    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César -- São Paulo -- SP
CEP 05413-909 ­ PABX: (11) 3613 3000 ­ SACJUR: 0800 055 7688 ­ De 2ª a
                          6ª, das 8:30 às 19:30
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                                FILIAIS


            AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56 ­ Centro ­ Fone: (92) 3633-4227 ­ Fax: (92) 3633-
                             4782 ­ Manaus
                            BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Dórea, 23 ­ Brotas ­ Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 ­ Fax:

                        (71) 3381-0959 ­ Salvador
                         BAURU (SÃO PAULO)
  Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 ­ Centro ­ Fone: (14) 3234-5643 ­ Fax:
                         (14) 3234-7401 ­ Bauru
                     CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO
Av. Filomeno Gomes, 670 ­ Jacarecanga ­ Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384

                    ­ Fax: (85) 3238-1331 ­ Fortaleza
                        DISTRITO FEDERAL
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 -- Setor de Indústria e Abastecimento ­ Fone:

       (61) 3344-2920 / 3344-2951 ­ Fax: (61) 3344-1709 -- Brasília
                          GOIÁS/TOCANTINS
 Av. Independência, 5330 ­ Setor Aeroporto ­ Fone: (62) 3225-2882 / 3212-
                  2806 ­ Fax: (62) 3224-3016 ­ Goiânia
               MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
 Rua 14 de Julho, 3148 ­ Centro ­ Fone: (67) 3382-3682 ­ Fax: (67) 3382-
                          0112 ­ Campo Grande
                            MINAS GERAIS
Rua Além Paraíba, 449 ­ Lagoinha ­ Fone: (31) 3429-8300 ­ Fax: (31) 3429-

                          8310 ­ Belo Horizonte
                             PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 ­ Batista Campos ­ Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

                   9038 ­ Fax: (91) 3241-0499 ­ Belém
                      PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 ­ Prado Velho ­ Fone/Fax: (41) 3332-4894 ­

                                 Curitiba
        PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 ­ Boa Vista ­ Fone: (81) 3421-4246 ­ Fax: (81)
                           3421-4510 ­ Recife
                   RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 ­ Centro ­ Fone: (16) 3610-5843 ­ Fax: (16)

                       3610-8284 ­ Ribeirão Preto
                RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
 Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 ­ Vila Isabel ­ Fone: (21) 2577-
         9494 ­ Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 ­ Rio de Janeiro
                          RIO GRANDE DO SUL
Av. A. J. Renner, 231 ­ Farrapos ­ Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 /
                        3371-1567 ­ Porto Alegre
                              SÃO PAULO
Av. Antártica, 92 ­ Barra Funda ­ Fone: PABX (11) 3616-3666 ­ São Paulo




                         ISBN 978-85-02-14877-2
         Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
     (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)




Capez, Fernando
Curso de direito penal,
volume 3, parte especial
: dos crimes
contra a dignidade
sexual a dos crimes
contra a administração
pública (arts. 213 a 359-
H) / Fernando Capez. ­
10. ed. ­ São
Paulo : Saraiva, 2012
1. Direito penal. I. Título.
CDU-343
                    Índice para catálogo sistemático:
                           1. Direito penal 343




                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produção editorial Lígia Alves
                  Editora Thaís de Camargo Rodrigues
             Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza
              Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
  Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
      Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal
       Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas
      Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Simone
                              Silberschimidt
Serviços editoriais Carla Cristina Marques / Lupércio de Oliveira Damasio
                        Capa Guilherme P. Pinto
                    Produção gráfica Marli Rampim
                              Impressão

                             Acabamento




    Data de fechamento da
     edição: 27-12-2011
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e não lutando por
    dinheiro e poder, então nossa sociedade enfim evoluira a um novo nível.
                        SOBRE O AUTOR


    Fernando Capez é Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Doutor
em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUCSP).
     Ingressou no Ministério Público em 1988 (aprovado em 1º
lugar), onde integrou o primeiro grupo de promotores responsáveis
pela defesa do patrimônio público e da cidadania. Combateu a
violência das "torcidas organizadas" e a "máfia do lixo".
    É professor da Escola Superior do Ministério Público de São
Paulo. É, também, professor convidado da Academia de Polícia de
São Paulo, da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola
Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Santa Catarina,
Paraná, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia,
Amazonas, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Amapá, Rondônia e
Goiás.
    É palestrante nacional e internacional.
     Tem inúmeros livros publicados, nos quais aborda temas como
interpretação e aplicação de leis penais, crimes cometidos com
veículos automotores, emprego de arma de fogo, interceptação
telefônica, crime organizado, entre outros.
     É autor da Coleção Direito Simplificado, publicada pela Editora
Saraiva. É também coordenador da Coleção Estudos Direcionados,
publicada pela mesma editora, que abrange os diversos temas do
Direito, destacando-se a praticidade do sistema de perguntas e
respostas, que traz, ainda, gráficos e esquemas, bem como da
Coleção Pockets Jurídicos, que oferece um guia prático e seguro aos
estudantes que se veem às voltas com o Exame da OAB e os
concursos de ingresso nas carreiras jurídicas, e cuja abordagem
sintética e linguagem didática resultam em uma coleção única e
imprescindível, na medida certa para quem tem muito a aprender
em pouco tempo.
                        ABREVIATURAS


ACrim -- Apelação Criminal
AgI -- Agravo de Instrumento
Ap. -- Apelação
art.(s.) -- artigo(s)
c/c -- combinado com
CC -- Código Civil
CComp -- Conflito de Competência
cf. -- conforme
CF -- Constituição Federal
CLT -- Consolidação das Leis do Trabalho
CNH -- Carteira Nacional de Habilitação
CP -- Código Penal
CPM -- Código Penal Militar
CPP -- Código de Processo Penal
CTB -- Código de Trânsito Brasileiro
Dec.-Lei -- Decreto-Lei
DJU -- Diário da Justiça da União

ECA -- Estatuto da Criança e do Adolescente
ed. -- edição
ex.(s.) -- exemplo(s)
FUNAI -- Fundação Nacional do Índio
HC -- Habeas Corpus
IBCCrim -- Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
inc.(s.) -- inciso(s)
INSS -- Instituto Nacional do Seguro Social
IP -- Inquérito Policial
    j. -- julgado
    JCAT/JC -- Jurisprudência Catarinense

    JSTJ -- Jurisprudência do STJ
    JTACrimSP -- Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo

    JTACSP -- Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
    JTAMG -- Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais

    LCP -- Lei das Contravenções Penais
    LT -- Lei de Tóxicos
    Min. -- Ministro
    MP -- Ministério Público
    m. v. -- maioria de votos
    n. -- número(s)
    OAB -- Ordem dos Advogados do Brasil
    Obs. -- Observação
    p. -- página(s)
    Pet. -- Petição
    p. ex. -- por exemplo
    QCR -- Questão Criminal
    RE -- Recurso Extraordinário
    RECrim -- Recurso Extraordinário Criminal
    Rel. -- Relator
    REsp -- Recurso Especial
    RF -- Revista Forense

    RHC -- Recurso em Habeas Corpus
     RJDTACrimSP -- Revista de Jurisprudência e Doutrina do
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
    RJTARJ -- Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada do
Rio
      de Janeiro
     RJTJESP -- Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do
Esta-
      do de São Paulo

      RJTJRS -- Revista de Jurisprudência do TJRS
     RJTJSC -- Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de
Santa
      Catarina

      RSTJ -- Revista do STJ

      RT -- Revista dos Tribunais
      RTARJ -- Revista do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro

      RTFR -- Revista do Tribunal Federal de Recursos
      RTJ -- Revista Trimestral de Jurisprudência (STF)
      RTJE -- Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados

      s. -- seguinte(s)
      STF -- Supremo Tribunal Federal
      STJ -- Superior Tribunal de Justiça
      TACrimSP -- Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
      TFR -- Tribunal Federal de Recursos (extinto)
      TJMS -- Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul
      TJPR -- Tribunal de Justiça do Paraná
      TJRJ -- Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
      TJRS -- Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
      TJSC -- Tribunal de Justiça de Santa Catarina
      TJSP -- Tribunal de Justiça de São Paulo
      TRF -- Tribunal Regional Federal
      v . -- vide
v. -- volume
v. u. -- votação unânime
v. v. -- voto vencido
                             ÍNDICE
Sobre o autor
Abreviaturas
                     TÍTULO VI
       DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Capítulo I -- DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
    Art. 213 -- Estupro
    Art. 214 -- Atentado violento ao pudor ( Revogado)

    Art. 215 -- Violação sexual mediante fraude
    Art. 216 -- Atentado ao pudor mediante fraude ( Revogado)

    Art. 216-A -- Assédio sexual




Capítulo II -- DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL
    Art. 217 -- Sedução ( Revogado)

    Art. 217-A -- Estupro de vulnerável
    Art. 218 -- Corrupção de menores
     Art. 218-A -- Satisfação de lascívia mediante presença de
criança ou adolescente
     Art. 218-B -- Favorecimento da prostituição ou outra forma de
explo ração sexual de vulnerável




Capítulo III -- DO RAPTO ( Revogado)
    Art. 219 -- Rapto violento ou mediante fraude ( Revogado)

    Arts. 220 a 222 -- Rapto consensual ( Revogado)




Capítulo IV -- DISPOSIÇÕES GERAIS
    Art. 223 -- Formas qualificadas ( Revogado)
    Art. 224 -- Presunção de violência ( Revogado)

    Art. 225 -- Ação penal
    Art. 226 -- Aumento de pena




Capítulo V -- DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA
                PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA
                FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL
    Art. 227 -- Mediação para servir à lascívia de outrem
     Art. 228 -- Favorecimento da prostituição ou outra forma de
explo ração sexual
    Art. 229 -- Casa de prostituição
    Art. 230 -- Rufianismo
     Art. 231 -- Tráfico internacional de pessoa para fim de
exploração sexual
    Art. 231-A -- Tráfico interno de pessoa para fim de exploração
sexual




Capítulo VI -- DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR
    Art. 233 -- Ato obsceno
    Art. 234 -- Escrito ou objeto obsceno




Capítulo VII -- DISPOSIÇÕES GERAIS
    Art. 234-A -- Aumento de pena
    Art. 234-B -- Segredo de justiça



                       Título VII
             DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA
Capítulo I -- DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
    Art. 235 -- Bigamia
    Art. 236 -- Induzimento a erro essencial e ocultação de
impedimento
    Art. 237 -- Conhecimento prévio de impedimento
    Art. 238 -- Simulação de autoridade para celebração de
casamento
    Art. 239 -- Simulação de casamento
    Art. 240 -- Adultério ( Revogado)




Capítulo II -- DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE
                FILIAÇÃO
    Art. 241 -- Registro de nascimento inexistente
     Art. 242 -- Parto suposto. Supressão ou alteração de direito
inerente ao estado civil de recém-nascido
    Art. 243 -- Sonegação de estado de filiação




Capítulo III -- DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA
                FAMILIAR
    Art. 244 -- Abandono material
    Art. 245 -- Entrega de filho menor a pessoa inidônea
    Art. 246 -- Abandono intelectual
    Art. 247 -- Abandono moral




Capítulo IV -- DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER,
               TUTELA OU CURATELA
     Art. 248 -- Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação
de incapazes
    Art. 249 -- Subtração de incapazes
                    Título VIII
    DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA
Capítulo I -- DOS CRIMES DE PERIGO COMUM
    Art. 250 -- Incêndio
    Art. 251 -- Explosão
    Art. 252 -- Uso de gás tóxico ou asfixiante
     Art. 253 -- Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou
transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante
    Art. 254 -- Inundação
    Art. 255 -- Perigo de inundação
    Art. 256 -- Desabamento ou desmoronamento
    Arts. 257 e 258 -- Subtração, ocultação ou inutilização de
material de salvamento
    Art. 259 -- Difusão de doença ou praga




Capítulo II -- DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS
                MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E
                OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS
    Art. 260 -- Perigo de desastre ferroviário
     Art. 261 -- Atentado contra a segurança de transporte marítimo,
fluvial ou aéreo
     Arts. 262 e 263 -- Atentado contra a segurança de outro meio
de transporte
    Art. 264 -- Arremesso de projétil
     Art. 265 -- Atentado contra a segurança de serviço de utilidade
pública
     Art. 266 -- Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico,
radio telegráfico ou telefônico
Capítulo III -- DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA
    Art. 267 -- Epidemia
    Art. 268 -- Infração de medida sanitária preventiva
    Art. 269 -- Omissão de notificação de doença
    Art. 270 -- Envenenamento de água potável ou de substância
alimentícia ou medicinal
    Art. 271 -- Corrupção ou poluição de água potável
     Art. 272 -- Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
substância ou produtos alimentícios
    Art. 273 -- Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
    Art. 274 -- Emprego de processo proibido ou de substância não
permitida
    Art. 275 -- Invólucro ou recipiente com falsa indicação
     Art. 276 -- Produto ou substância nas condições dos dois artigos
anteriores
    Art. 277 -- Substância destinada à falsificação
    Art. 278 -- Outras substâncias nocivas à saúde pública
    Art. 279 -- Substância avariada ( Revogado)

    Art. 280 -- Medicamento em desacordo com receita médica
     Art. 281 -- Comércio clandestino ou facilitação de uso de
entorpecenten ( Revogado)

    Art. 282 -- Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou
farmacêutica
    Art. 283 -- Charlatanismo
    Arts. 284 e 285 -- Curandeirismo



                             Título IX
           DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA
    Art. 286 -- Incitação ao crime
    Art. 287 -- Apologia de crime ou criminoso
    Art. 288 -- Quadrilha ou bando



                        Título X
            DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA
Capítulo I -- DA MOEDA FALSA
    Art. 289 -- Moeda falsa
    Art. 290 -- Crimes assimilados ao de moeda falsa
    Art. 291 -- Petrechos para falsificação de moeda
    Art. 292 -- Emissão de título ao portador sem permissão legal




Capítulo II -- DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS
                PÚBLICOS
    Art. 293 -- Falsificação de papéis públicos
    Arts. 294 e 295 -- Petrechos de falsificação




Capítulo III -- DA FALSIDADE DOCUMENTAL
    Art. 296 -- Falsificação de selo ou sinal público
    Art. 297 -- Falsificação de documento público
    Art. 298 -- Falsificação de documento particular
    Art. 299 -- Falsidade ideológica
    Art. 300 -- Falso reconhecimento de firma ou letra
    Art. 301 -- Certidão ou atestado ideologicamente falso
    Art. 302 -- Falsidade de atestado médico
    Art. 303 -- Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica
    Art. 304 -- Uso de documento falso
    Art. 305 -- Supressão de documento
Capítulo IV -- DE OUTRAS FALSIDADES
    Art. 306 -- Falsificação do sinal empregado no contraste de
metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins
    Art. 307 -- Falsa identidade
    Art. 308 -- Uso de documento de identidade alheia
    Art. 309 -- Fraude de lei sobre estrangeiro
     Art. 310 -- Falsidade em prejuízo da nacionalização de
sociedade
    Art. 311 -- Adulteração de sinal identificador de veículo
automotor




Capítulo V -- DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE
               PÚBLICO
    Art. 311-A -- Fraudes em certames de interesse público



                     Título XI
   DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Capítulo I -- DOS CRIMES PRATICADOS POR
                FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A
                ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
    Art. 312 -- Peculato
    Art. 313 -- Peculato mediante erro de outrem
     Art. 313-A -- Inserção de dados falsos em sistema de
informações
     Art. 313-B -- Modificação ou alteração não autorizada de
sistema de informações
    Art. 314 -- Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou
documento
    Art. 315 -- Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
    Art. 316 -- Concussão
    Art. 317 -- Corrupção passiva
    Art. 318 -- Facilitação de contrabando ou descaminho
    Art. 319 -- Prevaricação
    Art. 319-A -- Introduzido pela Lei n. 11.466, de 28 de março de
2007
    Art. 320 -- Condescendência criminosa
    Art. 321 -- Advocacia administrativa
    Art. 322 -- Violência arbitrária
    Art. 323 -- Abandono de função
     Art. 324 -- Exercício funcional ilegalmente antecipado ou
prolongado
    Art. 325 -- Violação de sigilo funcional
    Art. 326 -- Violação do sigilo de proposta de concorrência
    Art. 327 -- Funcionário público




Capítulo II -- DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR
                CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
    Art. 328 -- Usurpação de função pública
    Art. 329 -- Resistência
    Art. 330 -- Desobediência
    Art. 331 -- Desacato
    Art. 332 -- Tráfico de influência
    Art. 333 -- Corrupção ativa
    Art. 334 -- Contrabando ou descaminho
    Art. 335 -- Impedimento, perturbação ou fraude                de
concorrência
    Art. 336 -- Inutilização de edital ou de sinal
    Art. 337 -- Subtração ou inutilização de livro ou documento
    Art. 337-A -- Sonegação de contribuição previdenciária
Capítulo II-A -- DOS CRIMES PRATICADOS POR
                PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO
                PÚBLICA ESTRANGEIRA
     Art. 337-B -- Corrupção ativa nas transações comerciais
internacionais
     Art. 337-C -- Tráfico de influência em transação comercial
internacional
       Art. 337-D -- Funcionário público estrangeiro




Capítulo III -- DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO
                DA JUSTIÇA
    Art. 338 -- Reingresso de estrangeiro expulso
       Art. 339 -- Denunciação caluniosa
       Art. 340 -- Comunicação falsa de crime ou de contravenção
       Art. 341 -- Autoacusação falsa
       Art. 342 -- Falso testemunho ou falsa perícia
     Art. 343 -- Corrupção ativa de testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete 686
       Art. 344 -- Coação no curso do processo
       Art. 345 -- Exercício arbitrário das próprias razões
     Art. 346 -- Subtração ou dano de coisa própria em poder de
terceiro
       Art. 347 -- Fraude processual
       Art. 348 -- Favorecimento pessoal
       Art. 349 -- Favorecimento real
       Art. 349-A -- Introduzido pela Lei n. 12.012, de 6 de agosto de
2009
       Art. 350 -- Exercício arbitrário ou abuso de poder
    Art. 351 -- Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de
segurança
    Art. 352 -- Evasão mediante violência contra a pessoa
    Art. 353 -- Arrebatamento de preso
    Art. 354 -- Motim de presos
    Art. 355 -- Patrocínio infiel
    Art. 356 -- Sonegação de papel ou objeto de valor probatório
    Art. 357 -- Exploração de prestígio
    Art. 358 -- Violência ou fraude em arrematação judicial
     Art. 359 -- Desobediência a decisão judicial sobre perda ou
suspensão de direito




Capítulo IV -- DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS
               PÚBLICAS
    Art. 359-A -- Contratação de operação de crédito
     Art. 359-B -- Inscrição de despesas não empenhadas em restos
a pagar
     Art. 359-C -- Assunção de obrigação no último ano do mandato
ou legislatura
    Art. 359-D -- Ordenação de despesa não autorizada
    Art. 359-E -- Prestação de garantia graciosa
    Art. 359-F -- Não cancelamento de restos a pagar
     Art. 359-G -- Aumento de despesa total com pessoal no último
ano do mandato ou legislatura
    Art. 359-H -- Oferta pública ou colocação de títulos no
mercado




Bibliografia
TÍTULO VI TÍTULO VI
   DOS       DOS
 CRIMES     CRIMES
 CONTRA   CONTRA A
    OS    DIGNIDADE
COSTUMES   SEXUAL
CAPÍTULO CAPÍTULO
     I         I
    DOS       DOS
  CRIMES    CRIMES
CONTRA A CONTRA A
LIBERDADE LIBERDADE
  SEXUAL    SEXUAL
OBJETO DA LEI N. 12.015/2009
     · Alterou o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei n. 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 -- Código Penal;
     · Modificou o art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que
dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art.
5o da Constituição Federal;
     · Acrescentou novo dispositivo legal à Lei n. 8.069, de 13 de
julho de 1990;

     · Revogou a Lei n. 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de
corrupção de menores.



OBJETIVIDADE JURÍDICA DOS CRIMES CONTRA A
DIGNIDADE SEXUAL1
     Sob a epígrafe "Dos crimes contra os costumes", tutelava o
Código Penal a moral social sob o ponto de vista sexual. A lei penal
não interferia nas relações sexuais normais dos indivíduos, mas
reprimia as condutas anormais consideradas graves que afetassem a
moral média da sociedade.
      A respeito do termo "costumes", Nélson Hungria nos traz um
conceito elucidativo: "O vocábulo `costumes' é aí empregado para
significar (sentido restrito) os hábitos da vida sexual aprovados pela
moral prática, ou, equivale mesmo, a conduta sexual adaptada à
conveniência e disciplina sociais. O que a lei penal se propõe, in
subjecta materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do
mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos
sexuais" 2. Consoante, ainda, o mencionado doutrinador: "o direito
penal presta sua adesão à ética sexual, mas tão somente para, dentre
os fatos reprovados por esta, incriminar aqueles que, por sua maior
gravidade, afetam a disciplina, utilidade e conveniência sociais" 3.
Paulo José da Costa conceitua a expressão "bons costumes",
realizando um apanhado histórico: "O Código alude aos crimes
contra os costumes, estando subentendida a expressão `bons
costumes', que são aquela parte da moralidade pública referente às
relações sexuais. Moralidade pública é a consciência ética de um
povo, em um dado momento histórico: é precisamente o seu modo
de entender e distinguir o bem e o mal, o honesto e o desonesto.
Desse modo, o direito penal aceita a ética sexual para, dentre os
comportamentos vários, selecionar os mais graves, erigindo-os a
delitos. Tutela-se o pudor, a liberdade e a honra sexual etc. De todos,
se ressalta o pudor, que é o `moderator cupiditatis, é o corretivo à
sofreguidão e arbítrio de Eros', no dizer de Hungria. O pudor deve ter
existido bem antes do vestuário. Dizem que a mulher se fez pudica
para só se entregar ao homem escolhido. Prestou-se o vestuário, de
certo modo, a acentuar o poder anatôm ico. `Serviu ao pudor e à
coquetterie: continha os avanços do macho, ao mesmo tempo que
lhe excitava os desejos'. (...). Na antiguidade remota, certos povos
admitiram a prostituição das mulheres em honra a venus mylita. Em
Roma, passou-se a punir os crimes contra a moral, cabendo ao pater
familias a repressão. Com a dissolução dos costumes romanos, foi
decretada a lex Julia em 736, para reprimir o adulterium, o incestum,
o stuprum, o lenocinium. O direito canônico atingiu a repressões
nunca dantes cogitadas, punindo até o mero pensamento e o desejo.
No século XVIII, sob influência de Voltaire e de outros pensadores,
houve intenso movimento de descriminalização de vários delitos
sexuais. Permaneceram como tais as ofensas mais graves aos
costumes e à liberdade sexual. No código anterior, foi adotada a
rubrica `dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das
famílias e do ultraje público ao pudor'. A expressão legal, conquanto
explícita, era palavrosa, como observou Galdino Siqueira. As
disposições de nosso Código vigente são, como dizia Fragoso,
`extremamente repressivas e representativas de uma mentalidade
conservadora, incompatível com os tempos modernos. Certos
preconceitos     desapareceram,       a    mulher     assumiu    novo
posicionamento, os meios de comunicação em massa eliminaram
das jovens de dezesseis anos aquela `inexperiência ou justificável
confiança referida pela lei'" 4.
      A proteção dos bons costumes, portanto, sobrelevava em face
de outros interesses penais juridicamente relevantes como a
liberdade sexual. Era o reflexo de uma sociedade patriarcal e
pautada por valores ético-sociais que primava, sobretudo, pela
moralidade sexual e seus reflexos na organização da família,
menoscabando, isto é, deixando para um segundo plano, a tutela dos
direitos fundamentais do indivíduo. Com efeito, à época em que foi
editado o Decreto-Lei n. 2.848 (Código Penal), em 7 de dezembro de
1940, não havia espaço para a flexibilização dos padrões da moral
sexual, de forma que a sua proteção assumia especial relevo em
face dos direitos individuais. Nessa linha, assinalava Damásio E. de
Jesus, ao comentar o antigo art. 218 do CP: "O Código Penal
brasileiro data de 1940, época em que a preocupação com a
moralidade sexual, principalmente em relação à mulher, era
bastante mais acentuada. Além disso, à mulher era dado
desempenhar papel de reduzida importância, de forma que `a
proteção à moral não raras vezes se sobrepunha aos direitos
individuais'. É o que se pode ver quando da comparação entre as
sanções penais previstas originariamente para os delitos de estupro e
atentado violento ao pudor e as cominadas para o tráfico de
mulheres. No concernente aos dois primeiros, que, para a
configuração típica, exigem violência ou grave ameaça, estavam
previstas sanções iguais (no caso de estupro) ou até menores (é o
caso do atentado violento ao pudor) àquelas cominadas ao tráfico de
mulheres, o qual não exige a presença dos elementos mencionados.
Atualmente, tal distorção punitiva não mais subsiste, já que a Lei dos
Crimes Hediondos aumentou, significativamente, a reprimenda penal
para tais crimes (art. 6º da Lei n. 8.072/90)" 5.
     Nota-se que, pela mentalidade predominante à época, não era o
interesse primário do Estado a tutela penal dos direitos humanos ou
liberdades fundamentais do indivíduo, como seu direito à vida,
integridade física, liberdade, segurança etc. Os mesmos acabavam
apenas sendo resguardados indiretamente, do contrário, não teríamos
o aludido delito inserido no título "crimes contra os costumes".
     O Título VI, com as modificações operadas pela Lei n.
12.015/2009, passou a tratar dos delitos contra a dignidade sexual,
substituindo a expressão "Dos crimes contra os costumes". Mudou-
se, portanto, o foco da proteção jurídica. Não se tem em vista, agora,
em primeiro plano, a moral média da sociedade, o resguardo dos
bons costumes, isto é, o interesse de terceiros, como bem mais
relevante a ser protegido, mas a tutela da dignidade do indivíduo, sob
o ponto de vista sexual.
     Superando, assim, a vetusta denominação "crimes contra os
costumes", a "dignidade sexual" passou a ser o pilar da proteção
jurídica visada pelos delitos que se encontram inseridos no Título VI
do Código Penal, em consonância com o perfil do Estado
Democrático de Direito e com o que foi proclamado pelos
Documentos Internacionais.
     A evolução da sociedade, portanto, passou a exigir, em
consonância com a Constituição Federal de 1988, a formulação de
uma nova concepção do objeto jurídico do crime, de forma que
assuma especial importância não os padrões ético-sociais, os bons
costumes, mas a dignidade do indivíduo que é colocada em risco.
     Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 1º, caput, definiu
o perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado
Democrático de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da
Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais
de nosso Estado.
      Verifica-se o Estado Democrático de Direito não apenas pela
proclamação formal da igualdade entre todos os homens, mas pela
imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade
livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional;
pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das
desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum;
pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem, sexo, idade e
quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, I a IV); pelo
pluralismo político e liberdade de expressão das ideias; pelo resgate
da cidadania, pela afirmação do povo como fonte única do poder e,
principalmente , pelo respeito inarredável da dignidade humana (art.
1º, III).
      A tutela da dignidade sexual, portanto, deflui do princípio da
dignidade humana, que se irradia sobre todo o sistema jurídico e
possui inúmeros significados e incidências. Isto porque o valor à vida
humana, como pedra angular do ordenamento jurídico, deve nortear
a atuação do intérprete e aplicador do direito, qualquer que seja o
ramo da ciência onde se deva possibilitar a concretização desse ideal
no processo judicial. Ingo W. Sarlet propôs a formulação de um
conceito de dignidade da pessoa humana: "(....) temos por dignidade
da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando,
nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem à pessoa proteção tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável" 6. Na
realidade, o princípio da dignidade humana como valor moral e
espiritual inerente à pessoa não foi criado nem construído pela
ciência, visto que "sempre existiu e preexistiu, acoplado à existência
humana" 7, constituindo "um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,
possam        ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais" 8. Na verdade, pode-se dizer que a dignidade da
pessoa humana é uma referência constitucional unificadora dos
direitos fundamentais inerentes à espécie humana, ou seja, daqueles
direitos que visam a garantir o conforto existencial das pessoas,
protegendo-as de sofrimentos evitáveis na esfera social9. Como valor
universal e inerente ao ser humano, a sua normatização extrapola as
fronteiras territoriais, passando a ser um postulado do Direito
Internacional, tendo como principal instrumento a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, ao assinalar, em seu art.1º, que:
" Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São
dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos
outros com espírito de fraternidade" (destacamos). De igual modo, a
tutela da dignidade humana se encontra plasmada na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica), de 22 de dezembro de 1969, do qual o Brasil é signatário, tendo
preceituado em seu artigo 11 que: "1. Toda pessoa tem direito ao
respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade".
     Dessa feita, a tutela da dignidade sexual, no caso, está
diretamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da
vítima, à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de
forma a manter íntegra a sua personalidade. Portanto, é a sua
liberdade sexual, sua integridade física, sua vida ou sua honra que
estão sendo ofendidas, constituindo, novamente nas palavras de Ingo
W. Sarlet, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem à pessoa proteção contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano.
      A par da mudança de foco na proteção jurídica, indaga-se: Os
bons costumes ou a moralidade sexual continuam a ser objeto da
tutela penal?
     Tendo em vista que o bem resguardado decorre dos
componentes do tipo penal que podem lesar outros bens, não é pelo
fato de o legislador ter adotado a nomenclatura "crimes contra a
dignidade sexual", que outros interesses jurídicos não poderão ser
objeto da proteção penal.
     Assim, tínhamos, na legislação anterior, no título relacionado aos
crimes contra os costumes, o estupro, o qual resguardava,
principalmente, a liberdade sexual da mulher.
     Por força disso, a nomenclatura constante do título não é fator
limitador da proteção do bem jurídico. Ainda que sob a rubrica "dos
crimes contra a dignidade sexual", há delitos que produzem uma
pluralidade de sujeitos passivos.
     Desse modo, o que se tutela é a dignidade da pessoa humana,
sob o aspecto sexual, e os direitos a ela inerentes, como a sua
liberdade, sua integridade física, sua vida ou sua honra etc. Ao lado
disso, busca-se a proteção também da moralidade pública sexual,
cujos padrões devem pautar a conduta dos indivíduos, de molde a
que outros valores de grande valia para o Estado não sejam
sobrepujados.
     Se a moralidade pública sexual, os bons costumes ou o pudor
público não podem ser tutelados, como justificar a punição dos
crimes de ultraje ao pudor público? Com efeito, no Código Penal, no
capítulo referente aos crimes contra a dignidade sexual, há delitos
que atentam ao pudor público, como o previsto no art. 233 do
referido Diploma: "Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto
ou exposto ao público: Pena -- detenção, de três meses a um ano, ou
multa". Ora, alguém poderá dizer que o pudor público não pode ser
um bem jurídico da tutela penal? Ou praticar atos sexuais em público
ou mostrar órgãos genitais passou a ser moralmente admitido?
      Estamos, portanto, diante de comportamentos humanos que
ameaçam efetivamente valores fundamentais para a convivência
social, o desenvolvimento humano e sua existência pacífica e
harmoniosa em comunidade, justificando, assim, a sua concomitante
tutela.




