupos: um de jurisdição contenciosa e outro de jurisdição voluntária.
     A designação "jurisdição voluntária" tem sido criticada porque seria contraditória, uma vez
que a jurisdição compreende justamente a função pública de compor litígios, o que, na verdade,
só ocorre nos procedimentos contenciosos. Na chamada "jurisdição voluntária", o Estado apenas
exerce, através de órgãos do Judiciário, atos de pura administração, pelo que não seria correto o
emprego da palavra jurisdição para qualificar tal atividade.
     No entanto, a expressão é tradicional, não só entre nós, como no direito europeu.
     O que, na verdade, distingue a atividade da jurisdição voluntária daquela desempenhada no
processo contencioso é justamente a presença, neste, da contenda, ou seja, da pretensão ao
exercício de um direito contra outrem; ao passo que ­ ensina Prieto-Castro ­ "na jurisdição
voluntária não existe parte adversária e só se trata de uma fixação de valor substancial em si e
por si".1
     Entre nós, Frederico Marques tem estudado com profundidade o tema e aponta as seguintes
características para a jurisdição voluntária:
     " a) como função estatal, ela tem a natureza administrativa, sob o aspecto material, e é ato
judiciário, no plano subjetivo orgânico;
     b) em relação às suas finalidades, é função preventiva e também constitutiva."2
     Pressuposto da jurisdição voluntária é, no dizer do eminente processualista, "um negócio ou
ato jurídico, e não, como acontece na jurisdição contenciosa, uma lide ou situação litigiosa. O
contraditório entre as partes é traço exterior da jurisdição contenciosa... Inexistindo lide, a
jurisdição voluntária é, por isso mesmo, um procedimento que se desenvolve sem partes".3
     Daí a afirmação de Alcalà-Zamora de que na jurisdição voluntária não há litígio, mas
negócio jurídico; não há partes, mas simples participantes; nem há ação, mas apenas pedido.4
     Há, enfim, procedimento de jurisdição voluntária quando, conforme Prieto-Castro, os
órgãos judiciais são convocados a desempenhar uma função administrativa destinada "a tutelar a
ordem jurídica mediante a constituição, asseguramento, desenvolvimento, e modificação de
estados e relações jurídicas com caráter geral, ou seja, frente a todos".5
     Tomem-se como exemplo os procedimentos da apresentação e publicação de testamentos e
da interdição dos incapazes, onde os traços da jurisdição voluntária emergem com nitidez.
     Em ambos os casos, os requerentes não têm direitos subjetivos a exercitar contra os
requeridos, mas visam realizar ato jurídico em juízo que crie ou instale um novo estado jurídico
oponível erga omnes, mas sem o efeito da coisa julgada, pois aquilo que emana tanto do
procedimento dos testamentos como da interdição estará sempre passível de discussão em
posteriores procedimentos de jurisdição contenciosa ou até mesmo de revisão e modificação em
outros procedimentos voluntários.

1.486. Iniciativa do procedimento e participação dos interessados

      Em princípio, os procedimentos de jurisdição voluntária também se sujeitam à regra do ne
procedat iudex ex officio (art. 2o).
      Pela natureza administrativa da atividade do juiz nesse setor do processo, admite a lei, no
entanto, que em várias situações possa o magistrado agir de ofício, ou seja, sem requerimento de
interessado.
      Assim, por exemplo, podem ser determinadas, ex officio, a alienação de bens depositados
judicialmente (art. 1.113); a exibição de testamento em juízo (art. 1.129); a arrecadação de bens
da herança jacente (art. 1.142) e várias outras medidas típicas da jurisdição voluntária.
      Por não haver litígio, os sujeitos do procedimento recebem aqui a denominação
interessados, em lugar de partes (autor e réu), como ocorre nos procedimentos contenciosos.
      Embora inexista conflito, a jurisdição voluntária sempre leva à constituição de situações
jurídicas novas, que naturalmente produzem efeitos junto a outras pessoas além do promovente.
      Daí a obrigatoriedade da citação, sob pena de nulidade, de todo aquele que tiver interesse
suscetível de ser atingido pelo ato processado em juízo (art. 1.105).6
      Também o órgão do Ministério Público deve, em princípio, participar dos procedimentos de
jurisdição voluntária (art. 1.105).7
      Finalmente, a Fazenda Pública é de ser convocada a intervir em todo procedimento onde se
evidencie o seu interesse.
      Após a citação, o interessado terá oportunidade de responder em 10 (dez) dias (art. 1.106).
Não havendo litígio, não há contestação propriamente dita, mas apenas resposta.8 Não cabe
reconvenção9 mas incidem os efeitos da revelia, quando o citado deixa de responder no prazo
legal, não sendo lícito ao juiz processar resposta intempestiva.10
      Ocorrendo, porém, resistência ao pedido, responderá o vencido pelas despesas processuais,
inclusive honorários de advogado, visto como se terá configurada a situação litigiosa (pretensão e
resistência).11

1.486-a. Litigiosidade incidental

    O procedimento de jurisdição voluntária é instalado no pressuposto de inexistência de litígio
a compor. Por isso, a intervenção do juiz se passa no plano administrativo e não jurisdicional.
Não é excluída, porém, a eventualidade de se tornar necessária uma intervenção incidental do
órgão jurisdicional de feitio verdadeiramente jurisdicional, se os interessados vêm a suscitar
questões (pontos controvertidos) que reclamem soluções próprias do processo contencioso. A
composição dessas controvérsias já não terá mais a natureza de provimento administrativo, mas
de sentença de mérito, capaz de produzir a coisa julgada material, tal como ocorre no
procedimento típico de conhecimento.
     Explica Fazzalari que, em semelhante conjuntura, é o próprio juiz do procedimento
administrativo que se despe das vestes de órgão da jurisdição voluntária e assume as de órgão da
verdadeira e própria jurisdição para resolver a controvérsia e tutelar, por sentença, o direito
subjetivo deduzido em juízo.12
     É o que, v.g., se passa no procedimento de venda judicial para extinção de condomínio sobre
coisa indivisível (art. 1.117, II). Surgindo, no curso do procedimento de jurisdição voluntária,
controvérsia sobre o direito material de promover a extinção do condomínio, ou sobre a própria
existência do condomínio, dá-se, in casu, uma "osmose entre jurisdição voluntária e a jurisdição
(verdadeira), no sentido de que, em via incidental, relativamente ao procedimento voluntário, se
desenvolve o procedimento jurisdicional sobre o direito controvertido".13

1.487. A função do juiz

      Incumbe aos interessados o ônus de provar os fatos constitutivos de seus direitos e
pretensões, sem dúvida. Mas a natureza administrativa do procedimento de jurisdição voluntária
leva a lei a deferir poderes ao juiz de ampla e livre investigação dos fatos, podendo ordenar de
ofício a realização de qualquer prova (art. 1.107).
      Pela mesma razão, ao decidir o pedido, não ficará adstrito a observar critério de legalidade
estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna (art.
1.109).14
      Por outro lado, agindo fora do contexto da litigiosidade, o juiz não provoca, com sua decisão,
a coisa julgada material. Donde sua sentença não impede a revisão do ato constituído pelos
interessados, sem prejuízo de terceiros. Aquilo que se decidir em sede de jurisdição voluntária
admite modificação, sem prejuízo dos efeitos produzidos, sempre que ocorrerem circunstâncias
supervenientes ( v.g., suspensão da interdição, restabelecimento da sociedade conjugal depois de
homologada a separação etc.) (art. 1.111).
      Mesmo quando houver vício que torne nula ou anulável a sentença, não haverá necessidade
de usar a ação rescisória contra ela. Tudo se resolverá através de ação ordinária (art. 486).15
      Outrossim, o recurso legalmente previsto contra a sentença proferida em procedimento de
jurisdição voluntária é a apelação (art. 1.110).

1.488. Procedimentos

     Em linha simétrica aos procedimentos contenciosos, a jurisdição voluntária conta com um
procedimento comum e vários procedimentos especiais.
     O procedimento comum está regulado pelos artigos 1.103 a 1.112, e os especiais, pelos
artigos 1.113 a 1.210.
     Em síntese, o procedimento comum pode ser assim esquematizado:
     I ­ abertura, por petição do interessado ou do Ministério Público (art. 1.104);
     II ­ citação de todos os interessados e do Ministério Público, com 10 (dez) dias para resposta
(arts. 1.105 e 1.106);
     III ­ instrução, com ampla liberdade de iniciativa para o juiz (art. 1.107);
     IV­ audiência da Fazenda Pública, sempre que tiver interesse (art. 1.108);
     V­ sentença, sem ficar o juiz obrigado a observar critério de legalidade estrita (art. 1.109);
     VI ­ recurso de apelação (art. 1.110).
     Prevê o art. 1.112 que se processarão pela forma do rito comum os seguintes casos de
jurisdição voluntária:
     I ­ emancipação;
     II ­ sub-rogação;
     III ­ alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de
interditos;
     IV ­ alienação, locação e administração da coisa comum;
     V­ alienação de quinhão em coisa comum;
     VI ­ extinção de usufruto e de fideicomisso.16
     O rol supra não deve ser entendido como taxativo. Muitas outras situações previstas no
ordenamento jurídico reclamam a interferência judicial para administrar interesses privados não
contenciosos. Sempre que tal se der, e não existir previsão de rito próprio ou especial, deverá
incidir o procedimento comum dos arts. 1.103 a 1.112.17


Fluxograma no 86
1    Derecho Concursal., Madrid, 1974, no 135, p. 180.
2    Manual de Direito Processual Civil., vol. I, no 62, p. 79.
3    Op. cit., n o 62, pp. 79-80.
4    Apud MARQUES, Frederico. Op. cit., loc. cit.
5    Op. cit., n o 135, pp. 179-180.
6    No caso de alienação judicial de imóvel comum, é de exigir-se participação de ambos os
     cônjuges ou outorga uxória (TJSP, 19a CC, AI 165.061-2, Rel. Des. Telles Corrêa, ac. de
     05.11.1990, RJTJESP 130/290). Havendo hipoteca, a venda judicial do imóvel gravado
     depende de prévia notificação do credor (C. Civil, art. 1.501), embora não se exija sua
     concordância (TJSP, 7a C. D. Priv., AI 24.496-4, Rel. Des. Mohamed Amaro, ac. de
     27.11.1996, JTJ 192/177).
7    A intervenção do MP não é necessária em todos os procedimentos de jurisdição voluntária,
     mas apenas naqueles em que haja previsão legal expressa e nas hipóteses do art. 82 do CPC,
     como proclama a jurisprudência do STJ (STJ, 4a T., REsp. 364/SP, Rel. Min. Sálvio de
     Figueiredo, ac. de 05.09.1989, RSTJ 8/283; STJ, 4a T., REsp. 6.718/MG, Rel. Min. Fontes de
     Alencar, ac. de 02.06.1992, RSTJ 43/244). Por exemplo: nulo o suprimento de idade para
     casamento processado sem a intervenção do MP (STJ, 3a T., REsp. 16.915/TO, Rel. Min.
     Eduardo Ribeiro, ac. de 23.06.1992, RT 693/266); obrigatória é também a participação do MP
     na separação consensual (CPC, art. 1.122, § 1o), na abertura e registro de testamento (CPC,
     art. 1.126), na arrecadação da herança jacente (art. 1.145, § 2o), dos bens do ausente (art.
     1.163, § 2o) e das coisas vagas (art. 1.172), na curatela dos interditos (art. 1.182, § 1o), na
     nomeação de tutores (art. 1.189) etc. Não há, porém, necessidade de intervir o MP na
     alienação judicial de bem em condomínio se os interessados são maiores e capazes (STJ, 3a
     T., AgRg. no AI 41.605-4/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. de 08.11.1993, DJU 06.12.1993, p.
     26.665).
8    MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais, no 195, p. 204.
9    STJ, 4a T., REsp. 33.457/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 29.11.1993, RSTJ 59/288;
     TJSP, AI 104.191-2, Rel. Des. Nigro Conceição, ac. de 06.08.1986, RJTJESP 103/309.
10   TJSP, 13a C., AI 247.008/6, Rel. Des. Marrey Neto, ac. de 06.09.1994, RT 714/141; JTJ
     165/189.
11   STJ, 3a T., REsp. 77.057/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. de 12.02.1996, DJU 25.03.1996, p.
     8.577.
12   FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale , 8a ed., Padova, Cedam, 1996, § 11-F, p.
     178.
13   FAZZALARI, Elio. Istituzioni cit., § 11-F, p. 178.
14   "O Código de Processo Civil, em boa hora, tornou explícito o que já era admitido pela
     consciência doutrinária e jurisprudencial, ao dispor no art. 1.109 que, na apreciação dos
     pedidos de jurisdição voluntária, o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade
     estrita" (TJMG, Ap. 60.417, Rel. Des. Xavier Lopes); TJSP, Ag. 256.931-2, Rel. Des. Corrêa
     Vianna, ac. de 21.03.95, in JTJSP 171/183. A liberdade de afastar-se do critério de legalidade
   estrita refere-se "à atividade processual", e não pode "alcançar o direito material" (TAMG,
   4a CC, Ap. 148.894-8, Rel. Juiz Célio Paduani, ac. de 09.07.1993, RJTAMG 51/126).
15 "É exato que pedido tramitado pelo procedimento de jurisdição voluntária não está sujeito à
   ação rescisória. Não se trata de sentença de mérito. Deve ser anulada, conforme a lei civil"
   (TJMG, AR 762, Rel. Des. Monteiro de Barros). No mesmo sentido: TJRJ, 2o Grupo Câm.,
   Rel. Des. Perlingeiro Lovisi, in ADV de 16.01.94, no 64.170. O art. 1.111 do CPC, porém, só
   cuida da ação de revisão da sentença de jurisdição voluntária, e o faz em função do caráter
   continuativo da obrigação dela emergente. Já a rescisão, por vício do negócio praticado sob
   autorização judicial, no exercício da administração pública dos interesses privados, rege-se
   pela disciplina do art. 486 do CPC (ação anulatória comum dos defeitos dos atos jurídicos)
   ( RP 4/397; RF 284/314, JTJ 239/298; RSTJ 17/422, RTJ 83/977; JTJ 316/483; RF 384/385; RTJ
   114/1.108 etc.).
16 O cancelamento do gravame no Registro de Imóveis, relativo ao usufruto extinto por morte
   do usufrutuário, independe de decisão judicial (TJRJ, Seção Cível, Unif. Jurisp. 19 da Ap.
   13.069, Rel. Des. Fonseca Passos, ac. de 24.05.1982, RP 27/270).
17 MARCATO, Antônio Carlos. Op. cit., no 200.7, p. 210. "O art. 1.112 exemplifica o
   procedimento, em geral, de jurisdição voluntária. Note-se bem: exemplifica" (Pontes de
   Miranda, op. cit., vol. XVI, p. 40).
                                         Capítulo LXXIV
                                   ALIENAÇÕES JUDICIAIS

                    § 237. PROCEDIMENTO DAS ALIENAÇÕES JUDICIAIS


      Sumário: 1.489. Alienações judiciais. 1.490. Alienações cautelares. 1.491. Iniciativa
      da medida. 1.492. Casos de alienação judicial expressos em lei. 1.493. Leilão. 1.494.
      Avaliação prévia . 1.495. Publicidade. 1.496. Arrematação. 1.497. Destino do
      produto da alienação. 1.498. Custódia do produto. 1.499. Outros bens alienáveis
      judicialmente. 1.500. Bens indivisíveis em inventário e partilha. 1.501. Bens de
      órfãos. 1.502. Alienação forçada de bem indivisível como forma de extinção de
      condomínio. 1.503. Alienação irregular do bem comum indivisível. 1.504.
      Procedimento especial da adjudicação.




1.489. Alienações judiciais

     Entre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, prevê o Código de Processo Civil
o das "alienações judiciais", nos artigos 1.113 a 1.119, cuja aplicação prática ocorre em três
situações distintas:
     a) como meio de exercer função cautelar, quando os bens afetados por constrição judicial
forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para sua guarda;
     b) como meio de resguardar interesses de incapazes, ou outros interesses que merecem
especial atenção e que levam o legislador a instituir a venda judicial como forma válida de
disposição de bens;
     c ) como meio de extinção do condomínio sobre as coisas indivisíveis.
     Além dessas alienações acima enumeradas, outras se fazem em juízo, com o fito de
realizar-se a execução forçada por quantia certa. Mas estas não se regulam pela sistemática do
procedimento especial constante dos arts. 1.113 a 1.119, e sim pelas regras específicas do
processo de execução (arts. 680 a 707 do CPC).

1.490. Alienações cautelares

     As alienações judiciais com fito cautelar pressupõem o depósito judicial de bens, por força
de algum processo pendente, e o risco de perda, deterioração ou de despesas insuportáveis para
sua guarda.
     Destinam-se, pois, a resguardar a parte do periculum in mora, ou seja, do perigo de prejuízos
sérios e difícil reparação acarretáveis pela demora do processo principal.
     A alienação, com esse fito, cabe sempre que os bens depositados judicialmente (casos, por
exemplo, de sequestro, arresto, penhora, busca e apreensão etc.): a) forem perecíveis; b)
estiverem avariados; ou c) exigirem grandes despesas para sua guarda (CPC, art. 1.113, caput).
     Entre os bens de guarda dispendiosa e problemática, cita o § 1o do art. 1.113, os semoventes.
Adverte, contudo, o dispositivo legal que a alienação não será promovida se alguma das partes
assumir o encargo de satisfazer ou garantir as despesas de conservação.

1.491. Iniciativa da medida

     Nenhuma decisão judicial é tomada sem o pressuposto da relação processual pendente. As
alienações judiciais cautelares, todavia, dentro do processo em que houve a instituição da
custódia, tanto podem ser realizadas a requerimento de parte como ex officio, por deliberação
espontânea do juiz (art. 1.113, caput, do CPC).
     Também ao depositário judicial a lei confere legitimidade para requerer a alienação,
sempre que verificar que o bem depositado se enquadre numa das hipóteses de riscos arroladas
no art. 1.113 citado.
     Sendo a medida requerida por uma das partes, o juiz, antes de decidir, para assegurar o
contraditório, ouvirá o outro litigante (CPC, art. 1.113, § 2o).
     Havendo interesse de incapazes, impor-se-á a audiência, também, do órgão do Ministério
Público.
     Se o requerimento partir do depositário, aconselha o bom senso e a prudência que o juiz
deva conceder vistas às partes, para depois deliberar.

1.492. Casos de alienação judicial expressos em lei

     Os casos expressos em lei, em que cabe a alienação judicial, como anota José Oly mpio de
Castro Filho, "são todos aqueles em que, segundo normas do próprio código, ou segundo normas
do direito substantivo, há de se efetuar a venda judicial, tais como: 1o) a da coisa vendida a
crédito, com reserva de domínio (art. 1.070, § 1o); 2o) de bens nas heranças arrecadadas (art.
1.155); 3o) de bens vagos (art. 1.173); de bens de incapazes (art. 1.112, III, que se refere,
impropriamente, a órfãos); 4o) de bens dotais (CC, art. 293); do quinhão do condômino na coisa
indivisível (art. 1.139); 5o) de bens necessários para o pagamento do passivo do inventário (art.
1.017, § 3o); de bens achados, quando não encontrado quem mostre domínio (CC, art. 606)".1
     Aqui a alienação judicial tanto poderá ser incidente de processo pendente (ex.: alienação de
bem inventariado para pagamento de despesas do processo; do bem gravado com reserva de
domínio etc.), como objeto de procedimento autônomo de jurisdição voluntária (ex.: alienação
de bem de incapaz, de bem comum indivisível etc.).

1.493. Leilão

     A forma normal das alienações judiciais é o leilão (CPC, artigo 1.113, caput).
     O § 3o do mesmo dispositivo, todavia, prevê a alienação independentemente de leilão, "se
todos os interessados forem capazes e nisso convirem expressamente".
     Lembra, porém, José Oly mpio de Castro Filho que, quando a alienação judicial for objeto
de simples procedimento de jurisdição voluntária (isto é, não for incidente de procedimento
contencioso), não é imperativa a norma que manda seja sempre feita em leilão a venda, porque
segundo o art. 1.109 do CPC, para a administração judicial dos interesses privados, na jurisdição
dita graciosa, o juiz não está "obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar
em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna".
     Dessa forma, para o eminente processualista, em se tratando de jurisdição voluntária, incide
a regra específica do art. 1.109, podendo, assim, dispensar, o juiz, o leilão judicial e autorizar "a
venda judicial por outro meio regular de alienação", em solução que repute "mais conveniente
ou oportuna".2
     Discorda Marcos Afonso Borges, para quem a norma do § 3o do art. 1.113 do CPC deve ser
havida como excepcional e imperativa, de modo a só permitir a dispensa do leilão se todos os
interessados forem capazes e nisso convierem expressamente.3
     Fico, porém, com o Prof. Castro Filho, por entender que o leilão é mera regra formal e,
assim, entra na faixa de disponibilidade que o art. 1.109 confere ao magistrado, ao outorgar-lhe a
permissão de julgar, em jurisdição voluntária, sem a observância da legalidade estrita. Para
tanto, todavia, deverá propiciar ao interesse do incapaz um sistema de publicidade ou ressalva
equivalente ao do leilão, como a publicação de editais e a concorrência administrativa, para que
não fique totalmente desamparado o seu direito.
     Vou, outrossim, mais longe ainda. Mesmo nos casos de alienação judicial de natureza
cautelar, quando a urgência for maior e o perigo de dano não suportar a espera dos prazos de
editais e as formalidades dos leilões públicos, entendo que o juiz, dentro do poder geral de cautela
(arts. 798 e 799 do CPC), pode autorizar a venda imediata e até mesmo particular de coisas
apreendidas, que sejam rapidamente perecíveis, como frutas e outros produtos hortigranjeiros.
     A não ser assim, frustrada ficaria a tutela cautelar, condição sine qua non da prevenção do
interesse dos litigantes diante do perigo de demora do processo principal.
     Entre observar a complicada tramitação dos leilões oficiais e evitar que pereçam os bens
depositados, prefiro admitir que o bom senso tenha de prevalecer, por meio da permissão de
alienação particular imediata e sem maiores formalidades.

1.494. Avaliação prévia

     Dispõe o art. 1.114 do CPC que os bens a serem alienados judicialmente devem ser
avaliados especificamente para o ato quando: "I ­ não o hajam sido anteriormente; II ­ tenham
sofrido alteração em seu valor".
     Em regra, portanto, se os bens já se submeteram a avaliação anterior no processo principal,
não há necessidade de repetir a medida apenas para autorizar-se sua alienação judicial. Se,
porém, há notícia de variação em sua cotação, impõe-se a atualização da estimativa.
     Também não há necessidade de avaliação quando se cuidar de títulos ou mercadorias
cotadas em Bolsa, caso em que "o valor só pode ser o que resulta daquele meio prático e
oficializado de se venderem tais bens".4

1.495. Publicidade
      Embora sem dispositivo expresso a respeito, é unânime o entendimento de que, em regra, as
alienações judiciais hão de ser precedidas de publicidade conveniente, sem o que não atingem a
finalidade de ampla oferta com oportunidade de igual tratamento para todos os interessados, e
com expectativa de alcançar-se o melhor preço possível, tal como se dá na arrematação dos
bens penhorados, em execução por quantia certa.
      A propósito, anotam José Oly mpio de Castro Filho e Edson Prata que a venda haverá de ser
preparada por meio de divulgação em editais, com os requisitos do art. 687 e seus parágrafos do
mesmo Código.5

1.496. Arrematação

     Só no caso de imóveis de menores e incapazes é que a avaliação tem influência decisiva no
desfecho da alienação judicial, porque, segundo a regra do art. 701 do CPC, que se aplica
subsidiariamente na espécie, o juiz não deferirá a arrematação se o maior lanço não alcançar
pelo menos 80% do preço da avaliação.
     Em tal circunstância, a hasta pública será suspensa e o imóvel ficará confiado à guarda e
administração de depositário idôneo, adiando-se o leilão por prazo que não ultrapasse um ano.
     Não sendo o caso de imóvel de menor ou incapaz, "a alienação será feita pelo maior lanço
oferecido, ainda que seja inferior ao valor da avaliação" (CPC, art. 1.115).
     Não há, como se vê, nas alienações judiciais, a duplicidade de licitações que é obrigatória na
execução por quantia certa, e prevalece, no procedimento regulado pelos arts. 1.113 a 1.119, o
princípio da alienação, em leilão único, "a quem mais der".6
     Assim, a avaliação, na maioria dos casos, não terá outra serventia senão a de servir de base
para a oferta pública dos bens, cuja alienação, porém, poderá ser feita por qualquer preço, ainda
que menor, desde que nenhum licitante se disponha a oferecer lanço que atinja ou supere a
estimativa do avaliador.

1.497. Destino do produto da alienação

      Efetuada a venda e deduzida as despesas da alienação judicial (custas, comissões etc.), o
líquido apurado será depositado à ordem judicial (CPC, art. 1.116), em banco oficial, ou outra
casa bancária, se não existir entidade daquela espécie no local.
      Diz mais o dispositivo legal em tela, que sobre a importância depositada sub-rogar-se-ão os
ônus ou responsabilidades a que estavam sujeitos os bens alienados.
      A sub-rogação, in casu, é ipso iure , de sorte que ocorre automaticamente, no momento em
que se realiza a venda judicial, seja em hasta pública ou em oferta particular.7
      Sub-rogar, em sentido real, é colocar uma coisa na posição jurídica de outra. Isto quer dizer
que, após alienação judicial para todos os efeitos de direito, o preço apurado é que passa a
suportar os ônus reais, como a hipoteca, o penhor, a caução, a cláusula de inalienabilidade etc.,
ou as responsabilidades patrimoniais asseguradas, por exemplo, pela penhora, pelo arresto etc.

1.498. Custódia do produto
     Em face da realidade inflacionária a que se submete o País há várias décadas, contém o
parágrafo do art. 1.116 do CPC uma regra de tutela do valor aquisitivo do produto apurado nas
alienações judiciais.
     Assim, manda a lei que "não sendo o caso de se levantar o depósito antes de 30 dias,
inclusive na ação de execução, o juiz determinará a aplicação do produto da alienação ou do
depósito em obrigações ou títulos da dívida pública da União ou dos Estados".
     Igual efeito protetivo pode, também, ser obtido com o recolhimento do produto da alienação
em depósitos bancários sujeitos a correção monetária, como os das cadernetas de poupança e
outros equivalentes, garantidos pelo Tesouro Nacional.
     Feita a inversão em títulos, ficarão estes custodiados, em banco oficial, à ordem do juiz da
causa.

1.499. Outros bens alienáveis judicialmente

     Dispõe o art. 1.117 do CPC que, segundo a mesma sistemática já abordada, também serão
alienados em leilão: I ­ o imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um só herdeiro ou
não admitir divisão cômoda, salvo se adjudicado a um ou mais herdeiros acordes; II ­ a coisa
comum indivisível ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada
previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos; III ­ os bens
móveis e imóveis de órfãos, nos casos em que a lei o permite e mediante autorização do juiz.

1.500. Bens indivisíveis em inventário e partilha

      A indivisibilidade, tanto natural como jurídica (ou econômica), impede o desfecho normal
da partilha hereditária pela impossibilidade de colocar um ou alguns bens do espólio no quinhão
de um só dos herdeiros. Daí a necessidade da alienação judicial para que a partilha se faça sobre
o preço apurado.
      Essa alienação, contudo, não é a única saída para o impasse, de sorte que a partilha pode ser
feita sem a disposição do bem indivisível em duas hipóteses: a) quando adjudicado o bem por
inteiro a um dos herdeiros, que faz reposição da diferença, em dinheiro, aos demais; b) quando se
procede à adjudicação a mais de um herdeiro, em comum, do bem indivisível.
      Em qualquer das situações, é indispensável, porém, o acordo unânime de todos os herdeiros
(CPC, art. 1.117, no I). Basta a discordância de um só dos sucessores para que a alienação
judicial se imponha.8
      É claro que não haverá obrigatoriedade da alienação judicial quando, embora indivisível,
um dos bens inventariados pode se comportar por inteiro num dos quinhões.
      O art. 1.117, I, cogita apenas da venda de imóvel indivisível. Mas é intuitivo que o problema
da indivisibilidade na sucessão causa mortis não é diverso quando atinge coisas mobiliárias.
      Destarte, quando coisas móveis inventariadas, como uma joia, um automóvel, uma coleção
de livros, uma baixela de prata etc. não couberem no quinhão de um só herdeiro, nem houver
acordo quanto à sua adjudicação a um ou alguns herdeiros, a solução será, igualmente, a
alienação judicial, nos mesmos termos previstos para os bens imóveis.9
1.501. Bens de órfãos

      Na sistemática do Código Civil de 1916, a venda dos imóveis pertencentes a menores, sob
tutela e curatelados, somente seria praticável mediante prévia autorização judicial e sempre em
hasta pública (arts. 429 e 453).
      O Novo Código de 2002 aboliu a restrição do uso necessário da hasta pública, mantida,
todavia, a necessidade de prévia avaliação judicial e aprovação do juiz, que somente se dará
quando houver manifesta vantagem na alienação (arts. 1.750 e 1.774). A adoção da hasta
pública, embora não imposta pela lei, poderá ser determinada pelo juiz, segundo as
conveniências do caso concreto.
      Para alienação dos bens imóveis dos menores sob pátrio poder, sempre se entendeu que
apenas há necessidade de autorização judicial e nunca se exigiu o sistema de leilão ou de hasta
pública, cabendo ao representante legal praticar o ato de disposição particularmente.10

1.502. Alienação forçada de bem indivisível como forma de extinção de condomínio

      A extinção normal do condomínio é a que se opera pela partilha física da coisa comum,
operação que a todo tempo qualquer condômino pode exigir (CC de 1916, art. 629; CC de 2002,
art. 1.320).
      Sendo contrária à índole exclusivista do direito de propriedade, nenhuma comunhão pode,
em princípio, ser imposta indefinidamente aos condôminos, de modo que, mesmo nos casos de
condomínio sobre bens física ou juridicamente indivisíveis, há sempre uma forma de fazer
cessar a incômoda situação reinante entre os comunheiros.
      Com esse fito, dispõe o art. 632 do CC de 1916 (CC de 2002, art. 1.322) que "quando a coisa
for indivisível e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será
vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o
condômino ao estranho, entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas
e, não as havendo, o de quinhão maior". Segundo o parágrafo único do art. 1.322, "se nenhum
dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes
iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu
maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada
a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômio ao estranho".
      Instituiu, portanto, o direito material um mecanismo especial para fazer cessar o condomínio
indesejável, sobre as coisas que não se pode partir de forma física.
      Em primeiro lugar, prevê a lei a adjudicação como forma de solução amigável, que
consiste em um só dos comunheiros haver para si a totalidade da propriedade, pagando o valor
das cotas aos demais condôminos. Isto pode ser feito através de escritura pública de compra e
venda, sem depender de autorização ou intervenção judicial, se todos forem maiores e capazes.
      Havendo, contudo, litígio ou resistência entre os consortes, a medida aplicável será a
alienação judicial forçada do imóvel em hasta pública, com preferência para os condôminos em
relação aos estranhos.
      O procedimento é o dos arts. 1.113 a 1.119 do CPC. E no praceamento observar-se-ão as
seguintes preferências: I ­ em condições iguais, o condômino prefere ao estranho; II ­ entre os
condôminos, a preferência é do que tiver benfeitorias de maior valor; III ­ não havendo
benfeitorias, o proprietário do maior quinhão prefere ao do menor (CPC, art. 1.118; CC de 1916,
art. 632; CC de 2002, art. 1.322).
      É claro que se não existir nenhum padrão de preferência entre os condôminos, os
interessados terão de licitar sem preferência, ganhando a licitação o que oferecer melhor preço
(CC, 2002, art. 1.322, parágrafo único).
      Todos os condôminos são citados para acompanhar o procedimento da alienação judicial da
coisa comum indivisível e participar da hasta pública, onde deverão exercer, querendo, a
preferência legal.
      Não há uniformidade de entendimento quanto ao momento de exercitar-se o direito de
preferência do condômino, existindo, na doutrina e jurisprudência, pronunciamentos favoráveis à
admissão de pedido de preferência mesmo depois de ultimada a hasta pública, desde que ainda
não se tenha expedido a carta de arrematação.11
      A melhor exegese, no entanto, é a que exige a participação do condômino preferente no ato
da licitação, não para cobrir o lanço alheio, mas para equiparar sua proposta a ele, ensejando,
outrossim, ao outro interessado, condições de superá-lo, se lhe convier.
      Lembra Pontes de Miranda que o condômino, em face de seu direito real sobre o bem a
arrematar, tem de ser intimado para a licitação, e para que o direito de preferência surja tem de
se manifestar diante de uma situação de igualdade. De tal modo, se o condômino não lançou,
oferecendo preço igual ao do arrematante, não exercitou, no tempo adequado, sua
preferência.12
      Na jurisprudência, o Des. Lamartine Campos bem apreciou a matéria no Agravo 14.175,
sendo acompanhado pela unanimidade de seus pares da 2a Câmara Civil do TJMG, com os
seguintes argumentos: "... mas, à evidência, para que tal aconteça é indispensável que o
condômino que tenha preferência ofereça, na hora da praça, preço pelo menos igual ao do maior
lanço, e só na hipótese de ser preterido é que usará da medida prevista no citado art. 1.119 (do
CPC). Se não fez oferta ou lance na praça ou leilão, não poderá falar em preterição de sua
preferência legal, para então lhe ser permitido o uso da adjudicação excepcional resguardada no
art. 1.119 (CPC)".
      "É que ­ prossegue o eminente magistrado ­ o procedimento do condômino com
preferência há de ser leal, pois a praça visa a obter em favor de todos os sócios um melhor
preço. Por isso, deve oferecer o seu lance, ainda que igual ao do maior concorrente, para então
se valer da sua preferência. Lícito não lhe é agir maliciosamente, pondo-se à socapa, sem
oferecer lance, para então obter a adjudicação, quando já encerrada a praça, apanhando o
arrematante de surpresa..."
      Lembra, finalmente, o acórdão do tribunal mineiro que outra não tem sido a orientação do
Supremo Tribunal Federal que, a propósito, já proclamou: "O condômino que protestar por
preferência somente pode exercê-la antes de entregue o ramo e assinado o auto de arrematação
em condições iguais ao licitante estranho" ( RT 176/393; e, no mesmo sentido, Arq. Jud. 73/269).

1.503. Alienação irregular do bem comum indivisível

    Verificada a alienação de coisa comum sem observância das preferências legais, o
condômino prejudicado tem assegurado, pelo art. 1.119 do CPC, o direito de "requerer, antes da
assinatura da carta, o depósito do preço e adjudicação da coisa".
      Com base neste dispositivo legal, entende José Oly mpio de Castro Filho que a preferência do
condômino é sempre exercitável, mesmo depois de encerrada a hasta pública, contanto que não
se tenha ainda assinado a carta de arrematação.13
      Há, todavia, uma impropriedade no enfoque do douto processualista, pois a regra do art.
1.119 não é geral, e sim excepcional, sendo de aplicar-se, por força de seu próprio texto, apenas
aos casos de alienação "sem observância das preferências legais".
      Logo, a observância das normas legais de preferência, que é a regra geral, deve dar-se,
ordinariamente, antes da incidência da regra do art. 1.119, pois a incidência deste dispositivo
pressupõe, justamente, a inobservância da preferência quando esta deveria ser aplicada.
      A preferência, em suma, é de ser exercitada no momento da alienação, que se confunde
com o encerramento da hasta pública, e não depois que a praça já findou, mediante aceitação do
maior lanço do terceiro arrematante.
      Apenas a alienação irregular é que dá ensejo ao direito de adjudicação regulado pelo art.
1.119 do CPC.
      Nesse sentido é a lição de Marcos Afonso Borges, para quem dita faculdade "somente
poderá ser exercitada pelo condômino prejudicado", em duas situações: a) "se este não houver
sido intimado para a licitação"; b) se a licitação tiver sido realizada "sem observância da
preferência ditada pelo art. 1.118, pois, se intimação houve, o interessado deverá pleitear seu
direito quando da licitação".14
      Igual é a orientação de Pontes de Miranda, que ensina não haver "alienação de coisa
comum sem observância das preferências legais", quando o condômino deixa de comparecer à
hasta pública para igualar o maior lanço dado pelo terceiro arrematante, hipótese em que "não
pode, depois da alienação a outrem, requerer o depósito do preço e a adjudicação do bem".15

1.504. Procedimento especial da adjudicação

      Em face do art. 1.119 do CPC, quando a alienação judicial for irregularmente feita, com
infringência da preferência legal, o direito do condômino, visando à adjudicação do bem
alienado, será exercitado pela abertura de um procedimento sumário nos moldes das ações
cautelares (CPC, art. 803), com citação do adquirente e dos demais condôminos para dizerem de
seu direito ( idem, art. 1.119, parág. único).
      De acordo com esse procedimento, não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos
pelos requeridos como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente, caso em que o juiz decidirá
dentro de cinco dias. Contestado o pedido, o juiz designará audiência de instrução e julgamento,
havendo prova a ser nela produzida. Caso contrário, decidirá logo, em cinco dias.
      São condições para o exercício dessa ação sumária: a) o ingresso em juízo antes da
assinatura da carta de arrematação; e b) a existência de irregularidade na alienação judicial
(venda da coisa comum sem ciência aos condôminos, ou sem atender ao pedido de preferência
manifestado durante a licitação); c) depósito do preço igual ao valor da avaliação, juntamente
com a petição inicial (CPC, art. 1.119).
      Passado o prazo do art. 1.119, ainda será possível o exercício do direito de preferência não
respeitado na alienação judicial da coisa indivisível, com apoio no art. 1.139 do CC. Mas, então,
inaplicável será o rito sumário do art. 803 do CPC, cabendo ao interessado valer-se do
procedimento ordinário das ações contenciosas do processo de conhecimento, desde que o faça
dentro do prazo de seis meses, a contar da transcrição do título da arrematação no Registro de
Imóveis.16


Fluxograma no 87
Fluxograma no 88
1    Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., série Forense, vol. X, no 38, p. 94. Os arts.
     293 e 606 são do Código Civil de 1916. O primeiro deles não tem correspondência no Código
     Civil de 2002, porque não mais existe o regime dotal de casamento. O art. 606 corresponde
     ao art. 1.237 do novo Código Civil.
2    Op. cit., no 39, pp. 97-98.
3    Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, 1977, pp. 282-283.
4    CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 42, p. 107.
5    CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 41, p. 106; Edson Prata, verbete "Alienação
     judicial", in Digesto de Processo, vol. I, 9, p. 425. É de observar que a publicidade e os prazos
     de editais na execução por quantia certa foram alterados pela Lei no 6.851, de 17.11.80.
6    PRATA, Edson. Op. cit., no 11, p. 425.
7    Idem, op. cit., no 13, p. 425.
8    João Vicente Campos, in nota 20, p. 106, da 2. ed. dos Comentários ao Código de Processo
     Civil, vol. VIII, t. II, de Hugo Simas; José Oly mpio de Castro Filho, op. cit., no 48, p. 115.
9    MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões, 4. ed., vol. III, no 1.472, nota 1, p. 306;
     PRATA, Edson. Op. cit., no 19, p. 426; CAMPOS, João Vicente. Op. cit., nota 22, p. 107;
     CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 47, pp. 113-114.
10   PRATA, Edson. Op. cit., no 23, p. 426.
11   CAMPOS, João Vicente. Op. cit., notas 22 a 24, pp. 107-108; TJMG, Apel. 42.773, ac. in D.
     Jud. MG, de 24.04.76.
12   Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XVI, 1977, p. 108.
13   Op. cit., no 52, p. 120.
14   Op. cit., p. 285.
15   Op. cit., loc. cit.
16   PRATA, Edson. Op. cit., no 30, p. 427.
                                          Capítulo LXXV
                                   DIVÓRCIO CONSENSUAL

                   § 238. PROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO CONSENSUAL


      Sumário: 1.504-a. Advertência. 1.505. Noções introdutórias. 1.506. Natureza
      jurídica. 1.507. Requisitos. 1.508. Legitimação. 1.509. Competência. 1.510. Petição
      inicial. 1.511. Procedimento. 1.512 Sentença de homologação. 1.513. Reconciliação
      do casal. 1.514. Revisão e rescisão do acordo de separação ou divórcio. 1.514-a.
      Separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. 1.514-b.
      Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre separação e
      divórcio consensuais. 1.514-c. Execução do acordo de separação ou divórcio
      ajustado por escritura pública.




1.504-a. Advertência

      O tema deste Capítulo sofreu forte impacto da reforma constitucional que veio a dar novas
roupagens à dissolução da sociedade conjugal no direito brasileiro.
      Com efeito, a Emenda Constitucional no 66/2010 alterou significativamente o § 6o do art.
226 da Constituição Federal, ao tornar possível o divórcio direto, sem mais condicioná-lo à prévia
separação judicial ou a qualquer outro interstício anterior de separação de fato. Com isso, na
verdade, desapareceu de nosso direito de família a figura substancial da separação judicial, o
mesmo ocorrendo com o procedimento de jurisdição voluntária que outrora se destinava a dar-
lhe eficácia em juízo. É óbvio que não mais existindo a separação consensual não mais pode
existir o procedimento de separação consensual.
      Nada obstante, merece ser conservado o Capítulo LXXV do volume III do nosso Curso, com
modificação do título e ligeiras alterações de texto, por várias razões. A primeira delas é que,
embora figurassem os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil como disciplinadores do
procedimento específico da separação consensual, eram eles, por expressa previsão da Lei no
6.515/1977, aplicáveis também ao divórcio consensual (art. 40, § 2o). De tal sorte, se o
procedimento especial perdeu seu objetivo histórico, por desaparecimento da separação
consensual, continua, sem embargo, vigente para instrumentalizar o divórcio negocial, que, a
partir da Emenda no 66, passou a ser a única forma de dissolução do casamento por ato inter
vivos.
      Além de tudo, não se pode ignorar a existência de numerosas separações em curso sob a
regência do Código de Processo Civil e que poderão, a qualquer tempo, converter-se em divórcio
consensual, sem falar nas inúmeras situações jurídicas derivadas dos procedimentos de
separação amigável que poderão ensejar litígios, revisões e rescisões, cuja solução dependerá,
naturalmente, dos fatos, trâmites e decisões neles ocorridos. Haverá, portanto, necessidade de
remontar-se, com frequência, ao procedimento encerrado para avaliar-lhe a validade ou
invalidade, a eficácia ou ineficácia. Daí a conservação da atualidade do texto que cuidou da
separação consensual enquanto vigorou entre nós.

1.505. Noções introdutórias

     Segundo o art. 2o da Lei no 6.515, de 26.12.77, entre os casos de dissolução da sociedade
conjugal figurava a separação judicial, que tinha como particularidade não afetar o vínculo
conjugal, de sorte que, mesmo após a ruptura da sociedade entre os cônjuges, permaneciam eles
no estado de casados, ou seja, impedidos de convolar núpcias com outra pessoa (Cód. Civ. de
1916, art. 183, VI; CC de 2002, art. 1.521, VI).
     Por duas vias podia-se conseguir a separação judicial: pela via litigiosa e pela consensual.
     A separação litigiosa ocorria por meio de uma ação constitutiva em que a sentença impunha
a ruptura forçada da sociedade conjugal, reconhecendo a procedência do pedido do cônjuge que,
com base no art. 5o da Lei no 6.515, insurgira-se contra a continuidade da questionada sociedade.
Seu rito é o ordinário.
     Em face da separação consensual, não havia lide a ser composta por sentença. Era a
vontade harmônica dos dois cônjuges que delibera pôr fim à sociedade conjugal. Ao juiz cabe
apenas homologar o ato bilateral, se observados os requisitos exigidos pela lei. O rito é o dos arts.
1.120 a 1.124 do Cód. de Proc. Civil.
     A Lei no 6.515, de 26.12.1977, prevê a conversão da separação judicial em divórcio, depois
de um ano da data da decisão que a decretou ou da que concedeu a medida cautelar de
separação. A conversão deve ser decretada por sentença, a requerimento de um dos cônjuges ou
de ambos (art. 25).
     A par das vias judiciais, a Lei no 11.441, de 04.01.2007, abriu ensejo a que, em
determinadas circunstâncias, a separação consensual e o divórcio consensual sejam realizados
por via administrativa, ou seja, por meio de escritura pública, sem depender de homologação
judicial (art. 1.124-A do CPC). Com a Emenda Constitucional no 66/2010 desapareceu a
separação judicial ou consensual. Conserva-se, no entanto, o divórcio consensual, que continua
sendo realizável por via notarial ou pelo procedimento judicial administrativo dos arts. 1.120 a
1.124 do CPC.

1.506. Natureza jurídica

       O divórcio consensual [como ocorria com a antiga separação consensual] integra a
chamada jurisdição voluntária ou graciosa, já que é processado em juízo sem a existência de
litígio entre os interessados, e a intervenção do magistrado se faz apenas com o fito de fiscalizar a
regularidade do ajuste de vontades operado entre os consortes.
       Trata-se de autêntico negócio jurídico bilateral, cujas partes são exclusivamente os
cônjuges. Assim como o casamento surge de um acordo de vontades, também a sua dissolução
pode ser obtida, em determinadas hipóteses, por meio de um acordo em sentido contrário.1
       A intervenção do juiz na espécie é apenas administrativa e tende tão somente a cooperar
para a constituição de um estado jurídico novo. O efeito é integrativo, pois é por meio dele que o
negócio dos interessados adquire eficácia.

1.507. Requisitos

     Além do consenso entre os cônjuges, a separação sob procedimento de jurisdição voluntária
estava condicionada a que o matrimônio date de mais de um ano (Código Civil de 2002, art.
1.574). Não dependia de motivação especial. Bastava o acordo de vontades.2 A eficácia do
negócio jurídico, porém, reclamava ainda a homologação do juiz, conforme o dispositivo legal
supra.
     Com a Emenda Constitucional no 66/2010 deixou de existir a separação e o divórcio
consensual dispensa qualquer estágio prévio de cessação da convivência conjugal, podendo ser
praticado a qualquer tempo.3

1.508. Legitimação

     A separação consensual só podia ser pleiteada por ambos os cônjuges. Por se tratar de
negócio jurídico bilateral, nosso antigo direito só permitia sua prática por cônjuges capazes. O art.
3o, § 1o, da Lei no 6.515, no entanto, inovou o tratamento normativo da matéria. Desde então, nos
termos da lei, "o procedimento judicial da separação" continuou cabendo "somente aos
cônjuges", mas "no caso de incapacidade" ­ sem discriminar entre procedimento litigioso e
amigável ­ passou-se a permitir possam eles ser "representados por curador, ascendente ou
irmão".4
     No regime atual da Emenda Constitucional no 66/2010, a regra em questão subsiste para o
divórcio consensual, já que seu processamento em juízo se dá segundo as mesmas regras da
antiga separação judicial (Lei no 6.515/1977, art. 4o, § 2o).

1.509. Competência

    É do foro da residência da mulher a competência para a separação e o divórcio (art. 100, I).
O foro é privilegiado, mas não se trata de competência absoluta e improrrogável. A beneficiária
do privilégio pode abrir mão dele aceitando o ajuizamento do feito em outra comarca, o que
provocará prorrogação legal de competência, irrecusável de ofício pelo juiz.5

1.510. Petição inicial

     A petição inicial deve ser assinada pelos próprios cônjuges e seu ou seus advogados. Pelo
texto primitivo do art. 1.120 do CPC, não havia obrigatoriedade da intervenção do advogado na
postulação, mas o art. 34, § 1o, da Lei no 6.515, veio tornar explícita a exigência.
     Quando os cônjuges não souberem assinar ou não puderem fazê-lo, é lícito utilizarem a
procuração por instrumento público ou o expediente da assinatura por terceiro a rogo deles (art.
1.120, § 1o).6
     Em regra, as assinaturas dos cônjuges ou do terceiro a seu rogo serão lançadas na petição,
em presença do juiz. Se tal não ocorrer, as firmas terão de ser reconhecidas por tabelião (art.
1.120, § 2o).
      Segundo o art. 1.121, a petição será instruída com a certidão de casamento e o contrato
antenupcial, se houver, e conterá os seguintes dados:
      I ­ a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;
      II ­ o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;
      III ­ o valor da contribuição para criar e educar os filhos;
      IV­ a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se
manter.
      Além disso, ter-se-á de indicar o nome que a mulher adotará após o divórcio (Lei no 6.515,
art. 17, § 2o).
      Quanto aos bens do casal, exige-se não apenas sua descrição, mas também a partilha deles
entre os cônjuges. A falta de acordo imediato sobre a partilha, todavia, não é empecilho à
homologação da separação consensual. Admite-se que essa matéria seja relegada para processo
posterior, que seguirá o procedimento da partilha hereditária (art. 1.121, § 1o). Mas se a divisão
dos bens pode ser omitida na petição inicial de separação, o mesmo não ocorre com a descrição
dos bens do casal. Esta é considerada essencial.7
      O acordo de partilha não está ordinariamente sujeito a tributação alguma, nem está obrigado
a representar uma igualdade absoluta de quinhões. É lícito até mesmo a um dos consortes abrir
mão integralmente de sua parte no patrimônio comum. Havendo, porém, a partilha desigual de
bens imóveis, incidirá o imposto de transmissão sobre a parte excedente, que corresponderá a
uma doação de um a outro dos cônjuges.8
      Se a diferença de quinhões for fruto de erro ou dolo e a circunstância ficar positivada antes
do pronunciamento judicial, possível será ao juiz a recusa de homologação do acordo, em face
do disposto no art. 34, § 2o, da Lei no 6.515.
      No que toca aos filhos menores do casal é bom lembrar que ambos os cônjuges detêm o
pátrio poder e o conservarão mesmo após a ruptura da sociedade conjugal. Daí a necessidade de
regulamentar a guarda deles após a separação, bem como o regime de visitas. Segundo a Lei no
11.112, de 13.05.2005, que alterou o inciso II do art. 1.121 e criou o seu § 2o, "entende-se por
regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em
companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos
regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos" (vigência subordinada
ao prazo de 45 dias do art. 1o da LINDB, a contar de sua publicação oficial, ocorrida no DOU de
16.05.2005).9
      A alimentação dos filhos menores é também dever conjunto dos pais, motivo pelo qual o
acordo de divórcio tem de incluir a previsão do valor com que concorrerá para a criação e
educação dos filhos, mormente aquele que não os terá em sua companhia. Trata-se de uma
pensão alimentícia estipulada em favor da prole. O dever alimentar é de ambos os cônjuges, mas
se um deles não tem condições de participar do encargo o outro deve responder integralmente
por ele.
      Já quanto aos alimentos do marido à mulher, inocorre a essencialidade que se nota na
pensão aos filhos menores. A própria lei, ao arrolar os requisitos do acordo de separação ou
divórcio, somente menciona a necessidade de tal estipulação quando a mulher for pobre, isto é,
"quando não possuir bens suficientes para se manter" (art. 1.121, no IV).
      Daí entender-se que possui legitimidade para dispensar o pensionamento no acordo, sem que
isso represente obstáculo à respectiva homologação. Nem é preciso declarar que possui bens
para se manter. O direito a alimentos simplesmente pode não ser exercido. Presume-se, diante
da não referência à pensão, a desnecessidade dela, por parte da mulher, que deve ter ficado com
bens ou rendimentos suficientes para a subsistência.10
      O Supremo Tribunal Federal, no entanto, insiste em manter vigente a Súmula no 379,
segundo a qual "no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
      Há, todavia, forte corrente jurisprudencial formada contra essa súmula, pelo menos em toda
sua amplitude. Assim, tendem os tribunais para que o pedido de alimentos, na espécie, fique
subordinado à comprovação da inocência e pobreza da mulher,11 e ao requisito de ser
demandado através de ação ordinária de revisão do acordo de separação (ou de divórcio), e não
por via de ação sumária de alimentos.12
      Destarte, considera-se, em princípio, renunciável a prestação alimentícia na separação (ou
no divórcio) consensual, e só excepcionalmente admissível o seu pleito após a renúncia
regularmente homologada.13
      Claro, por outro lado, que o vício de consentimento (erro, dolo ou coação) sempre será
causa suficiente para anular cláusulas de dispensa de alimento, mesmo após a competente
homologação judicial. A ação será ordinária, porque o procedimento in casu é simplesmente
administrativo.

1.511. Procedimento

     Os cônjuges deverão comparecer pessoalmente à presença do juiz, salvo o caso de
representação de incapaz. Depois de verificado que a petição está em ordem, o magistrado
ouvirá o relato deles sobre os motivos do divórcio, esclarecendo-lhes as consequências da
manifestação de vontade (art. 1.122). Com isso quer a lei que seja tentada a reconciliação dos
cônjuges desavindos, para buscar manter o casamento.
     Se a conciliação é obtida, não se prosseguirá no feito. Caso contrário, o juiz procurará
certificar-se do real propósito dos cônjuges. Se se convencer de que ambos, livremente e sem
hesitações, desejam o divórcio consensual, mandará reduzir a termo as declarações.
Permanecendo dúvida a respeito da firme vontade de se separar, por parte de qualquer deles, o
juiz designará dia e hora, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que possam melhor
ponderar sobre a deliberação tomada, e só então voltar à sua presença a fim de ratificar o pedido
de divórcio consensual (art. 1.122, § 1o).
     A retratação ou o não comparecimento de um ou ambos os cônjuges, na época marcada,
provocará o arquivamento do pedido (art. 1.122, § 2o).
     Não havendo necessidade de ratificação ou sendo esta realizada, o juiz ordenará a abertura
de vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, homologando o divórcio em
seguida, se nada contraindicar a medida.
     Lícita será a recusa de homologação, sempre que a análise da convenção firmada entre os
interessados convencer o juiz de que o acordo não preserva adequadamente os interesses dos
filhos do casal ou de qualquer dos cônjuges (Lei no 6.515, art. 34, § 2o).
     Essa recusa poderá decorrer de exame ex officio do juiz das cláusulas sobre guarda de
filhos, pensão ou partilha, como também poderá ser provocada por requerimento do Ministério
Público ou do cônjuge prejudicado. A medida será admissível mesmo quando ambos os
interessados já houverem ratificado por termo o pedido, na forma do art. 1.122, § 1o.14
     Se o ponto lesivo se situar apenas na partilha, tem-se admitida a possibilidade de
homologação do restante do acordo, remetendo a divisão dos bens para a execução de sentença,
na forma do parágrafo único do art. 1.121.15

1.512. Sentença de homologação

     Uma vez homologada o divórcio, será a sentença averbada à margem do assento de
casamento no Registro Civil. E se houver partilha de imóveis, far-se-á também o competente
lançamento no Registro Imobiliário (art. 1.124).
     Quanto à sociedade conjugal, os efeitos cessam no momento em que a sentença
homologatória transita em julgado.16 Mas a partilha amigável dos bens comuns só se torna
oponível a terceiros depois de lançada no Registro de Imóveis.17
     A sentença, no tocante aos alimentos e à partilha, é título executivo judicial, que, à falta de
adimplemento voluntário, se cumpre por meio de execução por quantia certa ou de execução
para entrega de coisa (art. 475-I e 475-N, nos I e VII).

1.513. Reconciliação do casal

     A separação judicial litigiosa ou consensual não punha fim ao vínculo matrimonial. Em razão
disso, era possível aos cônjuges, em qualquer tempo, restabelecer a sociedade conjugal, sem se
sujeitarem a um novo casamento.
     Para tanto, era (e continua sendo) suficiente que ambos os consortes formulem
requerimento ao juiz, nos autos da separação (Lei no 6.515, art. 46).
     A reconciliação, todavia, só será possível na forma sumária ora indicada, enquanto não se
der a conversão em divórcio, posto que então se dará a total ruptura do vínculo conjugal. Para os
divorciados, por conseguinte, só é possível a reconciliação mediante novo casamento (Lei no
6.515, art. 33). Mesmo que o divórcio tenha sido objeto de negócio consensual entre os cônjuges,
não haverá como operar a reconciliação nos moldes do art. 46 da Lei no 6.515.

1.514. Revisão e rescisão do acordo de separação ou divórcio

      Em se tratando de feito de jurisdição voluntária, o acordo de separação ou divórcio pode ser
invalidado conforme os atos jurídicos em geral, não obstante sua homologação em juízo. Aplica-
se o art. 486 e não o art. 485 do CPC, pelo que não se há de cogitar, na espécie, de ação
rescisória.18
      Pode-se, outrossim, rescindir todo o acordo ou apenas alguma de suas cláusulas, como a da
partilha ou a da verba alimentícia.
      Além disso, existe também a possibilidade de ação revisional dos efeitos que a separação
projeta de forma continuativa para o futuro, como a guarda de filhos, o direito de visitas e os
alimentos.
      Todos estes ajustes devem prevalecer enquanto subsistem as condições fáticas que os
justificaram. Alteradas as razões determinantes, permitida é a obtenção de um novo regulamento
para a situação superveniente.
      Não se trata de desrespeitar nem o negócio jurídico bilateral nem a coisa julgada, mas
apenas de reconhecer o surgimento de uma situação nova que não entrou na linha de
consideração nem do acordo de vontades nem da sentença que o homologou.
      As modificações poderão, nessa altura, ser obtidas através de novo ajuste entre os próprios
interessados ou por meio de sentença judicial em ação ordinária de revisão.19

1.514-a. Separação consensual e divórcio consensual por via administrativa

     Segundo prevê a Lei no 6.515, também o divórcio direto pode ser obtido sob a modalidade
consensual, caso em que o procedimento de jurisdição voluntária será o previsto nos arts. 1.120 a
1.124 do CPC, ou seja, o mesmo outrora observado na separação consensual (Lei no 6.515, art.
4o, § 2o).
     Além do divórcio direto, então alcançável depois de dois anos de separação de fato do casal
(Lei 6.515, art. 40, caput), havia possibilidade de obter-se o divórcio por conversão de anterior
separação judicial ( idem, art. 35), desde que transcorrido o prazo de um ano contado da sentença
principal, ou da decisão cautelar que tivesse concedido a separação de corpos (art. 36, parágrafo
único, inciso I, da mesma Lei).20 Também essa conversão era (e continua sendo) passível de
obtenção pelo procedimento do divórcio consensual, mesmo que ainda esteja pendente alguma
causa litigiosa em torno da separação21 ou divórcio. Todos os prazos para a obtenção do divórcio,
de forma direta ou por conversão, deixaram de prevalecer a partir da Emenda Constitucional no
66/2010. A qualquer tempo os cônjuges poderão realizar o divórcio diretamente ou promover a
conversão de antiga separação em divórcio, sem se sujeitar a qualquer requisito de prazo.
     Em todos os casos de separação consensual ou de divórcio consensual (direto ou por
conversão) há circunstâncias em que a lei dispensa o procedimento judicial de jurisdição
voluntária e permite às partes o acesso à via administrativa para obter tanto a separação como o
divórcio extrajudicialmente, sem depender sequer da posterior homologação em juízo.
     Para tanto, os cônjuges (ou ex-cônjuges) deverão recorrer a um tabelião para reduzir à
escritura pública o acordo a que chegaram. Terão de fazê-lo, porém, com assistência de
advogado comum, ou de advogados diversos (um para cada consorte), que acompanharão o ato
notarial e firmarão a escritura juntamente com o tabelião e as partes (art. 1.124-A, § 2o do CPC,
criado pela Lei no 11.441/2007). Não há necessidade de mandato, visto que a assistência se dá
pessoalmente ao cônjuge durante a lavratura do ato notarial. No caso de hipossuficientes, a
assistência poderá ser prestada por defensor público (art. 1.124-A, § 2o, com redação da Lei no
11.965, de 3.7.2009).
     O emprego da escritura pública era defendido em doutrina para disciplinar a separação de
corpos, como medida cautelar preparatória, nos casos em que ainda não houvesse transcorrido o
prazo legal de um ano do casamento. Argumentava-se que, se a jurisprudência admitia a
separação cautelar para preparar a separação judicial definitiva, analogicamente se haveria de
permitir, nas mesmas circunstâncias, a convenção da separação de corpos por escritura pública
quando a futura dissolução da sociedade estivesse programada para a mesma via.22 A questão
tornou-se irrelevante, visto que após a EC no 66, o embaraço do prazo para obter o divórcio
consensual direto desapareceu. Se os cônjuges podem, de imediato, pactuar o divórcio por
escritura pública, não há necessidade alguma de ajustarem prévia separação de corpos. De plano
obterão a dissolução definitiva do casamento por meio do remédio notarial, com todos os
consectários de direito.
     A escritura pública assim lavrada "não depende de homologação judicial e constitui título
hábil para o registro civil e o registro de imóveis" (CPC, art. 1.124-A, § 1o).
     A validade da separação ou divórcio por via notarial está legalmente subordinada às
seguintes exigências traçadas pelo art. 1.124-A:
     a) inexistência de filhos menores ou incapazes do casal ( caput);23
     b) observância dos prazos legais para obtenção da separação consensual ou do divórcio
consensual ( caput); as exigências de prazo caíram com o advento da EC no 66/2010;
     c) inclusão na escritura das disposições relativas: (i) à descrição e partilha dos bens
comuns;24 (ii) à pensão alimentícia que um cônjuge prestará, eventualmente, ao outro; e (iii) ao
acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome
adotado quando se deu o casamento ( caput);
     d) assistência dos contratantes por advogado comum, ou por advogado de cada um deles, ou
por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (§ 2o). A
inobservância dessa exigência legal viola solenidade essencial do ato, acarretando sua nulidade,
nos termos do art. 166, V, do Cód. Civil.
     Para os necessitados, a lei garante a gratuidade da escritura e demais atos notariais, com a
expedição de translado e o registro no cartório civil e imobiliário. Para obtenção do benefício
legal, será suficiente a declaração pelo interessado de que é pobre sob as penas da lei (§ 3o).
Caberá à Defensoria Pública prestar a assistência à parte carente durante a lavratura do ato
notarial (art. 1.124-A, § 2o, com redação da Lei no 11.965, de 3.7.2009).
     É, outrossim, perfeitamente possível utilizar-se a escritura pública para pôr fim à união
estável com divisão dos bens comuns adquiridos na sua constância.25
     Em regra, não há imposto de transmissão se a partilha se faz de maneira a conferir quinhões
iguais a cada um dos cônjuges. No entanto, se houver divergência de valores, ocorrerá fato
gerador do imposto de transmissão (STF, Súmula n o 116), cujo recolhimento terá de ser
fiscalizado pelo tabelião.

1.514-b. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre separação e
divórcio consensuais

     Por meio da Resolução no 35, de 24 de abril de 2007, o Conselho Nacional de Justiça
detalhou procedimentos a serem observados pelos tabeliães na lavratura de escrituras de
separação e divórcio consensuais. Dentre eles, merecem destaque os que são comentados a
seguir:
     É possível, para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei no 11.441/2007, a livre
escolha do tabelião de nota, não se aplicando, portanto, as regras de competência do Código de
Processo Civil (art. 1o).
     Quando as partes não dispuserem as condições econômicas para contratar advogado, caberá
ao tabelião recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a seccional da
OAB, para viabilizar a assistência jurídica gratuita (art. 9o).
     Permite-se o uso da escritura pública para consensualmente retificarem-se cláusulas de
obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais (art. 44), o mesmo
ocorrendo em relação ao ajuste do uso do nome de casado. Nessa hipótese, a retificação poderá
ser efetuada por declaração unilateral da parte, em escritura pública, com assistência de
advogado, se se tratar de volta ao uso do nome de solteiro (art. 45).
     O comparecimento das partes ao ato notarial por meio de procurador é possível, mas o
mandatário deverá ser constituído por instrumento público, com poderes especiais e com
descrição das cláusulas essenciais e com prazo de validade de trinta dias (art. 36).26
     Confere-se ao tabelião poder para recusar a lavratura da escritura de separação ou divórcio,
se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a
declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46).
     Permite-se o emprego da escritura pública para o restabelecimento da sociedade conjugal,
ainda que a separação tenha sido judicial (art. 48). Todavia, não se pode operar o
restabelecimento com modificações na sociedade conjugal (art. 50).27
     Para a conversão da separação em divórcio consensual, dispensa-se a apresentação de
certidão atualizada do processo judicial. Bastará a certidão da averbação da separação no assento
de casamento (art. 52, cuja redação foi alterada pela Resolução 120 do CNJ).
     No divórcio direto, a Resolução não autorizava a escritura mediante simples declaração dos
interessados de ter se cumprido o lapso de dois anos de separação. Cabia ao tabelião observar se
o casamento fora realizado há mais de dois anos e exigir prova documental da separação, se
houvesse. Inexistindo tal prova, poderia aceitar declaração testemunhal, transcrevendo-a na
escritura (art. 53).28 Essas cautelas não mais prevalecem, visto que a EC no 66/2010 passou a
permitir o divórcio direto sem sujeição a qualquer prazo prévio de separação judicial ou de fato.
     Em Minas Gerais, a Corregedoria Geral de Justiça baixou o Provimento no 164/CGJ/2007
(publicado no DJMG de 02.03.2007), que também dispõe sobre a realização de inventário,
partilha, separação consensual e divórcio consensual por escritura pública.
     Menciona o referido Provimento, com inteira procedência, a possibilidade de se utilizar a via
notarial mesmo quando haja processo judicial em andamento ainda não julgado por sentença.
Nesse caso, a escritura mencionará o juízo onde tramita o feito e o tabelião procederá à
comunicação à autoridade judicial, nos trinta dias seguintes à lavratura de seu ato (art. 9o e
parágrafo único).

1.514-c. Execução do acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública

      Quando a separação e o divórcio se deram por via judicial, o acordo homologado configura
título executivo judicial, seja para a exigência da pensão, seja para a entrega de bens partilhados
(arts. 475-I e 475-N, nos I e VII).
      Quando, porém, o caso for de separação ou divórcio ajustados, negocialmente, por meio de
escritura pública (art. 1.124-A), inexistirão sentença e formal de partilha para sustentar execução
de título judicial. Haverá, entretanto, um documento público que comprovará a estipulação, entre
os ex-cônjuges, de obrigações suficientemente precisas, quanto à existência, ao objeto e à
atualidade. Logo, configurado se achará o título executivo previsto no art. 585, I, qual seja, "a
escritura pública" retratadora de "obrigação certa, líquida e exigível" (art. 586).
     Se o título gerado nos moldes do art. 1.124-A não é título executivo judicial, visto que não
proveniente de julgado proferido em juízo, dúvida não há de que constitui título executivo
extrajudicial. Portando-o, o cônjuge poderá, diante de eventual inadimplemento do devedor,
intentar execução forçada, nos moldes do Livro II do CPC, sem necessitar de prévio acertamento
em processo de conhecimento.
     Tratando-se, contudo, de execução de título extrajudicial, os embargos do executado
poderão assumir dimensões maiores do que as da simples impugnação ao cumprimento de
sentença. Todas as matérias que seriam arguíveis em contestação a uma ação ordinária poderão
ser invocadas nos referidos embargos (art. 745, V).
     Em relação à execução da prestação alimentícia convencionalmente estipulada, há
jurisprudência no sentido de que não teria cabimento, na espécie, a cominação de prisão ao
devedor inadimplente, já que esse tipo de sanção seria admissível apenas para as obrigações
estabelecidas em título executivo judicial.29
     No entanto, se o credor de alimentos preferir a ação de cobrança em vez da execução do
acordo, teria condições de submeter o devedor à prisão, como autoriza a Lei no 5.478, de
25.07.1968, art. 19.


Fluxograma no 89
1   Redenti esclarece que "a separação consensual é um acordo negocial bilateral entre os
   cônjuges" ( Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, EJEA, 1957, III/22; Edson Prata,
   Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 1978, vol. VII, no 10, p. 116).
2 PRATA, Edson. Op. cit., loc. cit.
3 "Pela entrada em vigor da Emenda Constitucional no 66, não há mais necessidade de prévia
   separação ou decurso de prazo para a decretação do divórcio direto" (TJRGS, Ag. Inst.
   70043236033, Rel. Des. Rui Portanova, dec. monocrática de 08.08.2011, Rev. Síntese de
   Direito de Família, n. 67, ago.-set. 2011, p. 196).
4 A representação do cônjuge incapaz pode ocorrer em qualquer procedimento tendente à
   separação prevista no art. 3o, caput; "portanto, não apenas para a iniciativa do procedimento
   de separação litigiosa, como também para o caso de separação amigável" (Yussef Said
   Cahali, Divórcio e Separação, 3a ed., S. Paulo, Ed. RT, 1983, no 30, p. 84; no mesmo sentido:
   Pedro Sampaio, Divórcio e Separação Judicial, Rio, Forense, 1978, p. 25; Darcy Arruda
   Miranda, A Lei do Divórcio Interpretada, S. Paulo, Saraiva, 1978, p. 62; em sentido contrário:
   Silvio Rodrigues, O Divórcio e a Lei que o Regulamenta, S. Paulo, Saraiva, 1978, p. 70; José
   Ribeiro Leitão, Direito Processual Civil, Rio, Forense, 1980, p. 341; Antônio Carlos Marcato,
   Procedimentos Especiais, S. Paulo, Ed. RT, 1986, no 208, p. 222.
5 Mesmo na separação litigiosa, a jurisprudência é no sentido de que "a norma do art. 100, I,
   do CPC, não é absoluta. Se a mulher não oferecer exceção de incompetência ao juízo, em
   tempo hábil, a competência territorial estará prorrogada por vontade das partes" (TJSP, Ap.
   248.966, ac. de 25.02.76, Rel. Des. Tomaz Rodrigues, in RT 492/107; STJ, REsp. 27.483/SP,
   Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 04.03.97, in RSTJ 95/195). Igual é o entendimento da
   doutrina: PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., Rio,
   Forense, 1979, t. II, p. 346. TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil, S.
   Paulo, Ed. RT, 1974, vol. I, p. 334).
6 Pode o advogado firmar a petição a rogo do cônjuge e não há empecilho a que uma só
   pessoa o faça a rogo de ambos os cônjuges (Yussef Said Cahali, op. cit., n o 34, p. 108).
7 PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Cód. de Processo Civil, Rio, Forense, t. XVI, p.
   129; CAHALI, Yussef Said. Op. cit., no 36, p. 119; STF, RE 90.225-2, ac. de 09.10.79, Rel.
   Min. Soares Muñoz, in RTJ 98/296; TJSP, Ap. 212.533, ac. de 19.06.75, Rel. Des. Barbosa
   Pereira, in A. Paula, O Processo Civil à Luz da Jurisprudência, nova série, Rio, Forense, 1985,
   vol. VIII, n o 18.207, p. 585.
8 Pela Constituição de 1988, o imposto de transmissão pode atingir tanto os bens imóveis como
   os móveis, em qualquer tipo de doação (art. 155, no I, a).
9 A Lei 12.398/2011 acrescentou o inciso VII no art. 888 do CPC, estendendo o direito de visita
   aos avós.
10 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 123; CAHALI. Op. cit., no 38, p. 146.
11 TJSP, Ap. 276.210, ac. de 30.11.78, Rel. Des. Villa da Costa, in RT 529/108; Ap. 281.197, ac.
   de 06.09.79, Rel. Des. Luiz de Macedo, in RT 534/85; STJ, REsp. 78.920/MS, Rel. Min. Ruy
   Rosado de Aguiar, ac. de 19.11.96, in DJU de 24.02.97, p. 3.339.
12 TJRJ, AI 26.675, ac. de 07.07.75, Rel. Des. Hamilton de Moraes e Barros, in RT 491/190. A
   jurisprudência atual do STJ tende a não conceder alimentos perpétuos ao cônjuge que tenha
   aptidão para se manter por esforço próprio. Nesses casos, tem-se decidido que a verba
   alimentícia perdurará por um lapso de tempo arbitrado pelo juiz, e que corresponde àquele
   necessário à adaptação da mulher a sua nova situação no mercado de trabalho (STJ, 3a T.,
   REsp no 1.205.408/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.06.2011, DJe de 29.06.2011; STJ. 3a
   T., REsp no 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 25.03.2008, DJe de 11.04.2008)
13 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Cód. Proc. Civ., S. Paulo, Ed. RT, 1982, vol. II,
   no 66.3, p. 178; PONTES DE MIRANDA, Comentários, cit., vol. XIV, p. 123; CASTRO
   FILHO, José Oly mpio de. Comentários, cit., no 59, p. 135.
14 STF, RE 100.516-RJ, ac. de 11.12.84, Rel. Min. Sy dney Sanches, in RTJ 113/788; STJ, REsp.
   1.116/RJ, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 07.11.89, in LEX-JSTJ 7/154.
15 TJSC, Ap. 15.046, ac. de 21.02.80, Rel. Des. Nelson Corad, in Rev. Forense 284/303; STJ,
   REsp. 46.626-1/PI, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 30.08.94, in RSTJ 65/462.
16 Pontes de Miranda, op. cit., vol. XVI, p. 143. Desde então, extinguem-se os deveres conjugais
   de coabitação e fidelidade recíproca, bem como o regime matrimonial de bens até então
   vigente (Lei no 6.515, art. 3o, caput, e Cód. Civil, arts. 230 e 231) (Antônio Carlos Marcato,
   op. cit., no 211, p. 226).
17 STF, RE 107.021-8, SP, ac. de 01.10.85, Rel. Min. Cordeiro Guerra, in DJU de 31.10.85, p.
   19.496; Theotônio Negrão, op. cit., p. 428, nota 5 ao art. 1.124.
18 "A ação rescisória, tendo por finalidade elidir a coisa julgada, não é meio idôneo para
   desfazer decisões proferidas em processos de jurisdição voluntária, não suscetíveis de trânsito
   em julgado" (STF, RE 86.348, ac. de 06.06.78, Rel. Min. Cunha Peixoto, in RTJ 94/677).
   Acompanhando o STF, decidiu o TJSP que, para atacar a sentença que homologa o acordo de
   separação consensual, "o meio processual adequado é a ação ordinária anulatória, e não a
   ação rescisória" (AR 27.739-1, ac. de 13.08.85, Rel. Des. Rodrigues Porto, in RJTJSP
   98/397). No mesmo sentido: TJPR, Ap. 40.521-6, Rel. Des. Pacheco Rocha, in ADCOAS de
   10.04.96, no 8149445; STJ, 3a T., REsp no 2.810/RJ, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 21.08.1990,
   RSTJ 17/422, RT 665/186.
19 "A revogação de cláusulas do acordo homologado judicialmente em separação judicial deve
   ser obrigatoriamente promovida através de ação própria" e nunca por simples pedido nos
   autos da causa encerrada (TJMG, Ap. 60.219, ac. de 24.03.83, Rel. Des. Paulo Gonçalves);
   STJ, CC 5.258/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 13.10.93, in DJ de 13.12.93, p.
   27.374.
20 A possibilidade do divórcio direto dois anos após a separação de fato (art. 40 da Lei no 6.515,
   com redação da Lei no 7.841, de 17.10.1989) torna desinteressante o divórcio por conversão,
   só obtenível um ano depois da separação judicial. É que, em regra, o prazo de dois anos da
   separação de fato se consumará antes, propiciando o divórcio direto ainda no curso da
   separação judicial. A jurisprudência entende, a propósito, que "nada impede que, mesmo
   ajuizada a ação de separação judicial, enquanto em curso esta, um dos litigantes pleiteie o
   divórcio direto por mera separação de fato ( JTJ 167/78)" (Theotônio NEGRÃO e José
   Roberto F. GOUVÊA. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 38. ed. São
   Paulo: Saraiva, 2006, p. 1.367, nota 1-c ao art. 40 da Lei no 6.515).
21 TJSP, 3a CC, Ap. 212.671-1, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, ac. 08.11.1994, JTJ 167/76.
22 MADALENO. Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, no 6.35.14, p.
   268; VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 23.
23 A existência de filho com menos de 18 anos que, entretanto, tenha sido emancipado não
   impede a separação pela via notarial (Zeno Veloso. Lei no 11.441, de 04.01.2007 ­ aspectos
   práticos da separação, divórcio, inventário e partilha consensuais. Belém: Anoreg/PA, 2008,
   p. 10). Por outro lado, a gravidez da mulher equipara-se à existência de filho menor do casal
   para impedir o uso da escritura pública, visto que a proteção dos direitos do nascituro se dá
   desde a concepção (Cód. Civil, art. 2o) (VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 12).
24 Não é obrigatória a inclusão da partilha, nos termos da separação convencionada entre os
   cônjuges. Podem eles preferir manter os bens em comunhão, já então como condomínio
   civil ordinário (VELOSO, Zeno. Op. cit., pp. 15-16).
25 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 9.
26 Em Minas Gerais, o Provimento no 164/CGJ/2007 estipula que a procuração deve ter sido
   outorgada há no máximo 90 dias. Ultrapassado esse prazo, exige-se certidão do serviço
   notarial dando conta de que ele não foi revogado ou anulado (art. 4o e parágrafo único).
27 O restabelecimento da sociedade conjugal é possível por meio de escritura pública. "Se,
   porém, o casal já se divorciou e deseja reconstituir a vida conjugal, tem de casar novamente,
   pois o divórcio extinguiu não somente a sociedade conjugal, mas o próprio casamento" (Zeno
   Veloso, op. cit., p. 17).
28 Mais rigoroso do que a Resolução do CNJ, que só exige "declaração de testemunha" (sem
   impor número), o Provimento da Corregedoria de Justiça de Minas Gerais reclama a
   "declaração de, no mínimo, duas testemunhas devidamente qualificadas" (art. 15).
29 STJ, 3a T., HC 20.401/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 20.08.2002, DJU 30.09.2002, p. 253;
   RT 809/209.
                                          Capítulo LXXVI
                                 TESTAMENTOS E CODICILOS

       § 239. PROCEDIMENTO DA APRESENTAÇÃO DOS TESTAMENTOS EM JUÍZO


      Sumário: 1.515. Objetivo do procedimento. 1.516. Competência. 1.517.
      Procedimento. 1.518. Sentença. 1.519. Efeitos. 1.520. Busca e apreensão. 1.521.
      Testamento público . 1.522. Testamento particular . 1.523. Procedimento. 1.524.
      Testamentos marítimo e militar e codicilo. 1.525. Testamenteiro.




1.515. Objetivo do procedimento

     Os testamentos e codicilos, antes de serem postos em execução, devem passar por um
procedimento de jurisdição voluntária, perante o órgão judicial.
     Há três espécies de testamentos comuns: cerrado, público e particular;1 e duas espécies de
testamentos especiais: o marítimo e o militar, nas três subespécies: cerrado, público e nuncupativo.
     O procedimento de jurisdição voluntária a respeito da matéria é muito singelo e destina-se a
conhecer a declaração de última vontade do morto, verificar a regularidade formal do
testamento e ordenar seu cumprimento.2
     Não entra o juiz em questões de alta indagação, que poderão ser discutidas pelas vias
ordinárias. Nem mesmo as interpretações das cláusulas testamentárias são feitas nesse
procedimento gracioso. Só deve o juiz negar o "cumpra-se" quando seja visível a falta de
requisito essencial, como inobservância do número de testemunhas ou violação do invólucro do
testamento cerrado.
     Nem sempre, porém, a abertura do testamento, antes da apresentação ao juiz, representa
sua invalidação. Anota Edson Prata, lembrando a lição de Coelho da Rocha e a jurisprudência de
nossos tribunais, que "quando aconteça ter sido aberto o testamento por algum particular ou
autoridade incompetente, pode-se admitir em juízo justificação do fato, com citação dos
interessados de modo que se conclua não ter sido aberto pelo testador com a intenção de revogá-
lo".3
     Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, com apoio em Pontes Miranda, o
"cumpra-se" que o juiz profere no procedimento de abertura do testamento é fruto de "cognição
superficial" e, assim, por exemplo, "na fase de abertura, registro e cumprimento do testamento
não se pode debater comoriência ou ruptura".4
     O "cumpra-se", portanto, não importa declaração definitiva de regularidade ou perfeição do
testamento, mas apenas a autorização estatal para que se inicie a execução da vontade do
testador.
     "O procedimento de abertura do testamento" ­ no dizer de José Oly mpio de Castro Filho ­
"nada mais é, e somente é, que um procedimento para autenticação do estado em que o
documento foi apresentado em juízo".5

1.516. Competência

    A abertura do testamento compete ao juiz do lugar onde se achar o apresentador do
documento. Trata-se de medida urgente, que não se vincula ao juízo do inventário;6 daí que a
apresentação será feita no lugar onde estiver o documento.
    Não há, por isso mesmo, prevenção de competência para o foro do inventário.

1.517. Procedimento

     A apresentação do testamento ao juiz é ato puramente administrativo, de sorte que não
depende de requerimento escrito, nem da interferência de advogado.7
     Não há necessidade de requerimento algum.
     Pode ser feito no curso das férias forenses (CPC, art. 173, no II).
     A lei não marca prazo para a apresentação.
     Logo após a apresentação, o juiz fará a abertura do testamento em presença do
apresentador e do escrivão, a quem competirá lavrar o auto de abertura, com os elementos
recomendados pelo art. 1.125 do CPC.
     Esse auto de abertura será a peça inicial do procedimento, devendo o escrivão iniciar com
ele a autuação de praxe. E, em seguida, será feita a conclusão ao juiz que ordenará a ouvida do
Ministério Público. Após, proferirá a decisão.

1.518. Sentença

     Estando regular o testamento, ordenará o magistrado que se façam o seu registro,
arquivamento e cumprimento.
     Havendo irregularidade formal que invalide o testamento, será ele registrado e arquivado,
mas o juiz denegará seu cumprimento.8
     Qualquer que seja a deliberação judicial no procedimento de apresentação do testamento
não ficarão impedidos os interessados de pleitear, pelas vias contenciosas, o reconhecimento,
tanto de sua validade como invalidade.9

1.519. Efeitos

     Após o registro do testamento, que é feito no próprio cartório, o escrivão intimará o
testamenteiro designado pelo testador a prestar o devido compromisso, em 5 (cinco) dias.
     Inexistindo designação no testamento, o juiz nomeará testador ad hoc ou dativo. O mesmo
ocorrerá se o designado estiver ausente, for falecido ou recusar o encargo (art. 1.127).
     A ordem de preferência para a nomeação do testamenteiro dativo é:
     a) cônjuge supérstite;
     b) herdeiro escolhido pelo juiz;
     c ) estranho, se não houver testamenteiro judicial (art. 1.763 do Código Civil de 1916; CC de
2002, art. 1.984).
      Finalmente, o escrivão remeterá cópia autêntica do testamento para o juízo do inventário
(art. 1.127, parágrafo único).
      Será encaminhada cópia também para a repartição fiscal (art. 1.126, parág. único).

1.520. Busca e apreensão

     Cabe a medida de busca e apreensão quando o detentor do testamento não o apresenta em
juízo após o óbito do testador, e a providência é tomada a requerimento de interessado, ou por
deliberação do juiz ex officio (art. 1.129).

1.521. Testamento público

     Para o testamento público, ou seja, aquele lavrado em notas de tabelião, não há que se
cogitar de abertura, mas é necessária a apresentação em juízo, e sua execução, igualmente,
depende do "cumpra-se" judicial.
     O procedimento a observar é o mesmo do testamento cerrado (CPC, art. 1.128). Só que o
auto inicial é de apresentação e não de abertura de testamento.

1.522. Testamento particular

      O testamento particular submete-se a um procedimento mais complexo do que o dos
testamentos cerrado e público. O testamento ológrafo deve ser publicado e confirmado em juízo
(CPC, art. 1.130).
      Por testamento particular ou ológrafo entende-se aquele que é escrito e assinado pelo
testador, que o lê em presença de três testemunhas que também o assinam (Código Civil de 2002,
art. 1.876).
      Para dar-lhe cumprimento, exige a lei a confirmação pelas testemunhas, em juízo, após a
morte do testador, de que o ato de última vontade foi praticado livre e espontaneamente e com as
formalidades do art. 1.645 do Código Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.876). Impede a lei,
outrossim, que funcionem como testemunhas o herdeiro ou o legatário.10
      A exigência de publicação e confirmação do testamento particular em juízo e as cautelas de
audiência de testemunhas, de herdeiros, Ministério Público etc. são impostas pela lei com o intuito
de evitar a fraude que, por falta de intervenção do notário, seria mais fácil nessa modalidade de
testamento.11
      O procedimento da ouvida das testemunhas, porém, não se apresenta como requisito de
validade ou de eficácia do testamento. A diligência destina-se apenas a assegurar a autenticidade
da declaração de última vontade do autor da herança. Se os interessados não discutem a
fidelidade do documento à vontade do testador, ou se esta se acha demonstrada por outros meios
idôneos de prova, não perde eficácia o testamento apenas porque a exigência formal da
confirmação por um número mínimo de testemunhas não se deu.12
      Releva notar que o art. 1.645 do Código Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.876), onde se
arrolam os requisitos essenciais de validade do testamento particular, não inclui entre eles a
confirmação testemunhal em juízo. E tampouco figura esse mesmo evento entre as causas de
revogação ou ruptura do testamento previstas nos arts. 1.746 a 1.752 do Código Civil de 1916 (CC
de 2002, arts. 1.969 a 1.975). Certo, destarte, que se está diante de controle de autenticidade e não
de requisito de validade.
     Aliás, o art. 1.789 do Código Civil de 2002 reforçou a não essencialidade da confirmação
testemunhal para a validade do testamento particular, pois admite até mesmo sua lavratura "sem
testemunhas", em circunstâncias excepcionais desde que declaradas na cédula e que esta seja
redigida de próprio punho pelo testador. Caberá ao juiz, segundo o seu critério, avaliar os motivos
invocados para justificar a exceção e, se for o caso, confirmar o testamento, sem a assinatura de
testemunhas.

1.523. Procedimento

      Inicia-se o procedimento com petição de herdeiro, legatário ou testamenteiro, instruído com
o testamento (CPC, art. 1.130). Havendo necessidade de petição, torna-se necessária a
participação de advogado.13
      Autuada a petição, e após intimação dos herdeiros legítimos e testamentários, do
testamenteiro e do órgão do Ministério Público, realizar-se-á a audiência de inquirição das
testemunhas que firmaram o testamento.
      As testemunhas deverão confirmar:
      a) que as assinaturas do testamento são autênticas;
      b) que ouviram a leitura do testamento em voz alta;
      c ) que o testador era capaz quando testou; e
      d) que o escrito é realmente o testamento que testemunharam.14
      A cédula pode ser datilografada, mas, segundo a jurisprudência, o autor da datilografia tem
de ser o próprio testador.15
      O juiz emitirá o "cumpra-se" se pelo menos três testemunhas reconhecerem a autenticidade
do testamento particular, depois de ouvido o Ministério Público (CPC, art. 1.133).
      A impossibilidade de se ouvir o número mínimo de testemunhas, ou até da totalidade delas,
não deve se transformar numa causa intransponível de ineficácia do testamento. A confirmação
testemunhal é diligência de natureza autenticatória e não condição de validade das disposições
testamentárias. Se se pode chegar à autenticidade do testamento por outros meios de prova
(como a perícia, por exemplo), ou se nenhum dos interessados na sucessão põe em dúvida tal
autenticidade, não há razão jurídica para recusar-se-lhe cumprimento, apenas por falta ou
insuficiência numérica de testemunhas, após a morte do testador.16
      Com a mesma tendência da jurisprudência, a doutrina atual se inclina para a tese de que "as
testemunhas testamentárias apenas existem como meio de prova de que o testamento é autêntico,
vale dizer, digno de ser acreditado".17 Portanto, insuficiente o número de testemunhas
disponíveis para a confirmação, "não haverá o magistrado de negar-lhe a validação, podendo
perfeitamente recorrer à prova pericial grafodocumentoscópica para que se comprove a
legítima autoria e autenticidade das firmas do testador e das próprias testemunhas".18
      Conforme já decidiu o TJMG, sendo o testamento particular redigido em língua estrangeira,
"só tem validade quando todas as testemunhas instrumentárias a compreendam". E, ainda, ficou
decidido que "nulo é o testamento sem prova de que a testadora haja feito a leitura do mesmo ou
a declaração expressa de que sua vontade estava contida no respectivo texto".19
     E o TJSP já julgou que não configura irregularidade a circunstância de as testemunhas não
terem sido convidadas pelo testador para assistir à leitura do testamento, mas por um sobrinho
seu. E que não bastam simples suspeitas a respeito de deficiência mental do testador, cumprindo,
ao contrário, prová-la satisfatoriamente, para invalidar o ato de última vontade.20
     O procedimento da execução do testamento particular, após sua confirmação, é o mesmo
do testamento cerrado.

1.524. Testamentos marítimo e militar e codicilo

      As regras da confirmação do testamento particular aplicam-se aos testamentos marítimo,
militar, nuncupativo e ao codicilo (CPC, art. 1.134).

1.525. Testamenteiro

    Cabe ao testamenteiro executar o testamento perante o juízo do inventário.
    Sujeita-se, outrossim, à prestação de contas, junto ao mesmo juízo, ou seja, o do inventário
(CPC, art. 1.135).
    O testamenteiro, pelo desempenho de seu múnus, faz jus a um prêmio, desde que não seja
herdeiro nem legatário (CPC, art. 1.138). Não pode, porém, receber o prêmio através de
adjudicação de bens do espólio, a não ser que se trate de cônjuge meeiro (art. 1.139).
    Está sujeito à remoção e perda do prêmio (art. 1.140) e pode demitir-se do cargo, mediante
escusa legítima (art. 1.141).