      Art. 213.                           Art. 213.
      Estupro                             Estupro
                                    Constranger
                                    alguém,
                                    mediante
                                    violência ou
                                    grave ameaça,
                                    a            ter
                                    conjunção
                                    c a r na l ou a
                                    praticar ou
                 praticar ou
                 permitir que
                 com ele se
                 pratique
Constranger      outro       ato
                 libidinoso:
mulher       à
                 Pena         --
conjunção
                 reclusão, de 6
carnal,
                 (seis) a 10
mediante
                 (dez) anos.
violência ou
grave            § 1º Se da
ameaça:          conduta
Pena       --    resulta lesão
reclusão, de     corporal de
6 (seis) a 10    natureza
                 grave ou se a
(dez) anos.
                 vítima         é
Parágrafo
único.           menor de 18
(Parágrafo       (dezoito) ou
(Parágrafo
acrescentado   maior de 14
               (catorze)
pela Lei n.
8.069/90 e     anos:
revogado       Pena       --
               reclusão, de
pela Lei n.
               8 (oito) a 12
9.281/96.)
               (doze) anos.
               § 2º Se da
               conduta
               resulta
               morte: Pena
               -- reclusão,
               de 12 (doze)
               a 30 (trinta)
               anos.
               (Redação
               dada pela Lei
               n.
                                    12.015/2009.)


                      Título VI
       DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL




                     Capítulo I
       DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL



Art. 213 -- ESTUPRO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.1.1. Da conceituação do ato libidinoso diverso da
   conjunção carnal e o beijo lascivo. 2.2. Meios executórios. 2.3.
   Sujeito ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Consumação e tentativa. 5. Prova do crime de estupro:
   materialidade e autoria. 6. Concursos de crimes. 7. Formas. 7.1.
   Simples. 7.2. Qualificadas. 7.3. Causa de aumento de pena (art.
   234-A). 7.4. Causa de aumento de pena. Art. 9º da Lei dos
   Crimes Hediondos. 8. Lei dos Crimes Hediondos. 9. Distinção.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     De acordo com a nova redação determinada pela Lei n. 12.015,
de 7 de agosto de 2009, ao art. 213 do CP, constitui crime de estupro
a ação de "Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso".
    O novel dispositivo legal, portanto, estranhamente, abarcou
diversas situações que não se enquadrariam na acepção originária do
crime de estupro, o qual sempre tutelou a liberdade sexual da
mulher, consistente no direito de não ser compelida a manter
conjunção carnal com outrem. Portanto, a nota característica do
delito em exame sempre foi o constrangimento da mulher à
conjunção carnal, representada pela introdução forçada do órgão
genital masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem
jamais foi protegida pelo aludido tipo penal.
     Com a nova epígrafe do delito em estudo, entretanto, passou-se
a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou
mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela
se pratique outro ato libidinoso. Deste modo, ações que antes
configuravam crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214),
atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009, agora integram o delito
de estupro, sem importar em abolitio criminis. Houve uma
atipicidade meramente relativa, com a mudança de um tipo para
outro (em vez de atentado violento ao pudor, passou a configurar
também estupro, com a mesma pena).
      Conclui-se, portanto, que o estupro passou a abranger a prática
de qualquer ato libidinoso, conjunção carnal ou não, ampliando a sua
tutela legal para abarcar não só a liberdade sexual da mulher, mas
também a do homem.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

     Constranger significa forçar, compelir, coagir alguém a: (a) ter
conjunção carnal; ou (b) a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso.
     a) Conjunção carnal: é a cópula vagínica, ou seja, a penetração
efetiva do membro viril na vagina. A antiga redação do art. 213 do
CP somente abarcava esse ato sexual, sendo as demais práticas
lascivas abrangidas pelo art. 214 do CP, atualmente revogado pela
Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
     b) Ato libidinoso: compreende outras formas de realização do
ato sexual, que não a conjunção carnal. São os coitos anormais (por
exemplo, a cópula oral e anal), os quais constituíam o crime
autônomo de atentado violento ao pudor (CP, antigo art. 214). Pode-
se afirmar que ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a
lascívia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito bastante abrangente,
na medida em que compreende qualquer atitude com conteúdo
sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido. Não se incluem
nesse conceito as palavras, os escritos com conteúdo erótico, pois a
lei se refere a ato, ou seja, realização física concreta.
      Podemos enunciar as seguintes hipóteses: a) a vítima é obrigada
a ter uma conduta ativa, isto é, a praticar atos libidinosos no agente,
por exemplo, realizar sexo oral; b) a vítima é obrigada a ter uma
conduta passiva, isto é, a permitir que o agente nela pratique atos
libidinosos, por exemplo, apalpar seus seios, realizar coito anal. De
acordo com Hungria, "ato libidinoso tem de ser praticado pela, com
ou sobre a vítima coagida" 10.
     O ato libidinoso pode se manifestar até mesmo sem o contato de
órgãos sexuais. Por exemplo: agente que realiza masturbação na
vítima; introduz o dedo em seu órgão sexual11 ou nele insere
instrumento postiço; realiza coito oral etc.
     Ressalve-se, ainda, ser irrelevante a compreensão da vítima
acerca do caráter libidinoso ou não do ato, bastando que o agente
queira saciar um desejo interno de fundo sexual.
      Se o agente forçar a vítima a contemplá-lo enquanto se
masturba, não há falar no crime em tela, pois não houve participação
física (ativa ou passiva) da vítima no ato libidinoso, ou seja, ela não
praticou nem foi obrigada a permitir que com ela fosse praticado o
ato libidinoso. Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça 12. Da mesma forma, se ela for obrigada pelo agente a
presenciar atos libidinosos levados a efeito por terceiros. Nesses
casos, poderá configurar-se o crime de constrangimento ilegal ou o
novo art. 218-A do CP, se o agente for menor de 14 anos (satisfação
de lascívia mediante presença de criança ou adolescente) 13.
     A hipótese em comento não se confunde com aquela em que a
vítima é obrigada a praticar atos libidinosos em si própria, como a
masturbação, para que o agente a contemple lascivamente. Embora
nesse caso não haja contato físico entre ela e o agente, a vítima foi
constrangida a praticar o ato libidinoso em si mesma. Surge aí a
chamada autoria mediata ou indireta, pois o ofendido, mediante
coação moral irresistível, é obrigado a realizar o ato executório como
longa manus do agente.
      Obviamente que, se o agente constrange a vítima a tirar a roupa
para contemplá-la lascivamente, sem obrigá-la à prática de qualquer
ato de cunho sexual, poderá haver somente o crime de
constrangimento ilegal, uma vez que o crime pressupõe um ato
libidinoso, não se podendo compará-lo ao "olhar libidinoso". Se a
vítima for menor de catorze anos e for, nesse caso, induzida a
satisfazer a lascívia de outrem, o crime será o previsto no art. 218 do
CP, com a nova redação determinada pela Lei n. 12.015/2009.
    Por fim, atualmente, todos os atos libidinosos cometidos
mediante constrangimento físico ou moral passaram a integrar o tipo
penal do estupro. Não se trata, contudo, de abolitio criminis, pois as
ações tipificadas na antiga redação do art. 214 do CP encontram-se
agora também disciplinadas na nova redação do art. 213.



2.1.1. Da conceituação do ato libidinoso diverso da conjunção
carnal e o beijo lascivo
      Também caracteriza ato libidinoso diverso da conjunção carnal
a ação do agente que, mediante o emprego de violência ou grave
ameaça, beija a vítima de forma lasciva, ou apalpa seus seios ou
nádegas, ou acaricia suas partes íntimas, ainda que esteja vestida.
Com relação a estas últimas hipóteses, há discussão na doutrina.
Cezar Roberto Bitencourt entende que "beijo lascivo, tradicionais
`amassos', toques nas regiões pudendas, `apalpadelas', sempre
integraram os chamados `atos libidinosos diversos de conjunção
carnal'. No entanto, a partir da Lei dos Crimes Hediondos, com pena
mínima de seis anos de reclusão, falta-lhes a danosidade
proporcional, que até pode encontrar no sexo anal ou oral violento".
Continua o autor: "A diferença entre o desvalor e a gravidade entre o
sexo anal e oral e os demais atos libidinosos é incomensurável. Se
naqueles a gravidade da sanção cominada (mínimo de seis anos de
reclusão) é razoável, o mesmo não ocorre com os demais, que,
confrontados com a gravidade da sanção referida, beiram as raias da
insignificância. Nesses casos, quando ocorre em lugar público ou
acessível ao público, deve desclassificar-se para a contravenção do
art. 61 (LCP) ou deve declarar-se sua inconstitucionalidade, por
violar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da
lesividade do bem jurídico" 14. Luiz Flávio Gomes, baseando-se na
doutrina de Claus Roxin, o qual redescobriu o princípio da
insignificância, indaga: "Um beijo lascivo é crime hediondo? Quem
interpreta a lei penal de forma literal diz (absurdamente) sim e
admite então para esse fato a pena de seis anos de reclusão, que é
igual à do homicídio; quem busca a solução justa para cada caso
concreto jamais dirá sim (esse beijo poderia no máximo constituir
uma contravenção penal -- art. 61, LCP: importunação ofensiva ao
pudor) 15. Em sentido contrário, sustenta Damásio configurar o crime
em tela o ato de despir uma jovem e apalpar os seios desnudos com
o emprego de violência ou grave ameaça, ou acariciar as partes
pudendas de uma jovem sobre o vestido. Da mesma forma, entende
o autor que o beijo lascivo, quando praticado com o emprego de
violência ou grave ameaça, igualmente tipifica o crime em tela,
mas, "evidentemente, não se pode considerar como ato libidinoso o
beijo casto e respeitoso aplicado nas faces, ou mesmo o `beijo
roubado', furtiva e rapidamente dado na pessoa admirada ou
desejada. Diversa, porém, é a questão, quando se trata do beijo
lascivo nos lábios aplicado à força, que revela luxúria e desejo
incontido, ou quando se trata de beijo aplicado nas partes
pudendas" 16.
     De acordo com nosso entendimento, ainda que o delito
comporte grande variedade em seu meio executório, podendo variar
de um beijo lascivo até o coito anal, configurada a hipótese prevista
atualmente no art. 213 do CP, com a redação determinada pela Lei
n. 12.015/2009, não há falar em atipicidade por ofensa ao princípio
da proporcionalidade, uma vez que se trata de critério discricionário
do legislador, ditado pela política criminal de reprimir com maior
intensidade delitos sexuais violentos. Não se manifesta aqui, em nosso
entender, violação ao princípio da dignidade humana; ao contrário, é
precisamente esse princípio que se defende ao punir-se com maior
severidade tais modalidades de manifestações ou taras. A questão se
encontra apenas em definir o que é ato libidinoso, bem como se foi
praticado com violência ou grave ameaça. Para tanto, devemos
lembrar que se trata de delito de tendência, em que é primordial a
vontade do agente de satisfazer sua lascívia. Desse modo, qualquer
atuação sexual tendente a contemplar a libido, ou seja, os desejos
sexuais mais íntimos do autor, que for praticada mediante
violência 17 ou grave ameaça, tipifica o delito previsto no art. 213 do
CP. Por outro lado, um toque praticado por motivo de blague, troça
ou apenas para provocar ou irritar a vítima, ainda que atingindo
regiões pudicas, não configura o delito em estudo, mas mera
contravenção de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61).
Convém frisar que não se trata de finalidade especial, percebida pelo
agente, já que esta não é exigida pelo tipo, mas de realização de uma
tendência interna transcendente, vinculada à vontade de realização
do verbo do tipo. Assim, por exemplo, levantar a saia ou beliscar as
nádegas da vítima apenas para provocá-la ou humilhá-la; dar um
rápido beijo, sem introdução da língua e sem lascívia; apalpar os
seios da ofendida a pretexto de tecer comentários irônicos sobre seu
tamanho e outras formas mais inofensivas e sem concupiscência
caracterizam crime contra a honra ou mera importunação ofensiva
ao pudor, dependendo do caso, mas não o delito atualmente tipificado
no art. 213 do CP e que anteriormente configurava atentado violento
ao pudor (CP, antigo art. 214).

2.2. Meios executórios
     O agente deve constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele
se pratique outro ato libidinoso. Trata-se dos meios executórios da
nova definição de estupro. Veja-se que o estupro, na realidade,
constitui uma espécie de crime de constrangimento ilegal, na medida
em que a vítima é coagida, devido ao emprego de violência ou grave
ameaça, a fazer algo a que por lei não está obrigada, no caso, a ter
conjunção carnal com o agente ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso. A violência, no caso, é a material,
ou seja, o emprego de força física capaz de tolher a capacidade de
agir da vítima, impedindo-a, em suma, de desvencilhar-se do
estuprador (p. ex., amarrar as mãos daquela, praticar agressões
contra ela). Trata-se, desta forma, de violência real.
     A violência moral é aquela que age no psíquico da vítima e cuja
força intimidatória é capaz de anular sua capacidade de querer. A lei
faz menção a ameaça grave, isto é, o dano prometido deve ser maior
que a própria conjunção carnal ou a prática do ato libidinoso, não
tendo a vítima outra alternativa senão ceder à realização do ato
sexual. O mal prometido pode ser direto (contra a própria vítima) ou
indireto (contra terceiros ligados à vítima); justo (denunciar crimes
praticados pela vítima) ou injusto (anunciar que vai matá-la); e deve
ser analisado sob o ponto de vista da vítima, ou seja, tendo em conta
suas condições físicas e psíquicas; uma senhora de idade, um
enfermo ou uma criança são muito mais suscetíveis que uma jovem
que possui plena capacidade física e mental. Cada caso exigirá uma
análise individual.
      É ínsito ao crime de estupro que haja o dissenso da vítima, sendo
necessário que ela não queira realizar a conjunção carnal ou ato
libidinoso diverso, cedendo em face da violência empregada ou do
mal anunciado. A resistência física do sujeito passivo, no entanto, não
é imprescindível, pois, muitas vezes, o temor causado pode ocasionar
a paralisação dos movimentos da vítima ou a perda dos sentidos
(desmaio). A permissão para a prática do ato sexual, livre de
qualquer coação, em regra, exclui o estupro, excetuando-se as
hipóteses do art. 217-A (introduzido pela Lei n. 12.015/2009).
     Violência presumida e estupro de vulnerável (CP, art. 217-A) .
A Lei, em seu art. 224, presumia a violência da vítima: (a) de 14
anos ou menos; (b) alienada ou débil mental, e o agente conhecesse
esta circunstância; (c) quando ela não pudesse, por qualquer outra
causa, oferecer resistência. Nessas hipóteses, considerava-se, por
ficção legal, ter havido conjunção carnal mediante constrangimento,
sendo irrelevante o consentimento da vítima, cuja vontade era
totalmente desconsiderada, ante sua incapacidade para assentir. O
estupro com violência real ou presumida integrava o mesmo tipo
incriminador, com penas idênticas. Com o advento da Lei n.
12.015/2009, o estupro cometido contra pessoa sem capacidade ou
condições de consentir, com violência ficta, deixou de integrar o art.
213 do CP, para configurar crime autônomo, previsto no art. 217-A,
sob o nome de "estupro de vulnerável", com pena mais severa, de
reclusão de 8 a 15 anos, quando na forma simples18. O § 1º do
mencionado art. 217-A pune, com a mesma pena do caput, os atos
libidinosos contra pessoa cuja enfermidade ou deficiência mental lhe
retire o discernimento ou a capacidade de resistência. No seu § 3º (o
§ 2º foi vetado), há uma qualificadora: se da conduta resultar lesão
corporal de natureza grave, pena de reclusão, de 10 a 20 anos.
Finalmente, no § 4º, se resulta morte, pena de reclusão, de 12 a 30
anos19.
     Violação sexual mediante fraude. Se o agente tiver conjunção
carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude
ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de
vontade da vítima, o crime será o previsto no art. 215 do CP, com a
nova redação determinada pela Lei n. 12.015/2009: "violação sexual
mediante fraude" o qual, num mesmo dispositivo legal, contemplou a
antiga posse sexual mediante fraude (CP, art. 215) e o antigo
atentado violento ao pudor mediante fraude (CP, art. 216), este
último expressamente revogado pela Lei. Sobre o tema, vide
comentários ao art. 215 do CP.

2.3. Sujeito ativo
      Como já explanado, antes da reforma promovida pela Lei n.
12.015/2009, a nota característica do crime de estupro consistia na
ação do sujeito ativo homem constranger o sujeito passivo mulher a
manter conjunção carnal. Excluíam-se os atos sexuais entre pessoas
do mesmo sexo. Assim, se uma mulher, mediante o emprego de
violência ou grave ameaça, obrigasse outra a praticar com ela algum
ato sexual, o crime configurado era o de atentado violento ao pudor,
pois não haveria jamais cópula vagínica, mas prática de atos
libidinosos diversos da conjunção carnal.
    Tudo mudou, pois, com as modificações introduzidas pela Lei n.
12.015/2009, o tipo penal passou abarcar não só a prática de
conjunção carnal, mas também qualquer outro ato libidinoso,
possibilitando, assim, que a mulher também se torne sujeito ativo
desse crime.
     Conjunção carnal e autoria mediata. Na antiga redação do art.
213 do CP, a mulher não podia ser autora imediata do estupro, ante a
sua impossibilidade física de praticar o coito comissivamente. Podia,
no entanto, ser autora mediata, quando, por exemplo, constrangesse
um homem a praticar conjunção carnal com uma mulher, mediante
violência ou, o que é mais comum, grave ameaça. Convém lembrar
que autor mediato é aquele que se serve de pessoa sem condições de
discernimento para realizar por ele a conduta típica. Ele é usado
como mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um
animal irracional. O executor atua sem vontade ou consciência,
considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada
pelo autor mediato. Assim, se a mulher se servisse de um doente
mental ou de um menor inimputável, ou se, mediante o emprego de
grave ameaça (coação moral irresistível), obrigasse um homem a
manter conjunção carnal com a vítima, estaria presente a hipótese
da mulher como autora de estupro. Com as modificações
promovidas pela Lei n. 12.015/2009, a mulher poderá ser autora
imediata do delito em estudo, posto que o tipo penal passou a abarcar
também os atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
     Questão polêmica era a da conjunção carnal praticada
mediante instrumento genital postiço pela mulher. Entendíamos que
nesse caso não se poderia falar em conjunção carnal, uma vez que
não existiria o encontro de órgãos naturais, ou seja, "a conjunção de
carnes", e deveria a hipótese ser enquadrada no revogado tipo do
atentado violento ao pudor. A partir da Lei n. 12.015/2009, a mulher,
nesse caso, responderá pelo crime de estupro, pois qualquer ato de
cunho libidinoso integra a nova figura.
     Ainda no que diz respeito à mulher como sujeito ativo do
estupro, ao comentarmos a antiga redação do art. 213 do CP,
tínhamos que era perfeitamente possível o concurso de pessoas na
modalidade coautoria. Em que pese a mulher não poder manter
conjunção carnal com outra mulher, ela podia praticar a ação
nuclear típica, consubstanciada no verbo constranger (por exemplo: a
mulher segura a vítima à força para que seu companheiro a estupre;
ou ameaça a vítima com arma de fogo para que seu comparsa
realize a conjunção carnal20). Também entendíamos ser possível a
participação (por exemplo: a mulher empresta a arma do crime para
o estuprador, leva o agente em seu veículo até o local do crime, vigia
o local para que o agente realize o estupro). Mencione-se que, com o
advento da Lei n. 12.015/2009, a mulher tanto poderá ser coautora e
partícipe do crime de estupro como também autora, em virtude de o
tipo penal, a partir de agora, abranger os atos libidinosos diversos da
conjunção carnal.
      Marido como autor. Marido que, mediante o emprego de
violência ou grave ameaça, constrange a mulher à prática de
relações sexuais comete crime de estupro? Os doutrinadores mais
antigos, como Hungria e E. Magalhães Noronha, entendem inexistir o
crime de estupro no caso, pois este exige que a cópula seja ilícita
(fora do casamento). A cópula decorrente do matrimônio é
considerada dever recíproco dos cônjuges, constituindo verdadeiro
exercício regular de direito; somente pode a mulher escusar-se se o
marido, por exemplo, estiver afetado por moléstia venérea 21. Tal
posicionamento, na atualidade, não mais prospera. A mulher tem
direito à inviolabilidade de seu corpo, de forma que jamais poderão
ser empregados meios ilícitos, como a violência ou grave ameaça,
para constrangê-la à prática de qualquer ato sexual. Embora a
relação sexual constitua dever recíproco entre os cônjuges, os meios
empregados para sua obtenção são juridicamente inadmissíveis e
moralmente reprováveis. Dessa forma, ensina Celso Delmanto: "O
crime de estupro nada mais é do que o delito de constrangimento
ilegal (CP, art. 146), mas visando à conjunção carnal, sendo que esta,
por si mesma, não é crime autônomo. Assim, embora a relação
sexual voluntária seja lícita ao cônjuge, o constrangimento ilegal
empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui
exercício regular de direito (CP, art. 23, III, 2º parte), mas, sim,abuso
de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física
ou coação moral nas relações sexuais entre os cônjuges" 22.
Qualquer interpretação contrária constitui grave violação ao princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana. Importa mencionar
que, se a esposa se recusa continuadamente a realizar o congresso
carnal, o esposo poderá lançar mão de instituto previsto na lei civil,
qual seja, a separação judicial, em virtude de grave violação dos
deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum;
jamais poderá, porém, obrigá-la violentamente à prática do ato
sexual. Ressalve-se que, tendo sido praticado ou tentado o estupro,
poderá a mulher pedir a separação judicial (CC, art. 1.573), diante da
impossibilidade de comunhão de vida.
      Note-se, finalmente, que, tendo em vista o disposto no § 8º do
art. 226 da Constituição Federal, na Convenção sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, na Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra
a Mulher e em outros tratados internacionais ratificados pela
República Federativa do Brasil (cf. art. 1º), foi editada a Lei n.
11.340, de 7 de agosto de 2006, a qual criou mecanismos para coibir
e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher e
estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em
situação de violência doméstica e familiar.De acordo com o art. 5º, a
violência doméstica ou familiar consiste em "qualquer ação ou
omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento
físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I -- no
âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de
convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas; II -- no âmbito da família,
compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são
ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por
afinidade ou por vontade expressa; III -- em qualquer relação íntima
de afeto, na qual oagressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação 23. Parágrafo único. As
relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação
sexual". Em seu art. 6º, cuidou a lei de enumerar as formas de
violência doméstica ou familiar contra a mulher. O conceito é
bastante amplo, não se restringindo apenas à violência física
(qualquer conduta que ofenda a integridade ou saúde corporal da
mulher), mas também abarcando a violência psicológica, sexual,
patrimonial e moral. A violência sexual, segundo o diploma legal,
consiste em qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar,
a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante
intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que
a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao
matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante
coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule
o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos.
     Causa de aumento de pena. Se o agente se enquadrar em uma
das hipóteses previstas no art. 226 do CP, a pena será aumentada de
quarta parte.

2.4. Sujeito passivo
      Atualmente, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos
passivos do crime em exame. Na antiga redação do art. 213 do CP,
somente a mulher podia ser vítima de estupro, pois apenas esta
poderia ser obrigada a realizar cópula vagínica.
     No caso da mulher, não importa para a configuração do crime
que ela seja virgem e honesta, não se excluindo da proteção legal a
prostituta, que, embora mercantilize seu corpo, não perde o direito de
dele dispor quando bem quiser.
     Se o agente realizar conjunção carnal ou praticar ato libidinoso
com vítima menor de 14 anos, haverá o delito previsto no art. 217-A
(estupro de vulnerável), não havendo mais falar na presunção de
violência prevista no revogado art. 224 do CP 24. Tratando-se de
vítima menor de 18 e maior de 14 anos, haverá o crime qualificado
(§ 1º). Note-se que o legislador incorreu em grave equívoco, na
medida em que, se o crime for praticado contra a vítima no dia do
seu 14ºaniversário, não haverá o delito do art. 217-A nem a
qualificadora do art. 213 do CP. Poderá existir, no caso, o estupro na
forma simples, se houver o emprego de violência ou grave ameaça.
Ocorrendo o consentimento do ofendido, o fato será atípico, sendo a
lei, nesse ponto, benéfica para o agente, devendo retroagir para
alcançá-lo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade de constranger alguém à
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso, mediante o emprego de violência ou grave
ameaça.
    Indaga-se: o tipo exige uma finalidade especial, o chamado
elemento subjetivo do tipo, anteriormente denominado dolo
específico?
      Na antiga sistemática do art. 213, alguns doutrinadores
sustentavam a necessidade dessa finalidade específica para a
configuração típica 25. Assim, o dolo seria a vontade de constranger a
vítima e a finalidade específica seria a prática da conjunção carnal.
Em sentido contrário, já sustentávamos que não seria exigida
nenhuma finalidade especial, sendo suficiente a vontade de submeter
a vítima à prática de relações sexuais completas.
      Na realidade, o que poderia causar certa dúvida é o fato de que
tal crime exige a finalidade de satisfação da lascívia para a sua
caracterização26. Ocorre que se trata de um delito de tendência, em
que tal intenção se encontra ínsita no dolo, ou seja, na vontade de
praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Deste modo, o
agente que constrange mulher mediante o emprego de violência ou
grave ameaça à prática de cópula vagínica não agiria com nenhuma
finalidade específica, apenas atuaria com a consciência e vontade de
realizar a ação típica e com isso satisfazer sua libido (o até então
chamado dolo genérico).
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso.

     a) Conjunção carnal: No caso da cópula vagínica, o estupro,
por ser delito material, consuma-se com a introdução completa ou
incompleta do pênis na cavidade vaginal da mulher. O mero contato
do membro viril com o órgão genital da mulher configura o crime
tentado. Para Hungria, também será reconhecível a tentativa
"quando não haja esse contato, desde que as circunstâncias deixem
manifesto, por parte do agente, o intuito de conjunção carnal. Assim,
deve responder por estupro tentado o indivíduo que, depois de
empolgar a vítima, joga-a no chão ou para cima do leito, levantando-
lhe as vestes, arrancando ou rasgando-lhe as calças, e retira o
membro em ereção, procurando aproximá-lo do pudendum da
vítima, mas vindo a ser impedido de prosseguir por circunstâncias
independentes de sua vontade (como quando a vítima consegue
desvencilhar-se e fugir, ou sobrevém intervenção de terceiros).
Desde que haja um inequívoco ensaio da introdução da verga, é
identificável o conatus". Caso, no entanto, não chegue a haver
qualquer contato físico do agente com a vítima, mas se tiver sido
empregada grave ameaça (por exemplo, indivíduo que, mediante o
emprego de arma de fogo, leva a vítima a tirar a roupa, contudo
desiste voluntariamente de seu desiderato), deverá o agente
responder pelo crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), uma
vez que, pela regra da desistência voluntária, o sujeito ativo apenas
responde pelos atos até então praticados (CP, art. 15).
      Finalmente, pode suceder que o agente primeiro pratique atos
libidinosos diversos da conjunção carnal (coito anal ou oral), vindo
depois a realizar a conjunção carnal. Nesse contexto, caso o agente,
por exemplo, viesse a ser surpreendido no momento em que estava
para introduzir o pênis na cavidade vaginal, na antiga sistemática do
Código Penal, havia o posicionamento de que poderia responder pelo
crime de estupro tentado em concurso com o revogado crime de
atentado violento ao pudor 27. No entanto, com o advento da Lei n.
12.015/2009, os atos libidinosos diversos da conjunção carnal
passaram a integrar o tipo penal do art. 213 do CP, de forma que,
uma vez tendo sido praticados no mesmo contexto fático, haverá
crime único.
     b) Ato libidinoso: Consuma-se o delito-crime com a prática do
ato libidinoso diverso da cópula vagínica. Se o agente emprega
violência ou grave ameaça, que são atos executórios do crime, mas
não consegue realizar os atos libidinosos por circunstâncias alheias a
sua vontade, há crime tentado.
      Antigamente, era difícil na prática verificar se o crime ocorrido
seria o atentado violento ao pudor consumado ou a tentativa de
estupro. Não comprovada a intenção de estuprar, o agente respondia
pelo revogado delito do art. 214 do CP. Por exemplo: após arrancar
as vestes da vítima e tatear e beijar seu corpo, o agente é
surpreendido por terceiros. Tais atos, por si sós, podiam ser reputados
libidinosos e eram aptos a configurar o atentado violento ao pudor.
No entanto, caso comprovado o intento de estuprar, perfazia-se o
delito do art. 213 do CP, na forma tentada. Da mesma forma, se o
agente desistisse voluntariamente de concretizar a conjunção carnal,
respondia pelo crime de atentado violento ao pudor, se tivesse
realizado algum ato libidinoso. Com o advento da Lei n. 12.015/2009,
os atos libidinosos diversos da conjunção carnal passaram a também
configurar o delito de estupro, de forma que uma vez comprovada a
sua realização, o crime do art. 213 será considerado consumado.



5. PROVA DO CRIME DE ESTUPRO: MATERIALIDADE E
AUTORIA
     Nem sempre o estupro deixa vestígios. Na hipótese de tentativa,
em que não chega a haver conjunção carnal, dificilmente restam
elementos a serem periciados junto à ofendida, e, mesmo havendo
consumação, os resquícios podem ter desaparecido com o tempo, ou
podem nem sequer ter ocorrido, como na hipótese de mansa
submissão após o emprego de grave ameaça, ou ainda quando não
há ejaculação do agente, só para citar alguns exemplos. Se, no
entanto, "a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de
corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão
do acusado", conforme estatui o art. 158 do CPP. Essa regra legal
excepciona o princípio da livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial (CPP, art. 155, com a redação determinada
pela Lei n. 11.690, de 9-6-2008), bem como o da verdade real.
Trata-se de adoção excepcional do sistema da prova legal, não
podendo o julgador buscar a verdade por nenhum outro meio de
prova, seja pela confissão do acusado, robusta documentação ou
documentos testemunhais idôneos, pois a lei se apega ao formalismo
de exigir a prova pericial como único meio de comprovar a
materialidade delitiva. Assim, quando possível a realização da
perícia, sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em
sua substituição (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a
absolvição do imputado com fundamento no art. 386, VII, do CPP,
com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008. O art. 167
somente se aplica aos casos em que o exame direto já não era
possível ao tempo do descobrimento do delito, em face do
desaparecimento dos vestígios28. Se havia a possibilidade de realizar
o exame de corpo de delito direto, a omissão da autoridade em
determiná-lo não pode ser suprida por nenhuma outra prova, sob
pena de afronta à determinação expressa da lei (CPP, art. 158).
Nota-se, contudo, uma tendência da jurisprudência dos tribunais
superiores a atenuar os rigores dessa regra, sob o argumento de que,
não sendo ilícitas, as demais provas podem ser valoradas pelo juiz
como admissíveis. Nesse sentido, o STF: "A nulidade decorrente da
falta de realização do exame de corpo de delito não tem sustentação
frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros
elementos de prova" 29.
     Prova da conjunção carnal. Trata-se de requisito do crime de
estupro, ou seja, de que houve a introdução completa ou incompleta
do membro viril no órgão genital da mulher. Tal comprovação pode
ser realizada por meio dos vestígios, tais como: presença de esperma
na vítima, pelos, ruptura do hímen, contágio de moléstia venérea,
gravidez. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o
fato de os laudos de conjunção carnal e de espermatozoide
resultarem negativos não invalida a prova do estupro, dado que é
irrelevante se a cópula vagínica foi completa ou não, e se houve
ejaculação. Existência de outras provas. Precedentes do STF" 30.
     Não basta, para a constatação de que houve o crime de estupro,
a mera prova da conjunção carnal, pois ela não é capaz de
demonstrar a resistência da vítima à prática do ato sexual. Importa
notar que é comum mulheres, para se vingarem de seus parceiros,
por inúmeros motivos, denunciarem-nos por crime de estupro. Daí
por que a tão só prova da conjunção carnal não é apta para a
comprovação do crime. Imprescindível a demonstração de que o ato
sexual se deu mediante constrangimento físico ou moral.
      Importante notar que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o
crime de estupro também se configurará com a prática de atos
libidinosos diversos da conjunção carnal.
     Prova da violência empregada. Trata-se aqui da prova da
violência real, ou seja, daquela em que houve o emprego efetivo da
força física, produzindo, na vítima, mordidas, tentativa de
esganadura, unhadas, equimoses, escoriações, lesões, como forma
de obrigá-la à prática do ato sexual, ou seja, como forma de vencer
sua resistência. Ocorre, por vezes, que a vítima, ante a abordagem do
agente, pode quedar-se inerte, desmaiar, não manifestando assim
nenhum ato de resistência ao ato sexual. Em tais casos, o juiz deverá
levar em conta outras provas, dentre as quais a palavra da vítima e a
prova testemunhal (exame de corpo de delito indireto). Com efeito,
já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: " Habeas corpus. Processual
Penal. Estupro. Sentença condenatória: alegação de insuficiência de
provas para a condenação. Palavra da vítima: valor probante.
Conquanto tenha o laudo pericial registrado apenas a ocorrência de
conjunção carnal, não fazendo alusão à ocorrência de violência, não
está o juiz obrigado a acatá-lo e absolver o réu, desde que outros
elementos de convicção, especialmente a palavra da vítima -- de
crucial importância nesse tipo de delito -- corroborada por
harmônica prova testemunhal conduzem o magistrado a um seguro
juízo de condenação. Ademais, a via do h. c. não se mostra idônea
para se pretender a absolvição do réu por insuficiência de provas" 31.
     Prova da violência moral. Nessa hipótese a prova do estupro é
de difícil colheita. Será cabível no caso o exame de corpo de delito
indireto, ou seja, a prova testemunhal, isto é, se houver, pois o crime
de estupro é, via de regra, praticado às escondidas. Já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça: "Não sendo possível exame de corpo de
delito, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, mormente se
corroborada nos demais elementos de convicção existentes nos autos
e reconhecidos pela sentença" 32.
     Prova da tentativa do crime de estupro na hipótese em que não
houve contato corporal. Trata-se do exemplo citado por Hungria já
estudado no item 4, em que o agente não chega a ter qualquer
contato corporal. Nessa hipótese, somente é cabível o exame de
corpo de delito indireto, ou seja, a prova testemunhal, pela ausência
de vestígios materiais do crime.
     Prova da autoria. Interessante a observação feita por Nélson
Hungria, refletindo as limitações periciais da época, no sentido de
que os vestígios que denotam indícios da violência ou da cópula são
alheios à prova da autoria. Trata-se de prova da materialidade do
crime. Contudo, na atualidade, com o avanço da medicina, é possível
colher o material genético do suposto estuprador e comparar com o
material contido nos vestígios do crime, tais como esperma e pelos,
presentes no corpo da vítima. Embora isso seja possível, caso a
acusação venha a solicitar o citado exame a fim de comprovar a
autoria do réu, este não estará obrigado a realizá-lo, ainda que tenha
sido preso em flagrante, em face do princípio de que ninguém é
obrigado a produzir prova contra si mesmo. Contudo, a recusa do réu
na realização do exame poderá, junto com as demais provas
colhidas, servir para formar a convicção do juiz, que possui liberdade
para apreciar as provas produzidas em contraditório judicial (CPP,
art. 155, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008). O
exame de DNA, dessa forma, não é essencial à conclusão da autoria
do estupro, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Na
realidade esse exame poderá servir de instrumento para a
comprovação da negativa de autoria. Embora constitua importante
meio probatório, não pode ser considerado o único hábil à
comprovação da negativa de autoria, uma vez que, segundo o art.
155 do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação das
provas produzidas em contraditório judicial, e, ainda, de acordo com
o art. 167 do CPP, "não sendo possível o exame de corpo de delito
por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá
suprir-lhe a falta".
     Palavra da vítima. Via de regra, a palavra da vítima tem valor
probatório relativo, devendo ser aceita com reservas. Contudo, nos
crimes praticados às ocultas, sem a presença de testemunhas, como
nos delitos contra a dignidade sexual, a palavra da vítima, desde que
corroborada pelos demais elementos probatórios, deve ser aceita.
Nesse sentido é a lição de Francisco de Assis do Rêgo Monteiro
Rocha: "Nos delitos contra os costumes, a palavra da ofendida avulta
em importância, principalmente quando se trata de pessoa recatada,
de bons costumes, de vida anterior honesta e ilibada, recatada, e
acima de suspeitas. Nessas condições, é muito evidente que suas
declarações, apontando o autor do crime que lhe vitimou, assumem
caráter extraordinário, frente às demais provas. Não seria razoável e
nem é comum que a pessoa com essas qualidades viesse a juízo
cometer perjúrio, acusando um inocente de lhe haver constrangido à
conjunção carnal ou a ato libidinoso outro qualquer. Por isso, sua
palavra, enquanto não desacreditada por outros meios de prova,
digamos, vale como bom elemento de convicção" 33. No mesmo
sentido é a lição de E. Magalhães Noronha: "É natural que a palavra
do ofendido seja recebida, em princípio, com reservas. Interessado
no pleito, porfiando por que sua acusação prevaleça, cônscio da
responsabilidade que assumiu, podendo até acarretar-lhe processo
criminal (denunciação caluniosa, art. 339 do Código Penal) e, por
outro lado, impelido pela indignação ou o ódio e animado do intuito
de vingança, suas declarações não merecem, em regra, a
credibilidade do testemunho. Isso, entretanto, não impede seja ele
fonte de prova, devendo seu relato ser apreciado em confronto com
os outros elementos probatórios, podendo, então, conforme a
natureza do crime, muito contribuir para a convicção do juiz" 34
Importa mencionar que, nos delitos contra a dignidade sexual, a
palavra da vítima menor de idade também tem importante valor
como prova, quando estiver em consonância com os demais
elementos probatórios35.
6. CONCURSOS DE CRIMES
     a) Estupro e atentado violento ao pudor. Na antiga sistemática
do Código Penal, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor
eram reputados crimes distintos, previstos em tipos autônomos.
Assim, havia dois crimes, sem a possibilidade de aplicação do
benefício do crime continuado, dada a diversidade de espécies entre
os dois delitos. Esse era o entendimento majoritário dos Tribunais
Superiores (nesse sentido: STF, 1º Turma, HC 74.630-MG, Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJU, 7-3-1997; STJ, REsp 17.857-SP, 5º Turma, Rel.
Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU, 17-8-1992, p. 12507. No mesmo
sentido: "Embora do mesmo gênero, os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor não são da mesma espécie, o que afasta a
continuidade e corporifica o concurso material. `Habeas Corpus'
conhecido; pedido indeferido" (STJ, 5º Turma, HC 10.162, Rel. Min.
Edson Vidigal, j. 2-9-1999, DJ , 27-9-1999, p. 106).

     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro passou
a abarcar também os atos libidinosos diversos da conjunção carnal,
de forma que, a partir de agora, será possível sustentar a
continuidade delitiva em tais casos. Desse modo, se o agente, por
diversas ocasiões, constranger a vítima, mediante o emprego de
violência ou grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal ou
qualquer outro ato libidinoso diverso do coito vagínico, há
continuidade delitiva (CP, art. 71). Se, em um mesmo contexto
fático, o agente praticar conjunção carnal e diversos atos libidinosos
contra a mesma vítima, haverá crime único. Nesse sentido, tem
decidido o STF: "Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas
circunstâncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espécie.
Continuidade        delitiva.     Reconhecimento.         Possibilidade.
Superveniência da Lei n. 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais
benéfica. Art. 5º, XL, da Constituição Federal. HC concedido.
Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime. A
edição daLei n. 12.015/09 torna possível o reconhecimento da
continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento
ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo,
modo e local e contra a mesmavítima" (STF, 2º Turma, HC
86110/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 2-3-2010, DJe , 23-4-2010). No
mesmo sentido: STF, 2º Turma, HC 99265/SP, Rel. Min. Cezar
Peluso, j. 2-3-2010, DJe , 23-4-2010; e 1º Turma, HC 102355/SP, Rel.
Min. Ay res Britto, j. 4-5-2010, DJe , 28-5-2010. Contrariamente a
esse entendimento, a 5º Turma do STJ manteve posicionamento no
sentido de que, mesmo diante da nova lei, é impossível reconhecer-
se a continuidade delitiva entre as condutas que tipificavam o estupro
e o atentado violento ao pudor, hoje previstas apenas como estupro.
Conforme entendimento do Ministro Felix Fischer, constranger
alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à
prática de outro ato libidinoso de penetração, como o sexo oral ou
anal. Segundo ainda a interpretação da Turma julgadora, mesmo
inseridas as duas condutas dentro de um mesmo tipo penal,
estaríamos diante de um tipo misto cumulativo, cujo modo de
execução das condutas seria distinto36.
      b) Estupro e sequestro ou cárcere privado. Modificações
operadas pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. A partir da
entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, a privação, com fim
libidinoso, da liberdade de qualquer pessoa será enquadrada no crime
de sequestro ou cárcere privado na forma qualificada (CP, art. 148, §
1º, V).
      Quanto ao possível concurso de crimes com eventual estupro, a
aplicação do princípio da consunção dependerá da similitude de
contextos fáticos. Assim, na hipótese de o agente conduzir a vítima
até local ermo, submetê-la à conjunção carnal, e, logo em seguida,
abandonar o local, não se poderá falar em concurso de crimes, pois a
privação da liberdade perdurou o tempo estritamente necessário para
a conjunção carnal, integrando, por isso, o iter criminis do delito
sexual mais grave. Aplica-se o princípio da consunção, evitando-se
que o agente seja responsabilizado duas vezes pelo mesmo
comportamento ( bis in idem). Fica, assim, o sequestro absorvido pelo
estupro, por ser mera fase normal de sua execução, desde que
restrito ao tempo necessário à conjunção carnal. O concurso de
crimes subsistirá apenas quando o sequestro e o crime subsequente
forem praticados em contextos diversos e em momentos bem
destacados temporalmente, fora da linha de desdobramento causal
anterior. Por exemplo: o sujeito mantém a vítima em cativeiro,
mesmo após satisfazer-se. Nesse caso, haverá concurso material de
crimes, dado que as ações foram bem destacadas. Por essa mesma
razão, o agente deverá responder pelo sequestro em sua forma
qualificada em concurso material com o estupro. Se as ações são
autônomas e independentes uma da outra, não se pode conceber que
uma acabe sendo absorvida, ainda que em parte. Em suma, se os
contextos fáticos forem distintos e as ações destacadas no tempo e no
espaço, o agente deverá responder pelo sequestro qualificado pelo
fim libidinoso em concurso com o estupro.
     Convém notar que a Lei n. 11.106/2005 também cuidou de
revogar o art. 220 do CP, qual seja, o rapto consensual, constituindo
verdadeira abolitio criminis, dado que o rapto de mulher honesta
maior de 14 e menor de 21 anos (com o novo Código Civil a idade
tinha sido alterada para 18 anos), operado com o seu consentimento,
não mais constitui crime. No entanto, caso a vítima tenha o seu
consentimento obtido mediante fraude, haverá a configuração do
crime de sequestro ou cárcere privado na forma qualificada, em
virtude do fim libidinoso. Finalmente, caso a vítima seja menor de 14
anos, haverá o crime de sequestro ou cárcere privado na forma
qualificada pelo fim libidinoso e pelo fato de a vítima ser menor de
18 anos (CP, art. 148, § 1º, IV e V). A primeira funcionará como
qualificadora e a segunda como circunstância judicial desfavorável.
Ainda que haja o consentimento da ofendida, trata-se de violência
presumida, tal como ocorria nos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, pois lhe falta capacidade jurídica e mental para
dispor do bem jurídico protegido pela norma penal, qual seja, a sua
liberdade de locomoção e liberdade sexual. Caso o fim libidinoso
venha a ser concretizado, poderá haver ou não o concurso material
com um dos crimes contra a dignidade sexual, dependendo do
contexto fático em que foram praticados, conforme já visto
anteriormente.
     Estupro e homicídio ou lesões corporais. a) Se o agente, após
estuprar a vítima, resolver matá-la, haverá concurso material de
crimes; b) se o agente, após estuprar a vítima, resolver lesioná-la,
haverá concurso material de crimes; c) se, do estupro, advier a
morte da vítima em decorrência das lesões, haverá a forma
qualificada do crime de estupro; d) se, em decorrência do estupro,
resultarem lesões corporais de natureza grave, haverá o crime de
estupro na forma qualificada; e) se, em decorrência do estupro,
advierem lesões corporais leves, estas serão absorvidas pelo estupro,
pois são consideradas meios necessários para a cópula vagínica ou
outro ato libidinoso; f) na presença de vias de fato, serão elas
também absorvidas pelo estupro.
      Estupro contra vítimas diversas. Haverá crime continuado se
preenchidos os demais requisitos legais. De acordo com o art. 70 do
CP, é possível o reconhecimento da continuidade delitiva quando os
crimes lesarem bens jurídicos pessoais, como a vida, a integridade
física, ainda que praticados contra vítimas diversas. Não preenchidos
os requisitos do crime continuado, deverá o agente responder pelos
crimes em concurso material.
     Estupro contra a mesma vítima em ocasiões diversas.
Preenchidos os demais requisitos legais, é possível reconhecer a
continuidade delitiva. Ausentes esses requisitos, o agente deverá
responder pelos crimes de estupro em concurso material.
    Vários estupros contra a mesma vítima na mesma ocasião. Há
um só crime, ainda que o agente tenha mantido mais de uma relação
sexual com a mesma vítima, na ocasião.
7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista no caput do art. 213 do CP.

7.2. Q ualificadas
     As formas qualificadas pelo resultado estão previstas nos §§ 1º
(1ª parte) e 2º do art. 213, conforme modificações operadas pela Lei
n. 12.015/2009. Estavam antes contempladas no art. 223 do CP, o
qual foi expressamente revogado pelo aludido diploma legal.
     Desse modo, o crime será qualificado pelo resultado: a) se da
conduta resulta lesão corporal de natureza grave (cf. § 1º>, 1ª parte).
Trata-se de situação já prevista no revogado art. 223 do CP, não
tendo ocorrido abolitio criminis. Note-se que a pena do artigo
revogado foi mantida pela Lei n. 12.015/2009, qual seja, a de
reclusão, de 8 a 12 anos. Mencione-se que, ao falar em lesão
corporal de natureza grave, a lei se refere às de natureza grave e
gravíssima, o que significa que a expressão está empregada em
sentido lato; b) se da conduta resulta morte (cf. § 2º): cuida-se de
hipótese igualmente prevista no revogado art. 223 do CP, com uma
diferença: a anterior pena de reclusão, de 12 a 25 anos, foi
modificada, passando o limite máximo a ser de 30 anos de reclusão,
constituindo, portanto, hipótese de novatio legis in pejus.

      Importante asseverar que o estupro não é considerado crime
complexo, mas forma especial de constrangimento ilegal, uma vez
que não resulta da fusão de dois crimes. Explica-se: o estupro é
formado pela fusão do constrangimento ilegal mais a conjunção
carnal ou o ato libidinoso diverso. Ocorre que as relações sexuais
normais ou anormais, por si sós, não constituem delitos, de modo que
não há falar em crime resultante da união de outros. Há somente um
delito: o constrangimento ilegal especial. Sim, porque, na conduta
tipificada pelo art. 146 do CP, o agente tem a vontade de compelir a
vítima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa; no estupro, sua
intenção é constranger a vítima a fazer coisa específica, qual seja,
submeter-se ao ato sexual. A diferença está no constrangimento a
fazer "qualquer coisa" ou "coisa específica". No que toca às formas
qualificadas do art. 213 (§§ 1º, 1ªparte, e 2º), no entanto, aí sim se
verifica a ocorrência do chamado crime complexo, uma vez que aos
delitos sexuais em questão somam-se as lesões corporais culposas de
natureza grave ou o homicídio culposo. Convém ressaltar que todas
as hipóteses do art. 213 são preterdolosas, nelas existindo dolo no
antecedente (estupro) e culpa no resultado agravador consequente
(lesões graves ou morte). Se houver dolo nas lesões ou no homicídio,
estarão configurados dois delitos autônomos em concurso material:
estupro e lesões graves dolosas, ou os mencionados delitos sexuais
mais o homicídio doloso, devendo, neste último caso, ambos ser
julgados pelo júri popular. Entendimento diverso levaria a uma
situação injusta, já que o estupro qualificado na forma do art. 213 do
CP recebe pena menor do que a resultante da soma dos delitos
dolosos autonomamente praticados. Desse modo, sua incidência deve
ficar restrita às lesões corporais culposas e ao homicídio culposo,
resultantes da violência empregada. Pois bem. Ocorrida a hipótese
de crime preterdoloso, ficará afastada a possibilidade da tentativa, de
modo que, consumando-se as lesões graves ou a morte, a título de
culpa, o crime complexo previsto no art. 213, §§ 1º(1ªparte) e 2º,
estará consumado, aplicando-se por analogia a solução dada ao
latrocínio pela Súmula 610 do STF: "Há crime de latrocínio, quando o
homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de
bens da vítima". Finalmente, se as lesões culposas ou o homicídio
culposo forem provocados em terceiros, e não na própria vítima,
como consequência da violência empregada na prática sexual, não
estará tipificada a forma qualificada do art. 213 do CP, devendo o
agente responder pelas infrações em concurso material.
      Interessante notar que a Lei n. 12.015/2009 acrescentou uma
nova qualificadora ao delito de estupro, de forma que a pena será de
reclusão, de 8 a 12 anos, se a vítima é menor de 18 anos ou maior de
14 (CP, art. 213, §1ª, 2ª parte). Portanto, considerando a idade da
ofendida, o legislador optou por agravar a reprimenda penal quando
o estupro for praticado contra adolescente. Não se trata de hipótese
de delito qualificado pelo resultado, muito embora conste do §1º do
art. 213 do CP. Note-se que a qualificadora não incidirá se o crime
for praticado na data em que a vítima completa seu 14º aniversário.
     Finalmente, tais crimes qualificados são considerados hediondos,
consoante expresso teor do art. 1º, V, da Lei n. 8.072/90 (com as
modificações operadas pela Lei n. 12.015/2009). Note-se que o
estupro praticado contra vítima menor de 18 anos ou maior de 14
também passou a sujeitar-se ao regime mais drástico da Lei n.
8.072/90.
     Sobre a figura do estupro de vulnerável e suas formas
qualificadas pelo resultado, vide comentários ao art. 217-A, §§ 3º e
4º.

7.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A)
     Vide comentários constantes no capítulo "Disposições Gerais".
7.4. Causa de aumento de pena. Art. 9º da Lei dos Crimes
Hediondos
     O art. 9º da Lei n. 8.072/90 prevê que as penas fixadas para os
crimes capitulados nos arts. 213, caput, e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223,
caput e parágrafo único, são acrescidas de metade, respeitando o
limite superior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer
das hipóteses referidas no art. 224 também do CP. Sucede que, com
o advento da Lei n. 12.015/2009, os arts. 214, 223 e 224 do CP foram
expressamente revogados. Assim, as formas qualificadas do delito de
estupro (antes previstas no art. 223) passaram a integrar os §§ 1º (1ª
parte) e 2º do art. 213 do CP. As hipóteses do art. 224 do CP
(violência presumida), de outro lado, passaram a constituir tipo penal
autônomo (CP, art. 217-A), com a previsão de formas qualificadas
pelo resultado. Sobre o tema, vide comentários ao art. 9º da Lei n.
8.072/90 no tópico relativo às "Disposições Gerais".



8. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
     Previa o art. 1º da Lei n. 8.072/90 que eram considerados crimes
hediondos o estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput
e parágrafo único) e o atentado violento ao pudor 37 (art. 214 e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único).