Fluxograma no 90
Fluxograma no 91
1  "Não está na lei a exigência formal de que o testamento cerrado somente possa ser
   manuscrito. Daí o prevalecimento da tese de Caio Mário e Washington de Barros Monteiro,
   hoje largamente difundida pela jurisprudência, no sentido da validade da cédula
   testamentária datilografada" (TJMG, Ap. 58.750, ac. de 23.09.82, voto vencedor do Des.
   Humberto Theodoro Júnior. No mesmo sentido: TJSP, Embs. 204.859-1/2-01, Rel. Des. Luiz
   de Macedo, ac. de 14.02.95, in ADCOAS 10.11.95, no 8000113, in Alexandre de Paula,
   Código de Processo Civil Anotado, 7a ed., São Paulo, RT, 1998, vol. IV, p. 4157). Também
   "admite-se o testamento particular datilografado, desde que pelo próprio testador",
   considerando-se imprestável o "instrumento datilografado por terceiro, mormente quando o
   aquinhoado exerceu influência sobre a testadora" (TJMG, Ap. 60.048, ac. de 09.12.82, Rel.
   Des. Xavier Lopes; Silvio Rodrigues, verbete "Testamento-II", in Enciclopédia Saraiva de
   Direito, vol. 73, pp. 65-66).
2 "A cláusula testamentária que se refira à escolha do advogado dos sucessores é simples
   sugestão ou mera recomendação, que não os vincula nem os obriga, já que a representação
   convencional é ato de outorga personalíssima da própria parte representada" (TJMG, AI
   17.115, ac. de 11.08.83, voto vencedor do Des. Humberto Theodoro Júnior).
3 Comentários ao Cód. de Processo Civil, vol. VII, 1978, p. 154.
4 PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.494, p. 5.819.
5 Comentários ao Cód. de Processo Civil, vol. X, no 69, p. 157.
6 LIMA, Mendonça. Comentários ao Cód. de Processo Civil, vol. XII, no 88.1, p. 223; CASTRO
   FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 72, p. 159.
7 LIMA, Mendonça. Op. cit., no 90.1, p. 226.
8 "... nenhum óbice há a que se declare a nulidade parcial de um testamento, como se fez no
   caso em tela. O art. 153 do Código Civil prevê, como regra geral, que `a nulidade parcial de
   um ato não prejudicará na parte válida se esta for separável'. Orlando Gomes, citado no
   parecer da douta Procuradoria da Justiça, a propósito das incapacidades do art. 1.719,
   esclarece que a nulidade resultante da transgressão atinge apenas a verba defesa. Não
   contamina as outras disposições válidas, nem torna írrito o testamento ( Sucessões, 1a ed., no
   114, p. 165)" (TJMG, Ap. 63.280, ac. de 05.04.84, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior).
9 PRATA, Edson. Comentários ao CPC, vol. VII, p. 158.
10 Código Civil, art. 1.719; PRATA, Edson. Comentários ao CPC, vol. VII, p. 170.
11 PRATA, Edson. Op. cit., loc. cit.
12 "Testamento ­ Particular ­ Autenticidade ­ Confirmação por apenas duas Testemunhas ­
   Irrelevância ­ Possibilidade de sua comprovação por outros meios probatórios ­ Hipótese em
   que as testemunhas falecidas sobreviveram à testadora ­ Assinaturas lançadas no documento,
   ademais, que tiveram as respectivas firmas reconhecidas ­ Impossibilidade de ser-lhe
   negada eficácia ­ Inteligência do art. 1.648 do CC ­ Recurso provido. O rigor de
   interpretação dos preceitos relativos à confirmação do testamento particular não se justifica,
   cumprindo ao intérprete atentar para a finalidade da exigência legal, admitindo-se a eficácia
   do ato toda vez que sua autenticidade possa confirmar-se por outros meios probatórios" (TJSP,
     Ap. 172779-1, 2a C., Rel. Des. Urbano Ruiz, ac. de 07.08.92, in JUIS ­ Jurisprudência
     Informatizada Saraiva n° 23).
13   LIMA, Mendonça. Comentários ao Cód. Proc. Civil, vol. XII, no 116, p. 252.
14   PRATA, Edson. Comentários ao CPC, vol. VII, p. 176.
15   TJSP, Ap. 250.942, 5a CC., Rel. Des. Geraldo Roberto, RT 502/69. No mesmo sentido: RT
     264/236; RT 397/373; RTJ 64/339; RTJ 69/559 e RTJ 92/1.234.
16   Não obstante seja o testamento ato formal e solene, exigindo o Código Civil uma das formas
     nele previstas, o que a lei visa, com o formalismo e a solenidade, é garantir a autenticidade e
     a espontaneidade da declaração de última vontade. De fato, o rigorismo das formas prescritas
     na legislação civil é justificado para o resguardo e garantia da vontade do testador, mas não
     pode ir ao ponto de macular o ato, por mera interpretação fria e literal da lei (Emb. Inf. n°
     204.859-1, Rel. Luís de Macedo, ac. de 14.02.95, in JUIS ­ Jurisprudência Informatizada
     Saraiva n° 23). Não se deve alimentar a superstição do formalismo obsoleto, que prejudica
     mais do que ajuda. Embora as formas testamentárias operem como jus cogens, entretanto a lei
     da forma está sujeita à interpretação e construção apropriadas às circunstâncias" (REsp.
     1422/RS, 3a T., Rel. Min. Guerreiros Leite, ac. de 02.10.90, in JUIS ­ Jurisprudência
     Informatizada Saraiva n° 23).
17   CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro,
     Ed. Forense, 1980, vol. X, p. 174.
18   LUCENA, João Paulo. Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, RT, 2000, vol.
     15, p. 179; CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., pp. 174-175.
19   Apelação 44.525, Rel. Des. Lamartine Campos, in Edson Prata, Repertório de Jurisprudência,
     vol. 18, no 4.496, p. 5.823; TJMG, Ap. 17.181-9, Rel. Des. Artur Mafra, ac. de 08.03.94, in
     Jurisp. Min. 126/127, p. 257.
20   PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.492, p. 5.815.
                                         Capítulo LXXVII
                                      HERANÇA JACENTE

           § 240. PROCEDIMENTO DA ARRECADAÇÃO DE HERANÇA JACENTE


      Sumário: 1.526. Conceito moderno de jacência da herança. 1.527. Competência.
      1.528. Legitimação. 1.529. Procedimento. 1.530. A administração da herança
      jacente. 1.531. Habilitação. 1.532. Declaração de vacância.




1.526. Conceito moderno de jacência da herança

      Segundo Itabaiana de Oliveira, houve profunda modificação no conceito de herança
jacente, na passagem do direito romano para o direito moderno.
      Em Roma, a herança, enquanto não adjudicada ao sucessor, era havida como pessoa
jurídica capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. E, sem a transferência imediata do
patrimônio do defunto aos seus herdeiros, dizia-se jacente a herança no espaço compreendido
entre a abertura da sucessão e a aceitação dela pelos sucessores.1
      Hoje, porém, não há herança jacente nesse sentido, porque, de acordo com os novos
sistemas jurídicos, o domínio e a posse do de cujus transmitem-se, desde logo, aos seus herdeiros.
Funciona a morte, por si só, como o fato jurídico que transmite a herança, como declara o art.
1.572 do Código Civil de 1916; CC de 2002, art. 1.784.
      Daí que, em nosso ordenamento jurídico, considera-se a herança jacente apenas "quando
não há herdeiro certo e determinado, ou quando não se sabe da existência dele, ou, ainda, quando
é renunciada".2 Em outras palavras, se inexistem herdeiros ou se estes são desconhecidos, ou se
os conhecidos recusam aceitar a sucessão, o caso é de herança jacente , cujos bens devem ser
judicialmente arrecadados e colocados sob administração de um curador (Cód. Civ. de 1916, art.
1.591; CC de 2002, art. 1.819).
      Para esse fim existe um procedimento especial de jurisdição voluntária, disciplinado pelos
arts. 1.142 a 1.158 do Código de Processo Civil, cuja meta última é preparar a transferência dos
bens vagos para o patrimônio do Poder Público.

1.527. Competência

     A arrecadação dos bens que formam a herança jacente incumbe ao juiz da comarca em
que era domiciliado o falecido (art. 1.142).
     Trata-se de competência exclusiva da Justiça Estadual, que prevalece ainda quando haja
interesse de entidades federais.3
     Havendo bens em diversas comarcas, o juiz do domicílio deprecará ao juiz de cada local a
arrecadação dos bens sob sua jurisdição. E, se o defunto tinha vários domicílios ou não tinha
nenhum, a competência será firmada por prevenção, em favor do juiz que der início à
arrecadação.4

1.528. Legitimação

     A abertura do procedimento da arrecadação da herança jacente ocorre por iniciativa do
próprio juiz (art. 1.142).
     O representante do Ministério Público ou da Fazenda Pública, ou qualquer outro interessado,
pode provocar a instauração do procedimento, levando ao juiz a notícia da morte de alguém que
tenha deixado bens sem herdeiros conhecidos.

1.529. Procedimento

      Para instaurar o procedimento, o juiz baixará portaria nomeando curador para a herança
jacente e designando data e horário para a diligência da arrecadação.
      Acompanhado do escrivão e do curador, o juiz comparecerá à residência do falecido, onde
será feito o levantamento de todos os bens ali encontrados, lavrando-se auto circunstanciado (art.
1.145).
      Se o curador não tiver sido nomeado antes da arrecadação, ou se o nomeado não puder
participar da diligência, os bens arrolados serão entregues a um depositário provisório, mediante
termo nos autos (art. 1.145, § 1o).
      O órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública serão intimados para
assistir à arrecadação, mas sua presença não é requisito indispensável para o cumprimento da
diligência (art. 1.145, § 2o).
      A arrecadação deve iniciar-se e encerrar-se num só dia, mas, se isso não for possível, o juiz
procederá à lacração da casa do morto com selos, os quais serão levantados nos dias seguintes, à
medida que os trabalhos tiverem prosseguimento (art. 1.146).
      Ao magistrado incumbe presidir pessoalmente os trabalhos da arrecadação. Se houver,
todavia, impedimento ou dificuldade, poderá ordenar que a autoridade policial proceda à
diligência (art. 1.148). Para o recolhimento dos bens situados em outra comarca, expedir-se-á
carta precatória.
      Duas testemunhas serão convocadas a acompanhar a arrecadação e a assinar o respectivo
auto, juntamente com o escrivão e o juiz (art. 1.148, parág. único).
      Durante a diligência, o juiz examinará reservadamente os papéis, as cartas missivas, os
livros domésticos e quaisquer outros documentos encontrados, separando os que são importantes
para o processo. Verificando que não apresentam interesse mandará empacotá-los e lacrá-los
para assim serem entregues aos sucessores do falecido, ou queimados quando afinal os bens
forem declarados vacantes, pelo não comparecimento de sucessor algum (art. 1.147).
      Enquanto se processa a arrecadação, o juiz procurará ouvir os moradores da casa e da
vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de
outros bens, lavrando-se de tudo um auto de inquirição e informação (art. 1.150).
      Ultimada a arrecadação, expedir-se-á edital, que será publicado três vezes, com intervalo de
30 (trinta) dias para cada um no órgão oficial e na imprensa da comarca, convocando os
sucessores para habilitarem-se no prazo de seis meses, contados da primeira publicação (art.
1.152).
     Tendo-se notícia de sucessor ou testamenteiro em lugar certo, promover-se-á a sua citação
pessoal, sem prejuízo do edital (art. 1.152, § 1o). E se o finado for estrangeiro será também o fato
comunicado à autoridade consular (art. 1.152, § 2o).
     No curso do processo, pode o juiz verificar que os bens arrecadados ou alguns deles exigem
pronta alienação, caso em que a medida será autorizada e realizada segundo o rito dos arts. 1.113
a 1.116. As hipóteses de cabimento da venda judicial dos bens da herança jacente acham-se
enumeradas no art. 1.155, e são as seguintes:
     I ­ bens móveis de conservação difícil ou dispendiosa;
     II ­ semoventes, quando não empregados na exploração de alguma indústria;
     III ­ títulos e papéis de crédito, quando houver fundado receio de depreciação;
     IV­ ações de sociedade, quando, reclamada a integralização, não dispuser a herança de
dinheiro para o pagamento;
     V­ bens imóveis: a) se ameaçarem ruína e não convier a reparação; b) se estiverem
hipotecados e vencer-se a dívida, não havendo dinheiro para o pagamento.
     Em todas as hipóteses de falta de recurso da herança, a venda não será efetivada se a
Fazenda Pública ou algum habilitando adiantar a importância para as despesas (art. 1.155, parág.
único). Já os bens com valor de afeição, como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de
arte só serão alienados depois de declarada a vacância da herança (art. 1.156).

1.530. A administração da herança jacente

     Enquanto os bens arrecadados não são entregues a algum sucessor legitimamente habilitado,
ou, pela declaração de vacância, não passam à posse do Poder Público, ficarão eles submetidos a
uma administração judicial. Para tanto, o juiz nomeia um curador, a quem a lei atribui os
seguintes encargos (art. 1.144):
     I ­ representar a herança em juízo ou fora dele, com assistência do órgão do Ministério
Público;
     II ­ ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de
outros porventura existentes;
     III ­ executar as medidas conservatórias dos direitos da herança;
     IV­ apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e da despesa;
     V­ prestar contas ao final de sua gestão.
     O regime dessa curatela compreende a mesma disciplina prevista para o depositário e
administrador de bens penhorados, nos termos dos arts. 148 a 150 (art. 1.141, parág. único).
Trata-se, assim, de função remunerada e sujeita a responsabilidade por reparação civil de atos
danosos praticados culposa ou dolosamente.

1.531. Habilitação

    O surgimento de cônjuge, herdeiro ou testamenteiro notoriamente conhecidos será
empecilho à realização da arrecadação, ou provocará sua suspensão, se já iniciada.
      Antes, porém, de deliberar sobre a pretensão aos bens, o juiz ouvirá o curador, os eventuais
interessados já presentes no processo, o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda
Pública (art. 1.151).
      Acolhendo o pedido, o juiz deferirá a habilitação do herdeiro ou reconhecerá a qualidade do
testamenteiro ou do cônjuge supérstite, e decretará a conversão da arrecadação em inventário
(art. 1.153).
      Também os credores podem se habilitar no procedimento da arrecadação, tal como se dá
no inventário, para receber seus créditos documentalmente comprovados (art. 1.154). Poderão
também acionar o espólio, pelas vias contenciosas, caso em que a representação deste, no
processo, será feita pelo curador da herança jacente. A habilitação não contenciosa será
processada segundo o disposto nos arts. 1.017 a 1.021.

1.532. Declaração de vacância

      O procedimento da arrecadação da herança jacente é, como já se afirmou, uma
preparação da incorporação, pelo Poder Público, dos bens do morto sem herdeiro.
      Por isso, aguarda-se o prazo de um ano após a primeira publicação do edital previsto no art.
1.152, na expectativa de que apareça algum sucessor para habilitar-se. Passado, porém, esse
prazo e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, o juiz declarará, por sentença,
a vacância da herança,5 ordenando a entrega dos bens à Fazenda Pública (art. 1.157).6
      Contudo, não se dá ainda a transferência do domínio para o Poder Público. Há um prazo
legal de cinco anos a esperar que algum interessado retardatário ainda apareça para reclamar a
herança ou direitos contra ela (Cód. Civ. de 2002, art. 1.822; CC de 1916, art. 1.594).
      Dessa maneira, a herança vacante só se incorpora ao domínio público depois de cinco anos,
contados da abertura da sucessão, segundo a disciplina do direito material. Antes de verificada
essa condição, os bens a ela pertencentes podem ser reclamados por algum sucessor e "podem
ser objeto de penhora por parte dos credores do espólio, visto como não podem ser considerados
bens do Estado, mas apenas sob a administração deste".7
      Até antes da declaração de vacância, qualquer interessado (herdeiro, cônjuge, credor) podia
reclamar seus direitos por meio de simples habilitação no processo de arrecadação. Mas, depois
do trânsito em julgado da sentença que proclamou vagos os bens arrecadados, só por ação direta
(isto é, por procedimento contencioso) tais pretensões serão deduzíveis em juízo (art. 1.158).
      Aos herdeiros, então, caberá o uso da ação ordinária de petição de herança a ser intentada,
não mais contra o espólio ou seu curador, mas sim contra o Estado. Da mesma forma, qualquer
credor que tenha pretensões de haver direitos contra o falecido terá, agora, de demandar contra o
Estado, a quem passou a administração da herança com a declaração de vacância.8 A
competência, por isso mesmo, se deslocará, em qualquer das duas hipóteses, para o juízo próprio
da Fazenda Pública.9
      A regra sobre a sucessão hereditária em favor do Poder Público sofreu alteração, em
relação ao Código Civil de 1916, por força da Lei no 8.049, de 20 de junho de 1990. Desde então,
não é mais, em regra, a União que arrecada a herança vacante, nem tampouco o Estado. Os
bens que compõem esse tipo de herança são, atualmente, incorporados ao patrimônio do
Município, ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições. A União somente
se beneficiará da medida se os bens se situarem em território ainda não constituído em Estado. É
o critério que também adotou o Novo Código Civil (art. 1.822).


Fluxograma no 92
1   OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado de Direito das Sucessões, 4. ed., S. Paulo, Max Limonad,
    1952, vol. I, no 131, p. 109.
2   Idem, op. cit., loc. cit.
3   TFR, AI 45.625-RJ, ac. de 24.09.85, Rel. Min. Hélio Pinheiro, in DJU de 21.11.85, p. 21.202;
    Theotônio Negrão, op. cit., p. 430, nota 2 ao art. 1.142.
4   LIMA, Mendonça. Op. cit., no 157, p. 308.
5   Diz-se vacante a herança "quando é devolvida à Fazenda Pública por se ter verificado não
    haver herdeiros que se habilitassem no período da jacência" (OLIVEIRA, Itabaiana de. Op.
    cit., vol. I, no 131, p. 110).
6   Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 1971, t. XVI, p.
    316.
7   OLIVEIRA, Itabaiana de. Op. cit., vol. I, no 155, p. 121, nota 281.
8   PONTES DE MIRANDA, Op. cit., vol. XVI, p. 320.
9   Idem, op. cit., vol. XVI, p. 319.
                                        Capítulo LXXVIII
                                      BENS DE AUSENTE

            § 241. PROCEDIMENTO DA ARRECADAÇÃO DE BENS DE AUSENTE


      Sumário: 1.533. Ausência. 1.534. Pressupostos. 1.535. Competência. 1.536. Fases do
      procedimento. 1.537. Procedimento da primeira fase. 1.538. Procedimento da
      sucessão provisória. 1.539. Conversão da sucessão provisória em definitiva.




1.533. Ausência

     Considera-se juridicamente ausente quem desaparece de seu domicílio sem deixar
representante a quem caiba administrar-lhe os bens (Cód. Civ. de 1916, art. 463; CC de 2002, art.
22; Cód. Proc. Civ., art. 1.159).
     A figura da ausência, para o direito, tem a função de disciplinar a sucessão sobre os bens da
pessoa desaparecida e importa em medidas como a nomeação de curador para administrar ditos
bens, a abertura de sucessão provisória e, finalmente, a conversão desta em definitiva (Cód. Civ.
de 1916, arts. 463 a 484; CC de 2002, arts. 22 a 39).
     Para cumprir esse desiderato, institui o Código de Processo Civil o procedimento especial de
jurisdição voluntária constante dos arts. 1.159 a 1.169.

1.534. Pressupostos

      Para admitir-se a medida processual em tela, devem concorrer os seguintes pressupostos
(art. 1.159):
      I ­ o desaparecimento da pessoa de seu domicílio;
      II ­ a existência de bens do desaparecido;
      III ­ a ausência de administrador para gerir esses bens.

1.535. Competência

    A arrecadação dos bens do ausente é promovida no foro de seu último domicílio, isto é,
daquele de onde ele desapareceu (art. 97).
    Se seu domicílio era incerto, a competência se fixará no foro da situação dos bens (art. 96,
parág. único).1

1.536. Fases do procedimento

    Compreende o procedimento de declaração de ausência três estágios distintos.2
      a) o primeiro consiste na nomeação de curador ao ausente e arrecadação dos bens por ele
abandonados, bem como na convocação edital do ausente para retomar a posse de seus bens
(arts. 1.160 e 1.161);
      b) no segundo estágio, que pressupõe o não comparecimento do ausente, procede-se à
abertura da sucessão provisória entre os seus herdeiros (arts. 1.163 a 1.166);
      c ) o último estágio, que pressupõe ainda o não comparecimento do ausente e a não
comprovação de sua morte efetiva, destina-se à conversão da sucessão provisória em definitiva,
à base de presunção de morte do ausente (art. 1.167).

1.537. Procedimento da primeira fase

     A petição inicial, elaborada por qualquer interessado, comunicará ao juiz a ocorrência do
evento autorizador da declaração de ausência, ou seja, o desaparecimento de alguém de seu
domicílio, deixando bens sem representante para administrá-los (art. 1.159).
     Tomando por termo a afirmação de ausência, o magistrado nomeará curador o ausente e
mandará arrecadar os seus bens (art. 1.160). A escolha do curador será feita com observância
das regras de preferência, constantes dos arts. 466 e 467 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art.
25).3
     Ultimada a arrecadação, da qual se lavrará auto circunstanciado, publicar-se-ão editais
durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o
ausente para retomar a posse de seus bens (art. 1.161).
     Se comparecer o ausente, cessará a curadoria e extinto será o processo por sentença (art.
1.162, I). Havendo comprovação inequívoca da morte do ausente, também cessará a curadoria,
e terá início o procedimento comum de inventário e partilha (art. 1.162, no II).

1.538. Procedimento da sucessão provisória

     Qualquer interessado, depois de um ano de publicação do primeiro edital, sem que se saiba
do ausente ou de procurador ou representante dele, poderá requerer a abertura da sucessão
provisória (art. 1.163, caput).
     Esta sucessão segue as regras da sucessão mortis causa definitiva, mas tem como
peculiaridade o caráter precário, porque pode a qualquer momento ser extinta, bastando que o
ausente reapareça.
     Para requerimento da sucessão provisória, o art. 1.163, § 1o, considera interessado:
     I ­ o cônjuge não separado judicialmente;
     II ­ os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;
     III ­ os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte;
     IV ­ os credores de obrigações vencidas e não pagas.
     Inexistindo iniciativa dos interessados, cumpre ao órgão do Ministério Público requerer a
abertura da sucessão provisória (art. 1.163, § 2o).
     Da petição de abertura da sucessão provisória era de constar o pedido de citação pessoal dos
herdeiros presentes e do curador, e, por editais, dos ausentes, para habilitarem-se (art. 1.164). Por
presentes entendem-se os residentes na comarca, e, por ausentes, os incertos, os residentes em
outras comarcas, bem como os que se acham em lugar incerto e não sabido.4
      A habilitação dos herdeiros, segundo dispõe o artigo 1.164, parág. único, obedecerá ao
procedimento do artigo 1.057. Isto quer dizer que os herdeiros deverão provar sua qualidade e seu
direito no prazo de cinco dias (art. 1.057), contado da juntada do último mandado de citação, ou
termo final do prazo do edital. Após a juntada da petição de habilitação, segue-se o rito do art.
803, que será encerrado com uma sentença.
      Essa sentença é que determinará a abertura da sucessão provisória, a qual, porém, só poderá
ser iniciada seis meses depois da publicação do decisório pela imprensa.
      Desde logo, porém, isto é, tão logo passe em julgado a sentença, proceder-se-á à abertura
do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido
(art. 1.165).
      O efeito, que só se poderá alcançar depois de seis meses da publicação da sentença pela
imprensa, é a imissão dos herdeiros na posse dos bens do ausente, o que será, todavia,
condicionado à prestação de caução (art. 1.166).5
      Após a sentença que apreciou as habilitações e que deferiu a abertura da sucessão
provisória, caberá a um dos interessados requerer o inventário e partilha, segundo o
procedimento comum da sucessão causa mortis. Se decorrerem 30 (trinta) dias do trânsito em
julgado, sem que ninguém compareça para pleitear o inventário, a herança será havida como
jacente (art. 1.166, parág. único).
      A imissão de posse provisória, de que cuida o art. 1.166, só será possível, portanto, após o
processamento e julgamento do inventário e partilha, além do requisito do escoamento do prazo
mínimo de seis meses, de que cogita o art. 1.165, caput.
      O art. 1.167 prevê a cessação da sucessão provisória no caso de comparecimento do
ausente, o que acarretará aos herdeiros a obrigação de devolver-lhe todos os bens recebidos sob
caução, ficando ainda responsáveis pelos danos causados por culpa ou dolo (Cód. Civ. de 1916,
art. 480; CC de 2002, art. 36).

1.539. Conversão da sucessão provisória em definitiva

     Haverá conversão da sucessão provisória em definitiva nos seguintes casos (art. 1.167):
     I ­ quando houver certeza da morte do ausente;
     II ­ 10 (dez) anos depois de passado em julgado a sentença de abertura da sucessão
provisória;
     III ­ quando o ausente contar 80 (oitenta) anos de idade se houver decorrido 5 (cinco) anos
das últimas notícias suas.
     Demonstrando a ocorrência de um dos permissivos legais, qualquer interessado poderá
requerer ao juiz a conversão.
     Nesses casos, a caução será levantada e os herdeiros assumirão plena propriedade dos bens
dos quais até então detinham apenas a posse provisória e caucionada. No Registro Civil e no
Registro de Imóveis serão feitos os assentamentos cabíveis.
     Nas hipóteses dos itens II e III do art. 1.167, pode eventualmente reaparecer o ausente
depois que a sucessão legalmente se tornou definitiva. O mesmo pode se dar com algum dos seus
descendentes ou ascendentes, que pleiteie a entrega dos bens inventariados e partilhados.
      Se o comparecimento ocorrer nos 10 (dez) anos seguintes à abertura, o pedido de restituição
poderá ser formulado nos próprios autos da sucessão, mas a entrega ficará limitada aos bens
ainda existentes, que deverão ser recebidos no estado em que se acharem, sem direito a fruto e
rendimentos ou a compensação de deteriorações. Se tiverem sido alienados, receberão os sub-
rogados em seu lugar ou o preço apurado na alienação (art. 1.168).
      Passados mais de 10 (dez) anos da sucessão definitiva, nenhum direito mais poderá ser
reclamado, pelo ausente, dos herdeiros beneficiados com a partilha por presunção de morte.6
      Quanto ao procedimento para solucionar o pedido de restituição de bens, a que alude o art.
1.168, é de observar-se o contraditório. Para tanto, serão citados, para contestar o pedido, os
sucessores, o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública.
      Se ninguém contesta, o juiz aprecia o pedido e soluciona de plano, conforme os elementos
produzidos pelo requerente.
      Havendo contestação, seguir-se-á o procedimento ordinário (art.1.169, parág. único). Com
isso, o procedimento, iniciado como de jurisdição voluntária, dará ensejo ao surgimento de um
incidente contencioso.


Fluxograma no 93
1   PONTES DE MIRANDA, Op. cit., vol. XVI, pp. 325-326.
2   MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais, S. Paulo, RT, 1986, no 230, pp. 244-
    245.
3   LEITÃO, José Ribeiro. Op. cit., p. 391.
4   LEITÃO, José Ribeiro. Op. cit., p. 394.
5   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XVI, p. 344.
6   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XVI, p. 253.
                                         Capítulo LXXIX
                                         COISAS VAGAS

              § 242. PROCEDIMENTO DA ARRECADAÇÃO DAS COISAS VAGAS


      Sumário: 1.540. Conceito. 1.541. Legitimação. 1.542. Competência. 1.543.
      Cabimento. 1.544. Procedimento.




1.540. Conceito

      Coisa vaga, segundo nosso direito, é a coisa perdida pelo dono e achada por outrem (Cód.
Civil de 1916, arts. 603 a 610; CC de 2002, arts. 1.233 a 1.237 e 1.264 a 1.266).
      O importante no regime da coisa vaga é que ela, embora perdida, não deixa de pertencer a
seu dono, "não se extinguindo a propriedade pelo fato da perda".1 Daí que "quem quer que ache
coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor" (Cód. Civ. de 1916, art. 603,
caput; CC de 2002, art. 1.233). E se não o localizar "entregará o objeto achado à autoridade
competente do lugar" ( idem, art. 603, parágrafo único; CC de 2002, art. 1.233, parág. único).
      O procedimento desta entrega é disciplinado pelos arts. 1.170 a 1.176 do Código de Processo
Civil, dentro dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

1.541. Legitimação

    O procedimento deve ser provocado por iniciativa do inventor, isto é, da pessoa que houver
achado a coisa alheia perdida (art. 1.170).

1.542. Competência

    Cabe ao juiz do local em que ocorrer a invenção (isto é, a descoberta) processar o
respectivo feito (Cód. Civ. de 1916, art. 603, parágrafo único; CC de 2002, art. 1.233, parágrafo
único).

1.543. Cabimento

      Os bens passíveis do procedimento em exame são as coisas móveis, isto é, joias, dinheiro,
títulos de crédito, veículos etc. Até mesmo os semoventes devem ser incluídos na possibilidade da
vacância e da invenção.2
      Explicitou, outrossim, o art. 1.175 que o procedimento dos arts. 1.170 a 1.176 é aplicável,
também, "aos objetos deixados nos hotéis, oficinas e outros estabelecimentos, não sendo
reclamados dentro de um mês".
     O requisito geral a ser observado, porém, em qualquer caso, é o do desconhecimento do
dono do objeto achado. Pois se o inventor conhecer o proprietário, é a ele que deverá ser,
diretamente, restituído o bem (Cód. Civ. de 1916, art. 603, caput; CC de 2002, art. 1.233, caput).

1.544. Procedimento

      O inventor, que desconheça o dono ou possuidor da coisa achada, deverá comparecer
perante a autoridade judiciária ou policial, a quem fará a respectiva entrega.
      No ato da entrega, o escrivão lavrará o auto de arrecadação, do qual constarão a descrição
da coisa e as declarações do inventor a respeito das circunstâncias em que a descoberta se deu
(art. 1.170). A lei não diz, mas é necessário que o bem seja confiado a um depositário judicial,
como é evidente.
      Se a entrega se fez à autoridade policial, diligenciará esta para que o auto e o objeto sejam
logo remetidos ao juiz competente (art. 1.170, parág. único). Se, por acaso, a polícia descobrir,
antes da remessa à Justiça, quem seja o dono da coisa, esta poderá ser-lhe diretamente entregue,
dando-se por encerrado o procedimento.3 Igual providência poderá ser adotada também quando
a arrecadação tiver sido originariamente feita pela autoridade judicial.
      Após o auto, o procedimento judicial consistirá na publicação de edital, por duas vezes, no
órgão oficial, com intervalo de 10 (dez) dias, convocando o dono a vir reclamar a coisa
depositada (art. 1.171, caput), no prazo de sessenta dias (CC de 2002, art. 1.237; CC de 1916, art.
606).
      Do edital constará a descrição da coisa e das circunstâncias em que foi encontrada (art.
1.171, § 1o). Se for o caso de objeto de pequeno valor, a publicação do edital pela imprensa será
dispensada e a publicidade se limitará à simples afixação do edital no átrio do edifício do fórum
(art. 1.171, § 2o).
      Se o dono comparece dentro do prazo assinalado no edital e prova seu direito, o juiz, depois
de ouvidos o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, efetuará a
respectiva entrega mediante termo nos autos. E o processo será extinto (art. 1.172).
      Pode acontecer que o dono apareça, mas não queira receber a coisa depositada, preferindo
abandoná-la. Nesse caso, serão tomadas por termo suas declarações e ao inventor ficará
facultado requerer a respectiva adjudicação (art. 1.173), visto que, sobre a coisa abandonada ( res
derelicta), a ocupação do inventor é forma de aquisição do domínio (Cód. Civil, art. 592,
parágrafo único do CC de 1916; CC de 2002, art. 1.263).
      Não havendo reclamação de ninguém em torno da coisa, será ela avaliada e alienada em
hasta pública. Do preço apurado, deduzir-se-ão as despesas do depósito, inclusive custas
processuais, e a recompensa do inventor. O saldo pertencerá, na forma da lei, à União, ao Estado
ou ao Distrito Federal (art. 1.173).
      De acordo com o art. 1.237 do Código Civil de 2002 (CC de 1916, art. 606), o direito à
arrecadação do saldo é do Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido.
      Ainda de acordo com o direito material, são direitos do inventor: a) uma recompensa não
inferior a 5% do seu valor, que será arbitrada pelo juiz nos moldes do parágrafo único do art.
1.234 do Código Civil de 2002; e b) a indenização pelas despesas que houver feito com a
conservação e transporte da coisa (Código Civil de 2002, art. 1.234; CC de 1916, art. 604).
Quando se dá o abandono, o inventor pode compensar estas verbas através da adjudicação.


Fluxograma no 94
1    SANTOS, Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, 8. ed., Rio, F. Bastos, 1958, vol.
    VIII, p. 237. "Desde o direito romano, quem encontra coisa perdida não se torna proprietário:
    perdita vel per errorem ab eo ad quem pertinebat non ablata, nihilo minus eius eam esse, cuius
    fuerat, ou seja, ... a coisa perdida ou não recolhida por erro por aquele a quem pertencia é
    ela, entretanto de quem sempre tinha sido" ( Dig. Lib. LXVII, Tít. VI, frag. 1) (José Ribeiro
    Leitão, op. cit., pp. 399-400).
2    PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XVI, p. 356.
3    "O procedimento dos arts. 1.170-1.176 é por edital e somente se justifica quando não se sabe
    quem seja o dono, ou mesmo se tem" (Pontes de Miranda, op. cit., vol. XVI, p. 357). Por
    outro lado, se a autoridade policial se deparar com a fundada suspeita de que a coisa foi
    criminosamente subtraída, promoverá a conversão da arrecadação em inquérito; caso em
    que competirá ao juiz criminal mandar entregar a coisa a quem provar que é dono ou
    legítimo possuidor (art. 1.176).
                                         Capítulo LXXX
                   CURATELA DOS INTERDITOS E TUTELA DOS ÓRFÃOS

                  § 243. PROCEDIMENTO DA INTERDIÇÃO E DA TUTELA


      Sumário: 1.545. Natureza jurídica da interdição. 1.546. Legitimado passivo. 1.547.
      Competência. 1.548. Legitimidade para promover a interdição. 1.549. Petição
      inicial. 1.550. Procedimento. 1.551. Sentença. 1.552. Eficácia da sentença sobre atos
      do interditando. 1.553. Rescisória. 1.554. Levantamento da interdição. 1.555.
      Investidura dos curadores. 1.556. Remoção de curador. 1.557. Disposições comuns
      à nomeação de tutor e curador.




1.545. Natureza jurídica da interdição

     A curatela dos interditos é realmente procedimento de jurisdição voluntária, não obstante o
grande dissídio doutrinário em torno da matéria.
     Como ensinava Carnelutti, na interdição o juiz não decide frente a duas partes, com interesse
em conflito, senão em face de um único interesse, cuja tutela reclama sua intervenção, sendo tal
interesse do próprio incapaz.1
     Além disso, o pronunciamento do juiz não se destina a formar a coisa julgada entre as
partes, mas a gerar uma eficácia erga omnes.2
     Correta, pois, foi a opção do legislador de incluir, no CPC de 1973, a interdição entre os
procedimentos de jurisdição voluntária.

1.546. Legitimado passivo

     A interdição refere-se ao maior de 18 anos, normalmente, ou ao menor entre 16 e 18 anos
(relativamente incapaz), porque este já pode praticar atos jurídicos.3

1.547. Competência

    Não há regra expressa no CPC, mas deve prevalecer o foro do domicílio do interditando,
segundo a regra geral do art. 94 do CPC.4
    Mas a competência é relativa e pode ser prorrogada, se não houver exceção de
incompetência em tempo hábil.5

1.548. Legitimidade para promover a interdição

    O art. 1.177 do CPC reconhece legitimidade para requerer a interdição a:
      ­ pai, mãe ou tutor;
      ­ cônjuge ou algum parente próximo;
      ­ órgão do Ministério Público.
      Com exceção do Ministério Público, não há grau de preferência na enunciação dos
legitimados.6
      O tutor só pode requerer a interdição do órfão de mais de 16 anos ou do tutelado que atinja a
idade de 18 anos.
      Para o cônjuge, não importa o regime de bens, nem a condição de separado, a não ser para
o exercício da curatela. Se houver separação judicial ou divórcio, desaparece o interesse.7
      Parente próximo é apenas o consanguíneo (não o afim) , segundo Mendonça Lima e Carvalho
Santos. José Oly mpio de Castro Filho, todavia, entende que os afins, desde que próximos, não
estão excluídos da legitimação.8
      Mendonça Lima considera "parente próximo" só os sucessíveis. 9
      O próprio incapaz pode tomar a iniciativa da interdição, se ninguém dos legitimados o faz,
caso em que, instaurado o processo, o Ministério Público será convocado para interferir no
processo, dando-se curador ao requerente.10
      A legitimação do Ministério Público, com a substituição pelo legislador da expressão
"loucura furiosa" por "anomalia psíquica" (art. 1.178, no I), ficou enormemente ampliada.
Agora, o Ministério Público só não pode requerer a interdição do surdo-mudo, porque até mesmo
a prodigalidade configura uma anomalia psíquica.11
      Desde que haja inércia dos familiares, portanto, o Ministério Público pode requerer a
interdição de qualquer incapaz por anomalia psíquica.
      Quando a interdição é requerida por familiar, a posição do Ministério Público é a de
defensor do interditando (art. 1.182, § 1o). Quando, porém, é o Ministério Público que requer a
interdição, ao interditando será nomeado curador especial (art. 1.179).
      Se o interditando contratar advogado, este poderá ser nomeado curador especial.

1.549. Petição inicial

     A petição inicial, subscrita por advogado, será instruída com a prova de que o requerente se
acha legitimado a promover a interdição (certidão de nascimento, casamento etc.).12
     Nos fundamentos da petição inicial serão indicados fatos que revelam a anomalia do
interditando e recomendam sua incapacitação.
     É sempre conveniente a juntada de um atestado médico, para evitar procedimentos
infundados, como lembra Mendonça Lima.13

1.550. Procedimento

     Despachada a inicial, o interditando será citado. Não cabe citação por edital ou por hora
certa. Só a pessoal. E o processo começará por audiência de interrogatório do promovido.
     O juiz não vai agir como um psiquiatra, mas precisa ter um contato pessoal com o
interditando para conhecer, pelo menos, sua aparência e suas reações exteriores.
     Esse interrogatório poderá ser, quando necessário, na residência do interditando ou em
nosocômio onde se ache internado.
     O interrogatório será reduzido a auto (art. 1.181).
     O interrogatório é parte importante do procedimento, mas sua falta não acarreta a nulidade
se a perícia fornecer dados precisos sobre a alienação mental do interditando.14
     O prazo de impugnação ao pedido é de 5 (cinco) dias, a contar do interrogatório (art. 1.182).
     Poderá haver exceção de incompetência, suspeição ou impedimento do juiz.
     A impugnação ao pedido poderá ser feita:
     a) pelo órgão do Ministério Público;
     b) por advogado constituído pelo interditando;
     c ) por curador à lide;
     d) por advogado constituído por parentes sucessíveis (caso de "substituição").
     Após a impugnação ou o decurso do prazo para impugnação, realizar-se-á perícia médica
na pessoa do interditando (art. 1.183). O exame psiquiátrico é essencial e sua omissão gera
nulidade do processo.15
     Já decidiu o TJMG que "não afirmada a incapacidade do paciente pelo laudo médico,
subscrito por dois especialistas, deve ser rejeitado o respectivo pedido de interdição".16
     A perícia psiquiátrica segue o procedimento comum da prova pericial (arts. 420 a 439). Será
realizada mesmo que ninguém a requeira expressamente ( ex officio) .17
     O perito deve, de preferência, ser médico especialista (psiquiatra).
     Após o laudo, designa-se a audiência de instrução e julgamento, para esclarecimentos do
perito, ouvida de depoimentos pessoais e testemunhas.
     A realização da audiência não é obrigatória, tal como se passa no procedimento ordinário de
jurisdição contenciosa.
     Se não há quesitos complementares e os interessados dispensam quaisquer esclarecimentos
sobre o laudo e não requerem testemunhas, o juiz pode, desde logo, julgar a causa com base na
perícia. O julgamento conforme o estado do processo é também aplicável à interdição.18
     Por isso, é de toda conveniência não se marcar audiência sem antes ouvir os interessados
sobre o laudo.

1.551. Sentença

     Decretada a interdição, na sentença o juiz nomeará o curador do incapaz, observando a
ordem do art. 454 do Código Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.775).
     A jurisprudência, todavia, tem entendido que a gradação do art. 454 não é absoluta ou
inflexível, podendo o juiz alterá-la na conveniência do interdito e em face das peculiaridades do
caso.19
     Os efeitos da sentença são imediatos, mesmo que haja interposição de apelação (art. 1.184).
     Esses efeitos são:
     a) nomeação do curador e assunção da curatela;
     b) inscrição da sentença no Registro Civil;
     c ) publicação de editais (um no jornal local e três no órgão oficial).
     A publicação não dispensa a intimação normal dos que participaram do procedimento.
     A apelação é recebida sem efeito suspensivo.20
      Na sentença, ao acolher o pedido, o juiz pode decretar a interdição total ou parcial do
promovido.
      Nas alienações mentais, a interdição é sempre integral. Mas, segundo o Dec. no 24.559, de
1939, "nada impede que, em relação aos psicopatas, a interdição seja limitada".21
      É que, conforme a doutrina e a jurisprudência, os psicopatas podem ser tanto absoluta como
relativamente incapazes.22

1.552. Eficácia da sentença sobre atos do interditando

     A partir da sentença, o interditando só pode praticar atos jurídicos através de seu curador. Os
atos eventualmente praticados sem essa representação são absolutamente nulos (art. 145, I, do
Código Civil de 1916; CC de 2002, art. 166, I).
     Quanto aos atos anteriores à sentença, são havidos apenas como anuláveis. A sentença não
tem efeito retroativo.23
     Só por meio de ação própria será possível demandar sua invalidação, caso em que o
acolhimento dependerá de prova convincente de que o agente já se achava de fato incapaz ao
tempo do ato impugnado.24

1.553. Rescisória

     Não se aplica a ação rescisória à sentença de interdição, porque, sendo de jurisdição
voluntária, não faz coisa julgada material.
     Pode-se, portanto, renovar o pedido de interdição com base em provas novas e mediante
demonstração de que o estado atual do paciente autoriza a sua incapacitação, mesmo após a
denegação do outro pedido semelhante a respeito da mesma pessoa.
     Se a interdição foi indevidamente decretada, pode o promovido usar o procedimento de
levantamento de interdição previsto no art. 1.186, sem necessitar propriamente de rescindir o
julgado anterior.25

1.554. Levantamento da interdição

     Cessada a causa da interdição, o próprio interdito poderá requerer seu levantamento (art.
1.186, § 1o).
     O requerimento será autuado em apenso aos autos da interdição.
     O curador e o órgão do Ministério Público deverão ser ouvidos.
     O exame pessoal pelo juiz, em interrogatório, e a perícia médica são necessários (art. 1.186,
§ 1o).
     Se houver necessidade, realizar-se-á audiência de instrução e julgamento.
     A sentença que acolhe o pedido de levantamento de interdição é constitutiva, porque
desconstitui o efeito da sentença anterior. Os efeitos, todavia, não são imediatos: dependem de
trânsito em julgado (art. 1.186, § 2o).
     Só após a coisa julgada, haverá a publicação de editais e somente após o prazo dos editais é
que será a sentença averbada no Registro Civil.
1.555. Investidura dos curadores

     A administração dos bens do interdito, pelo curador, depende de certas cautelas impostas
pela lei. Em primeiro lugar, deve prestar o compromisso de bem e fielmente exercer o múnus. E
antes de entrar em exercício o curador deverá, ainda, especializar imóveis sobre os quais recairá
a hipoteca legal que assegurará sua gestão (art. 1.188).
     Enquanto não especializada a hipoteca, ao Ministério Público incumbirá reger a pessoa do
incapaz e administrar-lhe os bens (art. 1.189).
     Essa hipoteca, todavia, pode ser dispensada pelo juiz, se o curador for de "reconhecida
idoneidade" (art. 1.190).
     Na verdade, a disciplina processual sobre hipoteca legal restou prejudicada com o advento
do Código Civil de 2002, já que a nova lei material não mais inclui os tutores e curadores entre os
obrigados a prestar aquele tipo de garantia.26

1.556. Remoção de curador

      A remoção do curador pode ser promovida em procedimento, com contraditório, segundo o
rito das ações cautelares (arts. 1.195 e 1.196).
      Essa ação pode ser movida pelo Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse.
      Após a contestação e a instrução, o juiz deliberará. Se a sentença decretar a remoção,
deverá nomear o substituto para exercer a curatela.
      Sendo extremamente grave a situação, o juiz poderá, antes mesmo da sentença, suspender o
exercício das funções do curador e nomear um substituto interino (art. 1.197).
      Os casos de remoção são aqueles arrolados nos arts. 413 e 445 do Código Civil de 1916 (CC
de 2002, arts. 1.735 e 1.766) e, de maneira geral, eles são sempre cabíveis quando se cometa
infração dos deveres que a lei civil impõe aos curadores (arts. 424, 430, 431 e 435 do Código Civil
de 1916; CC de 2002, arts. 1.740, 1.751, 1.752, 1.756).

1.557. Disposições comuns à nomeação de tutor e curador

     Só as pessoas capazes têm a ampla aptidão para praticar os atos da vida civil. Como os
incapazes também podem ser sujeitos de relações jurídicas, a lei supre sua incapacidade por
meio da representação ou da assistência (Cód. Civ. de 2002, art. 120; CC de 1916, arts. 7o e 84).
     No caso dos filhos menores, cabe aos pais representá-los até os 16 (dezesseis) anos e assisti-
los após essa idade (Cód. Civ. de 1916, art. 384, no V; CC de 2002, art. 1.690, caput). Com relação
aos interditos, essa função é atribuída ao curador judicialmente nomeado (Cód. Civ. de 1916, art.
453; CC de 2002, art. 1.774). Faltando os pais, sua função se transfere para o tutor (Cód. Civ. de
1916, art. 406; CC de 2002, arts. 1.728 e 1.747, I).
     Material e processualmente, o múnus da curatela se equipara ao da tutela (Cód. Civ. de
1916, art. 453; CC de 2002, arts. 1.774 e 1.781; Cód. Proc. Civil, arts. 1.187 a 1.198).27
     Quanto à escolha do curador, é ato que o juiz pratica, geralmente, na sentença de interdição
(CPC, art. 1.183, parág. único). A nomeação do tutor pressupõe falecimento ou ausência de
ambos os pais ou decadência do pátrio poder, também por ambos os genitores (Cód. Civ. de 1916,
art. 406; CC de 2002, art. 1.728). Já a nomeação do tutor é ato que nem sempre necessita da
interferência judicial.
      De acordo com o art. 407 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.729), o direito de nomear
o tutor compete aos pais, em conjunto. Para praticar o ato, basta utilizar-se do testamento ou
qualquer outro documento autêntico (Cód. Civ. de 1916, art. 407, parág. único; CC de 2002, art.
1.729, parágrafo único). Perde o direito de nomear tutor o genitor que não detiver o poder
familiar (CC de 2002, art. 1.730).
      Quando inexistir nomeação válida, ou quando o nomeado for excluído ou escusado, é ao juiz
que cabe escolher e nomear o tutor para os órfãos, observada a escala de preferência constante
do art. 409 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 1.731; idem, art. 410 do Cód. Civil de 1916; CC
de 2002, art. 1.732).
      Superada, porém, a fase de escolha e nomeação do tutor ou do curador, a investidura no
múnus, a dispensa e a remoção deles sujeitar-se-ão a uma única disciplina legal (CPC, arts. 1.187
a 1.198).
      Para assumir o encargo, tutor e curador devem prestar compromisso perante a autoridade
judicial, no prazo de cinco dias, contados da nomeação por sentença ou da intimação do
despacho que manda cumprir o testamento ou o instrumento público relativo à escolha
convencional do tutor (CPC, art. 1.187).
      Nos 10 (dez) dias seguintes ao compromisso, incumbe ao tutor ou curador requerer a
especialização da hipoteca legal. Havendo omissão, a medida poderá ser requerida pelo órgão do
Ministério Público (art. 1.188), ao qual a lei atribui a reger a pessoa do incapaz e administra-lhe
os bens, enquanto não ocorrer a investidura regular daquele a quem corresponde o múnus (art.
1.189).
      No entanto, se o tutor ou curador for de reconhecida idoneidade, poderá o juiz admitir que
entre em exercício, prestando depois a garantia, ou dispensando-a desde logo (art. 1.190).
      Em regra, não se admite que o tutor ou curador, dentro da escala de preferência legal, se
recuse a aceitar o encargo. No entanto, a lei civil de 1916 arrola, nos arts. 414 e 415 (CC de 2002,
arts. 1.736 e 1.737), várias hipóteses em que a escusa é possível.28 Mas o interessado deverá
requerer sua dispensa no prazo de cinco dias, contados da intimação do compromisso (art. 1.192,
I). O julgamento do pedido é feito de plano pelo juiz (art. 1.193).
      As normas sobre remoção dos tutores e curadores constam dos arts. 1.194 a 1.198 do Código
de Processo Civil. A remoção é ato de afastamento forçado ou compulsório, e pode ser requerida
pelo órgão do Ministério Público ou por qualquer pessoa que tenha legítimo interesse (art. 1.194).
O pedido de remoção será em apenso ao processo da tutela ou curatela, e deverá ser fundado em
algum dos permissivos dos arts. 413 e 445 do Código Civil de 1916 (CC de 2002, arts. 1.735 e
1.766).29
      O tutor ou curador terá cinco dias para contestar o pedido de remoção (art. 1.195),
observando-se, em seguida, o rito das medidas cautelares (art. 1.196).
      O titular do múnus continuará a exercê-lo enquanto não julgado definitivamente o pedido de
remoção. Mas, em caso de extrema gravidade, permite-se ao juiz suspendê-lo das funções no
curso do processo, fazendo-se nomeação de um substituto interino (art. 1.197).
Fluxograma no 95
1    Apud CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 133, p. 260.
2    CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 133, p. 261; no mesmo sentido: COSTA,
     Lopes da. Administração Pública e a Ordem Privada, pp. 258-259; LIMA, Mendonça.
     Comentários ao Código de Processo Civil, S. Paulo, Ed. RT, 1982, vol. XII, no 279, p. 431.
3    LIMA, Mendonça. Op. cit., no 281, p. 433.
4    CASTRO FILHO, José Oly mpio de. no 134, p. 261; Pontes de Miranda, Comentários, vol.
     XVI, p. 369; LIMA, Mendonça. Op. cit., no 285, p. 437.
5    TJSP, in Edson Prata, Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.517, p. 5.860.
6    CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 135, p. 261.
7    LIMA, Mendonça. Op. cit., no 282.1, pp. 433-434.
8    Op. cit., no 135, pp. 262-263.
9    Op. cit., no 282.2, p. 435.
10   LIMA, Mendonça. Op. cit., no 284, p. 436.
11   CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 135, p. 262; LIMA, Mendonça. Op. cit., no
     287.1, p. 440.
12   TJGO, Ap. 9.022, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.518, p. 5.860.
13   Op. cit., p. 447, nota 509.
14   LIMA, Mendonça. Op. cit., no 297.1, p. 451.
15   LIMA, Mendonça. Op. cit., no 305, p. 459.
16   TJMG, Ap. 35.768, in Edson Prata, Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.512, p. 3.587.
17   "Em cada caso concreto, à perícia psiquiátrica competirá definir com precisão o alcance do
     mal e os limites da interdição recomendável. Por isso mesmo, o Dec. no 24.559/34 prevê que
     os psicopatas, assim declarados por perícia médica, possam ser absoluta ou relativamente
     incapazes, cabendo ao juiz fixar os limites da curatela, segundo os elementos fornecidos pela
     perícia (arts. 26 e 28, § 3o)" (TJMG, Ap. 65.184, ac. de 22.11.84, voto vencedor do Des.
     Humberto Theodoro Júnior). A prova pericial é, na interdição, a prova mais importante, a
     prova indispensável e a prova decisiva. Nesse sentido: RF 179/248, RF 149/313, Jur. Mineira,
     4/686; TJSP, 3a Câm. Dir. Priv., Ap. c/Rev. no 531.168-4/8-00, ac. 11.12.2007, RT 870/222. A
     jurisprudência tem flexibilizado a exigência legal, aceitando a dispensa da perícia judicial,
     quando, v.g., exista laudo extrajudicial expedido pelo INSS (STJ, 4a T., REsp no 253.733/MG,
     Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 16.03.2004, DJU de 05.04.2004, p. 266).
18   LIMA, Mendonça. Op. cit., no 307.2, p. 462.
19   CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 146, p. 280; Mendonça Lima, op. cit., no 309,
     p. 463; TJSP, Ap. 229.664, in Edson Prata, Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.536, p.
     5.883.
20   LIMA, Mendonça. Op. cit., no 314, p. 468.
21   TJSP, Ap. 256.211, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.350, p.
     5.879.
22   PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, 2. ed., vol. IX, p. 348; GOMES,
     Orlando. Direito de Família, 1a ed., p. 318; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, 2. ed., vol. VI,
   no 184, p. 397.
23 TJSP, Ap. 240.663, in Edson Prata, Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.528, p. 5.874.
24 LIMA, Mendonça. Op. cit., no 317, p. 470 e nota de rodapé no 537; TJSP, Ap. 218.075, in
   PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, no 4.526, p. 5.870; STJ, REsp.
   9.077/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 25.02.92, in DJU de 30.03.92, p. 3.992.
25 PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Cód. de Processo Civil, vol. XVI, p. 404;
   Mendonça Lima, op. cit., no 321, p. 473.
26 TESHEINER, José Maria Rosa. "Procedimentos de jurisdição voluntária segundo o novo
   Código Civil", Revista jurídica, vol. 307, p. 34, maio 2003.
27 A exigência de hipoteca legal não mais prevalece no Código Civil de 2002.
28 Código Civil de 2002, art. 1.736: "Podem escusar-se da tutela: I ­ mulheres casadas; II ­
   maiores de sessenta anos; III ­ aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV
   ­ os impossibilitados por enfermidade; V ­ aqueles que habitarem longe do lugar onde se
   haja de exercer a tutela; VI ­ aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII ­ militares
   em serviço." Art. 1.737: "Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar
   a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-
   la." Ao curador aplica-se a disciplina dos arts. 1.736 e 1.737, por força do art. 1.774 do CC de
   2002.
29 Código Civil de 2002, art. 1.735: "Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a
   exerçam: I ­ aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II ­ aqueles que, no
   momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o
   menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este; e aqueles cujos pais, filhos ou
   cônjuges tiverem demanda contra o menor; III ­ os inimigos do menor, ou de seus pais, ou
   que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV ­ os condenados por crime
   de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não
   cumprido pena; V ­ as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas
   de abuso em tutorias anteriores; VI ­ aqueles que exercerem função pública incompatível
   com a boa administração da tutela". Art. 1.766: "Será destituído o tutor, quando negligente,
   prevaricador ou incurso em incapacidade." V. art. 1.774 do CC de 2002, sobre curador.
                                          Capítulo LXXXI
                     ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES

      § 244. PROCEDIMENTO DA ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES


      Sumário: 1.558. Conceito de fundação. 1.559. Procedimento da instituição da
      fundação. 1.560. Estatutos confiados à elaboração de terceiro. 1.561. Alteração do
      estatuto. 1.562. Extinção da fundação.




1.558. Conceito de fundação

      Para criar uma fundação ­ dispõe o art. 24 do Cód. Civil de 1916; CC de 2002, art. 62 ­ far-
lhe-á o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, que haverá de ser religioso, moral, cultural ou de assistência
(art. 62, parág. único, CC de 2002). Uma vez inscrita no Registro Civil competente, adquire a
fundação a qualidade de pessoa jurídica de direito privado (Cód. Civ. de 1916, art. 18; CC de
2002, art. 45).
      É, pois, a fundação "uma universidade de bens personalizada, em atenção ao fim que lhe dá
unidade".1
      Pela relevância que a atividade das fundações pode representar no meio social, foram elas,
legalmente, colocadas sob a custódia do Ministério Público do Estado onde se situarem (Cód. Civ.
de 1916, art. 26; CC de 2002, art. 66).
      Em razão dessa interferência tutelar da Administração Pública na vida das fundações, é que
instituiu o Código de Processo Civil um procedimento especial de jurisdição voluntária para
disciplinar a sua "organização e fiscalização" (arts. 1.199 a 1.204).

1.559. Procedimento da instituição da fundação

      O estatuto de uma fundação pode ser elaborado pelo próprio instituidor ou por outrem, a
quem ele atribua esse encargo (art. 1.199).
      Uma vez confeccionado, caberá ao interessado, por meio de petição, submeter o estatuto à
apreciação do Ministério Público estadual da sede da instituição. Como curador legal, examinará
a regularidade do ato constitutivo e a viabilidade econômica da fundação, pronunciando-se em 15
(quinze) dias (arts. 1.200 e 1.201).
      Se houver a aprovação do curador, os estatutos serão levados ao Registro Civil das Pessoas
Jurídicas, para que se dê a aquisição da personalidade jurídica pela instituição (Lei no 6.015/73,
arts. 114 a 121).
      Se os estatutos não forem considerados em ordem, o órgão do Ministério Público
recomendará as modificações a serem feitas pelo instituidor; ou, se as irregularidades forem
insanáveis, denegará a aprovação (art. 1.201).
     Não se conformando com a deliberação do curador, seja quanto às modificações, seja
quanto ao indeferimento da petição, caberá ao interessado recorrer ao juiz para obter suprimento
da aprovação recusada pelo Ministério Público (art. 1.201, § 1o).
     A petição de suprimento deverá ser adequadamente motivada, e poderá receber do juiz um
dos seguintes despachos: a) indeferimento; b) deferimento de plano; ou c ) ordem para que se
introduzam modificações no estatuto, a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor (art. 1.201, §
2o).
     A estrutura legal, como se vê, não é de recurso contra a decisão do Ministério Público, mas
d e ação de suprimento, à semelhança do que se passa com a ação de suprimento de
consentimento.2
     O julgamento dessa ação de suprimento da autorização do Ministério Público é sentença
que, portanto, desafia recurso de apelação.

1.560. Estatutos confiados à elaboração de terceiro

      Quando o instituidor encarregar terceiro da elaboração dos estatutos e este não der
cumprimento ao encargo no prazo devido (que pode ser o assinado pelo instituidor ou, em sua
falta, o de seis meses), incumbirá ao órgão do Ministério Público realizar a tarefa (art. 1.202, no
II).
      Caberá também ao Ministério Público a elaboração do estatuto quando o instituidor não a
fizer nem nomear quem a faça (art. 1.202, no I).
      Nestas duas hipóteses, uma vez cumprida a tarefa pelo Ministério Público, a função de
aprovação do estatuto se desloca para o juiz (art. 1.202, caput).
      O procedimento, na espécie, consistirá em requerer o instituidor, ou qualquer outro
interessado, mediante exibição do ato de instituição (escritura pública ou testamento), que o órgão
do Ministério Público elabore os estatutos, demonstrando-se que a situação se enquadra na
previsão do art. 1.202, nos I ou II. Autuado o pedido, remeter-se-ão os autos ao Promotor de
Justiça competente, que os devolverá com os estatutos elaborados. Voltando ao juiz, este
procederá da mesma forma com que agiria o Ministério Público diante do estatuto elaborado
pelo instituidor, ou seja: aprovará o estatuto, ou recomendará correções, ou indeferirá a
aprovação.
      O julgamento de deferimento ou indeferimento representará sentença. E o recurso cabível
será o de apelação.

1.561. Alteração do estatuto

     Assim como o estatuto depende de aprovação do Ministério Público para se aperfeiçoar,
também as alterações que posteriormente venham a ser introduzidas pela administração da
fundação sujeitam-se à igual medida (art. 1.203).
     No caso de denegação, caberá pedido de suprimento ao juiz, dentro dos mesmos princípios
dos §§ 1o e 2o do art. 1.201 (art. 1.203, caput) .
     Se, eventualmente, a reforma não houver sido deliberada por votação unânime, os
componentes da minoria vencida serão citados, antes da decisão do Ministério Público, para
impugnar o pedido de aprovação, no prazo de 10 (dez) dias (art. 1.203, parág. único). Do que
decidir o Ministério Público, haverá sempre possibilidade de revisão judicial, seja mediante a
ação de suprimento do art. 1.201, §§ 1o e 2o, seja por via de ação ordinária de anulação.

1.562. Extinção da fundação

      Em face do interesse público que sempre envolve o destino da fundação, a lei só prevê sua
extinção quando configurada alguma das hipóteses taxativamente enumeradas (art. 1.204), as
quais deverão ser verificadas judicialmente (Cód. Civ., art. 30, parág. único).
      Somente através de sentença, portanto, pode-se alcançar a extinção de uma fundação
regularmente instituída.
      O procedimento a observar na extinção será o comum das medidas de jurisdição voluntária,
isto é, o previsto nos arts. 1.104 a 1.111.3
      A iniciativa da ação pode ser de qualquer interessado, inclusive da minoria de que trata o art.
29 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 68), ou pelo representante do Ministério Público (CPC,
art. 1.204; Cód. Civ. de 1916, art. 30, parág. único; CC de 2002, art. 69, caput). Se a iniciativa
parte do Ministério Público, será citada a administração da fundação; se parte da administração
ou de qualquer outro interessado, o Ministério Público será citado como curador legal. Nomear-
se-á curador especial à fundação, quando o requerimento partir do Órgão do Ministério Público.4
      Os casos em que se torna possível a extinção da fundação acham-se enumerados no art.
1.204 e ocorrem quando:
      I ­ tornar ilícito o seu objeto;
      II ­ for impossível a sua manutenção;5
      III ­ vencer-se o prazo de sua existência.
      A sentença que acolher o pedido de extinção determinará o destino dos bens da fundação
conforme o que estiver previsto no seu estatuto, ou, se omisso este, conforme a regra geral
contida no art. 30 do Cód. Civil de 1916 (CC de 2002, art. 69), ou seja, ordenará sua incorporação
a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes.6


Fluxograma no 96
Fluxograma no 97
1   BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 12. ed., Rio, F. Alves, 1959,
    vol. I, p. 192.
2   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XVI, p. 430.
3   CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Comentários ao Cód. Proc. Civil, 2a ed., Rio, Forense,
    1980, vol. X, no 169, p. 313.
4   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., vol. XVI, p. 439.
5   O novo Código Civil, além da impossibilidade, incluiu também a inutilidade do fim a que visa
    a fundação, como causa de sua extinção (art. 69, CC de 2002).
6   CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., loc. cit.
                                         Capítulo LXXXII
                           ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL

            § 245. PROCEDIMENTO DA ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL


      Sumário: 1.563. Conceito de hipoteca legal. 1.564. Competência. 1.565.
      Legitimação. 1.566. Procedimento. 1.567. Bens insuficientes. 1.568. Especialização
      negocial. 1.569. Eficácia da hipoteca.




1.563. Conceito de hipoteca legal

     A hipoteca é uma forma de garantia real imobiliária. Com ela o credor adquire direito de
sequela e preferência sobre determinado imóvel do devedor, caso tenha de recorrer às vias da
execução judicial para haver seu crédito.
     A lei prevê três modalidades de hipoteca: a convencional (CC de 2002, arts. 1.473 a 1.505), a
judicial (CPC, art. 466, caput) e a legal (CC de 2002, arts. 1.489 a 1.491). A primeira decorre de
contrato entre as partes e a segunda é efeito da sentença condenatória que tenha por objeto
prestação de dinheiro ou coisa.
     A hipoteca legal, como o nome indica, não depende de acordo de vontade entre credor e
devedor. Provém de um privilégio que a própria lei confere a certos credores e apenas depende
de um procedimento de jurisdição voluntária para aperfeiçoar-se (arts. 1.205 a 1.210).1
     O art. 1.489 do Código Civil de 2002 enumera os casos de hipoteca legal, que no direito
brasileiro representa uma garantia especial, a que fazem jus:
     I ­ as pessoas de direito público interno (art. 41), sobre os imóveis pertencentes aos
encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
     II ­ os filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer
inventário do casal anterior;
     III ­ o ofendido, ou os seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do
dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
     IV ­ o coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel
adjudicado ao herdeiro reponente;
     V­ o credor, sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço
da arrematação.

1.564. Competência

    O pedido de especialização da hipoteca deverá ser endereçado ao juízo da situação do
imóvel sobre que irá recair o gravame (art. 95).2
1.565. Legitimação

     Segundo pressupõe o art. 1.205, a especialização da hipoteca legal é requerida pelo próprio
devedor, ou seja, por quem dá os bens em garantia.
     Todavia, doutrina e jurisprudência estão acordes em que, com base na regra geral da
jurisdição voluntária contida no art. 1.104, também outros interessados e o representante do
Ministério Público têm legitimidade para provocar a instauração do procedimento, se o que a esta
garantia se acha obrigado não o faz.3
     Sujeito passivo, a ser citado, é o beneficiário, quando o devedor requer a especialização; ou
o responsável pela garantia, quando a iniciativa parte do beneficiário. Em se tratando de ônus real
a ser imposto sobre imóvel, é necessário a outorga uxória ou a citação da mulher, se se tratar de
interessado casado (art. 10).
     A intervenção do órgão do Ministério Público é sempre obrigatória (art. 1.105).

1.566. Procedimento

      Especializar a hipoteca legal quer dizer especificar o imóvel que representará a garantia
real, fixando o seu valor e o montante da responsabilidade do devedor (art. 1.205).4
      O procedimento, por isso, se inicia por meio de petição instruída com a prova do domínio e
da inexistência de ônus sobre o imóvel dado em garantia. Conterá, ainda, a estimativa da
responsabilidade que se pretende assegurar (art. 1.205).
      Feitas as citações necessárias, proceder-se-á à perícia para arbitramento do valor da
responsabilidade e avaliação do imóvel (art. 1.206, caput).
      Em alguns casos, a lei dispensa a estimativa da responsabilidade, por já existir prévia
estipulação de seu montante (art. 1.206, § 2o). E há caso também de dispensa de avaliação (art.
1.206, § 3o).
      Realizada a perícia, os interessados serão ouvidos no prazo comum de cinco dias. Resolvidas
as controvérsias e corrigido o arbitramento ou avaliação, se for o caso, o juiz julgará por
sentença a especialização (art. 1.207, caput).
      A sentença é de homologação da hipoteca legal especializada nos autos. Nela serão
mencionados, expressamente, o valor da hipoteca e os bens do responsável, com especificação
do nome, situação e características (art. 1.207, parág. único). Trata-se de dados necessários para
o registro da garantia real.
      A sentença é de natureza constitutiva, pois cria uma situação jurídica nova para os
interessados. Nela ficará explícita, finalmente, a ordem para que se proceda à inscrição da
hipoteca no Registro de Imóveis.

1.567. Bens insuficientes

     Após o arbitramento da responsabilidade e a avaliação dos bens a hipotecar, pode-se
verificar que ocorre insuficiência da garantia oferecida. Caberá ao responsável, obviamente,
complementá-los com outros bens ou com garantia fidejussória. Se essa complementação não se
der espontaneamente, e se o beneficiário for menor, interdito ou mulher casada, o juiz ordenará
a compulsória avaliação de outros bens (art. 1.208).
     Sendo encontrados esses novos bens, proceder-se-á na forma dos arts. 1.206 e 1.207. Se,
porém, não forem localizados outros que possam completar adequadamente a garantia, o pedido
de especialização será julgado improcedente (art. 1.208, in fine) .
     Tal providência, no entanto, diz respeito apenas aos interesses de menores. Quando os
interessados sejam outras pessoas, dentre as enumeradas no art. 1.489 do Cód. Civil de 2002 (CC
de 1916, art. 827), nada impedirá o julgamento homologatório da especialização, mesmo que os
bens sejam de valor inferior ao da responsabilidade, ficando, obviamente, ressalvada aos
interessados a oportunidade de promover, em outro procedimento, a complementação da
garantia (art. 1.209).

1.568. Especialização negocial

     A especialização da hipoteca legal, se o beneficiário for capaz, pode ser feita
extrajudicialmente, caso em que o uso da escritura pública se fará obrigatório (art. 1.210).
     Nesta hipótese, a escritura será levada ao Registro Imobiliário independentemente de
homologação por sentença.

1.569. Eficácia da hipoteca

     Entre as partes, a hipoteca legal especializada torna-se eficaz desde o momento da sentença
que a aprova ou da escritura que a institui convencionalmente.
     Os efeitos perante terceiros, todavia, só se manifestam a partir da inscrição da garantia real
no Registro de Imóveis.5 Destarte, o comprador do imóvel ou o credor que o penhorou, antes da
inscrição, têm o seu domínio ou o seu privilégio de penhora inatingidos pelo gravame
especializado na hipoteca legal.


Fluxograma no 98
1    José Oly mpio de Castro Filho critica a manutenção da hipoteca legal, considerando que "a
    experiência mostra que na prática vai sendo aos poucos esquecida, por força, sem dúvida, da
    ignorância de uns, mas, sobretudo, pela indiferença de muitos e pela sua inutilidade, na
    maioria das hipóteses em que é concedida" ( op. cit., no 170, p. 314). Também Edson Prata a
    considera instituto "retrógrado" e "em desuso" ( op. cit., p. 357).
2    MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais, no 256, p. 276.
3    LEITÃO, José Ribeiro. Direito Processual Civil, p. 429; PRATA, Edson. Op. cit., pp. 360-361;
    CASTRO FILHO, José Oly mpio de. Op. cit., no 171, p. 318; PONTES DE MIRANDA, Op.
    cit., vol. XVI, pp. 441-442.
4    PRATA, Edson. Op. cit., p. 358; MARCATO, Antônio Carlos. Op. cit., no 255, p. 276.
5    PONTES DE MIRANDA, Op. cit., vol. XVI, p. 454.
      Parte XVIII
Juizado Especial Civil
                                         Capítulo LXXXIII
                        AS PEQUENAS CAUSAS E O ACESSO À JUSTIÇA

           § 246. JUIZADO ESPECIAL CIVIL OU JUIZADO DE PEQUENAS CAUSAS


      Sumário: 1.570. Introito. 1.571. Juizado Especial ou Juizado de Pequenas Causas?
      1.572. O Juizado Especial Civil. 1.573. Criação do Juizado Especial. 1.574. Aplicação
      subsidiária do Código de Processo Civil. 1.575. Princípios informativos. 1.576.
      Princípio da oralidade. 1.577. Outros critérios informativos do procedimento do
      Juizado Especial. 1.578. Conciliação. 1.579. A facultatividade do Juizado Especial.




1.570. Introito

      A partir de Calamandrei, em seu precioso livro sobre Processo e Democracia, a consciência
jurídica foi despertada para a dimensão social do processo e a melhor doutrina, em lugar de
insistir no aprofundamento dos conceitos fundamentais de jurisdição, ação e processo, desviou-se
para o tema do acesso à justiça, com destaque para os problemas da instrumentalidade e
efetividade da tutela jurisdicional.1
      Com isso, observa Cappelletti ­ um dos autores que mais contribuiu para a nossa tomada de
rumos do processo ­, passou-se a exigir da ciência processual uma "visão tridimensional do
direito", que muito ampliou o campo de análise do jurista, especialmente daquele que se
preocupa com o processo:

                "Sob esta nova perspectiva, o direito não é encarado apenas do ponto de vista dos
           seus produtores e do seu produto (as normas gerais e especiais); mas é encarado,
           principalmente, pelo ângulo dos consumidores do direito e da Justiça, enfim, sob o
           ponto de vista dos usuários dos serviços processuais."2

      A partir desse enfoque, os conceitos e as categorias fundamentais do processo deixaram de
ser apenas os que a tradição doutrinária divisava nos institutos da jurisdição, ação, cognição, coisa
julgada, execução etc. Passaram a cogitar de outros elementos que assumiram notória
proeminência, todos ligados ao problema de acesso à justiça, como os relacionados com os custos
e a demora dos processos, em suma, com os embaraços ou obstáculos (econômicos, culturais,
sociais) que frequentemente se interpõem entre o cidadão que pede justiça e os procedimentos
predispostos para concedê-la.3 A problemática do processualista, em outros termos, centrou-se
n a eficiência do processo, na aptidão do instrumental da justiça para propiciar resposta que
corresponda à garantia que a ordem constitucional prometeu aos cidadãos.
      Foi dentro desse movimento de maior acesso à justiça que a Constituição de 1988 cogitou da
implantação dos "juizados de pequenas causas" (art. 24, inc. X) ou "Juizados Especiais" com
competência para "causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo" (art. 98, inc. I).4
      Esses juizados integram-se ao Poder Judiciário, mas de maneira a propiciarem acesso mais
fácil ao jurisdicionado, abrindo-lhe oportunidade de obter tutela para pretensões que dificilmente
poderiam encontrar solução razoável dentro dos mecanismos complexos e onerosos do processo
tradicional. Destacam, outrossim, a relevância da composição negocial para as pequenas causas,
incentivando os litigantes a buscá-la sob o auxílio de organismos judiciários predispostos a
facilitar a conciliação ou transação. Com isso, valorizam a chamada justiça coexistencial, em
contraposição à clássica e pura justiça contenciosa.5
      A programação constitucional desses tipos de juizados foi implementada pela Lei no 9.099,
de 26.09.1995, que disciplinou tanto o Juizado Especial Civil como o criminal, reservando um
capítulo para as Disposições Gerais comuns a ambos (arts. 1o e 2o) e um outro especificamente
destinado à regulamentação do Juizado Civil (arts. 3o a 59).

1.571. Juizado Especial ou Juizado de Pequenas Causas?

      Tendo a Constituição falado no art. 24, inc. X, em "Juizado de Pequenas Causas" e o no art.
98, inc. I, em "Juizados Especiais", para causas cíveis de menor complexidade, houve quem, a
princípio, pensasse em dois órgãos diferentes, um para causas de pequeno valor e outro para
causas de maior singeleza, independentemente do valor econômico em jogo.
      A doutrina que mais detidamente analisou a matéria concluiu logo que não havia razão para
semelhante distinção e que "as pequenas causas" a que aludia a Carta Magna eram consideradas
como tais tanto em função do valor econômico em jogo como de sua menor complexidade. E,
dessa forma, "Juizado de Pequenas Causas" e "Juizados Especiais" correspondem a um só
instituto.6
      A Lei no 9.099, ao regulamentar a Constituição, deu razão à doutrina exposta, pois unificou
sob o rótulo de Juizado Especial tanto a matéria das causas de pequeno valor como das de menor
complexidade, de maneira a evidenciar que o art. 24, inc. X, e o art. 98, inc. I, realmente
cuidavam da mesma figura jurídica sob rótulos diferentes.

1.572. O Juizado Especial Civil

     A Lei no 9.099/95 não cuidou do Juizado Especial como um simples procedimento especial
que pudesse ser acrescido àqueles do Livro IV do Código de Processo Civil. Tratou-o como novo
órgão a ser criado pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, no âmbito de
suas circunscrições, órgão esse a que se deve atribuir a função jurisdicional de conciliação,
processamento, julgamento e execução, nas causas definidas como de sua competência (art.
1o).7
     Definindo o espírito e o objetivo do novo órgão jurisdicional, estabeleceu-se que o processo
a ser aplicado no Juizado Especial "orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade , buscando-se, sempre que possível, a
conciliação ou a transação" (art. 2o).8
     Evidenciando que não se cogitava de um novo procedimento, mas de disciplina global de
criação do novo processo aplicável à solução das apelidadas "pequenas causas" (CF, art. 24, inc.
X),9 a Lei no 9.099 regulou a competência do Juizado Especial (arts. 3o e 4o); a sua composição
(arts. 5o a 7o); a legitimação das partes (arts. 8o a 11); a forma e a eficácia dos atos processuais
(arts. 12 e 13); a forma e o conteúdo do pedido (arts. 14 a 17); a maneira de realizar-se a
comunicação dos atos processuais (arts. 18 e 19); os efeitos da revelia (art. 20); a disciplina da
conciliação e do julgamento arbitral (arts. 21 a 25); a audiência de instrução e julgamento (arts.
27 a 29); a resposta do réu (arts. 30 e 31); as provas admissíveis (arts. 32 a 37); a sentença e os
recursos, bem como a forma e a competência para julgamento em segunda instância (arts. 38 a
50); os casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 51); a execução da
sentença e dos títulos extrajudiciais (arts. 52 e 53) e as disposições finais (arts. 56 a 59).
Estabeleceram-se, também, disposições finais comuns aos juizados cíveis e criminais (arts. 93 a
97).

1.573. Criação do Juizado Especial

     Por não se tratar apenas de um novo procedimento, o regime da Lei no 9.099/95 depende da
criação, dentro da órbita da organização judiciária do Distrito Federal e de cada um dos Estados,
d o órgão competente (arts. 93 a 95). Lei local, portanto, sobre a matéria apresenta-se como
indispensável, porque somente assim será possível criar a unidade jurisdicional projetada pela lei
federal. Para que esse desiderato fosse alcançado, a Lei no 9.099/95 marcou o prazo de seis
meses, a contar de sua vigência (art. 95)10.
     Sem, todavia, uma vontade política de investir em material humano especializado e em
aparelhamento material adequado, os objetivos da remodelação da Justiça na direção do
incremento ao acesso à justiça, ideal inspirador da instituição dos juizados de pequenas causas,
jamais serão alcançados.
     A atribuição pura e simples dos encargos do Juizado Especial aos juízes e cartórios da Justiça
comum já existentes será um expediente fácil para a Administração local, mas representará um
malogro completo para aquilo que realmente constitui o espírito e a meta do grande projeto de
democratização do Judiciário.

1.574. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil

     Embora a Lei no 9.099/95 seja omissa a respeito, é intuitivo que, nas lacunas das normas
específicas do Juizado Especial, terão cabimento as regras do Código de Processo Civil, mesmo
porque o seu art. 272, parág. único, contém a previsão genérica de que suas normas gerais sobre
procedimento comum aplicam-se complementarmente ao procedimento sumário e aos
especiais.
     É de reconhecer-se que, entre outros, institutos como a repressão à litigância temerária, à
antecipação de tutela e a medidas cautelares devem ser acolhidos no âmbito do Juizado Especial
Civil, assim como todo o sistema normativo do Código de Processo Civil, em tudo que seja
necessário para suprir omissões da lei específica, desde que não interfira em suas disposições
expressas e não atrite com seus princípios fundamentais.
     No entanto, é importante ressaltar que nenhuma lacuna da Lei no 9.099/95 poderá ser
preenchida por regra do Código de Processo Civil que se mostre incompatível com os princípios
informativos que norteiam o Juizado Especial na sua concepção constitucional e na sua
estruturação normativa específica.

1.575. Princípios informativos

     Recomenda o art. 2o da Lei no 9.099/95 que o processo do Juizado Especial deverá orientar-
se pelos critérios da oralidade, simplicidade, economia processual e celeridade , buscando, sempre
que possível, a conciliação ou a transação.
     Esses princípios traduzem a ideologia inspiradora do novo instituto processual. Sem
compreendê-lo e sem guardar-lhes fidelidade, o aplicador do novo instrumento de pacificação
social não estará habilitado a cumprir a missão que o legislador lhe confiou. É preciso perquirir,
com mais vagar, o que a Lei no 9.099/95 pretendeu transmitir no tocante à sua teleologia.11

1.576. Princípio da oralidade

      O processo, historicamente, evoluiu da forma escrita para a forma oral. Todavia, nunca
houve um processo nem totalmente oral nem apenas escrito. Sempre se utilizaram atos orais e
atos escritos em conjugação na atividade jurisdicional.
      Quando se afirma que o processo se baseia no princípio da oralidade, quer-se dizer que ele é
predominantemente oral e que procura afastar as notórias causas de lentidão do processo
predominantemente escrito. Assim, processo inspirado no princípio ou no critério da oralidade
significa a adoção de procedimento onde a forma oral se apresenta como mandamento precípuo,
embora sem eliminação do uso dos registros da escrita, já que isto seria impossível em qualquer
procedimento da justiça, pela necessidade incontornável de documentar toda a marcha da causa
em juízo.
      O processo dominado pela oralidade funda-se, destarte, em alguns subprincípios como o do
imediatismo, o da concentração, o da identidade física do juiz e o da irrecorribilidade das decisões
interlocutórias, segundo a clássica lição de Chiovenda.12 É o conjunto desses critérios que, sendo
adotados com prevalência sobre a pura manifestação escrita das partes e dos juízes, dá
configuração ao processo oral.
      Pelo imediatismo deve caber ao juiz a coleta direta das provas, em contato imediato com as
partes, seus representantes, testemunhas e peritos. A concentração exige que, na audiência,
praticamente se resuma a atividade processual concentrando numa só sessão as etapas básicas da
postulação, instrução e do julgamento, ou, pelo menos, que, havendo necessidade de mais de
uma audiência, sejam elas realizadas em ocasiões próximas. A identidade física do juiz preconiza
que o juiz que colhe a prova deve ser o mesmo que decide a causa. E, enfim, a irrecorribilidade
tem a função de assegurar a rápida solução do litígio, sem a interrupção da marcha do processo
por recursos contra as decisões interlocutórias. Na verdade, não se chega ao extremo de impedir
a impugnação dos decisórios sobre as questões incidentais. Satisfaz-se a exigência desse princípio
privando o agravo de sua eficácia suspensiva ou determinando que seja ele retido nos autos para
exame e julgamento, ao final do procedimento, de molde a não prejudicar o seu andamento
normal.
      Tudo isso deve orientar o aplicador da lei quando estiver manejando o procedimento
sumaríssimo do Juizado Especial Civil. Por integrar a ideologia do instituto, a intenção do
legislador é, no texto do art. 2o da Lei no 9.099, criar um clima de ordem psicológica que
estimule juiz e partes a proceder em atividade de íntima colaboração na solução rápida e direta
do conflito.

1.577. Outros critérios informativos do procedimento do Juizado Especial

      Diz a lei que o processo adotado pelo Juizado Especial deverá orientar-se, além da oralidade,
pelos critérios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2o).
      Ao exigir a Constituição que os juizados especiais atuem mediante procedimentos
sumaríssimos, inspirados na oralidade, já se anunciava que a composição das "pequenas causas"
haveria de dar-se livre da burocracia das causas complexas e dos rigores do contencioso comum
ou ordinário. É isto que a Lei no 9.099 faz quando prevê a reunião das partes pessoalmente em
presença de juiz conciliador para que, sem ritual predeterminado, seja procurada a melhor
solução para o conflito, quer por via transacional, quer por arbitramento, quer por sentença
autoritária do magistrado.
      O procedimento, na verdade, haverá de desembaraçar-se de toda a complexidade habitual
do contencioso, cabendo ao seu condutor zelar para que tudo transcorra de maneira singela,
transparente, livre de formas desnecessárias e inconvenientes, tudo dentro do menor tempo
possível e com o mínimo de gasto para as partes.13
      O critério da simplicidade, informalidade, celeridade e economia processual, ressaltado pela
lei especial, valerá, em suma, "como constante advertência aos juízes em exercício no Juizado,
para que se libertem do tradicional zelo pelas formas dos atos processuais e saibam cumprir com
fidelidade a mens dessa nova ordem processual".14
      O juiz é livre para dar ao feito o procedimento que se revelar mais adequado à rápida e
justa composição da lide. Claro é, contudo, que não poderá afastar-se das garantias fundamentais
do devido processo legal, cabendo-lhe orientar-se, com liberdade, mas com respeito às
necessidades de segurança das partes, sua igualdade e amplas possibilidades de participação em
contraditório.15

1.578. Conciliação

     O Juizado está instituído pela lei como um caminho voltado para a solução conciliatória.
Antes de partir para a pesquisa dos fatos e das provas, incumbe ao Juiz das pequenas causas o
compromisso de tentar a conciliação ou transação.
     Há um cunho social mais intenso na função do Juizado Especial. O magistrado aqui deixa
aquela tarefa técnica e distante das partes que predomina na aplicação das normas jurídicas
dentro do contencioso ordinário, voltada apenas para a solução isolada de um fato do passado,
sem nenhuma conotação de repercussão ou continuidade no futuro.
     Ao Juizado Especial reconhece-se uma missão diferente, inserida fundamentalmente na
conjuntura do social. Fala-se, então, em justiça coexistencial, onde, antes de recompor o direito
individual lesado, age-se "para aliviar situações de ruptura ou de tensão, com o fim de preservar
um bem mais durável, qual seja, a pacífica convivência dos sujeitos que fazem parte de um
grupo ou de uma relação complexa, de cujo meio dificilmente poderiam subtrair-se".16
      É nesse contexto, mais social que individual, que se insere a preocupação com a conciliação
ou transação como metas prioritárias do Juizado Especial, porque, nesse campo, as crises ou
tensões jurídicas são melhor compreendidas e solucionadas pela autocomposição do que pela
vontade autoritária do órgão judicante.
      Fora do rigor e da frieza da Justiça ordinária contenciosa (Justiça legal, técnica, profissional,
estritamente jurisdicional), deve prevalecer no tratamento das pequenas causas a Justiça que
Cappelletti chama de coexistencial. "Trata-se", segundo o mestre, "de uma justiça que leva em
conta a totalidade da situação na qual o episódio contencioso está inserido e que se destina a curar
e não a exasperar a situação de tensão".17
      É dentro dessa perspectiva que o Juizado Especial não se integra apenas pelo juiz togado e
seus tradicionais auxiliares do foro, mas exige a colaboração ativa de outros agentes saídos do
seio da sociedade, como os conciliadores e os juízes leigos, que trazem para o órgão judicante a
influência do ambiente social e de suas aspirações comuns. Daí dizer Cappelletti que "não é à toa
que se fala, portanto, de justiça social ou de juizados especiais em contraposição àquela justiça
oficial, jurídica".18
      Por fim, é possível lograr-se a autocomposição dos litigantes por meio da transação, que
importa concessões mútuas, e também pela sujeição total de uma parte à pretensão da outra.
Ambas as formas de pacificação enquadram-se nas finalidades da tentativa de conciliação. Daí
falar-se, no art. 2o da Lei no 9.099, em busca da conciliação ou da transação.19

1.579. A facultatividade do Juizado Especial

    O art. 3o da Lei no 9.099 prevê que o recurso ao Juizado Especial Civil decorre de opção do
promovente da demanda.

                "Concebido para ampliar o acesso ao Poder Judiciário e facilitar o litígio para as
           pessoas que sejam portadoras de pequenas postulações (especialmente para as menos
           dotadas economicamente), a lei erigiu o próprio interessado em juiz da conveniência
           da propositura de sua demanda perante o Juizado Especial de Pequenas Causas ou no
           Juízo Comum ­ e, com isso, deu mais uma demonstração de que não se trata de
           discriminar pobres e ricos, uma vez que continuam aqueles, querendo, com a
           possibilidade de optar por este e pelo procedimento mais formal e demorado que ele
           oferece."20

     Como o Juizado Especial é reservado às pequenas causas (CF, art. 24, inc. X), a opção por
seu procedimento importa, de antemão, renúncia, pelo autor, ao crédito que, eventualmente,
exceder o limite de 40 vezes o salário mínimo (Lei no 9.099, art. 3o, § 3o).
     Assim, nas hipóteses de competência ratione materiae (art. 3o, inc. II), não importa, em
princípio, o valor da causa para que o litigante opte pelo seu processamento perante o Juizado
Especial. Aqui a franquia àquele juízo decorre da "menor complexidade da causa", por
presunção legal (CF, art. 98, inc. I). Mas, se a sentença compreende, afinal, crédito cujo quantum
vier a ser apurado em valor superior ao limite do art. 3o, inc. I, a condenação ficará restrita a ele.
      Assim, v.g., numa possessória onde se disputa a reintegração de posse mais perdas e danos
(art. 3o, inc. IV). Se o prejuízo apurado for além de 40 salários mínimos, o autor reintegrado só
poderá haver do réu o ressarcimento do valor de 40 salários.
      Não obstante a literalidade do enfocado dispositivo da Lei no 9.099, o Superior Tribunal de
Justiça tem entendido que, nos casos de competência ratione materiae , como, v.g., os pertinentes
a acidente de veículo de via terrestre (CPC, art. 275, II, d), não há impedimento a que o Juizado
Especial Cível condene o demandado ao pagamento de indenização em montante superior a 40
salários mínimos.21
               § 247. O ÓRGÃO JUDICANTE: COMPETÊNCIA E COMPOSIÇÃO


      Sumário: 1.580. Competência. 1.581. Foro competente. 1.581-a. Conflito de
      competência. 1.582. Competência para execução forçada. 1.583. Limitações à
      competência. 1.584. O órgão judicante. 1.585. Distribuição de funções: tarefa do
      juiz. 1.586. Tarefa do juiz leigo e dos conciliadores. 1.587. O juízo arbitral.




1.580. Competência

      A competência do Juizado Especial Civil pode ser determinada pelo valor da causa ou pela
matéria (art. 3o) e se sujeita ainda à regra geral do foro (art. 4o).22
      Em razão do primeiro critério, são atribuídas ao Juizado Especial Civil "as causas cujo valor
não exceda a 40 salários mínimos" (art. 3o, inc. I). A determinação do valor da causa encontra
disciplina nos arts. 258 a 260 do Código de Processo Civil, sistemática que deverá prevalecer
integralmente para os Juizados Especiais, à falta de regras próprias adotadas pela Lei no 9.099.
      Se houver impugnação ao valor atribuído à causa pelo autor, o procedimento a observar na
solução do incidente é o do art. 30 da Lei no 9.099, e não o do Código.
      Pela matéria, são de competência do Juizado Especial:
      a) as causas enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil, ou seja, todas aquelas
que, ratione materiae , devem, na Justiça contenciosa comum, seguir o rito sumário (Lei no 9.099,
art. 3o, inc. II). A maioria delas refere-se à cobrança de créditos (aluguéis, danos, rendas,
honorários, seguros etc.). Algumas, porém, referem-se a coisas, como as derivadas do
arrendamento rural e da parceria agrícola. Nas primeiras, o procedimento do Juizado Especial
ficará restrito ao teto de 40 salários. Nas últimas, não haverá restrição ao valor da causa, por não
se tratar de cobrança de crédito (Lei no 9.099, art. 3o, § 3o);23
      b) as ações de despejo para uso próprio (art. 47, inc. III, da Lei no 8.245/91), não importando
o valor do imóvel, porque não se trata de ação para reclamar crédito, mas sim coisas (Lei no
9.099, art. 3o, inc. III)24;
      c) as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente a 40 vezes o salário
mínimo (Cód. Proc. Civ., arts. 926 e 932). As cumulações possíveis, de medida possessória e
perdas e danos, não podem cobrir créditos que ultrapassem o teto do art. 3o, inc. I.

1.581. Foro competente

    A competência territorial do Juizado Especial é definida pelo art. 4o da Lei no 9.099, e pode
ser assim esquematizada:
     a) a regra geral é a da competência do foro do domicílio do réu (art. 4o, I);
     b) a critério do autor, poderá ser a causa proposta, também, num dos seguintes foros:
     I ­ foro do local onde o réu exerça atividades profissionais ou econômicas, ou mantenha
estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório (art. 4o, inc. I);
     II ­ foro do local onde a obrigação deve ser satisfeita (art. 4o, inc. II);
     III ­ foro do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para ressarcimento do
dano de qualquer natureza (art. 4o, inc. III).
     A escolha, entre os foros especiais é livre para o autor, não havendo ordem de preferência
entre eles. Em qualquer hipótese, caber-lhe-á sempre a opção pelo foro geral do domicílio do
réu, ainda que se trate de uma das situações especiais contempladas pela lei (art. 4o, parág.
único). Logo, não caberá ao demandado, na espécie, impugnar a opção exercida pelo
promovente.