    Com as modificações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009, o art.
214 do CP foi revogado e as condutas lá previstas passaram a ser
abarcadas pelo delito de estupro (CP, art. 213).
     Do mesmo modo, foi revogado o art. 223, caput e parágrafo
único, do CP, e as formas qualificadas pelo resultado lá
contempladas foram inseridas no art. 213, §§ 1º(1ª parte) e 2ª, do CP.
     Dentre as mudanças da nova lei, o inciso V do art. 1º da Lei n.
8.072/90 dispõe expressamente que é considerado crime hediondo o
estupro na forma simples (art. 213,caput) e qualificada (§§ 1º e 2º). O
STF, por reconhecer a natureza hedionda desses crimes, vedava a
progressão de regime, em face do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n.
8.072/90. Com o advento da Lei n. 11.464/2007, no entanto, a
progressão de regimes passou a ser admitida para os crimes
hediondos e equiparados.
     Havia uma discussão sobre se o estupro e o atentado violento ao
pudor com violência presumida (CP, art. 224) constituiriam crimes
hediondos. Entendíamos que também possuíam essa natureza, pois a
lei não fazia nem autorizava qualquer distinção entre as formas de
violência. Com efeito, submeter uma criança de 9 anos à conjunção
carnal, seduzindo-a com doces e brinquedos, não nos parecia ser
uma conduta menos grave que empregar violência real contra um
adulto. Ambas as formas eram, na realidade e na letra da lei, crimes
hediondos. Nesse sentido, vinham se manifestando os Tribunais
Superiores.
     Entretanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 224 do
CP foi revogado expressamente e, sob a nomenclatura "estupro de
vulnerável", o Codex passou a reprimir em tipo penal autônomo a
conduta de "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (catorze) anos: Pena -- reclusão, de 8 (oito) a 15
(quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações
descritas nocaput com alguém que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou
que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. §
2º(Vetado.) § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza
grave: Pena -- reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º Se da
conduta resulta morte: Pena -- reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos". Dessa forma, as hipóteses antes previstas no art. 224 do CP,
que caracterizavam o estupro com violência presumida, passaram a
configurar delito autônomo, com sanções próprias, inclusive com a
previsão de formas qualificadas. A partir disso, a Lei n. 12.015/2009
também introduziu modificações na Lei dos Crimes Hediondos,
passando a considerar de natureza hedionda o delito de estupro de
vulnerável, em sua forma simples (CP, art. 217-A e § 1º)e
qualificada (CP, art. 217, §§ 3º e 4º) (cf. Lei n. 8.072/90, art. 1º, VI),
não havendo mais qualquer discussão sobre o tema.
     Progressão de regime nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90.
O Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional,
determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social
deveriam receber tratamento mais rigoroso. É o que se infere do
disposto no art. 5º, XLIII, da CF, o qual dispõe que: "A lei considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".
     Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que,
originalmente, dispunha, em seu art. 2º, que os crimes hediondos e
equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade provisória e a pena
deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Uma das
consequências dessa previsão é que era, assim, vedada a progressão
de regimes, por força da necessidade do integral cumprimento da
pena em regime de total segregação. Assim, não havia direito a
passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do
regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese
de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.
     Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de
fevereiro de 2006, ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientação
e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do
art. 2º da Lei n. 8.072/9038, por entender o Plenário que o
mencionado dispositivo legal feriria o princípio da individualização da
pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis39.
     Muito embora estivéssemos diante de um controle difuso de
constitucionalidade, cuja orientação permissiva não vincularia juízes
e tribunais40, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os
efeitos da decisão a casos análogos. Assim, segundo essa decisão,
caberia ao juiz da execução penal analisar os pedidos de progressão,
considerando o comportamento de cada apenado.
     Dessa forma, os apenados pela prática de crime de tráfico de
drogas, terrorismo, estupro, latrocínio etc., a quem a Lei n. 8.072/90
pretendeu punir de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao
benefício da progressão de regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e
comprovado o bom comportamento carcerário (LEP, art. 112).
     A interpretação do STF, no entanto, acabou por gerar uma
distorção, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado
poderia obter, após cumprido 1/6 da pena e comprovado bom
comportamento carcerário, a progressão de regime, tal como o autor
de um delito de falso documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-
se tratamento idêntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se
tábula rasa dos princípios constitucionais da igualdade e da
proporcionalidade.
     É certo, ainda, que alguns juízes negaram força vinculante à
decisão prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a
progressão de regime, sob o argumento de que a decisão do Supremo
não possuiria efeitos erga omnes, uma vez que tal decisão deveria ser
comunicada ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual deveria editar
uma resolução (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do Senado)
suspendendo, no todo ou em parte, a execução da norma.
    Nesse cenário jurídico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de março
de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação ( DOU, 29-3-
2007), e passou a permitir expressamente a progressão de regime
nos crimes hediondos e equiparados.
      Lei n. 11.464/2007 e a progressão de regime nos crimes
hediondos e equiparados. A partir do advento da Lei n. 11.464/2007,
a pena dos crimes hediondos e equiparados deverá ser cumprida
inicialmente 41 em regime fechado, e não integralmente (cf. nova
redação do § 1º do art. 2º), o que significa dizer que a progressão de
regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado
pela prática de estupro terá direito a passagem para a colônia penal
agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto). Note-se que,
com o advento da Lei n. 12.015/2009, as hipóteses antes previstas no
art. 224 do CP e que caracterizavam o estupro (CP, art. 213) ou
atentado violento ao pudor (CP, art. 214), com violência presumida,
passaram a configurar o delito autônomo de estupro de vulnerável,
com sanções próprias (CP, art. 217-A), o qual, segundo a letra
expressa do art. 1º, VI, tem natureza hedionda, sujeitando-se às
regras mais severas da Lei n. 8.072/90, ou seja, o cumprimento da
pena em regime inicialmente fechado. Esclareça-se que, antes da
edição do novel diploma legal, a Corte Superior já havia sedimentado
entendimento no sentido de que o estupro e o atentado violento ao
pudor, com violência presumida, seriam considerados crimes
hediondos42.
      Buscando reparar a distorção trazida pelo HC 82.959 do STF,
que possibilitava a progressão, uma vez cumprido 1/6 da pena, a lei
trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primário,
a progressão se dará após o cumprimento de 2/5 da pena, isto é, 40%
e, se reincidente, 3/5 da pena, isto é, 60%.
     É preciso mencionar que, na antiga redação do art. 112 da LEP,
exigia-se, para a progressão de regime, que o mérito do condenado
assim o recomendasse, além do que a concessão deveria ser
precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação, bem
como do exame criminológico, quando necessário. A atual redação
desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas indica que
o condenado deve ostentar bom comportamento carcerário e a
decisão deve ser precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor. Os requisitos para a concessão, portanto, tornaram-se
mais flexíveis, o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais
temerário, em face da nova Lei n. 11.464/2007, que passou a
autorizar expressamente a progressão de regime para estupradores,
sequestradores etc. Muito embora isso ocorra, felizmente, o Supremo
Tribunal Federal vem entendendo que: "Não constitui demasia
assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n. 10.792/2003,
que alterou o art. 112 da LEP -- para dele excluir a referência ao
exame criminológico --, que nada impede que os magistrados
determinem a realização de mencionado exame, quando o
entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do
caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente
motivada" 43. E o STJ editou a Súmula 439: "Admite-se o exame
criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão
motivada".
     Finalmente, de acordo com a Súmula 715 do STF, "A pena
unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a
concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o
regime mais favorável de execução". Dessa forma, o cumprimento
de 40% ou 60% da pena para obter a progressão de regime ocorrerá,
segundo essa Súmula, com base na pena total aplicada na sentença
condenatória e não sobre o limite definido no art. 75 do Código Penal,
qual seja, 30 anos, fato este que poderá suscitar questionamentos na
doutrina, em função da vedação constitucional da pena de caráter
perpétuo (CF, art. 5º, XLVII).
     Aplicação da lei penal no tempo. A declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 e o advento
da Lei n. 11.464/2007. A partir do advento da Lei n. 11.464/2007,
podemos vislumbrar as seguintes situações específicas a respeito da
aplicação da lei penal no tempo:
     a) dos condenados que praticaram o crime antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela decisão no
HC 82.959, obtendo o benefício da progressão de regime após o
cumprimento de 1/6 da pena, e comprovado o bom comportamento
carcerário (LEP, art. 112);
     b) dos condenados que praticaram o crime antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, mas não obtiveram o benefício da
progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena em virtude
de alguns juízes terem negado força vinculante à decisão proferida
no HC 82.959;
     c) dos condenados que praticaram o crime após a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007.
     Ao se entender que a decisão prolatada no HC 82.959 não tem
efeito vinculante, não possuindo, portanto, efeito erga omnes,
vislumbramos as seguintes situações44:
     a) Para aqueles que praticaram o crime, antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o
seu pedido de progressão negado com base na antiga redação do art.
2º, § 1º, a nova lei deverá retroagir por inteiro, pois passou a permitir
a progressão de regime, constituindo, desse modo,novatio legis in
mellius, diante da permissão para a progressão de regime. Assim,
lograrão a progressão se cumprirem 2/5 da pena, se primário, ou 3/5,
se reincidente.
     b) Para aqueles que praticaram o crime após a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que
deverá ser preenchido o novo requisito temporal para se lograr a
progressão de regime.
     Luiz Flávio Gomes, em entendimento diverso, propõe que seja
editada uma súmula vinculante, a fim de que todos aqueles que
praticaram o crime antes do dia 29-3-2007 obtenham o direito à
progressão de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido,
argumenta o autor: "Alguns juízes legalistas não estavam
reconhecendo força vinculante para a decisão do STF proferida no
HC 82.959. Na Reclamação 4.335 o Min. Gilmar Mendes propôs
então ao Pleno o enfrentamento da questão. Houve pedido de vista do
Min. Eros Grau. Em razão de todas as polêmicas que a decisão do
STF gerou (HC 82.959), continua válida a preocupação do Min.
Gilmar Mendes (em relação aos crimes anteriores a 29.03.07). Aliás,
também seria aconselhável a edição de uma eventual súmula
vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que
deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e
tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da
igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do
mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão
em relação aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para nós, como
já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes
(nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles
são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo
(diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de
29.03.07 para frente" 45.
     Vale mencionar que a 5º Turma do Superior Tribunal de Justiça
vem se manifestando no sentido de que a nova lei, por constituir
novatio legis in pejus, não poderá retroagir, devendo o condenado
obter o benefício da progressão de regime, após o cumprimento de
1/6 da pena, nos termos do art. 112 da LEP. Nesse sentido: "A Lei n.
11.464/07, apesar de banir expressamente a vedação ao
cumprimento progressivo da pena, estabeleceu lapsos temporais
mais gravosos para os condenados pela prática de crimes hediondos
alcançarem a progressão de regime prisional, constituindo-se, neste
ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade é vedada
pelos artigos 5º, XL, da Constituição Federal e 2º do Código Penal,
aplicáveis, portanto, apenas aos crimes praticados após a vigência da
novel legislação, ou seja, 29 de março de 2007" 46. Da mesma
forma, já decidiu o Plenário do STF que, relativamente aos crimes
hediondos cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, a
progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal
previsto nos arts. 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções
Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica 47.
      Da abolição da vedação legal da concessão da liberdade
provisória pela Lei n. 11.464/2007. A Lei n. 11.464, de 28 de março
de 2007 (publicada no DOU de 29-3-2007), promoveu significativas
modificações na Lei dos Crimes Hediondos: uma delas consistiu na
abolição da vedação absoluta da concessão da liberdade provisória
(cf. nova redação do inciso II do art. 2º) 48. Muito embora o crime
continue inafiançável, o condenado por crime hediondo (estupro,
latrocínio etc.), que for preso provisoriamente, poderá obter o
benefício da liberdade provisória, caso não estejam presentes os
pressupostos para a manutenção de sua segregação cautelar. Assim,
somente se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmente
quando estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão
preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a redação determinada pela
Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admitirá a prisão antes da
condenação quando for imprescindível para evitar que o acusado
continue praticando crimes durante o processo, frustre a produção da
prova ou fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossível a futura
execução da pena, ou em caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (CPP,
art. 282, § 4º). Quando não ocorrer nenhuma dessas hipóteses, não se
vislumbra a existência de periculum in mora e não se poderá impor a
prisão processual. Mencione-se que esse entendimento já vinha
sendo adotado pelos Tribunais Superiores. Por se tratar de norma de
natureza processual49, aplica-se aos processos em andamento.
Mencione-se que a Súmula 697 do STF ( DJU, 9-10-2003, publicada
também nos DJUs de 10 e 13-10-2003) previa que: "A proibição de
liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o
relaxamento da prisão processual por excesso de prazo". Com o
advento da Lei n. 11.464/2007, referida Súmula perdeu o seu objeto,
pois sua ressalva só tinha razão de existir quando ainda era proibida a
liberdade provisória para os crimes hediondos.



9. DISTINÇÃO
     Dispõe o art. 61 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei
n. 3.688/41): "Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao
público, de modo ofensivo ao pudor: Pena -- multa". Já vimos
anteriormente que o ato libidinoso não abrange as palavras ofensivas
ao pudor, como os gracejos, por exemplo, de forma que aquele que
as profere, importunando alguém em lugar público ou acessível ao
público, comete a contravenção penal em estudo. Essa contravenção
também abarca a prática de atos ofensivos ao pudor em que não há o
emprego de violência ou grave ameaça. Cite-se o exemplo do
encostão de frente, sem violência ou grave ameaça 50; passar
rapidamente a mão nas pernas da vítima que está sentada em um
trem.




     Art. 214.                         Art. 214.
     Atentado                          Atentado
    violento ao                       violento ao
       pudor                             pudor
  Constranger
  alguém,
  mediante
  violência ou
  grave
                Art.    7º
  ameaça,     a
                Revogam-
  praticar ou
praticar ou
                se os arts.
permitir que
                214216,
com ele se
                223, 224 e
pratique ato
                232      do
libidinoso
                Decreto-
diverso da
                Lei      n.
conjunção
                2.848, de 7
carnal:
                de
Pena       --
                dezembro
reclusão, de
                de 1940 --
6 (seis) a 10
                Código
(dez) anos
                Penal, e a
Parágrafo
                Lei      n.
único.
                2.252, de 1
(Parágrafo
                o de julho
acrescentado
                de 1954.
pela Lei n.
8.069/90 e
revogado
  revogado
  pela Lei n.
  9.281/96.)



CONSIDERAÇÕES GERAIS
     De acordo com a nova redação determinada pela Lei n. 12.015,
de 7 de agosto de 2009, ao art. 213 do CP, constitui crime de estupro
a ação de "Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso".
     O novel dispositivo legal, portanto, estranhamente, abarcou
diversas situações que não se enquadrariam na acepção originária do
crime de estupro, o qual sempre tutelou, sobretudo, a liberdade
sexual da mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, de não
ser forçada violentamente a manter conjunção carnal com outrem.
Portanto, a nota característica do crime de estupro sempre foi o
constrangimento da mulher à conjunção carnal, representada esta
pela introdução do pênis em sua cavidade vaginal. A liberdade sexual
do homem jamais foi protegida pelo tipo penal em estudo.
     Com a nova epígrafe do delito em exame, entretanto, passou-se
a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou
mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela
se pratique outro ato libidinoso. Portanto, ações que antes
configuravam crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214),
atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009, agora integram o delito
de estupro, sem importar em abolitio criminis.
     Conclui-se, portanto, que o estupro passou a abranger a prática
de qualquer ato libidinoso, não só a conjunção carnal, ampliando a
sua proteção legal, para abarcar a liberdade sexual, tanto da mulher
quanto a do homem.
    Sobre o tema, vide comentários ao art. 213 do CP.
 Art. 215.    Art. 215.
Posse sexual Posse sexual
 mediante     mediante
  fraude       fraude
                Ter
Ter             conjunção
conjunção       c a r n a l ou
carnal com      praticar
mulher,         outro      ato
mediante        libidinoso
fraude:         com alguém,
(Redação        mediante
dada     pela   f r a u d e ou
Lei        n.   outro meio
11.106/2005)    que impeça
Pena       --   ou dificulte a
reclusão, de      livre
1 (um) a 3        manifestação
(três) anos.      de vontade
Parágrafo         da vítima:
único. Se o       Pena        --
crime         é   reclusão, de
praticado         2 (dois) a 6
contra mulher     (seis) anos.
virgem,           Parágrafo
menor de 18       único. Se o
(dezoito) e       crime         é
maior de 14       cometido
(catorze)         com o fim de
anos:             obter
Pena        --    vantagem
reclusão, de      econômica,
2 (dois) a 6      aplica-se
(seis) anos.      também
                                       multa.


Art. 215 -- VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
    Ação nuclear. 3.1.1. Meios executórios. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 6.3. Causa de
    aumento de pena (art. 234-A).



1. CONCEITO
      Dispunha o art. 215 do Código Penal acerca do crime de posse
sexual mediante fraude, o qual possuía o seguinte teor: "Ter
conjunção carnal com mulher, mediante fraude. Pena -- reclusão,
de 1 (um) a 3 (três) anos". Mencionado dispositivo legal havia sido
alterado pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, que entrou em
vigor no dia 29 de março de 2005, data de sua publicação, e acabou
por excluir da redação do artigo o elemento normativo " honesta".
Com o advento da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, sob a nova
rubrica: "violação sexual mediante fraude", o Código Penal passou a
reprimir a conduta de "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou
dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Pena -- reclusão,
de 2 (dois) a 6 (seis) anos". A pena acabou, portanto, por ser
majorada, ocorrendo verdadeira novatio legis in pejus.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se aqui a liberdade sexual de qualquer pessoa, homem ou
mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, de consentir na
prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, sem que essa
anuência seja obtida mediante fraude ou outro meio que impeça ou
dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Antes da promulgação da Lei n. 12.015/2009, punia-se a ação de
ter cópula vagínica com mulher, mediante fraude. O tipo penal não
abarcava a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal,
mediante engano, ardil, cuja previsão estava contida no art. 216 do
CP. Além disso, o Codex , como meio executório do crime, somente
fazia menção ao emprego de fraude.
      A partir da edição da Lei n. 12.015/2009, o tipo penal passou a
reprimir a conduta de ter cópula vagínica ou praticar outro ato
libidinoso com alguém, mediante a obtenção fraudulenta de seu
consentimento ou outro meio que impeça ou dificulte a livre
manifestação de vontade da vítima. Diante disso, o crime de atentado
ao pudor mediante fraude (CP, art. 216), o qual preceituava a
conduta de "Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou
submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
(Redação dada pela Lei n. 11.106/2005) Pena -- reclusão, de 1 (um)
a 2 (dois) anos. Parágrafo único. Se a vítima é menor de 18 (dezoito)
e maior de 14 (catorze) anos: (Redação dada pela Lei n. 11.106/2005)
Pena -- reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos", acabou por ser
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009".
      Note-se que as modificações legais vão ao encontro das novas
reformulações operadas no tipo penal do estupro (CP, art. 213), pois
como o aludido delito passou a abranger a prática de qualquer ato
libidinoso, que não só a conjunção carnal, ampliando a sua tutela
legal, para abarcar não só a liberdade sexual da mulher, mas
também a do homem, não haveria como, a fim de manter a
harmonia do sistema, não alterar a redação do art. 215 do CP e
revogar o art. 216 do mesmo diploma.



3.1.1. Meios executórios
     O delito em estudo tem como nota característica o emprego de
fraude, o que leva a doutrina a denominá-lo "estelionato sexual". Ao
contrário do crime de estupro, o agente obtém a prestação sexual
mediante o emprego de meio enganoso, ou seja, meio iludente da
vontade da vítima e não com o emprego de violência ou grave
ameaça, motivo pelo qual ele é considerado delito de menor
gravidade. De fato, se não fosse empregada a fraude, a vítima
jamais ter-se-ia prestado à relação sexual. Ressalve-se que o crime
de violação sexual mediante fraude é incompatível não só com a
violência real ou grave ameaça, mas também com a violência
presumida. Dessa forma, o curandeiro que, a pretexto de curar os
males de uma menina de 13 anos, mantém com ela conjunção
carnal não responderá pelo crime em estudo, mas sim pelo delito de
estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, introduzido pela Lei n.
12.015/2009) -- anteriormente a sua conduta era enquadrada no art.
213 c/c o art. 224 do CP (atualmente revogado).
      A conduta do agente tanto pode consistir em induzir a vítima em
erro como em aproveitar-se do erro dela. Na primeira hipótese, o
próprio sujeito ativo provoca o erro na vítima; já na segunda, a
vítima espontaneamente incorre em erro, mas o agente se aproveita
dessa situação para manter com ela conjunção carnal ou praticar
outro ato libidinoso. O erro pode se dar quanto à identidade do agente
ou quanto à legitimidade da obtenção da prestação sexual51. Veja
estes exemplos mencionados na doutrina: agente que adentra o
quarto da vítima na calada da noite e com ela mantém conjunção
carnal, supondo ela que seu marido voltou de viagem, ou então
curandeiro que pratica atos libidinosos em mulher rústica sob o
argumento de que somente tais atos a livrarão dos males que sofre. É
necessário que o meio iludente seja apto a viciar o consentimento da
vítima, pois, se esta percebe a fraude e, ainda assim, consente na
prática do ato sexual, não há falar no crime em tela. A fraude
grosseira, dessa forma, via de regra, não constitui meio iludente da
vontade da vítima; contudo, o juiz, em cada caso concreto, deverá
analisar as condições pessoais da vítima, de forma a concluir se o
artifício grosseiramente empregado seria apto a viciar sua vontade.
Com efeito, a fraude grosseiramente empregada pode não ser meio
hábil a enganar moça de grande metrópole, mas pode ser apta a
iludir uma adolescente do sertão nordestino52.
      Além desse meio executório, consistente no emprego de fraude,
o tipo penal passou a contemplar uma fórmula genérica,
consubstanciada na expressão: outro meio que impeça ou dificulte a
livre manifestação de vontade da vítima. Certamente, se a vítima
estiver impossibilitada de oferecer resistência por motivos como
embriaguez completa, narcotização, o crime será o de estupro de
vulnerável (CP, art. 217-A), cuja pena é muito mais gravosa que a
do delito em estudo.

3.2. Sujeito ativo
      Assim como no reformulado crime de estupro, tanto o homem
quanto a mulher podem praticar o delito em tela, pois o tipo penal faz
expressa referência à conjunção carnal ou a outro ato libidinoso.
    Se o agente se enquadrar em uma das hipóteses previstas no art.
226 do CP, a pena será aumentada de quarta parte.

3.3. Sujeito passivo
      Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito passivo do
crime em questão, pois sob a nova rubrica: "violação sexual
mediante fraude", o Código Penal passou a reprimir a conduta de ter
conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, de
forma que a mulher não é mais, exclusivamente, vítima do crime
em estudo.
      Note-se que tanto a mulher casta quanto a promíscua estão sob a
proteção legal. Na realidade, antes das modificações operadas pelas
Leis n. 11.106/2005 e 12.015/2009, a figura em comento continha um
elemento normativo do tipo consubstanciado na expressão "mulher
honesta", de forma que a prostituta, por exemplo, não se encontrava
acobertada pela tutela legal. Segundo Hungria, entendia-se como tal
"...não somente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral
sexual, é irrepreensível, senão também aquela que ainda não rompeu
com o minimum de decência exigido pelos bons costumes". Desse
modo, aquele que mantivesse conjunção carnal com uma mulher
liberada sexualmente, mediante fraude, não respondia pelo crime
em estudo, ficando a proteção penal reservada à mulher casta. Ora,
nos dias atuais, com o avanço da liberdade sexual, não havia mais
como se falar em mulher "honesta" ou "desonesta" no que diz
respeito à sua conduta sexual, além do que, em face do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana, não se podia mais
admitir que a mulher, seja qual fosse a sua condição, ficasse
apartada da proteção penal no que diz respeito à sua liberdade sexual.
Por esse motivo, a Lei n. 11.106/2005 acabou por proscrever esse
elemento normativo.
     Do mesmo modo, o revogado parágrafo único do art. 215
considerava como qualificado (Pena: reclusão de 2 a 6 anos) o crime
praticado contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos.
Deviam estar presentes as duas condições para que se configurasse a
qualificadora, pois o tipo penal não possuía a conjunção alternativa
"ou". A Lei n. 12.015/2009 aboliu referida qualificadora.
     Note-se que se a vítima fosse maior de 14 e menor de 18 anos, e
não fosse mais virgem, o agente respondia pelo crime de corrupção
de menores (CP, art. 218). Sucede que, com a nova redação do
mencionado dispositivo legal, determinada pela Lei n. 12.015/2009, a
prática de ato de libidinagem em tais circunstâncias deixou de ser
considerada fato típico, constituindo verdadeira abolitio criminis.
    Se a vítima for menor de 14 anos, haverá o crime de estupro de
vulnerável (CP, art. 217-A -- que constituía o antigo crime de
estupro com violência presumida -- CP, art. 213 c/c o 224, a).



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de ter
conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre
manifestação de vontade da vítima. Sobre a existência de finalidade
específica, consubstanciada na vontade de satisfazer a lascívia, vide
comentários ao art. 213 do CP.
    Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa (CP, art. 215, parágrafo único).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Assim como no crime de estupro, consuma-se com a introdução
completa ou incompleta do pênis na cavidade vaginal da mulher, no
caso de conjunção carnal, ou com a prática de atos libidinosos
diversos. A tentativa é perfeitamente possível. Assim, o crime será
tentado se, por exemplo, um curandeiro, ao solicitar os favores
sexuais de mulher rústica sob o argumento de que curará seus males,
é surpreendido no momento em que está prestes a introduzir seu
órgão genital na vagina da mulher.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput do art. 215.


6.2. Q ualificada
     Está contemplada no parágrafo único do art. 215, com a nova
redação determinada pela Lei n. 12.015/2009: "Se o crime é
cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa". Nesse aspecto, a lei agravou a situação do réu, pois
não havia qualquer previsão legal sobre a pena de multa, se existente
a finalidade econômica. Mencione-se que não é necessária a efetiva
obtenção da vantagem econômica para que se configure o delito,
bastando que se comprove tal finalidade.
6.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A)
     Vide comentários constantes no capítulo "Disposições Gerais".




   Art. 216.                            Art. 216.
  Atentado ao                           Atentado
     pudor                              ao pudor
   mediante                             mediante
    fraude                               fraude
  Induzir
  alguém,
  mediante
  fraude,     a
  praticar ou
  submeter-se
  à prática de
  ato
  libidinoso
libidinoso
diverso da
                  Art.     7º
conjunção
                  Revogam-
carnal:
                  se os arts.
(Redação
                  214, 216,
dada      pela
                  223, 224 e
Lei         n.
                  232      do
11.106/2005)      Decreto-
Pena        --    Lei       n.
reclusão, de      2.848, de 7
1 (um) a 2        de
(dois) anos.      dezembro
Parágrafo         de 1940 --
único. Se a       Código
vítima        é   Penal, e a
menor de 18       Lei       n.
(dezoito) e       2.252, de
maior de 14       1º de julho
(catorze)
  (catorze)      de 1954.
  anos:
  (Redação
  dada      pela
  Lei         n.
  11.106/2005)
  Pena        --
  reclusão, de
  2 (dois) a 4
  (quatro)
  anos.


CONSIDERAÇÕES GERAIS
      Dispunha o art. 216 do Código Penal, com a redação
determinada pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005: "Induzir
alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato
libidinoso diverso da conjunção carnal. Pena -- reclusão, de 1 (um)
a 2 (dois) anos. Parágrafo único. Se a vítima é menor de 18 (dezoito)
e maior de 14 (quatorze) anos. Pena -- reclusão, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos". Mencionado dispositivo legal acabou por ser
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009. Não se trata,
contudo, de abolitio criminis, pois os elementos do aludido tipo penal
acabaram por ser abarcados pelo crime do art. 215 do CP, o qual
passou a reprimir a conduta de: "Ter conjunção carnal ou praticar
outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que
impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena
-- reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é
cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também
multa".
     Dentre as modificações legais, destaca-se que: (a) o crime de
violação sexual mediante fraude (antigo delito de posse sexual
mediante fraude) se perfazerá não só com a obtenção fraudulenta da
cópula vagínica, mas também de qualquer outro ato libidinoso
diverso; (b) a qualificadora do parágrafo único foi abolida (se a
vítima é menor de 18 e maior de 14 anos; (c) foi inserida a pena de
multa quando existente o fim de obter vantagem econômica.
    Sobre o tema, vide comentários ao art. 215 do CP.




                                            Art. 216-
      Art. 216-A.
                                               A.
       Assédio
                                            Assédio
        sexual
                                             sexual
  Constranger
  alguém com o
  intuito de obter
  vantagem ou
  favorecimento
sexual,
prevalecendo-
se o agente da
sua condição
de     superior   § 2º A
hierárquico ou    pena      é
ascendência       aumentada
inerentes    ao   em até um
exercício de      terço se a
emprego,          vítima é
cargo        ou   menor de
função:           18
(Acrescentado     (dezoito)
pela Lei n.       anos.
10.224/2001)
Pena         --
detenção, de 1
(um) a 2 (dois)
  anos.
  Parágrafo
  único.
  (Vetado.)


Art. 216-A -- ASSÉDIO SEXUAL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Elemento normativo. 3.3. Sujeito ativo. 3.4.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Causa de>aumento de
   pena(art. 216-A, § 2º). 6.3. Causa de aumento de pena (art. 234-
   A). 6.4. Causa de aumento de pena (art. 226). 7. Espécies de
   assédio. 8. Ação penal. Procedimento.



1. CONCEITO
      O art. 216-A foi introduzido no Código Penal pela Lei n. 10.224,
de 15-5-2001. Sua redação é a seguinte: "Constranger alguém com o
intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se
o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função: Pena --
detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos". A Lei n. 10.224/2001 foi
publicada em 16-5-2001, quando entrou em vigor, não se aplicando,
portanto, aos fatos cometidos antes dessa data. Por se tratar de norma
incriminadora, é irretroativa.



2. OBJETO JURÍDICO
     Cuida-se de crime contra a dignidade sexual, no qual se tutela a
liberdade sexual do assediado. Contudo, a lei também procurou
proteger a sua tranquilidade e paz de espírito, impedindo que o
exercício de sua atividade se torne um constante embaraço ou
suplício. Nesse sentido, Damásio de Jesus: "a leitura do dispositivo
em apreço, entretanto, leva-nos a concluir sobre a existência,
concomitante, de outros bens jurídicos (delito pluriofensivo: honra e
direito a não ser discriminado no trabalho ou nas relações
educacionais)" 53.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger,
que significa forçar, compelir. Ao contrário do estupro e do revogado
atentado violento ao pudor, não caracteriza assédio sexual o
constrangimento praticado mediante o emprego de violência ou
grave ameaça, já que tais meios não constaram como elementares
do tipo do assédio. Desse modo, a conduta tipificada não é a de
violentar a vítima e sim a de apenas embaraçá-la. Não é qualquer
gracejo, contudo, que caracteriza o assédio, mas tão somente "a
importunação séria, grave, ofensiva, chantagiosa ou ameaçadora a
alguém subordinado" 54. Aliás, sobre a ação nuclear típica assevera
Laerte I. Marzagão que "não obstante o fato de o verbo constranger
ser transitivo, por tal exigir complementos, na forma como foi
empregado pelo legislador na figura do art. 216-A, tem-se o objeto
direto `alguém', porém, inexiste o objeto indireto `constranger a
que?'. Buscando dar sentido ao termo empregado, entende-se que o
mesmo foi utilizado no sentido de causar à vítima embaraço ou
constrangimento" 55.
      Trata-se de crime de ação livre. O assédio pode ser realizado
verbalmente, por escrito ou por gestos. A doutrina não é unânime
quanto à possibilidade do emprego de violência ou grave ameaça
para a execução do delito, uma vez que o emprego de tais meios
para obter vantagem ou favorecimento sexual pode configurar o
crime de estupro (com a nova redação conferida pela Lei n.
12.015/2009) 56. Entendemos que, diferentemente do estupro, o delito
em tela não pode ser praticado mediante violência nem grave
ameaça, uma vez que, se a lei quisesse alcançar tais meios, tê-los-ia
mencionado expressamente, tal como o fez no vizinho art. 213 e no
revogado art. 214. Não o fazendo, preservou o tipo para as
importunações menos graves, mas idôneas a turbar o bem-estar
interior do ofendido. No caso de ocorrer o emprego de uma ameaça
mais específica, ou seja, que diga respeito à perda de algum
benefício relacionado ao trabalho, ou a promessa de reprovação, no
caso de estudante, a conduta deverá configurar crime sexual, no qual
o constrangimento se dá por meio de grave ameaça, como o estupro.

3.2. Elemento normativo
     Trata-se do chamado "assédio laboral", pois o legislador
somente tipificou o assédio decorrente de relação de trabalho. A lei
exige que o crime seja praticado por agente que se prevaleça de sua
condição hierarquicamente superior ou de sua ascendência, qualquer
delas inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. Desse
modo, a importunação feita sem o concurso dessa elementar, como,
por exemplo, uma "cantada" vulgar na rua, poderá caracterizar a
contravenção penal descrita no art. 61 da LCP, mas não o delito em
questão. De acordo com Luiz Flávio Gomes, "na superioridade
hierárquica há uma escala, há degraus da relação empregatícia (há
uma carreira). Na ascendência não há degraus, não há carreira. Há
só uma posição de domínio, de influência, de respeito e às vezes de
temor. Remarque-se que a lei fala em `emprego, cargo ou função'.
Emprego: relações privadas. Cargo ou função: relações públicas" 57.
O agente aproveita-se, abusa dessa relação de superioridade
hierárquica ou ascendência para obter favores de natureza sexual.
Não basta, apenas, que o assédio seja praticado no exercício do
emprego, cargo ou função. Exige-se que o agente efetivamente se
prevaleça dessa superioridade para constranger a vítima a ceder a
seus desejos sexuais.
      Em razão do veto presidencial, não é abrangido pela figura
típica o assédio exercido pelo agente que se prevalece de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Importa não
confundir tal situação com a da empregada doméstica, pois aqui há
perfeitamente uma relação empregatícia, estando ela sujeita à
ascendência de seu patrão, sendo certo que o assédio praticado
contra a empregada doméstica enquadra-se perfeitamente na figura
típica em estudo58. Quanto à diarista, ela também pode ser sujeito
passivo desse crime, "visto que, ainda que passageiramente,
encontra-se inferiorizada na relação laboral" 59.
    Em decorrência desse mesmo veto presidencial, o tipo penal
também não abarca a conduta de assediar sexualmente com abuso
ou violação de dever inerente a ofício ou ministério (é aquele
exercido por padres, freiras, pastores).
     No que diz respeito ao assédio sexual exercido entre professores
e alunos, a doutrina não é unânime quanto à configuração do crime,
pois "ainda que o professor de instituição pública exerça cargo ou
função, sua relação com o aluno é inerente à docência, não prevista
no limitado tipo penal em exame" 60. Entendemos, no entanto, que,
no caso do professor que assedia sua aluna, ameaçando-a no
desempenho escolar, constrangendo-a com a possibilidade de sua
reprovação, caracteriza-se uma relação de sujeição autorizadora do
assédio sexual. Por outro lado, em cursos preparatórios para
vestibular ou concursos, não há que se falar no delito em questão, a
menos que exista algum instrumento de coerção, como a ameaça de
prestar informações desairosas sobre o candidato etc.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, já que a lei exige que o agente se
prevaleça da sua condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Quanto ao
chamado "assédio ambiental", "consiste na possibilidade de qualquer
pessoa assediar outra, no ambiente de trabalho, independentemente
de qualquer hierarquia ou ascendência. É o que ocorre, por exemplo,
com a figura típica central do assédio na legislação espanhola, onde a
relação de superioridade é mera causa de aumento de pena" 61. Não
é alcançado pela norma do art. 216-A, podendo configurar outra
infração penal.