1.581-a. Conflito de competência

     Pode surgir conflito positivo ou negativo entre dois ou mais Juizados Especiais ou entre um
Juizado Especial e um Juízo da Justiça Comum.
     A princípio, o Superior Tribunal de Justiça, analisando o conflito surgido entre Juizado
Especial Federal e Vara da Justiça Federal, entendeu que a competência para dirimi-lo não seria
do Tribunal Regional, uma vez que inexiste hierarquia recursal, in casu, entre este e os juizados
especiais, ainda que os conflitantes integrem a mesma circunscrição do Tribunal Regional.
Caberia, então, ao próprio STJ a competência em questão (Súmula no 348/STJ).25
     O Supremo Tribunal Federal, no entanto, assentou que a competência do STJ prevista na
Constituição não abrange conflito que não seja entre tribunais ou entre juízes vinculados a
tribunais diferentes. Dessa maneira, pouco importa a inexistência de hierarquia recursal. O
problema do conflito de competência entre juízes e órgãos integrantes da esfera do mesmo
tribunal tem de ser solucionado pelo Tribunal Regional Federal e não pelo Superior Tribunal de
Justiça.26
     O mesmo raciocínio deve prevalecer no âmbito das Justiças Estaduais, de sorte que os
conflitos de competência surgidos entre Juizado Especial e Juiz comum devem ser julgados pelo
Tribunal de Justiça do Estado em que ambos atuam. Somente quando ocorrer entre Juizados e
Juízes de Estados diferentes, é que o conflito se incluirá na competência do STJ.

1.582. Competência para execução forçada

     Os Juizados Especiais possuem competência para executar suas próprias sentenças (Lei no
9.099, art. 52, caput).
     Têm, também, competência para execução dos títulos extrajudiciais, de valor de até 40
salários mínimos (art. 53, caput).

1.583. Limitações à competência
      A Lei no 9.099 restringe a titularidade da ação sumaríssima nela disciplinada às pessoas
físicas capazes (art. 8o). Limita, ainda, o seu cabimento, em função da matéria e do sujeito
passivo (art. 3o, § 2o), de modo a excluir a competência do Juizado Especial para as seguintes
causas:
      a) de natureza alimentar;
      b) de natureza falimentar;
      c) de natureza fiscal;
      d) de interesse da Fazenda Pública;
      e) relativas a acidentes do trabalho;
      f) relativas a resíduos (direito sucessório);
      g) relativas ao estado e à capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

1.584. O órgão judicante

      O Juizado Especial será dirigido por um juiz togado (Juiz de Direito). Será apoiado, além dos
auxiliares comuns (escrivão, escrevente, oficiais de justiça etc.), por conciliadores e juízes leigos
(Lei no 9.099, art. 7o).
      Para a função de conciliador, a lei recomenda que a escolha recaia preferencialmente entre
bacharéis em Direito. Não há obrigatoriedade, mas a prudência recomenda que se faça tal
escolha sempre entre os referidos bacharéis, dada a natureza técnica da função a ser exercida
dentro do Juizado (art. 7o, caput).
      Quanto aos juízes leigos, a lei determina como requisito da escolha a experiência de mais de
cinco anos de advocacia (art. 7o, parág. único).
      Cabe, outrossim, à lei local definir o processo de recrutamento dos conciliadores e juízes
leigos, cuja investidura deverá ser temporária, assim como determinar o sistema de
remuneração dos respectivos serviços, ou a sua gratuidade. Pelo menos quanto aos Juízes leigos,
não é razoável impor a gratuidade, visto que o advogado que assumir o encargo ficará impedido
de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções
(art. 7o, parág. único). Não há, todavia, impedimento para a advocacia junto à justiça ordinária.

1.585. Distribuição de funções: tarefa do juiz

     Ao juiz togado caberá a direção do processo que exercerá "com liberdade para determinar
as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência
comum ou técnica" (art. 5o).
     Entre o juiz e as partes não se estabelece uma "contraposição" nem um clima de
"opressão". O que se deseja é o "equilíbrio" e, sobretudo, a "colaboração" entre aquele e estas,
como adverte Barbosa Moreira.27 Assim, embora a palavra final sobre a admissibilidade ou não
de uma prova caiba sempre ao juiz, o certo é que não poderá denegar a pretensão de produzi-la,
senão fundamentadamente (CF, art. 93, incs. IX e X).
     As regras da experiência não representam, tecnicamente, prova para o processo, mas se
revelam como critérios úteis de avaliação dos fatos e provas dos autos. São valores que o juiz
extrai da convivência profissional e social, não para redigir ou alterar a norma legal, mas para
analisar o fato sobre o qual a regra abstrata irá incidir, para interpretá-lo segundo a explicação
social, política e ideológica. Há uma valorização cultural que o juiz realiza ao lado do exame
técnico-jurídico.
      Enquanto no processo civil tradicional o juiz somente se vale de regras de experiência para
suprir lacunas das normas jurídicas específicas (art. 335), nos Juizados Especiais isto se dá como
rotina, ou seja, como ponto de partida do julgamento.28
      Por outro lado, o art. 6o da Lei no 9.099 recomenda ao juiz adotar, em cada caso, "a decisão
que reputar mais justa e equânime , atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem
comum". Não quer isto dizer que o julgamento possa deixar a lei de lado e transformar-se num
puro juízo de equidade . O intuito da norma é apenas o de ressaltar uma regra de interpretação da
lei a ser aplicada. O que se deseja é que o juiz, na operação exegética, proceda "à escolha de
teses que mais se coadunem com a indispensável justiça do caso concreto"; e que, no plano dos
fatos, o magistrado deva "interpretá-los de modo inteligente, sem apego desmesurado ao requisito
da certeza e sem o comodismo consistente em dar seguidamente por descumprido o ônus da
prova". Enfim, "o juiz interpretará a lei e os fatos da causa sempre com a preocupação de fazer
justiça e evitar que a rigidez de métodos preestabelecidos o conduza a soluções que contrariem a
grande premissa posta ao processo das pequenas causas, ou seja, a de que o processo é um
instrumento sensivelmente ético e não friamente técnico. Essa é a recomendação do legislador,
ao pedir-lhe decisões justas e equânimes".29

1.586. Tarefa do juiz leigo e dos conciliadores

      O objetivo principal do Juizado Especial Civil é a obtenção da solução conciliatória para o
litígio. Por isso, a Lei no 9.099 instituiu dois auxiliares para o juiz, que são o conciliador e o juiz
leigo, a quem compete participar ativamente da tarefa de buscar a conciliação ou transação, não
de maneira passiva, mas de forma ativa, ou seja, de orientação e estímulo. Embora não se deva
forçar as partes ao acordo, caberá aos agentes do juizado ponderar sobre as suas conveniências
ou inconveniências, esclarecendo-as "sobre as vantagens da conciliação" e mostrando-lhes "os
riscos e as consequências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3o do art. 30" (Lei no
9.099, art. 21).
      A conciliação tanto pode ser conduzida diretamente pelo juiz togado como pelo juiz leigo ou,
ainda, pelo conciliador sob orientação deste (Lei no 9.099, art. 22). Caberá, naturalmente, ao Juiz
togado, como dirigente do Juizado Especial, distribuir as tarefas, já que poderão coexistir, sob seu
controle, vários auxiliares, com iguais ou diferentes atribuições.
      A lei de organização judiciária também poderá interferir na justiça local, disciplinando não
só o número e a espécie dos auxiliares de cada juizado, como também as tarefas específicas de
cada um deles.
      Prevê a Lei no 9.099 que a conciliação possa ser presidida e obtida por qualquer uma das
três figuras: o juiz togado, o juiz leigo ou o conciliador (art. 22). Havendo sucesso, a conciliação
será reduzida a termo e receberá homologação pelo juiz togado, mediante sentença a que se
reconhece a força de título executivo (art. 22, parág. único).
      Se, porém, fracassar a tentativa de solução negocial, a fase conciliatória será encerrada e,
com ela, a tarefa do conciliador. Na fase posterior, destinada à instrução e julgamento, somente
poderão atuar o juiz togado e o juiz leigo (art. 37).
     Se a instrução houver sido dirigida pelo juiz togado, caberá a ele proferir o julgamento de
mérito da causa, pelo princípio da imediatidade e identidade física do juiz (art. 2o).
     Tendo sido o juiz leigo quem dirigiu a instrução probatória (art. 37), a ele competirá proferir
a sentença, a qual, todavia, terá de ser submetida à homologação imediata do juiz togado. Se este
não homologá-la, poderá escolher entre duas opções: a) proferir outra sentença, em substituição
à do juiz leigo; ou b) converter a homologação em diligência, determinando a complementação
de provas que reputar indispensáveis (art. 40).
     De qualquer modo, a sentença realmente só adquire a sua eficácia específica depois de
passada pelo crivo do juiz togado, seja pela homologação, seja pela elaboração própria.

1.587. O juízo arbitral

     Entre a conciliação e a instrução e o julgamento, há, ainda, uma terceira variante que o
Juizado Especial oferece às partes: trata-se do juízo arbitral.
     Em vez de passar para a fase instrutória e ao julgamento jurisdicional, a lei dá oportunidade
aos litigantes de optarem por um procedimento mais singelo, que é de confiar, desde logo, a
solução da pendência a um árbitro (Lei no 9.099, art. 24).
     O árbitro somente poderá ser escolhido pelas partes entre os juízes leigos do Juizado (art. 24,
§ 2o). A instauração do juízo arbitral será imediata e não dependerá de termo de compromisso.
O juiz togado designará, de imediato, a audiência de instrução e julgamento, cuja direção
passará inteiramente para o árbitro escolhido.
     Na condução da instrução, o árbitro procederá com observância dos critérios preconizados
pelos arts. 5o e 6o da Lei no 9.099 e, na sentença, não estará adstrito ao princípio da legalidade,
visto que ficará autorizado a decidir por equidade (art. 25).
     Ao encerrar a instrução, preparará o árbitro o seu laudo que, em seguida, será homologado
pelo juiz togado, sem direito a recurso (art. 26). O juiz não revê o julgamento arbitral, mas pode
recusar-lhe homologação se, por exemplo, o laudo contemplou matéria que não integrava o
objeto da demanda (julgamento extra petita ou ultra petita).
                                         § 248. PARTES


      Sumário: 1.588. Legitimação ad causam. 1.589. Legitimação ad processum. 1.590.
      Litisconsórcio e intervenção de terceiros. 1.591. Intervenção do Ministério Público.




1.588. Legitimação ad causam

     O Juizado Especial Civil é uma instituição que foi criada especificamente para a tutela das
pessoas físicas, no que diz respeito às suas relações patrimoniais, tendo como objetivo
predominante a pacificação do litígio por meios negociais. Posteriormente, alterações legislativas
incluíram na legitimação ativa da ação sumaríssima regulada pela Lei no 9.099 também algumas
pessoas jurídicas. Assim, atualmente podem propor ação perante o Juizado Especial:
     I ­ as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas;
     II ­ as microempresas, assim definidas pela Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999;
     III ­ as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público, nos termos da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999;
     IV ­ as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1o da Lei no
10.194, de 14 de fevereiro de 2001 (Lei no 9.099, art. 8o, § 1o, na redação da Lei no 12.126, de
16.12.2009).
     Os incapazes absolutos não podem ser nem autor nem réu no Juizado Especial Civil (art. 8o,
caput). Também os relativamente incapazes se excluem da legitimação ativa e passiva. Apenas
ao antigo menor que já contasse 18 anos a Lei no 9.099 conferia aptidão para propor demanda,
podendo fazê-lo independentemente de assistência, inclusive para fins de conciliação (art. 8o, §
2o). Queria isto dizer que, para o Juizado Especial Civil, o então menor de 18 anos equiparava-se
ao maior. Mas a equiparação era limitada à legitimação ativa, pois o aludido menor não poderia
ser acionado como réu, em face da regra geral do art. 8o, caput.
     Os dispositivos legais em questão perderam sentido ou relevância após o advento do Código
Civil de 2002. É que, aos 18 anos, agora cessa por completo a menoridade, ficando a pessoa
habilitada plenamente para todos os atos da vida civil (Código Civil, art. 5o, caput).
     O polo passivo da relação processual pode ser ocupado tanto por pessoa natural (desde que
maior e capaz) como por pessoa jurídica, mas somente as de direito privado.
     Não podem ocupar nem o polo ativo nem o passivo as pessoas jurídicas de direito público e
as empresas públicas da União. Igual restrição aplica-se às massas patrimoniais personalizadas
pelo Código de Processo Civil, de modo que não podem figurar no processo desenvolvido no
Juizado Especial a massa falida e o insolvente civil (art. 8o, caput).
     O espólio e as sociedades de fato não se legitimam a serem autor, mas podem ocupar a
posição de réu.

1.589. Legitimação ad processum

     Nas causas de valor de até 20 salários mínimos, as partes podem comparecer pessoalmente
para propor a ação junto ao Juizado Especial Civil ou para responder a ela. A representação por
advogado é facultativa. Torna-se, porém, obrigatória a sua intervenção quando o valor da causa
ultrapassar o aludido limite (art. 9o).
     Para assegurar o equilíbrio entre as partes, a lei dá ao autor que comparece pessoalmente o
direito, se esse quiser, à assistência judiciária (defensoria pública), quando o réu for pessoa
jurídica ou firma individual. Para esse fim, deverá a lei local instituir serviço advocatício
assistencial junto aos Juizados (art. 9o, § 1o).
     Qualquer das partes poderá, também, valer-se da assistência judiciária oficial sempre que a
outra comparecer sob patrocínio de advogado ( idem).
     Determina, outrossim, o § 2o do art. 9o da Lei no 9.099 que o juiz alerte as partes da
conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa recomendar, o que poderá ocorrer
pela dificuldade notada na conduta de um dos litigantes na audiência de conciliação, mesmo fora
das hipóteses do caput e do § 1o do referido art. 9o.
     A outorga do mandato judicial ao advogado não depende da forma escrita, podendo ser
verbal. Basta o comparecimento do causídico, junto com a parte, à audiência, para que se tenha
como constituída a representação para a causa, mediante simples registro na ata respectiva. No
entanto, os poderes especiais a que alude o art. 38 do CPC somente podem ser conferidos por
escrito (Lei no 9.099, art. 9o, § 3o). A Lei no 11.419/2006, que instituiu o processo eletrônico,
inclusive nos juizados especiais, acrescentando parágrafo único ao art. 38 do CPC, prevê a
outorga de procuração com assinatura digital.
     Com ou sem assistência de advogado, o autor sempre deverá comparecer pessoalmente à
audiência de conciliação (art. 9o, caput). O réu também deverá, em regra, fazer o mesmo. Mas,
quando for pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto
credenciado (art. 9o, § 4o).
     Não procede a exigência, às vezes feita por alguns juízes, de que o preposto seja alguém
vinculado por relação de emprego ao demandado. Isto é uma limitação que não consta da lei e
que não pode ser acrescida por iniciativa judicial, sob pena de infringir o princípio constitucional
da legalidade (CF, art. 5o, II). Tal como se passa na Justiça do Trabalho, o que se tem de exigir é
que o preposto tenha conhecimento do fato discutido no processo e disponha de poderes para
transigir.30 Afinal, a Lei no 12.137, de 18.12.2009, alterou a redação do § 4o do art. 9o da Lei no
9.099 para explicitar que o preposto, desde que tenha poderes para transigir, não necessita manter
vínculo empregatício com a pessoa jurídica demandada.

1.590. Litisconsórcio e intervenção de terceiros

      Na ação sumaríssima desenvolvida no Juizado Especial, é possível a formação de
litisconsórcio tanto ativo como passivo, de acordo com as regras comuns do Código de Processo
Civil (arts. 46 e 47).
     Quanto às formas de intervenção de terceiro (CPC, arts. 56 a 80), todas elas são
expressamente vedadas, inclusive a assistência (Lei no 9.099, art. 10). Isto se prende aos
princípios da simplicidade e celeridade do procedimento, que restariam comprometidos com os
embaraços e as delongas provocados pelos incidentes envolvendo estranhos à relação processual
básica. Os litigantes, naturalmente, não ficarão impedidos de demandar por ação direta as
pretensões que tiverem com relação aos terceiros. Nem estes sofrerão perda de seu direito de
ação contra a parte pelo fato de não poderem intervir no feito do Juizado Especial.

1.591. Intervenção do Ministério Público

     O Ministério Público intervirá no feito em curso no Juizado Especial nos casos previstos no
Código de Processo Civil, em seus arts. 81 a 85 (Lei no 9.099, art. 11).
     Como, todavia, as causas da espécie envolvem apenas interesses patrimoniais disponíveis de
pessoas maiores e capazes, não podendo nelas figurar as pessoas jurídicas e as massas da
falência e da insolvência civil, muito raramente haverá lugar para a intervenção do Ministério
Público. Praticamente, isto ocorrerá apenas quando, na exceção do art. 8o, § 2o, da Lei no 9.099,
a ação vier a ser proposta por menor de 18 anos ( vide, retro, no 1.576).
                     § 249. OS ATOS PROCESSUAIS E O PROCEDIMENTO


      Sumário: 1.592. Os atos processuais e sua forma. 1.593. O procedimento. 1.594. A
      propositura da ação. 1.595. Citações e intimações. 1.596. Requisitos da citação.
      1.597. Intimações. 1.598. A audiência de conciliação, instrução e julgamento. 1.599.
      A resposta do réu. 1.600. As provas.




1.592. Os atos processuais e sua forma

      A Lei no 9.099 traçou as seguintes normas para os atos do processo adotado pelo Juizado
Especial Civil:
      a) os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno, conforme
dispuserem as leis de organização judiciária (art. 12);
      b) os atos processuais se subordinarão ao princípio da instrumentalidade das formas, isto é, as
formas serão sempre havidas como secundárias. Dessa maneira, os atos se consideram válidos
"sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados" (art. 13, caput). E, por
consequência, nenhuma nulidade será pronunciada sem que, efetivamente, tenha havido prejuízo
(art. 13, § 1o);
      c) não é necessário o uso formal da carta precatória (CPC, art. 202) para que o juiz da causa
solicite a outro juiz a prática de ato processual fora de sua circunscrição territorial. A
comunicação poderá ser realizada informalmente, "por qualquer meio idôneo" (carta, telex, fax,
telegrama, telefone etc.) (Lei no 9.099, art. 13, § 2o). A utilização dos meios eletrônicos é
preconizada para os atos da espécie, pela Lei no 11.419/2006, que acrescentou o § 3o ao art. 202
do CPC, com aplicação também aos juizados especiais;
      d) a documentação dos atos realizados na audiência será limitada apenas aos "atos
considerados essenciais"; os registros serão resumidos e constarão de notas manuscritas,
datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os atos secundários ou "não essenciais" poderão
constar de gravação em fita magnética ou equivalente, que se conservará somente até o trânsito
em julgado da decisão (art. 13, § 3o);
      e) às leis de organização caberá dispor sobre a conservação das peças do processo e dos
demais documentos que o instruem (art. 13, § 4o), o que permitirá, de acordo com as
possibilidades locais, a adoção de métodos modernos como a microfilmagem e equivalentes.

1.593. O procedimento
    A Lei no 9.099 disciplinou o procedimento da ação sumaríssima a ser tramitada no Juizado
Especial Civil, traçando normas sobre os principais atos do iter processual, que são:
    a) a propositura da ação (arts. 14 a 17);
    b) as citações e intimações (arts. 18 e 19);
    c) a audiência de conciliação (art. 21);
    d) a resposta do réu (arts. 30 e 31);
    e) a instrução da causa (art. 37);
    f) sentença (arts. 38 a 40);
    g) os recursos (arts. 41 a 50).
    Finalmente, são tratados pelos arts. 51 e 52 a extinção do processo sem julgamento de
mérito e a execução forçada, respectivamente.

1.594. A propositura da ação

      Observando o princípio da simplicidade e informalidade, o art. 14 da Lei no 9.099 permite
que a instauração do processo se dê tanto por meio de requerimento escrito como por via de
pedido oral.
      À parte caberá dirigir-se diretamente à Secretaria do Juizado, que tomará por termo a
pretensão, se formulada verbalmente, caso em que se poderá utilizar "o sistema de fichas ou
formulários impressos" (art. 14, § 3o).
      No pedido, escrito ou oral, deverão constar, de forma simples e em linguagem acessível
(art. 14, § 1o):
      I ­ o nome, a qualificação e o endereço das partes (do autor e do réu);
      II ­ os fatos e os fundamentos, de forma sucinta: não é necessário indicar artigos de lei; basta
revelar o fato e o motivo pelo qual o autor pretende o efeito dele contra o réu ( causa petendi),
tudo em linguagem muito singela e direta;
      III ­ o objeto e seu valor: o resultado concreto que se espera obter da justiça em face do réu;
a condenação a entregar certa coisa, a realizar certo fato; a anulação ou rescisão de certo
negócio jurídico etc.
      O pedido, quando não houver possibilidade imediata de especificação do respectivo objeto,
poderá ser genérico, como ocorre nas indenizações cujo quantum ainda não se sabe precisar (Lei
no 9.099, art. 14, § 2o).
      Admite-se, tal como no Código de Processo Civil, a formulação de pedidos alternativos ou
cumulativos. Nas cumulações, todavia, a soma dos pedidos conexos não poderá ultrapassar o
limite de quarenta salários mínimos (art. 15).
      A ação será imediatamente registrada pela Secretaria do Juizado, a quem competirá
designar a sessão de conciliação, a realizar-se no prazo de 15 dias. Tudo isso será feito de plano,
antes mesmo da autuação e distribuição (art. 16), procedendo-se, em seguida, à citação do réu
(art. 18).
      Pode acontecer que as duas partes se dirijam ao Juizado, em conjunto. Neste caso, não
haverá citação e, antes mesmo do registro da demanda, a Secretaria instaurará a sessão de
conciliação (art. 17). Será indispensável, todavia, a presença do juiz togado, ou do juiz leigo, ou,
pelo menos, do conciliador para que a audiência se realize.
     Quando ambos os litigantes formularem "pedidos contrapostos", isto é, pedidos de um contra
o outro, será dispensada a formalização de contestação e os dois pedidos opostos serão apreciados
na mesma sentença (art. 17, parág. único). Na verdade, a hipótese não é de reconvenção, pois os
dois litigantes compareceram simultaneamente e cada um formulou pedido próprio contra o
outro. São, pois, duas ações conexas que o art. 17 prevê como reuníveis para sentença única.

1.595. Citações e intimações

     As citações no Juizado Especial são normalmente realizadas por via postal: correspondência,
com aviso de recebimento em mão própria (art. 18, inc. I).
     Na hipótese de pessoa jurídica ou de titular de firma individual (comerciante ou industrial), a
citação será válida, desde que a correspondência seja entregue ao funcionário "encarregado da
recepção", que deverá ser identificado no comprovante postal de recebimento (art. 18, inc. II).
     É admissível, também, a citação por oficial de justiça, mas apenas em caráter excepcional
e com justificativa adequada, caso em que a diligência se cumprirá, independentemente de
mandado ou precatória (art. 18, inc. III). Isto é, o oficial agirá com base em cópia da inicial ou
em qualquer modelo padronizado preenchido ou copiado pela Secretaria.

1.596. Requisitos da citação

     O documento de citação expedido pela Secretaria conterá, segundo o art. 18, § 1o, da Lei no
9.099:
     a) cópia do pedido inicial;
     b) o dia e a hora para comparecimento em juízo;
     c) a advertência de que, não comparecendo o réu, considerar-se-ão verdadeiras as
alegações iniciais, e será proferido julgamento, de plano.
     Não se admite, no Juizado Especial, a citação por edital (art. 18, § 2o). Se o réu, destarte,
estiver em local incerto ou ignorado, não será possível o ajuizamento da ação sumaríssima da Lei
no 9.099. O autor terá de aforar sua demanda na Justiça contenciosa comum.
     A citação é sempre ato fundamental e obrigatório. O comparecimento espontâneo do réu,
porém, supre a ausência ou os defeitos do ato citatório (art. 18, § 3o).

1.597. Intimações

     As intimações dos atos processuais serão feitas por via postal ou por oficial de justiça, mas
poderão também adotar "outro meio idôneo de comunicação" (art. 19). Fica, assim, aberta a
possibilidade de utilização de meios modernos de telecomunicação, como o telefone, o fax, o
telex, o telegrama etc.
     Dos atos praticados na audiência, não há intimação propriamente dita, pois a lei os
considera, desde logo, como da ciência das partes (art. 19, § 1o).
     Havendo alteração de endereço, a parte tem o dever de comunicá-la ao juízo, pois, mesmo
não sendo encontrado o destinatário, ter-se-á como eficaz a intimação enviada ao local
anteriormente declarado nos autos (art. 19, § 2o). Vê-se, portanto, que, nas intimações, não
prevalece o requisito de que o aviso de recebimento postal seja firmado pela parte.

1.598. A audiência de conciliação, instrução e julgamento

     A audiência é o núcleo, o coração do procedimento sumaríssimo desenvolvido no Juizado
Especial. O réu é citado para a ela comparecer, pessoalmente, e o autor também é intimado a
nela estar presente. O não comparecimento do autor é causa de frustração do processo, pois
acarreta a sua imediata extinção, sem julgamento do mérito (Lei no 9.099, art. 51, inc. I). Já a
ausência do réu tem enorme consequência de ordem processual e material, pois provoca sua
revelia e determina que o juiz julgue, de imediato, a lide, reputando como verdadeiros os fatos
alegados no pedido inicial (art. 20). A sentença deve ser proferida na própria audiência (art. 23).
     Presentes as partes, a audiência terá início pela tentativa de conciliação (meta precípua do
Juizado Especial). Aquele que estiver dirigindo a sessão, que pode ser o juiz togado, o juiz leigo ou
o conciliador, não se limitará a ouvir as partes na busca da solução negocial. Deverá, por
determinação expressa da lei, "esclarecer as partes sobre as vantagens da conciliação,
mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio", especialmente quanto aos limites do
crédito a ser obtido na sentença, em face da regra do § 3o do art. 3o da Lei no 9.099 (art. 21).
Quer a lei, em outras palavras, que as partes sejam estimuladas a entrar em acordo.
     Da tentativa de acordo, duas situações podem decorrer: a) a convergência dos litigantes para
a solução conciliatória; ou b) a frustração do esforço negocial.
     Se a conciliação foi obtida, lavra-se o competente termo, no qual figurará a sentença de
homologação (art. 22, parág. único). Note-se que o trabalho de conciliação pode ser dirigido tanto
pelo juiz togado ou pelo juiz leigo como pelo conciliador, mas a homologação do acordo é ato
jurisdicional exclusivo do titular do juízo (o juiz de direito).
     Diante do insucesso da conciliação, a lei permite às partes uma segunda modalidade de
solução negocial ou convencional, antes de passar ao procedimento judicial contencioso
propriamente dito: trata-se da conversão do feito em juízo arbitral (art. 24) ( vide, retro, no 1.575).
     Fracassada a conciliação e não instalado o juízo arbitral, a audiência prosseguirá, em regra,
rumo à instrução e julgamento, na mesma sessão, ou seja, "imediatamente" (art. 27, caput).
Somente quando não for possível a imediata coleta das provas reputadas necessárias pelo juiz é
que será marcada uma nova audiência, cuja realização deverá ocorrer num dos 15 dias
subsequentes, ficando as partes e testemunhas (se presentes) desde logo cientes, sem
necessidade, portanto, de novas intimações (art. 27, parág. único).
     Ainda na mesma audiência e uma vez colhida a prova, será proferida a sentença (art. 28).
Daí falar-se em concentração do procedimento inspirado no princípio da oralidade, pois, sempre
que possível, uma só audiência será de conciliação, instrução e julgamento. Não há julgamento
posterior em gabinete, nem tampouco adiamento da audiência para elaboração de memoriais
pelas partes. Tudo é singelo, informal, célere, imediato. Ao concluir a audiência, a lide deve
estar, definitivamente, composta. Esse o ideal do Juizado Especial Civil.
     Durante a audiência, todos os incidentes devem ser solucionados de plano, evitando
suspensões ou paralisações (art. 29). Sobre os documentos apresentados por uma das partes, a
outra deverá manifestar-se de imediato, isto é, na mesma audiência (art. 29, parág. único).
1.599. A resposta do réu

      O réu produzirá sua defesa na audiência inaugural do procedimento sumaríssimo. Poderá
fazê-lo em documento escrito ou por manifestação oral, caso em que será tomada por termo
(art. 30).
      Se houver exceção de suspeição ou impedimento do juiz, deverá ser produzida por escrito,
também na audiência, mas o seu processamento será em autos apartados e observará o rito
previsto no Código de Processo Civil (arts. 304 a 314), provocando, então, a suspensão do
processo principal no Juizado Especial (CPC, art. 306).
      Toda matéria de defesa, formal e material, admitida no juízo contencioso comum é arguível
na contestação da ação sumaríssima da Lei no 9.099 (art. 30).
      Não se admite, todavia, a reconvenção (art. 31). Dá-se, porém, à ação sumaríssima o feitio
de uma ação dúplice , porque se permite ao réu incluir na contestação pedido contra o autor,
"desde que fundado nos mesmos fatos que constituem o objeto da controvérsia" (art. 31).
      A ação dúplice prevista na Lei no 9.099 não chega a confundir-se com a reconvenção,
porque seu âmbito é muito menor do que o previsto no Código de Processo Civil para a ação
reconvencional. Nesta, fatos novos podem ser colacionados, desde que conexos com a ação
originária ou com o fundamento da defesa (CPC, art. 315). No Juizado Especial, o pedido a ser
contraposto pelo réu ao do autor somente poderá referir-se à matéria compatível com a
competência do aludido juízo ( valor e matéria) e apenas poderá referir-se aos mesmos limites
fáticos do evento descrito na inicial do autor.
      O autor poderá manifestar-se sobre o contrapedido do réu na própria audiência, impedindo,
assim, o seu adiamento. Se, todavia, não se sentir em condições de defender-se imediatamente,
terá o direito de requerer o adiamento, hipótese em que a nova audiência será desde logo fixada,
com ciência de todos os presentes (art. 31, parág. único).

1.600. As provas

     Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, podem
ser utilizados durante a instrução da causa processada no Juizado Especial Civil (Lei no 9.099, art.
32) e deverão ser produzidos, em regra, na audiência de instrução e julgamento (art. 33). Não há
necessidade de requerimento prévio e ao juiz são conferidos amplos poderes para limitar ou
excluir provas consideradas excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para
determinar, de ofício, as havidas como necessárias, sem, contudo, transformar-se numa espécie
de "investigador civil".31
     As testemunhas, em princípio, deverão ser levadas à audiência pela parte,
independentemente de intimação. Mas, se lhe convier, poderá requerer, previamente, que sejam
intimadas (art. 34). O requerimento, in casu, deverá ser apresentado no mínimo cinco dias antes
da audiência (art. 34, § 1o). A prova oral (depoimento de parte ou de testemunhas) não é
reduzida a escrito (art. 36). Poderá ser gravada em fita magnética (art. 13, § 3o). E, ao
sentenciar, o juiz deverá referir-se, no essencial, aos informes traduzidos nos depoimentos (art.
36).
     A prova técnica é admissível no Juizado Especial, quando o exame do fato controvertido a
exigir. Não assumirá, porém, a forma de uma perícia, nos moldes habituais do Código de
Processo Civil. O perito, escolhido pelo juiz, será convocado para a audiência, onde prestará as
informações solicitadas pelo instrutor da causa (art. 35, caput).
     Se não for possível solucionar a lide à base de simples esclarecimentos do técnico em
audiência, a causa deverá ser considerada complexa. O feito será encerrado no âmbito do
Juizado Especial, sem julgamento de mérito, e as partes serão remetidas à justiça comum. Isto
porque os Juizados Especiais, por mandamento constitucional, são destinados apenas a compor as
"causas cíveis de menor complexidade" (CF, art. 98, inc. I).
     Outra forma sumária de uso da prova técnica na ação sumaríssima consiste na permissão às
partes para apresentação de parecer técnico, obtido extrajudicialmente (art. 35, in fine ).
     A inspeção judicial é, outrossim, medida probatória que a Lei no 9.099 autoriza o juiz a
adotar, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes (art. 35, parág. único). Gozando de
maior liberdade probatória que o juiz comum, o instrutor do Juizado Especial pode delegar a
inspeção à "pessoa de sua confiança", a quem caberá o relato informal (por escrito ou em
audiência) do que houver verificado (art. 35, parág. único).
     A atividade instrutória não pode ser confiada ao conciliador. É tarefa que a Lei no 9.099
reserva à direção do juiz togado ou do juiz leigo (art. 37).
                             § 250. A SENTENÇA E OS RECURSOS


      Sumário: 1.601. A sentença. 1.602. Recursos. 1.602-a. Mandado de segurança.
      1.602-b. Uniformização de jurisprudência. 1.603. Extinção do processo.




1.601. A sentença

      A sentença no Juizado Especial Civil, como em qualquer outro processo, deverá sempre ser
fundamentada (CF, art. 93, IX).
      A Lei no 9.099, no entanto, recomenda que a menção aos elementos de convicção seja feita
de forma sucinta, com "breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência". Não há
necessidade do relatório a que alude o Código de Processo Civil, no art. 458, inc. I (Lei no 9.099,
art. 38, caput).
      Não se admite condenação ilíquida. Ainda que o autor tenha formulado pedido genérico,
cumprirá ao juiz apurar o quantum debeatur e proferir, a final, sentença líquida (art. 38, parág.
único).
      De forma alguma, poderá o juiz condenar a parte a prestação que exceda a alçada
estabelecida pela Lei no 9.099. Se a sentença exorbitar, será havida como ineficaz na parte
excedente do limite traçado no art. 3o, como dispõe o art. 39 da mesma Lei.
      Quando, porém, as partes se compõem, a transação ou conciliação será plenamente eficaz,
mesmo atingindo valor maior do que a alçada do juizado (arts. 3o, § 3o, 21 e 22). Esse aspecto da
Lei no 9.099 funciona como um dos incentivos à conciliação, como meta do Juizado Especial
Civil (art. 21).
      A sentença de mérito é, no sistema da Lei no 9.099, ato natural do juiz togado. Quando,
todavia, a instrução houver sido dirigida pelo juiz leigo, a este caberá julgar a causa. Esse
julgamento, no entanto, não será definitivo, pois deverá ser submetido à consideração e
aprovação do juiz togado (art. 40).
      Trata-se de uma decisão ad referendum. Ao juiz togado a lei atribui a dupla função de: a)
homologar a decisão do juiz leigo; ou b) negar-lhe aprovação, caso em que proferirá outra.
      Permite a lei, ainda, que o juiz titular suspenda a homologação e determine diligência
complementar, para coleta de outros elementos de prova reputados necessários à formação de
seu juízo definitivo sobre a causa (art. 40). Uma vez cumprida a diligência pelo juiz leigo, o
togado dará sua palavra final, homologando a decisão daquele ou proferindo sentença própria.

1.602. Recursos
     A Lei no 9.099 previu, de maneira expressa, dois recursos: a) recurso inominado, ou,
simplesmente, recurso, manejável contra sentença, menos a homologatória (art. 41, caput); b) os
embargos de declaração, interponíveis contra a sentença ou o acórdão (art. 48).
     A sentença de homologação da conciliação (art. 22, parág. único) ou do laudo arbitral (art.
26) é irrecorrível.
     Já a sentença do juiz togado que põe fim ao processo, com ou sem julgamento de mérito,
desafia recurso, que a lei não nominou, mas que equivale à apelação do Código de Processo
Civil. Esse recurso, previsto no art. 41 da Lei no 9.099, não é endereçado ao Tribunal de Justiça. É
dirigido a um órgão recursal próprio do Juizado de Pequenas Causas, composto por três juízes
togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição (art. 41, § 1o). A lei fala em "Turmas de
Recurso", as quais terão de ser criadas e instaladas, de acordo com a lei local (CF, art. 98, inc. I).
     Não há hierarquia entre o Tribunal de Justiça e as "Turmas de Recurso", de sorte que a
solução encontrada nos acórdãos destas é final e definitiva. Não cabe, nem mesmo, recurso
especial para o Superior Tribunal de Justiça, visto que não podem ser havidos como julgamento
de última instância pelos Tribunais a que alude o art. 105, inc. III, da Constituição.32
     Havendo, porém, ofensa à Constituição, o recurso extraordinário será interponível, já que o
art. 102, inc. III, ao disciplinar aludido meio impugnativo, o afirma cabível contra qualquer
julgamento de "única ou última instância", e não apenas aqueles proferidos por Tribunais de
segundo grau (CF, art. 102, inc. III).33
     A propósito das decisões interlocutórias, a Lei no 9.099 se silenciou. Isto, porém, não quer
dizer que o agravo seja de todo incompatível com o Juizado Especial Civil. Em princípio, devendo
o procedimento concentrar-se numa só audiência, todos os incidentes nela verificados e decididos
poderiam ser revistos no recurso inominado afinal interposto. Mas nem sempre isto se dará de
maneira tão singela. Questões preliminares poderão ser dirimidas antes da audiência ou no
intervalo entre a de conciliação e a de instrução e julgamento. Havendo risco de configurar-se a
preclusão em prejuízo de uma das partes, caberá o recurso de agravo, por invocação supletiva do
Código de Processo Civil.
     Para manter-se fiel ao princípio da oralidade, no entanto, o agravo deverá, no Juizado
Especial, ser utilizado apenas sob a forma retida, evitando delongas e tumultos que seriam
incompatíveis com o princípio da simplicidade e celeridade preconizados pelo art. 2o da Lei no
9.099.
     Para interpor o recurso e acompanhar o seu julgamento perante a "Turma", as partes
devem representar-se por advogado (art. 41, § 2o). Assim, se vinham atuando pessoalmente,
como lhes permite o art. 9o, terão de constituir advogado se resolverem recorrer ou contra-
arrazoar.
     O recurso inominado deve ser interposto no prazo de 10 dias, contado da ciência da
sentença, o que deve ocorrer na própria audiência (art. 42 c/c arts. 28 e 45).
     Não há gratuidade na fase recursal, salvo na hipótese comum de assistência judiciária.
Dentro de 48 horas da interposição, o recorrente deverá realizar o preparo das custas respectivas
sob pena de deserção (art. 42, § 1o).
     Ao recorrido, é assegurado o prazo de 10 dias para responder ao recurso do adversário,
prazo que será contado a partir de sua intimação (art. 42, § 2o), cuja prática observará um dos
modos admitidos pelos arts. 18 e 19 da Lei no 9.099 (ver, retro, no 1.583).
       O recurso instituído pela Lei do Juizado Especial somente tem efeito devolutivo, em regra.
       O juiz a quo, porém, ao admiti-lo, pode excepcionalmente conferir-lhe efeito suspensivo,
"para evitar dano irreparável para a parte" (art. 43), que a execução provisória do julgado
pudesse ocasionar.
       Se o recurso já se encontrar em segundo grau, o efeito suspensivo poderá ser requerido ao
relator, a exemplo do que o Código permite nos casos de apelação e agravo (art. 558).
       Para melhor esclarecimento do recurso, qualquer das partes poderá requerer a transcrição
da fita magnética onde se encontram os depoimentos e demais fatos ocorridos na audiência (arts.
44 e 13, § 3o). O requerente arcará com as despesas da diligência.
       O julgamento da Turma Recursal será precedido de intimação das partes (art. 45), sob
qualquer das modalidades do art. 18, ou daquela que a lei de organização prever,
especificamente.
       O acórdão, com que se dará solução ao recurso, não dependerá de lavratura e publicação
oficial, como ocorre nos Tribunais ordinários. Haverá apenas uma ata, onde o processo será
identificado e se lançarão, de forma sucinta, a fundamentação e a parte dispositiva (art. 46). Nos
casos de confirmação da sentença por seus próprios fundamentos, estes não deverão ser
repetidos na ata. Bastará a súmula do julgamento para produzir os efeitos de acórdão (art. 46, in
fine ).
       Quanto aos embargos de declaração, cabíveis contra a sentença de primeiro grau ou o
acórdão da Turma Julgadora (art. 48), o regime da Lei no 9.099 é, em linhas gerais, o mesmo do
Código de Processo Civil, salvo apenas a multa para os embargos procrastinatórios, que não foi
acolhida pela lei especial, e o efeito, que é de suspensão e não de interrupção do prazo do recurso
principal (art. 50).
       Permite, porém, o art. 49 que os embargos em questão sejam manejáveis por meio de
petição escrita ou oralmente, na hipótese, por exemplo, de sua interposição em audiência.

1.602-a. Mandado de segurança

     Diante da autonomia que a lei atribui ao Juizado Especial, não há hierarquia que justifique
recurso ordinário de suas decisões para o Tribunal de Justiça. Pela mesma razão, não se admite,
em princípio, qualquer outro tipo de controle, pela justiça comum, sobre o mérito das decisões
proferidas pelos juizados especiais, a não ser o do recurso extraordinário para o Supremo
Tribunal Federal, quando em jogo a questão de constitucionalidade.
     A autonomia dos juizados especiais, todavia, não pode prevalecer, segundo entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, para a decisão acerca de sua própria competência para conhecer
das causas que lhe são submetidas. Daí preconizar aquela Corte a necessidade de estabelecer-se,
por via jurisprudencial, um sistema de controle dessa matéria, já que não há na lei própria
previsão a esse respeito. A não ser assim, estar-se-ia atribuindo àquele Juizado um poder
desproporcional, qual seja, o de ele próprio definir, em caráter definitivo, as causas de sua
absoluta competência.
     Embora possam existir outras formas de promoção do referido controle, para a Corte
Especial do STJ, "a forma mais adequada é a do mandado de segurança, por dois motivos: em
primeiro lugar, porque haveria dificuldade de utilização, em alguns casos, da Reclamação ou da
Querela Nullitatis; em segundo lugar, porque o mandado de segurança tem historicamente sido
utilizado nas hipóteses em que não existe, no ordenamento jurídico, outra forma de reparar lesão
ou prevenir ameaça de lesão a direito".34

1.602-b. Uniformização de jurisprudência

      Para os Juizados Especiais da Justiça Federal (Lei no 10.259/2001, art. 14) e Juizados
Especiais da Fazenda Pública no âmbito das Justiças Estaduais (Lei no 12.153/2009, art. 18) existe
um mecanismo processual para unificar a Jurisprudência quando se instala divergência entre
diferentes Turmas Recursais.
      Na legislação que regula os Juizados Especiais Civis da Justiça dos Estados (Lei no 9.099)
não há previsão de remédio algum que sirva para superar os dissídios interpretativos. O problema
pode ser minimizado quando se circunscreva aos órgãos recursais internos do microssistema,
não, porém, quando se contraponha a posições já adotadas pelo Superior Tribunal. A este a
Constituição atribui a função de controlar a aplicação e interpretação da lei federal, de sorte que
esse papel não pode ser impedido pelo simples fato de não caber recurso especial no âmbito dos
Juizados Especiais Civis dos Estados.
      Para contornar esse embaraço, o Supremo Tribunal Federal declarou ser cabível o uso da
reclamação constitucional, sempre que a decisão de alguma Turma Recursal dos Juizados
Estaduais afrontar súmula ou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentada em
recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC.35 Como a reclamação não se presta a
rescindir decisão judicial transitada em julgado, é necessário que sua interposição se dê antes de
a decisão judicial se revestir da autoridade de coisa julgada material (sobre a matéria, v., no vol.
I, o no 576-q).

1.603. Extinção do processo

       A Lei no 9.099 cogita da extinção do processo, tanto com o julgamento de mérito como sem
ele.
     São casos de extinção com julgamento de mérito:
     a) a homologação da conciliação (art. 29, parág. único);
     b) a homologação do laudo arbitral (art. 26);
     c) a sentença de acolhimento ou rejeição do pedido, proferida pelo juiz togado ou redigida
pelo juiz leigo e homologada pelo titular do juizado (arts. 38 e 40).
     As duas primeiras são irrecusáveis e a última sujeita-se ao recurso inominado, dentro do
próprio âmbito do Juizado Especial (art. 41).
     Haverá, segundo o art. 51 da Lei no 9.099, extinção do processo sem julgamento de mérito:
     a) quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo (inc. I);
     b) quando se verificar a inadmissibilidade da ação sumaríssima, por exemplo, por envolver
matéria incompatível com a competência do Juizado Especial ou por assumir complexidade que
só a jurisdição ordinária comporta etc. (inc. II);
     c) quando for acolhida a exceção de incompetência territorial: os autos não são remetidos ao
outro juízo, diversamente do que se passa com o Código de Processo Civil. O processo
simplesmente se extingue. Se a parte desejar continuar a demanda, terá de propô-la novamente
perante o juizado competente. O procedimento não comporta fracionamento entre dois juízos
(inc. III);
      d) quando sobrevier qualquer dos impedimentos previstos no art. 8o da Lei no 9.099, ou seja,
quando, por fato superveniente, o direito disputado passar a titularidade de incapaz, massa falida,
insolvente civil ou pessoa jurídica (inc. IV);
      e) quando, falecido o autor, a habilitação depender de sentença ou não se der no prazo de 30
dias ­ o espólio não pode ser autor no Juizado Especial. Com a morte do sujeito ativo, o processo
ficará suspenso por 30 dias para que seus herdeiros possam habilitar-se. Se tal não se der,
ocorrerá a extinção do processo sem julgamento de mérito (inc. V).
      Todos os casos enumerados pelo art. 51 da Lei n o 9.099 autorizam o juiz a extinguir o
processo, sem depender de prévia audiência ou intimação das partes, conforme prevê o § 1o
daquele dispositivo legal.
                        § 251. EXECUÇÃO E DISPOSIÇÕES ESPECIAIS


      Sumário: 1.604. Execução forçada. 1.605. As despesas processuais no Juizado
      Especial Civil. 1.606. Curadorias e assistência judiciária. 1.607. Acordos
      extrajudiciais. 1.608. Ação rescisória. 1.609. Disposições finais sobre a organização
      dos Juizados Especiais.




1.604. Execução forçada

      O Juizado Especial Civil tem competência para execução forçada, seja de sentença, seja de
título extrajudicial.36 O procedimento e os requisitos são, basicamente, os mesmos do processo
executivo disciplinado pelo Código de Processo Civil.
      O art. 52 da Lei no 9.099 aponta quais são os pontos em que a execução de sentença deva
sofrer alguma alteração, em face do regime codificado:
      a) não há liquidação de sentença porque a condenação, no juizado, é sempre líquida (art. 38,
parág. único). Nem mesmo o cálculo do contador será cabível. No tocante, por exemplo, à
correção monetária, o art. 52, inc. I, prevê indexador oficial; e, quanto aos honorários, à
conversão eventual de índices e a outras parcelas, como juros, multas etc., o cálculo meramente
aritmético será realizado por servidor da secretaria do juizado, dispensando-se, dessa forma, a
liquidação por cálculo do contador (art. 52, inc. II);
      b) a informalidade da abertura da execução: Na audiência em que a sentença é proferida, o
juiz, de ofício, instará o vencido a cumprir a condenação advertindo-o dos efeitos de seu
descumprimento (art. 52, III). Não ocorrendo o cumprimento voluntário da sentença trânsita em
julgado, terá início a execução forçada, bastando que o credor a solicite. Não há nem mesmo
petição inicial. O pedido pode ser formulado verbalmente junto à Secretaria do Juizado. O
mandado executivo será expedido sem nova citação. Desde logo, expedir-se-á a ordem de
penhora, se a execução for de quantia certa (art. 52, inc. IV);
      c) na execução das obrigações de fazer ou não fazer, a cominação de multa ( astreinte ) pode
sofrer elevação ou transformação em perdas e danos, arbitradas de imediato pelo juiz, caso em
que a execução passará a ser por quantia certa (art. 52, inc. V);
      d) ainda nas obrigações de fazer, o juiz pode determinar o cumprimento por outrem, fixado
o valor que o devedor terá de depositar para as despesas, sob pena de multa diária (art. 52, inc.
V);
      e) na alienação dos bens penhorados, o juiz poderá autorizar a venda extrajudicial, por
terceiro, pelo devedor ou pelo credor, a qual se aperfeiçoará em juízo até a data fixada para a
praça ou o leilão. Se o preço encontrado igualar ou superar o da avaliação, o juiz ultimará a
venda, sem mais delongas. Se for inferior, ouvirá previamente ambas as partes. Havendo
proposta de aquisição a prazo, a venda particular será garantida por caução idônea, se móvel o
bem, ou por hipoteca do próprio bem penhorado, se imóvel (art. 52, inc. VII);
      f) a publicação de editais em jornais é dispensada quando se tratar de alienação de bens de
pequeno valor, o que será aferido segundo o prudente arbítrio do juiz (art. 52, inc. VIII);
      g) os embargos do devedor, após a segurança do juízo, correrão nos próprios autos da
execução (não há autuação apartada). A matéria arguível será restrita a (art. 52, inc. IX):
      I ­ falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia;
      II ­ manifesto excesso de execução;
      III ­ erro de cálculo;
      IV ­ causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença.
      A execução do título extrajudicial, também admissível no Juizado de Pequenas Causas, sofre
as seguintes inovações em relação ao Código de Processo Civil:
      a) só é cabível com base em título de valor de até 40 salários mínimos (art. 53, caput);37
      b) inicia-se segundo a citação executiva (pagamento em 24h, sob pena de penhora), mas,
após a penhora, haverá uma audiência de conciliação (art. 53, § 1o);
      c) os embargos do devedor serão oferecidos, por escrito ou verbalmente, na audiência de
conciliação (art. 53, § 1o), e serão processados nos mesmos autos da execução (art. 52, inc. IX);
      d) na audiência, o juiz togado, o leigo ou o conciliador tudo farão para encontrar um meio
que seja o mais rápido e eficaz para a solução do litígio, ou seja, para alcançar a satisfação do
crédito exequendo. Assim, poderá propor, em lugar da venda judicial, o escalonamento da dívida
ou a concessão de prazo, a dação em pagamento, ou a imediata adjudicação do bem penhorado
(art. 53, § 2o);
      e) não havendo embargos, ou sendo eles rejeitados, não haverá, necessariamente, o leilão
ou a praça, pois qualquer das partes poderá requerer uma das medidas previstas no § 2o do art.
53, isto é, concessão de prazo, dação em pagamento ou adjudicação imediata do bem penhorado
(art. 53, § 3o);
      f) não tendo encontrado o devedor para a citação executiva, ou não sendo localizado bem a
penhorar, o processo será imediatamente extinto (art. 53, § 4o). Não há, pois, a suspensão
prevista no art. 791, inc. III, do CPC.

1.605. As despesas processuais no Juizado Especial Civil

     Em primeiro grau, a ação sumaríssima é acessível às partes (autor e réu), sem pagamento
de custas, taxas ou despesas (Lei no 9.099, art. 54).
     Havendo recurso, porém, caberá ao recorrente suportar as respectivas despesas, não só as
do recurso propriamente dito, mas também as do processo, pelo seu andamento em primeiro
grau, que não foram até então exigidas (art. 54, parág. único), salvo, é claro, se estiver sob o pálio
da assistência judiciária.
     Não há sucumbência no Juizado Especial. A sentença de primeiro grau, portanto, não
condenará o vencido em custas e honorários de advogado. Tal somente ocorrerá quando houver
necessidade de reprimir a litigância de má-fé (art. 55).
      No caso de recurso, a Turma encarregada do segundo grau de jurisdição imporá, em seu
acórdão, os encargos da sucumbência, condenando o recorrente, quando seu apelo for
improvido, ou seja, condená-lo-á ao pagamento das custas e honorários de advogado, fixados
entre dez e vinte por cento do valor da condenação, ou, não havendo condenação, do valor da
causa corrigido (art. 55, caput). Não haverá a condenação na hipótese de ser acolhido o recurso
porque a Lei no 9.099 usou o mecanismo da sucumbência apenas como política de desestímulo
ao recurso procrastinatório ou infundado, segundo se depreende do art. 55.
      A execução de título judicial ou extrajudicial correrá sem custas e honorários, salvo quando
(art. 55, parág. único):
      a) for reconhecida a litigância de má-fé;
      b) forem julgados improcedentes os embargos do devedor;
      c) tratar-se de execução de sentença que tenha sido objeto de recurso improvido do
devedor.

1.606. Curadorias e assistência judiciária

     Para que ocorra a paridade entre os litigantes e para que seja prestada a tutela aos carentes
economicamente, determina a Lei no 9.099 que, ao ser instituído o Juizado Especial, dever-se-á
complementá-lo com as curadorias necessárias e com o serviço de assistência judiciária (art.
56).
     O sucesso do programa da Constituição e da Lei Federal em torno dos Juizados Especiais
depende, praticamente em tudo, da lei local e da vontade política da Administração dos Estados
de equipá-los adequadamente.

1.607. Acordos extrajudiciais

     Prevê o art. 57 da Lei no 9.099 que o acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor,
pode ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, para valer a sentença
como título executivo judicial.
     Esse direito à homologação do acordo é exercitável pelas partes junto a qualquer juízo e não
apenas perante o Juizado Especial Civil. Aliás, as reformas introduzidas no CPC já incorporaram
essa sistemática, conforme se vê do atual art. 475-N, inc. V.
     Da mesma forma, a força de título executivo extrajudicial reconhecida ao acordo celebrado
pelas partes, por instrumento escrito referendado pelo órgão competente do Ministério Público
(Lei no 9.099, art. 57, parág. único), também já foi incluída pela reforma operada pela Lei no
8.953, de 13.12.94, no Código de Processo Civil (art. 585, II).
     O art. 58 da Lei no 9.099, finalmente, prevê que a lei local possa ampliar a conciliação do
Juizado Especial para alcançar causas que não se incluam em sua competência específica.

1.608. Ação rescisória

     A Lei no 9.099 exclui, expressamente, a ação rescisória do âmbito das causas sumaríssimas
julgadas no Juizado Especial Civil (art. 59).
     Restará, contudo, a possibilidade da ação ordinária de nulidade ( querella nullitatis), quando
configurada a sentença nula ipso iure ou a sentença inexistente.38

1.609. Disposições finais sobre a organização dos Juizados Especiais

     Nas suas "Disposições Finais", a Lei no 9.099 baixou algumas regras importantes sobre a
implantação dos Juizados Especiais, quais sejam:
     a) caberá à lei estadual dispor sobre "o Sistema de Juizados Especiais Civis e Criminais, sua
organização, composição e competência" (art. 93);
     b) para melhor cumprir a missão específica dos Juizados, "os serviços de cartório poderão
ser prestados e as audiências realizadas fora da sede da comarca, em bairros ou cidades a ela
pertencentes, ocupando instalações de prédios públicos, de acordo com audiências previamente
anunciadas" (art. 94);
     c) "os Estados, o Distrito Federal e os Territórios criarão e instalarão os Juizados Especiais no
prazo de seis meses", a contar da vigência da Lei no 9.099, de 30.11.1995 (publicada no DO de
27.09.1995, com vacatio legis de 60 dias).


Fluxograma no 99
Nota: A instrução no Juizado Especial pode ser presidida indiferentemente pelo juiz leigo e pelo
juiz togado (art. 37).
1    " Acesso à justiça, longe de confundir-se com acesso ao judiciário, significa algo mais
    profundo; pois importa no acesso ao justo processo, como conjunto de garantias capaz de
    transformar o mero procedimento em um processo tal, que viabilize, concreta e
    efetivamente, a tutela jurisdicional" (GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos constitucionais
    dos juizados de pequenas causas, in Kazuo Watanabe ­ coordenação ­ Juizado Especial de
    Pequenas Causas, São Paulo, Ed. RT, 1985, p. 9).
2    CAPPELLETTI, Mauro. "Problemas de reforma do processo civil nas sociedades
    contemporâneas", in Ada Pellegrini Grinover e outros, O Processo Civil Contemporâneo,
    Curitiba, Ed. Juruá, 1994, p. 15.
3    CAPPELLETTI. Op. cit., p. 16.
4    "O objetivo perseguido, em suma, é o de canalizar para o Judiciário todos os conflitos de
    interesse, mesmo os de pequena expressão, uma vez que é aí o locus próprio para sua
    solução. A estratégia fundamental para o atingimento dessa meta está na facilitação do
    acesso à Justiça. Essa é a ideia-chave do Juizado Especial de Pequenas Causas"
    (WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 4).
5    "A conciliação pode propiciar um resultado mais amplo que a solução autoritativa dos
    conflitos, pois pode levar os conflitantes à pacificação, removendo de vez as causas das
    demandas. E é uma alternativa inovadora que procura reverter a excessiva profissionalização
    da justiça, o que certamente permitirá reduzir a burocratização acentuada de toda a máquina
    judiciária. Além disso, é uma solução menos custosa para o Estado" (WATANABE, Kazuo.
    Op. cit., p. 7).
6    "Há identidade entre os `juizados de pequenas causas', referidos no art. 24, X, e os `juizados
    especiais' para causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
    ofensivo", previstos no art. 98, I, da CF de 1988" (Edson Ribas Malachini, "A Constituição
    Federal e a Legislação Concorrente dos Estados e do Distrito Federal em Matéria de
    Procedimentos", in Ada Pellegrini Grinover e outros, O Processo Civil Contemporâneo, cit.,
    p. 154).
7    Não se trata de "mera formulação de um novo tipo de procedimento, e sim de um conjunto
    de inovações, que vão desde nova filosofia e estratégia no tratamento dos conflitos de
    interesses até técnicas de abreviação e simplificação procedimental" (WATANABE, Kazuo.
    "Filosofia e características básicas do juizado especial de pequenas causas", in Juizado
    Especial de Pequenas Causas, coordenação de K. Watanabe, São Paulo, Ed. RT, 1985, p. 1).
8    "O juizado especial de pequenas causas representa acesso à Justiça, isto é, adequação dos
    anseios da população a uma Justiça rápida, sem custas e sem formalismo, a fim de se evitar
    a contenção de litigiosidade e a violência, capazes de induzir à justiça de mão própria, à
    barbárie, em suma, ao ocaso do direito" (Caetano Lagrastta Neto, Juizado especial de
    pequenas causas e Direito Processual Civil Comparado, in WATANABE, Kazuo ­
    coordenador, Juizado Especial de Pequenas Causas, São Paulo, Ed. RT, 1985, p. 96).
9    "A Lei no 9.099/95 não trata apenas de um novo procedimento; transcende essa barreira e,
    ancorando-se no art. 98, inc. I, da Constituição Federal, dispõe sobre um novo processo e um
     novo rito diferenciado. Em outros termos, não é apenas um procedimento sumaríssimo, é
     também muito mais, um processo especialíssimo" (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias.
     Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, São Paulo, Ed. RT, 1995, p. 32).
10   No sentido de dinamizar os Juizados Especiais, a Lei 12.726 de 16.10.2012 (DOU 17.10.2012)
     acrescentou ao art. 95 da Lei 9.099/1995 um parágrafo único com a seguinte disposição: "No
     prazo de 6 (seis) meses, contado da publicação desta Lei, serão criados e instalados os
     Juizados Especiais Itinerantes, que deverão dirimir, prioritariamente, os conflitos existentes
     nas áreas rurais ou nos locais de menor concentração populacional." (NR)
11   "Os juizados brasileiros de Pequenas Causas não refletem a temida `justiça de segunda
     classe', mas representam um notável instrumento de acesso à justiça. E, com isto, tem a
     Nação, no momento exato em que caminha em direção à plenitude democrática pela
     participação, um instrumento de democratização e de participação na administração da
     justiça. E mais: um instrumento de paz, de abrir caminhos para a grande transformação que
     todo o sistema processual e judicial demanda, para que se efetive a promessa de igual acesso
     de todos à justiça" (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 22).
12   CHIOVENDA. Instituições de Direito Processual Civil, 3. ed., trad. de J. Guimarães
     Menegale, São Paulo, Saraiva, 1969, vol. III, § 52, pp. 50-55.
13   "Evitar o culto das formas, como se constituíssem fim em si mesmas, e ater-se a critérios
     racionais nas exigências legais das formas, representa manifestação do princípio da
     instrumentalidade das formas" (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 15).
14   DINAMARCO, Cândido R. Manual das Pequenas Causas, São Paulo, Ed. RT, 1986, no 47, p.
     52.
15   Idem, op. cit., loc. cit.
16   CAPPELLETTI. Op. cit., p. 20.
17   Op. cit., p. 21.
18   Op. cit., loc. cit.
19   "Mudar a mentalidade dos julgadores representa uma adaptação aos critérios norteadores da
     conciliação, missão bem definida através das palavras de Eckhoff: `Não consiste em procurar
     a conciliação das partes, mas em buscar uma solução que esteja de acordo com o melhor
     direito'; por sua vez, `o mediador deve, de preferência, ir mais além, observando as
     consequências das várias soluções possíveis, convencer as partes a que aceitem alguma'"
     (Caetano Lagrasta Neto, op. cit., p. 99).
20   DINAMARCO. Cândido R. Op. cit., no 3, p. 5.
21   STJ, 3a T., MC 15.465/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 28.04.2009, DJe 03.09.2009.
22   É indiscutível, para o STJ, o caráter facultativo, para o autor, da jurisdição exercida pelos
     Juizados Especiais (STJ, 4a T., REsp no 222.004/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, ac.
     21.03.2000, DJU de 05.05.06.2000, p. 169; STJ, 4a T., REsp no 242.483/SC, Rel. Min. Sálvio
     de Figueiredo, ac. 15.02.2000, DJU de 03.04.2000, p. 158; STJ, 2a S., CC no 90.218, Rel. Min.
     Ari Pargendler, ac. 14.11.2007, p. 169). Aliás, o caráter optativo do procedimento a cargo dos
     Juizados Especiais está, claramente, enunciado pelo § 3o do art. 3o da Lei no 9.099/1995.
23   "Competência. Ação reparatória de dano causado em acidente de veículos. Vara cível e
     juizado especial cível. Art. 3o, inc. II, da Lei no 9.099, de 26.09.95. Ao autor é facultada a
     opção entre, de um lado, ajuizar a sua demanda no juizado especial, desfrutando de uma via
     rápida, econômica e desburocratizada, ou, de outro, no juízo comum, utilizando, então, o
     procedimento sumário" (STJ, 4a T., REsp. 146.189/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, ac.
     24.03.1998, DJU 29.06.1998, p. 196). Na jurisprudência do STJ não tem prevalecido o
     critério que adotamos para a competência dos Juizados Especiais, para as causas enumeradas
     no art. 275, II, do CPC, isto é, para aquelas em que a definição do procedimento sumário se
     faz em razão da matéria. Porque os incisos II e III do art. 3o da Lei no 9.099/1995, ao
     contrário do que se passa com os incisos I e IV, não se reportam ao valor da causa, mas
     apenas à matéria da demanda, tem decidido o STJ que, nas duas primeiras situações, os
     Juizados Especiais têm competência "independentemente do valor". Vale dizer que, para as
     ações sumárias do art. 275, II, do CPC, e para as ações de despejo para uso próprio, mesmo
     envolvendo valores acima de 40 salários mínimos, permite-se o normal processamento
     perante os Juizados Especiais (STJ, 3a T., MC no 15.465/SC Rel. Min. Nancy Andrighi, ac.
     28.04.2009, DJe de 03.09.2009).
24   De acordo com o enunciado no 4-FPJC, "nos Juizados Especiais só se admite a ação de
     despejo prevista no art. 47, inc. III, da Lei 8.245/91, ou seja, ação de despejo, para uso
     próprio, de imóvel residencial" (Theotônio Negrão et al., Código de Processo Civil e
     Legislação Processual em Vigor, 43a ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1.577, nota 8-b ao art.
     3o da Lei no 9.099). Nesse sentido: 2o TACivSP, Ag. In. no 459.793-00/7, Rel. Juiz Pereira
     Calças, ac. 23.04.1996, RF 343/381; 2o TACivSP, 10a Câm., Ag. In. no 459.474-00/5, Rel. Juiz
     Euclides de Oliveira, ac. 21.05.1996, RT 732/305.
25   A Súmula no 348 foi revogada pelo STJ e substituída pela Súmula no 428/STJ, em face de
     posicionamento diverso do STF.
26   STF, Pleno, RE 590.409, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ac. 26.08.2009, DJe 29.10.2009.
27   Temas de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 50.
28   FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 86.
29   DINAMARCO, Cândido R. Op. cit., no 4, pp. 7-8.
30   TST, 1a T., RR 207.117/95.3-18a R., ac. 02.04.1997, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU
     18.08.1997, p. 35.892.
31   FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários, cit., p. 165.
32   "Não cabe recurso especial de decisão proferida por Colégio Recursal de Juizado de
     Pequenas Causas, que não é Tribunal" (STJ, 2a Seção, Ag.Rg. na Recl. 214-4/SP, Rel. Min.
     Dias Trindade, ac. de 09.02.1994, DJU de 28.03.1994, p. 6.287). "Os conselhos ou câmaras
     recursais daqueles juizados não se inserem na previsão do art. 105, III, da Constituição, que
     se refere a causas decididas por Tribunais Regionais Federais ou Tribunais dos Estados, do
     Distrito Federal e Territórios. Inadmissível recurso especial de suas decisões" (STJ, 3a T.,
     REsp. 48.136-8/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 02.08.1994, DJU de 22.08.1994. No
     mesmo sentido: 4a T., REsp. 23.866-7/SC, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 12.04.1993, DJU
     de 25.10.1993, p. 22.498; REsp. 38.603-9/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de 11.10.1993,
     DJU de 29.11.1993, p. 25.891-2; REsp. 21.664-7-MS, Rel. Min. Fontes de Alencar, ac. de
     15.12.1992, DJU de 17.05.1993, p. 9.340; STJ, REsp. 80.199/SP, Rel. Min. Ruy Rosado, ac. de
     12.02.96, in DJU de 25.03.96, p. 8.586).
33   "Firmou-se orientação, no Supremo Tribunal Federal, diante do texto do art. 102, III, da
     Constituição de 1988, que, em princípio, cabe recurso extraordinário de decisões, em
     instância única, desde que, nelas, se discuta questão constitucional, inclusive, em se tratando
     de Juizados de Pequenas Causas" (STF ­ Pleno, Recl. 460-1/GO, Rel. Min. Néri da Silveira,
     ac. de 29.06.1994, DJU de 09.12.1994, p. 34.081). "Sendo plenamente cabível a interposição
     do recurso extraordinário das decisões colegiadas de primeiro grau que, em processo
     instaurado perante o Juizado Especial de Pequenas Causas, resolvem controvérsia de índole
     constitucional, não se revela possível à instância a quo, sob pena de usurpação da
     competência do STF, obstar o trânsito de agravo de instrumento que objetive o
     processamento do apelo extremo denegado na origem" (STF ­ Pleno, Recl. 471-6/SP, Rel.
     Min. Celso de Mello, ac. de 16.11.1994, DJU de 19.12.1994, p. 35.180. No mesmo sentido:
     Recl. 459-7/GO, Rel. Min. Celso de Mello, ac. de 01.02.1994, in RF 328/137; STF, Ag. em AI
     148.697-1/RS, Rel. Min. Celso de Mello, ac. de 15.09.95, in DJU de 20.10.95, p. 35.265).
     Finalmente a jurisprudência do STF foi sumulada: "É cabível recurso extraordinário contra
     decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de
     juizado especial cível e criminal" (Súmula no 640).
34   STJ, Corte Especial, RMS 17.524/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 02.08.2006, DJU
     11.09.2006, p. 211. Consta do mesmo acórdão a ressalva de que "o entendimento de que é
     cabível a impetração de mandado de segurança nas hipóteses de controle sobre a
     competência dos juizados especiais não altera o entendimento anterior deste Tribunal, que
     veda a utilização do writ para o controle do mérito das decisões desses juizados".
35   STF, Pleno, EDcl no RE 571.572-8/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 26.08.2009, DJe ,
     27.11.2009; STJ, Resolução no 12, de 14.12.2009.
36   Na execução de sentença pronunciada no próprio Juizado Especial prevalece sua
     competência mesmo quando o valor in executivis ultrapasse o teto do art. 3o, I, da Lei no
     9.099/1995 (STJ, 3a T., AgRg no RMS no 32.032/BA, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac.
     14.09.2010, DJe de 23.09.2010; STJ, 4a T., REsp no 691.785, Rel. Min. Raul Araújo, ac.
     07.10.2010, DJe de 20.10.2010).
37   O valor da causa, para efeito da competência do Juizado Especial, compreende a soma do
     principal atualizado à data da propositura da ação, mais juros de mora, sem computarem-se
     honorários advocatícios, já que estes não cabem em primeiro grau (NEGRÃO, Theotônio et
     al. Op. cit., p. 1.576, nota 5 ao art. 3o da Lei no 9.099/1995).
38   Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, no 623, pp.
     652 e segs. Admitindo a ação anulatória do art. 486 do CPC em relação à sentença dos
     Juizados Especiais: TRF 4a Região, 1a S., Ccomp no 2007.04.00.016844-6/RS, Rel. Joel Ilan
     Paciornik, ac. 06.12.2007, RT 870/430.
                                         Capítulo LXXXIV
                                 O JUIZADO ESPECIAL FEDERAL

                     § 252. AS PEQUENAS CAUSAS NA JUSTIÇA FEDERAL


      Sumário: 1.610. A instituição do Juizado Especial Federal. 1.611. Disciplina legal.
      1.612. Princípios informativos. 1.613. Competência absoluta. 1.613-a. Conflito de
      competência.




1.610. A instituição do Juizado Especial Federal

     Os juizados especiais, segundo a Constituição de 1988, e nos termos da Lei no 9.099, de
26.09.1995, deveriam existir apenas no âmbito da Justiça dos Estados e do Distrito Federal. Pela
Emenda no 22, de 18.03.1999, que alterou o art. 98 da Constituição, foi autorizada sua instituição
também na Justiça Federal. Coube à Lei no 10.259, de 12.07.2001, disciplinar a implantação
desse novo juizado sumaríssimo.
     Diversamente do que se passa nas Justiças Estaduais, o Juizado Especial Federal funcionará
apenas com um juiz togado, não podendo este contar com auxílio de juízes leigos. Com isso,
corre-se o risco de reduzir-se a simples vara ou, o que é pior, a mero rito especializado dentro da
Justiça encarregada das causas da União.1

1.611. Disciplina legal

     Rege-se o Juizado Especial Federal especificamente pela Lei no 10.259, de 12.07.2001.
Aplicam-se-lhe, também, as disposições da Lei no 9.099, de 26.09.1995, mas apenas
subsidiariamente. É o que prevê o art. 1o da Lei no 10.259: "São instituídos os Juizados Especiais
Cíveis e Criminais da Justiça Federal aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o
disposto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995".

1.612. Princípios informativos

     Aplicam-se, pela regra da subsidiariedade, aos Juizados Especiais Federais, os princípios
preconizados pela Lei no 9.099/95, quais sejam: a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a
economia processual e a celeridade.
     Graças à oralidade , é de admitir-se a apresentação oral do pedido e da defesa, tal como se
prevê nos arts. 14 e 30 da Lei no 9.099/95, não havendo possibilidade de recurso contra as
decisões interlocutórias, em regra.
     Segundo o princípio da simplicidade , o feito deve fluir sem ensejar incidentes processuais,
como as intervenções de terceiros, o que, todavia, não impede o cabimento das exceções
processuais (suspeição ou impedimento do juiz).
     A informalidade dispensa solenidades para os atos processuais, que poderão ser praticados
pela própria parte, sem a obrigatoriedade da intervenção técnica do advogado.
     O princípio da celeridade impõe a preocupação com o término do feito no menor tempo
possível, sem prejuízo, é claro, da defesa e contraditório, mas sempre levando em conta a
urgência natural no atendimento dos hipossuficientes que dependem do socorro da Previdência
Social que se servirão do Juizado Especial para pleitear verbas alimentares.
     A solução conciliatória insere-se na tutela alternativa que os princípios informativos dos
Juizados especiais inspiram.
     Quanto à economia processual, o processo deve ser gratuito e resumir-se aos atos
processuais indispensáveis ao atingimento de sua finalidade, buscando o juiz evitar nulidade,
sempre que puder contorná-las e supri-las, sem prejuízo para o contraditório.

1.613. Competência absoluta

      Ao contrário do que se passa com os juizados especiais estaduais, havendo na Justiça Federal
vara do Juizado Especial, o autor não terá opção de escolher entre ela e as varas comuns.
      Tal como prevê o § 3 o do art. 3o da Lei no 10.259/2001, no foro em que se encontrar
instalada vara do Juizado Especial Federal, sua competência será absoluta. Se se distribuir,
portanto, a outra vara ação que corresponda à competência do Juizado Especial, caberá ao titular
declinar dela ex officio, e a parte poderá pleitear o deslocamento, a qualquer tempo, sem
necessidade de formalizar exceção de incompetência.

1.613-a. Conflito de competência

     O conflito de competência entre Juizados Especiais e os juízos comuns de início gerou
dúvidas e divergências quanto ao tribunal que o deveria solucionar. É que tais juizados, no plano
recursal, não se sujeitam à supervisão hierárquica dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais
Regionais Federais.
     Submetida, porém, a questão ao Supremo Tribunal Federal, o seu pronunciamento final e
definitivo, tomado à luz da Constituição foi no sentido de que os juízes de primeira instância, tal
como aqueles que integram os Juizados Especiais, estão vinculados ao respectivo Tribunal
Regional Federal, ao qual cabe dirimir os conflitos de competência que surjam entre eles.2
                                  § 253. ÓRGÃO JUDICANTE


      Sumário: 1.614. Composição do órgão judicante. 1.615. Sessão de conciliação.
      1.616. Competência. 1.617. Causas de competência dos Juizados Especiais Federais.




1.614. Composição do órgão judicante

     O juizado especial federal consistirá numa vara especializada dentro da Justiça Federal (Lei
no 10.259, art. 3o, § 3o). Não há previsão de uma estrutura separada para os juizados da espécie,
em que pudessem atuar, por exemplo, juízes leigos e arbitradores, ao contrário do que se passa
na Justiça dos Estados.
     Devem existir, porém, conciliadores, que serão designados pelo juiz presidente do Juizado
pelo período de dois anos, com possibilidade de recondução (Lei no 10.259, art. 18). Trata-se de
função gratuita, com as mesmas características do jurado, na justiça criminal.

1.615. Sessão de conciliação

     Cabe à Secretaria do Juizado designar, logo após o registro do feito, a sessão de conciliação,
a realizar-se no prazo de quinze dias (art. 16, da Lei no 9.099/95). O réu deverá ser citado, mas
seu comparecimento espontâneo supre a falta da citação (art. 18, § 3o, idem).

1.616. Competência

     A ação de que cuida a Lei no 10.259 será proposta no juizado especial federal sediado no
local onde o réu tiver seu domicílio ou residência. Se ali não houver tal juizado, a competência,
conforme o art. 20 da referida Lei, será daquele que se achar mais próximo:
     I ­ do domicílio do réu ou do local onde este exerça suas atividades profissionais ou
econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;
     II ­ do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita;
     III ­ do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação do dano de
qualquer natureza; podendo, em qualquer hipótese, ser proposta no foro previsto no inciso I (art.
20 da Lei no 10.259 c/c art. 4o da Lei no 9.099).
     Entre os diversos foros previstos não há preferência segundo a gradação legal. O autor
poderá livremente optar por qualquer um deles, segundo suas próprias conveniências. Dentro do
foro federal, todavia, a competência da vara do juizado especial é absoluta (Lei no 10.259, art.
3o, § 3o). Não cabe à parte optar entre o juízo comum e o juizado especial.

1.617. Causas de competência dos Juizados Especiais Federais

     Ao juizado especial federal, nos termos da Lei no 10.259, art. 3o, caput, compete
"processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta
salários mínimos, bem como executar suas sentenças".
     Acham-se, porém, excluídas dos juizados especiais, pelo § 1o do mesmo dispositivo legal, as
seguintes causas:
     I ­ as referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, ou seja:
     a) causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa
domiciliada ou residente no País (II);
     b) causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo
internacional (III);
     c) causas relativas aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves (IX);
     II ­ as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação,
populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa, e as demandas sobre direitos ou
interesses homogêneos (art. 3o, § 1o, I);
     III ­ as ações sobre imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais (art. 3o, §
1o, II);
     IV ­ as ações para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de
natureza previdenciária e o de lançamento fiscal (art. 3o, § 1o, III);
     V ­ as ações que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a
servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares (art. 3o, § 1o, IV).
     Na realidade, o maior volume de causas atribuídas aos juizados especiais federais se
concentrará, sem dúvida, no campo previdenciário e tributário.
                                          § 254. PARTES


      Sumário: 1.618. Legitimação. 1.619. Intervenção de terceiros e litisconsórcio. 1.620.
      Ministério Público. 1.621. Jus postulandi e representação das partes.




1.618. Legitimação

     Segundo o art. 6o da Lei no 10.259, podem figurar como parte ativa no juizado especial
federal pessoas físicas e as microempresas, bem como as empresas de pequeno porte, tal como
definidas na Lei no 9.317, de 05.12.1996.
     Como rés podem ser demandadas a União e as autarquias, fundações e empresas públicas
federais. Todas estas pessoas jurídicas apenas se legitimam passivamente, de sorte que não se
lhes permite atuarem como autoras no juizado especial federal.
     Por aplicação subsidiária da Lei no 9.099/95, art. 8o, caput, não podem ser partes no juizado
especial federal, quer como autor, quer como réu, o incapaz, o preso, a massa falida e o
insolvente civil.

1.619. Intervenção de terceiros e litisconsórcio

      Quanto à intervenção de terceiro, à assistência e ao litisconsórcio, também é de observar-se
a sistemática da Lei no 9.099/95, art. 10, ou seja, somente o litisconsórcio se apresenta possível no
juizado especial federal.

1.620. Ministério Público

     A Lei no 10.259 não prevê a intervenção do Ministério Público nas causas processadas no
Juizado Especial Federal, a não ser na fase de uniformização de interpretação de lei federal (art.
14, § 7o).

1.621. Jus postulandi e representação das partes

     A presença das partes em juízo, nos juizados especiais federais, independe de representação
por advogado. O jus postulandi é conferido diretamente aos litigantes. Todavia, faculta-se-lhes a
designação, por escrito, de preposto, ou seja, de representante para a causa, advogado ou não
(Lei no 10.259, art. 10).
      A delegação em tela é possível tanto para o autor como para o réu, seja este pessoa jurídica
ou firma individual.3
      O representante tem amplos poderes, inclusive para contestar a ação, prestar depoimento
pessoal, fazer acordo e atuar em todas as fases do processo. São poderes derivados da lei, que,
por isso, independem de explicitação no documento de credenciamento (Lei no 10.259, art. 10,
parágrafo único).
      Os mesmos poderes são reconhecidos aos representantes judiciais das pessoas jurídicas de
direito público, que, assim, podem transigir e desistir nos feitos do Juizado Especial Federal. O
credenciamento de representante para a União, autarquias e empresas públicas acha-se regulado
pelo Decreto no 4.250, de 27.05.2002.
                       § 255. ATOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTO


      Sumário: 1.622. Princípios. 1.623. Atos de comunicação processual. 1.624. Uso de
      meios eletrônicos. 1.625. Prazos. 1.626. Petição inicial. 1.627. Resposta. 1.628.
      Exceções. 1.629. Sessão de conciliação. 1.630. Instrução probatória. 1.631. A
      sentença e as máximas de experiência. 1.632. Reexame necessário.




1.622. Princípios

    A prática dos atos processuais e a definição do próprio procedimento regem-se, como já se
acentuou, pelos mesmos princípios estabelecidos pela Lei no 9.099/95, que se aplica
complementarmente ao Juizado Especial Federal, nos termos do art. 1o da Lei no 10.259/01.
    São esses princípios: o da oralidade, o da simplicidade, o da informalidade, o da economia
processual e o da celeridade. Já foram analisados nos nos 1.575, 1.576, 1.577 e 1.612.

1.623. Atos de comunicação processual

      As citações e intimações da União, no processo do Juizado Especial Federal, serão feitas nas
pessoas indicadas pelos arts. 35 a 38 da Lei Complementar no 73, de 10.02.1993 (Lei no 10.259,
art. 7o).
      As autarquias, fundações e empresas públicas serão citadas na pessoa do representante legal
máximo da entidade, no local onde proposta a demanda, se ali existir escritório ou representação.
Não havendo órgão local, a citação dar-se-á na sede da entidade (Lei no 10.259, art. 7o,
parágrafo único).
      Não se aplica aos juizados da espécie a citação por edital.4
      O comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou a nulidade da citação pessoal (Lei no
9.099/95, art. 18, § 3o; CPC, art. 214, § 1o).
      A sentença, quando publicada na audiência, reputa-se intimada no próprio ato, mesmo que a
parte não esteja presente, mas tenha sido intimada para a sessão. Proferida fora da audiência, as
partes serão intimadas pelo Correio, por meio de correspondência com "aviso de recebimento
por mão própria" (Lei no 10.259, art. 8o).
      Os outros atos processuais serão intimados às partes ou seus representantes, pessoalmente ou
por via postal, sem que se imponha o registro para "entrega em mão própria" (Lei no 10.259/01,
art. 8o, § 1o).
1.624. Uso de meios eletrônicos

     A Lei no 10.259, art. 8o, § 2o, autoriza intimações e petições por meio eletrônico. Não se
estendeu a medida, porém, à citação que, desta maneira, terá de aperfeiçoar-se pessoalmente.

1.625. Prazos

      As pessoas jurídicas de direito público não desfrutam, no juizado especial federal, de prazos
privilegiados, nem mesmo para recorrer. Ambas as partes desfrutarão dos mesmos prazos (Lei
no 10.259, art. 9o).

1.626. Petição inicial

      Aplicam-se aos juizados especiais federais as regras da Lei no 9.099 relativas à petição
inicial, ou seja: do pedido constarão, "de forma simples e em linguagem acessível": I ­ o nome,
a qualificação e o endereço das partes; II ­ os fatos e os fundamentos, de forma sucinta; e III ­ o
objeto e seu valor.
      Para facilitar o acesso da parte, as secretarias dos juizados deverão adotar o sistema de
fichas ou formulários, como prevê o § 3o do art. 14 da Lei no 9.099/95, com indicações e
recomendações que orientem a formulação do pleito.
      Não se pode, também, descartar a apresentação de pedido oral, que a secretaria do juizado
reduzirá a escrito, preenchendo fichas ou formulários em seu poder, como prevê a Lei no
9.099/95, no dispositivo já invocado.
      A cumulação de pedidos é permitida, desde que haja conexão entre eles.5

1.627. Resposta

      O réu, no juizado especial, se defende normalmente por meio de contestação, que tal como
se dá com a petição inicial pode ser formulada por escrito ou oralmente. A falta de contestação
produz a revelia, cujo efeito imediato é reputarem-se verdadeiros os fatos alegados no pedido
inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do juiz (Lei no 9.099/95, art. 20).
      A revelia tanto ocorre quando o réu não comparece à audiência como quando,
comparecendo, não se defende.
      Ao contestar a ação, o réu, no juizado especial, pode formular pedido contraposto, segundo a
regra do art. 17, parágrafo único, da Lei no 9.099/95, que se aplica, também, ao juizado especial
federal (v., retro, no 1.599).

1.628. Exceções

    Os juízes que servem no juizado especial federal, em 1o e 2o graus, sujeitam-se, nos termos
do Código de Processo Civil, às exceções de impedimento e suspeição, cujo processamento se
dará segundo as regras do competente Tribunal Regional Federal (cf. Resolução no 10, do TRF-
1a Região, art. 62).
1.629. Sessão de conciliação

     A citação nas causas do juizado é feita no sentido de convocar o réu para comparecer à
sessão de conciliação, pois o procedimento é inspirado no princípio da oralidade.
     Compete à Secretaria do juizado designar a sessão de conciliação, cuja realização deverá
dar-se no prazo de quinze dias (Lei no 9.099, art. 16).
     Cabe ao conciliador a condução da audiência de conciliação, sob a supervisão do Juiz (Lei
no 12.153, de 22.12.2009, arts. 16 e 26).
     Não se obtendo a conciliação, designar-se-á a audiência de instrução e julgamento, se
houver provas orais a produzir. Nada impede que se designe, desde logo, uma só audiência para a
conciliação e a instrução.
     A defesa do réu é de se produzir na sessão de conciliação se esta se frustrar.

1.630. Instrução probatória

      Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são
utilizáveis no juizado especial (Lei no 9.099/95, art. 32).
      As provas documentais em poder da entidade pública demandada deverão ser fornecidas ao
Juizado, até a instalação da audiência de instrução e julgamento (Lei no 10.259, art. 11).
      As perícias devem ser realizadas de forma sumária. O juiz nomeará pessoa habilitada que
apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das
partes (Lei no 10.259, art. 12).
      Apenas nas ações previdenciárias e relativas à assistência social, as partes participam da
perícia, apresentando quesitos e indicando assistentes (Lei no 10.259, art. 12, § 2o).
      Não estão as partes impedidas de produzir parecer técnico, obtido extrajudicialmente. Os
honorários do técnico nomeado pelo juiz são antecipados à conta de verba orçamentária do
Tribunal e, quando vencida na causa a entidade pública, seu valor será incluído na ordem de
pagamento a ser feita em favor do Tribunal (art. 12, § 1o, Lei no 10.259).
      As provas orais são colhidas ordinariamente pelo juiz durante a audiência de instrução e
julgamento. Pode, no entanto, o conciliador, "para fins de encaminhamento da composição
amigável, ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fáticos da controvérsia" (art. 16, § 1o,
da Lei no 12.153, de 22.12.2009). Nesse caso, o juiz titular, quando da audiência de instrução,
poderá valer-se dos dados coligidos pelo conciliador para "dispensar novos depoimentos, se
entender suficientes para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e
não houver impugnação das partes" (art. 16, § 2o, da Lei no 12.153/2009).

1.631. A sentença e as máximas de experiência

     Segundo dispõe o art. 5o da Lei no 9.099/95, que se aplica tanto ao Juizado Especial Cível
como ao Federal, o juiz, ao examinar as provas para fundamentar a sentença, dará especial valor
às "regras de experiência comum ou técnica".
     As regras de experiência não se referem a normas de conduta que possam preencher
lacunas do ordenamento jurídico. Referem-se apenas e tão somente a critérios de avaliação das
provas, que se prestam a tratá-las de forma padronizada, segundo juízos práticos ao alcance de
qualquer pessoa, e não apenas de juristas. Correspondem ao procedimento usual nas
circunstâncias em que se passaram os fatos debatidos nos autos.
     As regras de experiência comum surgem por meio da observação do que comumente
acontece. Fazendo parte da cultura normal do juiz, "são por este livremente aplicadas,
independentemente de prova".6 O juiz, em suma, "se vale das regras de experiência comum,
livremente, para a apreciação e avaliar as provas trazidas ao processo pelos meios regulares, a
fim de decidir quanto àquilo que lhe pareça a verdade.7
     As regras de experiência técnica não são do domínio comum, por isso são, em princípio,
exploradas no processo por meio de concurso de peritos. O juiz não está autorizado a substituir o
perito porque a prova técnica, como qualquer outra, se submete a um procedimento necessário,
em que se assegura a participação de ambas as partes, em contraditório. Se o juiz faz, por
iniciativa própria, um exame técnico ao proferir a sentença, as partes terão sofrido surpresa e
prejuízo no debate processual.
     O emprego de regras de experiência técnica, portanto, só se permite quando a vulgarização
do critério caia no domínio comum, como, por exemplo, a de que determinado produto é tóxico
ou de que uma enfermidade acarreta certos efeitos sobre o organismo da pessoa.

1.632. Reexame necessário

     O reexame necessário, ou remessa ex officio, que o CPC prevê nos casos de sentença
contrária à Fazenda Pública não se aplica aos processos do juizado especial federal (Lei no
10.259, art. 13).
                                  § 256. SISTEMA RECURSAL


      Sumário: 1.633. Recursos no Juizado Especial. 1.634. Recurso especial e recurso
      extraordinário. 1.635. Incidente de uniformização de jurisprudência.




1.633. Recursos no Juizado Especial

     No juizado especial cível ou federal não há recurso para os tribunais que formam as
instâncias superiores da justiça comum.
     A lei prevê o cabimento apenas do recurso ordinário para um colegiado de juízes de
primeiro grau, integrado por membros do próprio juizado ou de outros juizados da mesma
natureza. O prazo para tal recurso é de dez dias (Lei no 9.099/95, art. 42).
     No caso de concessão de liminar, de medida cautelar, ou de antecipação de tutela, é de
admitir-se agravo para a turma recursal, em face da ressalva contida no art. 5o da Lei no 10.259,
caso em que o recurso se processará segundo as regras do CPC.8 Ainda que não se lhe atribua o
nome de agravo, o recurso contra decisão interlocutória deverá observar o procedimento próprio
do agravo de instrumento, para evitar a paralisação do processo, que seria incompatível com o
princípio informativo da celeridade (Lei no 9.099, art. 2o).
     Quanto às demais decisões interlocutórias, não há recurso. A parte prejudicada deverá
simplesmente protestar, para ressalvar sua impugnação, se for o caso, em preliminar do recurso
ordinário contra a sentença final.
     Os embargos de declaração, obviamente, terão cabimento nos juizados especiais, já que não
se pode aceitar a insanabilidade de sentenças omissas, contraditórias ou obscuras (CPC, art. 535;
Lei no 9.099/art. 48). O prazo é de cinco dias ( idem, art. 49).

1.634. Recurso especial e recurso extraordinário

     Uma vez que o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça somente tem cabimento
contra decisões em única ou última instância, dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais
dos Estados e do Distrito Federal (Constituição, art. 105, III), não é de admitir-se recurso da
espécie em face de julgado das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais.
     Já o mesmo não ocorre com o Recurso Extraordinário, para o Supremo Tribunal Federal,
visto que o permissivo constitucional, in casu, refere-se apenas às causas decididas em única ou
última instância (CF, art. 102, III). É que as ofensas à Constituição não podem ser substraídas à
apreciação da Suprema Corte, qualquer que seja o órgão jurisdicional onde se proferir o
decisório de última instância.
     Por isso, o art. 15 da Lei no 10.259 estatui que, no Juizado Especial Federal, o recurso
extraordinário será processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4o a 9o do seu art. 14, e
no Regimento do Supremo Tribunal Federal.
     No entanto, para tornar-se cabível o extraordinário, é indispensável esgotar-se a via recursal
no âmbito do juizado, ou seja, deve-se interpor, primeiro, o recurso ordinário, a fim de obter-se,
com o respectivo julgamento, a decisão de última instância na esfera local.

1.635. Incidente de uniformização de jurisprudência

      Em relação à Justiça comum, a divergência de interpretação da lei federal enseja recurso
especial, por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça procede à desejada uniformização (CF,
art. 105, III, c ).
      Como no âmbito dos juizados especiais federais, as sentenças se sujeitam a recursos
decididos por Turmas Recursais que, por isso, não desafiam revisão por recurso especial, a Lei
no 10.259 prevê um outro mecanismo processual para contornar o indesejável problema da
ocorrência de interpretações divergentes da Lei Federal entre diferentes Turmas Recursais.
Trata-se do pedido de uniformização de interpretação de lei federal, previsto no art. 14 do referido
diploma legal. Não obstante tenha a lei evitado o uso da palavra recurso, é mesmo de recurso que
se trata na espécie.
      Os órgãos competentes para a uniformização serão as Turmas Conjuntas, isto é, o órgão
formado pelas Turmas Recursais em divergência, dentro da mesma Região (art. 14, § 1o).
      Quando o dissídio se der entre Turmas Recursais de Regiões diferentes, e sempre que se
decidir contra súmula ou jurisprudência do STJ, a uniformização será julgada por Turma de
Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a previdência do Coordenador da
Justiça Federal (§ 2o). A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita por via
eletrônica (videoconferência) (§ 3o).
      Se a Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou
jurisprudência dominante no STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que
discutirá a divergência (§ 4o). Ao relator, nesse caso, será permitido deferir liminar de suspensão
dos processos, quando plausível o direito invocado e presente o risco de dano de difícil reparação
(§ 5o). Se julgado necessário, será ouvido o Ministério Público (§ 7o). Também aqui o meio de
levar a causa ao STJ será, sem dúvida, um recurso.
      Cabe aos Tribunais Regionais Federais regulamentar, em seu âmbito, a composição dos
órgãos e os procedimentos a serem adotados nos julgamentos de uniformização (§ 10). No
âmbito do Superior Tribunal de Justiça a matéria está disciplinada, na parte que lhe toca, por
meio do Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados
Especiais Federais (Resolução no 390, de 17.09.2004 do Conselho da Justiça Federal).
      O prazo para formulação do pedido de uniformização foi fixado em 10 (dez) dias, "a contar
da decisão recorrida", devendo a petição ser instruída com cópia dos julgados divergentes e
conter a "análise precisa do pedido". O processamento ocorrerá nos próprios autos em que se
proferiu o decisório impugnado (Resolução no 390/2004 do CJF, art. 6.o, § 1o).9
                        § 257. EXECUÇÃO E MEDIDAS PREVENTIVAS


      Sumário: 1.636. Execução. 1.637. Medidas cautelares. 1.638. Antecipação de tutela.




1.636. Execução

     A execução das sentenças proferidas em feitos tramitados perante o Juizado Especial
Federal civil será de sua competência (Lei no 10.259, art. 3o).
     Embora não haja dispositivo expresso na Lei no 10.259, é de admitir-se, também, como
integrantes da competência do Juizado Especial Federal a execução de títulos extrajudiciais
contra a Fazenda Pública Federal, desde que se respeite o limite de sessenta salários mínimos.10
     Observar-se-á, nesta última hipótese, o procedimento do art. 730 do CPC. A executada será
citada para opor embargos e, não o fazendo, o juiz requisitará o pagamento na forma do art. 17.
Não há que se pensar em duplo grau necessário na espécie, mesmo porque esse instituto foi
legalmente excluído do âmbito do juizado especial (Lei no 10.259, art. 13).
     Por outro lado, a execução das sentenças que imponham cumprimento de obrigação de
fazer, não fazer ou entrega de coisa certa terá natureza mandamental. Não há, pois, necessidade
de actio iudicati. O juiz oficiará à autoridade citada para a causa, com cópia da sentença ou do
acórdão, ordenando o respectivo cumprimento (Lei no 10.259, art. 16).
     Nas condenações de obrigação de pagar quantia certa, o pagamento será efetuado mediante
requisição judicial, dentro de sessenta dias, mediante depósito em favor do credor da agência
mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de
precatório (Lei no 10.259, art. 17).
     Desatendida a requisição, o juiz determinará o sequestro do numerário suficiente ao
cumprimento da condenação ( idem, § 2o).

1.637. Medidas cautelares

     No juizado federal, a Lei no 10.259 atribui ao juiz poder de determinar, de ofício ou a
requerimento da parte, medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil
reparação (art. 4o).
     A iniciativa do juiz, na espécie, é maior do que a prevista no Código de Processo Civil, onde
somente em casos excepcionais e expressos a medida cautelar se decreta de ofício (CPC, art.
797). O magistrado, na condução da causa no juizado especial federal, sempre terá a faculdade
de ordenar medidas cautelares necessárias, mesmo sem requerimento da parte, como se deduz
do art. 4o da Lei no 10.259.
     Quando pleiteada pela parte, o deferimento da cautelar não é simples faculdade do juiz.
Desde que presentes os requisitos legais, a medida integra direito subjetivo do requerente, a que o
juiz não poderá deixar de atender, sob pena de denegação de justiça.

1.638. Antecipação de tutela

    Como observa Carreira Alvim, embora silente a Lei no 10.259 (e também a Lei no 9.099),
não há incompatibilidade entre o procedimento sumaríssimo dos juizados especiais e o instituto da
antecipação de tutela, previsto nos arts. 273, 461 e 461-A do CPC. Na lição do eminente
processualista, "nos juizados especiais federais, a antecipação de tutela em sentido amplo é mais
necessária, aliás, do que nos juizados estaduais, porque a competência dos juizados federais é
absoluta, não tendo a parte a opção de se dirigir à vara federal para obter a tutela liminarmente, o
que não sucede com os juizados estaduais, em que é deixado à parte optar por eles ou pela justiça
comum".11


Fluxograma no 100
1  CARREIRA ALVIM. J. E. Juizados Especiais Federais, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 4.
2  STF, Pleno, RE 590.409, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ac. 26.08.2009, DJe 29.10.2009. O
   STJ, em consonância com a exegese do STF, editou a Súmula no 428, segundo a qual
   "compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado
   especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária". Por conseguinte, a competência
   do STJ, na matéria, somente acorrerá quando os conflitantes se acharem vinculados a
   Tribunais Regionais diferentes. Ver, retro, o item 1.581-a.
3 CARREIRA ALVIM. Juizados Especiais Federais, cit., p. 87.
4 CARREIRA ALVIM. Op. cit., p. 78.
5 CARREIRA ALVIM. Op. cit., p. 162.
6 SANTOS, Moacy r Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, 7a ed., Rio de Janeiro,
   Forense, 1994, v. IV, p. 43.
7 CARREIRA ALVIM. Op. cit., p. 139.
8 CARREIRA ALVIM. Op. cit., pp. 95-96.
9 A regulamentação do incidente de uniformização de jurisprudência do Juizado Especial, no
   âmbito TRF da 1a Região, consta da Resolução/Presi 600-008, de 05.07.2004, com as
   alterações das Resoluções/Presi 600-023 e 600-025, respectivamente de 22.08.2005 e
   30.09.2005.
10 CARREIRA ALVIM. Op. cit., p. 41.
11 CARREIRA ALVIM. Op. cit., p. 61.
                                          Capítulo LXXXV
                       OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA

    § 258. AS PEQUENAS CAUSAS DA FAZENDA PÚBLICA NO ÂMBITO DOS ESTADOS,
                     DISTRITO FEDERAL, TERRITÓRIOS E MUNICÍPIOS


      Sumário: 1.638-a. A instituição dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. 1.638-b.
      Disciplina legal. 1.638-c. Competência absoluta.




1.638-a. A instituição dos Juizados Especiais da Fazenda Pública

      Com base no art. 98, I, da Constituição, a Lei no 12.153, de 22.12.2009, determinou a criação
dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, como órgãos da Justiça Comum e integrantes do
sistema já existente dos Juizados Especiais (art. 1o, caput). Com isso, o sistema dos Juizados
Especiais dos Estados e do Distrito Federal passou a ser formado por (a) Juizados Especiais
Cíveis; (b) Juizados Especiais Criminais e (c) Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 1o,
parágrafo único).
      Antes da Lei no 12.153, já existia, no âmbito da União, o Juizado Especial Federal, instituído
e regulado pela Lei no 10.259, de 12.07.2001, como órgão da Justiça Federal, com competência
para processar, conciliar e julgar causas atribuídas àquela Justiça de valor até sessenta salários
mínimos (art. 3o, caput).
      A Fazenda Pública estadual e municipal, que estava fora do sistema de Juizados Especiais,
passou a nele figurar a partir da Lei no 12.153, de 22.12.2009 ( DOU de 23.12.2009), com
vigência programada para seis meses após sua publicação.
      Diversamente do que ocorre com os Juizados Especiais Federais, onde não atuam os juízes
leigos, os Juizados Especiais da Fazenda Pública instituídos pela Lei no 12.153/2009 funcionam
com o concurso de juízes togados, juízes leigos e conciliadores, tal como os demais órgãos
judicantes que integram o sistema local de Juizados Especiais no âmbito da Justiça dos Estados
(art. 15).

1.638-b. Disciplina legal

     Regem-se os Juizados Especiais da Fazenda Pública especificamente pela Lei no 12.153, de
22.12.2009. Subsidiariamente, aplicam-se também as disposições do Código de Processo Civil, da
Lei no 9.099, de 26.09.1995 (Lei dos Juizados Especiais e Criminais) e da Lei no 10.259, de
12.07.2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), naquilo que, naturalmente, não conflitar com a
disciplina traçada pela lei específica.
     Além disso, prevê a Lei no 12.153 que os Tribunais de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça
e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas
regulamentando os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do
pedido de uniformização de jurisprudência e do recurso extraordinário, em relação aos casos
julgados pelos Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 20).

1.638-c. Competência absoluta

     Não vigora para os Juizados da Fazenda Pública a liberdade de opção das partes entre eles e
a justiça ordinária. "No foro onde estiver instalado o Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua
competência é absoluta" (Lei no 12.153, art. 2o, § 4o).
     A competência absoluta in casu vigora apenas para as causas ajuizadas depois da instalação
do juizado especial, de modo que são vedadas as transferências de demandas aforadas
anteriormente perante as varas da justiça ordinária (art. 24).
     A Lei no 12.153, por outro lado, permite aos Tribunais de Justiça a implantação dos Juizados
Especiais com competência temporariamente menor do que a prevista em seu art. 2o. Essa
limitação, porém, só deverá prevalecer até cinco anos a partir da entrada em vigor da Lei no
12.153. A justificativa para a medida será a "necessidade da organização dos serviços judiciários
e administrativos" (art. 23). Os Juizados Especiais da Fazenda Pública deverão ser instalados
pelos Tribunais de Justiça no prazo de dois anos a contar da vigência da Lei no 12.153 (art. 22).
                                  § 259. ÓRGÃO JUDICANTE


      Sumário: 1.638-d. Composição do órgão judicante. 1.638-e. Competência.




1.638-d. Composição do órgão judicante

      O Juizado Especial da Fazenda Pública será presidido por um juiz togado, auxiliado por
conciliadores e juízes leigos. As respectivas atribuições são as previstas nos arts. 22, 37 e 40 da
Lei no 9.099/1995 (ver, retro, os itens 1.584 a 1.586).
      A designação dos conciliadores e juízes leigos far-se-á na forma da legislação dos Estados e
do Distrito Federal (Lei no 12.153, art. 15), observado o seguinte regime:
      Os conciliadores e juízes leigos são qualificados legalmente como "auxiliares da justiça"
(art. 15, § 1o);
      Os conciliadores não precisam ser, necessariamente advogados, mas deverão, de
preferência, ser recrutados entre bacharéis em direito (§ 1o);
      Os juízes leigos deverão ser advogados com mais de dois anos de experiência (§ 1o, in fine );
Os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia, não em sua plenitude, mas apenas
perante os Juizados Especiais da Fazenda Pública, em todo o território nacional, enquanto no
desempenho de suas funções (§ 2o);
      A condução da audiência de conciliação é feita pelo conciliador, sob supervisão do juiz (art.
16);
      A função do juiz leigo é a prevista na Lei no 9.099/1995 (ver, retro, o item 1.586).

1.638-e. Competência

     Cabe aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, respeitadas as regras gerais definidoras da
competência de foro, "processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos"
(Lei no 12.153, art. 2o, caput).
     Excluem-se, porém, dessa competência, as seguintes causas, nos termos do § 1o daquele
artigo:
     I ­ as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação,
populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou
interesses difusos e coletivos;
     II ­ as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios,
autarquias e fundações públicas a eles vinculadas;
     III ­ as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a
servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.
     Se a pretensão versar sobre obrigações vincendas, "para fins de competência do Juizado
Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá
exceder o valor referido no caput deste artigo", ou seja, 60 (sessenta) salários mínimos (art. 2o, §
2o).
     O Projeto aprovado no Congresso previa que ocorrendo litisconsórcio ativo para o limite de
sessenta salários, determinado pelo caput e pelo § 2o do art. 2o, seria considerado
individualmente por autor (§ 3o). O dispositivo, entretanto, foi objeto de veto presidencial.1
Assim, os pedidos formulados pelos diversos autores consorciados haverão de ser somados e
somente prevalecerá a competência do Juizado Especial se o total não ultrapassar sessenta
salários mínimos.
                                         § 260. PARTES


      Sumário: 1.638-f. Legitimação. 1.638-g. Ministério Público. 1.638-h. Representação
      das partes.




1.638-f. Legitimação

     Conforme dispõe o art. 5o da Lei no 12.153, podem ser partes no Juizado Especial da
Fazenda Pública:
     I ­ como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte,
assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;
     II ­ como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como
autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.
     Sobre a intervenção de terceiros, observar-se-á o art. 10 da Lei no 9.099/1995, ou seja,
apenas o litisconsórcio se apresenta possível no Juizado Especial da Fazenda Pública. Quaisquer
outras figuras interventivas são excluídas.

1.638-g. Ministério Público

     Não há previsão de intervenção do Ministério Público no procedimento dos Juizados
Especiais da Fazenda Pública. Apenas no incidente de Uniformização de Jurisprudência, o
relator, se necessário, ouvirá o Ministério Público, no prazo de cinco dias (art. 19, § 3o).

1.638-h. Representação das partes

     Sobre a representação das partes no Juizado Especial da Fazenda Pública prevalecem, em
princípio, as regras traçadas pelo art. 9o da Lei no 9.099/1995 e pelo art. 10 da Lei no
10.259/2001, quanto aos sujeitos ativos.
     Quanto às pessoas jurídicas demandadas, deverão atuar por meio de seus representantes
judiciais (CPC, art. 12), aos quais se reconhece o poder de conciliar, transigir ou desistir, nos
processos dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da
Federação (Lei no 12.153, art. 8o).
                        § 261. ATOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTO


      Sumário: 1.638-i. Atos de comunicação processual e prazos. 1.638-j. Petição inicial,
      citação e resposta. 1.638-k. Audiência de conciliação. 1.638-l. Instrução probatória.
      1.638-m. Sentença e recurso de ofício. 1.638-n. Tutela de urgência (medidas
      cautelares e antecipatórias).




1.638-i. Atos de comunicação processual e prazos

     As citações e intimações, nos procedimentos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública
realizar-se-ão segundo as regras do Código de Processo Civil (Lei no 12.153, art. 6o).
     A citação, porém, deverá ser feita com a antecedência mínima de trinta dias da audiência
de conciliação (art. 7o).
     Os prazos da Fazenda Pública são os mesmos da contraparte. Não prevalecem no Juizado
Especial os prazos diferenciados previstos no Código de Processo Civil para as pessoas jurídicas
de direito público (art. 7o).
     O emprego de meios eletrônicos para as intimações é autorizado pelo art. 8o, § 2o, da Lei no
10.259, cuja disciplina se aplica também aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.
     Sobre o tema, ver, ainda, o item 1.623, retro.

1.638-j. Petição inicial, citação e resposta

      A petição inicial pode ser formulada oralmente ou por escrito, observadas as regras do art.
14 da Lei no 9.099/1995 (ver, retro, os itens nos 1.594 e 1.626).
      O demandado é citado para comparecer a uma audiência de conciliação, onde deverá, se
for o caso, oferecer sua contestação.
      A resposta pode ser, tal como a inicial, formulada por escrito ou por via oral. Sobre a revelia
do ente público, ver o no 1.627, retro.
      São admissíveis pedidos contrapostos, independentemente de reconvenção (Lei no 9.099, art.
17, parágrafo único) (ver, retro, nos 1.599 e 1.627).
      As exceções de suspeição e impedimento seguem as regras comuns do Código de Processo
Civil.

1.638-k. Audiência de conciliação
     Ao receber a inicial, o Juizado, por seu órgão competente, designará audiência de
conciliação, determinando a citação da pessoa jurídica de direito público, em seu representante
judicial, de modo que entre o ato citatório e a audiência permeie um prazo de no mínimo trinta
dias (Lei no 12.153, art. 7o).
     Não ocorrendo acordo, o demandado produzirá sua resposta na própria audiência de
conciliação, ocasião em que se designará outra audiência para instrução e julgamento, se
necessária.

1.638-l. Instrução probatória

     É dever da entidade ré "fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o
esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação" (Lei no
12.153, art. 9o).
     A prova documental do autor deverá ser produzida com a inicial (CPC, arts. 283 e 396) ou
até a audiência de conciliação (Lei no 9.099, art. 33). Sobre a prova testemunhal e a perícia, ver,
retro, os itens nos 1.600 e 1.630.
     Quanto à prova testemunhal, a Lei no 12.153 prevê que sua coleta caberá ao juiz que preside
a audiência de instrução e julgamento (art. 16, § 2o). Na audiência de conciliação, a lei permite
que também o conciliador ouça as partes e testemunhas (art. 16, § 1o). Se esses depoimentos
forem julgados suficientes, o juiz dispensará novos testemunhos, desde que não haja impugnação
das partes (art. 16, § 2o, in fine ).
     Dispõe, ainda, o art. 10 da Lei no 12.153, a propósito da perícia, que o juiz, reconhecendo
sua necessidade para a conciliação ou para o julgamento da causa, nomeará pessoa habilitada,
encarregando-a de apresentar o laudo até cinco dias antes da audiência. Como se vê, a lei
autoriza o juiz a ordenar a perícia até mesmo antes da audiência de conciliação, embora o
normal seja fazê-lo dentro daquela audiência e depois de frustrada a tentativa de solução
conciliatória. De qualquer maneira, o laudo sempre deverá ser apresentado antes da audiência,
seja ela de conciliação ou de instrução e julgamento.

1.638-m. Sentença e recurso de ofício

    Nas causas decididas nos procedimentos do Juizado Especial da Fazenda Pública, mesmo
sendo sucumbente o ente público, não há reexame necessário (Lei no 12.153, art. 11).

1.638-n. Tutela de urgência (medidas cautelares e antecipatórias)

     Ao juiz presidente do Juizado Especial da Fazenda Pública é conferido o poder de deferir, de
ofício ou a requerimento das partes, medidas cautelares e antecipatórias no curso do processo,
para evitar dano de difícil ou incerta reparação (art. 3o da Lei no 12.153). Observar-se-á, na
espécie, a disciplina geral do Código de Processo Civil (art. 273) e a especial que dispõe sobre
medidas cautelares e tutela antecipada contra a Fazenda Pública (Leis nos 8.437/1992 e
9.494/1997).
                                 § 262. SISTEMA RECURSAL


      Sumário: 1.638-o. Recursos nos Juizados Especiais da Fazenda Pública. 1.638-p.
      Uniformização de jurisprudência. 1.638-q. Causas repetitivas. 1.638-r. Medidas de
      urgência.




1.638-o. Recursos nos Juizados Especiais da Fazenda Pública

      Salvo no caso de medidas cautelares e antecipatórias, não cabe recurso contra decisões
interlocutórias, no sistema processual da Lei no 12.153 (art. 4o).
      As sentenças nos Juizados Especiais da Fazenda Pública são recorríveis, mas não ensejam
apelação para o Tribunal de Justiça, nem recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça.
Pode caber, no entanto, recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça. Pode caber,
no entanto, recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal do que restar decidido pelas
turmas recursais internas do juizado (art. 21).
      O recurso manejável contra a sentença é endereçado à Turma Recursal integrante do
Sistema dos Juizados Especiais, a qual se compõe de juízes em exercício no primeiro grau de
jurisdição, na forma prevista na legislação local, com mandato de dois anos. O recrutamento, de
preferência, será feito entre os juízes integrados ao sistema dos Juizados Especiais.2
      É do acórdão da Turma Recursal, e não diretamente da sentença, que se poderá cogitar do
recurso extraordinário para o STF, em caso de ofensa à Constituição, desde que configurada a
"repercussão geral" (CF, art. 102, inc. III e § 3o).

1.638-p. Uniformização de jurisprudência

     Prevê a Lei no 12.153/2009 o incidente de uniformização de jurisprudência, que poderá ser
provocado por pedido da parte interessada, quando ocorrer "divergência entre decisões
proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material" (arts. 18, caput).3
     O julgamento do incidente será feito em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a
presidência de um desembargador indicado pelo Tribunal de Justiça da unidade federativa a que
pertençam ambas as Turmas (art. 18, § 1o). Se os juízes tiverem sede em cidades diversas, a
reunião das Turmas poderá ser feita por meio eletrônico (art. 18, § 2o).
     Quando as Turmas divergentes pertencerem a Estados diversos, ou quando a divergência
envolver decisão em contrariedade com súmula do Superior Tribunal de Justiça, o pedido de
uniformização será por este julgado (art. 18, § 3o).
     O Superior Tribunal de Justiça será também convocado a manifestar-se, a pedido da parte,
quando a solução adotada pelas Turmas locais de Uniformização contrariar súmula daquela
Corte Superior (art. 19, caput).

1.638-q. Causas repetitivas

     Configurada a situação de múltiplas causas em torno de questões idênticas àquelas já
submetidas à uniformização do STJ, os pedidos subsequentes ficarão retidos nos autos,
aguardando o pronunciamento do STJ (art. 19, § 1o).
     No STJ, observar-se-ão as seguintes medidas:
     a) "Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou
Presidente da Turma de Uniformização e, nos casos previstos em lei, ouvirá o Ministério Público,
no prazo de 5 (cinco) dias" (art. 19, § 3o).
     b) "Decorridos os prazos referidos nos §§ 3o e 4o, o relator incluirá o pedido em pauta na
sessão, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos,
os habeas corpus e os mandados de segurança" (art. 19, § 5o).
     c) "Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 1o serão apreciados
pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou os declararão prejudicados,
se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça" (art. 19, § 6o).
     O Projeto aprovado no Congresso permitia a intervenção de amicus curiae no incidente de
uniformização (§ 4o do art. 19), mas o dispositivo foi vetado pelo Presidente da República.4

1.638-r. Medidas de urgência

     O relator, nos casos de uniformização presididos pelo Tribunal de Justiça ou pelo Superior
Tribunal de Justiça, poderá conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar
de suspensão dos processos, dentro dos quais se estabeleceu a controvérsia. Os fundamentos da
medida de urgência serão (i) a plausibilidade do direito invocado e (ii) o fundado receio de dano
de difícil reparação (art. 19, § 2o).
 § 263. SISTEMA DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA NOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA
                                           PÚBLICA


      Sumário: 1.638-s. Cumprimento da sentença. 1.638-t. Obrigações de fazer, não
      fazer ou de entrega de coisa. 1.638-u. Obrigações de quantia certa.




1.638-s. Cumprimento da sentença

     Há regras especiais na Lei no 12.153 que disciplinam o cumprimento da sentença ou do
acordo, nos processos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, fazendo a necessária
diferenciação entre a efetivação das obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa certa e de
prestar quantia certa (arts. 12 e 13).

1.638-t. Obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa

     O cumprimento do acordo ou da sentença, com trânsito em julgado, que imponha obrigação
de fazer, não fazer ou entrega de coisa certa será efetuado mediante ofício do juiz à autoridade
citada para a causa, com cópia da sentença ou do acordo (art. 12 da Lei no 12.153).

1.638-u. Obrigações de quantia certa

     O cumprimento de sentença relativo a obrigação de pagar quantia certa dar-se-á após o
respectivo trânsito em julgado, observados os procedimentos traçados pelo art. 13 da Lei no
12.153:
     a) Se a obrigação for de pequeno valor (CF, art. 100, § 3 o), a execução dar-se-á mediante
requisição judicial, feita em ofício à autoridade que foi inicialmente citada para a causa,
independentemente de precatório. O pagamento deverá ser realizado no prazo máximo de
sessenta dias (art. 13, I).
     Se a requisição judicial for desatendida, o juiz imediatamente "determinará o sequestro do
numerário suficiente ao cumprimento da decisão" (art. 13, § 1o, da Lei no 12.153).
     b) Sendo o montante superior àquele definido como de pequeno valor, o cumprimento da
sentença dar-se-á por meio de precatório (art. 13, II).
     São estatuídas, ainda, pela Lei no 12.153 as seguintes regras a serem observadas na
execução das sentenças relativas a obrigações de quantia certa:
     a) "As obrigações definidas como de pequeno valor a serem pagas independentemente e
precatório terão como limite o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federação" (art.
13, § 2o).
     b) "Até que se dê a publicação das leis de que trata o § 2o, os valores serão:
     I ­ 40 (quarenta) salários mínimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal;
     II ­ 30 (trinta) salários mínimos, quanto aos Municípios" (art. 13, § 3o).
     c) "São vedados o fracionamento, a repartição ou a quebra do valor da execução, de modo
que o pagamento se faça, em parte, na forma estabelecida no inciso I do caput e, em parte,
mediante expedição de precatório, bem como a expedição de precatório complementar ou
suplementar do valor pago" (art. 13, § 4o).
     d) "Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido para pagamento independentemente
do precatório, o pagamento far-se-á, sempre, por meio do precatório, sendo facultada à parte
exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do
saldo sem o precatório" (art. § 5o).
     e) "O saque do valor depositado poderá ser feito pela parte autora, pessoalmente, em
qualquer agência do banco depositário, independentemente de alvará" (art. 13, § 6o).
     f) "O saque por meio de procurador somente poderá ser feito na agência destinatária do
depósito, mediante procuração específica, com firma reconhecida, da qual constem o valor
originalmente depositado e sua procedência" (art. 13, § 7o).


Fluxograma no 100-a
1   As razões do veto ao § 3o do art. 2o foram as seguintes: "ao estabelecer que o valor da causa
    será considerado individualmente, por autor, o dispositivo insere nas competências dos
    Juizados Especiais ações de maior complexidade e, consequentemente, incompatíveis com os
    princípios da oralidade e da simplicidade, entre outros previstos na Lei no 9.099, de 26 de
    setembro de 1995" ( DOU de 23.12.2009).
2   Lei no 12.153/2009, art. 17: "§ 1o A designação dos juízes das Turmas Recursais obedecerá
    aos critérios de antiguidade e merecimento.§ 2o Não será permitida a recondução, salvo
    quando não houver outro juiz na sede da Turma Recursal."
3   O prazo e as formalidades do incidente serão tratados na legislação local de que cogita o art.
    1o da Lei no 12.153 e na regulamentação prevista no art. 20 da mesma lei. Subsidiariamente,
    observar-se-á a Lei no 10.259/2001, que já contém disciplina de sistema similar de
    uniformização para o âmbito da Justiça Federal.
4   Razões do veto: "Ao permitir a intervenção de qualquer pessoa, ainda que não seja parte do
    processo, o dispositivo cria espécie sui generis de intervenção de terceiros, incompatível com
    os princípios essenciais aos Juizados Especiais, como a celeridade e a simplicidade" ( DOU de
    23.12.2009).
                                  Parte XIX
Alguns Procedimentos Especiais Disciplinados Fora do Código de Processo Civil
                                         Capítulo LXXXVI
                                        Ações Constitucionais

                           § 264. A CONSTITUIÇÃO E O PROCESSO


      Sumário: 1.639. O direito processual constitucional. 1.640. Os fundamentos do
      direito processual constitucional.




1.639. O direito processual constitucional

     O moderno Estado Democrático de Direito, nos moldes da Constituição brasileira, não só se
preocupa com a institucionalização da tutela jurisdicional como tem no Poder Judiciário o
principal instrumento de defesa e realização da ordem constitucional. Com efeito, é à Justiça que
compete interpretar e fazer atuar a Constituição, sempre que o legislador ou qualquer agente do
Poder Público tiver seus atos questionados em face de alguma norma ou princípio constitucionais.
     De duas maneiras a Constituição interfere na disciplina do direito processual: a)
estabelecendo, no plano geral, os fundamentos da tutela jurisdicional; e b) instituindo alguns
remédios processuais, que servem especificamente para proteger as pessoas contra abusos de
autoridade, como, v.g., o habeas corpus, a ação popular, o mandado de segurança etc.

1.640. Os fundamentos do direito processual constitucional

     Dentre os diversos princípios consagrados pela Constituição, em matéria de jurisdição, o
primeiro é, sem dúvida, o do acesso à justiça. Nenhuma lesão ou ameaça a direito subjetivo pode
ser subtraída ao Poder Judiciário (CF, art. 5 o, XXXV). O Estado proíbe, em regra, a justiça
privada (justiça pelas próprias mãos do ofendido), mas garante a todos a tutela jurisdicional.
     Mas, para cumprir seu papel tutelar, não basta ao Estado instituir regras formais para
determinar o procedimento de acesso aos juízos e tribunais. Esses procedimentos e os deveres
dos órgãos jurisdicionais hão de representar a efetiva sistemática de pleno acesso à justiça, não
só no sentido formal, mas, sobretudo, no sentido substancial. A tarefa do Poder Judiciário não é
apenas a de dar solução aos conflitos jurídicos, mas a de garantir, com toda eficiência, a
realização da Justiça, proporcionando aos titulares dos direitos subjetivos tudo aquilo que, segundo
a ordem jurídica material, lhes cabe obter.
     A prestação do Poder Judiciário, destarte, está profundamente comprometida com o
princípio da efetividade. Por isso, o acesso à justiça se faz com a observância da garantia
constitucional do devido processo legal (CF, art. 5 o, LIV), nela compreendidas tanto a meta do
procedimento legal como sua adequação a realizar a justiça material. Daí a garantia do
contraditório e ampla defesa (CF, art. 5 o, LV), a do juiz natural (CF, art. 5 o, XXXVII e LIII), a
da verdade real, assentada na publicidade da prestação jurisdicional e na fundamentação
obrigatória das sentenças e decisões (CF, art. 93, IX), bem como na garantia de razoável duração
do processo e dos meios que assegurem a celeridade de sua tramitação (art. 5o, LXXVIII,
acrescido pela EC no 45, de 08.12.2004).
     Todas essas garantias processuais aplicam-se aos procedimentos criados pela própria
Constituição (ações constitucionais) como aos instituídos pela legislação ordinária (Códigos de
Processo e legislação extravagante).
     Uma vez que a garantia constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5 o, XXXV) compreende
a efetividade da tutela jurisdicional, e esta não prescinde dos mecanismos de urgência, como as
medidas cautelares e as antecipações de tutela, é claro que nas ações constitucionais estes
expedientes não podem deixar de atuar, quando necessários. Cuidam da sua disciplina, quando
deferidos contra o Poder Público, as Leis nos 8.437, de 30.06.1992, e 10.444, de 07.05.2002.
Dentre os remédios previstos nessa legislação especial, figura o incidente de suspensão das
liminares, por ato singular do Presidente do Tribunal competente, para evitar abusos em
detrimento dos interesses públicos superiores, a exemplo do que já dispunha a Lei no 4.348, de
26.06.1964, em relação ao mandado de segurança.1 Para impugnar essa decisão presidencial, a
Lei no 8.437/1992 autoriza o agravo interno, dirigido ao Colegiado do Tribunal, tanto nos casos de
deferimento como de indeferimento da suspensão (art. 4o, §§ 1o e 3o).
                             § 265. MANDADO DE SEGURANÇA


      Sumário: 1.641. Conceito. 1.642. Natureza da ação. 1.643. Legitimação ativa. 1.644.
      Legitimação passiva. 1.644-a. Pessoas equiparadas às autoridades, para fins de
      mandado de segurança. 1.645. Ato de autoridade judicial. 1.645-a. Ato sujeito a
      recurso administrativo. 1.646. Litisconsórcio. 1.646-a. Assistência. 1.647.
      Pressuposto especial do mandado de segurança: direito líquido e certo. 1.648.
      Procedimento. 1.648-a. Instrução por meio de documentos ainda não obtidos pelo
      impetrante. 1.649. Liminar. 1.649-a. Suspensão da Segurança 1.650. Prazo
      decadencial para impetrar o mandado de segurança. 1.651. Competência. 1.651-a.
      Desistência do mandado de segurança. 1.652. Sentença e coisa julgada. 1.652-a.
      Inovações processuais da Lei no 12.016, de 07.08.2009.




1.641. Conceito

     Mandado de segurança é o remédio processual constitucional, manejável contra qualquer
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça atribuições do Poder Público, e que
cometa ilegalidade ou abuso de poder, tendo como objetivo proteger o titular de direito líquido e
certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (CF, art. 5o LXIX). Como o habeas corpus
assegura a liberdade pessoal (direito de ir e vir) (CF, art. 5 o, LXVIII) e o habeas data, a
possibilidade de conhecer e controlar as informações pessoais constantes de arquivos públicos
(CF, art. 5 o, LXXII), a conclusão é que a cobertura do mandado de segurança é a mais ampla
possível. Compreende todo e qualquer direito subjetivo que, não alcançado pelos dois remédios já
referidos, se enquadre na configuração de direito líquido e certo.
     Cabe a impetração da segurança tanto nos casos de direito violado como naqueles em que
este se ache apenas ameaçado. O mandamus, portanto, é admitido como remédio reparador de
lesão consumada por ato de autoridade e também como medida preventiva em favor de quem se
depare com "justo receio" de sofrer semelhante tipo de lesão (Lei no 12.016/2009, art. 1o).
     Todavia, não se presta o writ em questão para atacar a lei em tese, conforme preconiza o
Supremo Tribunal Federal (Súmula 266). Urge, no entanto, distinguir entre mandado de
segurança contra lei em tese e mandado de segurança preventivo. Para que se configure a
primeira hipótese é necessário que a impetração se volte contra dispositivo legal que a parte,
abstratamente, entenda como inválido, sem apoiar-se em situação fática capaz de colocá-lo sob o
alcance imediato ou iminente da norma atacada. Por outro lado, para o uso do mandado
preventivo não se exige que a autoridade pública tenha ameaçado in concreto aplicar o preceito
legal. Mas é necessário que a situação fática do impetrante já o ponha em condições de sofrer a
incidência lesiva da norma. A ameaça de lesão, portanto, torna-se real e concreta, justificando o
mandado de segurança preventivo, mesmo antes de a autoridade tomar a iniciativa de submeter
a parte aos efeitos da norma inválida ou injurídica.2 Quando tal ocorre, não é lícito qualificar a
impetração como ataque à lei em tese. Trata-se de legítimo mandado de segurança preventivo,
autorizado pelo art. 1o da Lei no 12.016.3
     A disciplina procedimental específica do mandado de segurança consta da Lei no 12.016, de
07.08.2009, que revogou a Lei no 1.533, de 31.12.1951 e toda a legislação que, desde a época da
Constituição de 1946, vinha regendo o acesso a esse remédio processual.

1.642. Natureza da ação

      O mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de
direitos individuais. Nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o
Poder Público. É procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra os atos
administrativos. Acolhida a segurança impetrada, o juiz vai além da simples declaração e
condenação. Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato. Fala-se, por isso, em
ação mandamental.
      Não cabe à autoridade coatora resistir ao cumprimento do mandado judicial. Ter-se-á na
hipótese desobediência à ordem legal de autoridade competente, sujeitando o descumpridor às
penas administrativas e criminais correspondentes à desobediência (Lei no 12.016, art. 26).
      O juiz poderá valer-se de todos os instrumentos do Poder Público tendentes a submeter a
autoridade coatora à ordem de segurança, inclusive a prisão do infrator, em casos extremos.4

1.643. Legitimação ativa

      Qualquer pessoa pode lançar mão do mandado de segurança para corrigir o ato abusivo de
agente do Poder Público, que lhe tenha ofendido direito líquido e certo. Não importa se pessoa
física ou jurídica, de direito privado ou de direito público, se brasileiro ou estrangeiro.5
      Também entidades despersonalizadas, como o espólio, a massa falida e o condomínio,
legitimam-se, quando dotadas de personalidade formal para o processo, ao exercício do mandato
de segurança, se o patrimônio que representam vier a ser ofendido por abuso de autoridade. Até
mesmo organismos de direito público sem personalidade jurídica podem se defender por meio
da ação mandamental, se agirem na defesa de suas prerrogativas institucionais, quando violadas
por outros entes da organização do Poder Público. É o caso, v.g., da Presidência da República e a
Câmara dos Deputados, do Prefeito e a Câmara de Vereadores, da Mesa do Senado ou da
Câmara, do Governador e a Assembleia, dos Tribunais e do Ministério Público etc.6
      Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, não se impõe um
litisconsórcio ativo necessário para sua tutela em juízo, por via do mandado de segurança.
Qualquer um dos cotitulares poderá impetrá-lo singularmente. Se resolverem fazê-lo em
conjunto, o litisconsórcio ativo será apenas facultativo (Lei no 12.016, art. 1o, § 3o).

1.644. Legitimação passiva
      Como dispõe o art. 1o da Lei no 12.016, o mandado de segurança é concedido contra ato de
autoridade que tenha cometido abuso de poder em detrimento de direito líquido e certo do
impetrante. Exige, no entanto, que este, na petição inicial, identifique não só a autoridade coatora
como também a pessoa jurídica a que o agente do ato impugnado se acha integrado (art. 6o).
      O mandado de segurança é proposto, diretamente, contra a autoridade que praticou o ato
abusivo, a quem se determinará, em lugar da tradicional contestação, a prestação de
informações no prazo da lei. Com isso, há quem entenda que o sujeito passivo, na espécie, seria a
própria autoridade, e não a pessoa jurídica de direito público em cujo nome se praticou o ato
impugnado, isto é, a União, o Estado, o Município etc.
      Na verdade, a melhor exegese sempre foi a que atribui à autoridade coatora apenas a
legitimidade formal para defender a pessoa jurídica de direito público em cujo nome atuou na
prática do ato discutido no mandamus. Com efeito, a repercussão do processo operará toda sobre
os poderes e interesses daquela pessoa pública, e não apenas sobre a autoridade notificada. Não
há como, portanto, ignorar a participação substancial da entidade no processo.7 A atual Lei do
Mandado de Segurança segue, explicitamente, esse entendimento, pois determina que,
concomitantemente, se proceda à notificação à autoridade coatora e se dê ciência do feito ao
órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Lei no 12.016, art. 7o, I e II).
      O agente da pessoa jurídica responsável pelo ato impugnado pode e deve defendê-lo,
agindo, pois, no processo, como representante especial da pessoa jurídica em cujo nome atuou.
Essa atuação processual, porém, não exclui a legitimidade da pessoa jurídica para, querendo,
intervir, também, através de seu órgão institucional de representação judicial. Se isto acontecer,
duas entidades poderão atuar paralelamente na defesa do ato impugnado: o coator e o procurador
da pessoa jurídica.
      Para não deixar dúvida quanto à posição da pessoa jurídica dentro da relação processual, a
Lei no 12.016 exige do impetrante que indique qual é, no caso deduzido em juízo, a pessoa
jurídica a que a autoridade coatora se acha integrada (art. 6o). Isto, porém, não leva à
constituição de um litisconsórcio entre o coator e a pessoa jurídica. O coator é apenas um órgão
da pessoa jurídica, de maneira que não são duas entidades distintas que figuram no polo passivo
da ação. Há simplesmente possibilidade de dois órgãos diferentes da mesma pessoa jurídica
atuarem em seu nome, em caráter eventual, e por pura conveniência do único sujeito passivo da
ação. É por isso que o primeiro órgão recebe a citação e o segundo apenas é intimado da
impetração.
      No regime da Lei no 1.533/1951, existia entendimento jurisdicional que vedava à autoridade
coatora a possibilidade de recorrer da sentença proferida na ação de segurança. O recurso
somente seria manejável pela pessoa jurídica interessada.8 A Lei nova, embora reconheça a
posição de parte à pessoa jurídica, tanto que seu representante judicial deve ser cientificado da
impetração, não retira do coator a legitimidade para recorrer da sentença contrária à posição
adotada no ato questionado em juízo (Lei no 12.016, art. 14, § 2o).
      Continua, é bom esclarecer, pertencendo à pessoa jurídica o direito originário de recorrer da
sentença que defere a segurança postulada, pois são direitos, poderes e interesses seus que,
fundamentalmente, estão em jogo no processo. O que a nova lei faz é estender, também, à
autoridade coatora o direito de recorrer, como aliás se lê no § 2o do citado art. 14 da Lei no
12.016. Dessa maneira, tanto podem recorrer um ou outro dos legitimados, ou até mesmo ambos,
conforme o caso e os interesses em jogo. Pode até mesmo haver interesse próprio de um dos
legitimados que não seja compartilhado pelo outro. Por exemplo: o representante judicial da
pessoa jurídica não recorre porque pensa ter havido mesmo abuso de autoridade, enquanto o
coator tem interesse próprio em demonstrar que não cometeu dito abuso e, sim, atuou dentro da
legalidade. Daí por que a atitude recursal de um não deve, necessariamente, prejudicar a do
outro.
      Por outro lado, para figurar na ação de segurança não basta ser funcionário ou agente
envolvido na prática do ato abusivo. Para ocupar legitimamente a posição de autoridade , exige-se
do agente que tenha poderes para decidir sobre a prática do ato impugnado. Quem apenas o
realizou em cumprimento de ordens de outrem não chega a configurar a autoridade coatora de
que fala a lei. Só quem dispõe de poder para ordená-lo e revogá-lo deixa de ser mero executor
material para assumir, na esfera do mandamus, a condição de autoridade coatora.9
      Não é, outrossim, sujeito passivo do mandado de segurança quem apenas exerce o poder
normativo, por meio da edição de lei, decreto, regulamento, portaria etc. Não cabe o writ, em
princípio, contra lei em tese.10 Salvo se se tratar de ato normativo de efeitos concretos, capazes
de afetar imediatamente situação jurídica individual.11
      Há posições radicais na jurisprudência que não toleram o erro cometido pelo impetrante na
nomeação da autoridade coatora, considerando inviável o prosseguimento do feito por
ilegitimidade passiva ad causam, se o autor não corrigir a petição inicial em tempo hábil. Ao
magistrado não seria lícito substituir a autoridade coatora ex officio. O problema deve ser
enfrentado com certa flexibilidade. Se do contexto narrado na petição inicial se revela possível
entrever quem seria a verdadeira autoridade coatora, não há impropriedade na determinação de
sua notificação, desde que se considere como adequada a teoria de que a verdadeira parte do
mandamus é a pessoa jurídica de direito público, e não o agente que o representa em juízo,12
como, aliás, o faz a Lei no 12.016, nos dispositivos já apontados.
      Quando se trata de agente delegado, como nas concessões administrativas, a legitimidade
passiva, para o mandado de segurança, é do concessionário.13 O mesmo, porém, não se passa
com o simples permissionário, porque não chega a assumir a qualidade de autoridade no
desempenho da atividade permitida.14
      É possível que a impetração se volte contra ato de algum colegiado (comissão, conselho
etc.). O mandamus, em tal situação, haverá de ser proposto contra o órgão, e a notificação
recairá sobre seu presidente. A Lei no 12.016 cuidou de clarear esta circunstância dispondo que:
"considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane
a ordem para a sua prática".

1644-a. Pessoas equiparadas às autoridades, para fins de mandado de segurança

     O mandado de segurança foi concebido, de maneira imediata, para controle do
comportamento abusivo ou ilegal de autoridade pública, ou seja, de agentes investidos de poder
dentro dos órgãos da Administração Pública direta.
     Há, contudo, equiparação legal que permite o seu manejo, também, contra entes que não
chegam a se vincular à Administração, mas que desempenham tarefas e serviços de caráter
público. O § 1o do art. 1o da Lei no 12.016, nesse sentido, equipara a autoridade, para figurar no
polo passivo do mandado de segurança:
     a) representantes ou órgãos de partidos políticos;
     b) administradores de atividades autárquicas;
     c ) dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuições do poder
público, caso em que o writ somente será admissível enquanto disser respeito às atribuições
delegadas.
     Quando as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as concessionárias de
serviço praticarem "atos de gestão comercial", a seu respeito não terá cabimento o recurso do
mandado de segurança (Lei no 12.016, art. 1o, § 2o). É que quando os entes públicos interferem
na atividade econômica, o regime jurídico a que sujeitam é o do direito privado, e não o da
administração pública (CF, art. 173, § 1o, II).

1.645. Ato de autoridade judicial

     Em princípio, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial, porque o modo de
impugná-la já consta do próprio procedimento observado em juízo. É, pois, pelo recurso que se
sana o erro ou o abuso cometido pela autoridade judiciária, no bojo dos processos.
     Mas, se o ato do juiz é insuscetível de recurso, ou se o recurso interponível não é dotado de
efeito suspensivo, capaz de evitar a consumação do ato abusivo, não há como excluí-lo da área
garantida pelo mandado de segurança (Lei no 12.016, art. 5o, II).
     No entanto, depois que a Lei no 9.139, de 30.11.1995, introduziu modificação ao art. 558 e
seu parágrafo único, do CPC, para autorizar o relator, em agravo e apelação, a suspender a
decisão recorrida, sempre que houver risco de lesão grave e de difícil reparação e a
fundamentação do recurso se mostrar relevante, forçoso é reconhecer que em tal conjuntura não
se terá mais condições de admitir o mandado de segurança.
     Somente, pois, aos terceiros que foram atingidos pela decisão judicial sem serem partes no
processo e às partes que se virem diante de decisões teratológicas, em que a via recursal seja
insuficiente para impedir a imediata lesão de direito líquido e certo, é que estará franqueada a
reação fora do sistema recursal e pelo remédio extremo do mandado de segurança15 (sobre a
impetração do mandado de segurança em lugar dos embargos de terceiro, v., retro, o n° 1435-a).
     Enfim, para o simples fim de atribuir efeito suspensivo ao agravo ou à apelação, o mandado
de segurança não é mais remédio processual utilizável, diante da nova sistemática do art. 558 do
CPC. A não ser se o relator do Tribunal se recusar a impedir liminarmente o abuso cometido pela
decisão recorrida.16

1.645-a. Ato sujeito a recurso administrativo

     Dispõe o art. 5o, I, da Lei no 12.016, que o mandado de segurança não será concedido
quando se tratar de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente
de caução. A razão da norma é que o recurso, uma vez interposto, afasta a ameaça do dano que
o ato do coator representava. Mas a parte não é obrigada a recorrer no processo administrativo
pela simples razão de o recurso contar com efeito suspensivo. Se recorrer, não poderá usar o
mandado de segurança, porque a ameaça de lesão terá sido superada pela eficácia suspensiva do
recurso. Se, porém, deixar de recorrer no prazo legal, o processo administrativo se encerrará,
tornando definitiva a eventual ofensa ao direito da parte. O direito de se valer do mandamus
estará configurado, independentemente do esgotamento da via administrativa. Em outros termos,
o prévio esgotamento da esfera administrativa não se apresenta como pressuposto para o
aforamento de qualquer demanda, nem mesmo do mandado de segurança.

1.646. Litisconsórcio

      É possível a formação de litisconsórcio, tanto ativo como passivo, em mandado de
segurança. O litisconsórcio ativo é, em regra facultativo, podendo, v.g., vários atingidos
individualmente por um mesmo ato administrativo reunirem-se para a propositura de um writ
comum (Lei no 12.016, art. 1o, § 3o). Já o litisconsórcio passivo é mais frequente sob a
modalidade de litisconsórcio necessário. É o que se passa quando o ataque do impetrante se dirige
contra ato da administração que gerou situação jurídica em favor de outrem. Ao pretender
desconstituir tal ato, o impetrante está atuando não apenas contra o agente da Administração, mas
igualmente contra o particular que se aproveitou do seu ato. É impossível, na sistemática
processual, esse tipo de desconstituição, sem que todos os sujeitos interessados participem da
relação processual (CPC, art. 47).17 Por isso, "extingue-se o processo de mandado de segurança
se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário"
(STF, Súmula n o 631). Incide plenamente, na espécie, a sanção prevista no parágrafo único do
art. 47 do CPC.
      Um caso em que, com bastante frequência, se impõe o litisconsórcio necessário entre a
autoridade coatora e terceiro é o do mandado de segurança contra ato judicial. É que, no
processo contencioso, principalmente, quase sempre o ato do juiz que prejudica uma das partes
favorece ou interessa a outra. Desfazê-lo, portanto, envolve repercussão sobre ambas as partes
do processo, razão pela qual a impetração haverá de incluir o adversário do requerente no polo
passivo da ação mandamental, para cumprir o disposto nos arts. 47 do CPC e 24 da Lei no 12.016.

1.646-a. Assistência

      Muito se discute em doutrina sobre o cabimento ou não da assistência na ação de mandado
de segurança.18 Na jurisprudência dos tribunais superiores predomina o entendimento de que
não é compatível com o procedimento especial do mandamus a aludida figura de intervenção de
terceiro.
      A posição do Supremo Tribunal Federal, retratada em decisão de seu Pleno, é clara e se fixa
pela inadmissão da assistência na esfera do mandado de segurança pelos seguintes fundamentos;
a) o caráter sumário do mandado de segurança confere-lhe especialidade procedimental que
repele a aplicação subsidiária de normas do CPC, que lhe contrariem regras expressas; b) o
incidente de intervenção do art. 51 do CPC ­ que possibilita contraditório, com eventuais recursos,
é de todo incompatível com o rito especial da ação mandamental; c) diversamente, o
litisconsórcio, admitido no mandado de segurança, não é forma de intervenção de terceiro,
podendo ser reconhecido de plano, até porque concernente à regularidade subjetiva do processo;
d) a Lei no 1.533/1951 [e também a Lei no 12.016/2009, que a substituiu], por ser
manifestamente excepcional, não poderia ter ampliado o seu alcance.19
     Convém lembrar que, sendo por demais conhecido o debate em torno da assistência ao
tempo da Lei no 1.533/1951, e tendo a nova Lei do Mandado de Segurança mantido a previsão da
participação de terceiros apenas no regime do litisconsórcio (Lei no 12.016/2009, art. 24), tudo
conspira a revelar a vontade legislativa de não inovar em relação à jurisprudência formada,
perante a lei velha, segundo a qual a assistência não tem lugar dentro do procedimento especial
da ação de segurança.

1.647. Pressuposto especial do mandado de segurança: direito líquido e certo

     Quando a Constituição endereça o mandado de segurança à defesa do direito líquido e certo,
"está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e
exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito
comprovado de plano".20
     O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova
préconstituída (documental) do seu suporte fático. Se a demonstração do direito do impetrante
estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não é de
mandado de segurança. Terá de ser resolvido pelas vias ordinárias. O procedimento do
mandamus é sumário e não contém fase para coleta de outras provas que não as documentais,
imediatamente exibíveis. Enfim, "o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que
embasam o direito invocado pelo impetrante".21 Entretanto, a controvérsia acaso existente
apenas sobre a matéria de direito, por complexa que seja, não impedirá a concessão do mandado
de segurança (STF, Súmula no 625).
     É possível fundamentar-se o mandado de segurança em documento que se acha em poder
de repartição pública ou de terceiro. Há um incidente próprio para obtenção de certidão ou
exibição do próprio original, que é regulado pelos §§ 1o e 2o do art. 6o da Lei no 12.016 (ver,
adiante, o no 1.648-a).

1.648. Procedimento

     O procedimento do mandado de segurança é o mais singelo possível, já que não há a fase
destinada à instrução probatória.
     A propositura se dá por meio de petição inicial, apresentada em duas vias e acompanhada
obrigatoriamente da prova pré-constituída a respeito da causa petendi (Lei no 12.016, art. 6o).
Junto à segunda via da petição constará cópia da documentação que instruir a primeira via.
     A autoridade coatora é notificada (a lei especial não fala em citação, mas a função da
notificação é a mesma da citação) e terá dez dias para prestar suas informações (as quais fazem
as vezes da contestação) (Lei no 12.016, art. 7o, I). É também intimada a pessoa jurídica a que se
vincula o coator, para que, querendo, ingresse no feito. Essa intimação se realiza junto ao órgão
de representação judicial da pessoa jurídica, é feita sem prazo, de modo a permitir que a
intervenção, se for do interesse da Administração, possa acontecer a qualquer tempo ou fase do
processo, respeitadas, é óbvio, as etapas já vencidas e preclusas.22
     A Lei do Mandado de Segurança fala em dar ciência ao representante judicial da pessoa
jurídica interessada. Aqui, como na citação da autoridade coatora, o legislador evita a
nomenclatura consagrada pelo Código de Processo Civil em matéria de comunicação processual.
A natureza da coisa, porém, não se transmuda pela simples adoção de linguagem diversa. Dar
ciência a alguém (parte ou não do processo) de ato ou fato processual vem a ser justamente a
prática de intimação. Com efeito, intimação, a teor do art. 234 do CPC, outra coisa não é que "o
ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de
fazer alguma coisa".
     Quando, pois, a Lei no 12.016 determina seja dada ciência da impetração à pessoa jurídica
interessada, está na verdade ordenando sua intimação, em sentido técnico.
     A participação do Ministério Público é obrigatória (Lei no 12.016, art. 12), cabendo-lhe
opinar no prazo improrrogável de dez dias. E o juiz terá trinta dias para, em seguida, proferir a
sua sentença, tenha ou não o órgão ministerial apresentado seu parecer (art. 12, parágrafo único).
     Pela natureza da ação constitucional não se aplicam ao writ os efeitos usuais da revelia. O
juiz decide a causa, com ou sem a resposta da autoridade coatora, mas formulará sua sentença
apenas segundo a prova realmente produzida e o direito aplicável à espécie.
     Da sentença que denegar ou conceder a segurança caberá recurso de apelação (Lei no
12.016, art. 14, caput). Da que conceder, caberá remessa obrigatória para cumprimento de duplo
grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1o). O direito de recorrer voluntariamente é tanto da
pessoa jurídica interessada como da autoridade coatora (art. 14, § 2o).
     Sendo deferida a segurança, a apelação não terá efeito suspensivo, tornando possível a
execução provisória. Tal, porém, não se dará naqueles casos em que a lei não permite a
concessão da medida liminar (Lei no 12.016, arts. 14, § 3o, e 7o, § 2o), quando, então, a
execução somente será possível após o trânsito em julgado da sentença definitiva.

1.648-a. Instrução por meio de documentos ainda não obtidos pelo impetrante

      O autor da ação de segurança depende de prova documental para atender ao requisito da
tutela especial que o writ constitucional lhe confere. Às vezes, este documento existe, mas está
fora do alcance imediato do interessado, já que quem o detém não se dispõe voluntariamente a
cooperar com o litigante. Nem por isso estará irremediavelmente trancado seu acesso ao
mandado de segurança.
      A Lei no 12.016 prevê um incidente que in limine litis pode contornar o embaraço, tanto em
face de repartição ou estabelecimento público como de particular: a requerimento da parte, "o
juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia
autêntica e marcará, para cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias" (art. 6o, § 1o). Se a
exibição for do original, este não ficará retido. O escrivão extrairá cópias, juntando-as aos autos e
à segunda via da inicial que acompanhará a notificação à autoridade coatora.
      Quando a diligência se der por meio de certidão da cópia autenticada, a própria peça exibida
será juntada aos autos. Uma cópia, porém, será providenciada para acompanhar a notificação.
      Se a autoridade que retém o documento é a própria coatora, "a ordem de exibição será feita
no próprio instrumento da notificação" (Lei no 12.016, art. 6o, § 2o).

1.649. Liminar
      O art. 7o, III, da Lei no 12.016, autoriza o juiz a conceder, in limine litis, medida liminar para
suspender o ato impugnado. Dois são os requisitos legais para obter-se a medida, que participa da
natureza da antecipação de tutela:
      a) relevância da fundamentação do mandado de segurança;23
      b) risco de ineficácia da segurança, se afinal vier a ser deferida.24
      A natureza da medida autorizada pelo referido dispositivo legal é de típica antecipação de
tutela. A suspensão do ato impugnado antecipa, com efeito, se não inteiramente, pelo menos em
parte, o resultado material esperado da solução final do mérito da causa. Não se trata, pois, de
mera conservação de bens ou atos para assegurar a utilidade do processo, mas de satisfazer, in
limine litis, de alguma forma, o direito material do autor, objeto da tutela postulada, ainda que de
maneira provisória e incompleta.25
      A medida liminar, no mandado de segurança individual, é sempre deferível inaudita altera
parte , isto é, sua concessão ocorre no despacho da inicial, antes, pois, da notificação e resposta da
autoridade coatora. Não é assim no mandado de segurança coletivo, já que nesse tipo de writ o
juiz somente pode conceder a suspensão liminar do ato impugnado "após a audiência do
representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de
72 (setenta e duas) horas" (Lei no 12.016, art. 22, § 2o).
      Pondo fim a uma polêmica antiga, a atual Lei do Mandado de Segurança dispõe que ao juiz
é facultado (não obrigatório) exigir, no caso de deferimento da liminar, prestação de caução,
fiança ou depósito, "com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica", caso ocorra
afinal a denegação da segurança (art. 7o, § 3o, in fine ).
      Às vezes, fala-se que a liminar seria "ato de livre arbítrio do juiz" e se inseriria na sua "livre
convicção e prudente arbítrio".26 No entanto, as medidas de urgência, sejam cautelares ou
antecipatórias, integram a tutela jurisdicional como condição de sua efetividade. A parte, quando
presentes os requisitos legais, tem direito subjetivo a elas, como parcelas integrantes do direito
cívico de ação.27 Não é por favor ou benemerência do juiz que ditas providências são deferidas,
mas porque correspondem a direito do litigante, que o órgão jurisdicional não pode ignorar e
muito menos denegar.28
      Na verdade, verificados os pressupostos inscritos no art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016,
impõe-se ao juiz conceder, de imediato, a garantia constitucional pleiteada, de maneira que nem
mesmo se admite, em princípio, que, perante os requisitos da suspensão liminar do ato
impugnado, venha o juiz a subordinar sua eficácia à prestação de caução.29
      Pela importância da liminar, já se entendia, mesmo no silêncio da Lei no 1.533/1951, que
não era possível recusar o cabimento do agravo contra a decisão que a denegasse.30 A Lei no
12.016 tomou posição explícita para dispor que, tanto nos casos de competência do juízo de
primeiro grau como nos de competência originária de tribunal, é possível o manejo do agravo,
seja a liminar deferida ou indeferida por ato do juiz ou do relator. Na primeira hipótese, o agravo
será de instrumento (Lei no 12.016, art. 7o, § 1o); na segunda, o agravo será interno, endereçado
ao colegiado do tribunal (art. 16, parágrafo único).
      Há casos em que a lei veda a concessão de liminar nas ações de segurança. Estão eles
elencados no § 2o do art. 7o da Lei no 12.016 e compreendem (i) a compensação de créditos
tributários; (ii) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; (iii) a reclassificação ou
equiparação de servidores públicos; (iv) a concessão de aumento ou extensão de vantagens; (v) o
pagamento de qualquer natureza.31
      A lei atual não repetiu a previsão da Lei n o 4.348/1964 de que a liminar deveria subsistir por
noventa dias prorrogáveis por mais trinta. Já se entendia que essa caducidade não era condizente
com o regime de antecipação de tutela introduzido supervenientemente na legislação processual
civil brasileira (CPC, art. 273). A Lei no 12.016 foi sensível a essa argumentação e dispôs que "os
efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença"
(art. 7o, § 3o).

1.649-a. Suspensão da Segurança

      A liminar e até a própria sentença concessiva de segurança, enquanto pende de julgamento
definitivo o processo, podem ter seus efeitos suspensos "para evitar grave lesão à ordem, à saúde,
à segurança e à economia públicas" (Lei no 12.016, art. 15). Trata-se de providência que cabe ao
Presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso respectivo e só poderá ser
requerida pela Pessoa Jurídica de Direito Público interessada ou pelo Ministério Público (art. 15,
caput).
      A suspensão da liminar ou da sentença de concessão da segurança não se destina a "refutar
ou reformar" o provimento judicial já emitido, mas apenas a sustar, provisoriamente, os seus
efeitos, enquanto se aguarda o desfecho da ação mandamental, em caráter definitivo.32 Sua
natureza é administrativa e cautelar, correspondendo a um simples incidente processual.33
      A decisão que deferir a suspensão deverá ser fundamentada e desafiará agravo interno para
o colegiado competente, devendo ser levado a julgamento na sessão seguinte à interposição do
recurso (Lei no 12.016, art. 15, caput, in fine ).
      Se o presidente do Tribunal local indeferir o pedido de suspensão, ou se for provido o agravo
contra a suspensão por ele deferida, é possível, ainda, a renovação de igual pedido ao presidente
do STF ou do STJ, conforme a matéria em discussão seja própria para o recurso extraordinário
ou o especial (Lei no 12.016, arts. 15, § 1o, e 18).34
      Está, outrossim, assentado na jurisprudência do STF que "a suspensão da liminar em
mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o
trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a
sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida,
total ou parcialmente, com o da impetração"35 (STF, Súmula no 626).

1.650. Prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança

      Como já ocorria ao tempo da Lei no 1.533/1951, dispõe o art. 23 da Lei no 12.016 que o
direito de requerer o mandado de segurança extingue-se uma vez decorridos cento e vinte dias
contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Trata-se de prazo decadencial, que não
se submete as suspensões e interrupções próprias da prescrição. Se, entretanto findar em dia não
útil deve-se tê-lo como prorrogado para o primeiro dia útil subsequente.36
      Como finalmente observa Hely Lopes Meirelles, esse prazo de caducidade cessa desde a
data da impetração, não havendo possibilidade de decadência intercorrente, embora se possa
cogitar de prescrição da ação com a paralisação do processo, por culpa do impetrante, por mais
de cinco anos, prazo máximo e geral para todas as postulações pessoais do particular contra a
Administração.37
     A constitucionalidade do prazo estipulado para o uso do mandado foi questionada. O
Supremo Tribunal Federal, no entanto, como intérprete máximo da Constituição, repeliu a
arguição e assentou: "É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de
mandado de segurança" (STF, Súmula no 632).

1.651. Competência

     Não é pela matéria discutida que se define a competência para o mandado de segurança. "É
em razão da autoridade da qual emanou o ato, dito lesivo, que se determina qual o juízo a que
deve ser submetida a causa."38 E o dado relevante, acerca dessa autoridade, é a sua sede
funcional, pois no foro dessa sede é que deverá tramitar o mandamus.
     Há casos de competência originária de tribunais, que vêm determinados pela Constituição
Federal, como, v.g., a do STF para o mandado de segurança contra atos do Presidente da
República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da
União, do Procurador da República e do próprio Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, d).
Competência originária também é atribuída ao STJ para os mandados de segurança contra ato de
Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio
Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, b).
     Prevê, ainda, a Constituição recurso ordinário para o STF (art. 102, II, a) e para o STJ (art.
105, II, a), no caso de denegação da segurança em processo de competência originária de
tribunais superiores ou locais, respectivamente.
     À Justiça Federal de 1o grau compete o mandado de segurança contra autoridade federal
não compreendida na competência de Tribunal determinada pela Constituição.39
     No âmbito da justiça comum, a competência dos juízes e tribunais é determinada pela
Constituição Estadual e pela Lei de Organização Judiciária local. É bom lembrar, porém, que
essa legislação não tem força de alterar regras de competência de foro traçadas pela legislação
processual federal. Assim, se a lei de organização judiciária cria varas para a Fazenda Pública
Estadual no foro da Capital, sua competência somente prevalecerá para os mandados de
segurança contra autoridades sediadas na capital. Para as demais autoridades do Estado que não
se sediem no território da Capital, o mandado de segurança terá de ser processado normalmente
nas comarcas da respectiva sede funcional (STJ, Súmula no 206).
     Duas observações importantes: a) ao STF e ao STJ, a competência originária em matéria de
mandado de segurança restringe-se aos casos enumerados taxativamente pela Constituição, de
maneira que, fora deles, não lhes cabe conhecer de impetração contra atos dos tribunais locais. O
mandado de segurança, na espécie, deve ser impetrado perante o próprio tribunal em que o ato
impugnado aconteceu;40 b) em relação aos atos dos Juizados Especiais, não há competência do
STF, nem tampouco do STJ ou dos Tribunais locais. O mandado de segurança há de ser
impetrado perante a Turma Recursal, inclusive quando o ato tenha sido por ela mesma
praticado.41

1.651-a. Desistência do mandado de segurança
     O uso do mandado de segurança é um direito individual assegurado entre as garantias
fundamentais proclamadas pela Constituição. O recurso a essa especial tutela não é, porém, uma
imposição que exclua outras vias processuais disponíveis. O ofendido por ilegalidade ou abuso de
poder cometidos por autoridade tem a opção de se defender tanto pelas vias ordinárias como pelo
remédio excepcional previsto no art. 5o, LXIX, da CF. E, se lançar mão do writ constitucional,
não estará jungido a mantê-lo até a exaustão do processo. É que se trata de feito sujeito às
limitações de sua estrutura sumária, que, às vezes, não será adequada à melhor tutela dos
interesses do impetrante, como, de início, se pensava.
     Segundo jurisprudência consolidada do STF, as peculiaridades do mandado de segurança
fazem com que o impetrante possa desistir da ação "em qualquer tempo e grau de jurisdição",
até mesmo "em sede extraordinária", sem depender da anuência da outra parte.42
     Mesmo depois de proferida a decisão de mérito continua possível a desistência,43 desde, é
claro, que ainda não tenha se formado a coisa julgada.44 "Esse entendimento ­ ainda na ótica do
STF ­ deve ser aplicado mesmo quando a desistência tenha sido apresentada após o julgamento
do recurso extraordinário, mas antes de sua publicação".45

1.652. Sentença e coisa julgada

      Nem sempre a sentença que põe termo à ação de segurança enfrenta o mérito da causa.
Como se trata de remédio processual especial, seu acolhimento pressupõe a satisfação de
requisitos que não são apenas os pressupostos e condições reclamados para as ações em geral.
Assim é que, o mandado de segurança pode ser denegado tanto por não ter o impetrante o direito
material invocado ou não ter sido ilegal o ato praticado pela autoridade dita coatora como por não
ter sido comprovada a liquidez e certeza do direito subjetivo deduzido em juízo.
      Quando se defere a segurança, procede-se, sem dúvida, a um julgamento de mérito, que irá
em seguida produzir a coisa julgada material, nos moldes da lei processual (CPC, arts. 467 e
segs.). Da mesma forma, ter-se-á igual res iudicata, se a segurança for denegada com o
reconhecimento da inexistência do direito subjetivo material discutido. Sendo, contudo, a
denegação atribuída à falta ou insuficiência de prova, o caso será de iliquidez e incerteza do
direito, submetendo-se, então, apenas aos efeitos da coisa julgada formal. O impetrante, por isso,
não ficará inibido de renovar, por meio de ação ordinária, pretensão igual à deduzida no
mandamus frustrado (Lei no 12.016, art. 19).46
      Se não esgotado o prazo decadencial do art. 23 da Lei no 12.016, a parte poderá, até mesmo,
renovar a propositura do mandado de segurança que antes fora denegado por iliquidez de direito.
Bastará que exiba novas e adequadas provas,47 como se deduz do art. 6o da Lei do Mandado de
Segurança.
      Deve-se ressaltar por fim que, "no mandado de segurança, a decisão final, de mérito, é
proferida com esteio em cognição exauriente e, por isso, é capaz de transitar em julgado. O
procedim ento sumário (ou sumaríssimo) do mandado de segurança, destarte, não afeta a
qualidade e a profundidade da cognição a ser desenvolvida pelo órgão julgador, que será
exauriente e, portanto, apta a transitar materialmente em julgado".48
      Daí por que, aperfeiçoada a coisa julgada material, a sentença do mandado de segurança,
tanto concessiva como denegatória da ordem impetrada, se reveste de imutabilidade e
indiscutibilidade (CPC, art. 467) e, a partir de então, somente poderá ser atacada e desconstituída
por meio de ação rescisória (CPC, art. 485).

1.652-a. Inovações processuais da Lei no 12.016, de 07.08.2009

     Em síntese, as principais inovações da Lei no 12.016 em relação à legislação revogada
foram:
     a) regulamentação do mandado de segurança coletivo (arts. 21 e 22);
     b) requiparação dos representantes ou órgãos dos partidos políticos às autoridades contra as
quais se pode manejar o mandado de segurança (art. 1o, § 1o);
     c ) explicitação do não cabimento do mandado de segurança contra os " atos de gestão
comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia
mista e de concessionárias de serviço público" (art. 1o, § 2o). Portanto, somente quando for
questionada a própria delegação do serviço público é que se tornará admissível a segurança, não
quando se tratar dos atos mercantis (fornecimento de mercadorias e serviços) comuns aos
empresários em geral;
     d) inclusão das entidades controladas pela União ( v.g., sociedades de economia mista) na
competência da Justiça Federal, quando o mandado de segurança for cabível (art. 2o);
     e ) autorização para, nos casos de urgência, usarem-se os meios eletrônicos na impetração do
mandado de segurança (art. 4o, caput), assim como na notificação à autoridade coatora (art. 4o,
§ 1o);
     f) admissibilidade do mandado de segurança contra ato administrativo contra o qual o
recurso possível esteja sujeito a caução, ainda que dotado de efeito suspensivo (art. 5o, I);
     g) obrigatoriedade da inclusão, na petição inicial, da pessoa jurídica, à qual se acha
vinculada a autoridade coatora (art. 6o, caput);
     h) previsão de que a exibição liminar de documento, para fundamentar a petição inicial do
mandado de segurança, seja promovida não só contra a Administração Pública, mas também
contra terceiros ( i.e.; particulares) (art. 6o, § 1o);
     i) previsão da denegação do mandado de segurança nos casos gerais das preliminares do
CPC relacionados com as condições da ação e os pressupostos processuais (art. 6o, § 5o);
     j) necessidade de intimação da pessoa jurídica interessada, paralelamente à notificação da
autoridade coatora (art. 7o, II);
     k ) permissão ao juiz de, facultativamente, exigir caução para cumprir a medida liminar do
mandado de segurança (art. 7o, III);
     l) previsão do cabimento de agravo de instrumento contra a decisão do juiz de 1o grau que
conceder ou denegar a medida liminar (art. 7o, § 1o);
     m) previsão de que a liminar deve prevalecer até a prolação da sentença, ressalvada a
possibilidade de anterior revogação ou cassação (art. 7o, § 3o);
     n) vedação de liminar para compensação de créditos tributários, bem como para pagamento
de qualquer natureza (art. 7o, § 2o); extensão dos casos de proibição de liminar a todos os casos
de antecipação de tutela, mesmo em ações diversas do mandado de segurança (art. 7o, § 5o);
     o) fixação do prazo de 48 horas para que as autoridades administrativas remetam ao órgão
de representação judicial da pessoa jurídica de direito público interessada as indicações e
elementos necessários à defesa do ato atacado pelo mandado de segurança ou para a suspensão
da medida liminar (art. 9o);
      p) previsão do cabimento de agravo interno contra o indeferimento da inicial de mandado de
segurança de competência originária de tribunal (art. 10, § 1o);
      q) vedação de ingresso, no mandado de segurança, de litisconsorte ativo, depois do despacho
da petição inicial (art. 10, § 2o);
      r) ampliação, de cinco para dez dias, do prazo para o Ministério Público emitir seu parecer
(art. 12, caput);
      s) ampliação, de cinco para trinta dias, do prazo para o juiz sentenciar (art. 12, parágrafo
único);
      t) vedação da execução provisória da sentença proferida em mandado de segurança, nos
casos em que seja legalmente proibida a concessão de liminar (art. 14, § 3o);
      u) redução, de dez para cinco dias, do prazo para agravo interno contra a decisão do
presidente do tribunal que suspende a liminar ou a segurança (art. 15, caput);
      v ) previsão do direito de defesa oral no julgamento de mandado de segurança de
competência originária de tribunal (art. 16, caput);
      w) previsão de agravo interno contra a denegação ou concessão de liminar em mandado de
segurança de competência originária de tribunal (art. 16, parágrafo único);
      x ) possibilidade de substituir o acórdão pelas notas taquigráficas, nos casos de demora
superior a 30 dias na publicação do decisório do tribunal, tanto no julgamento do mandado de
segurança como dos respectivos recursos (art. 17);
      y ) ampliação, de 24 horas para 5 dias, do prazo de conclusão dos autos (art. 20, § 2o);
      z) determinação de que os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos
terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo apenas o habeas corpus (art. 20).


Fluxograma no 101
                        § 266. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO


      Sumário: 1.653. Conceito. 1.653-a. Direitos coletivos e direitos difusos. 1.654.
      Legitimação ativa. 1.655. Legitimação passiva. 1.656. Procedimento e
      competência. 1.656-a. Liminar.




1.653. Conceito

      Dentro da linha de economia processual e da tutela aos direitos coletivos ou de grupo, o
mandado de segurança, segundo a Constituição de 1988, pode ser manejado não só
singularmente, mas também de forma coletiva.
      Não se trata, porém, de simples remédio para defesa de interesses coletivos. Baseando-se na
liquidez e certeza do direito ofendido pelo abuso de autoridade, é preciso que o writ se volte para a
tutela de concretos direitos subjetivos, demonstráveis por prova préconstituída.
      Não é, contudo, ação que o ente coletivo possa utilizar para demandar na defesa individual
de um ou outro associado. O objeto de mandado de segurança coletivo deve corresponder a
direito que pertença a uma coletividade ou categoria representada por partido político, por
organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano (CF, art. 5o, LXX, a e b).58
      O mandado de segurança coletivo é, em suma, o mesmo mandado de segurança concebido
primitivamente para a proteção dos direitos individuais. Só que, na perspectiva da tutela coletiva,
visa a proteger os direitos individuais que sejam comuns a toda uma coletividade, por meio de
instituição de uma legitimação anômala atribuída a entidades que possam pleitear, em nome
próprio, a defesa de direito de outrem.59

1.653-a. Direitos coletivos e direitos difusos

     A Lei no 8.078, de 11.09.1990 (CDC), distingue os direitos coletivos dos direitos difusos.
Ambas as categorias representam direitos transindividuais e indivisíveis. Mas, enquanto os
coletivos pertencem a um grupo determinado de pessoas que mantêm uma "relação jurídica
básica" com a parte contrária, os difusos pertencem, indistintamente, a toda a comunidade, ou a
uma porção anônima dela, formada de pessoas indeterminadas e ligadas apenas por
circunstâncias de fato. A Lei no 12.016, ao definir o mandado de segurança coletivo, limitou o
seu objeto à proteção apenas dos direitos coletivos. Não o estendeu aos direitos difusos.
Certamente o fez por entender que, sem uma relação jurídica básica bem definida a unir a
coletividade à autoridade coatora, seria sempre muito difícil submeter os direitos difusos à
exigência constitucional de liquidez e certeza de que se deve obrigatoriamente revestir o direito
subjetivo tutelado pelo mandado de segurança.
     Com efeito, nascendo de puras circunstâncias de fato, sem uma predeterminada e
específica relação jurídica a unir os sujeitos ativos e passivos, seria sempre muito difícil à
entidade impetrante do mandado de segurança coletivo apresentar a prova documental
préconstituída indispensável à propositura das ações mandamentais. É bom de ver que a liquidez
e certeza do direito violado ­ repita-se ­ é uma imposição que figura na própria definição
constitucional do mandado de segurança (CF, art. 5o, LXIX).
     Ademais, os direitos difusos contam com a tutela do Ministério Público, que os defende, com
eficiência, por meio do inquérito civil e da ação civil pública (Lei no 7.347, de 24.07.1985). Essa
tutela, com certeza, foi considerada pela Lei no 12.016 como adequada e suficiente para a defesa
particular dessa modalidade de direito transindividual. Por isso não os inclui no âmbito do
mandado de segurança coletivo.

1.654. Legitimação ativa

       O mandado de segurança coletivo, segundo a Constituição, art. 5o, LXX, pode ser impetrado
por:
      a) partido político com representação do Congresso Nacional;
      b ) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
      Existe uma previsão genérica de que as associações podem demandar em defesa de seus
associados, representando-os quando devidamente autorizadas (CF, art. 5 o, XXI). Na hipótese do
mandado de segurança coletivo, porém, a entidade associativa não atua como representante dos
associados. Exerce a ação em nome próprio, por autorização emanada diretamente da
Constituição. Trata-se, pois, de uma substituição processual, razão pela qual não há necessidade
da prévia autorização de que cogita o inciso XXI do art. 5o da Constituição. Ou seja: enquanto o
inciso XXI prevê uma representação, o inciso LXX, b, autoriza uma substituição processual.60
      Para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo da Constituição, "a
entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão
veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria" (STF, Súmula n o 630). A atual
Lei do Mandado de Segurança adotou dito entendimento, pois prevê que a organização sindical, a
entidade de classe ou a associação podem manejar o mandado de segurança coletivo "em
defesa dos direitos liquídos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados"
(Lei no 12.016, art. 21, caput).61
      A associação ou entidade de classe, no manejo do mandado coletivo, deve atuar dentro de
seus fins institucionais e no interesse geral de seus associados. Os direitos são individuais, mas a
tutela se dá de forma coletiva, e não no interesse particular de um ou de outro associado. É a
dimensão do objeto do mandado de segurança que há de ser coletiva. Não se pode, em outros
termos, desviar-se da finalidade institucional (um sindicato, v.g., não pode pleitear sobre direito
eleitoral; uma associação de moradores ou consumidores não pode se ocupar de direito de
família e temas tributários ou profissionais etc.), nem se pode usar a substituição processual para
defender interesses que não dizem respeito à categoria e se limitam singularmente a alguns
associados. É claro que o interesse a defender não precisa pertencer à unanimidade dos
associados. Mas, ainda que se relacione apenas com uma parcela deles, tem de se apresentar
com a característica de direito coletivo.
      A Lei no 12.016 foi explícita ao dispor que os direitos protegidos pelo mandado de segurança
coletivo são os "coletivos" e os "individuais homogêneos" (art. 21, parágrafo único). Cuidou,
ainda, de definir uns e outros, fazendo-o nos seguintes termos:
      I ­ os coletivos, para os fins visados pela Lei no 12.016, são "os transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica básica";
      II ­ os individuais homogêneos são "os decorrentes de origem comum e da atividade ou
situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante."
      Para os partidos políticos, é intuitiva a legitimação no que se refere aos filiados e aos direitos
políticos. Mas mesmo além dos interesses dos filiados e do âmbito dos direitos políticos há outros
temas que podem se vincular aos fins institucionais dos partidos e, assim, justificar sua atuação no
campo do mandado de segurança coletivo. Uma vez que o art. 5o, LXX, a, não exige mais do
que a existência legal do partido e a representação no Congresso, não há razão para limitar sua
legitimação aos direitos políticos e aos interesses de seus filiados. Nesse sentido, José da Silva
Pacheco enumera como temas também comportáveis na tutela coletiva patrocinada pelos
partidos políticos: a) direitos vinculados ao objeto social, constantes do estatuto especialmente
seus fins e propósitos, bem como o programa de ação; b) direitos vinculados à soberania,
cidadania, regime democrático, pluripartidarismo, dignidade humana, valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa, liberdade, ordem econômica e social, política urbana, agrícola, educação e
meio ambiente.62
      A Lei no 12.016, ao regulamentar o texto constitucional relativo ao mandado de segurança
coletivo, seguiu a orientação que vinha sendo preconizada pela doutrina e jurisprudência
dominantes. Assim é que dispõe que o remédio constitucional em causa "pode ser impetrado por
partido político com representação no Congresso nacional, na defesa de seus interesses legítimos
relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária" (art. 21, caput).
      Embora inexista previsão legal explícita acerca da legitimação do Ministério Público para
propor o mandado de segurança coletivo, a doutrina a reconhece como implícita nas finalidades
institucionais do Parquet.63

1.655. Legitimação passiva

     Em determinadas circunstâncias, pode acontecer que os associados cujos direitos individuais
foram ofendidos estejam submetidos a autoridades locais diferentes.
     Para que o mandado de segurança coletivo seja eficaz e abranja toda a coletividade
substituída pelo ente coletivo, necessário será aforar a ação constitucional contra a autoridade
hierárquica superior, cujas atribuições abranjam todos os interessados, mesmo que não tenha dita
autoridade praticado todos os atos que atingiram os diversos associados.

1.656. Procedimento e competência
      Enquanto não se regulamentou o texto constitucional sobre mandado de segurança coletivo,
sua aplicação em juízo seguia as regras tradicionais do mandado de segurança singular.
      A Lei no 12.016 cuidou de tal regulamentação e, quanto ao processo, editou as seguintes
regras específicas, para diferenciar o regime do mandado coletivo do singular:
      a) a sentença, no mandado de segurança coletivo, "fará coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante" (art. 22, caput);
      b) "o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais"
(art. 22, § 1o), ou seja, a ação coletiva proposta pela entidade representativa do grupo ou
categoria não inibe que algum membro prefira defender-se individualmente, por meio de ação
singular;
      c) entretanto, a coisa julgada obtida no mandado de segurança coletivo não beneficiará o
que permaneceu tocando seu writ individual paralelamente ao coletivo. Para se prevalecer de tal
benefício é indispensável que desista da impetração individual no prazo de trinta dias a contar da
ciência comprovada da impetração do writ coletivo (art. 22, § 1o, in fine );
      d) "no mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência
do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo
de 72 (setenta e duas) horas" (art. 22, § 2o).

1.656-a. Liminar

      Uma vez que se veda a concessão de liminar no mandado de segurança coletivo sem prévia
audiência da pessoa jurídica de direito público interessada, o juiz, diante de pleito da espécie,
determinará, no despacho da inicial, dois atos intimatórios distintos: (i) a notificação da autoridade
coatora para prestar as informações ( i. é : a contestação), em dez dias; e (ii) a intimação do
representante judicial da pessoa jurídica interessada, para que se manifeste em setenta e duas
horas, acerca da liminar requerida.
      Os destinatários e prazos das duas diligências são diferentes: uma se volta contra o sujeito
passivo imediato da ação (a autoridade coatora), outra contra a pessoa jurídica de direito público
à qual se acha vinculado o autor do ato questionado. Sobre a liminar, a intimação recairá sobre o
procurador ou outro órgão que legalmente exerça a representação da pessoa jurídica em juízo.
      Ressalte-se que a prévia audiência imposta pelo art. 22, § 2o, da Lei no 12.016, somente diz
respeito às pessoas jurídicas de direito público. Quando, portanto, o mandado de segurança for
impetrado contra ato de pessoa natural ou agente de pessoa jurídica de direito privado no
exercício de serviços concedidos pelo poder público, o deferimento da liminar não ficará sujeito
à diligência em tela, mesmo que a ação mandamental seja coletiva. A deliberação judicial, in
casu, poderá ocorrer inaudita altera parte , conforme previsto na regra geral do art. 7o, III, da Lei
no 12.016.


Fluxograma no 102
                               § 267. MANDADO DE INJUNÇÃO


      Sumário: 1.657. Conceito. 1.658. Objeto. 1.659. Pressupostos. 1.660. Legitimação.
      1.661. Competência. 1.662. Procedimento.




1.657. Conceito

     Diante da possibilidade de frustrarem-se, pela falta de regulamentação, direitos, liberdades e
prerrogativas assegurados pela Constituição, engendrou-se um remédio processual para superar a
inércia do órgão encarregado da regulamentação, que assim vem definido pelo art. 5o, inc.
LXXI, da Carta Magna:

                "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
           regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
           das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania."

     É, pois, mais uma ação constitucional inserida entre os direitos fundamentais proclamados
pela Constituição de 1988, e que se coloca ao lado do habeas corpus, do mandado de segurança e
do habeas data.

1.658. Objeto

      O objeto do mandado de injunção não é tão amplo como o do mandado de segurança, que se
emprega para defesa de qualquer direito subjetivo que venha a ser violado por abuso de
autoridade pública. A proteção que se realiza por meio do mandado assegurado pelo art. 5o,
LXXI, da Constituição, restringe-se aos direitos e liberdades constitucionais e às franquias
relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, e somente atua quando a inação do
Poder Público no campo da atividade regulamentadora se transforme em barreira à fruição dos
referidos direitos e franquias.
      A posição primitiva do STF foi a de limitar o objeto do mandado de injunção à declaração
judicial de existência, ou não, da mora legislativa no tocante à edição de norma regulamentadora
específica.65 A partir do MI no 63/MS, no entanto, começou-se a insinuar, nos pronunciamentos
individuais de alguns ministros, a possibilidade de se adotar modelo de determinada lei existente
para suprir a lacuna normativa, podendo o julgamento do mandado de injunção ir além da
simples declaração de omissão legislativa.66
      Atualmente, já se tem como consolidado o entendimento do STF no sentido de que, em
situações omissivas, como a da falta de disciplinamento do direito de greve, reconhecido
constitucionalmente, ao Poder Judiciário cabe adotar soluções "normativas" como expediente
legítimo para tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV).67

1.659. Pressupostos

     Segundo a previsão constitucional, o cabimento do mandado de injunção está subordinado a
dois pressupostos:68
     "a) a existência de um direito constitucional, relacionado às liberdades fundamentais, à
nacionalidade, à soberania ou à cidadania;
     b) a falta de norma regulamentadora que impeça ou prejudique a fruição deste direito."
     Diante desses pressupostos, a jurisprudência tem entendido que não cabe mandado de
injunção quando:
     a) a omissão legislativa não se refira diretamente ao exercício de direitos constitucionais
fundamentais, não servindo, v.g., para substituir regulamentação contida em medida provisória
rejeitada;69
     b) a discussão se trave em torno de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de
norma em vigor, visto que inexistiria o pressuposto da falta de regulamentação;70
     c) ocorra a arguição de desrespeito à regra constitucional autoaplicável, também por
inocorrência de frustração atribuível à ausência de regulamentação;71
     d) a Constituição tenha simplesmente facultado ao legislador a outorga de certo direito, sem,
entretanto, ordená-lo;72
     e) a norma regulamentadora seja defeituosa.73
     Se, porém, a inércia do legislador ordinário está impedindo o gozo de um direito definido e
assegurado pela Constituição, deverá o mandado de injunção determinar medida adequada à
efetivação do preceito constitucional em favor do impetrante. No caso, v.g., do art. 40, § 4o, da
CF, em que se prevê a aposentadoria especial para o servidor em determinadas situações, o STF,
diante da omissão da necessária lei complementar, decidiu que o direito individual do servidor
impetrante fosse deferido judicialmente por meio de adoção das normas legais reguladoras da
aposentadoria dos trabalhadores em geral (art. 57, § 1o, da Lei no 8.213/91). Definiu, enfim, o
STF que no mandado de injunção "há ação mandamental e não simplesmente declaratória de
omissão"; daí a possibilidade de mandamentos concretos no rumo de implementar,
individualmente, os direitos constitucionais frustrados por falta de regulamentação.74 Igual
orientação prevaleceu no caso de falta de regulamentação do direito de greve, reconhecido
constitucionalmente aos servidores públicos (v., retro, item no 1.658).
     Nos MI nos 670/ES e 708/DF, invocou-se, na experiência do direito comparado (em
especial, na Alemanha e na Itália), a orientação segundo a qual se admite que "o Poder
Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões
inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como
ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2 o)". Restou, assim, assentado pelo Pleno do
STF que "os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção
apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não
poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF".75

1.660. Legitimação

      O mandado de injunção se destina a proteger quaisquer direitos assegurados
constitucionalmente, sejam individuais ou coletivos. Pode ser manejado, portanto, por pessoas
físicas ou jurídicas, tal como se passa com o mandado de segurança.76
      O STF não tem admitido a impetração do mandado de injunção por Estado da Federação.77
Admite, todavia, seu manejo de forma aditiva, pelas entidades elencadas pela Constituição para o
mandado de segurança coletivo.78
      Do lado passivo, somente se admitem as pessoas jurídicas de direito público, detentoras do
poder de editar atos normativos (União, Estado, Distrito Federal e Município, compreendidos seus
órgãos da administração direta e indireta). Não podem figurar na relação processual, nem como
litisconsortes, os particulares que eventualmente estariam se beneficiando da inércia legislativa,
nem a entidade que devesse cumprir a norma regulamentadora, quando editada.79

1.661. Competência

      A Constituição define a competência para o mandado de injunção no que se refere ao
Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, da seguinte maneira:
      a) ao STF cabe, originariamente, o processamento do mandado de injunção, quando a
elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso
Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas
Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF
(CF, art. 102, I, q);
      b) ainda ao STF compete julgar em recurso ordinário o mandado de injunção denegado, em
instância única, pelos Tribunais Superiores (CF, art. 102, II, a);
      c) o STJ tem competência originária para o mandado de injunção, quando a elaboração da
norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da
Administração direta ou indireta, excetuados aqueles que figuraram na competência do STF e
dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (CF,
art. 105, I, h).
      Outras competências, além das do STF e do STJ, deverão ser disciplinadas por lei ordinária,
sendo de observar que até hoje não se editou lei para regular o mandado de injunção. Por isso
tem a jurisprudência aplicado à espécie, por critério de analogia, a legislação do mandado de
segurança e o Código de Processo Civil, por considerar autoaplicável a garantia constitucional do
mandado de injunção.80

1.662. Procedimento

    Tal como se passa com o problema da competência não regulada pela fonte constitucional,
também para a disciplina do procedimento do mandado de injunção, enquanto não se edita lei
própria a seu respeito, tem sido aproveitada, por analogia, a legislação do mandado de segurança
e o Código de Processo Civil, inclusive no tocante ao cabimento de medida liminar e ao caráter
exclusivamente documental do procedimento.


Fluxograma no 103
                                     § 268. HABEAS DATA


      Sumário: 1.663. Conceito. 1.664. Natureza jurídica. 1.665. Legitimidade e interesse.
      1.666. Objeto do habeas data. 1.667. Competência. 1.668. Procedimento. 1.669.
      Cumprimento da sentença. 1.670. Coisa julgada.