3.4. Sujeito passivo
      Só pode ser vítima desse crime a pessoa (homem ou mulher)
que esteja em uma posição subalterna ao agente, de maneira que
possa ser atingida por eventuais represálias.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
constranger a vítima. Exige-se, além daquele, o elemento subjetivo
do tipo: a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual.
Não ocorre o crime, por falta do elemento subjetivo, "... quando o
sujeito ativo objetivar uma relação duradoura, um namoro efetivo,
por exemplo. Na verdade, esse crime somente pode ocorrer quando
o superior constranger o subalterno a prestar-lhe, contrariamente,
`favores sexuais', mesmo que não os consiga" 62. A vantagem ou o
favorecimento sexual pode ser para o próprio agente ou para outrem
(p. ex., um amigo), ainda que este desconheça esse propósito do
agente 63. Caso o terceiro tenha ciência e queira a obtenção desses
benefícios sexuais, haverá o concurso de pessoas64.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com o ato de constranger a vítima. Não é delito
habitual. Basta tão somente a prática de um único ato para que o
crime se repute consumado. Por se tratar de crime formal, é
prescindível que o agente efetivamente obtenha a vantagem ou o
favorecimento sexual. A efetiva obtenção desta constitui mero
exaurimento do crime.
    A tentativa, em tese, é admissível quando, empregado o meio
capaz de produzir o constrangimento, este não chegar ao
conhecimento da vítima ou esta não se sentir intimidada pelas
manobras inoportunas.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Está prevista no art. 216-A.

6.2. Causa de aumento de pena (art. 216-A, § 2o)
     Está prevista no art. 216-A, § 2º, do CP. De acordo com a nova
causa de aumento de pena, acrescentada pela Lei n. 12.015/2009, a
sanção é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18
anos. Trata-se de novatio legis in pejus, não podendo retroagir para
alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Mencione-
se que a Lei incorreu em uma impropriedade técnica, pois, sem que
houvesse a previsão de um anterior § 1º, introduziu um § 2º. Na
realidade, a previsão legal deveria constar de um parágrafo único.

6.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A)
     Vide comentários constantes no capítulo "Disposições Gerais".

6.4. Causa de aumento de pena (art. 226)
      O art. 226 do Código Penal dispunha que a pena seria
aumentada de quarta parte em todas as situações mencionadas nos
três incisos desse artigo: (a) se o crime fosse cometido com o
concurso de duas ou mais pessoas (inciso I); (b) se o agente fosse
descendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tivesse
autoridade sobre ela (inciso II); (c) se o agente fosse casado (inciso
III).
    Com o advento da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, o
dispositivo passou a ser assim redigido: "A pena é aumentada: I -- de
quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou
mais pessoas; II -- de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem
autoridade sobre ela". Passemos à sua análise.
    Dessa forma, a pena é aumentada:
      a) De quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de
duas ou mais pessoas (inciso I): a Lei n. 11.106, de 28 de março de
2005, que entrou em vigor em 29 de março de 2005, data de sua
publicação, nesse aspecto, praticamente não operou qualquer
alteração substancial no inciso I, dado que, na redação anterior do
art. 226, o aumento de quarta parte já era genericamente previsto no
caput desse artigo. A redação atual desse dispositivo penal apenas
cuidou de prever especificamente para a hipótese do inciso I o limite
de aumento de pena de quarta parte. Assim, no caso, tal alteração
não implicou reformatio in pejus, dado que a lei manteve o
tratamento penal anterior. Não piorou nem melhorou a situação do
réu. Essa majorante é perfeitamente aplicável ao crime de assédio
sexual.
     b) De metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta,
tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade
sobre ela (inciso II): a Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, nessa
parte, operou algumas modificações substanciais. Em primeiro lugar,
o limite de aumento de pena foi modificado: a pena será aumentada
de metade, e não mais de quarta parte, se presente uma das situações
descritas no inciso II. Assim, a lei tornou mais gravosa a reprimenda
penal, de forma que não poderá retroagir para prejudicar o réu. Em
segundo lugar, foi ampliado o rol do inciso II do art. 226, de forma
que também incide o aumento de pena se o sujeito ativo for
madrasta, tio, cônjuge ou companheiro da vítima. Quanto a essas
modificações operadas pela nova Lei, estamos diante, novamente, de
uma reformatio in pejus, uma vez que ampliou o rol de pessoas que se
sujeitarão ao aumento de pena previsto no inciso II, não podendo, por
mais esse motivo, retroagir para prejudicar o réu. Finalmente, a nova
Lei aboliu a distinção entre "ascendente" e "pai adotivo", em face da
Constituição Federal, que veda tal diferenciação, utilizando-se apenas
da primeira denominação.
     A majorante em estudo é aplicável ao delito em tela, mas
somente em parte, pois a figura do preceptor ou empregador se
insere na condição de superior hierárquico ou ascendência, inerentes
ao exercício de emprego, cargo ou função (elemento normativo do
tipo). Desse modo, por já constituírem elemento do tipo penal, não
podem servir novamente para ocasionar a majoração da pena.
Impede-se a dupla valoração de um mesmo fato. Do contrário,
estaríamos diante de um verdadeiro bis in idem65.

    Finalmente, pode suceder o concurso das causas de aumento de
pena acima citadas. Nos termos do parágrafo único do art. 68 do
Código Penal, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais
aumente, desprezando-se as demais.
     c) O inciso III foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de março
de 2005 e previa que a pena seria aumentada se o agente fosse
casado. Tal majorante era perfeitamente aplicável ao crime de
assédio sexual. Por se tratar de novatio legis in mellius, retroage para
beneficiar o agente.



7. ESPÉCIES DE ASSÉDIO
      Assédio sexual por chantagem ("assédio sexual quid pro quo").
Encontra-se também previsto no art. 216-A do Código Penal. Nesse
caso, o sujeito ativo não fica importunando a vítima, mas tenta
induzi-la, prometendo-lhe alguma vantagem ou benefício, em troca
de favores sexuais. Segundo Rodolfo Pamplona Filho, essa forma é
conhecida como assédio sexual quid pro quo, que quer dizer,
literalmente, "isto por aquilo" 66.
     Assédio sexual ambiental. É a forma tratada no item 3.3. Não
foi prevista pela Lei n. 10.224, de 15-5-2001.
     Assédio moral. De acordo com Luiz Flávio Gomes, "no assédio
moral o que se pretende é o enquadramento do empregado, a
eliminação de sua autodeterminação no trabalho ou a degradação
das suas condições pessoais no trabalho, que traz consequências
drásticas para a integridade física e psíquica do trabalhador. Em
suma, sua transformação em um robô. O comportamento do
industrial Maxime Bonnet (consoante o OESP, de 26-5-2001, p. A17),
que não permitia que suas operárias sorrissem ou levantassem a
cabeça de suas máquinas de costura durante o trabalho, é citado
como exemplo típico de assédio moral. Sintomas desse assédio na
vítima: perda da vontade de sorrir, depressão, perda da
autoconfiança, isolamento etc., chegando-se às vezes ao suicídio" 67.
Essa forma de assédio também não foi prevista pela Lei n. 10.224, de
15-5-2001.
            Assédio mediante violência ou grave ameaça. Não é assédio,
      mas estupro ou atentado violento ao pudor, tentados ou consumados.
      Se a ameaça não for grave e, especificamente, relacionar-se com a
      atividade em que existe a subordinação, poderá ocorrer o delito de
      assédio sexual. Por exemplo: professor que ameaça não dar dez para
      a aluna. A gravidade deve ser aferida de acordo com as
      peculiaridades do caso concreto e com a importância que o fato tiver
      para cada vítima.



      8. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO
           Antes das modificações operadas pela Lei n. 12.015/2009,
      tratava-se de crime de ação penal privada. No entanto, com a nova
      redação do art. 225 do CP, "Nos crimes definidos nos Capítulos I e II
      deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à
      representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante
      ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18
      (dezoito) anos ou pessoa vulnerável".




1 Vide Fernando Capez e Stela Prado, Tráfico de pessoa e o bem jurídico em
face da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, in Tráfico de pessoas, Laerte
Marzagão (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2010.
2 Nélson Hungria, Romão Côrtes de Lacerda e Heleno Cláudio Fragoso,
Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1983, v. 8, p. 93.
3 Nélson Hungria et al.,ob. cit., v. 8, p. 77.
4 Paulo José da Costa , Comentários ao Código Penal, 7. ed., São Paulo, Saraiva,
2002, p. 709-710.
5 Damásio de Jesus, Tráfico internacional de mulheres e crianças -- Brasil, São
Paulo, Saraiva, 2003, p. 213-214.
6 Ingo W. Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988, 4. ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006,
p. 60.
7 Vander Ferreira Andrade, A dignidade da pessoa humana como valor-fonte da
ordem jurídica, dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do
título de Mestre em Direito (Filosofia do Direito e do Estado), sob orientação do
Professor Cláudio de Cicco, São Paulo, 2002, p. 3.
8 Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p.
48.
9 Ricardo Cunha Chimenti, Marisa Ferreira dos Santos, Márcio Fernando Elias
Rosa e Fernando Capez, Curso de direito constitucional, 5. ed., São Paulo, Saraiva,
2008, p. 34.
10 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 8, p. 123.
11 TJRS: "A introdução de dedos na vagina da ofendida caracteriza o delito de
atentado violento ao pudor, e não o de estupro, pois que neste é o componente do
tipo a conjunção carnal" (AC, Rel. Ladislau Fernando Röhnelt, RT, 549/382)
(apud Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 862).
12 "Penal. Recurso Especial. Atentado violento ao pudor. Ausência de contato
físico entre o agente e a vítima. Não caracterização do crime. Para a
caracterização do crime de atentado violento ao pudor é imprescindível que o
agente, na realização do ato libidinoso, mantenha contato corporal com a vítima,
pois, sem a sua participação física ativa ou passiva, o delito não se configura. Não
comete o crime tipificado no art. 214, CP, o ancião que, em face da recusa da
vítima, menor de 7 anos, em tocar seu membro viril, masturba-se em sua
presença. Recurso especial conhecido e provido" (STJ, 6ª Turma, REsp 63.509-
RS, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 3-3-1997).
13 Na antiga sistemática do Código Penal, o agente respondia pelo crime de
corrupção de menores, se a vítima fosse maior de 14 e menor de 18 anos. Caso
esta fosse menor de 14 anos, o fato era considerado atípico. Podia, no entanto, a
sua conduta caracterizar o delito de constrangimento ilegal. Com a inovação
legal, não há mais falar em crime de corrupção de menores, se a vítima for
maior de 14 e menor de 18 anos, sendo o fato considerado atípico. Haverá, como
já dito, apenas o crime do art. 218, se a vítima for menor de 14 anos.
14 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 859.
15     Luiz Flávio       Gomes, Claus Roxin no Brasil. Disponível em:
<www.ielf.com.br>. Acesso em: 7-7-2003. Celso Delmanto igualmente sustenta
que, no caso de simples contato corporal lascivo (abraços e beijos), em virtude
da pena cominada ao atentado violento ao pudor e de sua natureza hedionda,
deve o delito ser desclassificado para a contravenção penal de importunação
ofensiva ao pudor (LCP, art. 61) Código Penal comentado, cit., p. 417).
16 Damásio E. de Jesus, Direito penal; parte especial, 14. ed., São Paulo, Saraiva,
1999, v. 3, p. 103-4. Esse, na realidade, é o entendimento adotado pelos
doutrinadores mais antigos. Com efeito, para Nélson Hungria, se o beijo for dado
de modo lascivo ou com fim erótico poderá ser enquadrado no conceito de ato
libidinoso ( Comentários, cit., v. 8, p. 123).
Igualmente, para Noronha, se o beijo na boca for dado, por meio de violência ou
ameaça, num impulso de luxúria ou volúpia, constitui ato de libidinagem (E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 6).
17 Em sentido contrário: TJRS: "Apalpadela dos seios de menor. Atentado
violento ao pudor. Proporcionalidade. Desclassificação. Ato obsceno. O ato de
apalpar os seios da vítima, criança de 12 anos de idade, merece reprimenda, mas
na proporcionalidade com a gravidade do fato que, diferentemente de outros, não
atinge as características de violência e repúdio do atentado violento ao pudor. A
resposta jurisprudencial pretendida daria ao fato a mesma sanção de um
homicídio simples, o que evidencia a desproporção entre a ação e sanção
alvitrada no recurso da acusação. A presunção de violência não pode atingir o
injusto. Reprimenda necessária que se faz com a desclassificação do delito, tal
como promovida na sentença. O crime é de ato obsceno tipificado no art. 233 do
CP" (AC 70000765230, Rel. Aramis Nassif, j. 22-3-2000).
18 Art. 217-A: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos: Pena -- reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos".
19 Sobre o tema, vide comentários ao novo art. 217-A.
20 STF: "É coautor do estupro quem, portando arma, contribui para aterrorizar a
vítima enquanto outrem a posui sexualmente" ( RT, 543/466).
21 Nélson Hungria et al., Comentários, cit., v. 8, p. 114; E. Magalhães Noronha,
Direito penal, 19. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 3, p. 105.
22 Celso Delmanto et al., Código Penal comentado, 5. ed., São Paulo, Renovar,
2000, p. 413.
23 STJ: "1. A Lei 11.340/06 buscou proteger não só a vítima que coabita com o
agressor, mas também aquela que, no passado, já tenha convivido no mesmo
domicílio, contanto que haja nexo entre a agressão e a relação íntima de afeto
que já existiu entre os dois. 2. A conduta atribuída ao ex-companheiro da vítima
amolda-se, em tese, ao disposto no art. 7º, inciso I, da Lei 11.340/06, que visa a
coibir a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda a
integridade ou a saúde corporal da mulher, a violência psicológica e a violência
moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou
injúria" (STJ, Terceira Seção, CComp 102832/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, j. 25-3-2009, DJe , 22-4-2009). STJ: "1. A Lei n. 11.340/2006,
denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5º, inc. III, caracteriza como
violência doméstica aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação. Contudo, necessário se faz salientar
que a aplicabilidade da mencionada legislação a relações íntimas de afeto como
o namoro deve ser analisada em face do caso concreto. Não se pode ampliar o
termo -- relação íntima de afeto -- para abarcar um relacionamento passageiro,
fugaz ou esporádico" (STJ, Terceira Seção, CComp 100654/MG, Rel. Min.
Laurita Vaz, j. 25-3-2009, DJe , 13-5-2009).
24 De acordo com o art. 224 presumia-se a violência, se a vítima não fosse
maior de 14 anos, o que incluía o dia do 14ºaniversário da ofendida.
25 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Manual, cit., v. 3, p. 117; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 415; Celso Delmanto e outros, Código Penal, cit., p.
419.
26 Aliás, no tocante ao revogado delito de atentado violento ao pudor, que
abrangia a prática dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal, havia os
seguintes posicionamentos:
1) Não há necessidade da finalidade especial consubstanciada na vontade de
saciar a paixão lasciva, pois o tipo penal não faz menção a ela. O agente deve ter
consciência de que pratica ato libidinoso, mas não se exige a intenção de
desafogar a luxúria. O motivo pode ser outro que não o de satisfazer a lascívia,
como o desprezo, o ridículo da vítima, embora a intenção seja sempre a mesma:
praticar ato que lese o pudor. Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito
penal, cit., v. 3, p. 134. No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit.,
v. 2, p. 4.
2) Não basta que o ato seja atentatório ao pudor: é preciso que haja o fim da
lascívia. Assim, "colidiria com o próprio sentido das palavras o dizer que comete
ato libidinoso o indivíduo que, por exemplo, travando luta com a sua implicante
vizinha de habitação coletiva, lhe empunhasse os seios para subjugá-la, ou lhe
sungasse as vestes para dar-lhe palmadas no traseiro, expondo-a ao escárnio dos
circunstantes" (Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 8, p. 1).
27 STJ: "Evidenciado que a vítima pode ter sido forçada a permitir que com ela
se praticasse ato libidinoso diverso da conjunção carnal pelo paciente, que
também teria tentado, em tese, manter conjunção carnal com então adolescente,
verifica-se a presença de indícios suficientes para a possível caracterização dos
delitos de atentado violento ao pudor consumado e o de estupro tentado, tornando-
se prematuro o trancamento da ação penal instaurada" (5ª Turma, HC 22.456-
BA, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 26-11-2002, DJ , 3-2-2003, p. 328).
28 "O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os
vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório
existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental"
(HC 23.898-MG, Rel. Min. Félix Fischer). "Estando os fatos descritos na
denúncia, pode o juiz dar-lhes na sentença definição jurídica diversa, inclusive
quanto às circunstâncias da infração penal, porquanto o réu se defende daqueles
fatos e não de sua capitulação inicial. Ordem denegada" (STJ, 6ª Turma, HC
25.097-RS, Rel. Min. Paulo Medina, j. 15-5-2003, DJ , 6-6-2003, p. 8).
29 STF, 1ª Turma, HC 76.265-3-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 18-10-1996, p.
39847. No mesmo sentido: STF, 2ª Turma, HC 70.118-3/SP, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJU, 28-5-1993, p. 10385; 1ª Turma, HC 72.788-3/MG, Rel. Min.
Moreira Alves, DJU, 20-10-1995, p. 35259; e 2ª Turma, HC 72.283-1/SP, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJU, 9-6-1995, p. 17233. No mesmo sentido: STJ: "Penal.
Processual. Estupro e atentado violento ao pudor. Ausência de exame de corpo
de delito. `Habeas Corpus'. A falta do exame de corpo de delito, por si só, não
serve para anular o processo, quando a condenação tem amparo em outros
elementos de prova, especialmente a testemunhal" (5ª Turma, HC 10.162, Rel.
Min. Edson Vidigal, j. 2-9-1999, DJ , 27-9-1999, p. 106).
30 STF, HC 74.246-SP, 2ª Turma, Rel.Min. Carlos Velloso, DJU, 13-12-1996, p.
50165.
31 STJ, HC 10.852-PR, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 21-10-1999, DJ , 22-
11-1999, p. 173.
STF: "Estupro. Prova. Exame de DNA. O exame de DNA não é essencial à valia
da conclusão sobre a autoria do estupro. Descabe falar em cerceio de defesa
quando sequer foi requerido. Da mesma forma há de concluir-se quanto à
fragilidade da prova quando alicerçada em depoimento da vítima, reconhecendo
o autor do delito, e do irmão que o surpreendeu ainda dentro da residência" (HC
73.795-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 4-6-1996, DJ , 4-6-1996, p.
30605).
32 STJ, REsp 46.186-DF, 5 ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 4-12-1995, p.
42120.
33 Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha, Curso de direito processual penal,
Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 355. No mesmo sentido: "Processo Penal.
Habeas corpus. Crime de estupro e atentado violento ao pudor. Sentença
condenatória. Anulação. Novo laudo pericial. Condenação fundada em outros
elementos de prova. Idoneidade. Na hipótese de crime de estupro e atentado
violento ao pudor, a palavra da vítima, corroborada por
p r o v a testemunhal idônea, tem relevante valor probante e autorizam a
condenação quando em sintonia com outros elementos de provas. Habeas
corpusdenegado" (STJ, HC 15.258-SP, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 22-5-
2001, DJ , 11-6-2001, p. 262). No mesmo sentido: "Não obstante os laudos
periciais atestarem a inexistência de atos libidinosos, de conjunção carnal e de
lesões corporais, a palavra da vítima, de crucial importância nesses delitos,
corroborada por prova testemunhal harmônica, autoriza a condenação que, para
ser elidida, demanda inegável revolvimento fático-probatório, não condizente
com a via augusta do writ" (STJ, 6º Turma, HC 9.790-MG, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, j. 16-5-2000, DJ , 12-6-2000, p. 135). No mesmo sentido: 6º Turma,
HC 8.564-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 8-6-1999, DJ , 28-6-1999, p. 154;
STJ, HC 10.852-PR, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 21-10-1999, DJ , 22-
11-1999, p. 173. Ainda no mesmo sentido: "1. Em se tratando de delito contra os
costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames
periciais, ilide o argumento da negativa de autoria" (STF, 2º Turma, HC 79.788-
MG, Recurso em Habeas Corpus, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000, DJ , 17-8-
2001, p. 52); "Tratando-se de crime contra os costumes, se o depoimento da
vítima... não afronta a prova mas, antes, encontra razoável ressonância no
contexto probatório, se não se depara com justificativa plausível para a admissão
de que sua versão é inverídica ou fantasiosa, não há, evidentemente, fundamento
legal para recusa da única prova direta de que se dispõe para elucidação da
autoria de fato delituoso" ( RT, 663/285); "Nos delitos de natureza sexual a palavra
da ofendida, dada a clandestinidade da infração, assume preponderante
importância, por ser a principal, se não a única prova de que dispõe a acusação
para demonstrar a responsabilidade do acusado" ( RT, 671/305); "Embora
verdadeiro o argumento de que a palavra da vítima, em crimes sexuais, tem
relevância especial, não deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros
elementos probatórios se apresentam em conflito com suas declarações. Assim,
existindo dúvida, ainda que ínfima, no espírito do julgador, deve, naturalmente,
ser resolvida em favor do réu, pelo que merece provimento seu apelo, para
absolvê-lo por falta de provas" ( RT, 681/330).
34 E. Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, 22. ed., São Paulo,
Saraiva, 1994, p. 113.
35 Nesse sentido: "Tratando-se de crime contra os costumes, se o depoimento da
vítima criança não afronta a prova, mas, antes, encontra razoável ressonância no
contexto probatório, se não se depara com justificativa plausível para a admissão
de que sua versão é inverídica ou fantasiosa, não há, evidentemente, fundamento
legal para recusa da única prova direta de que se dispõe para elucidação da
autoria de fato delituoso" ( RT, 663/285). No mesmo sentido: RT, 673/353,
669/337, 727/462-3. "O depoimento infantil tem valor probatório, especialmente
quando a criança narra fato de simples percepção visual e de fácil compreensão,
fazendo-o com pureza. E o convencimento aumenta quando ele é confortado
pelo conjunto probatório" ( RT, 709/330).
36 "Trata-se, entre outras questões, de saber se, com o advento da Lei n.
12.015/2009, há continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente
nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 do
m esm o codex), agora reunidos em uma única figura típica (arts. 213 e 217-A
daquele código). Assim, entendeu o Min. Relator que primeiramente se deveria
distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria um tipo misto alternativo ou
um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na espécie, estaria caracterizado um
tipo misto cumulativo quanto aos atos de penetração, ou seja, dois tipos legais
estão contidos em uma única descrição típica. Logo, constranger alguém à
conjunção carnal não será o mesmo que constranger à prática de outro ato
libidinoso de penetração (sexo oral ou anal, por exemplo). Seria inadmissível
reconhecer a fungibilidade (característica dos tipos mistos alternativos) entre
diversas formas de penetração. A fungibilidade poderá ocorrer entre os demais
atos libidinosos que não a penetração, a depender do caso concreto. Afirmou
ainda que, conforme a nova redação do tipo, o agente poderá praticar a
conjunção carnal ou outros atos libidinosos. Dessa forma, se praticar, por mais de
uma vez, cópula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71
ou do art. 71, parágrafo único, do CP, poderá, eventualmente, configurar-se
continuidade. Ou então, se constranger vítima a mais de uma penetração (por
exemplo, sexo anal duas vezes), de igual modo, poderá ser beneficiado com a
pena do crime continuado. Contudo, se pratica uma penetração vaginal e outra
anal, nesse caso, jamais será possível a caracterização de continuidade, assim
como sucedia com o regramento anterior. É que a execução de uma forma
nunca será similar à de outra, são condutas distintas. Com esse entendimento, a
Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, afastou a possibilidade de
continuidade delitiva entre o delito de estupro em relação ao atentado violento ao
pudor" (STJ, HC 104.724/MS, Rel. originário Min. Jorge Mussi, Rel. para acórdão
Min. Felix Fischer, j. 22-6-2010).
37 Vale aqui transcrever antiga discussão que pairava sobre os delitos de estupro
e atentado violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos. A CF/88, em seu art.
227, § 4º, recomendou punição mais severa ao autores de abuso, violência e
exploração sexual contra a criança. Atendendo a esse mandamento, a Lei n.
8.069 (ECA), promulgada em 13 de julho de 1990, em seu art. 263, acrescentou
parágrafo único aos arts. 213 e 214 do CP, agravando as penas dos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor sempre que forem praticados contra vítima
menor de 14 anos. No estupro, a pena passou a ser de 4 a 10 anos de reclusão; no
atentado violento ao pudor, a pena passou a ser de 3 a 9 anos de reclusão. Assim,
com a modificação trazida pelo ECA, estupro praticado contra mulher adulta
permaneceu com a pena de 3 a 8 anos de reclusão, enquanto o praticado contra
ofendida menor de 14 anos passou a ser punido com a pena de 4 a 10 anos de
reclusão. Do mesmo modo, o atentado violento ao pudor praticado contra
homem ou mulher continuou a sofrer a apenação de 2 a 7 anos de reclusão, e o
cometido contra vítima menor de 14 anos passou a ser apenado com 3 a 9 anos
de reclusão. Tudo correto. No estupro, 3 a 8 e 4 a 10, conforme a vítima seja ou
não menor de 14 anos. Mesma situação no atentado violento ao pudor: 2 a 7 e 3 a
9, dependendo da idade do ofendido.
A modificação só entrou em vigor no dia 12 de outubro de 1990, uma vez que o
ECA teve um período de vacatio legis equivalente a 90 dias.
Ocorre que, durante o período situado entre a promulgação e a entrada em vigor
do ECA, isto é, de 13 de julho a 12 de outubro, mais precisamente no dia 26 de
julho, entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos. Essa lei elevou as penas do
estupro e do atentado violento ao pudor para 6 a 10 anos de reclusão. Portanto, o
estupro teve sua pena aumentada de 3 a 8 para 6 a 10 anos de reclusão, enquanto
no atentado violento ao pudor passou de 2 a 7 para 6 a 10 anos de reclusão. Para
completar, essa mesma lei mandou ainda acrescer de metade a pena desses
crimes quando fossem praticados contra vítima não maior de 14 anos.
A situação, portanto, ficou assim:
a) estupro contra vítima adulta: pena de 6 a 10 anos de reclusão;
b) estupro contra vítima não maior de 14 anos: pena de 9 (6 mais metade) a 15
(10 mais metade) anos de reclusão;
c) atentado violento ao pudor contra adulto: pena de 6 a 10 anos de reclusão;
d) atentado violento ao pudor contra vítima não maior de 14 anos: pena de 9 a 15
anos de reclusão.
Pois bem. Chega o dia 12 de outubro e entra em vigor o ECA. E agora? A pena
do estupro e do atentado violento ao pudor, quando praticados contra vítima
menor de 14 anos, diminuiu de 9 a 15 anos de reclusão para, respectivamente, 4
a 10 e 3 a 9? Convém lembrar que o ECA, visando agravar a situação de quem
cometesse violência sexual contra criança, aumentou, na época, as penas do
estupro para 4 a 10 anos e as do atentado violento ao pudor para 3 a 9 anos de
reclusão. No entanto, com as novas penas trazidas pela Lei dos Crimes
Hediondos, a alteração ficou totalmente sem sentido: um estupro contra ofendida
adulta é punido com pena de reclusão de 6 a 10 anos. E o praticado contra vítima
menor de 14 anos? Somente seria punido com 4 a 10 anos?
Fica a questão: como se resolve o conflito intertemporal entre o ECA e a Lei dos
Crimes Hediondos? Prevalece a lei que foi promulgada posteriormente ou a que
entrou em vigor depois?
Se entendermos que lei posterior é a que entra em vigor depois, há de prevalecer
o ECA. Nesse caso, o legislador teria criado a absurda e injusta situação de o
estupro praticado contra adulta ser apenado com 6 a 10, e de o cometido contra
vítima menor de 14 anos ser punido somente com 4 a 10 anos de reclusão.
Igualmente, no atentado violento ao pudor, se cometido contra adulto seria punido
com 6 a 10, enquanto se praticado contra criança seria apenado com 3 a 9 anos
de reclusão.
Prevalecendo a lei promulgada posteriormente, não haveria impropriedade.
Contudo, a questão não é criar ou não situação injusta, mas resolver conflito
intertemporal de leis. Afinal, qual é a lei posterior? É a Lei dos Crimes Hediondos,
estando completamente revogado o art. 263 do ECA. É um caso de lei que foi
revogada durante o período de vacatio legis, antes mesmo de entrar em vigor.
Para efeito de revogação da lei, deve ser observado o princípio de que posterior é
a que foi promulgada em último lugar, independentemente das datas da
publicação ou da entrada em vigor. Damásio E. de Jesus é partidário dessa
corrente. Essa também é a posição do STJ, em reiterados acórdãos, tornando
pacífico o entendimento de que o art. 263 do ECA foi revogado antes mesmo de
entrar em vigor (STJ, 6ºTurma, REsp 20.726-SP, Rel. Min. Costa Leite, v. u.,
DJU, 1º-6-1992, p. 8060). Não há mesmo qualquer dúvida. Promulgação é o ato
jurídico-constitucional pelo qual se atesta a existência de uma lei votada e
aprovada pelo Poder Legislativo. A lei, portanto, já existe a partir de sua
promulgação. A entrada em vigor relaciona-se com o plano da eficácia e não da
existência. Lei posterior é a que existe depois, e não a que passou a gerar efeitos
depois. Por conseguinte, a Lei dos Crimes Hediondos é lei posterior, por ter sido
promulgada depois. Acabou a polêmica. Estupro e atentado violento ao pudor
contra vítima adulta: pena de 6 a 10 anos de reclusão; contra vítima não maior de
14 anos: pena de 9 a 15 anos de reclusão.
Revogação dos dispositivos do ECA relativos ao estupro e ao atentado violento ao
pudor. A questão acabou por perder todo o interesse depois que a Lei n. 9.281, de
4 de junho de 1996, revogou expressamente o parágrafo único dos arts. 213 e 214
do CP (acrescentados pelo ECA), que tratavam do estupro e do atentado violento
ao pudor praticados contra vítima menor de 14 anos.
38 Mencione-se que o efeito da decisão era ex nunc , sem retroagir, o que dava
aos condenados que já cumpriram suas penas integralmente no regime fechado
direito a indenização por eventual abuso na execução da pena, de acordo com
ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.
39 Sustentávamos que, no caso, não havia que falar em ofensa ao princípio
constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI), uma vez que o próprio
constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes
definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e à
tortura, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão de regime.
Tratamento mais severo é aquele que implica maior, e não igual severidade.
Tratar-se-ia de mandamento superior específico para esses crimes, que deveria
prevalecer sobre o princípio genérico da individualização da pena (CF, art. 5 º,
XLVI). O condenado pela prática de crime hediondo, terrorismo ou tráfico ilícito
de entorpecentes teve direito à individualização na dosimetria penal, nos termos
do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau
de periculosidade e, ainda por cima, teve a possibilidade de obter livramento
condicional após o cumprimento de 2/3 da pena. Não se pode, em vista disso,
considerar violado referido princípio, principalmente quando ele é restringido
para atendimento de regra mais específica (CF, art. 5 º, XLIII), bem como para
evitar a proteção insuficiente de bens jurídicos a que o constituinte se obrigou a
defender no caput desse mesmo art. 5º>, quais sejam, a vida, o patrimônio e a
segurança da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de
"cruel" o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem
para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na
forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores,
estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, não consta em
nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não poderia
estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos
considerados pelo próprio constituinte como de grande temibilidade social.
Finalmente, o princípio da dignidade humana possui tamanha amplitude que,
levado às últimas consequências, poderia autorizar o juízo de
inconstitucionalidade até mesmo do cumprimento de qualquer pena em
estabelecimento carcerário no Brasil, o que tornaria necessário impor limites à
sua interpretação, bem como balanceá-la com os interesses da vítima e da
sociedade. Assim, no entendimento do STJ: "2. A vigente Constituição da
República obediente à nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à
lei anterior a definição dos crimes, das penas correspondentes e a consequente
disciplina de sua individualização (artigo 5º, incisos XXXIX e XLVI, primeira
parte). 3. Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é
fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins
retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa,
judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do
nosso sistema penal. 4. A individualização legislativa da resposta penal, que se
impõe considerar particularmente, e é consequente ao ato mesmo da
criminalização do fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do
valor do bem jurídico a proteger penalmente e às consequências de sua ofensa
pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até
então penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como
ela se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de
aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade
do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do
legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários
fundamentos de sua fixação legal. 5. Daí por que a individualização legislativa da
pena -- requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado
Democrático de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais
individualizações que a sucedem e complementam por função da variabilidade
múltipla dos fatos e de seus sujeitos -- encontra expressão não somente no
estabelecimento das penas e de suas espécies, alcançando também, eis que não
se está a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e
específicos, a individualização judicial e a executória, quando estabelece, ad
exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas
cominadas aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as
denominadas legais (Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou
proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos
casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o
semiaberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não
excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º; limites objetivos ao Juiz
na aplicação das penas restritivas de direito (Código Penal, artigo 44); condições
objetivas do sursis e do livramento condicional, ao fixar quantidades máxima de
pena aplicada ou mínima de cumprimento de pena, respectivamente (Código
Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar imperativamente para execução da pena,
como sucede, relativamente à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória
do livramento condicional (Lei de Execução Penal, artigos 127, 140 e 144). 6.
Em sendo a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, expressão de
função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional.
7. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes
semiaberto e aberto aos condenados por crime hediondo ou delito equiparado,
submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou
mesmo na exclusão desses condenados da liberdade antecipada sob condição,
quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à
individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins
retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e
Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do
jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no
direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da
sociedade, em que tem lugar a vida humana. 8. Não há confundir, pensamos, os
defeitos que estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à
dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sociopolítica, com
aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política
pública. 9. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes
Hediondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins
retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto
do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes
que elenca, não há como afirmá-lo responsável por violação constitucional. 10. A
individualização da pena é matéria da lei, como preceitua a Constituição Federal
e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e
executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus
sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! 11. A interpretação constitucional
fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso
Nacional pela Constituição da República, não podendo ser invocada para, em
última análise, recusar a separação das funções soberanas do poder político. 12.
Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos condenados por
crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os
apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por não estranhos e, sim,
essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização
legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao
Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto
na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar,
está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um
dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O inciso XLIII
do artigo 5ºda Constituição da República apenas estabeleceu `um teor de
punitividade mínimo' dos ilícitos a que alude, `aquém do qual o legislador não
poderá descer', não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade
entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas
parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a
progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a
inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, afastando,
assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados. 15. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de
ofício, com ressalva de entendimento em sentido contrário do Relator" (STJ, 6ª
Turma, AgRg no REsp 338078/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11-4-2006,
DJ , 21-8-2006, p. 279).
40 No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declaração é inter partes
(atinge apenas as partes do litígio em exame), ou seja, só vale para o caso
concreto. Sua eficácia é ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo
inconstitucional desde o nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em um caso concreto, o STF deve
comunicar sua decisão ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual, no momento em
que julgar oportuno, editará resolução (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do
Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execução da norma. A decisão do
Senado produzirá efeito ex nunc e eficácia erga omnes (cf. Ricardo Cunha
Chimenti, Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos, Curso de
direito constitucional, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2006).
41 Mencione-se que essa permissão legal já se encontrava prevista na Lei de
Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o STF editado a Súmula 698, segundo a qual "não
se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no
regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura". Referida Súmula,
por consequência lógica, perdeu o sentido diante da previsão da Lei n.
11.464/2007.
42 "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME
HEDIONDO. ESTUPRO SIMPLES COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. FALTA
DE         FUNDAMENTAÇÃO:                  CONSTRANGIMENTO                ILEGAL.
INOCORRÊNCIA.              PROGRESSÃO           DE      REGIME        PRISIONAL.
POSSIBILIDADE. I -- Não há falar em falta de fundamentação do acórdão
impugnado quanto ao regime de cumprimento da pena, se há referência
expressa à Lei 8.072/90. II -- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
no sentido de que `os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas
suas formas simples (Código Penal, arts. 213 e 214), como nas qualificadas
(Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. Lei
8.072/90, redação da Lei 8.930/94, art. 1º, V e VI'. HC 81.288/SC, Plenário, Rel.
p/ acórdão Min. Carlos Velloso, DJU 25.4.2003. III -- Após o julgamento do HC
82.929/SP pelo Plenário do STF, não mais é vedada a progressão de regime
prisional aos condenados pela prática de crimes hediondos. IV -- Ordem
parcialmente concedida" (STF, 1ª Turma, HC 87.281/MG, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 25-4-2006, DJ, 4-8-2006, p. 56).
43 No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 69.560/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. 27-2-2007, DJ , 12-3-2007, p. 300.
44 Em sentido contrário, já se manifestou Luiz Flávio Gomes:
" Crimes ocorridos a partir do dia 29.03.07: a Lei 11.464/2007 foi publicada dia
29.03.07. Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual
penal com reflexos penais, em sua parte prejudicial ( novatio legis in peius) só
vale para delitos ocorridos de 29.03.07 em diante. Em outras palavras: o tempo
diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progressão (2/5 ou 3/5) só
tem incidência nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia
29.03.07.
Crimes ocorridos antes de 29.03.07: quanto aos crimes ocorridos até o dia
28.03.07 reina a regra geral do art. 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da
pena, para o efeito da progressão de regime). Aliás é dessa maneira que uma
grande parcela da Justiça brasileira (juízes constitucionalistas) já estava atuando,
por força da declaração de inconstitucionalidade do antigo § 1º do art. 2º da Lei
8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959. Na prática isso
significava o seguinte: o § 1º citado continuava vigente, mas já não era válido. Os
juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos
crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.
Retroatividade da parte benéfica da nova lei: a lei que acaba de ser mencionada
passou a (expressamente) admitir a progressão de regime nos crimes hediondos
e equiparados. Nessa parte, como se vê, é uma lei retroativa (porque benéfica).
Desse modo, todos os crimes citados passam a admitir progressão de regime (os
posteriores e os anteriores à lei nova). Até mesmo os legalistas veriam absurdo
incomensurável na impossibilidade de progressão de regime nos crimes
anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefício para o réu, ela é retroativa.
Mas qual é o tempo de cumprimento de pena em relação a esses crimes
ocorridos antes da lei nova? Só pode ser o geral (LEP, art. 112, um sexto). Não se
pode fazer retroagir a parte maléfica da lei nova (que exige maior tempo de
cumprimento da pena para o efeito da progressão).
Combinação de duas leis penais: o que acaba de ser dito nos conduz a admitir a
combinação de duas leis: a nova retroage na parte benéfica (que admite
progressão de regime) enquanto a antiga segue regendo o tempo de
cumprimento da pena (um sexto). A combinação de duas leis penais não
significa que o juiz esteja criando uma terceira. O juiz, no caso, não inventa nada
(não cria nada): aplica somente o que o legislador aprovou (uma parte da lei
nova e outra da antiga)" ( Lei 11.464/07 : liberdade provisória e progressão de
regime nos crimes hediondos. Disponível em: < http://www.lfg.blog.br>. Acesso
em: 3 abr. 2007.
45 Luiz Flávio Gomes, Lei 11.464/07 : Liberdade provisória e progressão de
regime nos crimes hediondos, cit.
46 STJ, 6ª Turma, AgRg nos EDcl no PExt. no HC 79.072/MS, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 27-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 358. No mesmo
sentido: STJ, 5ª Turma, HC 85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ, 15-
10-2007, p. 335; STJ, 5ª Turma, Pet. 5.624/SP, Rel. Min. Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJMG), j. 25-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 294.
47 STF, Tribunal Pleno, RHC 91300/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 5-3-2009. E,
ainda: STF, 2ª Turma, HC 96586/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24-3-2009, DJe,
26-6-2009.
48 Já decidiu, no entanto, a 1ª Turma do STF: "a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual,
segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera
alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da
liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada
aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos" (STF, 1 ª Turma, HC
95584/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21-10-2008, DJe, 6-2-2009).
49 Antes do advento da Lei n. 11.464/2007, a norma que vedava a concessão da
liberdade provisória era também de natureza processual, pois cuidava da
privação da liberdade em razão do processo, e não por força da satisfação do jus
puniendi e, portanto, tinha também incidência imediata (CPP, art. 2º), aplicando-
se a todos os processos em andamento, ainda que cometidos antes da entrada em
vigor da Lei n. 8.072/90 (nesse sentido: STF, 2ª Turma, HC 71.009, DJU, 17-6-
1994, p. 15709; 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-6-1995, p. 18271).
Isso não queria dizer que seriam expedidos mandados de prisão em todos esses
processos, uma vez que a lei não teria tornado obrigatória a prisão preventiva.
Doravante, nenhum réu que estivesse respondendo preso ao processo poderia, no
entanto, reclamar a concessão de liberdade provisória.
50 TJSP, RJTJSP, 81/351.
51 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 8, p. 140.
52 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 111.
53 Damásio E. de Jesus, Assédio sexual, in Assédio sexual, São Paulo, Saraiva,
2002, p. 50.
54 Cezar Roberto Bitencourt, Assédio sexual: contribuição jurídico-normativa da
globalização, in Assédio sexual, cit., p. 32.
55 Laerte I. Marzagão Jr., Assédio sexual: e o seu tratamento no direito penal, São
Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 90.
56 No sentido da impossibilidade do emprego da violência ou grave ameaça:
Damásio E. de Jesus, Assédio sexual, in Assédio sexual, cit., p. 56. Em sentido
contrário: Cezar Roberto Bitencourt, Assédio sexual: contribuição jurídico-
normativa da globalização, in Assédio sexual, cit., p. 51.
57 Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in Assédio sexual, cit., p. 76.
58 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Assédio sexual: contribuição
jurídico-normativa da globalização, in Assédio sexual, cit., p. 36.
59 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Assédio sexual: contribuição
jurídico-normativa da globalização, in Assédio sexual, cit., p. 36. Em sentido
contrário: Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in Assédio sexual, cit., p. 76.
60 Cezar Roberto Bitencourt, Assédio sexual: contribuição jurídico-normativa da
globalização, inAssédio sexual, cit., p. 36.
61 Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in Assédio sexual, cit., p. 68.
62 Cezar Roberto Bitencourt, Assédio sexual: contribuição jurídico-normativa da
globalização, in Assédio sexual, cit., p. 35.
63 Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual (10.224/01):
primeiras notas interpretativas, in Assédio sexual, cit., p. 74.
64 Cf. Damásio E. de Jesus, Assédio sexual, in Assédio sexual, cit., p. 59.
65 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Assédio sexual: contribuição
jurídico-normativa da globalização, in Assédio sexual, cit., p. 41 e 42; Damásio E.
de Jesus, Assédio sexual, in Assédio sexual, cit., p. 60.
66 Rodolfo Pamplona Filho, Assédio sexual: questões conceituais, in Assédio
sexual, cit., p. 122 e 123.
67 Luiz Flávio Gomes, Lei do Assédio Sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in Assédio sexual, cit., p. 67.
    Capítulo II
       DA         Capítulo II
   SEDUÇÃO E DOS CRIMES
       DA         SEXUAIS
  CORRUPÇÃO       CONTRA
       DE       VULNERÁVEL
    MENORES


      O Capítulo II do Código Penal dispunha acerca dos crimes de
sedução (CP, art. 217) e corrupção de menores (CP, art. 218). O
crime de sedução acabou por ser revogado pela Lei n. 11.106, de 28
de março de 2005, atendendo aos reclamos da doutrina que não via,
na prática, a viabilidade da aplicação desse dispositivo penal.
Subsistiu, portanto, o crime de corrupção de menores, o qual
dispunha a conduta de "Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa
maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de
libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo: Pena --
reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos".
     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, significativas alterações
foram operadas no Capítulo II do Código Penal, o qual recebeu a
rubrica de "crimes sexuais contra vulneráveis", passando a
contemplar inúmeros outros delitos, tais como: estupro de vulnerável
(CP, art. 217-A); a mediação de menor de 14 anos para satisfação da
lascívia de outrem (CP, art. 218, sem nomenclatura legal); satisfação
de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-
A); e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração
sexual de vulnerável (CP, art. 218-B).




   Art. 213:
    Estupro
   Art. 214:
   Atentado
  Violento ao
                                         Art. 217-A.
     Pudor
                                         Estupro de
   Art. 223:
                                         vulnerável
    Formas
  Qualificadas
   Art. 224:
   Presunção
  de Violência
                                         Ter
                                         conjunção
                                         carnal    ou
praticar outro
ato libidinoso
com menor de
14 (catorze)
anos:
Pena        --
reclusão, de 8
(oito) a 15
(quinze) anos.
§ 1º Incorre
na      mesma
pena     quem
pratica     as
ações
descritas no
caput     com
alguém que,
por
enfermidade
ou
deficiência
mental, não
tem          o
necessário
discernimento
para a prática
do ato, ou
que,       por
qualquer
outra causa,
não      pode
oferecer
resistência.
§ 2º (Vetado.)
§ 3º Se da
conduta
resulta lesão
corporal de
natureza
grave:
Pena         --
reclusão, de
10 (dez) a 20
(vinte) anos.
§ 4º Se da
conduta
resulta morte:
Pena         --
reclusão, de
12 (doze) a
30      (trinta)
anos.
Art. 217-A -- ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação
    nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
    subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples.
    5.2. Qualificadas. 5.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A). 6.
    Lei dos Crimes Hediondos. 7. Quadro comparativo das sanções
    penais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Previa o art. 224 três hipóteses em que se presumia a violência
para a configuração dos crimes contra a dignidade sexual. Se a
vítima: (a) não fosse maior de catorze anos; (b) fosse alienada ou
débil mental e o agente conhecia essa circunstância; (c) não pudesse,
por qualquer outra causa, oferecer resistência.
     Era a chamada violência ficta. Tinha em vista o legislador
circunstâncias em que a vítima não possuía capacidade para
consentir validamente ou para oferecer resistência. Com base na
presença dessas circunstâncias, criou-se uma presunção legal do
emprego de violência, pois, se não havia capacidade para consentir
ou para resistir, presumia-se que o ato foi violento. Diferia da
violência real, pois nesta havia efetiva coação física ou moral.
     Assim, o Código Penal, considerando as peculiares condições da
vítima, por ficção legal, reputava, por exemplo, que a conjunção
carnal havia sido realizada com o emprego de violência, ainda que
com o seu consentimento para a prática do ato sexual. Em resumo:
mesmo que inexistisse a violência e que houvesse o consentimento da
vítima, presumia-se a prática do crime de estupro se o ato sexual
fosse realizado estando presente qualquer das condições acima
citadas. O estupro com violência real ou presumida integrava,
portanto, o mesmo tipo incriminador, com penas idênticas.
     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o estupro cometido contra
pessoa sem capacidade ou condições de consentir, com violência
ficta, deixou de integrar o art. 213 do CP, para configurar crime
autônomo, previsto no art. 217-A, sob a nomenclatura "estupro de
vulnerável". Seu teor é o seguinte: "Ter conjunção carnal ou praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena --
reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena
quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra
causa, não pode oferecer resistência. § 2º (Vetado) . § 3º Se da
conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena -- reclusão,
de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º Se da conduta resulta morte: Pena
-- reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos".
     Dessa forma, as condições acima aludidas passaram a integrar
o tipo penal do art. 217-A, com sanções próprias, distintas das
reprimendas impostas ao crime sexual praticado com violência real.
Antes, o operador do direito necessitava lançar mão da ficção legal
contida no art. 224 do CP para lograr enquadrar o agente nas penas
do art. 213 ou do revogado art. 214 do CP. Agora, a subsunção típica
do fato será direta no 217-A do CP.
     Mencione-se que a criação do art. 217-A do CP foi
acompanhada, de outro lado, pela revogação expressa do art. 224 do
CP pela Lei n. 12.015/2009, mas como veremos mais abaixo, de uma
forma ou de outra, todas as condições nele contempladas passaram a
integrar o novo dispositivo legal, que não mais se refere à presunção
de violência, mas às condições de vulnerabilidade da vítima, daí a
rubrica "estupro de vulnerável".
     Há, contudo, que se fazer uma distinção. Vulnerável é qualquer
pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui
à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas
ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral, social,
cultural, fisiológica, biológica etc. Uma jovem menor, sexualmente
experimentada e envolvida em prostituição, pode atingir às custas
desse prematuro envolvimento um amadurecimento precoce. Não se
pode afirmar que seja incapaz de compreender o que faz. No
entanto, é considerada vulnerável, dada a sua condição de menor
sujeita à exploração sexual.
     Por esse motivo, não se confundem a vulnerabilidade e a
presunção de violência da legislação anterior. São vulneráveis os
menores de 18 anos, mesmo que tenham maturidade prematura.
Não se trata de presumir incapacidade e violência. A vulnerabilidade
é um conceito novo muito mais abrangente, que leva em conta a
necessidade de proteção do Estado em relação a certas pessoas ou
situações. Incluem-se no rol de vulnerabilidade casos de doença
mental, embriaguez, hipnose, enfermidade, idade avançada, pouca
ou nenhuma mobilidade de membros, perda momentânea de
consciência, deficiência intelectual, má formação cultural,
miserabilidade social, sujeição a situação de guarda, tutela ou
curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de evidente
fragilidade.
     Cumpre, ainda, assinalar que, de acordo com a nova redação do
art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/90, o estupro de vulnerável (art. 217-A,
caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º) é considerado crime hediondo. Antes de tais
modificações legais, muito se discutiu se os crimes sexuais (estupro e
o revogado atentado violento ao pudor) com violência presumida
seriam hediondos, sendo certo que os Tribunais Superiores vinham se
manifestando no sentido afirmativo da hediondez de tais delitos.
      Finalmente, no tocante ao objeto jurídico, o crime em estudo
tutela a dignidade sexual do indivíduo menor de 14 anos ou daquele
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra
causa, não pode oferecer resistência.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em ter conjunção carnal ou praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. De acordo com
o § 1º, incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no
caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
      (a) Conjunção carnal: é a cópula vagínica, ou seja, a introdução
do pênis na cavidade vaginal da mulher. A antiga redação do art. 213
do CP somente abarcava esse ato sexual, excluindo-se qualquer outro
ato libidinoso diverso da conjunção carnal, o qual era abrangido pelo
art. 214 do CP, atualmente revogado pela Lei n. 12.015, de 7 de
agosto de 2009. Sobre o tema, vide comentários ao art. 213 do CP.

    (b) Ato libidinoso: compreende-se, nesse conceito, outras
formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal. São
os coitos anormais (por exemplo, a cópula oral, anal). Tais atos
sexuais constituíam o crime autônomo de atentado violento ao pudor
(CP, art. 214). Sobre o tema, vide comentários ao art. 213 do CP.
     Se o agente constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele
se pratique outro ato libidinoso, haverá o crime de estupro (CP, art.
213).
     No caso de o agente manter conjunção carnal ou praticar outro
ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que
impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima, o
crime será o previsto no art. 215 do CP, com a nova redação
determinada pela Lei n. 12.015/2009, que passou a ter nova
nomenclatura: "violação sexual mediante fraude".

2.2. Sujeito ativo
      Com as modificações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009, o tipo
penal passou a abarcar não só a prática de conjunção carnal, mas
também de qualquer outro ato libidinoso, possibilitando, assim, que a
mulher também seja sujeito ativo desse crime.
      Sobre o tema, vide mais comentários constantes do art. 213 do
CP.

2.3. Sujeito passivo
      É o indivíduo menor de 14 anos ou aquele que, por enfermidade
ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência.
     Atualmente, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos
passivos do crime em exame. Sobre o tema, vide comentários
constantes do art. 213 do CP.
     Vejamos, agora, cada uma das circunstâncias legais previstas
no art. 217-A do CP, de onde se depreende a vulnerabilidade da
vítima:
      a) Vítima com idade inferior a 14 anos. O menor de idade, pela
imaturidade, não pode validamente consentir na prática dos atos
sexuais. Note-se que o art. 224 do CP considerava que a violência era
presumida se a vítima tivesse idade igual ou inferior a 14 anos, o que
não mais ocorre, agora, tendo em vista que se considera apenas o
menor de 14 anos. Verifique-se, por derradeiro, que o legislador
incorreu em grave equívoco, na medida em que se o crime for
praticado contra a vítima no dia do seu 14º aniversário, não haverá o
delito do art. 217-A, nem a qualificadora do art. 213 do CP. Poder-
se-á configurar, no caso, o estupro na forma simples, havendo o
emprego de violência ou grave ameaça. Se houver o consentimento
do ofendido, o fato será atípico, sendo a lei, nesse ponto, benéfica
para o agente, devendo retroagir para alcançá-lo.
      Vale notar que a tendência na doutrina era emprestar valor
relativo a essa presunção ( juris tantum) 1, corrente esta
minoritariamente partilhada pela jurisprudência 2. Assim, afastava-se
essa presunção nas seguintes hipóteses: vítima que aparentava ser
maior de idade; que era experiente na prática sexual; que já se
demonstrava corrompida; vítima que forçou o agente a possuí-la; que
se mostrava despudorada, devassa. Para essa corrente, a presunção
não poderia ser absoluta, sob pena de adoção indevida da
responsabilidade objetiva. O dispositivo em questão teria como intuito
proteger o menor sem qualquer capacidade de discernimento e com
incipiente desenvolvimento orgânico. Se a vítima, a despeito de não
ter completado ainda 14 anos, apresentasse evolução biológica
precoce, bem como maturidade emocional, não haveria por que
impedir a análise do caso concreto de acordo com suas
peculiaridades. Por exemplo: rapaz de 18 anos, que namorasse uma
menina de 12 anos há pelo menos um ano, e com ela mantivesse
conjunção carnal consentida. Se a garota tivesse um
desenvolvimento bem mais adiantado do que sugerisse sua idade, e
se ficasse demonstrado seu alto nível de discernimento, incomum
para sua fase de vida, para essa corrente não haveria por que
considerar o autor responsável por estupro, já que a presunção teria
sido quebrada por circunstâncias específicas do caso. Entretanto, os
Tribunais Superiores vinham adotando entendimento no sentido de
que a presunção de violência seria absoluta quando o crime fosse
praticado contra vítima menor de idade ( juris et de jure ). Assim,
sustentava-se que o consentimento de menor de 14 anos para a
prática de relações sexuais e sua experiência anterior não afastariam
a presunção de violência para a caracterização do estupro ou do
atentado violento ao pudor 3; da mesma forma, o comprovado
concubinato do réu com a vítima menor de 14 anos não teria o
condão de elidir a presunção de violência 4.
     Note-se que, se houvesse erro de tipo, não haveria a
configuração típica, uma vez que nesta o agente desconhece a idade
da vítima, ignorando, assim, a existência da elementar típica. Por
exemplo: sujeito inexperiente vai a uma casa noturna, na qual só
podem entrar maiores de 18 anos; lá conhece uma prostituta muito
bem desenvolvida fisicamente, combina um "programa" e com ela
se dirige a um motel; após apresentarem seus respectivos
documentos de identidade na portaria, chegam ao cômodo; tão logo
se encerra o ato sexual (negocial), a polícia invade o quarto e prende
o agente, uma vez que a moça tinha apenas 13 anos de idade. Duas
alegações seriam possíveis: (a) a moça tem desenvolvimento físico e
psicológico prematuro e já possui razoável experiência sexual, de
modo que não haveria como o agente supor a menoridade; (b) o
agente não sabia, nem tinha como saber, que mantinha conjunção
carnal com uma menor, pois ela estava em um local onde só
ingressariam maiores, apresentou documento falso e tinha físico de
adulto. A segunda hipótese seria a do erro de tipo essencial, o qual
excluiria o dolo e tornaria o fato atípico, diante da ausência de
previsão legal, conforme ampla jurisprudência a respeito do
revogado art. 224 do CP 5. Não poderia incidir a agravante do art. 61,
II, h (crime contra a criança). A menoridade seria provada mediante
certidão do registro civil.
     b) Vítima que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato. O art. 224, b, do
CP, fazia menção à vítima alienada ou débil mental, e exigia que o
agente devesse conhecer essa circunstância. O art. 217-A, §1º, do CP
abrangeu a referida hipótese, mas também incluiu a vítima enferma,
que, na realidade, já era tutelada pelo art. 224, c , do CP. Deve-se
provar, no caso concreto, que, em virtude de tais condições, ela não
tem o necessário discernimento para a prática do ato. Cumpre,
portanto, que sejam comprovadas mediante laudo pericial, sob pena
de não restar atestada a materialidade do crime, por se tratar de
elementar, a qual integra o fato típico. Vejam que pela própria
redação do tipo penal, não há como não se exigir uma análise
concreta acerca da caracterização ou não da situação de
vulnerabilidade da vítima.
     Na antiga redação do art. 224, b, exigia-se a comprovação de
que o agente tivesse efetivo conhecimento do estado anormal da
vítima; não era, assim, suficiente o dolo eventual. Essa ressalva legal,
entretanto, foi proscrita.
     c) Vítima que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência. Trata-se de hipótese que já constava do art. 224, c , do
CP. Por vezes a vítima não é menor de idade nem tem enfermidade
ou deficiência mental, mas por motivos outros está impossibilitada de
oferecer resistência. Exemplos: embriaguez completa, narcotização
etc. A presunção aqui também era relativa e devia ser provada a
completa impossibilidade de a vítima oferecer resistência. Cremos
que, com as modificações legais, tal necessidade permanece, pois
não há como não se exigir a comprovação no caso concreto de que a
vítima não tenha condições de oferecer qualquer oposição.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade de ter conjunção carnal ou
praticar outro ato libidinoso com indivíduo nas condições previstas no
caput ou §1º do artigo. Não é exigida nenhuma finalidade especial,
sendo suficiente a vontade de submeter a vítima à prática de relações
sexuais.
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Sobre o tema, vide comentários constantes do art. 213 do CP.