1.663. Conceito

     Entre os direitos individuais assegurados pela Constituição figura o de conhecer, cada pessoa,
as informações que a seu respeito constem de registros ou banco de dados, mantidos por
entidades governamentais, ou de caráter público, ainda que não geridos pelo Poder Público.
     Para instrumentalizar essa garantia fundamental, a Constituição prevê o habeas data,
remédio processual cuja função tende a: a) assegurar ao interessado o conhecimento das
informações que lhe digam respeito; e b) permitir a respectiva retificação, quando incorretos os
registros (CF, art. 5o, LXXII).
     Essas medidas, todavia, têm o seu cabimento sujeito ao caráter público do banco de dados, o
qual deve achar-se ao alcance do público. Se os registros são particulares e utilizados
restritamente pelo titular, integram a esfera de sua privacidade. Escapam ao controle do habeas
data. Havendo, porém, possibilidade de transmissão para terceiros, há a pertinência do remédio
constitucional. Se os dados constam de registro de entidade pública, é natural sua cognoscibilidade
por terceiros, tendo em vista a publicidade necessária que envolve as atividades da
Administração.82 Seja, porém, de entidade estatal, seja de instituição privada, o que determina a
submissão do banco de dados ao controle do habeas data é a possibilidade de divulgação dos
dados pessoais nele registrados.
     Nesse sentido, dispõe a Lei no 9.507, de 12.11.97 (Lei que disciplina o procedimento do
habeas data), que, para os efeitos do art. 5o, LXXII, da Constituição, "considera-se de caráter
público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser
transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou
depositária das informações" (art. 1o, parág. único). Logo, o banco que conserva dados apenas
para uso exclusivo da entidade de direito privado, sem qualquer possibilidade de acesso a
estranhos, não se põe ao alcance do habeas data.83

1.664. Natureza jurídica

    A garantia constitucional do habeas data estrutura-se como medida judicial, sujeita,
portanto, aos mecanismos e princípios da tutela jurisdicional, ou seja, o seu manejo reclama a
observância dos pressupostos processuais e condições da ação.
      O procedimento, por sua vez, é especial e como o do mandado de segurança ostenta alto
teor de executividade. O juiz não se limita a acertar o direito do promovente e interfere na esfera
do promovido, compelindo-o à exibição e, se for o caso, à retificação do assento incorreto ou
indevido. Participa, portanto, do caráter mandamental, cabendo aqui as mesmas considerações
feitas a propósito do mandado de segurança (cf. item no 1.642, retro). Tratando-se de imposição
de cumprimento de obrigação de fazer, submetido a procedimento mandamental, cabe aplicar-
lhe também os preceitos do art. 461 e §§ do CPC, especialmente, o § 5o.84

1.665. Legitimidade e interesse

      Apenas a pessoa cujos dados constam do registro indigitado pode manejar habeas data
contra o mantenedor do banco, segundo se depreende da garantia constitucional em apreço.
Trata-se, pois, de remédio processual personalíssimo.
      A par dessa legitimidade, há de concorrer o interesse do impetrante. Segundo a Lei no
9.507/97, a parte não pode vir direto à Justiça para exigir as providências da exibição e
retificação de que cuida a garantia constitucional sub examine. Primeiro, terá de formular
requerimento ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados. Somente depois de
omissão das providências, no prazo da lei, é que se delineará o interesse justificador do recurso
ao Judiciário, pela via do habeas data (art. 2o).
      O normal, segundo a lei, é a informação ser prestada pelo gestor do banco de dados, de
modo que, para ingressar em juízo, o interessado terá de juntar o comprovante de recusa de
acesso extrajudicial aos dados, ou de rejeição ao pleito de retificação de dados, se for o caso (Lei
no 9.507, art. 8o, parágrafo único).
      Como ocorre com o direito de ação em geral, o seu exercício não se apoia apenas no
interesse material (existência, in casu, do nome do impetrante no banco de dados), mas exige a
presença do interesse processual, qual seja, a necessidade de recorrer ao juízo, porque há
resistência ao atendimento voluntário da pretensão manifestada em face do impetrado.85 Daí
que, "sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação
constitucio-nal do habeas data".86

1.666. Objeto do habeas data

     O habeas data, segundo o art. 7o da Lei no 9.507/1997, pode visar a uma das seguintes
metas:
     a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de
registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
     b) promover a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
     c) incluir anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre
dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
     Fácil é verificar que, em nosso ordenamento jurídico, não há ilicitude na criação de bancos
de dados pessoais. O que não se permite é recusar ao interessado conhecer o teor do assento que
lhe diz respeito.
     Da mesma maneira, não se interditam notas desabonadoras em tais registros. O que não se
pode tolerar são dados falsos ou equivocados, sejam ou não desabonadores. O habeas data
presta-se, por isso, a corrigir as inveracidades acaso cometidas. Serve, ainda, para esclarecer
situações, por meio de dados novos que não desmentem os que se acham assentados, mas lhe
acrescentam notas complementares, para fixar a real situação em que o impetrante se encontra
em relação aos dados registrados. Se é verdade, por exemplo, que o impetrante responde por
uma execução de dívida, pode pretender seja anotado um esclarecimento acerca da segurança
do juízo por penhora adequada, assim como seja consignada a matéria arguida em embargos
para tentar se liberar da execução.

1.667. Competência

     A Constituição mesma define a competência para o processamento do habeas data, e o faz
da seguinte maneira:
     a) ao STF cabe julgar, originariamente, o habeas data contra atos do Presidente da
República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da
União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I,
d). Compete, ainda, ao STF, o julgamento do recurso ordinário contra a denegação do habeas
data decidido em instância única pelos Tribunais Superiores (CF, art. 102, II, a);
     b) ao STJ compete o julgamento originário do habeas data contra atos de Ministro de Estado
ou do próprio Tribunal (CF, art. 105, I, b);
     c) aos TRF's cabe processar e julgar originariamente o habeas data contra ato do próprio
Tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108, I, c );
     d) aos juízes federais cabe o processamento e julgamento do habeas data contra ato de
autoridade federal, excetuados os de competência originária dos Tribunais (CF, art. 109, VIII);
     e) ao TSE cabe julgar, em recurso ordinário, o habeas data denegado pelos TREs (CF, art.
121, § 4o, V).
     No âmbito da Justiça Estadual, a competência é estabelecida pelas Constituições de cada
Estado e pelas leis de organização judiciária (CF, art. 125, § 1o).
     A Lei no 9.507/97 detalha em seu art. 20 a matéria relativa à competência, originária e
recursal, para o habeas data, respeitada, obviamente, a disciplina já traçada pela Constituição.

1.668. Procedimento

     Há na Lei no 9.507/97 um procedimento especial a ser observado na tramitação do habeas
data (arts. 8o a 19).
     Antes do ingresso em juízo, a lei exige que a parte apresente requerimento administrativo ao
gestor do banco de dados, pleiteando seja-lhe dado conhecer o objeto do assento relativo a sua
pessoa. O destinatário terá 48 horas para deferir ou indeferir o pedido (art. 2o), devendo
comunicar a decisão ao requerente em 24 horas (art. 2o, parág. único), marcando data para que
o conhecimento efetivo se dê (art. 3o).
      Da mesma forma, havendo inexatidão de dados no aludido registro, o interessado deverá
requerer administrativamente a retificação, juntando os documentos comprobatórios de suas
afirmações (art. 4o). A entidade terá 10 dias para proceder às retificações cabíveis e comunicar
ao interessado (art. 4o, § 1o). Da mesma forma se deve proceder em relação às aplicações
adicionais prestadas pelo requerente quanto aos fatos registrados (art. 4o, § 2o).
      Somente depois de frustrada a tentativa de solução extrajudicial estará o interessado em
condições de ingressar em juízo pela via constitucional do habeas data.
      A petição inicial, portanto, será elaborada em duas vias, e a primeira delas será instruída
com a prova de cumprimento das diligências prévias preconizadas pelos arts. 2o e 4o da Lei no
9.507/97, ou seja:
      a) a prova de recusa de acesso às informações; ou do decurso de mais de dez dias sem
decisão;
      b) a prova da recusa de fazer-se a retificação, ou do decurso de mais de 15 dias, sem
decisão; ou
      c) a prova da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2o do art. 4o, ou do decurso
de mais de 15 dias, sem decisão.
      A petição inicial deverá, outrossim, satisfazer as exigências dos arts. 282 a 285 do CPC. A
segunda via com as cópias dos documentos que a instruíram seguirá com a notificação
endereçada ao impetrado, a quem se dará o prazo de dez dias para prestar as informações
competentes (art. 9o).
      No caso de falta de requisitos impostos pela lei, a inicial será liminarmente indeferida (art.
10), sujeitando-se a recurso de apelação (art. 10, parág. único).
      A notificação pode ser feita por via postal, com aviso de recepção, ou por meio do oficial de
justiça.
      A audiência do Ministério Público, em cinco dias, é obrigatória, depois de prestadas as
informações da autoridade coatora ou após escoado o prazo para tanto (art. 12).
      A sentença será proferida nos cinco dias subsequentes (art. 12). Não haverá lugar para
instrução probatória, pois o processo é puramente documental.87 O recurso manejável será a
apelação, que se processará apenas no efeito devolutivo, quando o habeas data tiver sido deferido
(art. 15).
      O processamento e a execução do habeas data, por norma constitucional, é gratuito, não
havendo pagamento de custas nem ressarcimento de verba advocatícia (CF, art. 5o, LXXVII).88

1.669. Cumprimento da sentença

     A Lei no 9.507/97 autoriza a comunicação, ao coator, da sentença, que defere o habeas data,
por meio de correio, telegrama, radiograma ou até por telefone. Clara, pois, a permissão do fax,
que se inclui na modalidade de comunicação telefônica. Não se descarta, outrossim, a efetivação
da medida por meio de diligência a cargo de oficial de justiça.
     A estrutura do processo é a mesma do mandado de segurança, de sorte que o caráter
sumário do procedimento e a natureza mandamental da sentença do habeas data devem ser
reconhecidos.
1.670. Coisa julgada

    Dentro da natureza processual do habeas data, a sentença que o acolhe ou rejeita, pelo
mérito, tem aptidão para gerar a coisa julgada material. Como, entretanto, os registros dos
bancos de dados são dinâmicos, e as situações fáticas neles assentadas sujeitam-se a constantes
mutações, a sentença transitada em julgado não será empecilho a que novos dados se lancem ou
que novos pedidos de exibição, cancelamento ou retificação se formulem e sejam decididos,
mesmo após a res iudicata. A indiscutibilidade e imutabilidade da coisa julgada mantêm-se
apenas enquanto não alterado o quadro fático, a exemplo do que dispõe o art. 471, I, do CPC.


Fluxograma no 104
                                     § 269. AÇÃO POPULAR


      Sumário: 1.671. Conceito. 1.672. Requisitos. 1.673. Atos atacáveis pela ação
      popular. 1.674. Legitimação. 1.675. Procedimento. 1.676. Sentença. 1.677. Coisa
      julgada. 1.678. Execução. 1.678-a. Prescrição.




1.671. Conceito

     Ao assegurar a ação popular, dentre os direitos individuais, a Constituição atribui a cada
cidadão um instrumento processual apto para a defesa dos interesses da coletividade, perante os
gestores do patrimônio público. Eis o enunciado do art. 5o, LXXIII, da atual Carta Magna:

                "Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
           ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
           moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural...".

     Por meio dessa ação, como se vê, não se tutelam direitos individuais do demandante, mas
interesses coletivos ou difusos pertinentes à comunidade.89 O benefício buscado por seu
intermédio não se volta para o autor. É o povo, como um todo, que aproveitará de tal benefício,
como titular que é do direito subjetivo ao governo honesto. No dizer de Hely Lopes Meirelles, "o
cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a
Constituição lhe outorga".90
     No plano infraconstitucional, a ação popular é disciplinada pela Lei no 4.717, de 29.06.65,
que lhe atribuiu o procedimento ordinário, e que sofreu alterações pela Lei no 6.513, de 20.12.97.

1.672. Requisitos

      Da previsão constitucional, extraem-se três requisitos para a admissibilidade da ação
popular:
      a) a condição de cidadão brasileiro, por parte de quem se disponha a aforá-la;
      b) a ilegalidade do ato a invalidar; e
      c) a lesividade do ato para o patrimônio público.
      Por cidadão entende-se a pessoa humana no gozo de seus direitos cíveis e políticos, podendo,
portanto, participar do processo eleitoral. É o indivíduo munido de título eleitoral. Quem não possa
alistar-se ou não esteja alistado não pode propor a ação popular. Também não o podem fazer os
partidos políticos, as entidades de classe, as pessoas jurídicas e quaisquer organismos públicos ou
privados, com ou sem personalidade jurídica91 (STF, Súmula no 365).
     O caráter constitucional do instituto não o exclui da submissão aos pressupostos processuais.
Assim, se o eleitor não for maior, terá de ser assistido pelo representante legal; e, se não for
advogado, terá de ser representado por quem o seja, para que a relação processual se estabeleça
de modo válido (CPC, arts. 7o, 8o e 36).
     A ilegalidade do ato atacado quer dizer sua contrariedade ao Direito, seja por infringir
normas específicas de sua prática, seja por desviar-se dos princípios gerais da Administração
Pública. Essa ilegalidade tanto pode localizar-se na formação do ato como no seu objeto; tanto
pode corresponder a uma nulidade como a uma anulabilidade (Lei no 4.717, arts. 1o, 2o e 3o).
     Por último, vem a lesividade do ato, ou seja, o prejuízo que dele tenha decorrido para o
patrimônio público. Para que a ação popular logre êxito, não é suficiente a demonstração de
ilegalidade; há também de ficar comprovada sua lesividade.
     Em regra a lesão corresponde a um desfalque ao Erário, mas pode também corresponder a
uma ofensa a bens não econômicos, como os valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou
históricos. Em alguns casos a lesão pode ser presumida, pelos próprios termos em que a lei
comina a pena de nulidade. Não se pode, porém, generalizar a pretensão de lesividade a partir da
simples constatação da ilegalidade do ato de administração. Os casos de presunção podem
ocorrer, mas devem estar previstos na lei, e mesmo quando haja presunção a utilizar no juízo de
lesividade é necessário que a circunstância que a autoriza esteja convenientemente provada no
processo, não bastando meras suposições.92

1.673. Atos atacáveis pela ação popular

      A Lei no 4.717/1965 enumera os atos considerados nulos, que, quando lesivos ao patrimônio
público, podem ser atacados por meio da ação popular. O vício pode decorrer de incompetência,
inobservância de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade
(art. 2o). Arrola também os que, fora do elenco do art. 2o, podem ser havidos como anuláveis e,
assim, desconstituíveis, pela ação popular (art. 3o). Já no art. 4o, são elencados atos com
presunção de ilegitimidade (nulos) e de lesividade.
      A discriminação da Lei no 4.717, todavia, não é exaustiva, como se depreende do seu art.
3o, de sorte que, além do casuísmo legal, outras hipóteses de ato invalidáveis pela ação popular
podem ocorrer, desde que presentes os pressupostos constitucionais da ilegalidade e lesividade ao
patrimônio público. Nem mesmo a lei de efeitos concretos deve ser excluída do alcance da ação
em questão.93

1.674. Legitimação

      Qualquer cidadão pode ingressar em juízo por meio da ação popular; como já se registrou,
cidadão é a pessoa natural no gozo dos direitos políticos (eleitor). Pessoas jurídicas não se
legitimam à propositura de tal ação.94
      No curso do processo, outros cidadãos poderão ingressar na causa, como litisconsortes ou
assistentes.
     O Ministério Público funciona como custos legais, mas não pode ter a iniciativa de propor a
ação, nem pode defender o ato impugnado (Lei no 4.717/65, art. 6o, § 4o). Tem poder, outrossim,
para promover a execução da sentença (art. 16). Pode, ainda, dar prosseguimento à causa, se o
autor desistir da ação ou abandonar o processo (art. 9o).
     No polo passivo, estabelece-se um litisconsórcio necessário, devendo a ação ser proposta
contra as autoridades, funcionários ou administradores da entidade pública que autorizaram o ato
lesivo ou que, por omissão, consentiram em sua prática; e, ainda, contra todos os beneficiários do
ato. Também a pessoa jurídica de direito público ou privado àquela equiparada terá de ser citada
para a causa (Lei no 4.717/65, art. 6o). Sua posição, contudo, é sui generis, porquanto poderá
abster-se de contestar o pedido ou, mais ainda, poderá adotar posição ativa ao lado do autor
contra os agentes que praticaram o ato lesivo (art. 6o, § 3o).
     Entende-se, porém, que a Lei no 4.717/1965, que estabelece o procedimento da ação
popular, dispõe que há o litisconsórcio passivo, necessário entre os partícipes e copartícipes do ato
impugnado, bem como seus beneficiários diretos. Contudo não impôs que tal litisconsórcio seja
unitário, pois, mesmo que a decisão constitutiva do ato tido como ilegal afete a esfera jurídica de
todos, a condenação ao ressarcimento ao Erário pode ser diversa entre os litisconsortes, cabendo
a cada um responder, na medida da sua contribuição, à lesão do patrimônio público.95

1.675. Procedimento

     Salvo alguns pequenos detalhes da Lei no 4.717/65, o procedimento aplicável à ação popular
é o ordinário.
     Entre as peculiaridades procedimentais pode ser destacada a possibilidade de liminar para
propiciar a imediata suspensão do ato lesivo (art. 5o, § 4o). Essa providência que se equipara a
uma antecipação de tutela não deve ficar fora das exigências dos arts. 273 e 461 do CPC. E como
decisão interlocutória pode ser impugnada por meio de agravo de instrumento, sujeito à
possibilidade de atribuição de efeito suspensivo por ato do relator, como prevê o art. 558 do
CPC.96

1.676. Sentença

      Sendo procedente a ação popular, a sentença adotará as seguintes providências, segundo o
art. 11 da Lei no 4.717/65:
      a) decretará a invalidade do ato impugnado;
      b) condenará os responsáveis por sua prática, assim como os beneficiários dele;
      c) havendo funcionários culpados pessoalmente pela prática ilícita, será ressalvado o
competente direito de regresso.
      A sentença, portanto, tem força constitutiva e condenatória. Sem a desconstituição do ato,
porém, não haverá a condenação. Quanto aos vários participantes do ato desconstituído é preciso
determinar quais os que concorreram com culpa na sua prática. Se a participação foi
simplesmente em caráter subalterno ou técnico, sem influência na decisão administrativa, o
serventuário não terá como ser condenado.97
      A imposição dos encargos sucumbenciais (custas processuais, outras despesas e honorários
de advogado) constará sempre da sentença que acolhe a ação popular (art. 12). No caso de
improcedência, não haverá condenação do autor às verbas de sucumbência, a não ser que a lide
seja qualificada como temerária (CF, art. 5o, LXXIII; Lei no 4.747/65, art. 13).

1.677. Coisa julgada

      A sentença da ação popular faz coisa julgada formal e material. Se o caso, porém, for de
improcedência, há uma distinção a ser feita, segundo o art. 18 da Lei no 4.717/65:
      a) se a rejeição do pedido for em razão do reconhecimento da licitude e falta de lesividade
do ato questionado, a eficácia da res iudicata será oponível erga omnes, ou seja, nem o autor nem
qualquer outro cidadão poderá repropor a mesma ação;
      b) se, no entanto, a improcedência for decretada por insuficiência de prova, outra ação, por
iniciativa de qualquer legitimado, poderá vir a ser proposta, apoiando-se em nova prova.

1.678. Execução

     A sentença da ação popular, no seu conteúdo condenatório, configura título executivo
judicial, seja para recuperar bens, seja para realizar a indenização dos valores ilicitamente
apropriados. A execução, dessa maneira, pode ser para entrega de coisa certa ou por quantia
certa.
     Segundo os arts. 16 e 17 da Lei no 4.717/65, são legitimados sucessivos para promover a
execução forçada: a) o autor da ação; b) qualquer outro cidadão; c) o Ministério Público; d) a
entidade pública, ou privada, citada para o processo, ainda que tenha contestado a ação.
     São sujeitos passivos da execução aqueles que na sentença sofreram a condenação. Nem
todos os réus da ação, porém, ficarão submetidos à execução. A pessoa jurídica de direito
público lesada, mesmo tendo sido ré e tendo contestado a ação, não sofrerá execução, visto que
as perdas e danos às restituições de valores previstas na sentença deverão reverter em seu
favor.98

1.678-a. Prescrição

     Estipula o art. 21 da Lei no 4.717, de 29.06.1965, o prazo de cinco anos para a prescrição da
ação popular. Não previu o dispositivo legal o dies a quo para a contagem do prazo. Doutrina e
jurisprudência, todavia, estão acordes em que não se pode deixar eternamente aberta a
possibilidade de impugnação do ato de autoridade, à espera de que num momento indeterminado
dele venha a tomar conhecimento o particular autorizado ao manejo da ação popular.
     Para evitar o inconveniente da eternização do direito de propor a ação popular, que seria
incompatível com os princípios da segurança jurídica, o entendimento dominante é no sentido de
que o prazo prescricional in casu não se conta do momento em que o cidadão particularmente
tomou conhecimento do ato lesivo ao Erário, mas da data em que se deu sua publicação.99 A
prescrição é, em suma, objetiva, e não subjetiva, de sorte que o prazo se conta da publicidade do
ato, para todos os possíveis legitimados ao ajuizamento da ação popular, sem levar em conta
quando o autor da ação popular veio efetivamente a ter ciência da possível lesão ao patrimônio
público.
     Na verdade, em sendo a ação popular antes de tudo uma ação de natureza constitutiva, o
prazo que a lei nomeia de prescricional é, tecnicamente, de decadência. Não pode, por isso, ser
submetido a interrupção ou suspensão. A condenação, quando ocorre na espécie, é consequência
da invalidação do ato impugnado, não podendo, por isso, influir na natureza do prazo para o
ajuizamento da pretensão principal.100
     Segundo o art. 17 da Lei no 4.717/1965, a sentença da ação popular pode ser executada "em
qualquer tempo". Uma vez, porém, que a Súmula no 150/STF determina que a prescrição da
execução é igual à da ação, será de cinco anos o prazo dentro do qual se extinguirá a pretensão
executiva após a sentença condenatória. Conta-se dito prazo a partir do respectivo trânsito em
julgado.101


Fluxograma no 105
1   Atualmente a suspensão de liminares e sentenças do mandado de segurança acha-se
    disciplinada pela Lei no 12.016, de 07.08.2009 (art. 15 e seus §§).
2   "Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de segurança contra lei que ainda não
    incidiu" (QUEIROZ NEVES. Mandado de segurança preventivo. In: O novo mandado de
    segurança. ARRUDA ALVIM. Eduardo; et al ­ coord. ­ Belo Horizonte: Forum, 2010, p.
    185).
3   O que se veda, como mandado de segurança contra lei em tese, é aquele que veicula
    pretensão centrada apenas na "noção da interpretação normativa, e não propriamente no
    plano dos efeitos concretos possivelmente colocados em prática pelo agente público (ou
    assemelhados) competente para tanto" (DIAS, Jean Carlos. O mandado de segurança
    preventivo e a lei em tese. Rev. Dialética de Direito Processual Civil, v. 115, p. 51). No
    mesmo sentido é a melhor jurisprudência: "... a natureza preventiva do mandamus decorre da
    constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o
    direito ameaçado por ato coator iminente. Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese , a
    situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada"
    (STJ, 1a T., REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008. No mesmo
    sentido: STJ, 2a T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac. 03.05.2011, DJe 19.09.2011).
4   Lei no 12.016, art. 26: "Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-
    Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em
    mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no
    1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis."
5   STF, 1a T., RE 215.267/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. de 24.04.2001, RTJ 177/965; STF, 1a
    T., RE 215.267/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. de 24.04.2001, RT 792/199. A Lei no 12.016
    tornou explícita, em seu art. 1o, a possibilidade do uso do mandado de segurança tanto pelas
    pessoas físicas como jurídicas.
6   STF, Pleno, MS 21.239/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. de 05.06.1991, RTJ 147/104.
7   "O coator é notificado para prestar informações. Não tem ele legitimidade para recorrer da
    decisão deferitória do mandamus. A legitimação cabe ao representante da pessoa pública
    interessada" (STF, 1a T., RE 97.282, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. de 03.09.1982, RTJ
    105/404). "A parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a
    cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora" (BARBI, Celso Agrícola. Do
    mandado de segurança, cit., p. 154) "A autoridade coatora participa do mandamus como
    parte no sentido formal, enquanto a pessoa jurídica de direito público interno, destinatária dos
    efeitos da decisão, participa no capítulo material" (STJ, 1a T., REsp. 179.818/CE, Rel. Min.
    Milton Luiz Pereira, ac. de 24.04.2001, DJU de 04.02.2002, p. 293). No mesmo sentido: STJ,
    1a T., REsp. 132.024/CE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. 19.10.2000, DJU de 12.03.2001, p.
    95.
8   Por isso entende-se que "a legitimidade para recorrer em mandado de segurança é da
    pessoa jurídica de direito público atingida por seus efeitos e não da autoridade coatora"
    (TJRS, 2a CC, AI no 70009346305, Rel. Des. Leila Vani Pandolfo Machado, ac. 19.10.2004,
     Revista Dialética de Direito Tributário, 113/176). No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp.
     553.959/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 01.02.2003, p. 342.
9     STJ, Corte, MS 3.313/DF, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac. de 26.05.1994, RSTJ 77/22;
     STJ, 1a T., 128.752/RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. de 07.11.1997, RSTJ 110/85.
10   STF, Súmula no 266; STF, Pleno, MS 21.881-AgRg., Rel. Min. Celso de Mello, ac. de
     03.03.1994, RTJ 158/103; STF, Pleno, MS 22.035/RJ-AgRg., Rel. Min. Moreira Alves, ac. de
     21.10.1994, RTJ 161/154; STJ, 1a Seção, MS 119/DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, ac.
     de 13.06.1989, RSTJ 04/1.432.
11   STJ, 1a T., REsp. 72.751/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. de 13.06.1996, RSTJ 90/78;
     STJ, 2a T., ROMS 775/SP, Rel. Min. José de Jesus Filho, ac. de 18.11.1991, RSTJ 27/212; STF,
     Pleno, MS 21.126/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. de 08.11.1990, RTJ 133/1.126; STF, Pleno,
     MS 21.274/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. de 10.02.1994, RTJ 158/72.
12   A jurisprudência, por exemplo, releva a impropriedade da inicial quando o correto
     responsável pelo ato administrativo só vem a ser revelado nas informações da autoridade dita
     coatora (STJ, 2a T., AGA 55.002-8/MS, Rel. Min. Antônio Pádua Ribeiro, ac. de 17.10.94,
     DJU de 14.11.94, p. 30.951). Isto também se dá no caso em que a autoridade nomeada pelo
     impetrante nega sua participação no ato impugnado, mas como superior hierárquico do
     verdadeiro agente, defende o ato deste, encampando-o nas informações prestadas em juízo
     (STJ, 5a T., ROMS 9.504/CE, Rel. Min. Jorge Scartezzini, ac. de 16.09.1999, RSTJ 132/504).
13   STF, Súmula no 510; STJ, 1a T., REsp. 400.902/GO, Rel. Min. José Delgado, ac. 26.03.2002,
     RSTJ 157/129.
14   Cumpre distinguir a atividade delegada da atividade autorizada pelo Poder Público. "Diz-se
     que a atividade é delegada quando a Administração atribui ao particular um serviço, por
     natureza, público; será atividade autorizada aquela que, por natureza, é atividade privada, mas
     que, por ser de interesse público, está sob fiscalização. Contra ato de atividade autorizada não
     cabe mandado de segurança, porquanto é ela, na verdade, particular, por exemplo, contra
     bancos privados nessa condição" (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil
     Brasileiro, 16. ed., SP, Saraiva, 2003, v. 3, no 80, p. 308).
15   O terceiro nem mesmo tem de provar risco de lesão grave e de difícil reparação, para se
     livrar do ato judicial abusivo por meio do mandamus (STJ, Súmula no 202: "A impetração de
     segurança por terceiro contra ato judicial não se condiciona à interposição de recurso"). No
     mesmo sentido: STJ, 3a T., ROMS 6.317/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de 22.04.1996,
     RSTJ 84/177; STJ, 3a T., ROMS 4.847/MG, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. de 12.12.1994, RSTJ
     75/155; STJ, 2a T., ROMS 6.389/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 21.03.1996, RSTJ 83/92;
     STJ, 4a T., REsp. 13.484/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 22.11.1994, RT 715/270;
     STJ, 1a T., ROMS 6.422, Rel. Min. José de Jesus Filho, ac. de 10.12.1996, RSTJ 95/53. Ao
     terceiro cabe reagir por meio do mandado de segurança, sem ter usado previamente de
     recurso, até mesmo contra a sentença transitada em julgado, se esta houver violado direito
     líquido e certo de sua titularidade (STJ, 4a T., RMS no 7.087/MA, Rel. Min. Cesar Asfor
     Rocha, ac. 24.03.1997, RSTJ 97/227). O mesmo se pode reconhecer também àquele que,
     sendo parte passiva do processo, não foi citado regularmente, e dele não participou de forma
     espontânea: "A jurisprudência deste STJ caminha no sentido de admitir a utilização do
     mandado de segurança para desconstituir sentença prolatada em processo que se desenvolve
     sem a citação". Na verdade, sem integração do réu ao processo pela citação válida, não se
     completa e aperfeiçoa a relação processual, de modo que a própria coisa julgada não ocorre
     (STJ, 6a T., RMS no 8807/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, ac. 03.12.2001, DJU de
     06.05.2002, p. 312; STJ, 4a T., RMS no 6.487/PB, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac.
     24.09.1996, DJU de 04.11.1996, p. 42.475). Enfim, o réu não citado e não integrado ao
     processo, em relação à sentença, equivale a um terceiro, a quem se franqueia o mandado de
     segurança, sem condicionamento a prévia impugnação por via recursal (STJ, 6a T., AgRg no
     RMS no 19.358/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 13.11.2007, DJU de 11.02.2008, p. 1; STJ, 4a
     T., RMS no 14.132/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 16.08.2007, DJU de 08.10.2007,
     p. 282).
16   STJ, 1a T., ROMS 7.246/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 05.09.1996, RSTJ
     90/68; STJ, 4a T., REsp. 299.433/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 09.10.2001, RSTJ
     156/369.
17   "Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
     1973 ­ Código de Processo Civil" (art. 24 da Lei no 12.016).
18   Mantovanni Colares Cavalcante é daqueles que afastam o cabimento da assistência no
     procedimento do mandado de segurança ( Mandado de Segurança, São Paulo, Dialética,
     2002, p. 192-193). Pelo cabimento, entretanto, é a corrente doutrinária majoritária:
     CARNEIRO, Athos Gusmão. Mandado de Segurança, Assistência e amicus curiae. Rev.
     Forense , 371/73-78; FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança, São Paulo, Malheiros, 2006, p.
     132; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 31. ed., São Paulo, Malheiros, 2008,
     p. 72-74; BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense,
     2002, p. 246; BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança, 2. ed., São Paulo, Saraiva,
     2006, p. 167-170. Em posição intermediária, defendendo o cabimento pelo menos da
     assistência litisconsorcial, porque equiparada ao litisconsórcio: Guilherme Freire de Barros
     Teixeira, A assistência e a nova Lei do Mandado de Segurança. Rev. de Processo, 183/239-
     256.
19   STF, Pleno, MS 24.414/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, ac. 03.09.2003, DJU 21.11.2003, p. 09.
20   MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, 21. ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 35.
21   MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 35.
22   A notificação e a intimação se cumprem por meio de ofício, do qual será colhido recibo da
     entrega (Lei no 12.016, art. 11). Em caso de urgência, pode-se usar telegrama, fax ou outro
     meio eletrônico de autenticação comprovada, sempre com observância dos requisitos legais
     pertinentes a tais meios de comunicação processual ( idem, art. 4o).
23   A prova no mandado de segurança tem de ser documental e pré-constituída, devendo ser
     produzida pelo impetrante com a petição inicial. Por isso, a "relevância da fundamentação",
     a que se refere o art. 7o, III, da Lei no 12.016, há de ser extraída mediante "cognição
     sumária" à luz do material probatório dado, pela parte, "por completo e exauriente", ainda
     que isso se dê através de um "juízo provisório sobre a suficiência da prova", passível de ser
     alterado "ao final quando da sentença" (ARRUDA ALVIM, Eduardo. Mandado de
     Segurança, 2. ed., Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 168).
24   "... o mandado de segurança é um instrumento (uma garantia constitucional) destinado a
     assegurar uma prestação in natura ao impetrante. O perigo na demora significa que, se não
     concedida a ordem liminar pleiteada, a sentença será inútil como instrumento capaz de
     assegurar ao impetrante a garantia in natura pleiteada. Pouco importa que, da eventual
     anulação do ato impugnado, decorra o direito de recuperação do pagamento indevido que ele
     provocou. O direito do impetrante, tutelado pelo mandamus, era o de impedir o efeito do ato
     abusivo. Negada a suspensão liminar, portanto, a sentença não terá sido instrumento
     suficientemente apto a outorgar ao contribuinte a garantia in natura pleiteada" (ARRUDA
     ALVIM, Eduardo. Op. cit., p. 169-170).
25   "Não há dúvida que a liminar em mandado de segurança constitui típica hipótese de
     antecipação de efeito da tutela, semelhante à prevista no art. 273, I, do Código. Quem lhe
     nega esse caráter antecipatório, geralmente parte do pressuposto equivocado de que
     antecipação é o mesmo prejulgamento da causa" (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação
     da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 192-193). O STJ tem reconhecido,
     frequentemente, o caráter de antecipação de tutela à liminar do mandado de segurança (STJ
     ­ 4a T., ED no REsp 369.527/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., ac. 09.12.2003, DJU
     15.03.2004, p. 274; STJ ­ 1a T., AgRg no Ag 842.866/MT, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 12.06.2007,
     DJU 03.09.2007, p. 127; STJ ­ 3a T., RMS 18.848/AP, Rel. Min. Menezes Direito, ac.
     19.04.2005, DJU 13.06.2005). Correta, portanto, é a posição doutrinária que se recusa a ver
     na providência liminar do mandado de segurança uma simples medida cautelar. Isto porque
     com ela "busca o impetrante satisfazer direito, `líquido', `certo', e comprovado de plano com
     o ajuizamento da impetração" (ALMEIDA, Gregório Assagra de; CIANCI, Mirna;
     QUARTIERI, Rita. Mandado de Segurança. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 222).
26   STJ, 1a T., RMS 361/SP, Rel. Min. Pedro Acioli, ac. de 17.12.1990, RT 674/402; STJ, 1a T.,
     ROMS 1.239/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, ac. de 12.02.92, DJU de 23.03.92, p. 3.429.
27   No entanto, "como ocorre com todas as decisões judiciais, por exigência constitucional (CF,
     art. 93, IX), o deferimento da liminar deve ser fundamentado, não bastando a mera
     afirmação genérica de estarem presentes seus requisitos, sob pena de nulidade: STJ, RMS n.
     25.462/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 20.10.2008" (MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit.,
     p. 86).
28   "A liminar não é uma liberalidade da justiça; é medida acauteladora do direito do
     impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não
     deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade" (MEIRELLES,
     Hely Lopes. Mandado de segurança, cit., p. 72).
29   STJ, 1a T., REsp. 249.627/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. de 12.12.2000, DJU
     de 19.03.2001, p. 75; STJ, 2a T., REsp. 70.884/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. de
     17.09.98, DJU de 22.03.99, p. 159. Nada obstante, a Lei no 12.016, art 7o, III, permite a
     exigência de caução em determinados casos, o que, no entanto, deve ser tratado como
     excepcionalidade, e não como regra.
30   STJ, 2a T., RMS 8.516-0/RS, Rel. Min. Adhemar Maciel, ac. de 04.08.97, LEXSTJ 101/77. Em
     se tratando de mandado de segurança de competência originária de tribunal, a jurisprudência
     do STF é no sentido de que "não cabe agravo regimental contra decisão do relator que
     concede ou indefere liminar em mandado de segurança" (STF, Súmula no 622).
31   "As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem
     à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
   1973 ­ Código de Processo Civil" (art. 7o, § 5o, da Lei no 12.016).
32 TOVAR, Leonardo Zehuri. O pedido de suspensão de segurança: Uma sucinta
   sistematização. Revista de Processo, n. 224, p. 235. out. 2013.
33 "A Suspensão de Segurança não se presta como sucedâneo recursal" (STJ ­ Corte Especial,
   AgRg na SS 1.473/AC, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. 29.06.2005, DJU 19.09.2005, p. 174). "A
   via estreita da suspensão de decisão proferida na tutela antecipada contra a pessoa jurídica de
   direito público não comporta apreciação do mérito da controvérsia principal, matéria que
   deve ser apreciada na via recursal adequada" (STF-Corte Especial, AgRg na STA 67/PE, Rel.
   Min. Edson Vidigal, ac. 18.08.2004, DJU 20.09.2009, p. 171). Ou seja: "Na suspensão de
   segurança não se aprecia o mérito do processo principal, mas tão somente a ocorrência dos
   aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos
   relevantes consagrados em lei, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia
   pública" (STF ­ Pleno, SS-AgRg 2.504/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 17.03.2008, DJe
   02.05.2008).
34 "É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado
   provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo"
   (Lei no 12.016, art. 15, § 2o). "Das decisões em mandado de segurança proferidas em única
   instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente
   previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada" ( idem, art. 18).
35 Ainda a respeito da suspensão da liminar ou da segurança, vigoram as seguintes disposições
   legais: "A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas
   contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido
   de suspensão a que se refere este artigo" (Lei no 12.016, art. 15, § 3o); "O presidente do
   tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a
   plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida" ( idem, art. 15, § 4o);
   e "As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão,
   podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes,
   mediante simples aditamento do pedido original" ( idem, art. 15, § 5o).
36 STJ, 5a T., RMS 2.428/PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, ac. de 14.10.1997, DJU de
   09.02.98, p. 29.
37 MEIRELLES, Hely Lopes. cit., p. 51.
38 STJ, 3a Seção, CC 17.438-MG, Rel. Min. Felix Fischer, ac. de 24.09.1997, DJU de 20.10.97, p.
   52.969; STF, Pleno, MS-AgRg no 24.652/DF, Rel. Min. Carlos Brito, ac. 16.10.2003, DJU de
   14.11.2003, p. 12).
39 Para efeito de competência, "considerar-se-á federal a autoridade coatora se as
   consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de
   ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada" (Lei no 12.016, art. 2o) ( v.g.,
   empresas públicas, sociedades de economia mista, ou entidades equiparadas, no tocante ao
   controle).
40 STF, Súmulas nos 330, 623 e 624.
41 STF, Pleno, Edcl no MS 25.087/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJU 11.05.2007, p. 48.
42 STJ, 2a T., AgRg no AgRg no RE 231.671-8, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 28.04.2009, RT
   886/140; STF, 1a T., AgRg no AgRg no RE 301.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. de
     17.09.2002, DJU 14.11.2002, p. 2; STF, Pleno, RE 167.263-ED-EDV/MG, Rel. Min.
     Sepúlveda Pertence, ac. de 09.09.2004, DJU 10.12.2004, p. 22.
43   STF, 2a T., RE 231.671-8, cit.
44   STF, 2a T., RE 318.281-AgRg/SP, Rel. Min. Eros Grau, ac. de 14.08.2007, DJU 21.09.2007, p.
     445; STF, 1a T., AI 419.258-AgRg/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. de 25.06.2007, DJU
     17.08.2007, p. 1236; STF, Pleno, MS 24.584-AgRg/DF, Rel. para ac. Min. Ricardo
     Lewandowski, ac. de 09.08.2007, DJe 20.06.2008.
45   STF, 2a T., RE 231.671-8/DF, AgRg no AgRg, Rel. Min. Ellen Gracie, RT 886/141; STF, 2a T.,
     RE 228.751-AgRg-AgRg-AgRg/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, ac. de 18.02.2003, DJU
     04.04.2003, p. 603; STF, 2a T., AI 377.361-AgRg-ED/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. de
     08.03.2005, DJU 08.04.2005, p. 36.
46   STF, Súmula no 304. "A denegação do writ em virtude da ausência de liquidez e certeza do
     direito, porém, não impede que se busque, na via própria, novamente, a satisfação do direito"
     (STJ, 5a T., REsp. 225.787/DF, Rel. Min. Félix Fischer, ac. de 26.10.1999, RSTJ 140/539; STJ,
     1a T., REsp no 308.800/RS, Rel. Min. José Delgado, ac. 24.04.2001, DJU de 25.06.2001, p.
     130).
47   "Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o
     impetrante, não impede o uso da ação própria" (STF, Súmula no 304). Portanto, sendo o
     mandamus a ação própria, nada impede sua repropositura, se a denegação anterior não se
     deu por motivo de mérito e o prazo decadencial do art. 23 da lei própria ainda não se esgotou.
     É, aliás, o que, explicitamente, dispõe o § 6o do art. 6o da Lei no 12.016: "O pedido de
     mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão
     denegatória não lhe houver apreciado o mérito". Harmoniza-se, assim, a Lei do Mandado de
     Segurança com a regra geral do CPC de que as extinções do processo sem resolução do
     mérito da causa não obstam a que o autor intente de novo a ação (art. 268, caput).
48   BUENO. Cássio Scarpinella, A Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009,
     p. 34.
49   O cabimento do mandado de segurança está sujeito ao prazo decadencial de 120 dias (art.
     23).
50   O efeito da liminar dura até a prolação da sentença (art. 7o, § 3o). Os casos de descabimento
     da liminar estão enumerados no art. 7o, § 2o.
51   Nos casos de competência originária dos tribunais, cabe ao relator conceder ou denegar a
     medida liminar (art. 16, parágrafo único).
52   Podem coexistir o agravo e o pedido de suspensão, sem que o julgamento daquele recurso
     prejudique a suspensão (art. 15, § 3o).
53   A forma de notificação é, em regra, o ofício endereçado à autoridade coatora e à pessoa
     jurídica interessada (art. 11), podendo-se utilizar, em casos de urgência, o telegrama, o
     radiograma ou outro meio expedito (art. 4o, § 1o). À autoridade coatora será encaminhada a
     2a via da inicial com as cópias dos documentos que a instruíram (art. 7o, I).
54   A notificação à pessoa jurídica será acompanhada de cópia da inicial, sem documentos (art.
     7o, II).
55   Após a intimação do MP e o transcurso do prazo de dez dias, a ação será julgada, com ou
     sem o seu parecer (art. 12, parágrafo único).
56 Podem recorrer tanto a pessoa jurídica como a autoridade coatora (art. 14, § 2o).
57 Código Penal, art. 330.
58 "No nosso entender, o mandado de segurança coletivo só se presta a defender direito líquido
   e certo da categoria, não de um ou de outro membro da entidade representativa"
   (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, cit., p. 36).
59 SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil, 9. ed., São Paulo, Saraiva,
   2003, v. 3, p. 229.
60 STF, Pleno, RE 181.438/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. de 28.06.1996, RTJ 162/1108; STF,
   1a T., RE 141.733/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. de 07.03.1995, RT 720/310; STF, 2a T.,
   RMS 21.514/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. de 27.04.1993, RTJ 150/104; STJ, 1a Seção, MS
   4.126/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. de 05.12.1995, RSTJ 84/63; STJ, 5a T., ROMS
   3.298/PR, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. de 26.11.1996, RSTJ 96/363; STJ, 2a T.,
   RMS 7.846/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, ac. de 12.03.2002, DJU de 22.04.2002, p. 182.
61 "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos
   associados independe da autorização destes" (Súmula no 629 do STF).
62 PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, 4.
   ed., São Paulo, RT, 2002, p. 338. Também Ada Pellegrini Grinover ( Revista de Processo,
   57/96), Celso Agrícola Barbi ( Revista de Processo, 57/7) e Ernane Fidelis dos Santos ( Ajuris,
   45/25) defendem a tese de que o partido político deve apenas satisfazer ao requisito previsto
   no art. 5o, de representação no Congresso. Para outra corrente, a que se filia Carlos Mário da
   Silva Velloso, o direito a ser pleiteado deve ser de natureza política ou referente ao partido, e
   limitado aos filiados ao partido impetrante ( Temas de direito público, Belo Horizonte, Del
   Rey , 1994, p. 217).
63 NERY JÚNIOR; Nelson. NERY. Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e
   legislação constitucional, 2. ed., São Paulo: RT, 2009; BUENO, Cássio Scarpinella. A nova Lei
   do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 127.
64 A diferença do procedimento do mandado de segurança coletivo situa-se apenas no incidente
   da liminar, já que esta não pode ser deferida sem prévia audiência da pessoa jurídica
   interessada (art. 22, § 2o).
65 STF, Pleno, MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ac. de 19.05.1994, DJU de 22.11.1996, p.
   45.690; STF, Pleno, MI 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. de 15.05.2002, DJU 02.08.2002,
   p. 59; STJ, Pleno, MI 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, ac. de 25.04.2002, DJU de
   23.08.2002, p. 71.
66 Cf. voto do Min. Carlos Velloso no julgamento do MI 631/MS, em que se admitia pudesse
   aplicar a Lei no 7.783/1989 (referente ao setor privado) ao setor público, já que o legislativo
   não cumpria o dever de regulamentar a greve no serviço público ( DJU de 02.08.2002).
67 STF, Pleno, MI 283/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. de 20.03.1991, RTJ 135/882; STF,
   Pleno, MI 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, ac. de 26.10.2000, DJU de 24.05.2002, p. 55;
   STF, Pleno, MI 562/RS, Rel. p/acórdão Min. Ellen Gracie, ac. de 20.02.2003, DJU de
   20.06.2003, p. 58.
68 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, cit., pp. 214-215.
69 STF, Pleno, MI no 415/SP-AgRg., Rel. Min. Octavio Gallotti, ac. de 11.03.1993, DJU de
   07.05.1993, p. 8.325.
70 STJ, Corte Especial, MI no 40-DF, Rel. Min. Edson Vidigal, RT 665/172; STJ, Corte Especial,
   MI no 67/CE, Rel. Min. Pedro Acioli, ac. de 12.09.1991, RSTJ 39/279.
71 TJMG, Corte, MI no 07, Rel. Des. Bernardino Godinho, ac. de 10.03.1993, RF 325/201.
72 STF, Pleno, MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, ac. de 21.11.1990, RTJ 135/01; STF,
   Pleno, MI no 444/MG, Rel. Min. Sy dney Sanches, ac. de 29.09.1994, DJU de 04.11.1994, p.
   29.827; STF, Pleno, MI no 425-QO/DF, Rel. Min. Sy dney Sanches, DJU de 11.11.1994, p.
   30.635.
73 STJ, Corte Especial, MI no 121/DF, Rel. Min. Nilson Naves, ac. de 04.03.1998, DJU de
   27.04.98, p. 57.
74 STF, Pleno, MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 30.08.2007, DJU 30.11.2007, p. 29. No
   mesmo sentido: STF, Pleno, MI 758/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 01.07.2008, DJe
   26.09.2008. STF, Pleno, MI 795/DF, Rel. Min. Cármen Lucia, ac. 15.04.2009, DJe 22.05.2009.
75 STF, Pleno, MI 670/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, ac. de 25.10.2007, DJE de 31.10.2008;
   STF, Pleno, MI 708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, ac. de 25.10.2007, DJE de 31.10.2008.
   Também no MI 712/PA, ficou proclamada a "insubsistência do argumento segundo o qual
   [com a solução normativa emprestada ao MI] dar-se-ia ofensa à independência e harmonia
   entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e à separação entre os poderes [art. 60, §
   4o, III, da Constituição do Brasil]". E que, para tornar viável o direito de greve dos servidores
   públicos, consagrado no art. 37, inc. VII, da CF, "incumbe ao Poder Judiciário produzir a
   norma suficiente" (STF, Pleno, MI 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, ac. de 25.10.2007, DJE de
   31.10.2008). Igual orientação prevaleceu no julgamento do MI 788-8/DF, a propósito da
   aposentadoria especial, prevista pela CF para as atividades exercidas em condições de risco
   ou insalubres: "Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar
   reclamada pela parte final do § 4o do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação
   das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei no 8.213/1991, em sede de processo
   administrativo" (STF, Pleno, MI 788-8/DF, Rel. Min. Carlos Britto, ac. de 15.04.2009, RT
   886/117).
76 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, cit., p. 213. "O acesso de entidade de
   classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que
   legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano" (STF, Pleno MI no
   712/PA, Rel. Min. Eros Grau, ac. 25.10.2007, DJe de 31.10.2008). O STJ, porém, tem
   admitido legitimidade para o mandado de injunção coletivo a pessoa jurídica sem
   dependência da data de sua constituição (STJ, Corte Especial, MI no 19/DF, Rel. Min. Antônio
   de Pádua Ribeiro, ac. 10.05.1990, RSTJ 10/143).
77 STF, Pleno, MI no 395-QO/PR, Rel. Min. Moreira Alves, ac. de 27.05.1992, RT 691/218; RTJ
   142/390.
78 STF, Pleno, MI no 20-4/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ac. de 19.05.1994, RTJ 166/751. Os
   sindicatos, por exemplo, têm sido legitimados a impetrar mandado de injunção em favor de
   seus associados, tanto coletiva como individualmente (STF, 1a T., MI 342-4/SP, Rel. Min.
   Moreira Alves, RT 713/240).
79 STF, Pleno, MI no 502-8/SP, Rel. Min. Maurício Correa, ac. de 07.03.1996, RT 729/110; STF,
   Pleno, AgRg. em MI no 561-2/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti, ac. de 29.10.1997, RT 753/143.
   Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 219.
80 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 217.
81 À falta de regulamentação própria, adota-se para o mandado de injunção o procedimento do
   mandado de segurança, singular ou coletivo.
82 Há que ressalvar da publicidade, mesmo em juízo, os dados que se ligam ao poder, no campo
   da segurança do Estado e da Sociedade (CF, art. 5o, XXXIII) (cf. PINTO FILHO, Francisco
   Bilac M. O segredo de Estado e as limitações ao habeas data, Revista dos Tribunais, v. 805, pp.
   34-59).
83 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil, cit., v. 3, no 1892, p. 239.
84 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual, cit., no 1895, p. 241.
85 "Não cabe o habeas data (CF 5o, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por
   parte da autoridade administrativa" (STJ, Súmula no 2).
86 STF, Pleno, RHD 22, Rel. Min. Celso de Mello, ac. de 19.09.1991, RTJ 162/805. A não
   demonstração da recusa na petição inicial do habeas data caracteriza ausência de interesse
   de agir (STJ, 3a S., HD no 84/DF, Rel. Min. Maria Thereza, ac. 27.09.2006, DJU de
   30.10.2006, p. 236). Todavia, a omissão ou o retardamento desarrazoado do fornecimento das
   informações supre a demonstração de sua recusa (STJ, 3a S., HD no 147/DF, Rel. Min.
   Arnaldo Esteves, ac. 12.12.2007, DJU de 28.02.2008).
87 TJMG, 15a Câm. Cív., Ap. Cív. no 445.594-7, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, ac.
   07.04.2005, Revista Jurisprudência Mineira, 173/178.
88 O TJSP já decidiu, porém, que a gratuidade não se estenderia à verba advocatícia (TJSP, Ap.
   no 240.816-4/0-00, JTJ 319/165).
89 STJ, 2a T., REsp. 36.534-1/DF, Rel. Min. Hélio Mosimann, ac. de 14.12.1994, RT 718/265.
90 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 114. Não se presta a ação popular à defesa dos
   consumidores (STJ, 1a T., REsp no 818.725/SP, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 13.05.2008, DJU de
   16.06.2008, p. 92).
91 Explica-se a legitimidade para a ação popular como um corolário do direito político do
   cidadão, "que, tendo o poder de escolher os governantes, deve ter, também, a faculdade de
   lhes fiscalizar os atos de administração" (MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 116).
92 TJSP, 3a CC., Ap. 149.490-1/6, Rel. Des. Alfredo Migliore, ac. 24.09.1991, RT 674/116; TJRJ,
   Rem. ex officio, no 22/93, Rel. Des. Itamar Barbalho, RDR 2/341; TRF-2a Reg., Ap. Civ.
   94.02.16495-2, Rel. Juiz Alberto Nogueira, RT 735/426. STJ, 1a Seção, ED no REsp no
   260.821/SP, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 23.11.2005, DJU de 13.02.2006, p. 654, Revista de
   Processo 140/205 e RF 389/278; STJ, 1a T., REsp 575.551/SP, Rel. Min. José Delgado, ac.
   06.02.2007, DJU de 12.04.2007, p. 211.
93 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., pp. 126-127.
94 STF, Súmula no 365.
95 STJ, 2a T., REsp. 258.122/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 27.02.2007, DJU
   05.06.2007, p. 302.
96 A Lei no 8.437, de 30.06.92, autorizou ao presidente do Tribunal competente para o
   respectivo recurso poder para suspender execução da liminar nas ações movidas contra o
   Poder Público ou seus agentes. Da decisão singular do presidente caberá agravo interno no
   prazo de cinco dias (art. 4o, e § 3o). Tem-se entendido que, por isso, a liminar da ação
   popular seria passível de suspensão pelo presidente do Tribunal, tal como se passa com o
    mandado de segurança (Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, cit., 2003, v.
    3, no 81, p. 319).
97 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., pp. 138-139.
98 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.
    1.178.
99 TJSP, AI no 115.743-1, Rel. Des. Benini Cabral, ac. 17.05.1989, RJTJESP 120/365. O aresto
    se apoia nas lições de Paulo Barbosa de Campos Filho, José Ignácio Botelho de Mesquita, Ruy
    Armando Gessinger e Hely Lopes Meirelles. STJ, 2a T., REsp no 1.134.075/PR, Rel. Min.
    Mauro Campbell Marques, ac. 02.12.2010, DJe de 14.12.2010; STJ, 1a T., REsp no
    337.447/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 04.12.2003, DJU de 19.12.2003, p.
    321.
100 "O art. 21 da Lei no 4.717/65 estabelece que a ação popular prescreve em cinco anos.
    Todavia, trata-se de prazo decadencial, visto que o pronunciamento jurisdicional proferido na
    ação popular se reveste de eficácia constitucional negativa e condenatória, mas aquele
    aspecto precede a este, na medida em que a condenação se apresenta como efeito
    subsequente e dependente da desconstitutividade" (STJ, 2a T., REsp. 258.122/PR, Rel. Min.
    João Otávio de Noronha, ac. 27.02.2007, DJU 05.06.2007, p. 302).
101 MORELLI, Daniel Nobre. Ação popular: rito processual. Rev. Dialética de Direito
    Processual, v. 121, p. 35.
102 A ação popular, em linhas gerais, segue o procedimento ordinário (Lei no 4.717/65, art. 7o,
    caput).
                                         Capítulo LXXXVII
                                       AÇÕES COLETIVAS

                   § 270. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E OUTRAS AÇÕES COLETIVAS


      Sumário: 1.679. Histórico. 1.680. Direito material coletivo e direito processual
      coletivo. 1.681. Configuração dos direitos materiais tuteláveis pela ação civil
      pública. 1.681-a. Objeto da ação civil pública. 1.682. Ações coletivas possíveis após
      o CDC. 1.683. Legitimação. 1.683-a. Ação coletiva por meio de associação. 1.683-
      b. Ações coletivas promovidas por sindicatos. 1.684. O Ministério Público e a tutela
      coletiva dos direitos individuais homogêneos. 1.684-a. Inquérito civil. 1.685.
      Competência. 1.686. Procedimento. 1.687. Liminar. 1.688. Coisa julgada. 1.689.
      Execução. 1.689-a. Execução coletiva por meio de sindicato ou associação.




1.679. Histórico

      Caracterizam-se as ações coletivas pela circunstância de atuar o autor não em defesa de um
direito próprio, mas em busca de uma tutela que beneficia toda a comunidade ou grandes grupos,
aos quais compete realmente a titularidade do direito material invocado.
      O surgimento das ações coletivas é fruto da superação, no plano jurídico-institucional, do
individualismo exacerbado pela concepção liberal que o Iluminismo e as grandes revoluções do
final do século XVIII impuseram à civilização ocidental. O século XX descobriu que a ordem
jurídica não podia continuar disciplinando a vida em sociedade à luz de considerações que
focalizassem o indivíduo solitário e isolado, com capacidade para decidir soberanamente seu
destino. A imagem que se passou a ter do sujeito de direito, em sua fundamentalidade, é a "da
pessoa humana dotada de um valor próprio, mas inserido por vínculos e compromissos, na
comunidade em que vive".1
      Essa visão destacou não apenas o "homem social", pois o próprio "grupo" impôs-se à
valoração jurídica. Primeiro realçou-se o papel conferido a associações, sindicatos e outros
organismos para ensejar o melhor exercício das franquias individuais e coletivas. Depois,
reconheceram-se direitos subjetivos que, a par dos individuais, eram atribuídos diretamente ao
grupo e, que, por isso mesmo, teriam de ser qualificados como coletivos, e, como tais, haveriam
de ser exercidos e protegidos.
      Por meio da ação popular concebeu-se, entre nós, o primeiro procedimento judicial de
tutela de direitos coletivos. Por seu intermédio qualquer cidadão foi legitimado a pleitear em juízo
contra atos ilícitos de autoridade pública, lesivos ao patrimônio público (Constituição de 1934, art.
113, no 38).
      A ampliação da tutela jurisdicional, para introduzir as autênticas ações coletivas, ou de
grupo, no direito processual pátrio, ocorreu com a instituição da ação civil pública por meio da
Lei Complementar no 40, de 13.12.81, e Lei no 7.347, de 27.07.85. A partir de então, o campo de
manifestação dos direitos coletivos ou difusos deixou de ser apenas o de atuação dos agentes do
Poder Público, como se passava ao tempo da ação popular. A defesa coletiva tornou-se possível
contra quem quer que cometesse ofensa aos interesses coletivos ou difusos, fosse um
administrador público ou algum particular.

1.680. Direito material coletivo e direito processual coletivo

      O fato de a Lei no 7.347/85 ter instituído uma ação especial para defesa dos direitos coletivos
ou difusos não quer dizer que todos os interesses de grupo automaticamente passaram a contar
com a tutela jurisdicional da ação civil pública.
      Tanto como os interesses individuais, os interesses difusos para alcançarem, in concreto, a
tutela processual, têm de atingir a categoria de direito previsto em norma de natureza material. A
lei processual não é, por si, fonte de direitos subjetivos materiais, mas apenas instrumento de
proteção e realização daqueles previstos pelas normas de natureza material.
      Tratando das ações coletivas, ensina Cappelletti que o que se protege, nesse novo tipo de
processo civil, é "o interesse difuso, na medida em que a lei substantiva o transforma em direito",
direito que "não é privado, nem público; nem completamente privado, nem completamente
público."2
      Segundo o mestre italiano, a evolução da tutela jurídica dos interesses difusos, tal como se
dá, aliás, com os interesses individuais, envolve dois momentos sucessivos, encadeados de
maneira lógica e necessária:
      a) num primeiro estágio, normas constitucionais e infraconstitucionais tomam o rumo de
defender os interesses difusos (ou, mais precisamente, alguns deles) e, assim, surgem "leis de
direito substancial que protegem o consumidor, o ambiente, as minorias raciais, civil rights,
direitos civis etc.";3
      b) no segundo estágio, sente-se a necessidade de alterar o sistema tradicional de tutela
processual, criando-se ações adequadas aos interesses difusos transformados em direitos pelas
leis materiais.4
      Nessa perspectiva, a Lei no 7.347/85 insere-se na preocupação de proteger processualmente
os direitos difusos ou coletivos já definidos entre nós, ou que venham a ser definidos, por outros
diplomas legais, tanto ordinários como constitucionais. Vale, portanto, a advertência do STF:
trata-se de lei, em sua quase totalidade, de conteúdo normativo de natureza processual. 5 Daí que
a definição e caracterização dos direitos difusos ou coletivos não serão encontrados na Lei da
Ação Civil Pública, mas terão de ser buscadas em outras fontes junto ao direito material.6

1.681. Configuração dos direitos materiais tuteláveis pela ação civil pública

     A Lei no 7.347/85, como já se afirmou, limitou-se a disciplinar processualmente a ação civil
pública que, segundo sua previsão, seria genericamente aplicável nas causas sobre
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico e por infração da ordem
econômica (art. 1o).7
     No plano material há abundante legislação acerca do meio ambiente, do patrimônio
histórico e cultural, das reservas florestais, paisagísticas, e da repressão às ofensas à ordem
econômica popular.
     A mais importante inovação legislativa, a propósito das matérias tratáveis nas ações
coletivas, veio por meio do Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078, de 11.09.1990), já
que, além de definir materialmente os direitos coletivos ou difusos nascidos das relações de
consumo, incluiu entre os casos de ação coletiva os "direitos individuais homogêneos" (art. 81,
parág. único, III).
     Com isto, a partir da lei consumerista, criou-se, na verdade, uma nova ação coletiva, uma
vez que na estrutura legal da ação civil pública não figuram senão os direitos difusos ou coletivos,
que obviamente não compreendem direitos individuais, ainda que homogêneos8.

1.681-a. Objeto da ação civil pública

      Entre os direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos, tuteláveis por meio da ação
civil pública, instalou-se controvérsia em torno de alguns, cujo objeto seria incompatível com a
função processual da ação regulada pela Lei no 7.347/1985.
      O primeiro deles seria o que versa sobre obrigações tributárias. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal tomou posição no sentido de não ser cabível ao Ministério Público
defender interesses individuais homogêneos relacionados com matéria tributária,9 no que foi
seguido pelo Superior Tribunal de Justiça.10 Tampouco as associações de defesa do consumidor
poderiam fazê-lo.11 O tema acha-se superado pela introdução do parágrafo único do art. 1o da
Lei no 7.347, levada a efeito pela Medida Provisória no 2.180-35, cuja disposição tem o seguinte
teor: "Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,
contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ­ FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados."
      Outra questão polêmica era da arguição de inconstitucionalidade de lei como causa de pedir
nas ações coletivas da Lei no 7.347 e do Código de Defesa do Consumidor. Argumentava-se que
a eficácia erga omnes da sentença, in casu, acabaria por invadir a área constitucional reservada à
ação direta de inconstitucionalidade, que é privativa do Supremo Tribunal Federal.12 Depois de
alguma tergiversação, todavia, a jurisprudência, tanto no STF13 como no STJ,14 firmou-se pela
viabilidade do exame da inconstitucionalidade no bojo da ação coletiva, desde que a arguição se
apresente como causa de pedir e não como objeto único do pedido.15

1.682. Ações coletivas possíveis após o CDC

     Diante da inovação criada pelo Código de Defesa do Consumidor, o horizonte das ações
coletivas ampliou-se para além dos limites estabelecidos pela Lei da Ação Civil Pública (Lei no
7.347/85). Desde então, três são os tipos de ações coletivas existentes entre nós:16
     a) as relativas a direitos coletivos;
     b) as pertinentes a direitos difusos; e
     c) as referentes a direitos individuais homogêneos.
      Os direitos coletivos e difusos, embora definidos separadamente pelo CDC, têm em comum
sua transindividualidade e indivisibilidade . Pertencem ao grupo e não podem ser exercidos e
defendidos senão pelo grupo ou em seu benefício.
      Quando a lei consumerista cuida da proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos
não está atribuindo a eles a categoria de direitos coletivos ou difusos. Apenas, por política
processual lhes confere, no âmbito das relações de consumo, um remédio que possibilite, por
economia processual, tratá-las cumulativamente num só processo. Essa ação especial, portanto,
não pode ser confundida com a ação civil pública da Lei no 7.347/85, que tutela os verdadeiros
direitos coletivos ou difusos, inclusive os dessa categoria originados de relações de consumo. É
equivocado tanto tratar os direitos individuais homogêneos como espécie de direitos coletivos ou
difusos como pretender que a ação civil pública seja destinada a resolver os conflitos em torno
dos direitos individuais homogêneos.
      Adverte Teori Albino Zavascki que "o legislador brasileiro criou mecanismos próprios para
defesa dos chamados `direitos individuais homogêneos', distintos e essencialmente inconfundíveis,
dos que se prestam à defesa dos direitos difusos e coletivos".17
      Assim é que o Título III do Código, que trata "da defesa do consumidor em juízo",
estabelece neste tópico distinções importantes entre a configuração processual da defesa dos
direitos coletivos e difusos dos consumidores e da defesa dos seus direitos individuais, traçando-
lhes regimes próprios e diferenciados.18
      No sistema jurídico pátrio, a tutela dos interesses difusos e coletivos no âmbito das relações
de consumo se faz por instrumento próprio, qual seja, a ação civil pública (Lei no 7.347/85),
mormente quando promovida pelo Ministério Público. Trata-se de mecanismo moldado à
natureza dos direitos e interesses a que se destina tutelar ­ ou seja, os difusos e coletivos.
      Diante da destinação expressa que lhe foi dada pelo legislador e pelas próprias
características com que foi concebida, a ação civil pública é talhada para defesa de direitos
coletivos lato sensu, e " não para defender coletivamente direitos subjetivos individuais, que têm,
para isso, seus próprios mecanismos processuais".19
      Logo, vedada é a utilização do instrumento específico de defesa dos interesses e direitos
difusos e coletivos para veicular pretensão destinada à tutela de direitos individuais homogêneos.
      À proteção desta categoria de direitos destinou o legislador outros mecanismos de defesa
coletiva, a saber: o Mandado de Segurança Coletivo (art. 5o, LXX, da CF) e a Ação Civil Coletiva,
prevista nos arts. 91 a 100 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90).20
      No âmbito da proteção aos direitos coletivos de consumidores, há regras específicas e
indisponíveis, elencadas em capítulo próprio do Código do Consumidor. E só em relação a elas se
poderá cogitar de uso da ação civil pública da Lei no 7.347/85.
      A legitimação extraordinária concedida às pessoas do art. 82 do Código do Consumidor, em
se tratando de tutela dos direitos individuais homogêneos, não é ampla, sendo, tão somente,
" restrita à ação coletiva de responsabilidade por danos individualmente sofridos por
consumidores".21 Isto, porém, não se faz por meio da ação civil pública, como já se afirmou.
      Vê-se, pois, que no ordenamento pátrio impossível é destinar-se os instrumentos de defesa
dos direitos coletivos lato sensu à tutela de direitos individuais homogêneos e vice-versa. Com
efeito, não se pode veicular em sede de ação civil pública ­ talhada para defesa dos direitos
difusos e coletivos ­ pretensão voltada para a proteção de direitos individuais homogêneos; ou,
ainda, aviar ação civil coletiva ­ destinada à defesa de direitos individuais homogêneos ­ para
postular a tutela de direitos coletivos ou difusos.
      Em suma, não se pode confundir defesa de direitos coletivos (objeto da ação civil pública)
com defesa coletiva de direitos (realizável pela ação coletiva de consumo em prol dos titulares de
direitos individuais homogêneos).
      Embora essa distinção de substância dos objetos da ação civil pública e da ação executiva de
defesa dos consumidores tenha sido feita originariamente pela doutrina, veio a perder significado,
do ponto de vista processual, diante da circunstância de ter a Lei no 8.078/1990 mandado aplicar
genericamente "à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for
cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor" (art.
21 acrescentado à Lei no 7.347/1985, pelo art. 117 do CDC). Assim, uniformizou-se o
procedimento observável, tanto quanto possível, de todas as ações coletivas, sejam elas
manejadas na área da ação civil pública (Lei no 7.347) ou da ação coletiva dos consumidores
(Lei no 8.078 ­ CDC).22

1.683. Legitimação

      A legitimação ativa para a ação civil pública é, naturalmente, do Ministério Público, a quem
compete realizar o inquérito civil para apurar dados necessários à propositura da causa (Lei no
7.347/85, art. 8o, § 1o), e a quem cabe receber informações, de qualquer interessado ou das
autoridades judiciárias, para ensejar a propositura da ação em foco ( idem, arts. 6o e 7o).
      A lei, contudo, atribui legitimação concorrente a outras entidades pessoas jurídicas estatais,
autárquicas e paraestatais, bem como associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à
defesa do consumidor para promover a ação civil pública ( idem, art. 5o).23 Na ordem prática
não há preferência alguma entre os diversos legitimados.
      No caso das associações, a tutela dos direitos individuais homogêneos fica restrita à "defesa
dos seus associados", e se limita àqueles que tenham domicílio "no âmbito da competência
territorial do órgão prolator" (Lei no 9.494, de 10.09.1997, art. 2o-A, acrescido pela MP no 2.180-
35, de 24.08.2001). Se a ação coletiva for intentada contra a União, Estado, Município, ou suas
autarquias e fundações, será obrigatória a instrução da petição inicial com a relação nominal dos
associados da entidade autora a serem beneficiados, com os respectivos endereços (Lei no 9.494,
art. 2o-A, parágrafo único). Já se decidiu, porém, que se ação foi proposta por associação
veiculando tutela genérica para todos os consumidores de determinado produto, dentro do
território de um Estado, e a sentença decidiu a lide coletiva com a discussão proposta pela autora,
descabe, na fase de liquidação/execução, a alteração do seu alcance, "sob pena de vulneração da
coisa julgada". Sendo assim, não terá aplicação ao caso a limitação contida no art. 2o- A, caput,
da Lei no 9.494/1997.24
      Permite a lei a formação de litisconsórcio ao Poder Público e a outras associações
legitimadas nos termos do art. 5o, caput, com qualquer das partes (art. 5o, § 2o).
      O Ministério Público, não sendo autor, funcionará sempre como fiscal da lei (art. 5o, §
1o).25 Pode, outrossim, estabelecer-se litisconsórcio facultativo entre Ministérios Públicos da
União, do Distrito Federal e dos Estados (§ 5o).
      A legitimação passiva da ação civil pública é ampla, compreendendo pessoas físicas ou
jurídicas, de direito público ou privado, ou seja, qualquer pessoa a que se impute, in concreto,
responsabilidade por ofensa aos bens coletivos mencionados no art. 1o da Lei no 7.347/85.

1.683-a. Ação coletiva por meio de associação

      As associações são legitimadas para ações coletivas em circunstâncias diversas:
      a) podem defender, em ação civil pública, direitos difusos ou coletivos (Lei no 7.347/1985,
art. 5o, inc. V);
      b) podem defender direitos individuais homogêneos de seus associados, de forma genérica
(CDC, arts. 82, inc. V, e 91);
      c) podem, ainda, em ação comum, propor ação em defesa de seus associados,
representando-os na forma do art. 5o, inc. XXI, da Constituição, sem sujeitar-se ao regime
procedimental do CDC.
      Nos dois primeiros casos, ocorre ação coletiva, em que os possíveis direitos individuais
ofendidos são apenas genericamente beneficiados pela sentença de procedência do pleito
patrocinado pela associação, como substituta processual. Cabe a cada consumidor ou interessado
promover a liquidação e execução do prejuízo individual enquadrável na força da condenação
genérica. A execução poderá, também, ser movida coletivamente pela associação, mas, já
então, o caso será de representação, devendo cada interessado conferir-lhe poderes para a
defesa de sua situação individual. É nesse sentido que o art. 95 do CDC qualifica como genérica a
condenação obtida em ação coletiva de defesa de direitos individuais homogêneos. A ação de
cognição desenvolve-se sob o regime de substituição processual, e, na fase de execução,
submete-se ao de representação. Na terceira situação, a atividade da associação é, desde a
origem, enquadrada na figura processual da representação, pois como literalmente se prevê no
art. 5o, inc. XXI, da Constituição, as entidades associativas só representam seus filiados em juízo
"quando expressamente autorizadas". Quando, então, a associação já ingressa em juízo como
representante de seus filiados, e o faz para reclamar direitos individuais deles, desde logo
identificados e líquidos, não há de se exigir nova representação para legitimá-la a promover o
subsequente cumprimento da sentença ou a liquidação da condenação acaso obtida de forma
ilíquida.
      O permissivo constitucional, in casu, não é de uma ação coletiva como aquela regulada pelo
CDC; é, na verdade, de uma ação singular, com vários titulares previamente definidos, todos
representados pela associação. O efeito prático, querido pela regra constitucional, é apenas o de
simplificar o procedimento, tornando a entidade associativa sujeito ativo da demanda, para
eliminar os inconvenientes do litisconsórcio tradicional. Daí que não se hão de aplicar as normas
de liquidação e habilitação individuais cogitadas pelos arts. 94 a 98 do CDC. A sentença, sendo
líquida quanto à pretensão de cada associado representado pela entidade autora, terá o respectivo
cumprimento promovido pela mesma entidade, não havendo que se cogitar de credores sujeitos
a habilitação, nem de créditos genéricos pendentes de liquidação.
      Enfim, a associação, nos moldes do art. 5o, XXI, da Constituição (e não do art. 91 do CDC),
não age por legitimação apenas legal. Representa os associados porque estes lhe delegaram a
representação que, em última análise, se desempenha no processo. Não se trata (diversamente
do regime das ações coletivas do CDC) de simples imposição legal, mas de representação
consentida pela ordem jurídica e autorizada pelos representados. Tendo a associação
representação plena para o foro, habilitada se acha para obter a condenação, bem como para
promover a competente execução, sem depender de novo ato de legitimação dos associados.
     O entendimento exposto ­ advirta-se ­ vale para a ação comum intentada por associação, na
defesa de interesses individuais perfeitamente identificados e individualizados desde a propositura
da demanda (CF, art. 5 o, XXI). Se a pretensão deduzida pela associação é genérica, não só
quantitativamente, mas também subjetivamente, o grupo de interessados se apresenta aberto e
não definido com precisão, de sorte que a ação realmente será coletiva e se sujeitará ao regime
processual tratado pelo CDC, para a tutela dos direitos individuais homogêneos, especialmente no
que toca à disciplina dos arts. 95, 97 e 98. A substituição processual se completa com a obtenção
de sentença genérica, e a execução terá de se processar, segundo o interesse individual de cada
associado, conforme o regime de representação,26 caso não queira o próprio credor promover
pessoalmente o cumprimento da sentença na parte que lhe diz respeito.

1.683-b. Ações coletivas promovidas por sindicatos

     Assegura a Constituição, ainda, uma outra legitimação para as ações coletivas aos sindicatos,
a quem é conferida, ex lege , a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (CF, art. 8 o, inc. III). As entidades
sindicais, portanto, têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos
individuais homogêneos dos integrantes da categoria, desde que "guardem relação de
potencialidade com os fins institucionais do sindicato demandante".27
     O sindicato, quando patrocina a defesa de direitos individuais homogêneos da categoria, atua
como substituto processual, em busca de sentença genérica, nos moldes do art. 95 do CDC (Lei
no 8.078/1990), "sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos". Por isso,
dispensável é, nas ações coletivas sindicais, "a autorização individual dos substituídos".28
     Obtida a condenação genérica por obra do sindicato, cabe a cada um dos substituídos
demandar as vantagens individuais, se não forem satisfeitas espontaneamente. Para esse fim,
isolada ou conjuntamente, será proposta ação de execução da sentença coletiva. Se preferida a
via coletiva, a execução será sob a forma de representação ou de substituição processual? Já se
decidiu na 1a Turma do STJ que a substituição exercida pelo sindicato prevaleceria apenas até a
sentença e que, na fase de execução, o regime processual passaria a ser o de representação.
Teria, por isso, o órgão sindical de comprovar a outorga dos exequentes e de liquidar os valores
que individualmente correspondam a cada representado.29
     Em decisão da Corte Especial, porém, o STJ consagrou o entendimento de que a passagem
da fase cognitiva para a de cumprimento da sentença não altera o regime de atuação processual
do sindicato, que continua sendo o de substituição processual e não o de representação. Esse
regime tem raízes constitucionais, e no art. 8o, III, da Constituição Federal, que o embasa, não se
encontra ressalva capaz de autorizar a distinção da forma de atuação sindical no estágio anterior
e no posterior à sentença. Desnecessária, portanto, a autorização dos filiados para que a execução
coletiva tenha curso. Isto, porém, não afasta a necessidade lógica de que, no cumprimento da
sentença, a entidade promovente da execução coletiva tenha de individualizar os credores
substituídos e os valores dos respectivos créditos.30
     Com efeito, para ter acesso à execução, não basta invocar a sentença condenatória
genérica. A situação individual de cada exequente, isto é, o fato constitutivo do direito subjetivo
de cada interessado, tem de ser demonstrado na fase de cumprimento do julgado coletivo.31 Os
valores e os sujeitos da execução devem ser quantificados e identificados, ao mesmo tempo em
que se procede à certificação das situações fático-jurídicas individuais. A execução coletiva, por
meio da entidade sindical, depende de:
     a) existência da sentença condenatória coletiva;
     b) prova da situação individual enquadrável na conjuntura reconhecida pela sentença
genérica;
     c) mensuração do direito subjetivo de cada exequente, realizada no procedimento
preparatório da liquidação da sentença.
     Também o STF, depois de idas e vindas, consolidou sua jurisprudência no sentido de que,
tanto na fase de conhecimento, como na de liquidação ou de cumprimento da sentença proferida
em ações em que se discutam direitos individuais homogêneos, a atuação do sindicato se dá na
qualidade de substituto processual, sem necessidade de prévia autorização dos trabalhadores.32

1.684. O Ministério Público e a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos

     Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, indagaram doutrina e jurisprudência se
estaria o Ministério Público legitimado à defesa em juízo dos interesses individuais do consumidor
isolado ou de pequenos grupos determinados de consumidores vítimas de um dano de origem
comum.
     Dispõe o art. 127 da Constituição Federal de 1988, verbis:

                "O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
           do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
           interesses sociais e individuais indisponíveis."

     Observa-se, pois, que a Carta Magna fez menção exclusivamente a direitos individuais
indisponíveis como de possível defesa por parte do Ministério Público. Portanto, a sua legitimação
somente se verifica quando houver a malversação de tal categoria de direitos, entendida como
sendo "aqueles dos quais diz a palavra não se puder dispor, porque integrados na personalidade
humana".33
     A restrição imposta pelo legislador constituinte justifica-se, na medida em que ao Ministério
Público é vedada a prática da advocacia (art. 128, § 5o, "b"). Advogar outra coisa não é senão a
defesa de direitos individuais, particularmente os disponíveis.
     É à luz do art. 127, pois, que se deve interpretar o art. 81, parág. único, III, do Código de
Defesa do Consumidor, que autoriza o Ministério Público a promover a defesa coletiva dos
interesses individuais homogêneos. Assim sendo, tem-se que somente em se tratando de direito
individual homogêneo indisponível estará o Ministério Público legitimado à propositura da ação
coletiva de consumo, jamais a ação civil pública.
     Nesse sentido, é a orientação da melhor doutrina que tem como seu representante Hugo de
Brito Machado:
     "Não se pode admitir a defesa, pelo Ministério Público, de um direito individual disponível,
ao argumento de que se trata de um direito homogêneo. Como já dissemos, isso implicaria
admitir a prática da advocacia pelo Ministério Público".34
     Com efeito, "vedado, como é, aos membros do Ministério Público o exercício da advocacia,
e sendo atribuição sua apenas a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, não tem o
parquet legitimidade para promover ações na defesa de interesses individuais disponíveis".35
Diversa não tem sido a orientação preconizada pelos Tribunais, em especial pelo Superior
Tribunal de Justiça.36
     Todavia, pode haver hipótese em que, num só ato, dois são os interesses lesados: um de
natureza divisível, individual, subjetiva, cuja defesa cabe ao próprio lesado; e outro, de caráter
indivisível, coletivo e difuso, de interesse social, cuja proteção se impõe ao Ministério Público.
São, v.g., indivisíveis os interesses atinentes à saúde, à educação, ao transporte coletivo etc.,
porque uma vez ignorados geram grandes transtornos para a sociedade. O Ministério Público,
então, estaria legitimado não pelo simples fato de haver uma soma de interesses individuais, mas
sim pelo fato de a lesão a um direito subjetivo desse tipo causar repercussões prejudiciais a toda
coletividade. Seria, então, o interesse social, como direito difuso, que estaria sendo protegido e
tutelado pelo Ministério Público, e não apenas os direitos individuais homogêneos dos diversos
prejudicados de per si. Nesse sentido, o STF assentou, por exemplo, que "o Ministério Público
tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de
reajuste de mensalidades escolares" (STF, Súmula no 643).
     Interesse social, conforme ensina Rodolfo de Camarco Mancuso, "é o interesse que reflete o
que esta sociedade entende por `bem comum'; o anseio de proteção à res publica; a tutela
daqueles valores e bens mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente, escolheu
como sendo os mais relevantes. Tomando-se o adjetivo `coletivo' num sentido amplo, poder-se-ia
dizer que o interesse social equivale ao exercício coletivo do interesse coletivo".37
     Não é pelo simples fato de serem tratados numa dimensão coletiva que os direitos
individuais assumem relevância social. Alerta Teori Albino Zavascki que os "direitos individuais
só devem ser considerados como de interesse social quando sua lesão tiver alcance mais amplo
que o da simples soma das lesões individuais, por comprometer também valores comunitários
especialmente privilegiados pelo ordenamento jurídico".38
     O Ministério Público não está legitimado a defender o interesse de pequenos grupos de
consumidores, porque neste caso não estará afetado interesse da sociedade como um todo, mas
apenas de parcela determinada dessa. É necessário que a lesão sofrida pelos titulares de direito
subjetivo configure um interesse social. Isto é, que desta situação decorra, a um só tempo,
direitos individuais homogêneos e interesse social, de natureza difusa. Em outros termos, a defesa
de interesse de um grupo determinado convém à sociedade como um todo, quando a violação de
direitos individuais ofende também o direito da coletividade. Nesta hipótese confere-se ao
Ministério Público legitimidade para agir exatamente porque busca a tutela do interesse de
dimensão coletiva ou difusa. A proteção dos interesses individuais homogêneos se faz, portanto,
por via reflexa. De outro modo, não se pode entender o interesse social.39
     A maioria da doutrina é assente na necessidade de que haja a presença do interesse social
na tutela do interesse individual homogêneo por parte do Ministério Público. A definição do que
seja interesse social é que se mostra carregada de avaliação subjetiva, quando, na verdade,
dever-se-iam adotar critérios objetivos, como ilustra no já citado aresto do STF o Ministro
Sepúlveda Pertence.40
      O Ministério Público, portanto, não está institucionalmente concebido como defensor de
direitos individuais homogêneos, mas apenas dos que correspondam a "interesses sociais" (CF,
art. 127). Os "interesses individuais" somente entram na esfera de atuação do Parquet quando
sejam "indisponíveis",41 jamais quando disponíveis.
      De maneira geral, os direitos do consumidor assumem feitio coletivo, com repercussão
social, razão pela qual a jurisprudência inclina-se por reconhecer, com maior amplitude, a
legitimidade do Ministério Público para a ação coletiva em sua defesa, até mesmo quando se
trate de direitos individuais homogêneos.42
      Não se pode admitir, todavia, que o Ministério Público use sua titularidade da ação civil
pública (coletiva por natureza) para utilizá-la em ação singular na defesa individual e isolada de
determinado consumidor.43 A substituição processual ocorre sempre como exceção aberta pela
lei (CPC, art. 6o). A que se dá na ação civil pública é necessariamente coletiva. Pode até existir
substituição processual exercitável pelo Ministério Público em relação a indivíduo apartado de
qualquer coletividade, mas isto dependerá de previsão em lei especial.44 Fora dessas situações
excepcionais, o Ministério Público é carecedor de ação individual em defesa de consumidor.45

1.684-a. Inquérito civil

     Dentre as funções institucionais conferidas pela Constituição ao Ministério Público figuram a
promoção do inquérito civil e da ação civil pública, nos limites da lei, e sempre na tutela dos
interesses difusos e coletivos indisponíveis (CF, art. 129, III). Aquele prepara o exercício da ação
coletiva, quando manejada pelo Ministério Público. Sua previsão originária foi feita pela Lei no
7.347/1985 (art. 8°, § 1o), antes de ser consagrado pela Constituição de 1988.
     Dois pontos são intrigantes em relação ao inquérito civil: sua função e sua natureza. É fora
de dúvida que sua finalidade é apurar fatos que, teoricamente, possam justificar uma ação civil
pública a ser ajuizada pelo Ministério Público. Só o Ministério Público pode instaurá-lo, não os
demais legitimados concorrentes para a ação coletiva.46 Não se trata, outrossim, de medida
preparatória obrigatória. Muitas vezes, o MP disporá de elementos para instruir sua demanda sem
necessidade de passar pelo inquérito civil. Constitui, pois, um instrumento de atuação do
Ministério Público; não um pressuposto indeclinável de sua atuação no campo da ação civil
pública.
     Quanto à sua natureza, ensina a doutrina especializada que "o inquérito civil é um
procedimento administrativo investigatório, de caráter inquisitivo, instaurado e presidido pelo
Ministério Público.47 Graças aos dados nele apurados, o Ministério Público colhe elementos de
convicção com os quais certifica ser, ou não, a hipótese de cabimento de alguma ação civil
pública. Assemelha-se, em certa forma, ao inquérito policial, em face da ação penal pública.48
     Não sendo voltado a criar ou extinguir direitos, nem a impor sanções, nem tampouco a
decidir conflitos, não se lhe pode atribuir o caráter de um processo. Não passa de um simples
procedimento. Daí não se lhe poder exigir o desempenho do contraditório, da mesma forma
como se passa com o inquérito policial. Descabe aplicar-lhe a regra do art. 5°, LV, da
Constituição.49 Muitas vezes, no entanto, o bom desempenho da tarefa investigatória exigirá do
Ministério Público a oitiva do investigado e de testemunhas que este indique, bem como a juntada
de arrazoados e documentos também produzidos por ele.50 Tudo isso, lembra Hugo Nigro
Mazzilli, "pode ser mais que útil, até mesmo necessário.51
     A instauração do inquérito civil faz-se por meio de portaria que há de apontar qual o fato ou
quais os fatos constituirão o objeto da investigação. Embora não haja necessidade de descer a
minúcias na descrição, não se pode molestar o investigado de maneira tão vaga, que não permita
um mínimo de controle da invasão cometida em sua esfera jurídica. Os atos administrativos,
quaisquer que sejam, exigem transparência suficiente para permitir a separação da conduta lícita
da abusiva, por parte dos agentes públicos.52
     "O inquérito civil, como procedimento administrativo que é, submete-se basicamente a três
fases: a) instauração, que se dará por portaria ou por despacho do órgão do Ministério Público
com representações recebidas; b) instrução, que se realiza com a apuração dos fatos, em
contraditório ou não, conforme acima já mencionados; e c) conclusão, que se dá com a
apresentação de relatório conclusivo pelo órgão de execução que preside o inquérito civil".53

1.685. Competência

      A ação civil pública deve correr no foro do local em que se deu o dano (Lei no 7.347/85, art.
2o). Havendo interesse da União, suas autarquias e empresas públicas, a competência passará
para a Justiça Federal (CF, art. 109, I), mesmo que no local da verificação do dano inexista vara
da Justiça Federal.54
      Em se tratando de ação coletiva acerca de dano a consumidores, o entendimento prevalente
do STJ é no sentido de que, tendo a lesão ocorrido em mais de uma comarca, a competência,
conforme o caso, será do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal. Se o âmbito do dano
abranger mais de um Estado, ter-se-á a concorrência dos foros da capital estadual e do Distrito
Federal. Não haverá exclusividade do foro do Distrito Federal, portanto, para o julgamento de
ação civil pública de âmbito nacional. O caso foi definido pelo STJ como de "competências
territoriais concorrentes".55
      Ajuizadas separadamente ações civis públicas de objeto comum, na Justiça Federal e na
Estadual, uma vez configurada entre elas a continência, devem ser todas elas reunidas na Justiça
Federal, conforme entendimento jurisprudencial consolidado (Súmula 489 do STJ).

1.686. Procedimento

    A Lei no 7.347/85 não criou um procedimento específico para a Ação Civil Pública, de
modo que o seu processamento deve, em princípio, seguir o rito ordinário traçado pelo Código de
Processo Civil. As peculiaridades da lei especial dizem respeito a temas como os da liminar, da
competência, da legitimação de parte, da coisa julgada e da execução.

1.687. Liminar

     O art. 12 da Lei no 7.347/85 prevê a possibilidade de medida liminar na ação civil pública
(art. 12, caput). Admite, também, que, a requerimento de pessoa jurídica de direito público
interessada, o Presidente do Tribunal com competência recursal para o processo possa suspender
a execução da liminar, cabendo de sua decisão agravo para a turma julgadora, em cinco dias
(art. 12, § 1o).
      Se o prejudicado pela liminar não for pessoa jurídica de direito público, não terá acesso à
suspensão pelo Presidente do Tribunal. Poderá, no entanto, usar o agravo, na forma retida ou de
instrumento, conforme o caso, porque o deferimento de liminar configura, sem dúvida, decisão
interlocutória.

1.688. Coisa julgada

      A coisa julgada nas ações em que se tutelam direitos difusos ou coletivos caracteriza-se por
sua eficácia erga omnes, e isto se passa tanto nas ações populares como nas ações civis públicas.
É, aliás, um dos motivos pelos quais a doutrina chega à conclusão de que ambas são apenas
espécies do mesmo gênero. Outro traço comum é a não formação da coisa julgada nas rejeições
dessas ações, quando o julgamento negativo se baseia na falta ou insuficiência de prova.56
      Nas ações populares ou civis públicas cujo objeto seja direito difuso ou coletivo
propriamente dito, não há concorrência entre direitos de grupo e direitos individuais, porque o que
se tutela é um direito transindividual e indivisível entre os membros da comunidade. Nenhum
indivíduo pessoalmente pode reclamar para si o bem comum a todos. Só uma ação coletiva,
movida no interesse de todo o grupo, pode tutelá-lo. Conexamente, no entanto, podem coexistir a
lesão ao direito coletivo (transindividual) e o prejuízo pessoal de certos membros da coletividade
(lesão reflexa de direito individual). Nesse caso, surgem os direitos individuais homogêneos, se
vários forem aqueles que pessoalmente sofrerem prejuízos, que tanto podem ser tutelados
singular como coletivamente.
      No caso, porém, da tutela dos interesses individuais homogêneos, não há mais direito do
grupo. A ação coletiva se forma por conveniência prática, já que os direitos são diretamente
tutelados no interesse dos indivíduos. Os efeitos positivos da demanda beneficiam todos os
titulares de situação jurídica igual à deduzida em juízo; mas nenhum deles está obrigado a aceitar
a tutela coletiva e, não tendo figurado no processo, não tem, no direito brasileiro, que sofrer os
prejuízos do insucesso da causa.57
      Em regra, os benefícios se expandem além dos sujeitos presentes no processo, não os
prejuízos. A relação entre a coisa julgada na ação coletiva e os interesses individuais
homogêneos dos membros da coletividade representada na causa, segundo o direito positivo
brasileiro, pode ser assim sintetizada:
      a) Se a ação coletiva é rejeitada, seja por insuficiência de prova ou não, os particulares não
serão alcançados pela coisa julgada que se manifestará apenas entre os legitimados para a ação
coletiva; poderão os particulares exercitar suas ações individuais para buscar ressarcimento para
os danos pessoalmente suportados (Lei no 8.078, art. 103, § 3o); apenas serão prejudicados os
"interesses individuais" dos que efetivamente figuraram no processo coletivo ( idem, art. 94 c/c
art. 103, § 2o).
      b) Se a ação coletiva é julgada procedente, os particulares deverão valer-se da coisa
julgada, ficando dispensados de nova ação individual condenatória; apenas terão de liquidar o
montante de seus prejuízos individuais em procedimento de liquidação de sentença (Lei no 8.078,
arts. 97 e 100). A exemplo do que se passa com a sentença penal condenatória, também a
sentença de procedência da ação civil coletiva representa para as vítimas uma coisa julgada
acerca da causa petendi da pretensão indenizatória.58 Dá-se o "transporte, à ação individual, da
sentença coletiva favorável", ampliando a Lei "o objeto da ação coletiva" para nele incluir a
indenização de danos sofridos individualmente.59
      Há um caso, porém, em que os benefícios da coisa julgada erga omnes deixam de operar; é
o que se passa com a vítima do dano comum que, diante da ação coletiva, se abstém de
suspender sua ação individual nos trinta dias seguintes à ciência da causa comum. A
concorrência entre ação coletiva e ações individuais não é vedada pela lei. Mas a pessoa que
quiser se beneficiar dos efeitos da coisa julgada da ação coletiva terá de requerer,
oportunamente, a suspensão da demanda individual (CDC, art. 104).

1.689. Execução

      O objeto da ação civil pública pode ser a condenação ao pagamento de uma certa soma de
dinheiro, ou ao cumprimento de uma obrigação de fazer e não fazer (Lei no 7.347/85, art. 3o). A
regra, diante dos direitos coletivos ou difusos, é a reparação in natura, ou seja, por meio das obras
ou medidas tendentes a eliminar o dano aos bens da comunidade. Deve o responsável, portanto,
restaurar, agindo de forma positiva ou negativa, os bens lesados. A condenação a uma
indenização em dinheiro somente acontecerá quando o dano for irreversível.
      Para a execução das obrigações de fazer e não fazer, o juiz adotará as medidas
preconizadas pelos arts. 84 do CDC, 21 da Lei no 7.347/85, e 461 do CPC.
      Nas condenações pecuniárias, a execução seguirá o procedimento das obrigações de quantia
certa, mas o produto não será recolhido pelo exequente; reverterá a um fundo próprio, cujo
montante possa ser empregado em restauração dos bens lesados (art. 13).
      A legitimação natural para a execução é do autor da ação civil pública. Quando este,
entretanto, for uma associação e se mantiver inerte por mais de 60 dias após o trânsito em
julgado, o Ministério Público ou outros entes legitimados previstos no art. 5o poderão tomar a
iniciativa da execução da sentença (art. 15).
      No caso de danos a direitos individuais homogêneos, a condenação ao respectivo
ressarcimento será genérica (CDC, art. 95). Ter-se-á de proceder à liquidação para definir o
prejuízo de cada consumidor que se habilitar. Tal procedimento liquidatório poderá ser
promovido pela entidade autora da ação ou pelas vítimas e seus sucessores (CDC, art. 98), bem
como por outros legitimados que, eventualmente, não tenham participado do processo
condenatório. A execução, assim, será também coletiva.60
      É possível, outrossim, a execução individual, no interesse exclusivo de uma vítima, a par da
execução coletiva a benefício de todos os interessados (CDC, art. 98, caput). A execução é da
competência do juízo da liquidação ou da ação condenatória, quando se trata de execução
individual; e do juízo da condenação, quando coletiva a execução (CDC, art. 98, § 2o).
      As regras do art. 98, todavia, não excluem outras que, a benefício do consumidor, constam
do CDC. Assim, o foro da condenação pode ser afastado pelo foro do domicílio do beneficiário,
por aplicação da regra tutelar que permite ao consumidor ajuizar no seu próprio foro as
demandas individuais relativas à responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 101, I).
     Com efeito, ao tratar da execução singular da sentença coletiva, o CDC estabeleceu dois
foros: o da condenação e o da liquidação (art. 98, § 2o, I). Sendo assim, o juízo da causa não pode
ser visto como absoluto para a execução, já que a lei prevê que o cumprimento de sentença
também possa ocorrer no juízo da liquidação. Ora, a liquidação, in casu, representa uma ação
individual subsequente à condenação genérica coletiva, sujeitando-se à regra do art. 101, I, do
CDC, onde se acha facultada a propositura da ação individual no foro do autor (i.e, do
consumidor).
     Daí a interpretação jurisprudencial do que "a analogia com o art. 101, I, do CDC e a
integração desta regra com a contida no art. 98, § 2o, I, do mesmo diploma legal garantem ao
consumidor a prerrogativa processual do ajuizamento da execução individual derivada de
decisão proferida no julgamento de ação coletiva no foro de seu domicílio".61 É na tese que
também prevalece na doutrina.62

1.689-a. Execução coletiva por meio de sindicato ou associação

      Nos casos de direitos individuais homogêneos, tanto os titulares do crédito reconhecido em
sentença condenatória, como a entidade que os substituiu processualmente, têm legitimidade para
promover a liquidação do julgado e o subsequente cumprimento forçado do título judicial
coletivo.
      Há, porém, uma distinção a se fazer:
      a) se se trata de sindicato, a execução coletiva pode ser intentada em favor de qualquer
membro da categoria representada pelo órgão sindical, seja associado ou não; não há nem
mesmo necessidade de autorização dos trabalhadores, porque o âmbito da substituição processual
decorre da própria função atribuída aos sindicatos pela Constituição: "defesa dos direitos e
interesses coletivos ou individuais da categoria" (CF, art. 8. o, III)63. A execução coletiva, por
meio do sindicato, todavia, requer a indicação nominal, pelo substituto processual, das pessoas em
favor das quais o cumprimento da sentença é promovido, com a explicitação do valor devido a
cada uma delas;64
      b) quando a ação coletiva houver sido promovida por associação, a substituição processual,
em matéria de direitos individuais homogêneos, limita-se aos seus filiados (CF, art. 5o, XXI).65 A
Le i o 9.494/1997, art. 2.o-A (introduzido pela Medida Provisória no 1.798-2/1999) não deixa
dúvida de que a ação de caráter coletivo é proposta pela entidade associativa "na defesa dos
interesses e direitos dos seus associados", e o efeito da sentença abrange os substituídos (filiados)
"que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do
órgão prolator". Daí que a execução coletiva promovida pela associação "abrangerá apenas os
substituídos [ i.e., os seus associados] que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no
âmbito da competência territorial do órgão prolator", na exata conformidade com "os termos do
art. 2.o-A da Lei 9.494/1997".66 É claro, outrossim, que não será possível o início da execução
pela associação sem que sejam identificados os credores dos direitos individuais exequendos
(associados que satisfaçam os requisitos do art. 2.o-A da Lei 9.494/1997), bem como apontados
os valores líquidos que correspondam a cada um deles.
Fluxograma no 106
1     TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione , Griuffrè, Milano, 1974, p. 197.
2     CAPPELLETTI, Mauro. "Tutela dos interesses difusos", Ajuris, v. 33, p. 174.
3     CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 172.
4     CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 174.
5     STF, Pleno, Confl. Atrib. 35/RJ, Rel. Min. Sy dney Sanches, ac. de 02.12.1987, RTJ 130/485-
     497.
6     MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, cit., pp. 122-123.
7     Leis posteriores ampliaram o rol do art. 1o da Lei no 7.347/85, para incluir, no âmbito da
     ação civil pública: "qualquer outro interesse difuso ou coletivo" (CDC, art. 110); e, ainda, o
     dano acarretado "por infração da ordem econômica e da economia popular" ou "à ordem
     urbanista" (Medida Provisória no 2.180-35, de 24.08.2001).
8     Várias medidas de esclarecimento a cargo do fornecedor nas operações de consumo foram
     instituídas pela Lei 12.741 de 08.12.2012, arts. 1o e 2o, e pelas alterações que ela introduziu
     nos arts. 6o, inciso III, e 106, IV, da Lei 8.078/1990 (CDC). A importância das inovações
     repercute sobre as ações singulares e coletivas, já que de sua eventual inobservância
     decorrerão, além de sanções administrativas, responsabilidades de natureza civil e penal (Lei
     no 12.741/2012, art. 5o c/c art. 56 do CDC).
9     STF, Pleno, RE 213.631/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 09.12.1999, RTJ 173/288.
10   STJ, Corte Especial, Ag. Rg. na Pet. 1.093/RS, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 24.10.2002, RSTJ
     166/21.
11   STF, 2a T., Ag. Rg. no AI 382.298/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, ac. 04.05.2004, DJU
     28.05.2004, p. 53.
12   Não pode a ação civil pública ser utilizada como meio de se declarar a inconstitucionalidade
     de lei municipal, nem mesmo para declaração incidental (STJ, 1a T., REsp. 197.826/SP, Rel.
     Min. Milton Luiz Pereira, ac. 24.04.2001, DJU 04.02.2002, p. 295; STJ, 2a T., REsp.
     229.526/PR, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 25.09.2001, DJU 04.02.2002, p. 323).
13   STF, Pleno, Rcl. 600/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, ac. 03.09.1997, DJU 05.12.2003, p. 19.
14   STJ, 1a Seção, Emb. Div. no REsp. 303.174/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 25.06.2003,
     DJU 01.09.2003, p. 213.
15   "A declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública não faz coisa julgada
     material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo
     Tribunal Federal, via recurso extraordinário, sendo insubsistente, portanto, a tese de que tal
     sistemática teria os mesmos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade" (STJ, 1a
     Seção, Emb. Div. no REsp. 305.150/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 11.05.2005, DJU
     30.05.2005 p. 201).
16   GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., 2003, v. 3, no 87, p. 335.
17   ZAVASCKI, Teori Albino. "Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos",
     Revista Forense , v. 329, p. 148.
18   ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 155.
19   ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 151.
20 BITTAR, Cf. Carlos Alberto. Direitos do Consumidor, Rio de Janeiro, Forense Universitária,
   1990, pp. 90-95; ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 151, dentre outros.
21 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 156.
22 "Conforme comando inserto no art. 21 da Lei no 7.347/1985, é possível a aplicação
   subsidiária do Código de Defesa do Consumidor às ações coletivas ainda que não versem
   sobre relação de consumo" (STJ, 5a T., AgRg no REsp 486.919/RS, Rel. Min. Felix Fischer,
   ac. 05.02.2004, DJU 08.03.2004, p. 318).
23 No caso da associação, a Lei no 7.347/85 impõe dos requisitos para conferir-lhe a
   legitimação: a) deve estar constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; b) entre
   suas finalidades institucionais deve figurar a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à
   ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico e
   paisagístico (art. 5o, I e II). Há possibilidade de o juiz dispensar o primeiro requisito, nas
   condições do § 4o do citado artigo.
24 STJ, Corte Especial, REsp 1.243.887/PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. 19.10.2011, DJe
   12.12.2011. STJ, 3a T., REsp 651.037/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 05.08.2004,
   DJU13.09.2004, p. 241.
25 "Proposta a ação pelo Ministério Público, não há necessidade de oficiar outro órgão da
   mesma instituição como fiscal da lei" (STJ, 2a T., AI no 95.537/SP-AgRg., Rel. Min. Hélio
   Mosimann, ac. de 22.08.1996, DJU de 16.09.1996, p. 33.727).
26 STJ, 3a T., REsp 880.385/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 02.09.2008, DJe 16.09.2008. Em
   matéria, porém, de ação coletiva promovida por entidade sindical, a jurisprudência do STF e
   do STJ firmou-se no sentido de que, tanto na fase de conhecimento, como na de liquidação ou
   de cumprimento da sentença, a atuação do sindicato se dá na qualidade de substituto
   processual, e não de representante dos titulares de direitos individuais homogêneos (ver,
   adiante, o item 1.683-b).
27 STJ, 1a Turma, REsp. 766134/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, ac. 15.05.2008, DJe 27.08.2008
   (voto vencedor do Min. Teori Zavascki).
28 STJ, REsp. 766134/DF, cit.
29 STJ, REsp 766.134/DF, cit.
30 STJ, Corte Especial, EREsp 760.840- RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 4.11.2009, DJe
   12.5.2010, Precedentes citados: STF, RE 213.111-SP, DJU 24.8.2007; STJ, REsp 1.082.891-
   RN, DJe 24.9.2008.
31 STJ, REsp. 766134/DF, cit.
32 STF, Pleno, RE 193.503/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. 12.06.2006, DJU 24.08.2007, p. 56;
   RE 193.579/SP, idem, idem, DJU 24.08.2007, p. 194; RE 208.983/SC, idem, idem, DJU
   24.08.2007, p. 197; RE 210.029/RS, idem, idem, DJU 17.08.2007, p. 197; RE 213.111/SP,
   idem, idem, DJU 24.08.2007.
33 CORRÊA, Oscar Dias. A Constituição de 1988 ­ contribuição crítica, Rio de Janeiro, Forense
   Universitária, 1991, p. 170.
34 MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos da competência do Ministério Público e atividade
   política, Revista dos Tribunais, v. 698, pp. 27-28.
35 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 30.
36 "Ação Civil Pública. Direitos Individuais Disponíveis. ICMS. Ilegitimidade do Ministério
     Público. A legitimidade do Ministério Público é para cuidar de interesses sociais difusos ou
     coletivos e não para patrocinar direitos individuais privados e disponíveis" (STJ, 1a T., REsp.
     248.281/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 29.05.2000, p. 127). No mesmo sentido: STJ, 1a
     Seção, EREsp. 181.892/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 08.05.2000, p. 54; STJ, 3a T.,
     REsp. 154.789/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, RSTJ 132, p. 314; STJ, 5a T., REsp.
     114.908/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 13.09.1999, p. 86.
37   MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos, 5. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 27.
38   ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 159.
39   A propósito, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 213.631, em voto da lavra do
     Em. Ministro Sepúlveda Pertence, salientou que não se pode dizer que "qualquer feixe de
     pretensões individuais homogêneas, seja qual for o seu objeto, possa ser tema de tutela
     jurisdicional coletiva por iniciativa do Ministério Público" (STF, RE 213.631/MG, Pleno, Rel.
     Min. Ilmar Galvão, ac. de 09.12.99, RTJ 173/305). Destacou o Em. Ministro "não bastar, à
     legitimidade ao Ministério Público no particular, a homogeneidade de quaisquer interesses
     individuais de um número significativo de sujeitos" (STF, RE 213.631 cit., RTJ 173/305). Cita
     o ilustre Ministro inúmeros doutrinadores que adotam o mesmo entendimento, dentre eles
     Kazuo Watanabe, J. C. Barbosa Moreira, Teori A. Zavascki, Rodolfo C. Mancuso, Lúcia V.
     Figueiredo e Hugo N. Mazzili.
40   "Creio, assim, que afora o caso de previsão legal expressa a afirmação do interesse social
     para o fim cogitado há de partir da identificação do seu assentamento nos pilares da ordem
     social projetada pela Constituição e na sua correspondência à persecução dos objetivos
     fundamentais da República, nela consagrados. (...) A Constituição ainda aponta como metas
     da República `construir uma sociedade livre, justa e solidária' e `erradicar a pobreza e a
     marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais'" (STF, RE 213.631 cit., RTJ
     173/309). Naquele julgamento, concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence acompanhando o
     voto do Min. Relator Ilmar Galvão que, por exemplo: "Não se me afigura sustentável que
     essa legitimação extraordinária do MP se possa prodigalizar, em nome do interesse social,
     para a defesa de qualquer resistência coletiva à tributação" (STF, RE 213.631 cit., RTJ
     173/309).
41   RTJ 173/309, cit.
42   "A legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos nas
     relações de consumo já foi reconhecida em diversas oportunidades por esta Corte" (STF, 2a
     T., AI-AgRg. 438.703/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 28.03.2006, DJU 05.05.2006, p. 27).
     No mesmo sentido: STF, 1a T., RE-AgRg. 424.048/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac.
     25.10.2005, DJU 25.11.2005, p. 11; STJ, 4a T., REsp. 105.215/DF, Rel. Min. Sálvio de
     Figueiredo Teixeira, ac. 24.06.1997, RSTJ 98/311; STJ, 3a T., REsp. 308.486/MG, Rel. Min.
     Menezes Direito, ac. 24.06.2002, DJU 02.09.2002, p. 183; STJ, 3a T., REsp. 332.331/SP, Rel.
     Min. Castro Filho, ac. 26.11.2002, DJU 19.02.2002, p. 361.
43   "Falece legitimidade ativa ao Ministério Público para propor ação ordinária, como substituto
     processual, no sentido de defender interesse individual de determinada pessoa a exame
     médico, mormente quando existe, na localidade, Defensoria Pública" (STJ, 1a T., REsp.
     740.850/RS, Rel. Min. José Delgado, ac. unân. de 21.03.2006, DJU 03.04.2006, p. 259;
     RJTJRGS 256/32).
44 É, v.g., o caso da ação de investigação de paternidade regulada pela Lei no 8.560, de
   29.12.1992.
45 "... só em casos específicos é que [o MP] atua em favor do representado ou substituído. (...)
   o artigo 25, IV, a, da Lei 8.625/93, (...) dispõe, apenas, acerca de sua legitimidade para
   propor ações civis públicas" [ações coletivas] (STJ, 1a T., REsp. 740.850/RS cit., RJTJRGS
   256/32). Inadmissível, pois, basear-se em tal legitimidade, fora do campo das ações coletivas,
   e em ação confessadamente individual. Isso ocorrendo, o caso, como acentuou o STJ, no
   acórdão cit., é de carência de ação por ilegitimidade ativa do Ministério Público, nos termos
   do art. 267, VI, do CPC. A jurisprudência atual do STJ, no entanto, tende ao reconhecimento
   de que pode o MP usar a ação civil pública para defesa de direito individual, desde que
   indisponível (STJ, 1a S., EREsp no 819.010/SP, Rel. p/ac. Min. Teori Albino Zavascki, ac.
   13.02.2008, DJe de 29.09.2008; STJ, 2a T., REsp no 716.712/RS, Rel. Min. Herman Benjamin,
   ac. 15.09.2009, DJe de 08.02.2010; STJ, 4a T., REsp no 589.612/RJ, Rel. p/ac. Honildo
   Amaral de Mello Castro, ac. 15.09.2009, DJe de 1o.03.2010.
46 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais, Belo Horizonte: Del
   Rey , 2007, p. 224.
47 MAZZILLI, Hugo Nigro. "O inquérito civil e o poder investigatório do Ministério Público", in
   Edis Milaré (coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: RT,
   2005, p. 224.
48 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Op. cit., p. 224.
49 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Op. cit., p. 225.
50 MORAES, Voltaire de Lima. "Questões tópicas na ação civil pública", in Edis Miralé
   (coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: RT, 2005, p.
   608.
51 MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 234. Como, até mesmo no inquérito policial, podem
   surgir momentos de violência e coação ilegal, não se pode, de plano, afastar o contraditório,
   mas haverá, isto sim, de ser assegurada, nas circunstâncias do caso concreto, a ampla defesa
   ao investigado (STJ, 6a T., HC 69.405/SP, Rel. Min. Nelson Naves, ac. de 23.10.2007.
   "Todavia, nada impede que o órgão de execução do Ministério Público, diante das situações
   do caso concreto, avalie a conveniência e oportunidade de conceder o contraditório em sede
   de inquérito civil, principalmente quando puder verificar que o contraditório não inviabilizará
   a apuração dos fatos e ainda conferirá maior legitimidade à prova a ser colhida" (Gregório
   Assagra de Almeida, op. cit., pp. 224-225).
52 "Se, porém, a portaria inicial do inquérito civil não deve mesmo deter-se em pormenores
   despiciendos, ao contrário, porém, deve ser, na medida do possível, suficientemente precisa e
   minuciosa no que diga respeito à descrição dos elementos básicos que integrem o fato ilícito,
   objeto da investigação" (Hugo Nigro Mazzilli, op. cit., p. 229).
53 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Op. cit., pp. 225-226.
54 STF, Pleno, RE 228.955/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. de 10.02.2000, RTJ 172/992.
55 STJ, 2a Seção, CC 17.533-DF, Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 13.09.2000, DJU de
   30.10.2000, p. 120. No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp. 218.492/ES, Rel. Min. Francisco
   Peçanha Martins, ac. 02.10.2001, RT 799/192; STJ, 2a Seção, CC 26.842-DF, Rel. Min. César
   Asfor Rocha, ac. de 10.10.2001, RSTJ 160/217; STJ, 2a T., REsp. 218.492/ES, Rel. Min.
   Peçanha Martins, ac. de 02.10.2001, RT 799/192.
56 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ação popular e ações de interesse coletivo, Relatório para o
   Congresso de Roma, 2002, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Relatório Geral Luso-
   Americano. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, no 2, Buenos Aires, 2002, p. 125,
   nota 81.
57 Consideram-se, no direito brasileiro, diferentes os objetos da ação coletiva e da ação singular,
   embora ambas se relacionem com o mesmo evento. "O réu (da ação coletiva) pode ser
   demandado, por exemplo, para abster-se de poluir e vencer a demanda (reconhecimento de
   não poluir), sem que se obste que o particular pleiteie indenização pela poluição que lhe
   causou prejuízos. Causas completamente diversas" (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ação
   popular e ações de interesse coletivo, Relatório cit., apud THEODORO JÚNIOR, Humberto.
   Relatório Geral Luso-Americano. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, no 2,
   Buenos Aires, 2002, p. 125, nota 82.
58 GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo, Rio de Janeiro, Forense Universitária,
   2000.
59 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentário ao Código de Defesa do Consumidor, 2. ed., São Paulo,
   LTr, 1997, no 282, p. 608.
60 Em se tratando de direitos individuais homogêneos, o normal será a liquidação e a execução
   promovidas pelas vítimas do dano, individualmente, já que os substitutos processuais, em
   regra, não disporão de elementos para individualizar os créditos exequíveis. A execução
   coletiva é também possível quando a liquidação dos direitos individuais homogêneos já tiver
   sido promovida pelos próprios titulares ou sucessores (STJ, 4a T., REsp 869.583/DF, Rel. Min.
   Luís Felipe Salomão, ac. 05.06.2012, RT, 928/502-503). Portanto, não há dúvida de que, por
   exemplo, os sindicatos, como substitutos processuais, têm legitimidade para atuar "tanto nos
   feitos cognitivos, quanto nas liquidações, como, ainda, nas execuções" (STJ, 2a T., REsp
   1.225.034/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 16.10.2012, DJe 22.10.2012; STJ, 1a T., AgRg no
   Ag 1.399.632/PR, rel. MIn. Arnaldo Esteves Lima, ac. 04.12.2012, DJe 10.12.2012). Mas os
   entes públicos previstos no art. 82 do CDC carecem de legitimidade para liquidar a sentença
   genérica, antes da iniciativa dos titulares dos direitos individuais homogêneos, dada a
   disponibilidade de tais direitos pelos interessados (STJ, 4a T., REsp 869.583/DF, cit.).
61 STJ, 3a T., REsp 1.098.242/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.10.2010, DJe 28.10.2010.
   "Não se pode obrigar os beneficiários de sentença coletiva a liquidá-la e executá-la no foro
   em que a ação coletiva fora processada julgada, sob pena de inviabilizar a tutela dos seus
   direitos" (STJ, 2a T., REsp 1.112.292/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 21.09.2010, DJe
   04.10.2010. No mesmo sentido: STJ, 3a Seção, CC 96.682/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves
   Lima, ac. 10.02.2010, DJe 23.03.2010; STJ, 3a T., AgRg no Ag 633.994/PR, Rel. Min. Vasco
   Della Giustina, ac. 08.06.2010, DJe 24.06.2010; STJ, 3a T., AgRg no REsp 755.429/PR, Rel.
   Min. Sidnei Beneti, ac. 17.12.2009, DJe 18.12.2009).
62 GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado
   pelos autores do anteprojeto, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 891;
   BENJAMIN, Antônio Herman; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários
   ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2006, p. 1.098-1.097.
63 STF, Pleno, RE no 193.503/SP, Rel. originário Min. Carlos Velloso, ac. 12.6.2006, DJU de
     24.08.2007, p. 56; RE no 193.579/SP, DJU de 24.08.2007, p. 194; RE no 208.983/SC, DJU de
     24.08.2007, p. 197; RE no 210.029/RS, DJU de 17.08.2007, p. 25; RE no 211.874/RS, DJU de
     24.08.2007, p. 197; RE no 213.111/SP, DJU de 24.08.2007, p. 197. Em todos esses julgados
     funcionou o Min. Joaquim Barbosa como relator para o acórdão.
64   STJ, Corte Especial, EREsp no 760.840/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 04.11.2009, DJe de
     14.12.2009.
65   SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15.ed. São Paulo, Malheiros,
     1998, p. 264; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo,
     Saraiva, 1989, v. II, p. 111 e 113; GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao Código de Defesa
     do Consumidor. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 352; MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de
     Segurança em Matéria Tributária. 2. ed. São Paulo, RT, 1995, n. 4.2.4.4, p. 73.
66   STJ, 5a T., AgRg no Ag no 1.012.591/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 04.12.2009,
     DJe de 1o.02.2010; STJ, 6a T., AgRg no REsp no 972.765/PE, Rel. Min. Paulo Gallotti, ac.
     18.06.2009, DJe de 10.08.2009; STJ, 5a T., AgRg no REsp no 1.173.524/DF, Rel. Min. Jorge
     Mussi, ac. 23.11.2010, DJe de 13.12.2010.
67   Em linhas gerais, a ação civil pública seguirá o rito ordinário, com as alterações da Lei no
     7.347/1985.
68   É possível o estabelecimento de litisconsórcio ativo entre diversos legitimados, de forma
     originária (art. 5o, § 5o) ou por habilitação superveniente (art. 5o, § 2o). Ocorrendo
     desistência da ação ou abandono da causa, é possível a assunção do processo pelo MP ou
     outro legitimado (art. 5o, § 3o).
                                        Capítulo LXXXVIII
                                      AÇÕES LOCATÍCIAS

                                    § 271. GENERALIDADES


      Sumário: 1.690. Dos procedimentos e suas disposições gerais. 1.691. Tramitação
      durante as férias forenses. 1.692. Competência do forum rei sitae . 1.693. Valor da
      causa. 1.694. Atos de comunicação processual. 1.695. Ausência de efeito suspensivo
      da apelação nas ações locatícias.




1.690. Dos procedimentos e suas disposições gerais

     Em seu título II, a Lei no 8.245, de 18.10.1991, instituiu regras procedimentais específicas
para quatro ações de utilização mais frequente nas relações entre locador e locatário, ou seja, a
ação de despejo, a de consignação em pagamento, a revisional de aluguel e a renovatória de
locação.
     A sistemática observada pela Lei do Inquilinato foi a de destacar um capítulo para
disposições gerais aplicáveis a todas as quatro ações locatícias e destinar um capítulo especial
para o procedimento específico de cada uma daquelas ações.
     Como preceitos comuns, dentro do prisma legal, estipularam-se normas inovadoras do
sistema do Código de Processo Civil, no pertinente a férias forenses, competência, valor da
causa, citação e recursos.
     Essas disposições gerais, porém, não incidirão sobre as ações relativas e contratos locatícios
que, por força do parágrafo único do art. 1o da Lei do Inquilinato, continuam reguladas pelo
Código Civil e por leis especiais, e que são as referentes a: a) imóveis de propriedade da União,
dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; b) vagas autônomas de
garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; c) espaços destinados à publicidade; d)
apart-hotéis, hotéis-residências ou equiparados; e) arrendamento mercantil. A estas locações
aplicam-se os procedimentos do Código de Processo Civil, sem as inovações da Lei do Inquilinato
(Lei no 8.245, art. 58).
     Aplicam-se, porém, as disposições da Lei do Inquilinato às relações entre lojistas e
empreendedores de shopping center, caso em que devem prevalecer as condições livremente
pactuadas nos contratos da espécie, não havendo espaço para incidência das regras da legislação
consumerista (Lei no 8.245, art. 54).1

1.691. Tramitação durante as férias forenses

    Antes da Lei no 8245, somente as ações locatícias disciplinadas pela Lei de Luvas
(renovatória e revisional) tinham curso durante o recesso das férias forenses (Decreto no
24.150/34, art. 35 c/c art. 174, III, do CPC).
     Com o advento da nova Lei do Inquilinato, todos os procedimentos que ela disciplinou (isto é,
ações de despejo, de consignação, revisionais e renovatórias) tramitarão durante as férias
coletivas e não se suspenderão pela superveniência delas (art. 58, II). Somente sofrerão o efeito
suspensivo das férias forenses aqueles feitos locatícios estranhos à regulamentação da Lei no
8.245 (art. 1o, parágrafo único).

1.692. Competência do forum rei sitae

      As ações referentes ao vínculo ex locato são ações pessoais e, no regime do Código de
Processo Civil, estavam sujeitas às regras comuns da competência do foro do domicílio do réu
(art. 94).
      Sobre o tema, a Lei no 8.245 inovou ao dispor que o foro competente para conhecer e julgar
ditas ações é o da situação do imóvel, salvo a estipulação de foro de eleição no contrato (art. 58,
II). A regra legal, portanto, contém uma competência relativa, que pode ser afastada por acordo
das partes, expresso ou tácito. Haverá acordo expresso quando constar de cláusula do contrato
locatício ou de documento à parte firmado pelos contratantes, prevendo, em qualquer das
hipóteses, a sujeição voluntária a foro diverso do da situação do imóvel (CPC, art. 111). Dar-se-á
a derrogação tácita da competência do foro do imóvel quando, proposta a ação locatícia em juízo
diverso, o demandado deixar de opor a adequada exceção de incompetência (CPC, art. 114). Em
tal conjuntura, não será lícito ao juiz, sem provocação do réu, declinar da competência para o da
situação do imóvel, porque a lei confere unicamente à parte a titularidade do direito de afastar o
juiz relativamente incompetente. A jurisprudência atual, liderada pelo Superior Tribunal de
Justiça, é categórica: "Segundo assente em doutrina e jurisprudência não pode o juiz reconhecer,
de ofício, a incompetência relativa."2

1.693. Valor da causa

      À falta de regras específicas, reinava, antes da atual Lei do Inquilinato, grande dissídio
jurisprudencial acerca do valor das ações locatícias, especialmente a renovatória e a revisional.
Havia julgados que preconizavam, por exemplo, como valor da renovatória a soma total dos
aluguéis do contrato, tomando-se como base o valor da época do ajuizamento da causa, enquanto
outros se serviam do valor novo a vigorar no início do contrato renovando e, ainda, outros
recomendavam o parâmetro do aluguel oferecido para o período da renovação. Por sua vez, o
Código de Processo Civil não contribuiu para eliminar a controvérsia, visto que a única regra
sobre o valor de ação em tema de contrato mandava simplesmente adotar como valor da causa o
do contrato cuja existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão fossem disputados
(art. 259, V).
      A Lei no 8.245 teve a preocupação de eliminar as dúvidas reinantes e, para tanto, dispôs, de
maneira muito clara, que nas ações locatícias o valor da causa corresponderá a doze meses de
aluguel pelo montante em vigor na data do ajuizamento (art. 58, II). Generalizou-se, destarte, o
critério recomendado pela Súmula no 449 do Supremo Tribunal Federal para as ações de
consignação em pagamento de aluguéis, que, doravante, prevalecerá, também para o despejo, a
revisional e a renovatória.
     Há, porém, uma exceção aberta pelo próprio art. 58, no III: trata-se da ação de despejo
com base em extinção do contrato de trabalho (art. 47, II), para a qual se determinou que o valor
da causa deverá ser equivalente a três salários do empregado-inquilino vigentes na ocasião do
ajuizamento. Como o contrato de trabalho já se extinguiu, tanto que a lei cogita da extinção dele
como fundamento do despejo, claro é que o valor do salário a prevalecer será o da última
remuneração percebida pelo empregado.

1.694. Atos de comunicação processual

     O art. 58, IV, da nova Lei do Inquilinato, contém grande progresso em termos de
comunicação processual, incorporando às ações locatícias a citação postal, e autorizando até
mesmo, em alguns casos, o uso dos modernos processos de intercâmbio magnético, como o telex
e o fac-símile.
     Com relação à via postal, a regra inovatória é a de que, havendo autorização no contrato
locatício, as citações, intimações e notificações serão feitas "mediante correspondência com
aviso de recebimento". A inovação do procedimento de intercâmbio foi grande, pois não se
exigiu sequer que o aviso de recepção da correspondência seja pessoalmente firmado pelo
destinatário. Mas, por outro lado, a adoção do novo sistema de comunicação processual ficou
subordinado a uma prévia autorização por cláusula do contrato locatício. À falta de tal previsão
convencional, os atos em tela continuarão a ser praticados dentro dos mecanismos tradicionais do
Código de Processo Civil.
     Em se tratando de empresas (pessoas jurídicas ou firmas individuais), a Lei do Inquilinato
admite que os atos de citação, intimação ou notificação possam ser feitos também por via de
telex ou fac-símile. É claro, todavia, que caberá à parte interessada demonstrar que a mensagem
magnética realmente chegou ao destino, o que, aliás, é fácil de se apurar pelos dados que o
próprio aparelho de telex ou fax registra. Também aqui, o uso das vias magnéticas de
comunicação dependerá de previsão em cláusula do contrato locatício, mas poderá dar-se até
mesmo entre empresas que não possuam aparelhos próprios de fax ou telex, hipótese em que se
recorrerá aos serviços públicos da Empresa de Correios e Telégrafos.3
     As notificações pré-processuais, ou admonitórias, não estão sujeitas a maiores formalidades
e podem ser feitas, em qualquer caso, por via extrajudicial (carta entregue em mãos ou remetida
pelo Cartório de Títulos e Documentos). A única forma exigida, in casu, é a escrita, de modo a
não se reconhecer eficácia à notificação verbal (arts. 6o e 57).4

1.695. Ausência de efeito suspensivo da apelação nas ações locatícias

      Dentro do sistema do Código de Processo Civil, a apelação, salvo as exceções expressas do
art. 520, é sempre recebida no efeito devolutivo e suspensivo, de modo a impedir a execução da
sentença enquanto não se julgar o recurso interposto (art. 521). A execução provisória é,
outrossim, a que se permite, na pendência da apelação, quando a lei excepcionalmente a priva do
efeito suspensivo, a qual se processa por meio de carta de sentença (CPC, art. 521).
     A Lei no 8.245 eliminou expressamente o efeito suspensivo de todas as apelações locatícias,
sem exceção (art. 58, V). Com isso, desestimulou-se, por completo, a chicana que transformava
o recurso num expediente fácil de impedir por longo tempo a retomada do imóvel locado,
mesmo quando evidente se mostrava a completa ausência de fundamento sério na apelação. É
que, agora, mesmo recorrendo, o inquilino não conseguirá impedir a execução do despejo.
     Haverá, por certo, possíveis casos de extrema injustiça e ilegalidade contra direitos do
inquilino que não poderão ser coibidos por via da apelação, tal como prevista na disciplina
especial da Lei do Inquilinato. Para esses eventos de incomum abuso de autoridade e de flagrante
violação de direito da parte, poder-se-á recorrer ao expediente previsto no art. 558 do CPC, que
permite ao relator do agravo e da apelação, em casos graves, suspender o cumprimento da
decisão recorrida, para aguardar-se o julgamento do recurso pelo Tribunal.
     É bom lembrar que, no caso de improcedência, a ação renovatória, no regime da Lei no
8.245, não permitia a execução provisória, porque o prazo só era contado após o trânsito em
julgado da sentença. Essa anomalia desapareceu com o novo texto do art. 74, dado pela Lei no
12.112/2009, que passou a determinar a expedição do mandado de despejo logo após a sentença
de negativa à renovação.
                                  § 272. AÇÃO DE DESPEJO


      Sumário: 1.696. Natureza. 1.697. A força executiva do procedimento. 1.698. A
      liminar na ação de despejo. 1.699. Legitimação. 1.700. Documentação da petição
      inicial. 1.701. Concordância do locatário com a pretensão do locador. 1.702.
      Denúncia vazia. 1.703. Denúncia cheia.




1.696. Natureza

      A posse do locatário sobre o objeto do contrato é temporária e, portanto, marcada pela
obrigação de restituir tão logo cesse a relação ex locato. A lei concede ao senhorio, por isso, a
ação de despejo, como o remédio processual adequado para recuperar a posse do imóvel locado,
quando o inquilino descumpre a obrigação de devolvê-lo no momento devido.
      Nem sempre é necessário o uso da ação judicial para pôr fim ao direito do locatário sobre o
imóvel locado. Apontam-se entre as causas extintivas do contrato de locação: a) o negócio
jurídico resolutório (distrato); b) a denúncia unilateral, nos casos em que a lei a admite. A
denúncia unilateral da locação é autorizada ao inquilino pelo art. 4o da Lei no 8.245/1991, nos
seguintes termos: "(...) Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia,
poderá devolvê-lo [prédio locado], pagando a multa pactuada, proporcional ao período de
cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada" (redação dada
pela Lei no 12.744 de 19.12.2012, DOU 20.12.2012). A exceção aludida diz respeito à multa a ser
paga pelo locatário na hipótese de a restituição do imóvel não residencial, antes do termo da
locação, referir-se ao contrato em que a construção ou reforma substancial é ajustada segundo
especificação do próprio locatário, como condição da relação ex locato. A diferença de regime
consiste em sujeitar-se o locatário denunciante a cumprir a multa convencionada a qual, porém,
não poderá exceder "a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação"
(art. 54-A, § 2o, da Lei 8.245/1991, instituído pela Lei 12.744/2012); c) a resolução por
inadimplemento; d) a anulação, nos casos de vícios ou defeitos do negócio jurídico; e) a
expiração do prazo contratual; f) a alienação do prédio, quando não houver eficácia do contrato
contra terceiros.5 Mas, descumprido o dever de restituir o imóvel, a ação do locador para reavê-
lo é a de despejo, "seja qual for o fundamento do término da locação" (Lei no 8.245, art. 5o).6
      Analisando-se as hipóteses de cessação do vínculo contratual locatício, verifica-se que às
vezes sua extinção é fato anterior à ação judicial e outras vezes é consequência da sentença que
acolhe a demanda do locador. Assim, se o contrato, por exemplo, é por prazo certo, sua extinção
se dá pela ocorrência do termo. A ação de despejo, então, será meio de recuperar a posse do
imóvel injustamente retido pelo inquilino, porque já não mais lhe assiste a faculdade contratual
de exercer a posse sobre o bem locado. Quando, porém, se alega que o despejo tem como
fundamento o descumprimento de obrigação do inquilino, o que se quer, com a ação, é primeiro
desconstituir o vínculo contratual e, em seguida, retomar o bem locado.
     No primeiro caso, a ação é reipersecutória e predominantemente executiva. Cobra-se a
devolução do imóvel porque o contrato já se extinguiu antes do ingresso do locador em juízo. No
tocante à cessação da relação locatícia, a eficácia da sentença será meramente declaratória, no
sentido de reconhecer que o autor realmente tinha o direito de considerar extinto o contrato desde
o seu vencimento ou desde a ocasião em que o denunciou. Quanto à saída compulsiva do
locatário do imóvel é que a sentença terá força condenatória.7
     No segundo caso, a relação contratual subsiste enquanto a sentença não a resolver. A função
da sentença, destarte, é, antes de tudo, constitutiva e, consequentemente, condenatória, no
pertinente à restituição do imóvel.
     Porém, em todos os casos, a sentença de despejo será sempre executiva, pois o juiz não
apenas condenará o locatário a restituir o imóvel, mas desde logo determinará a expedição do
mandado de evacuando, independentemente da instauração da execução forçada em processo
separado.

1.697. A força executiva do procedimento

     A especialização do procedimento da ação de despejo situa-se na fase inicial (purga da
mora, nos casos de falta de pagamento, e desocupação liminar, em algumas hipóteses) e na fase
executiva (expedição imediata de mandato de execução). Entre a contestação e o julgamento,
porém, o rito a observar é o ordinário.
     A grande peculiaridade dessa ação é, na verdade, sua natureza de ação executiva. Nela, a
execução é fase, e não actio iudicati, como destaca Pontes de Miranda.8 Por isso, "o juiz, ao
julgar procedente a ação de despejo", não se limitará a condenar o locatário a devolver a coisa
retida, mas, desde logo, fixará o prazo para a desocupação do prédio (art. 63). E a execução se
concentrará na notificação do réu e dos habitantes do imóvel, para que o desocupem no prazo
assinado, sob pena de despejo (art. 63). Findo o prazo, proceder-se-á diretamente ao despejo do
prédio, por dois oficiais, com emprego de força e arrombamento, se necessário (art. 65, caput).
     Essa estrutura procedimental, como se vê, quebra a dicotomia tradicional de ação de
acertamento e ação de execução de sentença. Aqui a sentença proferida não é ato de
encerramento da relação processual cognitiva, não se apresenta nem só como declaratória nem
só como constitutiva, nem tampouco como apenas condenatória. "Sua natureza, sem dúvida
alguma, é executiva, produzindo seus efeitos, independentemente de nova ação. Ao julgar
procedente a ação e decretar o despejo, não há propriamente uma condenação, a não ser quanto
a custas, honorários ou multa. O que se determina é a retirada do réu do imóvel, e sua devolução
ao autor".9
     O despejo, em si, é ato executivo, mas ato que decorre naturalmente da força da sentença,
independentemente de manipulação de qualquer actio iudicati, e se exterioriza como simples ato
de uma relação processual que não se extinguiu na sentença, mas que permanece viva e ativa
enquanto não se der completa satisfação ao direito subjetivo do autor, para cuja tutela se formou
o processo.
      A primeira consequência prática desse procedimento unitário é que todos os incidentes que a
actio iudicati enseja simplesmente inexistem no cumprimento da sentença de despejo. Assim,
por exemplo, não há os embargos do devedor, e tudo aquilo que se poderia questionar na
oposição à actio iudicati normal haverá de ser tratado na contestação, dentro da fase postulatória
da causa, sob pena de preclusão.
      Por isso mesmo, se o inquilino opôs direito de retenção por benfeitorias em sua resposta e se
essa defesa dilatória foi acolhida na sentença, a retomada não se processará enquanto não
satisfeita essa condição do julgado. Mas, "se o locatário não alegou na contestação as
benfeitorias, precluiu o direito de retenção".10

1.698. A liminar na ação de despejo

      A nova Lei do Inquilinato atribui à ação de despejo o rito ordinário (art. 59). Impôs, porém,
algumas modificações estruturais, que se acham disciplinadas nos arts. 59 a 66. A primeira delas
consiste na autorização de medida liminar de desocupação do imóvel, a exemplo do que ocorre
com as ações possessórias (CPC, art. 928).
      Não se trata de medida cautelar, porque a lei não a condiciona aos requisitos normais da
tutela preventiva, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris. Aqui, o que se faz é a
antecipação provisória da medida satisfativa que se busca no próprio processo principal. A
liminar, nesses casos, tem muito mais de execução provisória do que de medida cautelar. O
legislador, por política de economia processual e de celeridade da tutela ao possível direito
subjetivo do autor, concede-lhe in limine litis medida satisfativa que normalmente só deveria
ocorrer após a sentença final. A medida tem, pois, o feitio previsto no art. 273 do CPC.
      A liminar da ação de despejo não depende, por isso, da comprovação dos requisitos do art.
798 do CPC. A Lei no 8.245 subordina sua concessão à ocorrência de ação fundada numa das
motivações enumeradas em seu art. 59, § 1o. Logo, não é o risco de perda da eficácia do
processo principal que justifica a medida liminar. A medida é concedida apenas em razão da
causa petendi de mérito, que a lei considera como suficientemente relevante para permitir
medida satisfativa provisória antes do definitivo acertamento do litígio.
      Os casos de liminar, segundo a nova Lei do Inquilinato, são os de ação de despejo, cujo
fundamento exclusivo seja um dos seguintes:
      a ) descumprimento de mútuo acordo (art. 9o, I), desde que: 1) tenha sido celebrado por
escrito, com assinatura das partes e de duas testemunhas; e 2) tenha sido ajustado o prazo mínimo
de seis meses para a desocupação, contado da assinatura do instrumento;
      b ) extinção do contrato de trabalho (art. 47, II), quando o fundamento da locação estiver
vinculado a relação empregatícia e esta tiver sido extinta, conforme prova documental idônea, ou
de acordo com prova oral colhida em audiência preliminar;
      c) término do prazo da locação para temporada, desde que a ação de despejo seja proposta
nos trinta dias seguintes ao vencimento do contrato; após dito prazo decadencial, a ação de
retomada será possível, mas não haverá mais possibilidade de liminar;
      d) morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação; a liminar será cabível se a
locação for residencial e se o locatário falecido não tiver deixado cônjuge sobrevivente ou
companheiro nem, sucessivamente, herdeiros necessários ou pessoas que vivam em dependência
econômica do de cujus, com residência no imóvel locado (art. 11, I);
      e) permanência do sublocatário no imóvel depois de extinta a locação;
      f) retomada do imóvel para reparações urgentes (art. 9o, IV, c/c art. 59, VI, acrescido pela
Lei no 12.112/2009);
      g) falta de apresentação, no prazo da notificação, de nova garantia para manter a segurança
inaugural do contrato (art. 40, parág. único, c/c art. 59, VII, acrescido pela Lei no 12.112/2009);
      h) término do prazo da locação não residencial, devendo a ação de despejo ser proposta nos
trinta dias do termo, ou da notificação de retomada, por denúncia vazia (art. 59, VIII);
      i) falta de pagamento de aluguel e acessórios, no caso de contrato desprovido de garantia,
seja por não ter sido contratada, seja por extinção ou exoneração dela, independentemente de
motivo (art. 59, IV, acrescido pela Lei no 12.112/2009).
      Nesta última hipótese, a liminar poderá ser elidida pela purga da mora, no prazo de quinze
dias concedidos para desocupação voluntária (art. 59, § 3o), acrescido pela Lei no 12.112/2009).
      A liminar da ação de despejo não é deferível de ofício pelo juiz. Depende de requerimento
do locador, formulado na petição inicial, a exemplo do que se passa nas ações de mandado de
segurança e nas possessórias de força nova. Trata-se de um incidente facultativo que deve ser
provocado e suscitado na abertura do processo, antes mesmo da angularização da relação
processual.
      Em todas as hipóteses de liminar, previstas no § 1o do art. 59, é possível o deferimento da
medida independentemente de citação prévia do demandado. Mas sempre estará o locador
obrigado a prestar caução de valor equivalente a três meses de aluguel, para obter a expedição
do respectivo mandado.
      Deferida a liminar, citar-se-á o réu para contestar a ação, segundo o rito ordinário. A
medida provisória, porém, não será sumariamente executada, pois a lei exige que se faça
preliminarmente sua intimação para desocupar o imóvel em quinze dias (art. 59, § 1o). Somente
após a exaustão de dito prazo é que se promoverá a desocupação forçada (art. 65). Ressalvam-se
apenas aqueles casos em que a execução provisória é prevista sem a exigência de caução (art.
9o c/c art. 64, caput, na redação da Lei no 12.112/2009). É que a efetivação das liminares de
antecipação de tutela se faz com observância das regras próprias da execução provisória (CPC,
art. 273, § 3o).
      Não há uma contestação da ação e outra da medida liminar, já que esta não configura uma
ação cautelar, mas simples ato integrante da própria ação de despejo. Como objeto de decisão
interlocutória, o deferimento da liminar desafia agravo, sem efeito suspensivo (CPC, art. 522).

1.699. Legitimação

     A ação de despejo é cabível ao locador ou a quem o sucedeu. Não é preciso provar domínio
nem qualquer outro direito real sobre o prédio cuja retomada se busca. A posse foi transmitida ao
inquilino a título contratual e quem a transmitiu tem o direito de recuperá-la se o contrato não
mais o obriga. Não importa se é proprietário ou não.11
     Do lado passivo, a ação volta-se contra o locatário e quem mais em seu nome se ache no
prédio. Assim, se o locatário morreu e seus herdeiros se acham no prédio, contra eles será
intentado o despejo. Mas, se o locatário cedeu o uso do imóvel a sublocatários, não perde sua
legitimação passiva para a causa, porque a sublocação, tal como a própria locação, não exclui a
posse indireta do transmitente (Código Civil, art. 1.197). Havendo cumulação do despejo com
cobrança dos aluguéis em atraso, tornar-se-á possível o litisconsórcio passivo envolvendo o
locatário e o fiador (Lei no 8.245, art. 62, I, com a redação da Lei no 12.112/2009).
      Há, porém, alguns casos especiais de despejo em que a legitimação ativa fica, por lei,
condicionada à titularidade do domínio, ou, pelo menos, de compromisso registrado (Lei no
8.245, art. 60).

1.700. Documentação da petição inicial

     Havendo contrato de locação escrito, deverá o respectivo instrumento acompanhar a petição
inicial da ação de despejo. A falta de prova documental, contudo, não impede o uso da ação de
despejo, visto que o próprio contrato locatício não é solene e prescinde de tal meio de prova para
produzir sua eficácia obrigacional.
     Nos casos das ações fundadas no inciso IV do art. 9o, inciso IV do art. 47 e inciso II do art.
53, a petição inicial deverá ser, também, instruída com prova da propriedade do imóvel ou do
compromisso registrado (art. 60). São hipóteses em que a retomada depende de requisitos legais
que ultrapassam a condição de locador e pressupõem-se a propriedade ou, pelo menos, o direito
real limitado derivado do compromisso devidamente inscrito no Registro de Imóveis. Ditas
exigências aplicam-se às retomadas: a) para realização de reparações urgentes determinadas
pelo Poder Público (art. 9o, IV); b) para demolição e edificação ou para obras que aumentem a
área construída (art. 47, IV); c) para demolição, edificação ou reforma que aumente a área útil
de imóveis utilizados por hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos,
estabelecimentos de saúde e de ensino (art. 53, II).

1.701. Concordância do locatário com a pretensão do locador

     A Lei do Inquilinato prevê alguns casos em que a ação de despejo pode ter seu desfecho
abreviado por meio de concordância do locatário com a desocupação do imóvel postulada pelo
locador (art. 61). Essa manifestação de aquiescência deverá ocorrer no prazo da contestação e
provocará o imediato acolhimento do pedido de despejo pelo juiz, com a fixação do prazo de seis
meses para a desocupação, a contar da citação, e a imposição ao réu da responsabilidade pelas
custas e honorários advocatícios de vinte por centro sobre o valor da causa. Se, porém, o locatário
desocupar o imóvel dentro do prazo fixado, a lei o considerará isento dos encargos da
sucumbência. Vencida a dilação, sem que a desocupação voluntária se dê, o juiz determinará a
imediata expedição do mandado de despejo, independentemente de qualquer outra intimação do
locatário (art. 61).
     Essa forma de abreviar a ação de despejo com isenção dos ônus processuais para o réu só é
cabível nas locações residenciais e nas seguintes hipóteses de retomada: a) por denúncia vazia,
nas locações prorrogadas por prazo indeterminado, a que alude o § 2o do art. 46; b) para uso
próprio do locador, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou
descendente (art. 47, III); c) para demolição e edificação ou realização de obras que aumentem
a área construída (art. 47, IV).
     Não exige a Lei do Inquilinato que a manifestação de aquiescência do locatário seja por
escrito. A sua revelia, portanto, é suficiente para configurar a concordância tácita e, por
conseguinte, para autorizar a aplicação da sistemática disciplinada pelo art. 61.12

1.702. Denúncia vazia

     Nos casos em que a lei permite a retomada por denúncia vazia, a discussão entre as partes
fica praticamente limitada às questões processuais, como a legitimidade de parte, a preexistência
de notificação válida etc.
     No mérito, quase não há o que discutir, posto que a jurisprudência já assentou que "na ação
de despejo por denúncia vazia é inadmissível discussão sobre sinceridade do pedido";13 e que, na
mesma ação, "a retomada é deferida pela só conveniência de locador, sendo dispensável, a
propósito, audiência de instrução e julgamento".14
     Nas locações não residenciais, a denúncia vazia por vencimento do termo contratual ou do
prazo de notificação, quando necessário, permite ao locador a retomada do imóvel em medida
liminar de antecipação de tutela, prestada caução de três meses de aluguel (art. 59, § 1o).

1.703. Denúncia cheia

     Nas locações residenciais em que a lei exige motivação para a retomada, a instrução da
causa consiste na coleta de elementos de prova que demonstrem os fatos jurídicos enquadráveis
nas hipóteses legais. O ônus da prova, naturalmente, toca ao senhorio, pois se trata de demonstrar
o fato constitutivo do direito exercitado em juízo. Nos casos de retomada para uso próprio, está
assente na jurisprudência que a sinceridade do retomante se presume, tanto na locação
residencial como na comercial, não havendo, pois, obrigação para o autor de provar a
necessidade do imóvel.15 Ao locatário, porém, cabe afastar a presunção mediante prova
convincente da insinceridade do autor.


Fluxograma no 107
                   § 273. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO


      Sumário: 1.704. Cabimento. 1.705. Consequência da cumulação de pedidos. 1.706.
      Purga da mora. 1.707. Reiteração abusiva da purga da mora. 1.708. Purga da mora
      e contestação.




1.704. Cabimento

      O principal dever contratual do inquilino é o de pagar pontualmente o aluguel ajustado. O
descumprimento dessa obrigação cria para o locador o direito de rescindir a locação e recuperar
a posse do imóvel cedido ao locatário, tal como, aliás, se passa com todos os contratos bilaterais
(Código Civil, art. 475). A ação de despejo fundada em falta de pagamento do aluguel é, pois, um
procedimento de natureza constitutiva, já que tem por objetivo a sentença que irá desconstituir o
vínculo obrigacional estabelecido entre inquilino e senhorio.
      Segundo a tradição de nosso direito positivo, a ação de despejo, na espécie, sempre foi
exclusivamente constitutiva e reipersecutória, de sorte a não permitir fossem cumuladas, num só
processo, a pretensão de retomar o imóvel e a de cobrar prestações vencidas. A Lei no 8.245
inovou acerca do objeto da ação de despejo por falta de pagamento, de maneira que se tornou
legalmente admitida a cumulação dos pedidos de rescisão da locação e de cobrança dos aluguéis
e acessórios vencidos (art. 62, I).
      Por outro lado, a atual Lei do Inquilinato deixou claro que não só a falta de pagamento do
aluguel autoriza o manejo das ações, mas, também, a dos encargos do inquilino, como despesas
condominiais, impostos etc., desde que previstas contratualmente como acessórios do aluguel
(art. 62).

1.705. Consequência da cumulação de pedidos

     O pedido de despejo e o de cobrança de aluguéis apresentam notória diversidade de
natureza processual. O primeiro visa a um provimento final de entrega forçada de coisa certa,
enquanto o segundo tende a uma execução de quantia certa. Disso decorre que, uma vez acolhida
a demanda cumulativa, abrir-se-ão dois procedimentos executivos distintos: um para concretizar
a pretensão reipersecutória, que se cumprirá por meio da expedição do mandado de despejo; e
outro para realizar coativamente a responsabilidade patrimonial do devedor pelas prestações
inadimplidas, cujo processamento se dará pelas regras comuns da execução por quantia certa
(CPC, arts. 646 e segs.).
      Há quem entenda que a ação de cobrança de aluguéis e encargos, não estando prevista no
art. 58 da nova Lei do Inquilinato, não se beneficiaria das regras excepcionais introduzidas por
aquele dispositivo legal na sistemática procedimental das ações locatícias, em temas como o da
competência, do valor da causa, das comunicações processuais e efeito dos recursos, não
obstante tenha sido exercitada juntamente com o despejo.19
      Data venia, não vejo razão para desmembrar o pedido de cobrança de aluguel, para
atribuir-lhe um regime procedimental distinto daquele previsto para a ação de despejo. A Lei no
8.245 dispôs, em caráter geral, que a ação de despejo estaria sujeita às regras especiais ditadas
por seu art. 58. Em seguida, ao disciplinar o procedimento especial da ação de despejo, dispôs, de
forma explícita, que no bojo da causa seria lícito ao senhorio cumular o pedido de despejo com o
de cobrança de aluguel. A intenção do legislador não foi outra senão a de conferir à pretensão de
cobrar aluguéis o caráter de parte do procedimento único da ação de despejo. Logo, a ação não
deixa de ser de despejo pela circunstância de ter sido utilizada pelo autor a faculdade legal de
cobrar em seu bojo as prestações vencidas. E se a ação é de despejo a ela devem aplicar-se
todos os predicamentos do art. 58, pouco importando se a pretensão de evacuando tenha sido
formulada isoladamente ou acrescida da cobrança de aluguéis.
      Não me parece aceitável que o intuito do legislador tenha sido complicar a situação dos
litigantes pela cumulação de despejo com cobrança de aluguéis. Seu propósito evidente foi o de
economia processual, que, na espécie, só se completa se se admitir que o procedimento é único
e, por isso mesmo, subordinado a uma única disciplina normativa.
      A Lei no 12.112/2009 introduziu algumas novidades no texto do art. 62 da Lei do Inquilinato,
explicitando que:
      a) a ação de despejo por falta de pagamento se aplica tanto ao aluguel contratual como ao
aluguel provisório e às diferenças do aluguel apuradas em ações renovatórias e revisionais;
      b) a ação pode versar sobre (i) aluguéis; (ii) aluguéis e acessórios; ou (iii) somente
acessórios;
      c) a purga da mora pode ser promovida tanto pelo inquilino como pelo fiador.
      Ocorrida a cumulação, a citação terá conteúdo distinto em relação a cada um dos
litisconsortes passivos:
      a) o locatário será citado para responder ao pedido de rescisão do contrato; e
      b) o locatário e o fiador, para responderem ao pedido de cobrança (art. 62, I, com a redação
da Lei no 12.112).

1.706. Purga da mora

     Em nossa legislação do inquilinato tem sido uma tradição a de permitir ao inquilino a
emenda da mora, mesmo depois de ajuizada ação de despejo por falta de pagamento (Lei no
1.300/50, art. 150; Lei no 4.494/64, art. 11; Lei no 6.649/79, art. 36). A inovação pretendida pela
atual Lei de Inquilinato consistiu em estabelecer um procedimento que seja mais célere para
solucionar o incidente da purga da mora. Não há mais necessidade de marcar-se uma data
especial para que o locatário ofereça solenemente a prestação ao locador, em juízo, procedendo-
se, em seguida, ao respectivo depósito judicial, caso o último se recuse a recebê-la (Lei no
6.649/79, art. 36, § 1o). Com a Lei no 8.245, revista pela Lei no 12.112, o procedimento da purga
da mora foi ainda mais agilizado: para evitar a rescisão da locação e o consequente despejo, o
locatário e o fiador devem efetuar o depósito judicial do valor atualizado do débito, sem depender
de prévia autorização judicial, fazendo-o dentro dos quinze dias reservados para a contestação da
ação (art. 62, no II, da redação da Lei no 12.112).
     A própria parte fará o cálculo do valor atualizado dos aluguéis, acessórios, multa, juros,
custas e honorários de advogado (10% sobre o total do débito, se não houver disposição diversa no
contrato). Não há mais de se aguardar o despacho do juiz autorizando o depósito dentro de um
prazo contado a partir da respectiva intimação. O interessado, ao apresentar o pedido de purga da
mora, para elidir a ação de despejo, já deverá apresentar, concomitantemente, o comprovante
do depósito à ordem judicial.
     Somente após concretizado o depósito é que o autor será ouvido. Se concordar, o processo
será imediatamente extinto. Se houver discordância quanto ao valor do depósito, o juiz abrirá
oportunidade ao locatário para complementar o depósito em dez dias. Feita a complementação,
extinguir-se-á o processo, com quitação das prestações. Não ocorrendo o depósito
complementar, a ação prosseguirá para ser julgada pelo mérito, ficando, desde logo, assegurado
ao autor o levantamento das importâncias depositadas (art. 62, IV).
     A purga da mora deve compreender o depósito de todos os aluguéis e acessórios que se
venceram até a data da sua efetivação, além da multa contratual, se houver, os juros de mora, as
custas e a verba advocatícia, cujo montante será de 10% sobre o valor da causa, se do contrato
locatício não constar disposição diversa (art. 62, II, a a d).
     A Lei no 8.245 não disciplinou, in casu, correção monetária, mas segundo a regra geral hoje
pertinente a importâncias exigíveis em juízo, é de se fazer a atualização do débito, na purga da
mora, mesmo sem previsão contratual, e por aplicação da sistemática da Lei no 6.889/81. Aliás,
ao falar o art. 62, II, da Lei no 8.245 em "pagamento do débito atualizado", está referindo-se não
apenas aos juros e acessórios provocados pela mora, mas a todas as formas de atualização,
inclusive, pois, a correção monetária.

1.707. Reiteração abusiva da purga da mora

      A Lei do Inquilinato, atualizada pela Lei no 12.112, de maneira muito clara, dispõe que "não
se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos vinte e quatro
meses imediatamente anteriores à propositura da ação" (art. 62, parág. único). Para a contagem
regressiva do prazo de doze meses toma-se como ponto de partida não a data em que o locatário
requereu a nova purgação da mora, mas a da propositura da ação de despejo (CPC, art. 263).
Dessa maneira, não permite a lei que no lapso de dois anos antes do ajuizamento do despejo por
falta de pagamento tenha o réu requerido igual providência em outra ação igual entre as mesmas
partes e sobre o mesmo contrato.

1.708. Purga da mora e contestação

    Em face da ação de despejo por falta de pagamento, ao locatário se abre uma alternativa
para elidir a pretensão do locador: ou purga a mora, ou contesta o pedido do locador,
demonstrando sua ilicitude.
      Antiga jurisprudência divisava uma incompatibilidade lógica entre as duas opções, de sorte
que o demandado não poderia cumular as duas defesas. Se o cálculo do aluguel cobrado pelo
autor estiver correto, nada mais lhe restará do que efetuar o respectivo depósito judicial, se
pretender evitar o despejo. Se o considerar incorreto, poderá proceder à contestação,
independentemente de depósito judicial, porquanto é entendimento tranquilo da jurisprudência
que "a exigência de aluguel em excesso ou já pago anteriormente acarreta a improcedência da
ação de despejo por falta de pagamento".20
      A jurisprudência do STJ, no entanto, tem considerado essa incompatibilidade como
vigorante apenas "em princípio", pois nem sempre haverá uma total repugnância entre as duas
medidas. Assim, se for possível decompor o valor exigido em verbas bem distintas e a
discordância limitar-se a uma delas, será viável o depósito das incontroversas, e admissível será a
contestação sobre as outras.21
      A tese que sempre defendeu Sy lvio Capanema de Souza era de que somente no caso de
alegação de inexistência de débito algum é que não teria sentido cogitar-se concomitantemente
de purga da mora e contestação. Nos casos de divergência limitada a alguma parcela do total
reclamado pelo locador, não haveria, para o renomado autor, empecilho a que o depósito se
desse pelo valor reconhecido pelo locatário e que a diferença ficasse dependente de solução
judicial, para definir-se na sentença se seria ou não decretado o despejo.22
      No texto remodelado do inciso IV, o art. 62 da Lei do Inquilinato passa a prever que, não
sendo complementado integralmente o depósito, "o pedido da rescisão prosseguirá pela
diferença", hipótese em que o locador poderá "levantar a quantia depositada", ou seja, aquela
menor do que a por ele pretendida, e que foi reconhecida pelo inquilino como a realmente
devida.
      Se havia, ou não, dúvida no texto antigo, onde se falava em depositar o valor atualizado do
débito (inc. II) ou em complementar dito valor, quando apontada a insuficiência do depósito (inc.
III), a nosso ver a posição atual do legislador revela claramente ter consagrado a tese que vinha
sendo esposada pela doutrina de Sy lvio Capanema de Souza. Com efeito, agora está dito
literalmente que, "não sendo integralmente complementado o depósito, o pedido de rescisão
prosseguirá pela diferença" (inc. IV do art. 62).
      Ora, se a lei admite que, mesmo incompleto o depósito em relação à pretensão do autor, a
ação deve prosseguir com base na controvérsia instalada em torno da diferença, é claro que a lei
não exclui a possibilidade de requerimento de purga da mora por valor inferior àquele reclamado
na inicial; nem impede o demandado de submeter à decisão judicial defesa fundada em excesso
na exigência do locador.


Fluxograma no 108
                        § 274. EXECUÇÃO DA SENTENÇA DE DESPEJO


      Sumário: 1.709. Desocupação voluntária. 1.710. Execução forçada. 1.711.
      Execução em caso de despejo cumulado com cobrança de aluguel. 1.712.
      Execução provisória e caução. 1.713. Abandono do imóvel pelo locatário.




1.709. Desocupação voluntária

      Toda sentença de despejo deve fixar um prazo para desocupação voluntária do imóvel, cuja
contagem se fará a partir da data da notificação do locatário para que cumpra o julgado (art. 65).
Somente quando inocorrer a sujeição espontânea do réu ao comando da sentença é que se
lançará mão dos meios de coerção física para expulsá-lo do imóvel.
      O prazo de desocupação é fixado pela lei em trinta dias, sem deixar margem de arbítrio ao
juiz para ampliá-lo ou reduzi-lo (art. 63, caput). A própria Lei do Inquilinato, porém, prevê que
dito prazo será reduzido, necessariamente, para quinze dias (art. 63, § 1o), nas seguintes hipóteses:
a) quando entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de quatro
meses; ou b) quando o despejo houver sido decretado com fundamento no art. 9o ou no § 2o do
art. 46, ou seja:
      a) mútuo acordo;
      b) infração legal ou contratual;
      c) falta de pagamento do aluguel e encargos;
      d) denúncia vazia em contrato de prazo certo, superior a trinta meses, prorrogado por tempo
indeterminado;
      e) realização de reparações urgentes, determinadas pelo Poder Público.
      Há, outrossim, dois casos em que a Lei no 8.245 prevê ampliação do prazo do art. 63, caput:
a) tratando-se de prédio locado a estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder
Público, o prazo mínimo será de seis meses e o máximo de um ano, cabendo ao juiz dispor de
modo que a desocupação coincida com o período de férias escolares (art. 63, § 2o); b) se o
imóvel locado estiver ocupado por hospital, repartição pública, unidade sanitária oficial, asilo e
estabelecimento de saúde e de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, e se o despejo
for decretado com fundamento o inciso IV do art. 9o ou no inciso II do art. 53, casos em que o
prazo de desocupação será de um ano. Se, porém, entre a citação e a sentença de primeira
instância houver decorrido mais de um ano, dito prazo será de apenas seis meses.

1.710. Execução forçada
      A execução forçada do despejo será definitiva, se intentada após o trânsito em julgado da
sentença, ou provisória, se movida durante a tramitação da apelação sem efeito suspensivo.
      Como a execução provisória passou a ser regra nas ações locatícias (art. 58, V), cabe ao
juiz, ao proferir a sentença de despejo, fixar o valor da caução a ser prestada pelo locador, caso
deseje executar o despejo antes do julgamento do eventual recurso manejado pelo locatário (art.
63, § 4o).
      A execução, seja definitiva ou provisória, é imediata e se processa como incidente ou
parcela da própria ação de despejo, sem que haja necessidade de abertura de uma completa
execução para entrega de coisa certa. Trata-se de ação especial unitária, em que os atos de
cognição e execução se realizam numa única relação processual (ação executiva lato sensu). A
consequência imediata é que não há citação executiva nem possibilidade de manejo de
embargos à execução. Toda defesa do inquilino, mesmo a pertinente ao eventual direito de
retenção por benfeitorias, tem de ser manifestada na fase de contestação ao pedido de despejo.
      Há, porém, uma notificação obrigatória após a sentença, com a concessão de prazo dentro
do qual se permite a desocupação voluntária do imóvel. Apenas após exaustão do prazo
concedido torna-se lícito o emprego da coação judicial para expulsar o inquilino, caso em que a
lei autoriza a utilização de força policial e permite até mesmo o arrombamento, se necessário
(art. 65). Não são, no entanto, necessários dois mandados diferentes, um para a notificação e
outro para o despejo. A sentença que acolher o pedido de despejo já conteria a determinação da
expedição do mandado de despejo. No próprio mandado estará contido o prazo para
desocupação voluntária (art. 63, com a redação da Lei no 12.112). Um só mandado credenciará
o oficial a intimar para a desocupação voluntária e praticar os atos de remoção forçada do
inquilino, se isto se fizer necessário.
      Na efetivação do despejo compulsório, a lei determina que os móveis e utensílios
encontrados no imóvel sejam entregues a depositário, se não ocorrer a retirada deles pelo
inquilino (art. 65, § 1o).
      Por medida de solidariedade humana e respeito à dor moral enfrentada pelos moradores,
não permite a lei que o despejo seja executado nos trinta dias seguintes à morte do cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão de qualquer das pessoas que habitem o imóvel locado (art. 65,
§ 2o). Considerou-se tão relevante a hipótese, que se erigiu à condição de crime a inobservância
da interdição ao despejo durante o referido luto (art. 44, IV).

1.711. Execução em caso de despejo cumulado com cobrança de aluguel

     Quando o locador houver cumulado o pedido de despejo com o de cobrança de aluguéis e
encargos (art. 62, I), sendo precedentes ambas as pretensões, haverá duas execuções distintas a
realizar: a de retomada do imóvel e a dos valores em débito. Cada uma tem seu procedimento
próprio e autônomo. Por isso, não depende a execução por quantia certa (aluguéis e encargos) da
prévia desocupação do imóvel (art. 2o, IV).

1.712. Execução provisória e caução

    Há duas circunstâncias em que o despejo se processa em caráter provisório: a) quando se
defere a desocupação liminar (art. 59, § 1o), na abertura do processo; e b) quando se interpõe
apelação da sentença de mérito que decreta o despejo, recurso a que a lei nega eficácia
suspensiva (art. 58, V).
      Em ambas as situações o locador, salvo as exceções do art. 64, está obrigado a prestar
caução, se deseja, por sua conta e risco, desalojar o inquilino, sem o acertamento definitivo da
lide. O valor da caução é disciplinado pela lei, de maneira diferente, numa e noutra hipótese: a)
no caso de liminar, o seu valor é o correspondente a três meses de aluguel, sem previsão de
caução fidejussória (art. 59, § 1o); b) no caso de execução provisória de sentença, a caução será
arbitrada pelo juiz entre o equivalente no mínimo a seis meses e no máximo a doze meses de
aluguel, no valor da época da prestação da caução (art. 64, caput). Para essa caução, a lei prevê
a possibilidade de ser real ou fidejussória, dispensando-se processo apartado para seu cálculo e
permitindo que tudo seja apurado e efetivado nos próprios autos da execução provisória (art. 64,
§ 1o).
      Embora provisória a execução, o despejo será irreversível. Se a sentença foi reformada, em
grau de recurso, o direito do inquilino não será o de recuperar a posse do imóvel, mas de ser
indenizado por perdas e danos, com base na caução existente (art. 64, § 2o).
      A execução provisória independerá de caução (art. 64, caput), nos casos de despejo fundado
em: a) desfazimento da locação por mútuo acordo (art. 9o, I); b) infração legal ou contratual (art.
9o, II); c) reparações urgentes determinadas pelo Poder Público (art. 9o, IV).

1.713. Abandono do imóvel pelo locatário

     A Lei no 8.245 autoriza imissão do senhorio na posse, no caso de abandono do prédio pelo
inquilino durante a tramitação da ação de despejo. A providência se dará por ato e deliberação
do próprio senhorio, que assim poderá agir por conta própria, antes ou depois da citação inicial,
sem necessidade de prévia anuência judicial (art. 66).24
     Mas, para que a medida seja lícita, é indispensável que o abandono esteja bem
caracterizado, tanto objetiva como subjetivamente, não bastando, por exemplo, a ausência
pessoal do inquilino, nem a provisória remoção de seus bens e pertences, se há intenção de
conservar a posse do imóvel. O abandono exige a evidenciação do ânimo inequívoco de retirar-
se do prédio, desocupando-o completamente, em caráter definitivo.25
       § 275. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE ALUGUEL E ACESSÓRIOS DA LOCAÇÃO


      Sumário: 1.714. Cabimento. 1.715. Legitimação. 1.716. Pressupostos. 1.717.
      Procedimento. 1.718. Petição inicial. 1.719. Depósito judicial. 1.720. Prestações
      vincendas. 1.721. Revelia. 1.722. Contestação. 1.723. Reconvenção. 1.724.
      Complementação do depósito após a contestação. 1.725. Levantamento do depósito.




1.714. Cabimento

    Prevê a Lei no 8.245, em relação aos débitos contratuais do locatário, o uso da ação de
consignação em pagamento nos casos de recusa de recebimento pelo locador e demais hipóteses
de admissibilidade legal dessa modalidade indireta de liberação do devedor.
    O procedimento da ação em questão encontra sua disciplina normal nos arts. 890 a 900 do
Código de Processo Civil. A Lei do Inquilinato, porém, criou, para as obrigações locatícias,
algumas inovações, de maneira que se tem em boa parte um novo procedimento da
consignatória, se o débito a solver tiver como origem a relação ex locato. Daí falar a Lei do
Inquilinato em "ação de consignação de aluguel e acessórios da locação". É, na verdade, um
novo nomem iuris para um novo procedimento especial, como a seguir veremos.
    Os casos, porém, de admissibilidade do pagamento por depósito judicial não foram
modificados pela Lei no 8.245. São os mesmos da legislação ordinária (Código Civil, art. 335).
Apenas se acrescentou a hipótese especial do art. 24 da Lei do Inquilinato, onde se prevê um
depósito sui generis de aluguéis, pelos inquilinos, para a eventualidade de moradias coletivas
multifamiliares que se achem em condições precárias, declaradas pelo Poder Público. Tais
depósitos liberam os inquilinos do débito locatício e só podem ser levantados pelo senhorio após
regularização do imóvel (art. 24, § 1o).

1.715. Legitimação

     Quem tem legitimidade para pagar tem também para consignar. Nada impede, portanto,
que um terceiro interessado, como fiador ou sublocatário, lance mão da consignatória.26
     Como a ninguém é dado litigar pessoalmente na defesa de interesse alheio, não pode a
consignatória ser proposta senão contra o próprio locador. Se eventual mandatário ou gestor
puder receber a citação por autorização da lei (CPC, art. 215), ou por ter poderes especiais para
tanto (CPC, art. 38), não agirá, entretanto, como parte e sim em nome do locador, único detentor
da situação jurídica para ocupar a posição de sujeito passivo da relação processual.
      Simples administrador do prédio, que firma o contrato de locação em nome do proprietário,
por isso mesmo, não deve ser transformado em réu da consignatória, pois, à evidência, não lhe
cabe a posição de titular do crédito locatício.27
      Reconhece-se, porém, a existência de opiniões na jurisprudência e doutrina que defendem a
legitimidade da simples administradora do imóvel para ser ré na ação de consignação de
aluguel.28

1.716. Pressupostos

     A consignatória pressupõe, via de regra, mora do credor, ou impossibilidade de pagamento
direto ao sujeito ativo da relação obrigacional.
     Se a dívida, pelos termos do contrato locatício, é portable , ou seja, devem os aluguéis ser
pagos no endereço do credor, cabe ao autor da ação de consignação o ônus da prova de que
realmente ofereceu a prestação, tendo havido injusta recusa do accipiens (CPC, art. 333, I).29
     Se, no entanto, o débito é querable, o que se deduz pela falta de convenção prevendo
pagamento no endereço do locador, a este cabe o dever de procurar a prestação no endereço do
locatário (art. 327 do Código Civil, e art. 23, I, da Lei no 8.245). Nesse caso, o inquilino pode
propor a ação sem ter de provar a oferta e a recusa do pagamento, pois ao senhorio é que
competia buscar a prestação em presença do devedor. Ao réu é que toca demonstrar que
compareceu para receber, sem lograr sucesso.

1.717. Procedimento

     O procedimento previsto no art. 67 da Lei no 8.245 não faz remissão alguma ao rito da
consignação em pagamento regulado pelo Código de Processo Civil. Introduz várias inovações à
sistemática do Código, mas não apresenta um iter procedimental completo, motivo pelo qual os
preceitos da legislação codificada terão de ser utilizados como fonte subsidiária ou
complementar, especialmente aqueles dos arts. 890 a 900 do Estatuto Processual Civil.
     Nos tópicos seguintes destacaremos as principais novidades instituídas pela Lei no 8.245 para
o processamento da consignação de aluguéis e demais encargos do contrato locatício.

1.718. Petição inicial

     A petição inicial da consignatória conterá os requisitos comuns do art. 282 do Código de
Processo Civil e especificará quais são os aluguéis e os acessórios da locação com indicação dos
respectivos valores (art. 67, I).

1.719. Depósito judicial

     Deferida a citação do réu, o autor será intimado a depositar em vinte e quatro horas o valor
da obrigação apontado na inicial. A falta desse depósito implicará imediata extinção do processo,
sem julgamento do mérito (art. 67, II). Convém lembrar que, na consignação regulada pelo CPC,
o prazo de depósito é de cinco dias (art. 893, I).
1.720. Prestações vincendas

     A ação compreenderá não apenas as prestações vencidas na data da inicial, mas abrangerá
todas que se venceram enquanto não julgada a ação em primeira instância. O direito de depositar
as prestações supervenientes não depende de pedido expresso na inicial. Decorre de autorização
da própria lei, mas tem duração temporal limitada, pois, uma vez proferida a sentença, não será
mais possível efetuar depósito numa consignatória já julgada, como, aliás, dispõe claramente o
inciso III do art. 67 da nova Lei do Inquilinato. A diferença com o CPC está em que este
determina que os depósitos sucessivos sejam efetuados até cinco dias contados de cada
vencimento (art. 892), enquanto a Lei do Inquilinato ordena que isto se faça nos respectivos
vencimentos.

1.721. Revelia

     Se não há contestação, ou se o locador aquiesce em receber as prestações depositadas, o
pedido de locatário será desde logo julgado procedente, com a competente declaração de
quitação. Ao locador se imputará a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de
20% sobre o valor dos depósitos (art. 67, IV). Há aqui uma outra inovação da Lei do Inquilinato,
pois o critério a respeito da base de cálculo e do percentual fixo de honorários inexiste no sistema
do Código de Processo Civil.

1.722. Contestação

     Sem inovar o que consta do Código de Processo Civil, a Lei no 8.245 restringe o tema da
Contestação à consignatória a uma das seguintes objeções de ordem fática (art. 67, V): a) não ter
havido recusa ou mora em receber a quantia devida; b) não ter sido justa a recusa; c) não ter sido
efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento; d) não ter sido o depósito integral.30
     O mesmo dispositivo da Lei do Inquilinato prevê que qualquer defesa de direito pertinente à
pretensão do autor poderá ser deduzida pelo réu em sua contestação, regra que não consta do
CPC.

1.723. Reconvenção

     A Lei no 8.245 elimina qualquer dúvida que ainda pudesse existir acerca do cabimento da
reconvenção na ação de consignação em pagamento. O inciso VI do art. 67 declara,
expressamente, que ao locador é permitido lançar mão da reconvenção, in casu, para postular,
entre outras coisas, o seguinte: a) despejo do autor da consignatória; b) cobrança dos valores
objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, quando não for integral.
     Quanto à cobrança reconvencional, a lei a restringe às prestações versadas na ação
consignatória e não a quaisquer outras acaso exigíveis entre as partes. Houve, sem dúvida,
preocupação de economia processual, de modo a impedir que na improcedência da
consignatória o locatário levantasse os depósitos feitos e o locador tivesse de propor outra ação
para cobrar aqueles mesmos valores.
     Contestação e reconvenção, embora sujeitas a apresentação simultânea, devem ser
elaboradas em petições distintas (CPC, art. 299).

1.724. Complementação do depósito após a contestação

      O Código de Processo Civil permite ao réu da consignatória a complementação do depósito
inicial, nos termos do seu art. 899. A sistemática foi mantida pela Lei no 8.245, mas com
sensíveis inovações. Eis como se resolverá o incidente na consignatória de aluguéis e acessórios
(art. 67, VII): a) intimado da contestação em que se alega insuficiência do depósito, o autor terá
cinco dias (prazo menor que o do art. 899 do CPC) para complementá-lo; b) deverá, porém,
recolher a diferença com um acréscimo de dez por cento (penalidade que inexiste no CPC); c)
mesmo saindo vitorioso na obtenção de quitação do débito, o autor ficará sujeito a pagar todas as
custas do processo bem como honorários advocatícios de vinte por cento sobre o valor dos
depósitos (não há igual previsão no CPC).
      Apesar de o art. 67, inciso VII, mencionar textualmente o autor-reconvindo como o que se
sujeita à sua disciplina, claro é que sua aplicação será feita ao autor da consignatória, haja ou não
reconvenção.31

1.725. Levantamento do depósito

     O parágrafo único do art. 67 da Lei no 8.245 inovou ao permitir que o réu pudesse levantar a
qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não pendia controvérsia. O regime
codificado, a partir da Lei no 8.951/94, consagrou também a mesma faculdade (CPC, art. 899, §
1o) (v., retro, no 1.226).
     A regra legal em comentário aplica-se tanto ao depósito inicial como ao de prestações
supervenientes, depositadas incidentalmente no curso da consignatória.


Fluxograma no 109
                           § 276. AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL


      Sumário: 1.726. Cabimento. 1.727. Natureza. 1.728. Legitimação. 1.729.
      Procedimento. 1.730. Petição inicial. 1.731. Aluguel provisório. 1.732. Contestação.
      1.733. Sentença. 1.734. Verbas de sucumbência . 1.735. Execução de sentença.
      1.736. Acordo de desocupação.




1.726. Cabimento

     A revisão do preço defasado de aluguel, no sistema atual da Lei do Inquilinato, não é mais
objeto de disciplina isolada para alguns tipos de locação. Todo e qualquer contrato alcançado pelo
regime da Lei no 8.245 se sujeita à ação revisional, nos termos do seu art. 19, que assim dispõe:
"Não havendo acordo, o locador ou o locatário, após três anos de vigência do contrato ou do
acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao
preço de mercado."
     A forma processual de atuar a revisão autorizada pelo art. 19 da Lei do Inquilinato está
disciplinada pelos arts. 68 a 70 do mesmo diploma normativo. E será a mesma, tanto para as
locações residenciais como para as não residenciais. O pressuposto temporal também será o
prazo único de três anos decorridos do contrato ou do acordo de atualização anterior, em todo e
qualquer contrato (art. 19).

1.727. Natureza

     Trata-se de ação de natureza constitutiva, pois o que se alcança com a sentença de
acolhimento do pedido do autor é uma alteração do vínculo obrigacional vigente entre as partes.
Independentemente do consenso entre os contratantes, o provimento judicial imporá um novo
preço à locação existente, para compatibilizá-la com o mercado.
     A ação está dotada pela Lei no 8.245, também, da força condenatória, pois, uma vez fixado
por sentença o novo valor do aluguel, as diferenças serão executáveis nos próprios autos da ação
revisional (art. 69, § 2o).

1.728. Legitimação

   A ação revisional poderá partir indistintamente da iniciativa do locador ou do locatário,
como se depreende do texto do art. 19. O inquilino pode, por exemplo, considerar que o aluguel
está defasado porque atingiu um preço superior ao do mercado, enquanto o senhorio pode, como
é mais frequente, pretender que o aluguel precisa ser majorado para atingir o nível do mercado.
Trata-se, pois, de uma espécie de ação dúplice, onde cada um dos interessados pode
eventualmente assumir qualquer das posições da relação processual.

1.729. Procedimento

      Prevê a Lei no 8.245 que a ação revisional seguirá o rito sumário regulado pelos arts. 275 a
281 do CPC. Portanto, as testemunhas do autor deverão ser arroladas na inicial e as do réu, na
audiência de conciliação. E o demandado terá de ser citado com antecedência mínima de dez
dias de audiência (v., retro, v. I, nos 343 a 352).
      À disciplina codificada, a Lei no 8.245 introduziu algumas inovações, que levam em conta as
peculiaridades da pretensão revisional e que visam a dar maior singeleza e celeridade ao
procedimento sumário, como as que dizem respeito aos requisitos da petição inicial e à
possibilidade de arbitramento de um aluguel provisório (art. 68, I e II).
      O primitivo art. 68 da Lei do Inquilinato previa uma só audiência na ação revisional,
denom inada audiência de instrução e julgamento, que se prestava à tentativa de conciliação, à
coleta da resposta do réu e à produção da prova oral. Se houvesse necessidade de prova pericial,
a audiência era suspensa, por prazo suficiente para elaboração e apresentação do respectivo
laudo (art. 68, incs. II e IV).
      A reforma operada pela Lei no 12.112 prevê duas audiências, uma para conciliação e outra
para instrução e julgamento, quando houver provas a produzir que a justifiquem. Esta dicotomia
corresponde ao critério observado pelo Código de Processo Civil na regulamentação do
procedimento sumário (arts. 277 e 278).
      Em regra, o juiz, no despacho da inicial, designará a audiência de conciliação, e, se as partes
não se conciliarem, na mesma audiência oferecerá o réu sua contestação acompanhada de
documentos e rol de testemunhas. Não sendo requeridas outras provas, o juiz sentenciará a causa
na própria audiência ou nos dez dias seguintes (CPC, art. 281).
      O novo art. 68 da Lei no 8.245 prevê, tal como o CPC, que a citação para a ação revisional
compreenderá a convocação dos réus para uma audiência de conciliação (inc. II). Havendo
requerimento de perícia (ou de prova oral), e ocorrendo o deferimento, não se dará mais a
suspensão da audiência inicial. Esta será encerrada e outra se designará sob o título de audiência
d e instrução e julgamento (inc. IV). Ao perito caberá concluir a prova técnica antes da nova
audiência e a tempo de permitir que as partes conheçam o laudo e tenham condições de discuti-
lo na audiência de instrução e julgamento, inclusive em presença do experto, se necessário.
      O deferimento da perícia e a designação da segunda audiência deverão ocorrer durante a
primeira audiência, logo após verificado o fracasso da tentativa de conciliação. Essa marcação
imediata da segunda audiência tem a finalidade de agilizar a marcha do processo, impedindo que
a perícia se torne um embaraço à rápida tramitação do procedimento sumário, como quer a lei.
Partes e perito ficam, desde logo, cientes de que a prova técnica deverá ser concluída em tempo
que não impeça a realização da audiência de instrução e julgamento já designada.

1.730. Petição inicial
      O autor proporá a ação revisional em petição inicial que, além dos requisitos exigidos pelos
arts. 276 e 282 do Código de Processo Civil, deverá indicar o valor do aluguel cuja fixação é
pretendida (art. 68, I).
      Não pode, pois, deduzir-se em juízo um pedido vago de apuração de valor atualizado do
aluguel. A petição inicial obrigatoriamente terá de explicitar qual é o preço que o autor considera
compatível com as cotações de mercado no momento do ingresso em juízo, seja para aumentar,
seja para reduzir o valor contratual vigorante e que se considera defasado.
      O valor pedido na inicial será, outrossim, o limite da sentença, posto que a lei não permite
que o juiz conceda ao autor vantagem maior ou diferente daquela postulada na peça inaugural do
processo (CPC, art. 460). Naturalmente, no clima de inflação em que tem vivido o Brasil, não se
pode ignorar a depreciação da moeda entre o aforamento da revisional e o momento do
arbitramento judicial, pelo que a aplicação de dita variação inevitável sobre a estimativa inicial
não se pode considerar como modificação do pedido. Aliás, a correção monetária atualmente
acha perenizada como integrante do direito das obrigações segundo o Código Civil de 2002 (arts.
317 e 395).

1.731. Aluguel provisório

      In limine litis, o juiz, ao despachar a inicial da ação revisional, fixará, se houver pedido do
autor, o valor do aluguel provisório a vigorar enquanto se aguarda o julgamento definitivo da
causa (art. 68, II). Para esse arbitramento provisório não depende o magistrado de se valer de
perícia.32 A base da estimativa serão os dados fornecidos pelo autor com a petição inicial, como
esclarece o dispositivo legal ora em cogitação. Se o réu já estiver presente no processo e
fornecer elementos que possam influir na estimativa do aluguel provisório, o juiz também os
considerará para o respectivo arbitramento (art. 68, II, com acréscimo da Lei no 12.112).
      O inciso II do art. 68, em sua redação primitiva, falava em fixação do aluguel provisório em
valor "não excedente a oitenta por cento do pedido". O limite era facilmente compreensível
quando o pedido era de majoração do aluguel postulada pelo locador. Era, porém, de difícil
aplicação quando o pleito versava sobre pedido de redução formulado pelo inquilino. Para
superar a dificuldade prática, a nova redação do inc. II do art. 68 traçou dois critérios distintos a
serem observados pelo arbitramento judicial: a) se a ação for intentada pelo locador,
naturalmente visando majorar o aluguel vigente, o provisório não poderá exceder a 80% do novo
valor pretendido na revisão; b) se a ação for promovida pelo locatário, cujo propósito óbvio é o
de reduzir o preço da locação, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% do aluguel
vigente .
      A vigência do aluguel provisório começará na data da citação. E não há razão para se
pretender que o novo aluguel, por sua provisoriedade, não autorizaria o despejo do inquilino, no
caso de falta de pagamento.33 Se obrigação de pagá-lo encontra base na lei, não pode, à
evidência, ficar o titular de dito crédito privado do meio de sancioná-lo judicialmente. Na
verdade, o aluguel provisório, enquanto vigorar, apresentar-se-á, juridicamente, como dívida
líquida, certa e exigível, pelo que não poderá, no caso de inadimplemento, deixar de autorizar a
execução por quantia certa assim como o despejo por falta de pagamento.34 A reforma do art.
62 da Lei do Inquilinato, efetuada pela Lei no 12.112, não deixa mais dúvida sobre o cabimento
do despejo por falta de pagamento não só dos aluguéis definitivos como dos provisórios e das
diferenças de aluguéis, decorrentes de arbitramento judicial.
      Embora fixado com base em pedido e dados unilaterais do autor, o aluguel provisório se
submete à possibilidade de revisão, por iniciativa do réu. O incidente poderá ser instaurado,
mesmo fora da contestação, mas antes da audiência, e não prejudicará a contestação. Para tanto,
caberá ao réu apresentar os elementos em que funda a pretensão de rever o aluguel provisório
(art. 68, III).
      A fixação inicial e as modificações ulteriores do aluguel provisório configuram decisões
interlocutórias, que, por isso, desafiam agravo, sem efeito suspensivo (CPC, art. 497). Se o réu
pedir o reexame do aluguel provisório antes da audiência, esse pedido interromperá o prazo para
o agravo, desde que, naturalmente, não se tenha ainda vencido (art. 68, inc. V, acrescido pela Lei
no 12.112).
      Se o pedido de reexame é acolhido e novo aluguel provisório é fixado, a decisão será
recorrível em si própria, mesmo que a parte não tenha agravado do primitivo arbitramento. O
agravo já então não será contra a decisão primeira, mas contra a que refixou o aluguel
provisório. É relevante notar que a lei conferiu ao réu o direito a postular a revisão, antes da
audiência, sem prejuízo da contestação (art. 68, III), no pressuposto de que o primitivo aluguel
tenha sido fixado unilateralmente, isto é, sem a participação daquele que ora pleiteia o reexame.
Não há, entretanto, empecilho a que o pleito e a solução referente ao aluguel provisório ocorram
depois de já integrado o réu ao processo pela citação. A tal hipótese, porém, não se aplica,
naturalmente, o efeito interruptivo cogitado no novo inciso V do art. 68.
      O arbitramento provisório sujeita-se, outrossim, a correções, segundo as épocas pactuadas
no contrato, ou previstas em lei (art. 68, § 2o).
      É bom lembrar que, não distinguindo a lei, é possível o arbitramento de aluguel provisório
tanto nos casos de redução como nos de majoração do preço vigente.