5. FORMAS

5.1. Simples
     Prevista no caput e § 1º do art. 217-A do Código Penal.

5.2. Q ualificadas
     Estão contempladas no § 3º: "Se da conduta resulta lesão
corporal de natureza grave: Pena -- reclusão, de 10 (dez) a 20
(vinte) anos" e no § 4º: "Se da conduta resulta morte: Pena --
reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos" (CP, art. 217-A).
    O estupro de vulnerável, na forma simples e qualificada (art.
217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º), é considerado hediondo, consoante
expresso teor do art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/90 (com as modificações
operadas pela Lei n. 12.015/2009).

5.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A)
     Vide comentários constantes no capítulo "Disposições Gerais".



6. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
      Conforme o teor do art. 9º, as penas fixadas para os crimes
capitulados no art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único, todos do Código Penal, seriam acrescidas de
metade, respeitado o limite superior de 30 anos de reclusão, estando
a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do
CP. Como já estudado, o crime de atentado violento ao pudor foi
expressamente revogado, mas os seus elementos foram abarcados
pela figura do estupro (CP, art. 213). O art. 223 do CP, por sua vez,
foi revogado e as formas qualificadas do delito de estupro (antes
previstas no art. 223) passaram a integrar os §§ 1º (1a parte) e 2º do
art. 213 do CP. Finalmente, o art. 224 do CP, que presumia a
violência em alguns delitos, também foi expressamente revogado,
tendo sido criado o tipo autônomo denominado "estupro de
vulnerável", de modo que não há mais que se falar em violência
presumida e, portanto, na incidência da causa de aumento de pena do
art. 9º da Lei n. 8.072/90.
     Preceitua, ainda, o art. 9º que as penas dos aludidos delitos,
acrescidas de metade, deveriam respeitar o limite superior de 30
anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses
referidas no art. 224 também do CP. Ora, referida prescrição legal,
igualmente, perdeu o sentido, na medida em que não se cogita mais
da incidência da causa de aumento de pena em estudo.
      Interessante questão podia surgir com relação ao estupro e ao
atentado violento ao pudor praticados com violência presumida. No
caso desses crimes, definidos nos arts. 213 e 214 do CP, o art. 224
assumia também a função de presumir a violência. De fato, o agente
que mantivesse relações sexuais com uma menina com idade igual
ou inferior a 14 anos cometeria estupro, ainda que a vítima tivesse
consentido com a prática da conjunção carnal, pois nesse caso se
presumia a violência. O aludido art. 224 podia, então, assumir nesses
crimes uma dupla função: presumir a violência e aumentar a pena
de metade, o que podia gerar situações extremamente injustas. Com
efeito, suponhamos que um rapaz, com 18 anos de idade, mantivesse
conjunção carnal com a namorada de 13. Praticou crime de estupro,
uma vez que havia presunção de violência, nos termos do art. 224, a.
O delito era qualificado como hediondo, uma vez que a lei não
distinguia estupro com violência presumida de estupro com violência
real. E, para piorar, a pena, que variava de 6 a 10 anos, passaria aos
limites de 9 a 15 anos, por força da causa de aumento. Se ele
ofendesse gravemente a integridade corporal da menina,
provocando-lhe deformidade permanente ou perda de função (art.
129, § 2º, do CP), não seria tão severamente punido.
     Com o fim de evitar ofensa ao princípio constitucional da
proporcionalidade das penas, ante a desmedida severidade em punir
uma conjunção carnal consentida com pena mais elevada do que a
de um crime de roubo qualificado ou de uma lesão corporal
gravíssima, e visando preservar o princípio da tipicidade, já que a
dupla função do art. 224 do CP levaria a um inaceitável bis in idem, a
jurisprudência vinha entendendo que a causa de aumento do art. 9º
somente teria incidência sobre os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor dos quais resultassem morte ou lesão corporal de
natureza grave, uma vez que o dispositivo somente falava nos arts.
213 ou 214 combinados com o art. 223 do CP 6. Desse modo, no caso
de violência presumida, o art. 224 não podia assumir também a
função de causa de aumento de pena, hipótese que ficava restrita ao
estupro e atentado dos quais resultasse morte ou lesão grave. Por
exemplo: um agente que realizasse atos libidinosos diversos da
conjunção carnal, com o consentimento de uma vítima de 13 anos de
idade, praticaria o delito do art. 214 com violência presumida, mas a
pena desse crime não poderia ser acrescida de metade, a fim de
evitar o bis in idem. O Supremo Tribunal Federal, no entanto,
contrariamente, já havia se manifestado, no sentido de que "o fato de
a vítima ser menor de catorze anos pode ser utilizado tanto para
presumir a violência quanto para aumentar a pena devido à causa de
aumento prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos" 7.
     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, passamos a ter a figura do
estupro de vulnerável, cuja pena é de reclusão, de 8 (oito) a 15
(quinze) anos e a abolição, como já visto, da majorante contemplada
no art. 9º da Lei n. 8.072/90.



7. Q UADRO COMPARATIVO DAS SANÇÕES PENAIS




     Art. 213    Art. 213
    (antes do     (com o
   advento da advento da
      Lei n.       Lei n.
  12.015/2009) 12.015/2009)
                                                                        Ter
                                                                        conju
                                                                        carna
                                                                        prati
                                                                        ato l
                                                                        com
                                  com
                                  14
                                  anos
                                  Pena
                                  reclu
                 Constranger
                                  8 (o
                 alguém,
                                  (quin
                 mediante
                                  anos
Constranger      violência ou
                                  § 1º
mulher       à   grave
                                  na
conjunção        ameaça, a ter
                                  pena
carnal,          conjunção
                                  prati
mediante         carnal ou a
                                  açõe
violência ou     praticar ou
                                  desc
grave            permitir que
                                  capu
ameaça:          com ele se
                                  algué
Pena       --    pratique
                                  por
reclusão, de     outro      ato
                                  enfer
6 (seis) a 10    libidinoso:
                                  ou
                            ou
(dez) anos.   Pena       --
                            defic
              reclusão, de
                            ment
              6 (seis) a 10
                            tem
              (dez) anos.
                            nece
                            disce
                            para
                            do
                            que,
                            qualq
                            outra
                            não
                            ofere
                            resis

Estupro com
violência
real e a
majorante
do art. 9º da    Estupro com
Lei       dos    violência
Crimes           real e a
Hediondos:       majorante
no estupro e     do art. 9º da
no atentado      Lei        dos
violento ao      Crimes
pudor com        Hediondos:
violência        a     referida
real incidia a   causa       de
aludida causa    aumento de
de aumento       pena acabou
de       pena,   por        ser
podendo      a   revogada
reprimenda       pela Lei n.
penal chegar     12.015/2009.
ao limite de
9 (nove) a 15
9 (nove) a 15
(quinze)
anos.



Estupro        e
atentado
violento     ao
pudor      com
violência
presumida
(CP, art. 224):
A pena era de
reclusão de 6 a
10 anos (CP,
antigos    arts.
213 e 214).
Havia
Havia
controvérsia
jurisprudencial
acerca       da
incidência da
causa        de
aumento      de
pena do art. 9º.

               Estupro na
               forma
               qualificada:
Estupro      e Se         da
atentado       conduta
violento    ao resulta lesão
pudor       na corporal de
forma          natureza
qualificada.   grave ou se
Incidia o art.     a vítima é
223:               menor de 18
Se           da    (dezoito) ou
violência          maior de 14
resulta lesão      (catorze)
corporal     de    anos:
natureza           Pena       --
grave:             reclusão, de
Pena         --    8 (oito) a 12
reclusão, de 8     (doze) anos
(oito) a 12        (CP,      art.
(doze) anos.       213, § 1º)
Se do fato         Se         da
resulta        a   conduta
morte:             resulta
Pena         --    morte:
reclusão, de       Pena       --
12 (doze) a 25     reclusão, de
                reclusão, de
(vinte e cinco) 12 (doze) a
anos.           30 (trinta)
                anos (CP,
                art. 213, §
                2º)


  Art. 227.
Medição para
satisfazer a     Art. 218
 lascívia de
   outrem
Induzir alguém
a satisfazer a
lascívia    de
outrem:
Pena        --
Pena          --
reclusão, de 1
(um) a 3 (três)
anos.
§ 1º Se a vítima
é maior de 14
(catorze)       e
menor de 18
(dezoito) anos,
ou se o agente é
seu ascendente,     Induzir
descendente,        alguém
marido, irmão,
                    menor de
tutor         ou
                    14
curador       ou
                    (catorze)
pessoa       que
                    anos     a
esteja confiada
                    satisfazer
para fins de
                    a lascívia
educação, de
educação, de
                   de
tratamento ou
                   outrem:
de guarda.
                   Pena --
Pena          --
                   reclusão,
reclusão, de 2
                   de       2
(dois) a 5
                   (dois) a 5
(cinco) anos.
                   (cinco)
§ 2º Se o crime
                   anos.
é cometido com
                   Parágrafo
emprego       de
                   único.
violência,
                   (Vetado.)
grave ameaça
ou fraude:
Pena          --
reclusão, de 2
(dois) a 8
(oito)     anos,
além da pena
correspondente
  à violência.
  § 3º Se o crime
  é cometido com
  o fim de lucro,
  aplica-se
  também        a
  multa.

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Forma majorada (art.
   234-A). 7. Ação penal. Procedimento.



1. CONCEITO
     Preceitua o art. 218 do Código Penal: "Induzir alguém menor de
14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena -- reclusão,
de dois a cinco anos".
    Na realidade, o art. 218 do CP dispunha acerca do delito de
corrupção de menores, agora, com a inovação legislativa, sem
qualquer nomenclatura legal, passou a tratar da mediação de menor
de 14 anos para satisfação da lascívia de outrem, antes previsto
genericamente no art. 227 do CP.
      Com efeito, o art. 227 do CP pune a ação de induzir alguém a
satisfazer a lascívia de outrem: (a) com pena de reclusão, de 1 a 3
anos, se a vítima for adulta; (b) se for maior de 14 e menor de 18
anos (§ 1º), a pena será de reclusão, de 2 a 5 anos. No entanto, se a
vítima não fosse maior de 14 anos (o que incluía aquela com idade
igual a 14 anos), era caso de se presumir a violência, nos termos do
art. 232 c/c o art. 224, a. A sanção era mais severa: reclusão, de 2 a 8
anos, além da pena correspondente à violência.
      Com o advento do novo diploma legal, os arts. 224 e 232 foram
expressamente revogados, não havendo mais que se falar em
violência presumida, de forma que, agora, o agente, que induzir
vítima menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem,
responderá pelo crime autônomo do art. 218 do CP, com a nova
redação legal, cuja pena é mais branda (reclusão, de 2 a 5 anos). Por
constituir novatio legis in mellius, poderá retroagir para alcançar fatos
praticados antes de sua entrada em vigor. Percebam que o dispositivo
não se refere à vítima com idade igual a 14 anos, de onde se extrai a
conclusão de que, nessa hipótese, haverá a configuração do delito do
art. 227, caput, do CP.



2. OBJETO JURÍDICO
      O crime em estudo resguarda, principalmente, a dignidade
sexual do menor de 14 anos que é levado a satisfazer a lascívia de
outrem. Mudou-se, portanto, o foco da proteção jurídica. O valor da
pessoa humana passa a ser o objeto jurídico dos delitos contemplados
nos Capítulos IV e V. Procura-se, no entanto, também, com esse
amparo legal, impedir o desenvolvimento desenfreado da
prostituição, o qual é, comumente, estimulado pela ação de terceiros
que exploram o "comércio carnal". A moral média da sociedade,
portanto, em segundo plano, também é foco da proteção jurídica.
Embora esse tipo penal não puna a ação de induzir o menor a
satisfazer a lascívia de um número indeterminado de pessoas, isto é,
a prostituição, ele incrimina um estágio que podemos considerar
inicial ao estímulo da prostituição, qual seja, o de induzir alguém a
satisfazer a lascívia de pessoa(s) determ inada(s).



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consubstancia-se no verbo induzir, que significa persuadir,
aliciar, levar o menor, por qualquer meio, a praticar uma ação para
satisfazer a lascívia de outrem, ou seja, a atender o desejo erótico de
terceiro, por exemplo, convencer o menor a desnudar-se. Lascívia
diz com a sensualidade, libidinagem.
      Tal delito não deve ser confundido com o previsto no art. 218-A
(satisfação de lascívia mediante presença de criança ou
adolescente), pois neste o agente: (a) pratica o ato ou induz o menor
apenas a presenciar a ação, de forma que, no caso, não há qualquer
conduta realizada pelo menor, ao contrário do delito do art. 218; (b) o
ato no caso é especificamente a conjunção carnal (cópula vagínica)
ou outro ato libidinoso (coito oral, anal etc.); (c) o ato pode visar
satisfazer a lascívia do próprio agente, ao contrário do art. 218 em
estudo.
     Note-se que, caso a vítima, menor de 14 anos, seja induzida a
praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com outrem, o indutor
poderá responder na qualidade de partícipe do crime do art. 217-A
(estupro de vulnerável), de forma que, conforme assinala Rogério
Sanches Cunha, o tipo penal do art. 218 "limita-se, portanto, às
práticas sexuais meramente contemplativas, como, por exemplo,
induzir alguém menor de 14 anos a vestir-se com determinada
fantasia para satisfazer a luxúria de alguém" 8.
      Finalmente, mencione-se que o agente deve induzir a vítima a
satisfazer a lascívia de outrem, isto é, de pessoa(s) determinada(s),
isto é, de pessoas certas, pois, se leva a pessoa a atender a lascívia de
um número indeterminado, impreciso, de indivíduos, o crime passará
a ser outro: o de favorecimento da prostituição ou outra forma de
exploração sexual de vulnerável (CP, art. 218-B, acrescentado pela
Lei n. 12.015/2009).

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, homem ou
mulher. O destinatário do lenocínio, ou seja, aquele que satisfaz a sua
lascívia com a ação da vítima, por qual crime responde? Conforme a
doutrina, não poderá ser coautor do crime em tela, pois não realiza
qualquer mediação para satisfazer a lascívia alheia.

3.3. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa, homem ou mulher. Será qualificado o crime
se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro,
irmão, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de
educação, de tratamento ou de guarda (§ 1º, 2ª parte, com redação
determinada pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005).



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
induzir a vítima a satisfazer a lascívia alheia, devendo o agente ter
ciência de que pratica a conduta em face de menor de 14 anos.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Não se trata de crime habitual. Consuma-se com a prática de
qualquer ato pela vítima destinado a satisfazer a lascívia de outrem.
Não se exige efetiva satisfação sexual desse terceiro. A tentativa é
perfeitamente possível.



6. FORMA MAJORADA (art. 234-A)
     Vide comentários ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.



7. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO
    Trata-se de crime de ação penal incondicionada (CP, art. 225,
com as modificações operadas pela Lei n. 12.015/2009).
     Com relação ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
critério distinto para a determinação do rito processual a ser seguido.
A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.




              Art. 218-A.
               Satisfação
    Art. 218.  de lascívia
   Corrupção    mediante
   de menores presença de
               criança ou
                 adolescente
Corromper
ou facilitar a   Praticar, na
corrupção        presença de
de pessoa        alguém
maior de 14      menor de 14
(catorze) e      (catorze)
menor de 18      anos,       ou
(dezoito)        induzi-lo a
anos, com        presenciar,
ela              conjunção
praticando       carnal      ou
ato        de    outro      ato
libidinagem,     libidinoso, a
ou               fim         de
induzindo-a      satisfazer
a praticá-lo     lascívia
ou               própria ou
  ou                                 própria ou
  presenciá-                         de outrem:
  lo:                                Pena      --
  Pena      --                       reclusão, de
  reclusão, de                       2 (dois) a 4
  1 (um) a 4                         (quatro)
  (quatro)                           anos.
  anos.



Art. 218-A -- SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE
PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
   subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Estatuto da Criança e do
   Adolescente.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 218-A do Código Penal, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009: praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou
induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim
de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena -- reclusão, de 2 a
4 anos.
     O revogado art. 218 do CP (corrupção de menores) tutelava a
moral sexual dos maiores de 14 e menores de 18 anos de idade. Na
lição de Nélson Hungria, "a lei penal, com a incriminação de que ora
se trata, propõe-se à tutela dos adolescentes contra a depravação ou
perdição moral, sob o prisma sexual. Entre os mais relevantes
interesses da sociedade está a disciplina ético-sexual, segundo as
normas de cultura, e como a juventude, em razão mesma da sua
fragilidade ou maleabilidade psíquica, está mais exposta à influência
maligna da libidinagem e do vício, é natural que a sua pudicícia ou
dignidade sexual seja especial objeto da reforçada proteção penal" 9.
    O atual dispositivo legal protege a dignidade sexual, a moral
sexual, do menor de 14 anos, incriminando a conduta daquele que o
expõe aos atos de libidinagem.
     Com isso, no tocante às condutas do antigo art. 218 do CP, que
visem vítima maior de 14 e menor de 18 anos, operou-se verdadeira
abolitio criminis, devendo a lei alcançar os fatos praticados antes de
sua entrada em vigor.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     O tipo penal pune a ação de praticar, na presença de alguém
menor de 14 anos, ou induzi-lo (convencê-lo, persuadi-lo, aliciá-lo,
levá-lo) a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim
de satisfazer lascívia própria ou de outrem.
    Incrimina-se, dessa forma, a realização de conjunção carnal ou
de ato libidinoso diverso, pelo agente com outrem, na presença de
menor de 14 anos.
      Da mesma maneira, incrimina-se a ação de persuadir menor a
assistir a prática da conjunção carnal ou outros atos libidinosos
levados a efeito por terceiros.
      Em ambas as condutas típicas, não há qualquer contato corporal
do menor com o agente ou com outrem. Nesse contexto, ao contrário
do delito anterior, o menor não pratica qualquer ato de cunho sexual,
isto é, não é induzido a praticar o ato libidinoso em si mesmo (p. ex.:
masturbação); ou com terceiro (p. ex.: manter conjunção carnal).
Interessante notar que, antes da edição da Lei n. 12.015/2009, o
indivíduo não maior de 14 anos, que presenciasse atos de libidinagem
sem deles participar, não podia sequer ser enquadrado no crime de
corrupção de menores, pois a idade mínima exigida era de 14
anos10, omissão esta que acabou sendo corrigida.
     Deve-se comprovar no caso que o agente determinou a vontade
do menor. Assim, se este, por acaso, surpreende um indivíduo
praticando atos libidinosos, e se mantém na espreita para assisti-los,
não há aqui qualquer ato de induzimento do menor 11.
     O tipo penal refere-se à conjunção carnal e aos atos libidinosos,
isto é, todos aqueles capazes de provocar a libido da vítima, de
despertar nela o gosto pelos prazeres sexuais. Sobre o tema, vide
comentários ao art. 213 do CP.
    Basta o cometimento de um único ato libidinoso para que o
crime se configure. Prescinde-se da habitualidade da conduta.
      Finalmente, caso o agente induza o menor de 14 anos a ter com
ele conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso, portanto, a
satisfazer a lascívia própria, terá a sua conduta enquadrada no art.
217-A (estupro de vulnerável).

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Tanto o homem quanto a mulher
podem praticá-lo.

2.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo é a pessoa menor de 14 anos, ainda que
corrompida. Ao contrário da antiga redação do art. 218 do CP,
deixou a lei de tutelar os maiores de 14 e menores de 18 anos de
idade que são induzidos a presenciar a prática da conjunção carnal
ou de atos libidinosos diversos.
     Da mesma forma, a lei não tutela a vítima com idade igual a 14
anos, isto é, se o crime for praticado no dia do 14º aniversário dela,
não há que se falar no delito em estudo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou induzi-lo a
presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, com o fim
especial de satisfazer lascívia própria ou de outrem (elemento
subjetivo do tipo). Lascívia diz com a sensualidade, libidinagem.
     O agente deve ter ciência a respeito da idade da vítima, pois, do
contrário, poderá haver erro de tipo (CP, art. 20).
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime com a prática, na presença de alguém
menor de 14 anos, da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso. No
ato de induzir, o crime se consuma no instante em que o menor é
efetivamente convencido, levado pelo agente a presenciar o ato
sexual. A tentativa é perfeitamente admissível em ambas as
modalidades delituosas.



5. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
      Art. 240 do ECA. A Lei n. 11.829, de 25 de novembro de 2008,
alterou o ECA, a fim de aprimorar o combate à produção, venda e
distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a
aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à
pedofilia na internet. Desse modo, o art. 240 passou a ter a seguinte
redação: "Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar,
por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica,
envolvendo criança ou adolescente: Pena -- reclusão, de 4 (quatro) a
8 (oito) anos, e multa. § 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia,
facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a
participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput
deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. § 2º Aumenta-se
a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I -- no
exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; II
-- prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade; ou III -- prevalecendo-se de relações de parentesco
consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor,
curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer
outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento".
      Art. 241-D do ECA. De acordo com o art. 241-D, acrescido ao
ECA pela Lei n. 11.829/2008, constitui crime: "Aliciar, assediar,
instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança,
com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena -- reclusão, de 1
(um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas
incorre quem: I -- facilita ou induz o acesso à criança de material
contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com
ela praticar ato libidinoso; II -- pratica as condutas descritas no caput
deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma
pornográfica ou sexualmente explícita". As condutas tipificadas no
art. 241-D devem ser praticadas por meio de comunicação, via de
regra, pela rede mundial de computadores (internet) e devem visar à
criança, que, nos termos do art. 2º do ECA, é a pessoa até 12 anos de
idade incompletos.
     Art. 244-B do ECA. Prescreve o art. 244-B, introduzido pela Lei
n. 12.015/2009: "Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18
(dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a
praticá-la: Pena -- reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. § 1º
Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as
condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos,
inclusive salas de bate-papo da internet.
     § 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de
um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída
no rol do art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990". Mencione-
se que o art. 1º da Lei n. 2.252/54 que tratava do aludido delito foi
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009.
    Para efeito dos crimes previstos no ECA, considera-se, de
acordo com o novo art. 241-E, cena de sexo explícito ou
pornográfica "qualquer situação que envolva criança ou adolescente
em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos
órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins
primordialmente sexuais".




                   Art. 218-B.
                  Favorecimento
                  da prostituição
  Art. 244-A da
                  ou outra forma
  Lei n. 8.069/90
                  de exploração
                     sexual de
                    vulnerável
                                            Submeter,
  Submeter
Submeter            induzir        ou
criança       ou    atrair
adolescente,        prostituição ou
como         tais
                    outra forma de
definidos     no
                    exploração
caput do art. 2o    sexual alguém
desta Lei, à        menor de 18
prostituição ou     (dezoito) anos
à    exploração     ou que, por
sexual:             enfermidade ou
(Incluído pela      deficiência
Lei n. 9.975, de    mental,      não
23-6-2000).         tem             o
Pena          --    necessário
reclusão de 4       discernimento
(quatro) a 10       para a prática
(dez) anos, e       do ato, facilitá-
multa.              la, impedir ou
                   dificultar que a
                   abandone:
                   Pena          --
                   reclusão, de 4
                   (quatro) a 10
                   (dez) anos.
                   § 1ºSe o crime
§ 1º Incorrem      é praticado com
nas     mesmas     o fim de obter
penas          o   vantagem
proprietário, o    econômica,
gerente ou o       aplica-se
responsável        também multa.
pelo local em      § 2º Incorre nas
que se verifique   mesmas penas:
a submissão de     I -- quem
criança       ou   pratica
adolescente às     conjunção
práticas           carnal ou outro
referidas     no   ato libidinoso
caput      deste   com       alguém
artigo (Incluído   menor de 18
pela Lei n.        (dezoito)       e
9.975, de 23-6-    maior de 14
2000).
                   (catorze) anos
§ 2º Constitui
                   na      situação
efeito
obrigatório da     descrita       no
condenação a       caput       deste
cassação      da   artigo;
licença       de   II      --      o
localização e      proprietário, o
de                 gerente ou o
funcionamento      responsável
do                 pelo local em
estabelecimento    que            se
                   verifiquem as
(Incluído pela     verifiquem as
Lei n. 9.975, de   práticas
23-6-2000).        referidas      no
Art.               caput       deste
2ºConsidera-se     artigo.
criança, para os   § 3º Na hipótese
efeitos    desta   do inciso II do §
Lei, a pessoa      2º,      constitui
até 12 (doze)      efeito
anos de idade      obrigatório da
incompletos, e     condenação a
adolescente        cassação       da
aquela entre 12    licença        de
(doze) e 18        localização e de
(dezoito) anos     funcionamento
de idade.          do
                   estabelecimento.
                Art. 218-B.
               Favorecimento
               da prostituição
Art. 228 do
               ou outra forma
    CP
               de exploração
                  sexual de
                 vulnerável
              Submeter,
              induzir ou atrair à
              pr os ti tui ç ã o
              outra forma de
              exploração
              sexual alguém
              menor de 18
              (dezoito) anos
              ou que, por
              enfermidade ou
                    enfermidade ou
                    deficiência
                    mental não tem
Induzir       ou
                    o      necessário
atrair alguém à
                    discernimento
prostituição,
                    para a prática
facilitá-la ou
                    do ato, facilitá-
impedir     que
                    la, impedir ou
alguém          a
                    dificultar que a
abandone:
                    abandone:
Pena          --
                    Pena           --
reclusão, de 2
                    reclusão, de 4
(dois) a 5
(cinco) anos.       (quatro) a 10
                    (dez) anos.
                    § 1º Se o crime é
§ 1º Se ocorre
                    praticado com o
qualquer das
                    fim de obter
hipóteses do §
                    vantagem
1 do artigo
                    econômica,
                   econômica,
anterior:
                   aplica-se também
(Se a vítima é
                   multa.
maior de 14
                   § 2º Incorre nas
(catorze)      e
                   mesmas penas:
menor de 18
                   I    --      quem
(dezoito) anos)
Pena         --    pratica
reclusão, de 3     conjunção
(três) a 8         carnal ou outro
(oito) anos.       ato     libidinoso
§ 2º Se o crime    com        alguém
é      cometido    menor de 18
com emprego        (dezoito)        e
de violência,      maior de 14
                   (catorze) anos
grave ameaça
                   na        situação
ou fraude:
                   descrita        no
Pena         --
                   caput        deste
reclusão, de 4
                   artigo;
                  artigo;
(quatro) a 10
                  II      --       o
(dez)     anos,
                  proprietário, o
além da pena
                  gerente ou o
correspondente
                  responsável pelo
à violência.
                  local em que se
§ 3º Se o crime
                  verifiquem      as
é      cometido
com o fim de      práticas
lucro, aplica-    referidas      no
se      também    caput       deste
multa.            artigo.
                  § 3º Na hipótese
                  do inciso II do §
                  2º,      constitui
                  efeito
                  obrigatório da
                  condenação       a
                  cassação       da
                  licença        de
                                           licença       de
                                           localização e de
                                           funcionamento
                                           do
                                           estabelecimento.


Art. 218-B -- FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU
OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE
VULNERÁVEL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Equiparadas. 6.3. Majorada (CP, art. 234-A). 7. Ação penal.
   Procedimento.