1.732. Contestação

      A contestação do réu, apresentada em audiência, pode conter a rejeição total do pedido do
autor e pode também conter uma contra proposta de revisão em bases diferentes das pretendidas
na petição inicial (art. 68, IV).
      Havendo a contraproposta, o juiz tentará a solução conciliatória, entre os limites apontados
na inicial e na contestação. Mas, mesmo sem a contraproposta, caberá ao magistrado procurar o
acordo entre as partes, antes de passar à instrução da causa. Chegando as partes a um consenso, o
juiz homologará o acordo e porá fim ao processo, com resolução de mérito (CPC, art. 269, III).
      Se não alcançar o acordo, a prova decisiva para a ação revisional é quase sempre a pericial,
para cuja realização o juiz encerrará a audiência de conciliação, designando, desde logo, outra
audiência para instrução e julgamento (art. 68, IV). Para evitar a procrastinação desnecessária e
inconveniente, a nomeação do perito deverá ser feita no próprio ato de suspensão da audiência,
momento em que as partes serão intimadas a formular quesitos e indicar assistentes.
      A perícia poderá ser dispensada, a critério do juiz, nos casos de revelia e de discussão em
torno apenas de prova documental já produzida com a inicial e a contestação e para cujo
deslinde não seja necessário o recurso à prova técnica (hipótese que se deve reconhecer como
rara).

1.733. Sentença

     O arbitramento da sentença retroagirá à citação, de sorte que, havendo diferenças a pagar,
ou a restituir, o respectivo pagamento será com correção monetária. A exigibilidade dessas
diferenças, porém, somente ocorrerá a partir do trânsito em julgado (art. 69).
     Se o pedido for julgado improcedente, o autor responderá pelo ressarcimento dos danos
acarretados ao réu, se houver aluguel provisório. As diferenças haverão de ser respostas com
juros e correção monetária.
     Uma vez que o recurso contra a sentença da revisional não tem efeito suspensivo, após o
julgamento de primeiro grau entra em vigor imediatamente o que nele houver sido fixado. Isto é,
os aluguéis daí em diante devidos serão os da sentença e não mais os provisórios.
     Como já se afirmou, não pode a sentença da revisional reduzir o aluguel a importância
menor do que a pleiteada pelo locatário nem majorá-lo além do postulado pelo locador, na
petição inicial, sob pena de violar o mandamento dos arts. 128 e 460 do CPC.
     Quanto à periodicidade dos reajustes do aluguel, é bom lembrar que a sentença da revisional
não fica adstrita às cláusulas do contrato, podendo, conforme as circunstâncias, adotar
periodicidade diferente e outro indexador para os reajustamentos futuros do aluguel revisado (art.
69, § 1o). Essas inovações, contudo, dependem de pedido do locador ou sublocador, como
esclarece o aludido dispositivo legal.

1.734. Verbas de sucumbência

      Segundo se tem assentado na jurisprudência, "não se pode falar em sucumbência de uma
das partes em ação revisional, pois esta é mero acertamento de aluguel, no qual não há vencido
nem vencedor. Assim, a verba sucumbencial deve ser dividida por igual entre as partes".35
      A tese é correta apenas para o caso em que a ação desenvolve como puro veículo de
acertamento do quantum do aluguel, isto é, quando as partes estão acordes quanto ao cabimento
da revisão e apenas não chegam à fixação consensual do novo preço da locação. Se, contudo, a
lide revelada na litiscontestação se endereça ao fato de ter, ou não, o autor o direito à revisão, a
sentença não poderá deixar de tratar como sucumbente, para todos os efeitos, aquela parte cuja
posição vier a ser rejeitada na composição final do litígio. Em tal hipótese, parece-nos
indiscutível o cabimento da imposição das custas e honorários de advogado à parte derrotada
(CPC, art. 20). É, aliás, mutatis mutandis, o que se passa com a regulamentação legal da
sucumbência nas ações de divisão (art. 25 do CPC).

1.735. Execução de sentença

     Qualquer que seja a diferença, a maior ou a menor, resultante da revisão judicial, a
respectiva execução se processará nos autos da própria revisional (art. 69, § 2o).
     A forma procedimental será a da execução de título judicial por quantia certa. E, como a lei
não distingue, caberá a mesma execução tanto no caso de aluguel pago a maior como a menor,
de sorte que o credor exequente pode ser o locador ou locatário, conforme o caso.

1.736. Acordo de desocupação

     É comum na experiência do foro o acordo entre inquilino e senhorio, no curso de ação
locatícia, para pôr fim à relação ex locato e marcar um prazo ou uma data para a desocupação
do imóvel.
     Disciplinando a hipótese, o art. 70 da Lei do Inquilinato prevê que é lícito o acordo sobre
desocupação dentro dos trâmites da ação revisional, caso em que o juiz o homologará,
propiciando sua oportuna execução "mediante expedição de mandado de despejo". Isto quer
dizer que, se o acordo não for cumprido, a execução se fará por mandado judicial equivalente ao
da ação de despejo.
     Semelhante acordo poderá ser efetuado, com os mesmos efeitos, em qualquer outra ação
locatícia, como a de despejo, a consignatória e a renovatória.


Fluxograma no 110
                                   § 277. AÇÃO RENOVATÓRIA


      Sumário: 1.737. Cabimento. 1.738. Natureza jurídica. 1.739. Legitimação. 1.740.
      Procedimento. 1.741. Petição inicial. 1.742. A defesa do locador. 1.743. Defesa
      baseada na ausência dos pressupostos legais. 1.744. Defesa baseada no valor real da
      locação. 1.745. Defesa baseada em melhor proposta de terceiro. 1.746. Retomada
      para construção ou reconstrução. 1.747. Retomada para uso próprio. 1.748. Aluguel
      provisório. 1.749. Sentença. 1.750. Sentença de retomada. 1.751. Execução de
      sentença. 1.752. Indenização de perdas e danos.




1.737. Cabimento

      O art. 51 da atual Lei do Inquilinato, a exemplo do que antes ocorria com a velha Lei de
Luvas (Decreto no 24.150/34), outorga ao locador do imóvel destinado ao comércio, assim como
à indústria e às sociedades civis com fins lucrativos, o direito à renovação do contrato de locação,
por igual prazo, desde que satisfeitos os requisitos enumerados em seus incisos I a III.
      Ao locador toca, nessa conjuntura, uma obrigação de fazer, ou seja, obrigação de contratar
que provém diretamente da lei, mas que se exterioriza da mesma maneira e com os mesmos
efeitos da obrigação convencional de contratar ( pactum de contrahendo). A satisfação desse
direito do locatário ordinariamente deve ser realizada por ato negocial ajustado entre ele e o
locador. Se, porém, as partes não entram em acordo, para a celebração do contrato para o novo
período de locação, a lei assegura ao locatário um remédio processual, por meio do qual se
obtém a sentença que decretará a renovação do contrato locatício, substituindo o ato negocial
frustrado.
      A ação com que se tutela o direito assegurado pelo art. 51 da Lei no 8.245 é a ação
renovatória, cujo procedimento se acha disciplinado pelos arts. 71 a 75 da mesma Lei.
      O uso proveitoso da renovatória, nos termos da regulamentação ora em exame, pressupõe
que o locatário comerciante atenda a três requisitos fundamentais (além, é claro, da destinação
comercial do imóvel locado): a) o contrato a renovar deve ter sido celebrado por escrito e com
prazo determinado (art. 51, I); b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos
ininterruptos dos contratos escritos deve ser de cinco anos (art. 51, II);37 c) o locatário deve estar
explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos (art.
51, III).
      Comprovado pela instrução processual que o locatário atende a todos os requisitos supra, a
sentença não só imporá o novo vínculo locatício ao senhorio, como definirá seus termos básicos
(preço, garantias, periodicidade de reajustes etc.). Falhando qualquer um dos requisitos do art. 51,
improcedente será o pedido renovatório e, se o locador houver pedido, a sentença deverá
decretar a retomada do imóvel em seu favor. Na ausência do pedido em questão, a locação
prosseguirá entre as partes como contrato comum de prazo indeterminado, sujeito a denúncia
vazia, nos termos do art. 6o.

1.738. Natureza jurídica

      O pedido formulado pelo autor da ação renovatória (locatário) é o de que seja imposto ao
réu (locador) a renovação do contrato de locação para fins comerciais, criando-se, então, por ato
judicial, uma nova relação jurídica obrigacional entre as partes, independentemente do consenso
não alcançado pelos interessados.
      Trata-se, pois, de ação que veicula pretensão constitutiva, mas que contém, em boa dose,
também prestação jurisdicional condenatória, pois, no caso de procedência do pedido, a sentença
que fixa novo aluguel autoriza execução forçada das diferenças nos próprios autos da renovatória
(art. 73). E, quando se der a rejeição do pedido do autor, a sentença, desde logo, poderá acolher o
pedido do réu contestante para impor ao vencido a condenação a desocupar o imóvel (art. 74).

1.739. Legitimação

     A ação renovatória tem como objeto o contrato de locação, de sorte que as partes da
relação contratual deverão ser as partes da relação processual, pois sobre os direitos e obrigações
de ambos é que irá incidir a sentença.
     A legitimação ativa é do locatário e a passiva, do locador. Também o sublocatário pode
figurar como autor da renovatória. Aliás, quando a sublocação é total (isto é, compreende a
integralidade do imóvel locado), o direito à renovação passa a ser exclusivo do sublocatário (art.
51, § 1o). Quando isto se der, a legitimação ativa da ação será apenas do sublocatário, a quem
passará a pertencer a titularidade da relação ex locato no novo período da locação concedida
pela sentença. O vínculo obrigacional, que antes se estabelecera entre inquilino e subinquilino,
com a renovatória passará a se posicionar entre este o locador. O locatário primitivo será
desalojado da relação negocial, mesmo porque em se tratando de criar compulsoriamente uma
nova locação em homenagem ao fundo de comércio formado com o prédio, não teria sentido
conceder a renovação a quem cedeu o imóvel totalmente a outrem.38 Daí que, ao ser renovada
a locação por ação judicial, o vínculo jurídico passará a ser travado única e exclusivamente entre
o locador e o titular do fundo de comércio (o sublocatário). Por isso, a Lei diz que, na espécie, "o
proprietário ficará diretamente obrigado à renovação" (art. 71, parágrafo único).
     A Lei, no entanto, determina que no polo passivo da relação processual figure o sublocador
ao lado do locador, em litisconsórcio, justamente porque irá se discutir um vínculo obrigacional
que nasceu de negócio jurídico estabelecido entre o autor e o primeiro locatário (art. 71,
parágrafo único).
     Na hipótese de sublocação apenas parcial, o sublocatário exercerá a renovatória apenas
perante o sublocador, se o prazo remanescente da locação for suficiente para comportar o tempo
de vigência da renovação. Caso contrário, terá de demandar, em litisconsórcio passivo, com o
sublocador e o locador (art. 71, parág. único).
     Outros legitimados supervenientes ao exercício da renovatória são os cessionários do
contrato locatício e os sucessores causa mortis nos direitos do locatário (art. 51, § 1o).39
     Claro é que nas hipóteses em cogitação, o exercício da ação pelo sublocatário e pelo
cessionário pressupõe ato jurídico praticado em favor de ditos interessados com eficácia oponível
ao locador. Isto é, o ato translatício dos direitos do inquilino tem de ser regularmente praticado, de
maneira a ser, pela lei, operante também em face do locador.
     Cabe a legitimação ativa também à sociedade à qual o inquilino houver destinado o imóvel,
com autorização contratual, desde que o locatário faça parte da empresa e a esta passe a
pertencer o fundo de comércio. Em tal situação, a ação renovatória poderá ser intentada seja
pelo inquilino primitivo, seja pela sociedade (art. 51, § 2o).
     Se a locação houver sido ajustada em favor da pessoa jurídica que venha a ser mais tarde
dissolvida por morte de sócio, permite a lei que a renovatória seja exercida pelo sócio
sobrevivente, como sub-rogado, desde que tenha continuado na exploração do mesmo ramo (art.
51, § 3o).
     Equipara-se ao titular de fundo de comércio, para legitimar ao uso da renovatória, o
locatário que explore o ramo industrial, bem como a sociedade civil com fim lucrativo,
regularmente constituída (art. 51, § 4o).

1.740. Procedimento

     A nova Lei do Inquilinato, ao disciplinar a ação renovatória, não o fez de maneira exaustiva.
Limitou-se a apontar alguns requisitos e alguns detalhes procedimentais esparsos. Seu regime
processual, destarte, terá de ser complementado pelas regras gerais do Código de Processo Civil.
Assim, não tendo a Lei no 8.245 criado um procedimento especial, a ação de renovação da
locação comercial terá de sujeitar-se ao procedimento comum, isto é, ao ordinário ou sumário,
conforme o valor da causa (CPC, art. 272), com as inovações instituídas pela atual legislação do
inquilinato. É, porém, intuitivo que só muito raramente um contrato de locação comercial
apresentará valor diminuto a ponto de enquadrar-se no limite do procedimento sumário.

1.741. Petição inicial

     Para preencher as exigências especiais do direito à renovação da locação comercial, o autor
da ação renovatória deverá ingressar em juízo juntando à petição inicial prova documental (art.
51) capaz de demonstrar: a) que existe contrato escrito e com prazo determinado entre as partes;
b) que o prazo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos sucessivos
respeita o mínimo de cinco anos; e c) que o locatário está na exploração do mesmo ramo de
comércio pelo prazo mínimo de três anos, sem interrupção.
     Além de comprovar o atendimento às exigências do art. 51, a inicial terá de ser instruída
com os seguintes documentos: a) prova do exato cumprimento do contrato em curso (art. 71, II);
b) prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento
incumbia ao locatário (art. 71, III); c) prova de que o fiador indicado aceita os encargos da
fiança, bem como da autorização do cônjuge, se se tratar de pessoa casada (art. 71, VI); d) prova
da sucessão ou cessão na relação ex locato, se for o caso (art. 71, VII).
      A respeito do exato cumprimento do contrato, é bom ressaltar que o direito do locatário à
renovação compulsória, como exceção à liberdade natural do titular da propriedade, não se
justifica apenas pelo fato de ter o inquilino cumprido as obrigações emergentes do contrato
renovando. A lei só lhe confere semelhante faculdade se houver prova do "exato cumprimento
do contrato", como mui claramente destaca o inciso II do art. 71 da Lei no 8.245, e como já
exigia a antiga Lei de Luvas (art. 5o, b).
      A discussão que mais frequentemente se passa, a propósito, é a que tem como objeto a falta
de seguro do imóvel e o uso do direito de purgação da mora em ação de despejo por falta de
pagamento.
      Claro é que, se o locatário assumiu o dever de manter o imóvel acobertado contra os riscos a
que se acha exposto, notadamente, o de incêndio, configura grave infração contratual a omissão
dessa cautela inerente ao ramo empresarial. Quem assim se comporta à evidência não faz jus à
renovação forçada do contrato locatício.40
      Quanto à purga da mora em ação de despejo por falta de pagamento, se é certo que tem o
condão de eliminar os efeitos do retardamento sobre a faculdade de rescindir o contrato, elidindo
a pretensão de retomada prematura do imóvel, não menos certo é que, quando o devedor incorre
em mora, pratica falta contratual culposa (Código Civil, art. 396) que o torna responsável pela
indenização de todos os prejuízos acarretados ao credor (art. 395 do Código Civil). Logo, está
ínsita na ideia de mora o comportamento irregular ou faltoso do devedor. E se a emenda elimina
a lesão causada ao credor não muda a natureza da infração cometida.
      Por conseguinte, a purgação da mora implica cumprimento da obrigação contratual do
locatário, mas não demonstra ter havido "o exato cumprimento do contrato". Cumprimento
houve, mas tardio e em desconformidade com as cláusulas do negócio jurídico. Daí que o
inquilino que se valeu, no curso da locação, da faculdade legal de purgar mora em ação de
despejo terá conseguido, àquele tempo, impedir a rescisão do contrato, mas não terá como
satisfazer, mais tarde, a exigência do inciso II do art. 71, para fundamentar a pretensão à
renovação judicial do contrato.41
      Em suma, a petição inicial da renovatória deve ser instruída com os documentos
comprobatórios de que todas as prestações a cargo do locatário foram bem e fielmente
cumpridas, tanto no que diz respeito ao seu objeto como ao tempo e modo previstos no
contrato.42
      Quanto à quitação dos impostos, taxas e contribuições do imóvel, assumidos contratualmente
pelo inquilino, havia na antiga Lei de Luvas (Decreto no 24.150/34) um dispositivo que só o
considerava em mora depois que o senhorio o notificasse a cumprir o encargo respectivo,
assinando-lhe, para tanto, o prazo de dez dias (art. 3o, § 5o). A Lei do Inquilinato (Lei no
8.245/91) não repete semelhante regra. Logo, não poderá o locatário justificar, na renovatória, o
fiel cumprimento do contrato, a pretexto de não ter pago em dia os tributos, por falta de
notificação do locador. Haverá, porém, hipóteses em que a sonegação dos avisos ou talões por
parte do locador poderá criar embaraços ao cumprimento do encargo contratual, cabendo ao juiz
levar em conta as particularidades de cada caso concreto para aferir se houve, ou não, a culposa
violação do dever do locatário.43 Aliás, como regra geral, "na verificação da mora do locatário
no pagamento de tributos e encargos, o juiz terá em vista o princípio geral de direito, segundo o
qual ela não existe sem culpa do devedor".44
     Além das provas documentais, a petição inicial deverá conter em seu texto: a) indicação
clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação (art. 71, IV); b) indicação
de fiador, quando houver no contrato a renovar (art. 71, V).
     As condições a serem explicitadas pelo autor devem compreender, principalmente, o prazo
de renovação e o valor mensal do novo aluguel, bem como sua forma de reajustamento
periódico.45
     A respeito do fiador, a exigência legal só incide quando o contrato anterior já se achava
sujeito a semelhante tipo de garantia. Em tal hipótese, a petição inicial terá de identificar o fiador
oferecido mediante nome ou denominação social, número de inscrição no Ministério da
Economia, Fazenda e Planejamento (CNPJ ou CPF), endereço, e, tratando-se de pessoa natural,
a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade (art. 71, V).
     O mais importante, porém, a propósito do fiador, seja pessoa física ou jurídica, é a
documentação comprobatória da sua idoneidade financeira, que deve compreender certidões
negativas (ações, protestos etc.), assim como comprovantes de patrimônio compatível com o
valor da garantia a prestar (capital social, certidões do registro imobiliário etc.). Incide aqui a
regra do art. 825 do Código Civil: "Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode
ser obrigado a aceitá-lo, se não for pessoa idônea, domiciliada no município, onde tenha de
prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação." É, pois, a matéria
dessa regra do Código Civil que poderá fundamentar a rejeição do fiador pelo locador.
     Se não for possível fornecer toda a documentação com a petição inicial, o autor poderá
completá-la no curso do processo.46 Se o fiador era o mesmo do contrato anterior, a
documentação a seu respeito era, antigamente, desnecessária, porque se presumia sua
idoneidade, até prova em contrário, mas seu assentimento à nova fiança sempre foi
indispensável.
     Peça importante, em qualquer caso, é a anuência da pessoa indicada como fiador, que
obviamente não pode faltar, o mesmo ocorrendo com a do respectivo cônjuge, se se tratar de
fiador pessoa natural casada. Na nova versão do inc. V do art. 71, dada pela Lei no 12.112, a
orientação da exigência de comprovação da idoneidade financeira do fiador para a renovação da
locação ampliou-se. A medida deve ser cumprida pelo locatário, "mesmo que não haja
alteração do fiador", como deixa claro o novo texto do dispositivo reformulado. A razão é que a
situação econômico-financeira de qualquer pessoa é dinâmica, tanto para evoluir como involuir,
de modo que quem ontem oferecia condições de garantir satisfatoriamente o preço da locação
hoje já não mais se revele idôneo para esse fim.
     A falta ou deficiência da inicial não deve conduzir ao seu sumário indeferimento. Incumbirá
ao juiz ordenar a diligência prevista no art. 284 do Código de Processo Civil.

1.742. A defesa do locador

     Permite o art. 74 da Lei no 8.245 que o locador, na contestação, peça a desocupação do
imóvel, nos casos em que lhe socorre o direito à retomada (art. 52), hipótese em que a sentença
fixará o prazo para a saída do locatário e será executada como de despejo.
     Vê-se, então, que a estrutura legal do procedimento é a de uma ação dúplice, onde ambas as
partes podem assumir pretensões ativas, formulando pedidos uma contra a outra, sem
necessidade de lançar mão, o réu, da reconvenção. Ao contrário da contestação simples, em que
o réu apenas oferece resistência ao pedido do autor, a contestação da ação dúplice permite ao
demandado contra-atacar, de maneira a não apenas repelir o pedido da parte contrária como
também formular pedido novo contra o autor. Não há, na renovatória, portanto, necessidade de o
locador propor reconvenção para reclamar a retomada do imóvel, cabendo-lhe exercitar dita
pretensão no bojo da própria contestação.
      Não creio, porém, que o magistrado possa indeferir a reconvenção desnecessariamente
proposta com tal objetivo. Ocorreria, na espécie, simples erro de forma, e por defeito
procedimental não se anula o processo, mas apenas se procede à sua adaptação à forma
adequada (CPC, art. 250).
      A propósito do conteúdo da contestação, o art. 72 prevê que ao locador é possível arguir
contra a ação do locatário qualquer tema de direito que se contraponha à pretensão deduzida na
inicial da renovatória, e que exclua sua viabilidade, seja na ordem de preliminares processuais,
seja no que toca ao mérito do vínculo jurídico material.
      Quanto à matéria fática, a defesa do demandado deverá ficar adstrita a um dos temas
seguintes: a) não preencher o autor os requisitos estabelecidos na Lei do Inquilinato para o
exercício da renovatória (art. 72, I); b) não atender, a proposta do locatário, ao valor locativo real
do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar
(art. 72, II); c) ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores (art. 72, III); d)
não estar obrigado a renovar a locação (arts. 52, I e II, e 72, IV).

1.743. Defesa baseada na ausência dos pressupostos legais

     A controvérsia acerca do preenchimento dos requisitos legais da renovação implica carrear
o ônus da prova ao autor, visto tratar-se de fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 333, I). Ao
réu basta alegar que o locatário não cumpriu determinado pressuposto do direito à renovação. A
contestação, contudo, não pode ser vaga ou por negação geral, mas terá de manifestar-se, com
precisão, sobre os fatos arrolados na petição inicial, pois se presumem verdadeiros os fatos não
impugnados, conforme a regra do art. 302 do Código de Processo Civil.

1.744. Defesa baseada no valor real da locação

      A defesa de não ser justo o valor locativo proposto pelo autor não conduz necessariamente à
improcedência do pedido de renovação. Para que isso se dê é indispensável que o locatário insista
no valor proposto e recuse qualquer elevação de seu quantum, vindo posteriormente a prova
pericial a demonstrar a insuficiência da proposta do locatário. Se aceito o arbitramento judicial, é
irrelevante a circunstância de a proposta inicial ter sido menor.
      Aliás, o § 1o do art. 72 esclarece que, sempre que o locador arguir a insuficiência da
proposta contida na inicial, incumbir-lhe-á apresentar na contestação, sob forma de
contraproposta, "as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e
atual do imóvel".
      Diante da contraproposta, ao autor será possível uma das três seguintes atitudes: a) aceitar a
contraproposta, caso em que o juiz poderá desde logo julgar a ação, deferindo a renovação, se
nenhum outro obstáculo estiver pendente de solução; b) discordar da contraproposta e pedir o
arbitramento judicial, caso em que o feito prosseguirá e será decidido à luz da prova,
especialmente da perícia, deferindo-se a renovação, se não houver outro óbice, pelo valor fixado
pela sentença; c) discordar da contraproposta e insistir na proposta inicial, caso em que o sucesso
da renovação ficará na dependência de a prova demonstrar a correção, ou não, da proposta do
autor.
     Na avaliação do valor locativo real do imóvel, deverá ser excluída a parte correspondente à
valorização trazida pelo próprio inquilino ao ponto comercial, para evitar um locupletamento
injusto do locador (art. 72, II).

1.745. Defesa baseada em melhor proposta de terceiro

      Para se defender, com apoio no inciso III do art. 72, o locador não pode vagamente afirmar
que há melhor proposta de terceiro para a locação. Essa defesa exige dele a juntada, com a
contestação, de documento firmado pelo terceiro interessado, com duas testemunhas, onde se
façam, com precisão, os seguintes esclarecimentos (art. 72, § 2o): a) individualização do
proponente; b) indicação clara e precisa do ramo de atividade a ser explorado, que não poderá
ser o mesmo do locatário.
      Claro, ainda, que, para prevalecer a proposta do terceiro sobre a do inquilino, terão de ser
conhecidos todos os termos e condições básicas da nova locação, os quais evidenciarão sua
supremacia sobre a renovação requerida na inicial. Por isso, o documento de que cogita o § 2o do
art. 72 terá de explicitar, obrigatoriamente: a) o prazo de locação proposta, pelo terceiro, que
jamais poderá ser inferior ao pretendido pelo inquilino; b) discriminação completa das demais
condições da locação, principalmente sobre a periodicidade de reajustes e indexador a ser
utilizado; c) comprovação da capacidade financeira para sustentar a proposta.47
      Contestada a ação com base em melhor proposta de estranho, não cabe ao juiz, desde logo,
repelir a pretensão renovatória do antigo inquilino, pois terá de submeter a resposta do locador ao
autor da demanda e a este caberá a faculdade de, em réplica, alterar a proposta feita na inicial,
para igualá-la à do terceiro interessado. Havendo dita equiparação, deferir-se-á, ao autor, a
renovação (art. 72, § 2o, in fine ). Em condições de paridade, a preferência, portanto, é do
inquilino.

1.746. Retomada para construção ou reconstrução

     Uma das hipóteses de retomada que a lei permite, como defesa na ação renovatória, é a que
se relaciona com a necessidade de realizar obras determinadas pelo Poder Público, no imóvel
locado, que irão importar em sua radical transformação. O mesmo se passa com obras de
iniciativa do próprio locador, desde que representem "modificação de tal natureza que aumente o
valor do negócio ou da propriedade" (art. 52, I).
     A contestação, nessas hipóteses, terá que, necessariamente, ser instruída com a
documentação que, conforme o caso: a) comprove a determinação do Poder Público; ou b)
contenha o relatório pormenorizado das obras a serem realizadas, com a estimativa de
valorização que sofrerá o imóvel (documento que terá de ser assinado por engenheiro
devidamente habilitado).
     Na segunda hipótese não é obrigatório que a obra já esteja previamente licenciada pela
Administração Pública, nem muito menos que sua realização seja fruto de imposição do Poder
Público. O que determina o cabimento da retomada é a comprovação de aumento da capacidade
econômica da exploração do imóvel pelo locador.

1.747. Retomada para uso próprio

      O art. 52, II, prevê que o locador não estará obrigado a renovar o contrato quando pretender
utilizar o imóvel por ele próprio, ou para transferência de fundo de comércio, de cujo capital seja
detentor, em maioria, o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
      No caso de uso próprio (art. 52, II, 1a parte), a jurisprudência se consolidou no sentido de
que do locador não se exige a prova de sinceridade na retomada, pois esta se presume. Mas, em
se tratando de presunção relativa, ao locatário é possível ilidi-la por prova em contrário.48
      Para permitir o direito de defesa e para não transformar a retomada para uso próprio em
denúncia vazia, tem o locador o ônus de especificar convenientemente o fim em que será
aplicado o imóvel, que não haverá de ser obrigatoriamente o comércio.
      Se, porém, a retomada visar ao uso de sociedade de que faça parte o inquilino, ou se destinar
a cônjuge, ascendente ou descendente seu, a defesa somente será viável se existir há mais de um
ano o fundo de comércio a ser transferido para o imóvel (art. 52, II, 2a parte).
      Em qualquer hipótese, a retomada prevista no inciso II do art. 52 nunca poderá se referir ao
uso do mesmo ramo do locatário. A única exceção a essa regra ocorrerá quando a locação tiver
envolvido não apenas o imóvel, mas o próprio fundo de comércio com as instalações e pertences
(art. 52, § 1o).

1.748. Aluguel provisório

     A Lei no 8.245 criou para ação renovatória uma medida provisória equivalente à prevista
para a ação revisional, cuja finalidade é defender as partes contra a morosidade do processo.
Com efeito, o § 4o do art. 72 autoriza o locador ou sublocador a pedir a fixação de aluguel
provisório.
     A medida provisória deverá ser requerida na contestação da ação renovatória e terá
vigência a partir do primeiro mês após o vencimento do contrato em vias de renovação. Seu
deferimento dependerá de prova documental, ainda que sumária e superficial, produzida com a
resposta do locador, capaz de evidenciar a defasagem entre o aluguel vigente e o preço do
mercado. O quantum do aluguel provisório não poderá, outrossim, ultrapassar a vinte por cento do
valor pedido pelo locador, na contestação, como sendo o justo preço para a renovação. Aplica-se
aqui tudo o que se expôs acima no tópico relativo ao aluguel provisório arbitrado na ação
revisional.

1.749. Sentença

    A exemplo do que se prevê para a ação revisional, o art. 72, § 5o, da Lei do Inquilinato,
autoriza o juiz a estabelecer, na sentença que acolhe o pedido de renovação da locação, não
apenas o valor do aluguel a vigorar no novo pedido, como também a modificar a periodicidade
dos reajustamentos e o índice aplicável aos mesmos reajustamentos do aluguel.49
       A força da sentença, portanto, é constitutiva, quando acolhe a pretensão do inquilino. Impõe
ao locador uma nova relação ex locato, cujos termos básicos podem não ser os mesmos do
contrato anterior. Mas, além desse caráter constitutivo, há também uma grande dosagem de
f or ç a condenatória no deferimento da renovação judicial do contrato de locação para fins
comerciais, já que as diferenças entre os aluguéis pagos durante o processo e aqueles que foram
finalmente fixados pela sentença podem ser executadas nos próprios autos da ação, devendo ser
pagas de uma só vez (art. 73). Há, então, possibilidade de execução provisória tanto da decisão
que fixa os aluguéis provisórios como da sentença que fixa os aluguéis definitivos, se houver
apelação que, na espécie, não tem efeito suspensivo.
       A falta de pagamento do aluguel provisório, no seu devido tempo, configurará mora do
locatário e poderá ensejar despejo por falta de pagamento. O novo texto do art. 62, caput,
decorrente da Lei no 12.112, esclarece bem que o despejo por falta de pagamento tanto pode se
apoiar no aluguel definitivo ou provisório como nas diferenças de aluguéis definidas nas ações de
revisão ou de renovação do contrato locatício.
       Quanto à verba da sucumbência, não há condenação, porque a ação limita-se ao
acertamento das condições da renovação contratual. Se a lide se restringe a isto, não há vencedor
nem vencido, devendo as custas serem rateadas e aos honorários do advogado de cada parte
custeados pelos litigantes, separadamente. Se, todavia, há controvérsia na litiscontestação sobre o
direito à renovação ou se a sentença acolhe a proposta de aluguel de uma só das partes,
revelando ser temerária a pretensão da outra a aluguel substancialmente diverso, o caso é de
verdadeira sucumbência, devendo ser condenado o litigante derrotado às custas e honorários,
dentro da sistemática do art. 20 do CPC.50

1.750. Sentença de retomada

      "Não sendo renovada a locação, o juiz fixará o prazo de até seis meses após o trânsito em
julgado da sentença para desocupação, se houver pedido na contestação" (art. 74). A ação
renovatória, como já se afirmou, é dúplice, permitindo ao réu contra-atacar o autor na
contestação, sem depender de ação reconvencional para recuperar o imóvel.
      Ao tempo da Lei de Luvas, havia uma corrente jurisprudencial que entendia somente ser
possível a decretação da retomada se a sentença apreciasse o mérito da ação, sendo descabível
quando se decretava a carência de ação, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito. A
nosso modo de ver, dita orientação nunca teve razão de ser, pois, se se atribui à ação o feito de
actio duplex, a contestação do demandado será verdadeira reconvenção. E, diante da
reconvenção, pouco importa que haja extinção da ação principal sem julgamento de mérito. A
lei é expressa em permitir que a reconvenção tenha prosseguimento autônomo mesmo depois de
extinta a ação, por matéria de preliminar (CPC, art. 317).
      Ora, se a reconvenção pode ser julgada pelo mérito depois de extinta a ação principal, sem
apreciação do mérito, claro é que o pedido de retomada também podia ser apreciado pelo mérito
quando o inquilino fosse declarado carecedor da renovatória. As coisas, porém, ficaram mais
claras, ainda, porque o art. 74 da Lei no 8.245 não faz mais referência alguma à improcedência
do pedido de renovação da locação. Diz simplesmente que, "não sendo renovada a locação",
será fixado o prazo de desocupação, se na contestação o locador houver manifestado o pedido de
retomada. Não importa, então, o motivo pelo qual não se renovou a locação, se de mérito
(improcedência) ou de natureza preliminar (carência de ação). Desde que não renovada a
locação o juiz terá de examinar, na mesma sentença, a pretensão recuperatória do imóvel
veiculada na contestação.
     Por outro lado, durante o prazo de desocupação, continuará a vigorar o aluguel provisório
arbitrado no curso da renovatória, com seus reajustes posteriores, ou o aluguel apurado na
perícia, se inexistir o provisório.51 É importante, pois, que a sentença de retomada se pronuncie,
claramente, sobre a questão dos aluguéis do prazo de desocupação.

1.751. Execução de sentença

     Havia em relação a essa sentença uma quebra do sistema de execução provisória adotada
como regra geral para todas as ações locatícias (art. 58, V). É que, mesmo sem o efeito
suspensivo da apelação intentada contra a sentença que defere a retomada por consequência do
insucesso na renovatória, o certo é que a lei só permitia a contagem do prazo de desocupação
após o respectivo trânsito em julgado da sentença (art. 74). In casu, portanto, somente haveria
execução definitiva. A anomalia foi corrigida na reforma promovida através da Lei no 12.112. O
novo texto do art. 74 não mais vincula a retomada ao trânsito em julgado da sentença de rejeição
da renovatória. Tornou-se certo, portanto, que a retomada na ação renovatória segue a regra
geral aplicável a todas as ações locatícias, ou seja, sujeita-se tanto a execução definitiva como
provisória.
     A regulamentação do prazo de retomada constante do art. 74 da Lei do Inquilinato, na
versão da Lei 12.112/2009, foi qualificada pelo STJ como inovação de lei processual, e não de lei
material. Assim, para efeito de direito intertemporal, é de aplicação imediata, inclusive aos
processos julgados sob o regime anterior. Prevalecem, portanto, o prazo de desocupação (trinta
dias) e o termo inicial (prolação da sentença), mesmo no caso de a decisão velha ter adotado
expressamente os critérios do texto primitivo do art. 74. No entanto, para que se dê a
desocupação em execução provisória, segundo o novo regime estabelecido pela Lei 12.112/2009,
é "necessária a intimação pessoal da locatária, por meio de mandado de despejo, com prazo de
30 (trinta) dias (Lei no 8.245/1991, art. 74, ...), para a desocupação do imóvel", como entende o
STJ.52
     Optando o locador por executar a sentença de retomada antes do julgamento do recurso
pendente, isto será possível porque desprovido de eficácia suspensiva. Mas deverá fazê-lo por sua
conta e risco e mediante prestação de caução (CPC, art. 475-O).
     Aplica-se a regra própria do despejo praticado em caráter provisório (art. 64, caput),
segundo a qual o locador, para executar provisoriamente a retomada, deverá prestar caução no
valor não inferior a seis meses nem superior a doze meses do aluguel, atualizado até a data da
prestação da caução. Esta, por sua vez, poderá ser real ou fidejussória, conforme previsto no § 1o
do mesmo artigo da Lei no 8.245.
     Em relação à cobrança das diferenças de aluguel, sempre se considerou que a sentença da
renovatória mostrava-se perfeitamente exequível, em caráter provisório, enquanto estivesse
pendente eventual recurso de apelação. A posição do legislador tornou-se mais clara, ainda, após
a Lei no 12.112, que modificou o texto do art. 62 da Lei no 8.245 para, explicitamente, permitir a
ação de despejo tanto por falta de pagamento de aluguel definitivo como provisório, assim como
das diferenças de aluguel derivadas das ações revisionais e renovatórias. Quer isto dizer que o
senhorio pode não só cobrar os aluguéis provisórios e as diferenças de aluguéis,
independentemente do trânsito em julgado, bem como pode retomar o prédio locado se o
inquilino não cumprir o novo preço estipulado pela sentença, que tenha sofrido ataque por recurso
desprovido de efeito suspensivo. Esse é o regime atual aplicável às ações renovatórias e
revisionais.
     Também, no caso de decretação de retomada, continuará o locatário a pagar o aluguel
provisório corrigido até a efetiva desocupação do prédio, sujeitando-se à execução forçada por
quantia certa.

1.752. Indenização de perdas e danos

      Se a retomada for deferida para atender à melhor proposta de locação por terceiro (art. 72,
III), a sentença, desde logo, fixará a indenização devida ao locatário em consequência da não
prorrogação do contrato. Em tal caso, a condenação atingirá, solidariamente, o locador e o
terceiro proponente (art. 75).
      Outras hipóteses de condenação a perdas e danos a ser imposta ao locador, por retomada,
constam do § 3o do art. 52.53 Não se instituiu, porém, o direito de retenção do imóvel pelas
indenizações asseguradas ao locatário.


Fluxograma no 111
1     TJMG, 15a C.Civ., Ap. Civ. 1.0024.04.458556-0/001, Rel. Des. Tibúrcio Marques, DJeMG
     01.07.2009; Rev. Magister de Dir. Ambiental, no 24, p. 159.
2     STJ, 2a Seção, CC. 1.897/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 11.09.1991, DJU de
     21.10.1991, p. 14.728. STJ, Súmula no 33.
3     SLAIBI FILHO, Nagib. Comentários à nova lei do inquilinato, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense,
     1992, p. 266.
4     "A notificação premonitória não perde a eficácia pelo fato de ação de despejo não ser
     proposta no prazo do art. 806 do Código Processo Civil" (2o TACivSP, Súmula no 18).
5     SOUZA, Sy lvio Capanema de. A nova lei do inquilinato, Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 41.
6     Até mesmo após a arrematação judicial do imóvel locado, o desalojamento do inquilino,
     pelo arrematante, só será praticável pela ação de despejo, por "incabível a imissão de posse"
     na espécie (STJ, 3a T., REsp. 265.254/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 30.05.2001, DJ
     20.08.2001 p. 461).
7     VARELA, Antunes. O novo regime da locação de imóveis para fins residenciais, Rio de
     Janeiro, Forense, 1978, no 6, p. 20.
8     PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações, São Paulo, RT, 1978, t. VII, p. 336.
9     SOUZA, Sy lvio Capanema de. A nova lei do inquilinato, cit., p. 41.
10   PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações, cit., t. VII, p. 337; cf. nossa obra " A execução
     de sentença e a garantia do devido processo legal", Rio de Janeiro, Aide, 1987, pp. 157 e 158.
11   PONTES DE MIRANDA. Op. cit., v. 7, p. 323; "ainda que não proprietário, o locador tem
     legitimidade para propor ação de despejo de imóvel não residencial" ­ 2o TACivSP ­
     Súmula no 17.
12   SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 290.
13   2o TACivSP, Súmula no 21.
14   2o TACivSP, Súmula no 13.
15   STF, Súmula no 410.
16   A ação de despejo segue o procedimento ordinário (Lei no 8.245/91, art. 59); e não se
     suspende nas férias forenses (art. 58, I).
17   A citação, desde que haja previsão contratual, poderá ser feita por correspondência com AR
     ou por telex ou fax (art. 58, IV).
18   Ocorrendo a desocupação dentro do prazo de seis meses, o réu ficará isento dos encargos da
     sucumbência (art. 61, 2a parte).
19   Cf. SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 295.
20   TASP, Ap. 11.970, apud CALDAS, Gilberto. Nova lei do inquilinato comentada, São Paulo,
     Ediprax Jurídica, s/d, p. 147. No mesmo sentido: 2oTACivSP, Ap. 378.074-00/3, Rel. Juiz
     Emmanoel França, ac. de 26.04.1994, RT 712/191; 2o TACivSP, Ap. 371.558-00/1, Rel. Juiz
     Amaral Vieira, ac. de 12.04.1994, RT 714/169.
21   STJ, 6a T., REsp. 292.973/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, ac. de 18.12.2002, DJU de
     L04.08.2003, p. 446; STJ, 6a T., REsp. 290.473/SP, Rel. Min. Vicente Leal, ac. de 25.09.2001,
     RSTJ 149/529; STJ, Ajuris 83/287.
22 SOUZA, Sy lvio Capanema de. A Lei do Inquilinato Comentada. 5. ed., Rio de Janeiro: GZ
   Editora, 2009, p. 278. O entendimento do Prof. Sy lvio Capanema de Souza foi acatado pelo
   STJ no REsp. 290.473/SP, 6a T., Rel. Min. Vicente Leal, ac. 25.09.2001, RSTJ 149/529.
   Também no 2o TACivSP havia decisões de que, no caso de arguição de excesso no valor
   reclamado pelo locador, o locatário deveria depositar os valores incontroversos,
   "prosseguindo-se a discussão apenas sobre os valores controvertidos" (3a Câm., Ap. c/Rev.
   408.578, Rel. Francisco de Barros; 7a Câm., Ap. c/Rev. 381.767, Rel. Demóstenes Braga, in
   VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do Inquilinato comentada. 5a ed., São Paulo: Atlas, 2001, p.
   278).
23 Sobre o procedimento da execução do despejo, ver o fluxograma no 107.
24 CALDAS, Gilberto. Op. cit., p. 152; Nagib Slaibi Filho, op. cit., no 32.5, p. 331.
25 SOUZA, Sy lvio Capanema de. Op. cit., p. 239, POPP, Carly le. Comentários à nova Lei do
   Inquilinato, 2. ed., Curitiba, Juruá, 1992, p. 200.
26 POPP, Carly le. Op. cit., p. 203.
27 Cf., retro, item no 1.209; POPP, Carly le. Op. cit., p. 202; STJ, 6a T., REsp. 77.404/SP, Rel.
   Min. Paulo Gallotti, ac. de 21.08.2001, DJU de 07.10.2002, p. 306; STJ, 5a T., REsp.
   253.155/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, ac. de 29.06.2000, DJU de 21.08.2000, p. 169.
28 SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., no 33.3.2, p. 337; TJRS, 1a CC., Ap. 194037206, Rel. Juiz
   Arno Werlang, ac. de 03.05.1994, JTARGS 90/204.
29 TAPR, Ap. 1.760/90, Rel. Juiz Maranhão de Loy ola, ac. de 26.06.90, Revista Forense , v. 315,
   p. 188.
30 O prazo para contestação é de 15 dias, por aplicação subsidiária do art. 896 do CPC, na
   redação da Lei no 8.951/1994 (STJ, 6a T., REsp no 63.409/SP, Rel. Min. Vicente Leal, ac.
   17.05.2001, DJU de 18.06.2001, p. 198). Será contado da juntada do mandado citatório dos
   autos (CPC, art. 241, II).
31 SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 346; POPP, Carly le. Op. cit., p. 210.
32 STJ, 5a T., REsp. 29.063/SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, ac. de 08.02.1995, DJU de
   06.03.1995, p. 4.377.
33 SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., no 34.3.3.1, p. 355; 2o TACivSP, 1a C., Ap. 366.876-00/4,
   Rel. Juiz Renato Sartorelli, ac. de 25.10.1993, RT 703/113.
34 POPP, Carly le. Op. cit., p. 213. Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, 2a C., AI no
   436.576-00/4, Rel. Juiz Andreatta Rizzo, ac. 19.06.1995, RT 722/232.
35 2o TACivSP, Ap. 282.310-9/00, Rel. Juiz Quaglia Barbosa, ac. de 11.03.91, Revista Forense ,
   v. 315, p. 153. Admitindo a sucumbência: STJ, 4a T., REsp. 6.094/SP, Rel. Min. Sálvio de
   Figueiredo, ac. de 20.11.1990, DJU de 17.12.1990, p. 15.385; STJ, 3a T., REsp. 20.114/RJ, Rel.
   Min. Nilson Naves, ac. de 25.05.1992, DJU de 15.06.1992, p. 9.266; STJ, 5a T., REsp.
   63.413/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. de 22.10.1996, DJU de 02.12.1996, p.
   47.697.
36 A ação revisional de aluguel e acessórios segue o procedimento sumário (Lei no 8.245/91,
   art. 68).
37 A Lei no 8.245 tomou posição clara contra a possibilidade da acessio temporis de contratos
   escritos com intervalo de locações verbais.
38 "As distribuidoras de derivados de petróleo, quando sublocam totalmente os imóveis a
     terceiros, não têm legitimidade para propor ação renovatória, embora dotem os
     estabelecimentos revendedores dos implementos necessários à comercialização dos seus
     produtos, ou os orientem e fiscalizem, ainda que lhes propiciando financiamentos e cuidando
     dos investimentos publicitários" (2o TACivSP, Ap. 288.158/3-00, Rel. Juiz Remolo Palermo,
     ac. de 09.04.91, COAD-ADV, Bol. 33/91, no 55.246. p. 522).
39   A ação renovatória pode ser proposta contra o espólio do locador. Mas se ocorrer o
     julgamento da partilha no curso do processo, com registro do imóvel em nome de um
     herdeiro certo, "a citação deve ser renovada para chamar à lide aquele a quem foi deferido
     o bem objeto da controvérsia" (STJ, 3a T., REsp. 7.639, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de
     25.03.91, DJU de 29.04.1991, p. 5.266). Tendo o locador prometido a venda a terceiro, a
     legitimação passiva para a ação renovatória permanece com o primitivo locador, enquanto o
     compromisso não for registrado no competente Registro Imobiliário (STJ, 5a T., AI no
     951.566-AgRg/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves, ac. 27.03.2008, DJe de 12.05.2008).
40   J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, Ação renovatória e ação revisional de aluguel, 7a ed.,
     São Paulo, RT, 1990, no 100, p. 129/131; STJ, 4a T., REsp. 5.532/PR, Rel. Min. Athos
     Carneiro, ac. de 18.12.90, DJU de 04.03.1991, p. 1.987.
41   Darcy Bessone, Renovação de locação, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1990, no 62, p. 102;
     FRANCO, J. Nascimento e GONDO, Nisske. Ação renovatória, cit., no 93, pp. 124-125;
     ALVIM, Agostinho. Aspectos da locação predial, 2. ed., Ed. Jur. Univers, São Paulo, 1966, p.
     159; RODRIGUES, Silvio. Da locação predial, São Paulo, Saraiva, 1979, p. 127; POPP,
     Carly le. Op. cit., pp. 218/219. Em sentido contrário: ANDRADE, Luís Antônio de. RT, v. 592,
     p. 266; BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1981, v. I, p. 331;
     SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 372, nota no 6.
42   "De um modo geral, as infrações contratuais leves não autorizam a rescisão do contrato, nem
     constituem causas impeditivas da sua renovação" (FRANCO, J. Nascimento e GONDO,
     Nisske. Op. cit., no 104, p. 136; Darcy Bessone, Renovação de locação, cit., no 62, p. 101). No
     mesmo sentido Alfredo Buzaid anota que "a jurisprudência vem admitindo que as pequenas
     infrações não impedem a renovação, especialmente quando elas não prejudicam o
     proprietário" ( Da ação renovatória, cit., v. I, p. 322, nota 2).
43   SLAIBI FILHO, Nagib Op. cit., p. 373, nota 7.
44   FRANCO, J. Nascimento e GONDO, Nisske. Ação renovatória, cit., no 101, p. 133.
45   "O contrato de locação não deve ser renovado por prazo superior a cinco anos (Súmula no
     178 do STF), mas nada impõe ou recomenda que o seja necessariamente, nos casos de
     accessio temporis, pelo mesmo prazo do último contrato escrito" (STJ, 4a T., REsp. 7.653/SP,
     Rel. Min. Athos Carneiro, ac. de 23.10.1991, RT 693/252). No mesmo sentido da Súmula 178:
     STJ, 5a T., REsp. 267.129/RJ, Rel. Min. José Arnaldo, ac. de 05.10.2000, DJU de 06.11.2000,
     p. 222.
46   "A prova da idoneidade dos fiadores pode ocorrer na fase instrutória. A indicação dos
     fiadores, no entanto, com sua aceitação, deve ser feita com a inicial" (STJ, 4a T., REsp. no
     6.589/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. de 05.02.1991, RSTJ 25/411). Se faltar a
     comprovação da idoneidade do fiador na inicial, o caso não é de imediato indeferimento da
     renovatória, mas de concessão de prazo para que a falta seja sanada. Aí, sim, inocorrendo a
     comprovação no prazo assinado, é que se legitimará o tratamento do processo. Enfim, a
     solução do problema pede ser "deferida para a instrução" (STJ, 5a T., REsp no 61.848, Rel.
     Min. José Dantas, ac. 08.10.1996, DJU de 04.11.1996, p. 42.492, RSTJ 93/371).
47   POPP, Carly le. Op. cit., p. 225.
48   STF, Súmula no 485. STJ, 3a T., REsp. 5.787/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. de
     20.03.1991, DJU de 15.04.1991, p. 4.299. Na contestação da ação renovatória, quando o
     locador pretenda a retomada para uso próprio, deve indicar o ramo de atividade a ser por ele
     explorado no imóvel. Trata-se de medida correlacionada com a garantia do contraditório, já
     que sem esse dado não teria o locatário possibilidade de se defender contra a pretensão
     relativa de sinceridade que milita em favor do senhorio (STJ, 5a T., REsp no 260.485/SP, Rel.
     Min. Félix Fischer, ac. 08.08.2000, DJU de 04.09.2000, p. 190).
49   A alteração da periodicidade e dos índices destina-se a restabelecer "o equilíbrio econômico
     pretendido pelas partes quando da celebração do contrato" (2o TACivSP, Ap. 251.298-0, Rel.
     Juiz Narciso Orlandi, ac. de 06.02.90, Revista Forense , v. 308, p. 130). Sem embargo de a
     alteração de periodicidade de reajustamento estar condicionada pelo § 5o do art. 72 da Lei
     8.245/1991 a pedido do locador, o STJ já decidiu não ser ultra petita a alteração determinada
     por iniciativa do juiz. O argumento foi de que "à lei é dado o dever de, na renovatória, ajustar
     o aluguel ao preço do mercado" (STJ, 5a T., REsp no 62.680/SP, Rel. Min. José Dantas, ac.
     10.03.1997, DJU de 14.04.1997, p. 12.762, RSTJ 96/381).
50   "Vencida na ação renovatória, em parte substancial do pedido, à autora incumbe os ônus da
     sucumbência" (STJ, REsp. 12.841/RJ, 3a T., Rel. Min. Dias Trindade, ac. de 17.09.91, DJU de
     28.10.1991, p. 15.258). "Tratando-se de renovatória adstrita ao arbitramento de aluguel, a lide
     será considerada de acertamento, devendo as custas e honorários advocatícios serem
     divididos entre os demandantes" (STJ, 6a T., REsp. 407.432/MG, Rel. Min. Fernando
     Gonçalves, ac. de 18.04.2002, DJU de 06.05.2002, p. 347. No mesmo sentido: STJ, 5a T.,
     REsp. 79.040/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. de 27.10.1997, DJU de 24.11.1997, p. 61.261.
     Se a renovação vem a ser deferida pelo mesmo valor que o locatário desde o início havia
     proposto, sem aceitação por parte do locador, este deverá ser havido como sucumbente, para
     o fim de suportar as custas e honorários advocatícios (STJ, 5a T., REsp no 603.740/RJ, Rel.
     Min. José Arnaldo Esteves, ac. 05.10.2004, DJU de 08.11.2004, p. 278).
51   Desde o tempo do Dec.-Lei no 24.150 que a jurisprudência se fixou no sentido de que,
     "vencido na ação renovatória, o locatário deve pagar, a partir do término do contrato, o
     aluguel fixado pela perícia para a hipótese de renovação" (STJ, 4a T., REsp. 5.850/SP, Rel.
     Min. Barros Monteiro, ac. de 30.04.91, DJU de 24.06.91, p. 8.643). No mesmo sentido: STJ,
     5a T., REsp. 40.194/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, RSTJ 69/410; 2oTACivSP, 11a C., Ap.
     472.139-0/9, Rel. Juiz Artur Marques, ac. de 27.01.1997, RT 741/308. Embora não haja uma
     uniformidade completa acerca do aluguel a ser pago durante o tempo de desocupação, após
     a denegação da renovatória, o reconhecimento é unânime de que haverá necessidade de
     atualizá-lo, por não ser justo que, extinto o contrato, continue o locatário a pagar um valor
     defasado. A melhor solução continua sendo aquela preconizada pela corrente jurisprudencial
     dominante, e que mereceu acolhida da Corte Especial do STJ, qual seja, "o valor fixado pela
     perícia para o caso de renovação" (STJ, Corte Especial, ED no REsp no 34.240/RJ, Rel. Min.
     Pádua Ribeiro, ac. 23.05.1995, DJU de 21.08.1995, p. 25.342).
52   STJ, 3a T., REsp 1.307.530/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 11.12.2012, DJe
   11.03.2013.
53 "Na retomada para construção mais útil, de imóvel sujeito ao Decreto no 24.150, de
   24.04.34, a indenização se limita às despesas de mudança" (STF, Súmula no 444). É bom
   registrar, contudo, que a Lei no 8.245 não prevê mais essa indenização. No caso, porém, de
   retomada para locação a terceiro, com melhor proposta, a indenização autorizada pela nova
   lei é mais ampla e deverá compreender não só os prejuízos emergentes, como os lucros
   cessantes, decorrentes da mudança e da perda do ponto, bem como da desvalorização do
   fundo de comércio (Lei no 8.245, art. 52, § 3o).
54 Os pontos omissos da regulamentação da ação renovatória são preenchíveis pelas regras do
   procedimento ordinário (CPC, art. 272, parágrafo único).
                                         Capítulo LXXXIX
              AÇÕES DECORRENTES DE LEASING E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

                       § 278. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA


      Sumário: 1.753. Introdução. 1.754. Remédios processuais utilizáveis pelo credor
      fiduciário (coisas móveis). 1.755. Busca e apreensão. 1.755-a. Legitimação ativa
      para a ação de busca e apreensão. 1.756. Ação de depósito. 1.757. Ação de
      execução. 1.758. Execução da alienação fiduciária de bem imóvel.




1.753. Introdução

     Por meio de negócio jurídico, a propriedade de uma coisa móvel ou imóvel pode ser
transferida para o credor, de forma resolúvel, constituindo-se, dessa maneira, uma garantia
real.1 A posse conserva-se com o devedor, e o domínio é mantido pelo credor até que o débito do
alienante seja solvido. Enquanto dura o gravame, o devedor se comporta como possuidor direto e
o credor como possuidor indireto.2 Vigora, portanto, uma propriedade resolúvel, sem posse, para
o credor e uma posse com expectativa de reaquisição de domínio (condição suspensiva) para o
devedor.3 Se a dívida é resgatada, resolve-se a propriedade fiduciária do credor e restabelece-se
a propriedade plena do devedor. Se ocorre o inadimplemento, surge para o credor o direito de
imitir-se na posse que até então se conservava com o devedor, para o fim específico de vender o
objeto da garantia, independentemente das exigências próprias das alienações judiciais,
aplicando o produto apurado na satisfação de seu crédito. Embora se consolide a posse com o
domínio na pessoa do credor fiduciário, não pode ele conservar o bem, sendo obrigado a
promover sua alienação.4
     A introdução desse tipo de negócio jurídico no direito positivo brasileiro deu-se pelo art. 66
da Lei no 4.728, de 14.07.1965 (Lei do Mercado de Capitais), seguido pelas alterações do Dec.-
Lei no 911, de 01.10.1969. Por isso, vinha prevalecendo o entendimento de que seria utilizável
apenas nos contratos praticados pelas instituições financeiras, devendo, outrossim, recair somente
sobre as coisas corpóreas móveis.
     A Lei no 9.514, de 20.11.1997, ao dispor sobre o Sistema Financeiro Imobiliário, instituiu, no
entanto, a alienação fiduciária também das coisas imóveis (art. 22), destinando-se à contratação
por qualquer pessoa física ou jurídica, não sendo, portanto, privativa das entidades que operam no
setor regulamentado (art. 22, § 1o).
     Outras importantes inovações no procedimento da alienação fiduciária, regulado pelo Dec.-
Lei no 911, foram criadas pela Lei no 10.931, de 02.08.2004.
     Com o advento, outrossim, do Código Civil de 2002, a alienação fiduciária das coisas móveis
foi generalizada, deixando de ser privilégio das instituições do sistema financeiro (CC, arts. 1.361
a 1.368).
     A garantia real, na espécie, depende de registro do contrato no Registro de Títulos e
Documentos (coisas móveis),5 ou no Registro de Imóveis,6 para valer contra terceiro. A forma
da constituição da garantia real, na espécie, reclama escritura, que, todavia, não precisa de ser
pública, nem mesmo quando o bem gravado seja imóvel.7

1.754. Remédios processuais utilizáveis pelo credor fiduciário (coisas móveis)

     Pela sistemática do Dec.-Lei no 911, há três procedimentos ao alcance do credor titular da
garantia de alienação fiduciária:
     a) a ação de busca e apreensão;
     b) a ação de depósito;
     c) a execução por quantia certa.
     No caso de alienação fiduciária de bem imóvel, a Lei no 9.514/97 instituiu um procedimento
administrativo desenvolvido perante o Oficial do Registro Imobiliário, para consolidar a posse e o
domínio do credor, quando o devedor se torna inadimplente (art. 26 e §§).
     A obrigação assegurada por alienação fiduciária pode, ainda, ser garantida por fiança,
hipoteca, penhor, caução de títulos, aval e anticrese, tendo, naturalmente, como objeto outros
bens que não os do gravame fiduciário. Nesse caso, as diferentes garantias serão excutíveis nos
moldes normais da execução por quantia certa.
     Embora seja, em regra, o devedor aquele que aliena fiduciariamente, é admissível,
também, que a constituição do gravame recaia sobre bem de terceiro garante. A busca e
apreensão, quando cabível, será movida contra o garantidor e não contra o devedor.
     Não obstante a possibilidade de várias garantias e de diversas ações postas ao alcance do
credor fiduciário, o princípio da menor onerosidade vigente em favor do devedor não permite o
exercício concomitante da ação de busca e apreensão e da execução por quantia certa, seja esta
intentada contra o devedor ou terceiro garante.8 É preciso exaurir a primeira ação, ou dela
desistir, para passar à segunda modalidade executiva.

1.755. Busca e apreensão

    É a ação típica instituída para a execução da garantia real sobre coisas móveis, sob a
modalidade de alienação fiduciária. Por seu intermédio o credor consegue consolidar a posse e o
domínio sobre o bem gravado. Trata-se de ação especial, com elementos tanto de cognição
como de execução, com as seguintes particularidades:
    a) Petição inicial: além dos requisitos do art. 282 do CPC, a inicial da busca e apreensão
deve satisfazer mais as exigências que se seguem: 1) a coisa gravada deve ser individuada
adequadamente; 2) a dívida deve ser descrita com a demonstração de seu montante e
vencimento; 3) o contrato de alienação fiduciária, assim como a prova da mora (protesto do título
cambiário ou protesto por meio de carta enviada por intermédio do Oficial do Registro de Títulos
e Documentos).9
    b) Liminar: estando em ordem a petição inicial, a busca e apreensão é liminarmente
deferida, por meio de decisão interlocutória, a ser executada antes mesmo da citação do réu.
Contra essa decisão, o recurso interponível é o agravo, seja o caso de concessão ou não da
liminar.
     Cumprida a liminar, e passados cinco dias, opera-se a consolidação da propriedade e da
posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário (Decreto-Lei no 911, art. 3o, §
1o, com a redação da Lei no 10.931/2004). Essa consolidação, que irá permitir ao credor a venda
do bem gravado, sem prévia autorização judicial (idem, art. 2o), não mais depende de sentença,
opera ipso iure , como puro efeito da execução da liminar de busca e apreensão.
     c) Citação: cumpre-se depois da efetivação da busca e apreensão, assinando-se prazo de 15
dias para resposta do demandado (Lei no 10.931, de 02.08.2004; Dec.-Lei no 911, art. 3o).10
     d) Defesa: no mérito, o réu poderá alegar: 1) pagamento do débito; ou 2) cumprimento de
todas as obrigações contratuais (inexistência, portanto, de inadimplemento para justificar a busca
e apreensão).
     Na verdade, dentro desse âmbito de resposta, cabe qualquer defesa que possa justificar o
não pagamento, ou sua inexigibilidade (inclusive falsidade, nulidade, e qualquer razão jurídica
para afastar a inexigibilidade).
     Naturalmente, também pode haver defesa com base em preliminar (falta de pressupostos
processuais ou condições da ação).
     Segundo jurisprudência do STJ, é, ainda, cabível opor reconvenção à ação de busca e
apreensão, para, por exemplo, pleitear a revisão do contrato, bem como a devolução de quantias
paga a maior.11
     e) Purga da mora: era admissível ao devedor escapar da busca e apreensão, no sistema do
Dec.-Lei no 911/69, recolhendo apenas as prestações vencidas, mas isto só se permitia caso já
tivessem sido pagos pelo menos 40% da dívida. Pela nova sistemática implantada pela Lei no
10.931/2004, não existe mais a antiga purga da mora. O devedor executado só escapa da busca e
apreensão pagando o valor integral do saldo do contrato, e isto haverá de acontecer nos primeiros
5 dias após a execução da liminar.12 A exigência da lei nova, no entanto, não deve ser aplicada à
purgação requerida ainda na vigência da norma antiga, visto que o tema da mora e sua emenda
pertencem ao direito material e não ao processual. O efeito imediato, que alcança os processos
em curso, diz respeito apenas às normas processuais. O direito material já exercido não pode ser
afetado por eficácia retroativa de lei superveniente. É indiferente que o deferimento do depósito
tenha ocorrido já na vigência da lei nova, se a pretensão tiver sido exercida antes dela.13
     f) Instrução probatória: normalmente a instrução da busca e apreensão se contenta com
documentos. Não se exclui, todavia, o cabimento de outras provas, conforme o teor da
controvérsia estabelecida (testemunhas, perícia etc.).
     g) Sentença: o julgado declara (acerta) o inadimplemento e consolida, definitivamente, a
posse e propriedade do credor (efeito constitutivo), para todos os fins de direito, especialmente
para permitir que, eliminada a resolubilidade da propriedade fiduciária do credor, possa o
produto da venda do bem gravado servir para satisfação do crédito inadimplido pelo devedor.
Confirma, portanto, a legitimidade e eficácia da liminar, praticada antes da citação ( inaudita
altera parte ).
     h) Recurso: da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo (Dec.-Lei no 911, art. 3o, §
5o). A venda do bem da garantia não depende do trânsito em julgado da sentença, e pode
acontecer até mesmo antes do julgamento de mérito, por força apenas da liminar.14
      No entanto, se afinal a demanda for julgada improcedente, por não se reconhecer razão ao
credor para acionar o devedor fiduciante, poderá ser o autor, no caso de já ter vendido o objeto
da garantia, submetido a multa (Dec.-Lei no 911, art. 3o, § 6o). A alienação consumada antes da
sentença manter-se-á irreversível, cabendo ao promovente reparar perdas e danos em favor do
demandado, sem prejuízo da multa.
      A Lei no 10.931 conferiu maiores poderes ao credor, no que respeita a efetividade da busca
e apreensão, mas em contrapartida agravou sua responsabilidade para a hipótese de
impossibilidade, na improcedência da ação, de restituir o bem gravado ao devedor fiduciário
vitorioso.
      i) Venda do bem apreendido: faz-se por iniciativa do próprio credor, que aplica o preço
apurado na satisfação de seu crédito, pondo o saldo, se houver, à disposição do devedor.
      Pode o contrato estipular que a venda se processará judicialmente. Não havendo, porém,
cláusula a respeito, a alienação é extrajudicial, e independe de avaliação (Dec.-Lei no 911, art.
2o, caput).
      Se o produto da venda não for suficiente para cobrir todo o débito exequendo, ao credor
caberá prestar contas, antes de executar o saldo existente, conforme entendem alguns
acórdãos.15
      Sendo judicial a venda, não há necessidade de prestação de contas, e o saldo, se houver, será
imediatamente exequível.

1.755-a. Legitimação ativa para a ação de busca e apreensão

      O Código Civil ampliou a possibilidade da contratação da alienação fiduciária em garantia
para além do mercado financeiro, de modo que credores não bancários também se acham
legitimados a contratar essa modalidade de garantia em seus negócios privados.
      No entanto, a busca e apreensão, nos moldes do Decreto-lei no 911/1969 é ação especial
com destinação legal limitada exclusivamente aos credores que sejam "instituições financeiras",
ou entidades públicas credoras de "obrigações fiscais ou previdenciárias" (art. 8a-A, incluído
pela Lei no 10.931/2004).
      Daí entender a jurisprudência que "é vedada a utilização do rito processual da busca e
apreensão, tal qual disciplinado pelo Decreto-lei n. 911/1969, ao credor fiduciário que não revista
a condição de instituição financeira lato sensu ou de pessoa jurídica de direito público titular de
créditos fiscais e previdenciários". 16
      Dessa forma, é irrecusável que a pessoa jurídica ou física não enquadrada no conceito de
instituição financeira pode garantir seus créditos mediante pacto de alienação fiduciária, sob o
amparo do Código Civil (arts. 1.361 a 1.368). A exigibilidade de tais créditos em juízo, no entanto,
haverá de ser feita pelas vias ordinárias (de conhecimento ou de execução, conforme o caso),
mas nunca pelo procedimento especial do Decreto-lei n. 911/1969.

1.756. Ação de depósito

     A Lei no 10.931/2004 suprimiu o dispositivo do Dec.-Lei no 911/69, que atribuía ao devedor
alienante a responsabilidade legal de depositário em relação ao objeto da garantia fiduciária. Não
obstante, subsistiu o dispositivo do Dec.-Lei no 911 que autoriza ação de depósito contra o
devedor, caso se frustre a ação de busca e apreensão (art. 4o).
     Incumbe ao Oficial de Justiça, encarregado do cumprimento do mandado de busca e
apreensão, certificar, na espécie, que não encontrou os bens gravados. Diante dessa constatação
oficial de desvio da garantia, o credor pode requerer a conversão da busca e apreensão em ação
de depósito (Dec.-Lei no 911, art. 4o). A medida se cumpre nos próprios autos do procedimento
frustrado, e não pode acontecer ex officio. Reclama, outrossim, nova citação para amoldar a
causa à ação especial de depósito, cujo rito é traçado pelos arts. 902 e seguintes do CPC.
     Discutia-se na jurisprudência cabimento da prisão civil por descumprimento da sentença. O
STF a entendia possível, enquanto o STJ não a vinha deferindo. Após a Lei no 10.931/2004,
tornou-se induvidosa a recusa à prisão civil, já que o novo estatuto legal aboliu a declaração que
anteriormente qualificava o devedor fiduciário como depositário legal. Finalmente, o STF reviu
sua posição para, nos termos do Pacto dos Direitos Humanos de São José da Costa Rica,
reconhecer o descabimento, em qualquer caso, da prisão civil do depositário infiel.17

1.757. Ação de execução

     O contrato de alienação fiduciária, nos moldes do Dec.-Lei no 911/69, é título executivo
extrajudicial, para sustentar execução por quantia certa, em relação ao saldo devedor do
empréstimo (art. 5o, caput). O procedimento é o comum dessa modalidade de execução forçada
(CPC, arts. 646 e segs.).
     A penhora poderá atingir qualquer bem do devedor, inclusive os gravados em garantia. Estes
devem ser excutidos preferencialmente.
     Para lançar mão do procedimento executivo, não se exige a frustração prévia da busca e
apreensão. O credor pode optar, de início, pela execução (em lugar da busca e apreensão). Esta
opção, porém, não libera a garantia real representada pela alienação fiduciária. Nem se pode
fazer tramitar simultaneamente a busca e apreensão e execução por quantia certa. Se o credor
optou, inicialmente, pela busca e apreensão, inviabiliza-se o posterior manejo da execução em
paralelo.18
     Se a execução for contra terceiros garantes (prestadores de garantia por dívida de outrem),
provocará, afinal, a sub-rogação em favor dos coobrigados em todos os direitos e ações que antes
cabiam ao credor fiduciário (Dec.-Lei no 911/69). Aquele que suportar a satisfação do crédito
exequendo poderá prosseguir contra o devedor principal nos próprios autos em que o pagamento
ocorreu. Não haverá necessidade de instaurar uma nova execução para exercitar o direito
derivado da sub-rogação legal. O sub-rogado, segundo o art. 567, III, do CPC, tem legitimidade
para iniciar ou prosseguir a execução.

1.758. Execução da alienação fiduciária de bem imóvel

     A alienação fiduciária de imóvel rege-se por lei especial. A disciplina do Código Civil incide
apenas subsidiariamente, ou seja, "naquilo que não for incompatível com a legislação especial"
(Cód. Civil, art. 1.368-A), que, na espécie, é a Lei no 9.514, de 20.11.1999, editada para regular o
Sistema de Financiamento Imobiliário. As regras processuais traçadas pelo Dec.-Lei no 911, de
01.10.1996, relativas à alienação fiduciária de bens móveis, não têm aplicação no caso dos
imóveis, cuja execução se dá por via administrativa, totalmente regulada pela legislação
específica.
      Nos termos da Lei no 9.514/97, a inadimplência do devedor fiduciante, no caso de garantia
constituída sobre imóvel, conduz à consolidação da propriedade no credor fiduciário (art. 27,
caput). Essa consolidação, todavia, não depende de ação judicial de busca e apreensão,
diversamente do que se passa com os bens móveis. Processa-se, administrativamente, da
seguinte maneira:
      a) o credor endereça um requerimento diretamente ao Oficial do Registro de Imóveis, onde
a garantia está registrada;
      b) o Oficial notifica o devedor fiduciante para, em 15 dias, efetuar o pagamento das
prestações vencidas, com todos os encargos;
      c) a notificação é pessoal, mas pode ser por edital, quando o devedor não é encontrado
(publica-se a convocação editalícia por 3 dias);
      d) não ocorrendo a purga da mora, o Oficial do Registro de Imóveis, procederá ao registro
na matrícula respectiva, declarando consolidada a propriedade do fiduciário;
      e) após a consolidação, o credor providenciará o leilão público para a venda do imóvel, que
poderá se dar judicialmente ou extrajudicialmente.19 Observar-se-ão duas licitações, se
necessário: a primeira, em que se respeitará o preço mínimo do contrato; e uma segunda (se
frustrada a primeira), por maior oferta;
      f) a Lei não permite ao credor fiduciário ficar com o imóvel, em razão apenas do
inadimplemento do devedor fiduciante. Permite-se-lhe, no entanto, licitar no leilão;
      g) se o leilão se frustrar nas duas licitações, consolidar-se-á, definitivamente, a propriedade
do credor fiduciário, que ficará liberado do dever de insistir na venda da garantia. Mas, em tal
caso, toda a dívida do fiduciante será considerada legalmente extinta (art. 27, § 5o);
      h) ao credor cabe o direito à reintegração de posse, uma vez ocorrida a consolidação em seu
favor, pelo procedimento cumprido perante o Oficial do Registro de Imóveis. Essa reintegração
processsar-se-á por meio de ação possessória, com liminar (art. 30), sempre que o devedor não
desocupar voluntariamente o imóvel gravado;
      i) o adquirente do imóvel em leilão, quando este se realiza extrajudicialmente, tem também
direito à reintegração de posse por via de ação possessória (melhor seria falar em imissão na
posse);
      j) se a venda for em leilão judicial, não precisa o arrematante de usar a ação possessória:
haverá simples expedição, em seu favor, de mandado de imissão na posse (ver, no vol. II, o item
845).


Fluxograma no 112
Fluxograma no 113




Fluxograma no 114
Fluxograma no 115
                      § 279. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)


      Sumário: 1.759. Noção de arrendamento mercantil. 1.760. Ações decorrentes do
      leasing. 1.761. Aspecto tributário.




1.759. Noção de arrendamento mercantil

      No campo das atividades empresariais, o contrato de arrendamento mercantil, ou leasing,
representa um negócio jurídico de grande presença e considerável expressão econômica.
      Na história desse contrato, registram-se várias práticas negociais que acabaram por gerar
distintas modalidades de leasing. Dentre todas, no entanto, nota-se um perfil comum, capaz de
individuar um tipo básico de arrendamento mercantil. Pode-se, nessa perspectiva, conceituar-se
como leasing "o contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado equipamento,
ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o
ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa
optar entre a devolução do bem, a renovação da locação, ou a compra pelo preço residual fixado
no momento inicial do contrato".23
      A modalidade em questão corresponde ao tipo mais usual no mercado, o denominado
leasing financeiro. Pode, todavia, o contrato ser ajustado também entre o fabricante, ou dono do
objeto, e o arrendatário ( self leasing), negócio hoje menos utilizado que o leasing financeiro.
      Na realidade, retendo o domínio sobre o bem arrendado, o arrendador tem nele uma
garantia do contrato, até seu final cumprimento. Na sua modalidade mais usual, tem-se no
leasing uma operação financeira em que se dá uma "simbiose da locação, do financiamento e da
venda", como observa Arnoldo Wald.24

1.760. Ações decorrentes do leasing

     Não há procedimentos especiais criados diretamente para os litígios derivados do
arrendamento mercantil. As causas mais frequentes, na experiência do foro, são:
     a ) Por iniciativa do arrendatário: a ação de consignação em pagamento, segundo o rito
previsto nos arts. 890 e seguintes do CPC, é admissível quando o arrendatário quer exercer a
opção de compra e encontra resistência da parte do arrendador.
     A mesma ação é manejável quando o credor se recusa a receber de volta o bem arrendado,
ao final do ajuste, se ao arrendatário não interessa nem a opção de compra nem a de renovação
do arrendamento. Cabe, ainda, a ação de consignação em pagamento, por iniciativa do
arrendatário, nas hipóteses comuns de recusa de aceitação de parcelas periódicas do preço e
acessórios do arrendamento.
     Uma outra ação pode ser intentada pelo arrendatário, quando o contrato de leasing é
desfeito, sem que a opção de compra tenha sido exercitada, e haja valor residual adiantado
(VRG) em poder do arrendante. É comum nos arrendamentos mercantis o adiantamento
parcelado da importância que o arrendatário deveria cobrir, para completar o preço de compra,
para a hipótese de, ao final do contrato, optar por adquirir o bem arrendado. Vindo o contrato a
ser desfeito, por qualquer razão de direito, não é lícito ao arrendante reter o valor residual
recebido em garantia de uma opção que não mais será exercida. Havendo resistência a tal
devolução, caberá ao arrendatário uma ação de restituição, que se processará pelas vias comuns
do processo de conhecimento.25
     b ) Por iniciativa do arrendador: no caso de inadimplemento por parte do arrendatário, o
credor pode, em primeiro lugar, mover ação de reintegração de posse, porque a retenção do
bem em desacordo com as obrigações contratuais configura esbulho, remediável por ação
possessória, sem necessidade de pleitear, previamente, a rescisão do contrato.26 A
jurisprudência do STJ, todavia, levando em conta a natureza do contrato e os objetivos do
arrendamento mercantil, onde se destaca a opção de compra em favor do arrendatário, tem
assegurado "a possibilidade de purgação da mora", que "preserva os interesses de ambas as
partes e mantém a comutabilidade contratual".27
     Está não apenas assegurado pela jurisprudência o cabimento da purga da mora, como
também a necessidade de que, para a resolução do contrato de leasing, haja notificação prévia
para constituir o arrendatário em mora, a exemplo do que se passa com o contrato de alienação
fiduciária. O tema consta de jurisprudência que já foi sumulada com o seguinte enunciado: "No
contrato de arrendamento mercantil ( leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é
necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora" (STJ, Súmula no 369).
     O ajuizamento da ação reintegratória sem a observância da interpelação constitutiva de
mora acarreta a extinção do processo, sem julgamento do mérito da causa, por falta de condição
de procedibilidade (CPC, art. 267, inc. VI).28
     Sob outro prisma, pode não interessar ao arrendador a recuperação do objeto. Mantendo o
contrato, poderá cobrar as prestações contratuais o que, de ordinário, será possível fazer por meio
de execução por quantia certa, se o ajuste satisfizer as exigências do art. 585, II, do CPC (título
executivo extrajudicial).29
     Convém reafirmar que, na operação denominada " leasing financeiro", o bem arrendado
funciona como garantia do financiamento concedido para aquisição do bem dado em
arrendamento mercantil. Dessa forma, há sempre a cláusula que prevê uma parcela
denominada "valor residual garantido ­ VRG". Além do aluguel, o arrendatário recolherá o
VRG, para que o financiamento, afinal, seja resgatado por inteiro. Ao agente financeiro,
portanto, não cabe simplesmente apropriar-se do bem gravado e do VRG depositado pelo
arrendatário, quando se procede à execução do financiamento, por inadimplemento do débito
dele decorrente.
     O bem gravado, portanto, será vendido, judicial ou extrajudicialmente, e o produto aplicado
no resgate do financiamento, cujo montante corresponde à soma dos aluguéis ajustados com o
"valor residual garantido". Por isso, "quando o produto da soma do VRG quitado com o valor da
venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação, será direito do
arrendatário receber a diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o prévio desconto
de outras despesas ou encargos contratuais".30
     Na linha do que se passa na ação de reintegração de posse, não há razão para impedir a
purga da mora na execução, assim impossibilitando a exigência de todas as prestações vencidas e
vincendas ou a atuação da cláusula resolutória expressa.31
     Na eventualidade de o contrato de leasing não cumprir todas as exigências para enquadrar-
se na figura de título executivo extrajudicial, o credor terá de usar o processo de conhecimento
para cobrar do arrendatário as prestações inadimplidas. O mesmo acontecerá no caso de
pretensão do arrendador a ressarcimento de danos decorrentes de violação do contrato cometida
pelo arrendatário, inclusive danos materiais ocorridos, por sua culpa, na coisa arrendada. O
procedimento, in casu, será o comum (ordinário ou sumário, conforme o valor da causa).32
     É viável, outrossim, a cumulação de várias ações num só processo, como reintegração de
posse, resolução do contrato, cobrança de prestações e acessórios, além de indenização de perdas
e danos, observando-se o procedimento ordinário.
     Embora a literalidade da lei assegure ao credor a faculdade de pedir a resolução do conrato,
diante do inadimplemento não purgado em tempo hábil, o STJ tem entendido que, já tendo
ocorrido adimplemento substancial, há de se evitar a ruptura total do leasing. Em respeito à boa-fé
e à função social do contrato, pode-se considerar, em determinadas circunstâncias,
desequilibrada solução radical, podendo preservar a avença e aplicar-se meio menos gravoso e
"proporcionalmente mais adequado à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo,
a execução do título".33

1.761. Aspecto tributário

     Consta da Súmula Vinculante no 31 do STF que é inconstitucional a exigência de imposto
sobre serviço de qualquer natureza ­ ISS em relação as operações de locação de bens móveis.
Aquela Corte, no entanto faz distinção entre as modalidades de arrendamento mercantil para
submetê-las ou não ao aludido regime tributário.
     No julgamento dos RE 547.245/SC e 592.905/SC, decidiu-se quanto ao caráter jurídico do
contrato de arrendamento mercantil, que ele seria contrato autônomo que compreenderia três
modalidades: 1) o leasing operacional; 2) o leasing financeiro e 3) o chamado lease-back
(Resolução 2.309/96 do Bacen, artigos 5o, 6o e 23, e Lei 6.099/74, art. 9o, na redação dada pela
Lei 7.132/83). Asseverou-se que, no primeiro caso, haveria locação, e, nos outros dois, serviço.
Ressaltou-se que o leasing financeiro seria modalidade clássica ou pura de leasing e, na prática, a
mais utilizada, sendo a espécie tratada nos recursos examinados. Esclareceu-se que, nessa
modalidade, a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e
gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica, ao final da
locação abrindo-se a este a possibilidade de devolver o bem à arrendadora, renovar a locação ou
adquiri-lo pelo preço residual combinado no contrato. Observou-se que preponderaria, no leasing
financeiro, portanto, o caráter de financiamento e nele a arrendadora, que desempenha função
de locadora, surgiria como intermediária entre o fornecedor e arrendatário. Após salientar que a
lei complementar não define o que é serviço, mas apenas o declara, para os fins do inciso III do
art. 156 da CF, concluiu-se que, no arrendamento mercantil ( leasing financeiro) ­ contrato
autônomo que não é contrato misto, cujo núcleo é o financiamento e não uma prestação de dar ­,
por ser financiamento serviço, poderia sobre ele incidir o ISS, resultando irrelevante a existência
de uma compra.34


Fluxograma no 116

                         ARRENDAMENTO MERCANTIL ( LEASING)

                            I ­ Ação de consignação em pagamento:
                                 Observar o fluxograma no 55.

                           II ­ Ação de reintegração de posse:
 Observar o fluxograma no 63, com o acréscimo da possibilidade de purga da mora, na fase de
                                       contestação.

                        III ­ Ação executiva para haver o saldo devedor
 (se ao credor não interessar a recuperação da coisa negociada): Observar o fluxograma no 34
                                             (v. II).
1  "Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor,
   com escopo de garantia, transfere ao credor" (Código Civil, art. 1.361, caput).
2 Código Civil, art. 1.361, § 2o.
3 O negócio fiduciário serve-se de um constituto possessório, que representa uma transferência
   negocial da posse (tradição ficta ou simbólica), por meio da qual aquele que já possuía o bem
   como próprio passa a possuí-lo em nome de outrem.
4 "É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em
   garantia, se a dívida não for paga no vencimento" (Código Civil, art. 1.365, caput). Admite-
   se, porém, a dação em pagamento, por meio de novo negócio jurídico ajustado entre as
   partes, após o vencimento da dívida (Código Civil, art. 1.365, parágrafo único).
5 Código Civil, art. 1.361, § 1o; Lei no 4.728/65, art. 66, § 1o.
6 Lei no 9.514/97, art. 23.
7 De acordo com a nova redação dada ao art. 38 da Lei no 9.514/97, pelo art. 57 da Lei no
   10.931/2004, os contratos de compra e venda com financiamento e alienação fiduciária, de
   arrendamento mercantil e de cessão de crédito com garantia real podem ser celebrados por
   instrumento particular, aos quais a lei atribui caráter de escritura pública, para todos os fins de
   direito. Com isso, a Lei no 9.931/2004 procurou compatibilizar os instrumentos da alienação
   fiduciária sobre imóveis com as formalidades ad solenitatem reclamadas pelo art. 102 do
   Código Civil (Paulo Sérgio Restiffe, "Aspectos gerais e inovações da alienação fiduciária em
   garantia", in Revista Trinolex , no 1, p. 58, dez./2004).
8 STJ, 4a T., REsp 576.081/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. 25.05.2010, DJe 08.06.2010.
9 "Permite-se, para a comprovação da mora do devedor, a notificação extrajudicial ou o
   protesto do título, ainda que levado a efeito mediante edital" (STJ, 4a T., REsp 576.081/SP,
   Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. 25.05.2010, DJe 08.06.2010).
10 "A citação do réu, na ação de busca e apreensão, somente é feita posteriormente ao
   cumprimento da medida liminar. Não encontrado o bem, não se fala em citação (art. 3o e §
   1o do Decreto-Lei no 911/1969)" (STJ, 3a T., REsp. 195.094/SP, Rel. Min. Humberto Gomes
   de Barros, ac. 28.06.2004, RSTJ 183/240-241). Frustrada, porém, a busca e apreensão, poderá
   o credor requerer sua conversão em ação de depósito, caso em que a citação se realizará nos
   moldes próprios dessa ação especial (Decreto-Lei no 911/1969, art. 4o).
11 STJ, 3a T., AgRg no REsp 1.028.453/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 23.11.2010, DJe
   09.12.2010; STJ, 3a T., REsp 801.374/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 06.04.2006, DJU
   02.05.2006, p. 327; STJ, 2a Seção, REsp 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac.
   22.10.2008, DJe 10.03.2009.
12 Há controvérsia na jurisprudência posterior à Lei no 10.931/2004 sobre a possibilidade, ou
   não, de purga da mora limitada apenas às prestações vencidas (Cf. acórdãos na Rev.
   Magister de Direito Civil e Proc. Civ., v. 29, p. 141, mar.-abr./2009). No STJ, porém, está
   consolidado o entendimento de que a Súmula 284/STJ, a respeito da purga da mora apenas
   das prestações vencidas, "não mais subsiste em virtude da Lei n° 10.931/04", que alterou o
   art. 3o, § 3o, do Dec. Lei no 911/69. "Sob a nova sistemática legal, após decorrido o prazo de
     5 (cinco) dias, contados da execução liminar, a propriedade do bem fica consolidada com o
     credor fiduciário cabendo ao devedor efetuar o pagamento da integralidade do débito
     remanescente para fins de obter a restituição do bem livre de ônus" (STJ 3aT., AgRg, no
     REsp 1.151.061/MS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 9.4.2013, DJe 12.4.2013. No
     mesmo sentido: STJ 3aT., AgRg no REsp 1.183.477/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac.
     03.5.2011, DJe 10.5.2011. STJ-4aT., AgRg no Ag 772.797/DF, Rel. Min. Hélio Quaglia
     Barbosa, ac. 19.6.2007, DJe 6.8.2007).
13   "A alteração da lei quanto aos requisitos da purgação da mora não pode impedir o
     deferimento do pedido já formulado pela parte, com observância das exigências fixadas na
     lei anterior" (STJ, 3a T., REsp 904.752/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 20.10.2009, DJe
     11.11.2009).
14   Em circunstâncias especiais, o juiz pode impor a exigência de caução, para execução
     provisória da venda do bem gravado (SANTOS, Ernane Fidélis dos Manual de Direito
     Processual Civil, 9. ed., São Paulo, RT, 2003, v. III, p. 319).
15   "A venda extrajudicial do bem, independentemente de prévia avaliação e de anuência do
     devedor quanto ao preço, retira ao eventual crédito remanescente a característica de liquidez,
     e ao título dele representativo, em consequência, a qualidade de título executivo. Em casos
     tais, pelo saldo devedor somente responde pessoalmente, em processo de conhecimento, o
     devedor principal" (STJ, 4a T., REsp. 4.605/SP, Rel. p/ acórdão Min. Athos Carneiro, ac. de
     16.04.1991, DJU de 10.06.1991, p. 7.852). "Não podendo o credor valer-se do processo
     executivo para haver o remanescente do débito decorrente da venda extrajudicial do bem
     dado em garantia, admissível é a ação monitória" (STJ, 4a T., REsp no 331.789/MG, Rel.
     Min. Barros Monteiro, ac. 25.09.2001, DJU de 04.03.2002, p. 267, RSTJ 170/403). Segundo
     entendimento esporado pelo STJ, a venda extrajudicial do bem, sem participação do devedor
     e do seu fiador, "a obrigação de pagamento do saldo é pessoal do devedor, desaparecendo a
     garantia da fiança" (STJ, 2a S., ED no REsp no 49.086/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
     ac. 25.06.1997, DJU de 10.11.1997, p. 57.695. No mesmo sentido: STJ, 3a T., REsp no
     844.778/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.03.2007, DJU de 26.03.2007, p. 240; STJ, 4a T.,
     REsp no 254.408/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 1o.03.2001, DJU de 04.06.2001, p. 158).
     Esclarecedor da posição do STJ foi o seguinte aresto: "A venda extrajudicial do bem alienado
     fiduciariamente não leva, por si só, à extinção da responsabilidade dos garantes pelo
     pagamento do saldo devedor remanescente. Indispensável, entretanto, que o credor dê a eles
     prévia ciência de que vai alienar o bem, por determinado preço" (STJ, 3a T., REsp no
     178.255/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 29.06.2000, DJU de 28.08.2000, p. 76).
16   STJ ­ 4a T., REsp 1.101.375/RS, Min. Luis Felipe Salomão, ac. 04.06.2013, DJe 01.07.2013.
17   Súmula Vinculante 25; STF, Pleno, RE 349.703/RS, Rel. Min. Carlos Britto, ac. 03.12.2008,
     DJe 05.06.2009.
18   "Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Não pode o credor promover concomitantemente
     a ação de busca com apreensão de bens e o processo de execução de nota promissória
     também dada em garantia" (STJ, 4a T., Edcl. no REsp. 316.047/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de
     Aguiar, ac. de 27.06.2002, DJU de 16.09.2002, p. 190). "A propositura da ação de busca e
     apreensão exclui o emprego da execução, em face do que estatui o art. 5o do Decreto Lei no
     911, de 01.10.1969" (STJ, 4a T., REsp. 210.622/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. de
     11.11.2003, DJU de 16.02.2004, p. 255). No mesmo sentido: STJ, 3a T., REsp. 450.990/PR,
     Rel. Min. Menezes Direito, ac. de 26.06.2003, DJU de 01.09.2003, p. 280.
19   O art. 27 da Lei no 9.514/1997 prevê o leilão público do imóvel gravado, sem explicitar a via
     em que será praticado. De acordo com a norma do art. 1.368-A do Código Civil, é de
     observar-se, subsidiariamente, a regra geral constante do art. 1.364 daquele Código, onde se
     autoriza a venda do bem alienado fiduciariamente por meio de leilão promovido pelo credor,
     judicial ou extrajudicialmente.
20   Na hipótese, porém, de solução pelo equivalente econômico, o valor do depósito é o do saldo
     devedor, e não, necessariamente, o da coisa.
21   O procedimento é o comum da ação executiva (CPC, arts. 646 e seguintes).
22   O procedimento executivo perante o oficial do Registro de Imóveis será dispensado, se entre
     fiduciante e fiduciário se ajeitar uma dação em pagamento (art. 26, § 8o).
23   MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Leasing, 2. ed., São Paulo, RT, 1999, p. 27; WALD,
     Arnaldo "A introdução do leasing no Brasil", in Revista dos Tribunais, 415/10.
24   WALD, Arnaldo RT 415/11.
25   Já decidiu o STJ que essa ação de restituição do VRG não é uma ação de enriquecimento
     sem causa, mas de restituição de valores contratuais depositados durante a vigência do
     leasing. Trata-se, portanto, de ação processual derivada de obrigação contratual, cujo prazo
     de prescrição, à falta de estipulação especial da lei, é o geral de dez anos, previsto no art. 205
     do Código Civil (STJ, 3a T., REsp 1.174.760/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 01.12.2011,
     DJe 09.12.2011).
26   TJSP, 9a CC, Ag. Inst. 15.597-4/2, ac. de 01.10.1996, Rel. Des. Ruiter Oliva, RT 737/224. "A
     ação de reintegração de posse é a via processual que a lei concede ao credor para o
     desfazimento do contrato de leasing pelo descumprimento do devedor" (STJ, 4a T., REsp.
     150.099/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. de 05.03.1999, DJU de 08.06.1998, p. 123,
     in Arnaldo Rizzardo, Leasing, 4a ed., São Paulo, RT, 2000, p. 199). É cabível a liminar, desde
     que a mora esteja comprovada e não haja controvérsia acerca do saldo devedor (STJ, 3a T.,
     REsp. 126.743/SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 19.11.1998, DJU de 22.02.1999, p.
     103, in Arnaldo Rizzardo, Leasing, cit., p. 191).
27   STJ, 4a T., REsp. 9.219/MG, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, ac. de 19.06.1991, DJU de
     23.09.1991, p. 13.086. Essa orientação do STJ é considerada por Rodolfo Camargo Mancuso
     como "a melhor exegese" ( Leasing, 2a ed., São Paulo, RT, 1999, p. 233).
28   STJ, 2a Seção, EREsp. 162.185/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., ac. 13.09.2006, DJU
     06.11.2006, p. 300.
29   RIZZARDO, Arnaldo Leasing, cit., p. 191.
30   STJ ­ 2a Secção, REsp 1.099.212/RJ. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, a.c. com os efeitos
     do art. 543-C do CPC, datado de 27.02.2013, DJe 04.04.2013.
31   Mesmo no silêncio da Lei no 6.099 sobre a purga da mora e diante da permissão à cláusula
     resolutória expressa, fortes razões, no entender de Arnaldo Rizzardo, justificam o direito do
     devedor de emendar sua mora, enquanto dispuser de tempo para contestar a lide: "A
     purgação é um favor que a lei concede ao devedor, permitindo-lhe neutralizar o direito do
     credor atinente à rescisão do contrato" ( op. cit., p. 196). Lembra o autor que, no leasing, a
     natureza jurídica do contrato não se limita a um simples arrendamento, pois o negócio
   envolve também uma compra e venda, pelo que não se há de negar ao comprador, tal como
   se passa na venda com reserva de domínio, o direito de realizar "todos os pagamentos
   necessários à convalidação do contrato" ( op. cit., p. 197).
32 Segundo a jurisprudência, o obstáculo que comumente impede a configuração do contrato de
   arrendamento mercantil como título executivo é o mesmo reconhecível em relação ao
   contrato de abertura de crédito. O valor do saldo devedor seria definido por documentos do
   credor ­ os extratos da conta ­ o que comprometeria o requisito da certeza e liquidez da
   obrigação. "Nessas hipóteses, todavia, a jurisprudência do STJ já se pacificou no sentido do
   cabimento da ação monitória para promover a respectiva cobrança (Súmula 284/STJ)" (STJ,
   3a T., REsp no 631.192/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 16.05.2006, DJU de 30.06.2006,
   p. 215). No mesmo sentido: STJ, 4a T., REsp no 267.840/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, ac.
   05.10.2000, DJU de 27.11.2000, p. 172; STJ, 3a T., REsp no 343.589/DF, Rel. Min. Menezes
   Direito, ac. 27.06.2002, DJU de 09.09.2002, p. 224.
33 O STJ aplicou essa solução alternativa a um caso em que o contrato previa 36 prestações
   para solução do financiamento, das quais o devedor já havia resgatado 31 (STJ, 4a T., REsp
   1.051.270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 04.08.2011, DJe 30.08.2011).
34 STF, Pleno, RE 547.245/SC e RE 592.905, Rel. Min. Eros Grau, ac. 02.12.2009, DJe
   05.03.2010.
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                                                                     ÍNDICE ONOMÁSTICO
                                                                   (Os números referem-se aos itens.)


                                              A

ALCALÁ-ZAMORA, N., 1.485
ALMEIDA, C. M., 1.306
ALMEIDA, G. A., 1649, 1.684-a
ALVIM, A., 1.212, 1.213, 1.741
AMARAL SANTOS, M., 1.274, 1.474, 1.475, 1.631
AMERICANO, J., 1.250
AMORIM, S., 1.383-a
AMORIM LIMA, A. D., 1.368
ANDRADE, L. A., 1.741
ARRUDA ALVIM, E., 1649
ARRUDA ALVIM, J. M., 1.308, 1.317, 1.336
ARZUA, G., 1.289, 1.309, 1.312, 1.333
ASCENSÃO, J. O., 1.303
ASSIS MOURA, M., 1.363
AZEVEDO JR., J. O., 1.332
AZEVEDO MARQUES, J. M., 1.209, 1.303, 1.305, 1.333

                                              B

BAPTISTA DA SILVA, O. A., 1.283, 1.304, 1.684
BARBI, C. A., 1.308, 1.385, 1.644, 1.646-a, 1.654
BARBOSA MOREIRA, J. C., 1.313, 1.320, 1.585
BASTOS, C. R., 1.689-a
BENJAMIN, A.H., 1.689
BESSONE, D., 1.741
BEVILÁQUA, C., 1.213, 1.289, 1.291, 1.296, 1.311, 1.365, 1.416, 1.558
BITTAR, C. A., 1.682
BÖCKING, E., 1.332
BORGES, M. A., 1.358, 1.359, 1.374, 1.493, 1.503
BORGES CARNEIRO, 1.365
BORSELLI, E., 1.428
BORTOLAI, E. C., 1.281, 1.284
BRU, C., 1.304
BUENO, C. S., 1.646-a, 1.652, 1.654
BUZAID, A., 1.741
                                                 C

CAHALI, Y. S., 1.508, 1.510
CALDAS, G., 1.708, 1.713
CÂMARA LEAL, A., L., 1.368, 1.369
CAMPOS, J. V., 1.500, 1.502
CAPPELLETTI, M., 1.570, 1.578, 1.680
CARMONA, C. A., 1.466, 1.466-a, 1.472
CARNEIRO, A. G., 1.646-a
CARNELUTTI, F., 1.290, 1.292, 1.375, 1.475, 1.545
CARREIRA ALVIM J. E., 1.465, 1.466-a, 1.472, 1.481, 1.610, 1.621, 1.623, 1.626, 1.631, 1.633,
1.636, 1.638
CARVALHO DE MENDONÇA, J. X., 1.273
CARVALHO SANTOS, J. M., 1.212, 1.273, 1.369, 1.435, 1.540, 1.548
CASTRO FILHO, J. O., 1.492, 1.493, 1.494, 1.495, 1.500, 1.503, 1.510, 1.515, 1.516, 1.523, 1.545,
1.547, 1.548, 1.551, 1.562, 1.563, 1.565
CAVALCANTE, M. C., 1.646-a
CIANCI, M., 1649
COLOMBO, M. C. B., 1.472
CORRÊA, O. D., 1.684
CORREA, R., 1.365
CORRÊA TELLES, J. H., 1.202, 1.365
COUTO E SILVA, C., 1.237, 1.243, 1.245, 1.248, 1.256, 1.264, 1.266, 1.270, 1.271, 1.413, 1.420,
1.443, 1.449
CROME, C., 1.199, 1.293
CRUZ, A., 1.355
CUNHA CAMPOS, R. B., 1.195, 1.290, 1.304, 1.305, 1.375
CUNHA GONÇALVES, L., 1.293

                                                 D

DE PAGE, H., 1.291
DINAMARCO, C. R., 1.336, 1.577, 1.579, 1.585

                                                 E

ENNECCERUS, L., 1.293
ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, 1.291, 1.292, 1.293, 1.411

                                                 F

FABRÍCIO, A. F., 1.214, 1.215, 1.226, 1.230, 1.235, 1.236, 1.237, 1.238, 1.242, 1.244, 1.245, 1.247,
1.248, 1.250, 1.252, 1.256, 1.261, 1.262, 1.264, 1.266, 1.271, 1.272, 1.276, 1.279, 1.280, 1.281,
1.283, 1.284, 1.286, 1.288, 1.296, 1.301, 1.302, 1.303, 1.304, 1.307, 1.307-a, 1.308, 1.311, 1.312,
1.315, 1.316, 1.317, 1.321, 1.323, 1.325, 1.326, 1.329, 1.331, 1.335, 1.336, 1.340, 1.342, 1.344,
1.347, 1.350
FARIA MOTTA, J. A., 1.363, 1.364, 1.373, 1.376
FERNAL, R., 1.340
FERRAZ, S., 1.646-a
FIGUEIRA JÚNIOR, J. D., 1.572, 1.585, 1.600
FORNACIARI JR., C., 1.413
FRAGA, A., 1.359, 1.364, 1.370, 1.373
FRANCO, J. N., 1.741
FREIRE, M. B. D., 1.418
FULGÊNCIO, T., 1.289, 1.294, 1.298, 1.333, 1.435

                                                G

GARCEZ NETO, M., 1.202, 1.203, 1.207
GARSONNET, E., 1.293
GONDO, N., 1.741
GOMES, O., 1.293, 1.294, 1.308, 1.331, 1.332, 1.333, 1.365, 1.411, 1.413. 1.518, 1.551
GOYTISOLO, J. B. V., 1.292
GRECO FILHO, V., 1.293, 1.644, 1.675, 1.682, 1.689-a
GRINOVER, A. P., 1.570, 1.571, 1.575, 1.577, 1.654, 1.688, 1.689

                                                H

HELLWIG, K., 1.293
HENRIQUE, J. M., 1.316, 1.320

                                                 I

ITABAIANA DE OLIVEIRA, A. V., 1.384, 1.389, 1.403, 1.421, 1.526, 1.532

                                                J

JHERING, R. V., 1.289, 1.291, 1.293, 1.303, 1.305
JOSSERAND, L., 1.331

                                                K

KOHLER, 1.290
                                               L

LAFAILLE, 1.200
LAFAYETTE, 1.294
LAGRASTA NETO, C., 1.572, 1.578
LAMBAVER, M., 1.336
LEITÃO, J. R., 1.202, 1.234, 1.508, 1.537, 1.538, 1.540, 1.565
LEITE, A. R. H., 1.332
LEITE, G. P., 1.402
LIEBMAN, E. T., 1.314, 1.428, 1.430, 1.441
LINS, E., 1.293
LINS, J., 1.207
LOBÃO, 1.306
LOPES DA COSTA, A. A., 1.356, 1.357, 1.359, 1.365, 1.376, 1.378, 1.545

                                              M

MACHADO, H. B., 1.684, 1.689-a
MACHADO GUIMARÃES, L., 1.202, 1.207, 1.212, 1.234, 1.244, 1.253, 1.256, 1.261,              1.270,
1.271, 1.474, 1.475
MADALENO, R., 1.514-a
MAGALHÃES, A. A., 1.364
MALACHINI, E. R., 1.571
MANCUSO, R. C., 1.684
MANDRIOLI, C., 1.477, 1.481, 1484
MARCATO, A. C., 1.279, 1.288, 1.299, 1.318, 1.321, 1.325, 1.384, 1.402, 1.418, 1.420,       1.437,
1.443, 1.486, 1.488, 1.508, 1.512, 1.536, 1.564, 1.566
MARQUES, J. F., 1.485
MARTINS, T. e O., 1.371
MARTINS, P. A. B., 1.472, 1.472-e, 1.472-f
MATIROLLO, 1.234
MAXIMILIANO, C., 1.411, 1.500
MAZEAUD ET MAZEAUD, 1.294, 1.411
MAZZILLI, H. N., 1.684-a
MEIRELLES, H. L., 1.316, 1.318, 1.646-a, 1.647, 1.649, 1.650, 1.653, 1.659, 1.660, 1.661,   1.671,
1.672, 1.673, 1.676, 1,678, 1.678-a, 1.680
MELO, J. E., 1.234
MENDONÇA LIMA, A., 1.510, 1.516, 1.517, 1.523, 1.527, 1.545, 1.546, 1.547, 1.548,           1.549,
1.550, 1.551, 1.552, 1.553
MIRANDA, D. A., 1.508
MIRANDA VALVERDE, T., 1.251
MONTEIRO, W. B., 1.232
MORAES, V. L., 1.684-a
MORAES E BARROS H., 1.312, 1.360, 1.384, 1.385, 1.389, 1.401, 1.406, 1.415, 1.421, 1.430,
1.437, 1.441, 1.443, 1.449, 1.450, 1.452, 1.458
MORATO, F., 1.363, 1.365, 1.366, 1.368, 1.369
MOREIRA ALVES, J. C., 1.234, 1.291, 1.293
MORELLI, D. N., 1.678-a

                                                N

NEGRÃO, T., 1.198, 1.248, 1.276, 1.281, 1.282, 1.284, 1.286, 1.311, 1.316, 1.340, 1.341, 1.343,
1.350, 1.356, 1.387, 1.440, 1.512, 1.514-a, 1.527
NEQUETE, L., 1.331, 1.332, 1.340
NERY, R. M. A., 1.465, 1.654
NERY JÚNIOR, N., 1.465, 1.654
NONATO, O., 1.199, 1.200, 1.202, 1.203, 1.207, 1.212, 1.213

                                                O

OLIVEIRA, E., 1.383-a
OLIVEIRA, W., 1.404

                                                P

PACHECO, J. S., 1.654
PALACIO, L., 1.193
PAULA, A., 1.316, 1.378, 1.510
PÊGAS, 1.430
PEREIRA, C. M. S., 1.232, 1.236, 1.293, 1.294, 1.308, 1.384, 1.411, 1.416, 1.458
PEREIRA E SOUZA, J. J. C., 1.195, 1.365
PINTO, N. L., 1.329, 1.331, 1.332, 1.334, 1.335, 1.336
PINTO FILHO, F. B. M., 1.663
PLANIOL Y RIPERT, 1.293, 1.411
PONTES DE MIRANDA, F. C., 1.206, 1.207, 1.208, 1.210, 1.212, 1.215, 1.223, 1.225,              1.233,
1.235, 1.236, 1.237, 1.238, 1.241, 1.243, 1.244, 1.251, 1.253, 1.254, 1.256, 1.264, 1.266,     1.291,
1.293, 1.303, 1.307-a, 1.308, 1.309, 1.316, 1.318, 1.320, 1.324, 1.326, 1.346, 1.347, 1.349,   1.355,
1.357, 1.358, 1.359, 1.360, 1.361, 1.366, 1.369, 1.373, 1.375, 1.376, 1.389, 1.406, 1.411,     1.413,
1.414, 1.416, 1.430, 1.435, 1.436, 1.438, 1.439, 1.475, 1.488, 1.502, 1.503, 1.509, 1.510,     1.512,
1.515, 1.532, 1.535, 1.538, 1.539, 1.543, 1.544, 1.547, 1.551, 1.553, 1.559, 1.562, 1.565,     1.569,
1.697, 1.699
POPP, C., 1.713, 1.715, 1.724, 1.731, 1.741, 1.745
PRATA, E. G., 1.254, 1.428, 1.437, 1.495, 1.496, 1.497, 1.500, 1.501, 1.504, 1.506, 1.507,     1.515,
1.518, 1.522, 1.523, 1.547, 1.549, 1.550, 1.551, 1.552, 1.563, 1.565, 1.566
PRIETO-CASTRO, L., 1.485

                                               Q

QUARTIERI, R., 1649
QUEIROZ LIMA, E., 1.289

                                                R

RAMALHO, 1.365
REALE, M., 1.335
REDENTI, E., 1.475, 1.506
REIS, J. A., 1.194, 1.198, 1.199, 1.217, 1.256, 1.261, 1.283
REQUIÃO, R., 1.251
RESTIFFE NETO, P., 1.242, 1.252
REZENDE, A., 1.289, 1.305
ROCCO, U., 1.267, 1.268, 1.277, 1.288
RODRIGUES, S., 1.294, 1.333, 1.403, 1.508, 1.515, 1.551, 1.741
RUGGIERO, R., 1.411

                                                S

SAAD, E. G., 1.688
SAMPAIO, P., 1.508
SANTOS, E. F., 1.209, 1.211, 1.213, 1.214, 1.218, 1.226, 1.230, 1.237, 1.238, 1.246, 1.247, 1.254,
1.256, 1.262, 1.264, 1.266, 1.279, 1.280, 1.283, 1.287, 1.301, 1.304, 1.316, 1.317, 1.318, 1.320,
1.323, 1.329, 1.334, 1.335, 1.340, 1.341, 1.342, 1.348, 1.349, 1.350, 1.360, 1.366, 1.388, 1.413,
1.415, 1.436, 1.441, 1.482, 1.540, 1.653, 1.654, 1.663, 1.664, 1.688, 1.755
SANTOS, U. P., 1.413
SATTA, S., 1.195, 1.475
SAVIGNY, F. C., 1.199, 1.289, 1.291, 1.295
SEABRA FAGUNDES, M., 1.321
SERPA LOPES, M. M., 1.333
SILVA J. A., 1689-a
SIMAS, H., 1.500
SLAIBI FILHO, N., 1.694, 1.701, 1.705, 1.713, 1.715, 1.724, 1.731, 1.741
SOKOLOWSKI, 1.291
SOLLERO, M., 1.290, 1.301
SOUZA, S., 1.203
SOUZA, S. C., 1.696, 1.697, 1.708, 1.713

                                                T
TEIXEIRA, A. C. B., 1.402
TEIXEIRA, G. F. de B., 1.646-a
TEIXEIRA, S. F., 1.225, 1.246, 1.344, 1.381
TEIXEIRA DE FREITAS, 1.195, 1.305, 1.306
TENÓRIO, O., 1.385
THEODORO JR., H., 1.195, 1.263, 1.315, 1.352, 1.354, 1.357, 1.359, 1.363, 1.368, 1.374, 1.378,
1.379, 1.409, 1.434, 1.435, 1.441, 1462, 1.608, 1.688, 1.697
TORNAGHI, H., 1.308, 1.509
TOVAR, L. Z., 1649-a
TRABUCCHI, A., 1.331
TROCKER, N., 1.679

                                              U

ULPIANO, J., 1.331

                                              V

VARELA, A., 1.696
VELLOSO, C. M. S., 1.654
VELOSO, Z., 1.383-a, 1.514-a, 1.514-b
VENOSA, S. S., 1.238, 1.402, 1.708
VIDIGAL, L. E. B., 1.376
VON TUHR, A., 1.293

                                             W

WALD, A., 1.331
WATANABE, K., 1.570, 1.572, 1.684
WEILL, A., 1.291, 1.294
WOLFF, M., 1.291, 1.292, 1.293

                                              Z

ZAVASCKI, T. A., 1649, 1.682, 1.684
                                                         ÍNDICE ALFABÉTICO DE ASSUNTOS
                                                                   (Os números referem-se aos itens.)


Abertura de crédito
­ prestação de contas, 1.270, 1.270-a

Ação
­ irrelevância do nome, 1.198

Ação de anulação de partilha
­ casos, 1.412, 1.414

Ação de anulação e substituição de títulos ao portador
­ ação de anulação e substituição, 1.257
­ citações, 1.260
­ competência, 1.259
­ conhecimento de frete, 1.254
­ conhecimento de transporte, 1.254
­ contestação, 1.262
­ execução, 1.265
­ intimação da Bolsa de Valores, 1.260
­ justificação liminar, 1.261
­ legitimação, 1.258
­ objetivo das ações, 1.255
­ petição inicial, 1.260
­ posição do devedor, 1.260, 1.263, 1.265
­ procedimentos especiais, referentes aos títulos ao portador, 1.255
­ sentença, 1.264
­ sucumbência, 1.264, 1.266
­ título destruído, 1.266
­ títulos cambiários, 1.254
­ títulos da dívida pública, 1.254
­ títulos tuteláveis, 1.254
­ tutela processual do título ao portador, 1.253
­ warrant, 1.254

Ação de busca e apreensão
­ venda com reserva de domínio, 1.460

Ação civil pública
­ v. "ações coletivas"

Ação de consignação de aluguel e acessórios da locação
­ cabimento, 1.714
­ complementação do depósito após a contestação, 1.724
­ contestação, 1.722
­ depósito judicial, 1.719
­ legitimação, 1.715
­ levantamento do depósito, 1.725
­ petição inicial, 1.718
­ pressupostos, 1.716
­ prestações vincendas, 1.720
­ procedimento, 1.717
­ reconvenção, 1.723
­ revelia, 1.721

Ação de consignação em pagamento
­ ação de consignação, 1.201
­ cabimento da consignação, 1.206
­ comparecimento do credor para receber, 1.221
­ competência, 1.210, 1.211
­ complementação do depósito insuficiente, 1.226
­ conflito com execução forçada, 1.231-c
­ consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito, 1.228, 1.229, 1.230
­ consignação principal e incidental, 1.208
­ contestação, 1.224
­ curador especial, 1.228
­ depósito preparatório de ação, 1.208
­ direito de pagar, 1.199
­ encargos da sucumbência, 1.221, 1.226, 1.227, 1.229
­ etimologia, 1.202
­ extinção do direito de recorrer, 1.221
­ extinção do processo, 1.217
­ falta do depósito no curso da consignação, 1.217
­ fundamentos do depósito em consignação, 1.199, 1.200, 1.201, 1.202
­ histórico, 1.202
­ impossibilidade real de pagamento, 1.206
­ insegurança ou risco de pagamento ineficaz, 1.206
­ juros de mora, 1.213
­ legitimação ad causam, 1.209
­ legitimação de "administradora de imóveis", 1.209
­ legitimação de terceiro, 1.209
­ legitimação passiva, 1.209
­ levantamento do depósito pelo credor, 1.221
­ levantamento do depósito pelo devedor, 1.223
­ liberação forçada, 1.200
­ liberação natural, 1.200
­ liquidez da prestação, 1.207
­ mora solvendi e mora accipiendi, 1.199, 1.206, 1.207, 1.212
­ natureza da ação de consignação, 1.204
­ natureza jurídica da consignação, 1.203
­ objeto da consignação, 1.213
­ oblatio, 1.202
­ obrigações alternativas, 1.218
­ obsignatio, 1.202
­ oportunidade, 1.212
­ pagamento, 1.200
­ prestações passíveis de consignação, 1.205
­ prestações periódicas, 1.214, 1.215, 1.216
­ procedimento especial da consignação, 1.217
­ prova da recusa do pagamento, 1.225
­ rendimento e correção monetária do depósito, 1.221
­ resgate da enfiteuse, 1.231
­ resposta do demandado, 1.220
­ revelia do demandado, 1.222, 1.228
­ sentença, 1.227
­ síndico e administrador de imóvel em condomínio, 1.209
­ valor da causa, 1.219
- obrigações genéricas, 1.218

Ação declaratória incidental
­ embargos de terceiro, 1.440

Ação de demarcação
­ v. "ação de divisão e demarcação de terras particulares"
­ ação dúplice, 1.366
­ credor hipotecário, 1.363
­ cumulação de demarcatória e reivindicatória, 1.365
­ cumulação de divisão e demarcação, 1.361
­ demarcatória cumulada com queixa de esbulho, 1.366
­ legitimação ativa, 1.363
­ legitimação passiva, 1.364
­ objetivo, 1.355
­ possuidores, 1.364, 1.373
­ proprietário pleno e limitado, 1.363
­ roteiro geral do procedimento demarcatório, 1.367
­ usufrutuário, 1.363

Ação de depósito
­ ação de depósito, 1.232, 1.233
­ alienação fiduciária, 1.252
­ busca e apreensão, 1.249
­ caso fortuito, 1.245
­ compensação, 1.247
­ competência, 1.239
­ conceito de depósito, 1.232
­ consignação do equivalente econômico, 1.245
­ contestação, 1.247
­ defesas manejáveis, 1.247
­ depositário judicial, 1.250
­ depósito da coisa demandada, 1.244, 1.246
­ desaparecimento da coisa, 1.245
­ direito de retenção, 1.246, 1.247
­ divisibilidade e solidariedade, 1.247
­ entrega da coisa, 1.241, 1.244
­ espécies de depósito, 1.232
­ execução, 1.235, 1.240, 1248
­ execução da pena de prisão, 1.248
­ execução por quantia certa, 1.249
­ extinção da obrigação, 1.247
­ falsidade, 1.247
­ herdeiro do depositário falecido, 1.238
­ histórico, 1.234
­ legitimação, 1.238
­ natureza da ação, 1.235, 1.240
­ nulidade e anulabilidade, 1.247
­ objeto da pretensão, 1.236
­ penhor mercantil, 1.251
­ pressupostos da ação, 1.237
­ prisão civil, 1.234, 1.240, 1.241, 1.242, 1.248
­ procedimento especial, 1.240
­ prova literal do depósito, 1.237
­ reconvenção, 1.247
­ recursos, 1.248
­ resposta do demandado, 1.243
­ sentença, 1.248
­ sucumbência, 1.241

Ação de despejo
­ abandono do imóvel pelo locatário, 1.713
­ caução, 1.711
­ concordância do locatário com a pretensão do locador, 1.701
­ denúncia cheia, 1.703
­ denúncia vazia, 1.702
­ desocupação voluntária, 1.709
­ documentação da petição inicial, 1.700
­ embargos de terceiro, 1.432
­ execução em caso de despejo cumulado com cobrança de aluguel, 1.711
­ execução forçada, 1.710
­ execução provisória, 1.711
­ força executiva do procedimento, 1.697
­ legitimação, 1.699
­ liminar, 1.698
­ natureza, 1.696

Ação de despejo por falta de pagamento
­ cabimento, 1.704
­ consequência da cumulação de pedidos, 1.705
­ purga da mora e contestação, 1.708
­ purga da mora, 1.706
­ reiteração abusiva da purga da mora, 1.707

Ação de divisão
­ v. "ação de divisão e demarcação de terras particulares"
­ adquirente de parte certa do imóvel comum, 1.369
­ citação por edital, 1.358, 1.370
­ coerdeiros, 1.368
­ compossuidores, 1.368, 1.373
­ condôminos, 1.369
­ curador especial, 1.370
­ enfiteuta, 1.368
­ espólio, 1.368
­ fiduciário, 1.368
­ legitimação ativa, 1.368
­ legitimação passiva, 1.369
­ litisconsórcio passivo necessário, 1.370
­ nu-proprietário, 1.368
­ nulidade do processo por inobservância do litisconsórcio, 1.370
­ objetivo, 1.355
­ posição dos confrontantes na divisão, 1.371
­ proprietário pleno e limitado, 1.368
­ roteiro geral do procedimento divisório, 1.372
­ terceiros, 1.369
­ usufrutuário, 1.368

Ação de divisão e demarcação de terras particulares
­ v. "ação de demarcação" e "ação de divisão"
­ ação executiva lato sensu, 1.357
­ ação real, 1.359
­ as ações divisórias, 1.354
­ as duas fases do procedimento, 1.356
­ características do procedimento, 1.357
­ citação única, 1.358
­ coisa julgada, 1.375
­ competência, 1.360
­ conexão das ações propostas separadamente, 1.362
­ cumulação de divisão e demarcação, 1.361
­ disciplina geral do juízo divisório, 1.352 a 1.362
­ divisão e demarcação de posse, 1.373
­ divisão e demarcação sumaríssimas, 1.378
­ exceção de prescrição, 1.377
­ execução de sentença, 1.381
­ formalidades importantes no juízo divisório, 1.379
­ imóvel situado em duas comarcas, 1.360
­ inépcia da petição inicial, 1.380
­ jurisdição voluntária, 1.376, 1.378
­ Ministério Público, 1.378
­ natureza da ação, 1.359
­ noções gerais, 1.352, 1.353
­ objetivo, 1.355
­ participação do cônjuge, 1.359
­ questões possessórias na pendência do juízo divisório, 1.374
­ rescisão do julgado divisório ou demarcatório, 1.376

Ação de força nova
­ v. "ações possessórias"

Ação de força velha
­ v. "ações possessórias"

Ação de manutenção de posse
­ v. "ações possessórias"

Ação monitória
­ a monitória brasileira, 1.477
­ coisa julgada, 1.484
­ competência, 1.478-a
­ condições de admissibilidade, 1.476
­ contra a Fazenda Pública, 1.482-a
­ em que consiste a monitória, 1.475
­ embargos, 1.483
­ facilitação do acesso ao título executivo, 1.474
­ legitimidade ativa, 1.479
­ legitimidade passiva, 1.480
­ objeto, 1.478
­ procedimento, 1.482
­ prova, 1.481

Ação de nulidade de partilha
­ v. "partilha"
­ casos, 1.416

Ação de nunciação de obra nova
­ apreensão e depósito, 1.324
­ atentado, 1.323
­ auto do embargo, 1.325
­ caução, 1.326
­ cominação de multa, 1.324
­ competência, 1.319
­ conceito de construção, 1.316, 1.318
­ conceito de nunciação de obra nova, 1.317
­ conceito de obra nova, 1.318
­ condômino, 1.320
­ construtor, 1.321
­ conversão em demolitória, 1.317
­ conversão em indenizatória, 1.317
­ cumulação de pedidos, 1.324
­ direito de construir, 1.316
­ direito de vizinhança, 1.316
­ dono da obra, 1.321
­ embargo extrajudicial, 1.323
­ embargo liminar, 1.324
­ especialização do procedimento, 1.327
­ execução, 1.328
­ férias forenses, 1.327
­ invasão de terra do vizinho, 1.317
­ legitimação ativa, 1.320
­ legitimação passiva, 1.321
­ mau uso da propriedade, 1.316
­ município, 1.320
­ obra em prédio de condomínio, 1.316
­ participação de cônjuge, 1.322
­ perdas e danos, 1.324
­ Poder Público, 1.321
­ possuidor, 1.320
­ prejuízos da paralisação da obra, 1.325
­ proprietário, 1.320
­ prosseguimento da obra, 1.326
­ reconstituição, modificação ou demolição, 1.324
­ reconvenção, 1.325
­ regulamento do loteamento, 1.320
­ regulamentos administrativos, 1.316, 1.320
­ requisitos do embargo liminar, 1.325
­ sentença, 1.328

Ação pauliana
­ embargos de terceiro, 1.432

Ação de preferência
­ condômino de bem indivisível, 1.502 a 1.504

Ação popular
­ atos atacáveis pela ação popular, 1.673
­ coisa julgada, 1.677
­ conceito, 1.671
­ execução, 1.678
­ legitimação, 1.674
­ prescrição, 1.678-a
­ procedimento, 1.675
­ requisitos, 1.672
­ sentença, 1.676

Ação de prestação de contas
­ abertura de crédito, 1.270
­ ação de dar contas, 1.285
­ ação de exigir contas, 1.278
­ ação dúplice, 1.268, 1.271, 1.288
­ ação ordinária de cobrança não substitui prestação de contas, 1.271
­ aceitação das contas, 1.286
­ ações matrimoniais, 1.274
­ administrador de sociedade, 1.273
­ administrador judicial, 1.272
­ apresentação das contas e contestação, 1.279
­ apresentação das contas pelo réu, 1.279
­ cabimento, 1.270
­ caráter unitário do procedimento, 1.285
­ competência, 1.272
­ conceito de prestação de contas, 1.267
­ condomínio horizontal, 1.275
­ condomínio ordinário, 1.275
­ conta bancária, 1.270
­ contas elaboradas pelo autor, 1.283
­ contestação com negativa da obrigação de prestar contas, 1.279
­ contestação, 1.286
­ execução, 1.288
­ forma mercantil, 1.276
­ impugnação das contas, 1.286
­ interesse, 1.271
­ legitimação, 1.271
­ natureza jurídica, 1.269
­ objetivo, 1.267
­ organização das contas, 1.276
­ parceria agrícola ou pecuária, 1.270
­ perícia contábil ex officio, 1.283
- prazo de apresentação das contas, 1.281
­ prestação de serviços, 1.270
­ pretensão, 1.268
­ procedimento da 1a fase, 1.279
­ procedimento da 2a fase, 1.282
­ procedimento, 1.286
­ provas das contas, 1.277
­ provas, 1.283
­ reconvenção, 1.280
­ recurso, 1.281, 1.282
­ revelia, 1.279, 1.286
­ saldo devedor, 1.288
­ sentença, 1.288
­ sentença da 1a fase, 1.281
­ sentença da 2a fase, 1.282
­ sociedade de fato, 1.273
­ sucumbência, 1.284, 1.287

Ação de reintegração de posse
­ v. "ações possessórias"

Ação de reivindicação de título ao portador
­ cabimento, 1.256
­ competência, 1.259
­ garantia da evicção, 1.256
­ legitimação, 1.258
­ objetivo, 1.256
­ título negociado em Bolsa, 1.256

Ação renovatória
­ aluguel provisório, 1.748
­ cabimento, 1.737
­ defesa baseada em melhor proposta de terceiro, 1.745
­ defesa baseada na ausência dos pressupostos legais, 1.743
­ defesa baseada no valor real da locação, 1.744
­ defesa do locador, 1.742
­ execução da sentença, 1.751
­ indenização de perdas e danos, 1.752
­ legitimação, 1.739
­ natureza jurídica, 1.738
­ petição inicial, 1.741
­ procedimento, 1.740
­ retomada para construção ou reconstrução, 1.746
­ retomada para uso próprio, 1.747
­ sentença, 1.749
­ sentença de retomada, 1.750

Ação rescisória
­ defeito de citação em usucapião, 1.336
­ homologação do laudo arbitral, 1.472
­ interdição, 1.553
­ juízo divisório, 1.375, 1.376
­ jurisdição voluntária, 1.487
­ partilha hereditária, 1.412, 1.413, 1.414, 1.415
­ sentença de usucapião, 1.349
­ separação consensual, 1.514

Ação revisional de aluguel
­ acordo de desocupação, 1.736
­ aluguel provisório, 1.731
­ cabimento, 1.726
­ contestação, 1.732
­ execução de sentença, 1.735
­ legitimação, 1.728
­ natureza, 1.727
­ petição inicial, 1.730
­ procedimento, 1.729
­ sentença, 1.733
­ verbas da sucumbência, 1.734
Ação de sonegados
­ na sucessão causa mortis, 1.403
Ação de usucapião
­ v. "usucapião"
­ ação rescisória, 1.349
­ certidão do registro de imóveis, 1.340
­ cientificação da Fazenda Pública, 1.336, 1.341
­ citação pessoal e citação por edital, 1.336, 1.341
­ coisa julgada, 1.349
­ competência, 1.337
­ compossuidores, 1.335
­ condomínio, 1.335
­ conexão, 1.338
­ confissão, 1.347
­ confrontantes, 1.336
­ contestação, 1.343
­ curador especial, 1.344
­ embargos de terceiro, 1.343
­ Fazenda Pública, 1.343
­ fundamento do pedido, 1.340
­ herdeiros do possuidor, 1.335
­ improcedência da justificação, 1.342
­ individuação do imóvel, 1.340
­ instrução e julgamento, 1.347
­ interesse da União, 1.337
­ intervenção do Ministério Público, 1.346
­ Justiça Federal, 1.337
­ justificação preliminar de posse, 1.342
­ legitimação ativa, 1.335
­ legitimação passiva, 1.336
­ litisconsortes com advogados diferentes, 1.343
­ litispendência, 1.338
­ multiplicidade de ações de usucapião sobre o mesmo imóvel, 1.338
­ nulidade por falta de citação de réu certo, 1.336
­ objeto do pedido, 1.340
­ obrigações fiscais, 1.350
­ ônus da prova, 1.347
­ oposição, 1.343
­ pendência de possessória, 1.345
­ pessoa em cujo nome se acha transcrito no RI o imóvel usucapiendo, 1.336
­ petição inicial, 1.340
­ planta do imóvel, 1.340
­ possuidor casado, 1.335
­ possuidor que perdeu a posse, 1.335
­ prazo de resposta, 1.343
­ procedimento do usucapião especial, 1.339
­ procedimento especial do usucapião sobre terras particulares, 1.329, 1.339
­ procedimento sumaríssimo no caso de coisas móveis, 1.329
­ querela nullitatis, 1.336, 1.349
­ recurso contra o julgamento da justificação, 1.342
­ réus certos ausentes, 1.336
­ réus certos, 1.336
­ réus incertos, 1.336
­ revelia, 1.344
­ sentença, 1.348
­ transcrição no Reg. Imobiliário, 1.348, 1.350
­ usucapião como matéria de defesa, 1.351
­ usucapião qualificada, 1.333

Accessio possessionis
­ v. "usucapião"

Ações coletivas
­ v. "mandado de segurança coletivo"
­ ações coletivas possíveis após o CDC, 1.682
­ coisa julgada, 1.688
­ competência, 1.685
­ configuração dos direitos materiais tuteláveis pela ação civil pública, 1.681
­ direito material coletivo, 1.670
­ direito processual coletivo, 1.670
­ execução, 1.689
­ histórico, 1.679
­ inquérito civil, 1.684-a
­ legitimação das associações, 1.683-a
­ legitimação dos sindicatos, 1.683-b
­ legitimação, 1.683
­ liminar, 1.687
­ Ministério Público e a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, 1.684
­ objeto da ação civil pública, 1.681-a
­ procedimento, 1.686

Ações constitucionais
­ v. "mandado de segurança"; v. "mandado de segurança coletivo"; "mandado de injunção"; v.
   " habeas data"; v. "ação popular"
­ direito processual constitucional, 1.639
­ fundamentos do direito processual constitucional, 1.640

Ações dúplices
­ ação de prestação de contas, 1.268, 1.271
­ ação demarcatória, 1.366
­ ações possessórias, 1.307

Ações especiais
­ v. "procedimentos especiais"

Ações executivas lato sensu
­ ações de divisão e demarcação, 1.357
­ consignação em pagamento, 1.204
­ depósito, 1.235, 1.248
­ embargos de terceiro, 1.429
­ interditos possessórios, 1.309
­ nunciação de obra nova, 1.328
­ procedimentos especiais, 1.195

Ações locatícias
­ v. "ação de despejo"; v. "ação de despejo por falta de pagamento"; v. "ação de consignação
   de aluguel e acessórios da locação"; v. "ação revisional de aluguel"; v. "ação renovatória"
­ atos de comunicação processual, 1.694
­ ausência de efeito suspensivo da apelação nas ações locatícias, 1.695
­ competência do forum rei sitae , 1.692
­ disposições gerais, 1.690
­ procedimentos, 1.690
­ tramitação durante as férias forenses, 1.691
­ valor da causa, 1.693

Ações matrimoniais
­ prestação de contas, 1.274

Ações possessórias
­ v. "posse"
­ ação de manutenção de posse, 1.296
­ ação de reintegração de posse, 1.296
­ ações de força nova e de força velha, 1.300
­ ações reais, 1.293
­ agravo e mandado de segurança, 1.313
­ bens públicos, 1.298
­ citação, 1.302
­ competência, 1.297
­ cônjuges, 1.298, 1.299, 1.308
­ conversibilidade de uma ação em outra, 1.296
­ cumulação de pedidos: perdas e danos, multa e desfazimento de construção ou plantação, 1.310
­ decisão sobre a liminar, 1.302
­ denunciação da lide, 1.315
­ detentor, 1.298
­ direito autoral, 1.303
­ direitos pessoais, 1.303
­ direitos reais, 1.303
­ embargos de terceiro em ação possessória, 1.312
­ exceptio proprietatis no juízo possessório, 1.305, 1.306
­ inexistência de embargos à execução, 1.309
­ inexistência de embargos de retenção, 1.314
­ interdito proibitório, 1.296, 1.311
­ interdito proibitório, 1.311
­ justificação, 1.301
­ legitimação ativa, 1.298
­ legitimação passiva, 1.299
­ liminar em favor do réu, 1.307-a
­ medida liminar, 1.301
­ natureza dúplice das ações possessórias, 1.307
­ natureza executiva dos interditos, 1.309
­ nomeação à autoria, 1.299, 1.315
­ origem dos interditos possessórios, 1.295
­ outras provas, 1.301
­ petição inicial, 1.299-a
­ petitório e possessório, 1.304
­ posse de coisas e posse de direitos, 1.303
­ posse justa e injusta, 1.294
­ possuidor direto e indireto, 1.298
­ preposto, 1.299
­ princípio spoliatus ante omnia restituendus, 1.304
­ questões possessórias no curso do juízo divisório, 1.374
­ reconvenção, 1.307
­ requisitos da tutela possessória, 1.294
­ transformação em interdito de reintegração ou de manutenção, 1.311

Ações reais imobiliárias
­ ação de divisão e demarcação, 1.359
­ ação de nunciação de obra nova, 1.322
­ ação de usucapião, 1.337, 1.345
­ ações possessórias, 1.293, 1.308

Actio communi dividundo
­ v. "ação de divisão"

Actio depositi
­ v. "ação de depósito"

Actio finium regundorum
­ v. "ação de demarcação"

Administrador judicial
­ prestação de contas, 1.272

Administradora de imóveis locados
­ ação de consignação em pagamento, 1.209

Administrativo
­ execução da partilha por via administrativa, 1.383-c
­ inventário e partilha por via administrativa, 1.383-a
­ inventário, 1.419-b
­ regulamentação baixada pelo CNJ sobre o inventário extrajudicial, 1.383-c
­ separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, 1.514-a

Advogado
­ assistência em inventário por escritura pública, 1.383-a
­ assistência em separação e divórcio por escritura pública, 1.514-a

Alienação fiduciária
­ ação de depósito, 1.252, 1.756
­ ação de execução, 1.757
­ busca e apreensão, 1.755, 1.755-a
­ credor que não é instituição financeira, 1755-a
­ execução da alienação fiduciária de bem imóvel, 1.758
­ introdução, 1.753
­ legitimação, 1755-a
­ remédios processuais utilizáveis pelo credor fiduciário (coisas móveis), 1.754

Alienações judiciais
­ v. "jurisdição voluntária"
­ alienação forçada de bem comum indivisível, 1.502, 1.503, 1.504
­ alienações cautelares, 1.490
­ arrematação, 1.496
­ avaliação, 1.494
­ bens de órfãos, 1.501
­ bens indivisíveis, em inventário e partilha, 1.500
­ casos legais, 1.492
­ conceito, 1.489
­ custódia do produto, 1.498
­ destino do produto, 1.497
­ exercício do direito de preferência, 1.502 a 1.504
­ iniciativa da medida, 1.491
­ leilão, 1.493
­ outros bens alienáveis judicialmente, 1.499
­ publicidade, 1.495

Animus domini
­ v. "usucapião"

Anulabilidade
­ arguição em ação de depósito, 1.247
­ da partilha, 1.412

Arbitragem
­ v. "juízo arbitral"

Arrecadação
­ bens de ausente, 1.533 a 1.540
­ coisas vagas, 1.540 a 1.542
­ herança jacente, 1.527 a 1.532

Arrendamento mercantil (leasing)
­ ações decorrentes do leasing, 1.760
- aspecto tributário, 1.761
­ necessidade de notificação prévia, 1.760
­ noção de arrendamento mercantil, 1.759

Arrolamento
­ v. "inventário e partilha", "partilha"
­ arrolamento de herança de pequeno valor, 1.419
­ arrolamento sumário ou convencional, 1.418
­ cobrança administrativa do imposto causa mortis, 1.418
­ partilha, 1.125
­ partilha amigável, 1.418
­ simplificação do inventário, 1.417

Assistência
­ embargos de terceiro, 1.428

Assistência judiciária
­ inventário e partilha, 1.426
­ inventário por escritura pública, 1.383-a
­ separação e divórcio por escritura pública, 1.514-a

Associação
­ execução coletiva por meio de associação, 1689-a
­ legitimação para ações coletivas, 1.683-a

Atentado
­ nunciação de obra nova, 1.323

Ausente
­ v. "bens de ausentes"

Autarquias
­ v. "usucapião"

Autoridade coatora
­ em mandado de segurança, 1.644, 1.644-a

Autos
­ v. "restauração de autos"

Autos suplementares
­ v. "restauração de autos"

Banco
­ prestação de contas, 1.270, 1.270-a

Bens de ausente
­ 1a fase, 1.537
­ arrecadação, 1.533
­ competência, 1.535
­ conceito de ausência, 1.533
­ conversão da sucessão provisória em definitiva, 1.539
­ fases do procedimento, 1.536
­ pressupostos, 1.534
­ sucessão provisória, 1.538

Bens públicos
­ tutela possessória, 1.298
­ usucapião, 1.331

Boa-fé
­ v. "usucapião"

Busca e apreensão
­ ação de depósito, 1.249
­ alienação fiduciária, 1.252
­ de testamento, 1.520
­ legitimação para a busca e apreensão do Decreto-Lei 911, 1.755-a
Cambiais
­ ação de anulação e substituição de título ao portador, 1.254

Caso fortuito
­ depósito, 1.245

Cessionário de direito hereditário
­ requerimento do inventário, 1.392

Coisa hábil ­
v. "usucapião"

Coisas vagas
­ arrecadação, 1.540, 1.543
­ cabimento, 1.543
­ competência, 1.542
­ conceito, 1.540
­ legitimação, 1.541
­ procedimento, 1.544

Colação
­ v. "inventário e partilha"
­ direito intertemporal, 1.402

Compensação
­ ação de depósito, 1.247

Competência
­ ação de anulação e substituição de título ao portador, 1.259
­ ação de consignação em pagamento, 1.210, 1.211
­ ação de depósito, 1.239
­ ação de nunciação de obra nova, 1.319
­ ação de prestação de contas de administrador judicial, 1.272
­ ação de reivindicação de título ao portador, 1.259
­ ação de usucapião, 1.337
­ ação monitória, 1.478-a
­ ações de divisão e demarcação, 1.360, 1.361, 1.362
­ ações possessórias, 1.297
­ apresentação de testamentos e codicilos, 1.516
­ arrecadação de herança jacente, 1.527
­ bens de ausente, 1.535
­ coisas vagas, 1.542
­ embargos de terceiro, 1.439
­ especialização de hipoteca legal, 1.564
­ habilitação, 1.444
­ inventário e partilha, 1.385
­ nomeação de tutor e curador, 1.547
­ restauração de autos, 1.453
­ separação consensual, 1.509

Compossuidores
­ ação de divisão e demarcação, 1.368, 1.373

Compromisso
­ v. "juízo arbitral"

Compromisso de compra e venda
­ embargos de terceiro, 1.436
­ usucapião, 1.332

Concubina
­ pretensão de reclamar bens em inventário do companheiro, 1.398

Condomínio
­ v. "alienações judiciais"
­ ação de nunciação de obra nova, 1.316
­ prestação de contas, 1.275
­ usucapião, 1.331, 1.335

Conexão
­ v. "ação de usucapião"
­ ações de divisão e demarcação, 1.362

Confissão
­ de cônjuge, em ação de usucapião, 1.347
­ em ação real imobiliária, 1.347

Confrontantes
­ v. "ação de usucapião", "ação de divisão e demarcação"

Conhecimento de frete
­ ação de anulação e substituição de títulos ao portador, 1.254

Conhecimento de transporte
­ ação de anulação e substituição de títulos ao portador, 1.254

Cônjuge
­ ação de nunciação de obra nova, 1.322
­ ação de usucapião, 1.335
­ ações de divisão e demarcação, 1.359
­ administrador provisório da herança, 1.388
­ cabeça de casal, 1.388
­ embargos de terceiro, 1.436
­ habilitação incidente, 1.449
­ intervenção em inventário de interesse do consorte, 1.396
­ inventariante, 1.389
­ legitimação para requerer inventário, 1.392
­ possessória, 1.298, 1.299, 1.308
­ prestação de contas, 1.274

Consignação em pagamento
­ v. "ação de consignação em pagamento"

Constituto possessório
­ penhor mercantil, 1.251

Construção
­ v. "ação de nunciação de obra nova", "ações possessórias"

Credor
­ habilitação de crédito em inventário, 1.404
­ requerimento do inventário, 1.392

Credor anticrético
­ embargos de terceiro, 1.433, 1.435

Credor hipotecário
­ ação demarcatória, 1.363
­ embargos de terceiro, 1.433, 1.435

Credor pignoratício
­ embargos de terceiro, 1.433, 1.435

Curador
­ v. "curatela e tutela"
­ investidura, 1.555
­ prestação de contas, 1.272
­ remoção, 1.556, 1.557

Curatela e tutela
­ competência, 1.547
­ disposições comuns à nomeação de tutor e curador, 1.557
­ eficácia da interdição, 1.552
­ interdição, 1.545
­ investidura dos curadores, 1.555
­ legitimação ativa, 1.548
­ legitimação passiva, 1.546
­ levantamento da interdição, 1.554
­ petição inicial, 1.549
­ procedimento, 1.550
­ remoção de curador, 1.556
­ rescisória, 1.553
­ sentença, 1.551

Defensor Público
­ assistência em inventário por escritura pública, 1.383-a
­ assistência em separação e divórcio por escritura pública, 1.514-a

Depositário
­ v. "ação de depósito", "prestação de contas"

Depositário judicial
­ v. "ação de depósito"
­ prestação de contas, 1.272

Depósito
­ v. "ação de depósito"
­ conceito, 1.232
­ depósito contratual, 1.232, 1.236
­ depósito irregular, 1.232, 1.236
­ depósito legal, 1.232
­ depósito miserável, 1.232
­ depósito necessário, 1.232
­ depósito regular, 1.232
­ espécies, 1.232

Depósito preparatório
­ conceito, 1.208

Desapropriação
­ posse ad usucapionem, 1.331

Desistência
­ em mandado de segurança, 1.651-a

Direito de construir
­ v. "ação de nunciação de obra nova"

Direito de preferência
­ v. "alienações judiciais"

Direito de retenção
­ ação de depósito, 1.246, 1.247
­ ação possessória, 1.314

Direito de vizinhança
­ v. "ação de nunciação de obra nova"

Direitos autorais
­ tutela possessória, 1.303

Direitos pessoais
­ v. "posse", "usucapião"

Direitos reais
­ posse é direito real, 1.293

Divisibilidade
­ depósito, 1.247

Divórcio
­ consensual por via administrativa, 1.514-a
­ execução do acordo de separação ou divórcio, 1.514-c
­ regulamentação baixada pelo CNJ sobre separação e divórcio consensuais, 1.514-b

Divórcio consensual
­ advertência, 1.505-a
­ competência, 1.497
­ conceito, 1.493
­ execução do acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública, 1.514-c
­ legitimação, 1.496
­ natureza jurídica, 1.494
­ petição inicial, 1.498
­ por via administrativa, 1.514-a
­ procedimento, 1.499
­ reconciliação, 1.501
­ regulamentação baixada pelo CNJ sobre separação e divórcio consensuais, 1.514-b
­ requisitos, 1.495
­ revisão e rescisão do acordo, 1.502
­ sentença, 1.500

Embargo extrajudicial
­ ação de nunciação de obra nova, 1.323

Embargos de retenção
­ ação possessória, 1.314

Embargos de terceiro
­ ação declaratória incidental, 1.440
­ ação executiva lato sensu, 1.429
­ ações de divisão e demarcação, 1.433, 1.434
­ assistente, 1.436
­ ato judicial embargável, 1.431
­ chamado à autoria, 1.436
­ competência, 1.439
­ comprador sem escritura registrada, 1.436
­ conceito, 1.428
­ em ação de despejo, 1.431
­ em ação possessória, 1.312, 1.431
­ em inventário e partilha, 1.427
­ fraude contra credores, 1.432
­ juízo deprecado, 1.439
­ legitimação ativa, 1.436
­ legitimação passiva, 1.437
­ mandado de segurança, 1.435-a
­ medida liminar, 1.440
­ mulher casada, 1.436
­ natureza jurídica, 1.429
­ no processo de conhecimento, 1.438
­ no processo de execução, 1.438
­ oportunidade, 1.438
­ parte do processo principal, 1.436
­ penhora de bem gravado com garantia real, 1.433, 1.435
­ procedimento, 1.440
­ promissário-comprador, 1.436
­ reconvenção, 1.440
­ requisitos, 1.430
­ senhor e possuidor, 1.430
­ sentença, 1.441
­ sócio solidário, 1.436
­ substituto processual, 1.436
­ sucessor da parte, 1.436
­ sucumbência, 1.441

Emendatio morae
­ consignação em pagamento, 1.212, 1.226

Empresas públicas
­ v. "usucapião"

Enfiteuse
­ conceito, 1.231
­ resgate por meio de consignação em pagamento, 1.231
­ usucapião, 1.331

Erro
­ na escolha do procedimento, 1.198

Escritura pública
­ execução da partilha por via administrativa, 1.383-c
­ execução do acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública, 1.514-c
­ inventário e partilha por via administrativa, 1.383-a
­ separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, 1.514-a

Especialização de hipoteca legal
­ bens insuficientes, 1.567
­ competência, 1.564
­ conceito de hipoteca legal, 1.563
­ eficácia da hipoteca, 1.569
­ especialização negocial, 1.568
­ legitimação, 1.565
­ procedimento, 1.566

Espólio
­ v. "ação de divisão"

Evicção
­ título ao portador negociado em Bolsa, 1.256

Exceptio proprietatis
­ v. "ações possessórias"

Execução
­ do acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública, 1.514-c
­ do formal de partilha, 1.409
­ do julgado do juízo divisório, 1.381
­ da partilha por via administrativa, 1.383-c

Execução coletiva
­ por meio de sindicato ou associação, 1689-a

Execução para entrega de coisa certa
­ sentença do juízo divisório, 1.381

Execução por quantia certa
­ ação de depósito, 1.249
­ ação de nunciação de obra nova, 1.328
­ ação de prestação de contas, 1.267, 1.288
­ ações possessórias, 1.310
­ honorários dos árbitros no juízo arbitral, 1.465
­ venda com reserva de domínio, 1.459

Falsidade
­ arguição em ação de depósito, 1.247

Fazenda Pública
­ v. "Poder Público"
­ cabimento de monitória, 1.482-a
­ cientificação em ação de usucapião, 1.336
­ liminar de possessória, 1.302
­ prazo para contestar usucapião, 1.343
­ requerimento de inventário, 1.392

Fiduciário
­ v. "ação de divisão"

Força maior
­ depósito, 1.245

Formal de partilha
­ em inventário, 1.409

Fraude contra credores
­ embargos de terceiro, 1.432

Fundação
­ alteração de estatuto, 1.561
­ conceito, 1.558
­ estatutos confiados à elaboração de terceiro, 1.560
­ extinção, 1.562
­ procedimento da instituição, 1.559

Habeas data
­ coisa julgada, 1.670
­ competência, 1.667
­ Conceito, 1.663
­ cumprimento da sentença, 1.669
­ legitimidade e interesse, 1.665
­ natureza jurídica, 1.664
­ objeto do habeas data, 1.666
­ procedimento, 1.668
Habilitação
­ ação de habilitação, 1.446
­ ações personalíssimas, 1.442
­ anuência da parte contrária, 1.449
­ ausente, 1.449
­ competência, 1.444
­ conceito, 1.442
­ cônjuge, 1.449
­ efeito da habilitação, 1.448
­ habilitação direta nos autos do processo principal, 1.449
­ habilitação do adquirente do bem litigioso, 1.447
­ habilitação do cessionário do direito litigioso, 1.447
­ herança jacente, 1.449
­ herdeiro, 1.449
­ legitimidade, 1.443
­ parte sobrevivente, 1.443
­ procedimento, 1.445
­ substituição de parte falecida, 1.422 a 1.449
­ sucessores da parte falecida, 1.443

Habilitação de crédito
­ em inventário, 1.404

Herança
­ v. "inventário e partilha", "partilha", "ação de divisão"

Herança jacente
­ administração, 1.530
­ competência, 1.527
­ conceito, 1.526
­ declaração de vacância, 1.532
­ habilitações, 1.531
­ legitimação, 1.528
­ procedimento da arrecadação, 1.529

Herança vacante
­ conceito, 1.532
­ declaração, 1.532

Herdeiros
­ v. "inventário e partilha", "partilha"
­ ação de divisão, 1.368
­ habilitação incidente, 1.449
­ sucessão no direito à prescrição aquisitiva, 1.335
Hipoteca legal
­ v. "especialização da hipoteca legal"

Honorários de advogado
­ v. "sucumbência"
­ ação de consignação em pagamento, 1.221
­ embargos de terceiro, 1.441
­ inventário e partilha, 1.424

Inalienabilidade
­ v. "usucapião"

Incapaz
­ v. "curador e tutela"

Inquérito civil
­ nas nações coletivas, 1.684-a

Interdição
­ v. "curatela e tutela"

Interdito proibitório
­ v. "ações possessórias"

Interdito recuperandae possessionis
­ v. "ações possessórias"

Interdito retinendae possessionis
­ v. "ações possessórias"

Interditos possessórios
­ v. "ações possessórias"

Interesse
­ ação de prestação de contas, 1.271

Inventariante
­ v. "inventário e partilha"
­ prestação de contas, 1.272, 1.390

Inventário negativo
­ em que consiste, 1.384

Inventário e partilha
­ v. "partilha"
­ abertura ex officio pelo juiz, 1.392
­ ação de petição de herança, 1.416-a
­ administração da herança, 1.388
­ administrador provisório, 1.388
­ administrativo, 1.419-b
­ aplicação à partilha de bens do casal, na dissolução da sociedade conjugal, 1.382
­ apuração de haveres do de cujus em sociedade, 1.395
­ assistência judiciária, 1.426
­ avaliação, 1.399
­ cabeça de casal, 1.388
­ cadernetas de poupança, 1.417
­ cálculo do imposto causa mortis, 1.401
­ caráter contencioso do procedimento, 1.383
­ casos de dispensa de inventário, 1.417, 1.419-a
­ citações, 1.396
­ coisa julgada, 1.383
­ colações, 1.402
­ competência, 1.385
­ conceito de inventário, 1.382
­ conceito de partilha, 1.382
­ concubina, 1.398
­ contestação à qualidade de herdeiro, 1.397
­ cumulação de inventários, 1.423
­ curatela especial ao herdeiro, 1.422
­ dispensa de avaliação, 1.399
­ disposições comuns ao inventário e arrolamento, 1.420 a 1.427
­ embargos de terceiro, 1.427
­ encargos do inventariante, 1.390
­ espécies de procedimentos sucessórios, 1.382
­ esquema do procedimento, 1.393
­ execução da partilha por via administrativa, 1.383-c
­ extinção do processo por paralisação da causa, 1.425
­ fundos de investimento, 1.417
­ habilitação dos credores, 1.404
­ herdeiro omitido, 1.398
­ honorários de advogado, 1.424
­ impugnação às declarações do inventariante, 1.397
­ intervenção de cônjuge do herdeiro, 1.396
­ inventariante, 1.388, 1.389
­ inventário negativo, 1.384
­ julgamento do cálculo, 1.401
­ legitimação para requerer inventário, 1.392
­ levantamento do FGTS e do PIS-PASEP, 1.417
­ medida cautelar, 1.397, 1398
­ medidas cautelares, 1.420
­ petição inicial, 1.394
­ prazo de abertura, 1.394
­ prestação de contas, 1.390
­ primeiras declarações, 1.395
­ questões de alta indagação, 1.387
­ questões solucionáveis no procedimento sucessório, 1.387
­ reclamação quanto à escolha do inventariante, 1.397
­ recurso, 1.391, 1.401
­ regulamentação baixada pelo CNJ sobre o inventário extrajudicial, 1.383-b
­ remoção do inventariante, 1.391
­ renovação de avaliação, 1.399
­ restituição de Imposto de Renda, 1.417
­ saldos bancários, 1.417
­ separação de bens, 1.404
­ sequestro, 1.402
­ sobrepartilha, 1.421
­ sonegados, 1.403
­ terceiros prejudicados, 1.427
­ transmissão causa mortis do patrimônio, 1.382
­ últimas declarações, 1.400
­ universalidade do foro sucessório, 1.386
­ via administrativa, 1.383-a
­ vias ordinárias, 1.398, 1.402

Juizado Especial Civil
­ v. "pequenas causas e acesso à Justiça"

Juizado Especial da Fazenda Pública
­ v. "pequenas causas da Fazenda Pública na Justiça Estadual"

Juizado Especial Federal
­ v. "pequenas causas na Justiça Federal"

Juizado Especial Itinerante
­ instituição, 1.573

Juízo arbitral
­ autonomia da cláusula compromissória, 1.467
­ cláusula "cheia" e cláusula "vazia", 1.466-a
­ cláusula compromissória, 1.464
­ coexistência de arbitragem e execução judicial de título executivo negocial, 1.472-g
­ compromisso arbitral, 1.468
­ convenção de arbitragem, 1.463
­ direito intertemporal, 1.466-b
­ disposições gerais, 1.462
­ execução da cláusula compromissória, 1.466
­ extinção do compromisso arbitral, 1.469
­ medidas cautelares, 1.472
­ natureza jurídica do novo juízo arbitral brasileiro, 1.472-f
­ nulidade da sentença arbitral, 1.472-d
­ o juízo arbitral no direito brasileiro, 1.461
­ o procedimento, 1.471
­ os árbitros, 1.470
­ reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, 1.472-e
­ recursos, 1.472-c
­ requisitos da cláusula compromissória, 1.465
­ requisitos da sentença arbitral, 1.472-b
­ sentença arbitral, 1.472-a

Juízo divisório
­ v. "ação de divisão e demarcação de terras particulares"

Jurisdição contenciosa
­ conceito, 1.193

Jurisdição voluntária
­ a função do juiz, 1.487
­ alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos,
   1.488
­ alienação de quinhão em coisa comum, 1.488
­ alienação, locação e administração da coisa comum, 1.488
­ arrolamento, 1.418
­ conceito, 1.193, 1.485
­ divisão e demarcação sumaríssimas, 1.376, 1.378
­ emancipação, 1.488
­ extinção de usufruto e de fideicomisso, 1.488
­ iniciativa do procedimento, 1.486
­ intervenção de interessados, 1.486
­ inventário negativo, 1.384
­ litigiosidade incidental, 1.486-a
­ procedimento comum, 1.488
­ procedimento especial da apresentação de testamentos e codicilos, 1.515 a 1.525
­ procedimento especial da arrecadação da herança jacente, 1.516 a 1.532
­ procedimento especial da arrecadação das coisas vagas, 1.540 a 1.544
­ procedimento especial da arrecadação de bens ausentes, 1.533 a 1.539
­ procedimento especial da especialização da hipoteca legal, 1.563 a 1.569
­ procedimento especial da organização e fiscalização das fundações, 1.558 a 1.562
­ procedimento especial da separação consensual, 1.488 a 1.514
­ procedimento especial da tutela e curatela, 1.545 a 1.557
­ procedimento especial das alienações judiciais, 1.489 a 1.504
­ procedimentos de jurisdição voluntária, 1.488
­ retificação de partilha, 1.410
­ sub-rogação, 1.488

Juros de mora
­ em ação de consignação em pagamento, 1.213

Justiça Federal
­ interesse da União em ação de usucapião, 1.337

Justiça gratuita
­ v. "assistência judiciária"

Justificação
­ de posse, em ação de usucapião, 1.342
­ em ação de anulação e substituição de títulos ao portador, 1.261
­ para embargo liminar, em nunciação de obra nova, 1.324
­ para liminar de possessória, 1.301

Justo título
­ v. "usucapião"

Laudo arbitral
­ v. "juízo arbitral"

Leasing
­ v. "Alienação fiduciária" e "Arrendamento mercantil"

Legatário
­ legitimação para requerer inventário, 1.392

Legitimação
­ das associações para ações coletivas, 1.683-a
­ dos sindicatos para ações coletivas, 1.683-b

Liminar
­ v. "Medida liminar"

Liquidez e certeza
­ da prestação a consignar, 1.207

Litispendência
­ v. "ação de usucapião"

Loteamento
­ defesa de regulamento através de nunciação de obra nova, 1.320

Mandado de injunção
­ competência, 1.661
­ conceito, 1.657
­ legitimação, 1.660
­ objeto, 1.658
­ pressupostos, 1.659
­ procedimento, 1.662

Mandado de segurança
­ ato de autoridade judicial, 1.645
­ ato sujeito a recurso administrativo, 1.645-a
­ coisa julgada, 1.652
­ competência, 1.651
­ conceito, 1.641
­ contra decisão proferida nos Juizados Especiais, 1.602-a
­ desistência, 1.651-a
­ direito líquido e certo, 1.647
­ em substituição a embargos de terceiro, 1.435-a
­ inovações processuais da Lei no 12.016/2009, 1.652-a
­ instrução por meio de documentos ainda não obtidos pelo impetrante, 1.648-a
­ legitimação ativa, 1.643
­ legitimação passiva, 1.644
­ liminar, 1.649
­ litisconsórcio, 1.646
­ mandado de segurança contra decisão de liminar em possessória, 1.313
­ natureza da ação, 1.642
­ pessoas equiparadas às autoridades, 1.644-a
­ prazo decadencial de impetração, 1.650
­ pressuposto especial, 1.647
­ procedimento, 1.648
­ sentença, 1.652
­ suspensão da segurança, 1.649-a

Mandado de segurança coletivo
­ competência, 1.656
­ conceito, 1.653
­ legitimação ativa, 1.654
­ legitimação passiva, 1.655
­ procedimento, 1.656
Medida liminar
­ v. "alienações judiciais"
­ ações possessórias, 1.301
­ em favor do réu em ações possessórias, 1.307-a
­ embargos de terceiro, 1.440
­ nunciação de obra nova, 1.324

Medidas cautelares
­ no inventário e partilha, 1.397, 1.398, 1.420
­ no juízo arbitral, 1.468

Microempresas
­ legitimação perante Juizado Especial, 1.588

Ministério Público
­ idem, na divisão e demarcação sumaríssimas, 1.378
­ idem, no inventário negativo, 1.384
­ intervenção em usucapião, 1.346
­ requerimento de inventário de interesse de incapaz, 1.392

Mora accipiendi
­ v. " mora creditoris"

Mora creditoris
­ na ação de consignação em pagamento, 1.199, 1.206, 1.207, 1.212, 1.216, 1.221
­ juros, 1.213

Mora debitoris
­ em ação de consignação em pagamento, 1.199, 1.207, 1.212, 1.221, 1.226, 1.229
­ juros, 1.213
­ purga da mora, 1.212, 1.226

Mora solvendi
­ v. "mora debitoris"

Mulher casada
­ v. "cônjuge"

Município
­ legitimação para nunciação de obra nova, 1.320

Nomeação à autoria
­ ação possessória contra preposto, 1.299

Nulidade
­ defesa em ação de depósito, 1.247
­ em ação de divisão e demarcação, 1.379
­ erro de procedimento, 1.198
­ falta de citação em ação de usucapião, 1.336
­ laudo arbitral, 1.472
­ nulidade de partilha, 1.412, 1.414, 1.416
­ querela nullitatis, 1.336

Nunciação de obra nova
­ v. "ação de nunciação de obra nova"

Nu-proprietário
­ v. "ação de divisão"

Oblatio
­ v. "ação de consignação em pagamento"

Obra nova
­ v. "ação de nunciação de obra nova"

Obrigações alternativas
­ em ação de consignação em pagamento, 1.218

Obrigações genéricas
- em ação de consignação em pagamento, 1.218

Obsignatio
­ v. "ação de consignação em pagamento"

Operis novi nuntiatio
­ v. "ação de nunciação de obra nova"

Oposição
­ descabimento em ação de usucapião, 1.343
­ embargos de terceiro, 1.428

Órfão
­ v. "curatela e tutela"

Pagamento
­ conceito, 1.200
­ legitimidade para pagar, 1.209
­ sub-rogação, 1.209

Parceria agrícola
­ prestação de contas, 1.270
Parceria pecuária
­ prestação de contas, 1.270

Partilha
­ v. "inventário e partilha"
­ ação de anulação de partilha, 1.412
­ ação de nulidade de partilha, 1.416
­ ação de petição de herança, 1.416-a
­ ação rescisória de partilha, 1.412
­ auto da partilha, 1.407
­ casos de rescisória, 1.415
­ conceito, 1.382, 1.405
­ conceituação de partilha amigável, 1.414
­ conceituação de partilha judicial, 1.413
­ critérios da partilha, 1.406
­ emenda ou retificação da partilha, 1.410
­ esboço da partilha, 1.407
­ espécies, 1.405
­ execução da partilha por via administrativa, 1.383-c
­ folhas de pagamento, 1.407
­ formal de partilha, 1.409
­ invalidação da partilha, 1.412
­ lançamento da partilha, 1.407
­ pacto de não partilhar, 1.411
­ partilha amigável, 1.405, 1.414
­ partilha em vida, 1.405
­ partilha judicial, 1.405, 1.413
­ procedimento da partilha judicial, 1.406
­ regulamentação baixada pelo CNJ sobre o inventário extrajudicial, 1.383-b
­ sentença da partilha, 1.408
­ sobrepartilha, 1.421
­ via administrativa, 1.383-a

Penhor mercantil, industrial e rural
­ ação de depósito, 1.251
­ constituto possessório, 1.251

Pequenas causas e acesso à Justiça
­ Atos processuais, 1.592 a 1.600
· audiência de conciliação, instrução e julgamento, 1.598
· citações e requisitos, 1.595 e 1.596
· forma, 1.592
· intimações, 1.595, 1.597
· procedimento, 1.593
· propositura da ação, 1.594
· provas, 1.600
· resposta do réu, 1.599
­ Execução e disposições especiais, 1.604 a 1.609
· ação rescisória, 1.608
· acordos extrajudiciais, 1.607
· assistência judiciária, 1.606
· curadorias, 1.606
· despesas processuais no juizado especial civil, 1.605
· disposições finais sobre a organização dos juizados especiais, 1.609
· execução forçada, 1.604
­ extinção do processo, 1.603
­ Juizado Especial Civil, 1.570 a 1.579
­ Juizado especial itinerante, 1.573
­ Juizado de Pequenas Causas, 1.570 a 1.579
· aplicação subsidiária do CPC, 1.574
· conciliação, 1.578
· criação, 1.573
· facultatividade do juizado especial, 1.579
· introito, 1.570
· outros critérios informativos, 1.577
· princípio da oralidade, 1.576
· princípios informativos, 1.575
­ Mandado de Segurança, 1.602-a
­ Órgão judicante, 1.580 a 1.587
· competência, 1.580
· competência para execução forçada, 1.582
· distribuição de funções, 1.585
· foro competente, 1.581
· juízo arbitral, 1.587
· limitações à competência, 1.583
· tarefa do juiz, 1.585
· tarefa do juiz leigo, 1.586
· tarefa dos conciliadores, 1.586
­ Partes, 1.588 a 1.591
· intervenção de terceiros, 1.590
· intervenção do Ministério Público, 1.591
· legitimação ad causam, 1.588
· legitimação ad processum, 1.589
· litisconsórcio, 1.590
­ reclamação, 1.602-b
­ recursos, 1.602
­ sentença, 1.601
­ uniformização de jurisprudência, 1.602-b

Pequenas causas da Fazenda Pública na Justiça Estadual
­ atos de comunicação processual, 1.638-i
­ audiência de conciliação, 1.638-k
­ causas repetitivas, 1.638-q
­ citação, 1.638-j
­ competência, 1.638-e
­ competência absoluta, 1.638-c
­ composição do órgão judicante, 1.638-d
­ cumprimento da sentença, 1.638-s
­ disciplina legal, 1.638-b
­ execução de obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, 1.638-t
­ execução de obrigações de quantia certa, 1.638-u
­ instituição dos Juizados, 638-a
­ instrução probatória, 1.638-l
­ legitimação das partes, 1.638-f
­ legitimação do Ministério Público, 1.638-g
­ medidas cautelares e antecipatórias, 1.638-n
­ medidas de urgência, 1.638-r
­ petição inicial, 1.638-j
­ prazos, 1.638-i
­ recursos nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, 1.638-o
­ representação das partes, 1.638-h
­ resposta, 1.638-j
­ sentença e recurso de ofício, 1.638-m
­ tutela de urgência, 1.638-n
­ uniformização de jurisprudência, 1.638-p

Pequenas causas na Justiça Federal
­ Atos Processuais e Procedimento, 1.622 a 1.632
· a sentença e as máximas de experiência, 1.631
· atos de comunicação processual, 1.623
· exceções, 1.628
· instrução probatória, 1.630
· petição inicial, 1.626
· prazos, 1.625
· princípios, 1.622
· reexame necessário, 1.632
· resposta, 1.627
· sessão de conciliação, 1.629
· uso de meios eletrônicos, 1.624
­ Execução e Medidas Preventivas, 1.636 a 1.638
· antecipação de tutela, 1.638
· execução, 1.636
· medidas cautelares, 1.637
­ Juizado Especial Federal, 1.610 a 1.613
· a instituição do juizado especial federal, 1.610
· competência absoluta, 1.613
· disciplina legal, 1.611
· princípios informativos, 1.612
­ Órgão judicante, 1.614 a 1.617
· causas de competência dos juizados especiais federais, 1.617
· competência, 1.616
· composição do órgão judicante, 1.614
· sessão de conciliação, 1.615
­ Partes, 1.618 a 1.621
· intervenção de terceiros e litisconsórcio, 1.619
· jus postulandi e representação das partes, 1.621
· legitimação, 1.618
­ Sistema Recursal, 1.633 a 1.635
· incidente de uniformização de jurisprudência, 1.635
· recurso especial e recurso extraordinário, 1.634
· recursos no juizado especial, 1.633
Petição inicial
­ ação de anulação e substituição de título ao portador, 1.260
­ ação de depósito, 1.237
­ ação de divisão e demarcação, 1.380
­ ação de nunciação de obra nova, 1.324
­ ações possessórias, 1.299-a, 1.310
­ habilitação, 1.445
­ interdição, 1.537
­ inventário e partilha, 1.394
­ inventário negativo, 1.384
­ juízo arbitral, 1.468
­ restauração de autos, 1.454
­ usucapião, 1.340

Petitório e possessório
­ conceituação, 1.304

Poder Público
­ v. "Fazenda Pública"
­ ação de nunciação de obra nova, 1.318, 1.320, 1.321
­ ação de usucapião, 1.336
­ medida liminar em possessória contra o Poder Público, 1.302
Posse
­ v. "ações possessórias", "usucapião"
­ caráter duradouro da posse, 1.292
­ conceito, 1.289
­ direito real, 1.293
­ efeitos, 1.289
­ natureza jurídica, 1.293
­ paz social, 1.291
­ posse clandestina, 1.294
­ posse contínua, 1.294
­ posse de coisas e posse de direitos, 1.303
­ posse injusta, 1.294
­ posse justa, 1.294
­ posse precária, 1.294
­ posse pública, 1.294
­ posse violenta, 1.294
­ questões possessórias no curso do juízo divisório, 1.374
­ razão da tutela possessória, 1.290
­ requisitos da tutela possessória, 1.294
­ teorias, 1.289

Posse ad interdicta
­ v. "posse", "usucapião"

Posse ad usucapionem
­ v. "usucapião"

Possessória
­ v. "ações possessórias"

Possuidor
­ legitimação para divisão e demarcação, 1.373
­ legitimação para embargos de terceiro, 1.430
­ legitimação para nunciação de obra nova, 1.320

Prescrição
­ ação popular, 1.678-a

Prescrição aquisitiva
­ v. "usucapião", "ação de usucapião"

Prestação de contas
­ v. "ação de prestação de contas"
­ conceito, 1.267
Prestação de serviços
­ prestação de contas, 1.270

Prestações periódicas
­ em ação de consignação em pagamento, 1.214, 1.215, 1.216

Prisão civil
­ depositário infiel, 1.234, 1.240, 1.241, 1.242
­ depositário judicial, 1.250

Procedimento
­ conceito, 1.193
­ erro, 1.198

Procedimento comum
­ conceito, 1.193

Procedimento monitório
­ v. "ação monitória"

Procedimento ordinário
­ aplicação subsidiária aos procedimentos especiais, 1.196
­ conceito, 1.193

Procedimento sumaríssimo
­ conceito 1.193

Procedimentos especiais
­ ação de anulação e substituição de títulos ao portador, 1.253 a 1.266
­ ação de busca e apreensão de coisa vendida com reserva de domínio, 1.460
­ ação de consignação em pagamento, 1.199 a 1.231
­ ação de depósito, 1.232 a 1.252
­ ação de divisão e demarcação, 1.352 a 1.381
­ ação de nunciação de obra nova, 1.316 a 1.337
­ ação de prestação de contas, 1.267 a 1.288
­ ação de reivindicação de título ao portador, 1.256
­ ação de usucapião, 1.329 a 1.361
­ ações executivas lato sensu, 1.195
­ ações possessórias, 1.293 a 1.312
­ alienações judiciais, 1.489 a 1.504
­ apresentação de testamentos e codicilos, 1.515 a 1.525
­ arrecadação de bens de ausente, 1.533 a 1.539
­ arrecadação de coisas vagas, 1.540 a 1.544
­ arrecadação de herança jacente, 1.526 a 1.532
­ complementação das regras dos procedimentos especiais, 1.196
­ conceito, 1.193
­ embargos de terceiro, 1.428 a 1.441
­ erro na adoção do procedimento, 1.198
­ especialização de hipoteca legal, 1.563 a 1.569
­ habilitação, 1.442 a 1.449
­ interdição, 1.545 a 1.556
­ inventário e partilha, 1.382 a 1.427
­ juízo arbitral, 1.461 a 1.472
­ jurisdição voluntária, 1.488
­ nomeação de tutor e curador, 1.557
­ organização de fundação, 1.558 a 1.562
­ pressupostos, 1.197
­ razão de ser, 1.194
­ requisitos materiais, 1.197
­ requisitos processuais, 1.197
­ restauração de autos, 1.450 a 1.457
­ rol dos procedimentos codificados, 1.194
­ separação consensual, 1.505 a 1.514
­ técnicas de especialização, 1.195

Processo
­ conceito, 1.193

Proprietário
­ legitimação para nunciação de obra nova, 1.320
­ legitimação para embargos de terceiro, 1.430

Provas
­ ação de usucapião, 1.347
­ liminar de possessória, 1.301
­ prestação de contas, 1.277, 1.283

Querela nullitatis
­ v. "usucapião", "partilha"

Reclamação
­ em matéria de Juizados Especiais, 1.602-b

Reconvenção
­ em ação de depósito, 1.247
­ em ação de nunciação de obra nova, 1.325
­ em ação de prestação de contas, 1.280
­ em ação possessória, 1.307
­ em embargos de terceiro, 1.440
Recurso administrativo
­ ato a ele sujeito, em mandado de segurança, 1.645-a

Recursos
­ ação de depósito, 1.248
­ arbitramento de honorários no juízo arbitral, 1.467
­ julgamento da justificação liminar da ação de usucapião, 1.342
­ julgamento de liminar em ação possessória, 1.313
­ julgamento do cálculo do imposto causa mortis, 1.401
­ remoção de inventariante, 1.391
­ sentença da 1a fase da ação de prestação de contas, 1.281
­ sentença de homologação de laudo arbitral, 1.472
­ terceiro interessado, 1.428

Registro de imóveis
­ excesso de área sobre o título de domínio, 1.331
­ formal de partilha, 1.409
­ pessoa em cujo nome se acha transcrito o imóvel usucapiendo, 1.336
­ retificação de área, 1.331
­ transcrição de sentença de usucapião, 1.348, 1.350
­ usucapião sobre o excesso, 1.331

Remoção de inventariante
­ causas, 1.391
­ procedimento, 1.391
­ recursos, 1.391

Restauração de autos
­ autos extraviados no tribunal, 1.456
­ autos suplementares, 1.450
­ competência, 1.453
­ conceito, 1.450
­ efeitos, 1.455
­ legitimidade, 1.452
­ objetivos, 1.451
­ procedimento, 1.454
­ responsabilidade do causador do extravio, 1.457
­ sentença, 1.455
­ sucumbência, 1.457

Revelia
­ curador especial, 1.228
­ em ação de consignação em pagamento, 1.222, 1.228
­ em ação de prestação de contas, 1.279, 1.286
­ em ação de usucapião, 1.344

Sentença
­ ação de divisão e demarcação, 1.365, 1.381
­ ação de nunciação de obra nova, 1.328
­ ações possessórias, 1.309
­ apresentação de testamento, 1.518
­ busca e apreensão de coisa vendida com reserva de domínio, 1.460
­ da 1a fase da ação de prestação de contas, 1.281
­ da 2a fase da ação de prestação de contas, 1.282
­ da ação de anulação e substituição de título ao portador, 1.264
­ da ação de depósito, 1.248
­ da ação de usucapião, 1.348
­ de ação de consignação em pagamento, 1.227
­ de embargos de terceiro, 1.441
­ habilitação, 1.445, 1446
­ homologação do laudo arbitral, 1.472
­ interdição, 1.551, 1.552
­ jurisdição voluntária, 1.487
­ reserva de domínio, 1.470
­ restauração de autos, 1.455
­ separação consensual, 1.512

Separação consensual
­ competência, 1.497
­ conceito, 1.493
­ execução do acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública, 1.514-c
­ legitimação, 1.496
­ natureza jurídica, 1.494
­ petição inicial, 1.498
­ por via administrativa, 1.514-a
­ procedimento, 1.499
­ reconciliação, 1.501
­ regulamentação baixada pelo CNJ sobre separação e divórcio consensuais, 1.514-b
­ requisitos, 1.495
­ revisão e rescisão do acordo, 1.502
­ sentença, 1.500

Separação judicial
­ prestação de contas entre cônjuges, 1.274

Sindicato
­ execução coletiva por meio de sindicato, 1689-a
­ legitimação para ações coletivas, 1.683-b
Síndico
­ prestação de contas, 1.275
­ requerimento de inventário, 1.392

Sobrepartilha
­ conceito, 1.421
­ casos, 1.421

Sociedade civil de interesse público
­ legitimação das OSCIP perante o Juizado Especial, 1.588

Sociedade de crédito ao microempreendedor
­ legitimação da SMC perante o Juizado Especial, 1.588

Sociedade de economia mista
­ v. "usucapião"

Sociedade de fato
­ prestação de contas, 1.273

Sociedades
­ prestação de contas do administrador, 1.273

Solidariedade
­ depósito, 1.247

Sonegados
­ v. "inventário e partilha"

Spoliatus ante omnia restituendus
­ v. "ações possessórias"

Sucessio in usucapionem
­ v. "usucapião"

Sucessão definitiva
­ v. "bens de ausente"

Sucessão provisória
­ v. "bens de ausente"

Sucumbência
­ em ação de   anulação e substituição de título ao portador, 1.264, 1.266
­ em ação de   consignação em pagamento, 1.221, 1.226, 1.227, 1.229
­ em ação de   depósito, 1.241
­ em ação de   prestação de contas, 1.284, 1.287
­ em embargos de terceiro, 1.441
­ em restauração de autos, 1.457

Suspensão da Segurança
­ incidente processual, 1.649-a

Terceiro
­ v. "embargos de terceiro"
­ assistência, 1.428
­ recurso de terceiro interessado, 1.428

Terras devolutas
­ v. "usucapião"

Testamenteiro
­ v. "testamentos"
­ inventariança, 1.389
­ requerimento do inventário, 1.392

Testamentos
­ busca e apreensão, 1.520
­ codicilo, 1.524
­ competência, 1.516
­ efeitos, 1.519
­ espécies, 1.515
­ objetivo do procedimento, 1.515
­ procedimento, 1.517, 1.523
­ procedimento de apresentação em juízo, 1.515
­ sentença, 1.518
­ testamento, 1.525
­ testamento particular, 1.522
­ testamento público, 1.521
­ testamentos marítimo e militar, 1.524

Títulos da dívida pública
­ ação de anulação e substituição de títulos ao portador, 1.234

Título ao portador
­ v. "ação de anulação e substituição de títulos ao portador"; "ação de reivindicação de título ao
   portador"
­ conceito, 1.253
­ conhecimento de frete, 1.254
­ conhecimento de transporte, 1.254
­ destruição de título ao portador, 1.266
­ extravio de título ao portador, 1.257
­ títulos cambiários, 1.254
­ títulos públicos, 1.254
­ warrant, 1.254

Tutela
­ v. "curatela e tutela"

Tutor
­ v. "curatela e tutela"
­ investidura, 1.543
­ prestação de contas, 1.272
­ remoção, 1.544 e 1.545

União
­ v. "usucapião"

Uniformização de jurisprudência
- no Juizado Especial Cível, 1.602-b

Usucapião
­ v. "ação de usucapião"
­ accessio possessionis, 1.331, 1.332
­ animus domini, 1.331, 1.333
­ bens de autarquia, 1.331
­ bens de empresas públicas, 1.331
­ bens de sociedade de economia mista, 1.331
­ bens públicos, 1.331, 1.335
­ boa-fé, 1.332
­ coisa hábil, 1.331
­ coisas corpóreas, 1.331
­ compromisso de compra e venda, 1.332
­ conceito, 1.329
­ condomínio, 1.331
­ desapropriação, 1.331
­ direitos pessoais, 1.331
­ enfiteuse sobre bem público, 1.331
­ espécies, 1.330
­ excesso de área, 1.331
­ inalienabilidade, 1.331
­ inversão do título da posse, 1.331
­ justo título, 1.332
­ posse ad interdicta, 1.331
­ posse ad usucapionem, 1.331
­ posse contínua e incontestada, 1.333
­ posse permitida ou tolerada, 1.333
­ posse precária, 1.333
­ prazo, 1.332
­ prazo de 20 anos, 1.333
­ prova de boa-fé, 1.332
­ requisitos do usucapião especial, 1.334
­ requisitos do usucapião extraordinário, 1.333
­ requisitos do usucapião ordinário, 1.332
­ requisitos gerais, 1.331
­ restrições parciais impostas pelo Poder Público, 1.331
­ retificação de área no Registro Imobiliário, 1.332
­ successio in usucapionem, 1.331
­ tempo, 1.331
­ terras devolutas, 1.331, 1.335
­ transcrição do título no Registro Imobiliário, 1.332

Usucapião especial
­ v. "ação de usucapião", "usucapião"
­ requisitos, 1.334

Usucapião extraordinário
­ v. "ação de usucapião", "usucapião"
­ requisitos, 1.333

Usucapião ordinário
­ v. "ação de usucapião", "usucapião"
­ requisitos, 1.332

Usufrutuário
­ ação demarcatória, 1.363
­ ação divisória, 1.368

Valor da causa
­ ação de consignação em pagamento, 1.219

Vendas a crédito com reserva de domínio
­ ação de busca e apreensão, 1.460
­ ação de execução do preço, 1.459
­ ações cabíveis, 1.458
­ conceito, 1.458
­ sentença, 1.460

Via administrativa
­ execução da partilha, 1.383-c
­ execução do acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública, 1.514-c
­ inventário administrativo, 1.419-b
­ para realização de inventário e partilha, 1.383-a
­ regulamentação baixada pelo CNJ sobre o inventário extrajudicial, 1.383-b
­ regulamentação baixada pelo CNJ sobre separação e divórcio consensuais, 1.514-b
­ separação consensual e divórcio consensual, 1.514-a

Warrant
­ ação de anulação e substituição de títulos ao portador, 1.254
                                                              ÍNDICE DOS FLUXOGRAMAS


55 ­ Consignação em pagamento ­ mora accipiendi (arts. 890-899)
56 ­ Consignação em pagamento ­ dúvida sobre o credor (arts. 895-898)
57 ­ Ação de depósito (arts. 901-906)
58 ­ Ação de reivindicação de título ao portador (arts. 907-913)
59 ­ Ação de anulação e substituição de títulos ao portador extraviados (arts. 907-911)
60 ­ Ação de substituição do título parcialmente destruído (art. 912)
61 ­ Ação para exigir contas (art. 915)
62 ­ Ação para apresentar contas (art. 916)
63 ­ Ação de força nova ­ reintegração e manutenção de posse (arts. 926-931)
64 ­ Ação de força velha ­ reintegração e manutenção de posse (art. 924)
65 ­ Interdito proibitório (arts. 932-933)
66 ­ Ação de nunciação de obra nova (arts. 934-940)
67 ­ Ação de usucapião de terras particulares (arts. 941-945)
68 ­ Ação de demarcação (arts. 950-966)
69 ­ Ação de demarcação cumulada com divisão (arts. 947-949)
70 ­ Ação de divisão ­ primeira fase (arts. 967 e 968)
71 ­ Ação de divisão ­ segunda fase (arts. 969-981)
72 ­ Inventário judicial (arts. 982-1.013)
73 ­ Colações (arts. 1.014-1.016)
74 ­ Pagamento de dívida do espólio (arts. 1.017-1.021)
75 ­ Partilha judicial (arts. 1.022-1.030)
76 ­ Arrolamento sumário (convencional) (arts. 1.031-1.035)
77 ­ Arrolamento comum (legal) (art. 1.036 e parágrafos)
77-a ­ Inventário
        e partilha por via administrativa (art. 982)
78 ­ Embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054)
79 ­ Habilitação contenciosa (arts. 1.055-1.059)
80 ­ Habilitação direta (sem ação) (art. 1.060)
81 ­ Restauração de autos (arts. 1.063-1.069)
82 ­ Execução do preço da venda com reserva de domínio (art. 1.070)
83 ­ Busca e apreensão de coisa vendida com reserva de domínio (art. 1.071 e parágrafos)
84 ­ Juízo arbitral (Lei no 9.307/96)
85 ­ Ação monitória (arts. 1.102-A e 1.102-B)
86 ­ Procedimento comum da jurisdição voluntária (arts. 1.103-1.112)
87 ­ Alienações judiciais (arts. 1.113-1.116)
88 ­ Alienação judicial da coisa comum (arts. 1.117-1.119)
89 ­ Separação consensual (arts. 1.120-1.122)
90 ­ Apresentação em juízo de testamento cerrado ou público (arts. 1.125-1.129)
91 ­ Confirmação do testamento particular e dos testamentos especiais e do codicilo (arts. 1.130-
     1.133)
92 ­ Arrecadação da herança jacente (arts. 1.142-1.158) 397
93 ­ Arrecadação dos bens de ausente (arts. 1.159-1.169)
94 ­ Arrecadação das coisas vagas (arts. 1.170-1.176)
95 ­ Curatela dos interditos (arts. 1.177-1.186)
96 ­ Organização das fundações (arts. 1.199-1.201)
97 ­ Alteração dos estatutos das fundações (art. 1.203)
98 ­ Especialização da hipoteca legal (arts. 1.205-1.208)
99 ­ Procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Civil (Lei no 9.099/95)
100 ­ Procedimento do Juizado Especial Federal Civil (Lei no 10.259/2001)
100-a ­ Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública (Lei no 12.153/2009)
101 ­ Mandado de segurança (Lei no 12.016/2009)
102 ­ Mandado de segurança coletivo (Lei no 12.016/2009)
103 ­ Mandado de injunção (CF, art. 5o, inc. LXXI)
104 ­ Habeas data (Lei no 9.507/97)
105 ­ Ação popular (Lei no 4.717/65)
106 ­ Ação civil pública (Lei no 7.347/85)
107 ­ Ação de despejo (Lei no 8.245/91)
108 ­ Ação de despejo por falta de pagamento (Lei no 8.245/91, art. 62)
109 ­ Ação de consignação de aluguel e acessórios da locação (Lei no 8.245/91, art. 67)
110 ­ Ação revisional de aluguel (Lei no 8.245/91, arts. 68-70)
111 ­ Ação renovatória (Lei no 8.245/91, arts. 71-75)
112 ­ Ação de busca e apreensão (alienação fiduciária de coisas móveis) (Decreto-Lei no
       911/69)
113 ­ Alienação fiduciária em garantia (coisas móveis). Ação de depósito (Decreto-Lei no
       911/69, art. 4o)
114 ­ Alienação fiduciária em garantia (coisas móveis). Ação executiva (Decreto-Lei no 911/69,
       art. 5o)
115 ­ Alienação fiduciária em garantia (bens imóveis). Execução administrativa (Lei no
       9.514/99, arts. 22-33)
116 ­ Arrendamento mercantil ( Leasing)



                                          __________