1. CONCEITO
     Sob a epígrafe, "Favorecimento da prostituição ou outra forma
de exploração sexual de vulnerável", contempla o art. 218-B do
Código Penal, acrescentado pela Lei n. 12.015/2009, as ações de
"Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de
exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar
que a abandone: Pena -- reclusão, de 4 a 10 anos".
     Na realidade, o art. 244-A do ECA já incriminava a submissão
de criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2º
desta Lei (a criança até doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade), à prostituição ou à
exploração sexual. O art. 228, § 1º, do CP, por sua vez, tipificava as
ações de induzir ou de atrair maior de 14 e menor de 18 à
prostituição, ou facilitar ou impedir que a abandone.
     Prostituição12 é o comércio habitual do próprio corpo, exercido
pelo homem ou mulher, em que estes se prestam à satisfação sexual
de indeterminado número de pessoas. Não é necessária a finalidade
lucrativa. A prostituição em si, embora seja um ato considerado
imoral, não é crime, mas a exploração do lenocínio por terceiros é
reprimida pelo Direito Penal, pois os lenões, ao favorecer a
prostituição, acabam por fomentá-la ainda mais.
      A Lei n. 12.015/2009 refere-se a qualquer outra forma de
exploração sexual, não somente a prostituição. A "prostituição"
passou a ser uma das formas de "exploração sexual". Tal expressão
já fazia parte de documentos internacionais. Assim vale mencionar
que o art. 3º do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção,
Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e
Crianças (promulgado pelo Decreto n. 5.017, de 12 de março de
2004), ao tratar do delito de tráfico de pessoas, o define como: "o
recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o
acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a
outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de
autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação
de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma
pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A
exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de
outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços
forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão
ou a remoção de órgãos". Da mesma forma, o Estatuto de Roma
prevê a competência do Tribunal Penal Internacional para julgar os
crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional,
fazendo referência não apenas à prostituição forçada, mas também à
escravatura sexual. Desse modo, nos termos do referido Estatuto, o
Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes: a) crime
de genocídio; b) crimes contra a humanidade; c) crimes de guerra;
d) crime de agressão. E, de acordo com o seu artigo 7º: "1. Para os
efeitos do presente Estatuto, entende-se por `crime contra a
humanidade', qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no
quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer
população civil, havendo conhecimento desse ataque: (...) g)
agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez
forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência
no campo sexual de gravidade comparável. 2. Para efeitos do
parágrafo 1º: c) Por `escravidão' entende-se o exercício,
relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de
poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa,
incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas,
em particular mulheres e crianças".
     A preocupação com a exploração sexual é tão grande que
diversos documentos internacionais de alguma forma dispensam
especial proteção à dignidade da mulher e da criança, de modo a
prevenir ou reprimir qualquer conduta que venha a violá-la: (1)
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher (CEDAW); (2) Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra
a Mulher, também chamada de "Convenção de Belém do Pará"; (3)
Declaração e Programa de Ação de Viena (1993): o documento
resultante da Conferência foi assinado por 171 nações, entre as quais
o Brasil, e declarava que "os direitos humanos demulheres e meninas
são parte indivisível, integral e inalienável dos direitos humanos
universais. A violência baseada em gênero e todas as formas de
exploração e abuso sexual, incluindo as resultantes de preconceito
cultural e tráfico internacional, são incompatíveis com a dignidade e
o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas"; (4) Declaração
de Beijing -- IV Conferência Mundial sobre as Mulheres (1995); (5)
Convenção Americana sobre Direitos Humanos -- Pacto de San José
da Costa Rica; (6) Declaração Universal dos Direitos Humanos; (7)
Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959); (8) Convenção
das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (1989); (9) Protocolo
Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança (promulgado
pelo Decreto n. 5.007/2004, referente à venda de crianças, à
prostituição infantil e à pornografia infantil); (10) Declaração pelo
Direito da Criança à Sobrevivência, à Proteção e ao
Desenvolvimento (1990); (11) Pacto Internacional de Direitos
Humanos, Sociais e Culturais; (12) 45ª Sessão da Assembleia Geral
das Nações Unidas; (13) Convenção de Nova York sobre os Direitos
da Criança; e (14) Convenção Interamericana sobre Tráfico
Internacional de Menores13.
      A respeito do conceito de exploração sexual, Rogério Sanches
Cunha nos traz a seguinte lição: "A exploração sexual, de acordo
com o primoroso estudo de Eva Faleiros, pode ser definida como
uma dominação e abuso do corpo de crianças, adolescentes e adultos
(oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas
vezes, em rede de comercialização local e global (mercado), ou por
pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos
(demanda), admitindo quatro modalidades: a) prostituição --
atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de
pagamento, não apenas monetário; b) turismo sexual -- é o
comércio sexual, bem articulado, em cidades turísticas, envolvendo
turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens,
de setores excluídos de países de Terceiro Mundo; c) pornografia --
produção, exibição, distribuição, venda, compra, posse e utilização de
material pornográfico, presente também na literatura, cinema,
propaganda etc.; e d) tráfico para fins sexuais -- movimento
clandestino e ilícito de pessoas através de fronteiras nacionais, com o
objetivo de forçar mulheres e adolescentes a entrar em situações
sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores,
traficantes" 14.



2. OBJETO JURÍDICO
     Com a nova nomenclatura, o crime em estudo tutela,
principalmente, a dignidade sexual do indivíduo vulnerável que é
levado à prostituição ou outra forma de exploração sexual. Mudou-
se, portanto, o foco da proteção jurídica. Em segundo plano, protege-
se a moral média da sociedade, os bons costumes.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      As ações nucleares típicas consubstanciam-se nos verbos: a)
submeter: sujeitar, entregar; b) induzir: persuadir, isto é, atuar sobre o
convencimento da vítima, criando-lhe na mente a ideia de se
prostituir ou de ser explorada sexualmente; c) atrair: seduzir,
fascinar, chamar a atenção da vítima para o fato de se prostituir;
entretanto, não há uma atuação persistente e continuada no sentido de
fazê-la mudar de ideia e iniciar a prostituição. Importa em atividade
de menor influência psicológica do que a indução, pois o agente
propaga a ideia, sem atuar tão decisiva e diretamente sobre a mente
da pessoa. Pode-se, por exemplo, atrair, simplesmente levando a
pessoa para o ambiente sem, no entanto, ficar dizendo que ela tem de
se prostituir; d) facilitar: favorecer o meretrício, prestar qualquer
forma de auxílio, por exemplo, arranjando cliente; e ) impedir o
abandono: significa obstar, obstruir, não consentir, proibir, tornar
impraticável a saída da vítima do prostíbulo. Aqui a vítima já exerce
o meretrício e é impedida de abandonar essa função; f) dificultar que
alguém a abandone : significa tornar difícil ou custoso de fazer, pôr
impedimentos, por exemplo, condicionar a saída da prostituta do
meretrício ao pagamento de dívidas que ela possua com o seu
aliciador.
     A Lei n. 12.015/2009, como já visto, faz referência a qualquer
outra forma de exploração sexual, não somente a prostituição. A
"prostituição" passa a ser uma das formas de "exploração sexual",
termo este mais abrangente.
     É possível a prática do crime por omissão, desde que o agente
tenha o dever jurídico de impedir o resultado. Assim, cometem o
crime em questão "o pai, tutor e curador que aceitam e toleram a
prostituição de pessoa que lhes é sujeita e cuja educação, orientação
e guarda lhes compete" 15.
     Se o delito for cometido com violência ou grave ameaça, não
haverá a configuração de crime qualificado por ausência de previsão
legal, mas apenas o concurso de delitos pela violência empregada.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em análise.

3.3. Sujeito passivo
      É o menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.

     Pode ser, até mesmo, a própria prostituta 16, pois o tipo penal
prevê a conduta de facilitar a prostituição ou outra forma de
exploração sexual, ou impedir ou dificultar que alguém a abandone.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
submeter, induzir ou atrair o menor de 18 anos ou que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, à prostituição ou outra forma de
exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a
abandone.
    Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa (cf. § 1º).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     O crime se consuma no momento em que a vítima passa a se
dedicar habitualmente à prostituição, após ter sido submetida,
induzida, atraída ou facilitada tal atuação pelo agente, ou ainda
quando já se dedica usualmente a tal prática, tenta dela se retirar,
mas se vê impedida pelo autor. Convém ressaltar que não se exige
habitualidade das condutas previstas no tipo do art. 218-B, bastando
seja praticada uma única ação de induzir, atrair etc. Deve-se
consignar, no entanto que, para a consumação, será necessário que a
pessoa induzida etc. passe a se dedicar habitualmente à prática do
sexo mediante contraprestação financeira, não bastando que, em
razão da indução ou facilitação, venha a manter, eventualmente,
relações sexuais negociadas. Assim, o que deve ser habitual não é a
realização do núcleo da ação típica, mas o resultado dessa atuação,
qual seja, a prostituição da ofendida. Não havendo habitualidade no
comportamento da induzida, o crime ficará na esfera da tentativa.
     A tentativa é perfeitamente admissível em todas as hipóteses.
Importa mencionar que esse crime não é reputado delito habitual, de
modo que basta que o agente favoreça uma única vez a prostituição
para a configuração desse tipo penal.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput.


6.2. Equiparadas
      De acordo com o § 2º, incorre nas mesmas penas: (a) quem
pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor
de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput do artigo
(inciso I). Se a vítima for menor de 14 anos, ou por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência, haverá o delito de estupro de vulnerável; (b) o
proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se
verifiquem as práticas referidas no caput o artigo (inciso II).
Obviamente que eles devem ter ciência que as mesmas ocorrem
dentro do seu estabelecimento. Nesta última hipótese, constitui efeito
obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de
funcionamento do estabelecimento (§ 3º).

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentários ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.
      7. Ação Penal. Procedimento
           De acordo com o art. 225 do CP, "Nos crimes definidos nos
      Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública
      condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se,
      entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é
      menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável".
           No que se refere ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
      alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
      critério distinto para a determinação do rito processual a ser seguido,
      a distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
      função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
      virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.




1 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 221-8; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 8, p. 230; Celso Delmanto e outros, Código Penal, cit., p. 431;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 446.
2 (1) "Recurso Especial. Estupro. Vítima menor de 14 anos de idade. Violência
presumida. Presunção relativa. 1. É relativa a presunção de violência contida na
alínea `a' do artigo 224 do Código Penal. 2. Recurso conhecido e improvido"
(STJ, 6ª Turma, REsp 206.658-SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 18-4-2002, DJ , 10-
3-2003, p. 320).
(2) "Recurso Especial. Estupro. Vítima menor de 14 anos de idade. Violência
presumida. Presunção relativa. 1. A presunção de violência contida no art. 224,
`a', do CP é juris tantum, ou seja, tem caráter relativo. Precedentes. 2. Recurso
conhecido em parte (letra `c') e improvido" (STJ, 6ª Turma, REsp 195.279-PR,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 18-4-2002,DJ , 19-12-2002, p. 454).
(3) "Recurso Especial. Penal. Estupro. Absolvição. Pretendida reforma.
Inviabilidade. Violência presumida. Conduta anterior à Lei n. 12.051/2009.
Relativização. Possibilidade diante das peculiaridades da causa. 1. O acórdão
recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientação da Sexta Turma
desta Corte, no sentido de que a presunção de violência pela menoridade,
anteriormente prevista no art. 224, a, do Código Penal (hoje revogado pela Lei n.
12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto,
quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade.
Precedentes. 2. O Tribunal de origem, ao preservar o decisum absolutório de
primeiro grau, fundou suas razões no fato de que a vítima, então com 13 anos de
idade, mantinha um envolvimento amoroso de aproximadamente 2 meses com o
acusado. Asseverou-se que a menor fugiu espontaneamente da casa dos pais
para residir com o denunciado, ocasião em que teria consentido com os atos
praticados, afirmando em suas declarações que pretendia, inclusive, casar-se
com o Réu. 3. Acrescentou a Corte de origem que a menor em nenhum
momento demonstrou ter sido ludibriada pelo Réu, bem como não teria a
inocência necessária nos moldes a caracterizar a hipótese prevista na alínea a do
art. 224 do Código Penal. 4. Diante da inexistência de comprovação de que tenha
havido violência por parte do Réu, plausível o afastamento da alegação de
violência presumida. 5. Ressalte-se que as conclusões acerca do consenso da
vítima e demais circunstâncias fáticas da causa são imodificáveis, em sede de
recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 desta Corte. 6. Recurso ao qual
se nega provimento" (STJ, 6ª Turma, REsp 637361/SC, Rel. Min. Og Fernandes, j.
1-6-2010, DJe , 28-6-2010).
3 Presunção de violência -- vítima menor de 14 anos. Caráter absoluto da
presunção.
(1) STF: "Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213
e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art.
224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se
tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da
incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual:
análise da jurisprudência do STF -- após a decisão isolada do HC 73.662, em
sentido contrário -- conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC
74.286, 1ª Turma, 22-10-1996, Sanches, RTJ 163/291; HC 75.608, 10-2-1998,
Jobim, DJ 27-3-1998): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a
exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à
idade da vítima pode excluir" (1ª Turma, HC 81.268-DF, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, j. 16-10-2001, DJ , 16-11-2002, p. 8).
Presunção de violência -- vítima menor de 14 anos -- caráter absoluto, o qual não
é elidido pela anterior experiência da ofendida nem pelo seu consentimento para a
prática de ato sexual.
(2) "Recurso em Habeas Corpus. Paciente condenada por atentado violento ao
pudor com presunção de violência por ser a vítima menor de 14 anos de idade
(art. 214 c/c art. 224, a, do CP). Alegação de ausência de correlação entre a
denúncia e a decisão condenatória e pretensão de afastar-se a incidência da
presunção de violência pelo comportamento da menor. Inexistência da alegada
ofensa ao princípio da correlação, porquanto foi a recorrente condenada pela
conduta descrita na denúncia contra ela ofertada, não sendo suficiente para ilidir
essa conclusão a simples menção, pelo acórdão mantenedor da sentença, à
alínea c do art. 224 do CP, mas sem qualquer alteração na condenação, que se
deu pela alínea a do referido dispositivo. Hipótese que, de resto, se harmoniza
com a orientação desta Corte no sentido de que o consentimento de menor de
quatorze anos para a prática de relações sexuais e sua experiência anterior não
afastam a presunção de violência para a caracterização do estupro ou do
atentado violento ao pudor. Recurso desprovido" (STF, 1ª Turma, RHC 80.613-
SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 6-3-2001,DJ , 18-5-2001, p. 9).
(3) "Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Penal. Processo Penal. Estupro.
Negativa de autoria. Erro de tipo. Vida desregrada da ofendida. Concubinato. 1.
Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha
especial relevo. Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativa de
autoria. 2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrina chama de erro de
tipo, ou seja, o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A
jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se
demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos.
Precedentes. No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12
(doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violência,
como elemento do tipo, é presumida. Eventual experiência anterior da ofendida
não tem força para descaracterizar essa presunção legal. Precedentes. Ademais,
a demonstração de comportamento desregrado de uma menina de 12 (doze)
anos implica em revolver o contexto probatório. Inviável em Habeas Corpus. 4.
O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ação penal, é causa de
extinção da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir,
também,
o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegação deve ser feita
antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. O recorrente só fez após o
trânsito em julgado. Negado provimento ao recurso" (STF, 2ª Turma, HC 79.788-
MG, Recurso em Habeas Corpus, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000, DJ , 17-8-
2001, p. 52). (4) "Penal. Estupro. Vítima menor de quatorze anos. Violência
presumida. Cód. Penal, artigos 213 e 224, a, consentimento da vítima e
experiência sexual desta: irrelevância. Laudo pericial firmado por apenas um
perito oficial. C.P.P., art. 159, redação da Lei n. 8.862, de 28-3-1994. I -- O
consentimento da menor de quatorze anos para a prática de relações sexuais e a
experiência desta, não elidem a presunção de violência prevista no art. 224, a, do
Cód. Penal, para a caracterização do crime de estupro. Cód. Penal, art. 213.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC 74.700-PR, M. Corrêa, 2ª T., `DJ'
9-5-1997; RE 108.267-PR, Sanches, 1ª T., RTJ 130/802; HC 74.286-SC, Sanches,
1ª T., `DJ' 4-4-1997; HC 74.580-SP, Galvão, `DJ' 7-3-1997; HC 69.084-RJ,
Galvão, RTJ 141/203. II -- Legitimidade constitucional da presunção de violência
inscrita no art. 224,a, do Cód. Penal: HC 74.983-RS, Velloso, Plenário, `DJ' de 29-
8-1997. III -- Validade do laudo pericial firmado por um único perito oficial,
dado que elaborado anteriormente à vigência da Lei n. 8.862, de 28-3-1994, que,
dando nova redação ao art. 159 do C.P.P., estabeleceu que `os exames de corpo
de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais'. IV -- H.C.
indeferido" (STF, 2ª Turma, HC 76.246-MG, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-2-
1998,DJ , 20-4-2001, p. 106).
(5) "Penal. Estupro. Presunção de violência. Caráter absoluto. Consentimento do
menor. Irrelevância. 1. A violência presumida, prevista no art. 224, a, do Código
Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à
liberdade sexual do menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade
volitiva. 2. O consentimento do menor de quatorze anos é irrelevante para a
formação do tipo penal do estupro, pois a proibição legal é no sentido de coibir
qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária. 3. Recurso conhecido e
provido, para restabelecer o decisum de primeiro grau" (STJ, 5ª Turma, REsp
250.305-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 1º-4-2003, DJ , 5-5-2003, p. 316).
(6) "Criminal. HC. Estupro. Condições pessoais da vítima e consentimento.
Violência presumida. Caráter absoluto. Recurso desprovido. I -- A presunção de
violência pela idade da vítima -- prevista no art. 224, I, do Código Penal -- tem
caráter absoluto, não podendo ser afastada em razão de seu comportamento
pessoal. II -- Interpretação que foi determinante para a revisão do entendimento
jurisprudencial, quanto ao caráter hediondo dos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, que antes não eram considerados incluídos no rol da Lei n.
8.072/90, em casos onde não houvesse a violência real. III -- Recurso
desprovido" (STJ, 5ª Turma, REsp 4020039-CE, Rel. Min. Gilson Dipp,DJ , 9-6-
2003, p. 286). No mesmo sentido: STJ, REsp 486.041-MG, Rel. Min. Gilson Dipp,
5ª Turma, j. 6-5-2003,DJ , 9-6-2003, p. 292.
(7) "Criminal. HC. Estupro. Condições pessoais da vítima e consentimento.
Violência presumida. Caráter absoluto. Recurso provido. I -- A presunção de
violência pela idade da vítima -- prevista no art. 224, I, do Código Penal -- tem
caráter absoluto, não podendo ser afastada em razão de seu comportamento
pessoal. II -- Recurso ministerial provido para restabelecer a sentença de
primeiro grau" (STJ, 5ª Turma, REsp 213.291-SP, p. 218, Rel. Min. Gilson Dipp,
j. 9-4-2002, DJ , 13-5-2002).
(8) "Processual. Recurso Especial. Estupro. Violência ficta. Consentimento.
Vítima. Caracterização. Delito. 1. No estupro ficto (art. 224, a, do Código Penal),
com exigência do dolo direto ou eventual sobre a idade da vítima, afastando --
em consequência -- a tese da responsabilidade objetiva, o consentimento da
ofendida não descaracteriza a prática do ilícito. 2. Recurso especial conhecido e
provido" (STJ, 6ª Turma, REsp 324.161-SC, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 4-
2-2003, DJ , 24-2-2003).
(9) " Habeas Corpus. Atentado violento ao pudor. Vítima menor de quatorze anos.
Consentimento e experiência anterior. Irrelevância. Presunção de violência.
Caráter absoluto. Ordem denegada. Para a configuração do estupro ou do
atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente,
nos arts. 213 e 214 c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei n.
12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos
ou mesmo a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a
que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de
caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe , 15-8-
2008). Ordem denegada" (STF, 2 ª Turma, HC 99993/SP, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 24-11-2009, DJe , 11-12-2009).
4 "Penal. Processual Penal. Estupro. Vítima não maior de 14 anos. Presunção
de violência. A norma inserida no art. 224, I, do Código Penal é expressa no
sentido de que, sendo a vítima menor de 14 anos, a violência é presumida,
pouco importando as suas condições individuais. A circunstância de haver o
réu estabelecido concubinato com a vítima não afasta a presunção de
violência para a caracterização do estupro. Recurso especial conhecido e
provido" (STJ, 6ª Turma, REsp 94.683-GO, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, DJ, 15-3-1999, p. 295).
5 (1) "(...) 2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrina chama de erro
de tipo, ou seja, o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A
jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se
demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos.
Precedentes. No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12
(doze) anos de idade" (STF, 2ª Turma, HC 79.788-MG, Recurso em Habeas
Corpus, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000, DJ , 17-8-2001, p. 52).
(2) "I -- Na denominada violência ficta, em verdade, a proibição contida na
norma é a de que não se pratique conjunção carnal ou outro ato libidinoso,
conforme o caso, com pessoas que se encontram nas situações previstas no art.
224 do C. Penal. O erro aetatis, na hipótese da presunção insculpida na alínea a,
afetando o dolo do tipo, é relevante (art. 20, caput, do C. Penal) e afasta a
adequação típica (Precedentes) (...)" (STJ, 5ª Turma, REsp 341.431-GO, Rel.
Min. Félix Fischer, j. 9-4-2002, DJ, 29-4-2002, p. 280).
(3) STF: "Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213
e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art.
224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se
tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da
incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual:
análise da jurisprudência do STF -- após a decisão isolada do HC 73.662, em
sentido contrário -- conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC
74.286, 1ª T., 22-10-96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75.608, 10-02-98, Jobim, DJ,
27-03-98): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos
crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da
vítima pode excluir" (1ª Turma, HC 81.268-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
16-10-2001, DJ, 16-11-2002, p. 8).
6 (1) "(...). Na hipótese de crime contra os costumes praticado contra não maior
de 14 anos, com violência presumida, não incide a causa de aumento de pena
prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/90, pois o fundamento dessa causa é a violência
contra criança, e esta, em sua modalidade ficta, já constitui elemento constitutivo
do tipo, sendo inadmissível um bis in idem. Precedentes do STJ. Habeas corpus
concedido em parte" (STJ, HC 25.321-SP, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j.
11-3-2003, DJ , 7-4-2003, p. 340). No mesmo sentido: STJ, REsp 334.585-SP, 6ª
Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 4-2-2003, DJ , 24-2-2003, p. 316.
(2) "Assentada jurisprudência desta Corte no sentido de que, relativamente aos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor em qualquer das hipóteses
referidas no art. 224 do Código Penal, aumento de pena previsto no art. 9º da Lei
n. 8.072/90 somente tem incidência se do fato resultar lesão corporal grave ou
morte (art. 223 e parágrafo único, do CP). A presunção de violência (art. 224,
CP), por ser elemento constitutivo do tipo penal, não se pode converter, também,
em causa especial de aumento de pena, sob consequência de ocorrer odioso bis
in idem. Ordem concedida" (STJ, 5ª Turma, HC 25.067-RJ, Rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca, j. 21-11-2002, DJ, 16-12-2002, p. 358).
(3) "Recurso Especial Criminal. Estupro com violência real. Aplicação do artigo
9º da Lei n. 8.072/90. Caso em que incidiu a agravante genérica de ser a vítima
menor. Bis in idem que se caracterizaria. Recurso conhecido e improvido. 1. A
afirmação da caracterização da causa de aumento, prevista no artigo 9º da Lei n.
8.072/90, tanto nos crimes de estupro quanto nos de atentado violento ao pudor,
quando cometidos com violência presumida, implicaria a violação do princípio
non bis in idem, com a indevida atribuição de dupla função a um mesmo fato,
qual seja, qualquer dos elencados no artigo 224 do Código Penal, em relação ao
mesmo crime (Código Penal, artigo 213 ou 214). 2. A despeito da espécie não se
tratar de atentado violento ao pudor cometido com violência presumida, incabível
a incidência da causa de aumento de pena do artigo 9º da Lei n. 8.072/90, quando
já considerada a agravante genérica do artigo 61, inciso II, alínea `h', do Código
Penal (vítima criança), sob pena de caracterizar, já aqui, induvidoso bis in idem.
3. Recurso conhecido e improvido" (STJ, 6ª Turma, REsp 280.053-SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. 26-3-2002, DJ, 19-12-2002, p. 459).
(4) "Recurso Especial Criminal. Atentado violento ao pudor. Menor de 14 anos.
Aplicação do artigo 9º da Lei n. 8.072/90. Bis in idem. Estupro e atentado violento
ao pudor. Concurso material. Continuidade delitiva. Crimes de espécies
diferentes. 1. A afirmação da caracterização da causa de aumento, prevista no
artigo 9º da Lei n. 8.072/90, em casos de violência presumida, implica a violação
do princípio non bis in idem, com indevida atribuição de dupla função a um
mesmo fato, qual seja, qualquer dos elencados no artigo 224 do Código Penal,
em relação ao mesmo crime (Código Penal, artigos 213 ou 214). 2. É firme o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que a prática, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de
execução, de estupro e atentado violento ao pudor, não configura hipótese de
continuidade delitiva, mas, sim, de concurso material, dada a desarmonia de
espécie dos crimes considerados. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido"
(STJ, 6ª Turma, REsp 277.437-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ, 23-6-2003,
p. 451).
No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 61.806-1-SP, Rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU, 2-9-1996; STJ, 5ª Turma, REsp 60.666-7-MG, v. u., Rel. Min. José
Dantas, DJU, 29-5-1995; STJ, 5ª Turma, REsp 53.340-6-SC, v. u., Rel. Min. Edson
Vidigal, DJU, 5-6-1995; STJ, REsp 46.123-5-SP (Reg. 94/0008786-1), Rel. Min.
Cid Flaquer Scartezzini, DJU, 27-10-1997, p. 54825; STJ, REsp 92.640-ES (Reg.
96.0021953-2), 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 3-3-1997, p. 4719.
7 STF, HC 74.780-9/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 11-11-1997, Informativo do
STF, n. 92, 10/14-11-1997, e DJU, 6-2-1998, Seção I, p. 3 -- precedentes: HC
71.011-RJ, DJU, 26-5-1995; HC 74.074-SP, DJU, 20-9-1996; e HC 74.487-SP,
DJU, 14-11-1996.
No mesmo sentido:
(1) "Atentado violento ao pudor -- Crime hediondo -- Lei n. 8.072/90 -- art. 1º,
VI. A hipótese cuida de atentado violento ao pudor contra menor de 3 (três) anos
de idade, considerado crime hediondo, nos termos do art. 1º, VI, da Lei n.
8.072/90. Para aplicação da majorante prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/90, nos
casos de atentado violento ao pudor, não se exige a ocorrência de lesão grave ou
morte" (STF, HC 74.780-RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 6-2-1998; HC
76.004, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 19-5-1998).
(2) "O fato da vítima ser menor de quatorze anos pode ser utilizado tanto para
presumir a violência como circunstância elementar do tipo, quanto para
aumentar a pena devido à causa de aumento prevista no referido art. 9º, da Lei
dos Crimes Hediondos, não havendo, portanto, a ocorrência de `bis in idem'"
(STF, 2ª Turma, HC 76.004-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo n. 110, 20-5-
1998).
(3) "O fato da vítima ser menor de quatorze anos pode ser utilizado tanto para
presumir a violência como circunstância elementar do tipo (CP, art. 214 c/c 224,
a) quanto para aumentar a pena devido à causa de aumento prevista no art. 9º da
Lei dos Crimes Hediondos -- Precedentes citados: HC n. 76.004-RJ (DJU, 21-8-
98); HC n. 74.780-RJ (DJU, 06-02-98)" (STF, 2ª Turma, HC 77.254-SP, Rel. Min.
Ilmar Galvão, Informativo n. 129, 4-11-1998).
(4) "Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consideram a não
ocorrência de bis in idem no reconhecimento da causa de aumento do art. 9º, da
Lei n. 8.072/90, em face de ser a vítima menor de quatorze anos, nos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela violência presumida (art. 224,
alínea a, do Código Penal)" (STF, 1ª Turma, HC 77.254-7/SP, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJU, 12-3-1999, p. 3).
8 Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveira Mazzuoli,
Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito
dos Tratados, São Paulo, Revistas dos Tribunais, 2009, p. 53.
9 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 8, p. 181.
10 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 128.
11 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 8, p. 186.
12 Cf. ensinamento de Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 8, p. 276.
13 Fernando Capez e Stela Prado, Código Penal Comentado, 2. ed., Porto Alegre,
Verbo Jurídico, 2008, p. 447. Vide também Fernando Capez e Stela Prado, Tráfico
de pessoa e o bem jurídico em face da Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, in:
Tráfico de Pessoas, Laerte Marzagão (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2010.
14 Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveira Mazzuoli,
Comentários à Reforma Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito
dos Tratados, São Paulo, Revistas dos Tribunais, 2009, p. 58/59.
15 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 255. No mesmo sentido,
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 459.
16 "Penal. Favorecimento da prostituição. Menor. Configuração do crime.
Súmula 7/STJ. 1. Existe favorecimento quando a pessoa é levada à
prostituição ou impedida de abandoná-la, não excluindo a facilitação o fato
de a vítima (menor) já ser prostituta, revelando, inclusive, haver percorrido
diversos lugares nas mesmas circunstâncias. No entanto, em sede de
recurso especial, verificar se houve efetivamente facilitação à prostituição
importa, pelo menos no caso em tela, em profundo revolvimento do
contexto probatório, com maltrato à Súmula 07 do STJ. 2. Recurso especial
não conhecido" (STJ, 6ª Turma, REsp 118.181-MG, Rel. Min. Vicente Leal, j.
7-10-1997, DJ, 24-11-1997, p. 61288).
                            Capítulo III
                            DO RAPTO



Art. 219 -- RAPTO VIOLENTO OU MEDIANTE FRAUDE
     REVOGAÇÃO PELA LEI N. 11.106, DE 28 DE MARÇO DE
2005
      Dispunha o art. 219 do Código Penal: "Raptar mulher honesta,
mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso:
Pena -- reclusão, de dois a quatro anos". Mencionado diploma legal,
que entrou em vigor no dia 29 de março de 2005, data de sua
publicação, revogou todas as modalidades de crime de rapto
previstas nos arts. 219 a 222 do Codex . O rapto violento ou mediante
fraude (CP, art. 219) consistia na privação da liberdade da mulher
honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim
libidinoso, diferenciando-se do crime do art. 148 em três aspectos:
(a) a vítima deveria ser mulher; (b) honesta; e (c) o rapto deveria ser
realizado com fim libidinoso. A pena do rapto era mais severa,
reclusão de dois a quatro anos, enquanto o sequestro é sancionado
com a pena de reclusão de um a três anos. A diferença de
reprimenda penal residia no fato de que o rapto era um crime,
conforme lição de Nélson Hungria, dirigido contra o interesse da
organização ético-sexual da família, interesse este que sobrelevava o
da liberdade pessoal. Não nos esqueçamos que o Decreto-Lei n.
2.848 (CP) foi editado em 7 de dezembro de 1940, época em que
sobrelevava a tutela da liberdade sexual da mulher. Ocorre que não
se tutelava a liberdade sexual de todas as mulheres, mas só das
honestas, o que excluía as prostitutas, as depravadas as libertinas;
estas eram rechaçadas da tutela penal. Naquela época, em que não
havia espaço para a flexibilização dos padrões da moral sexual, o
conceito de honestidade sexual, o qual varia no espaço e no tempo, só
podia significar a conduta irrepreensível da mulher. Além de não
tutelar a liberdade da mulher desonesta, o dispositivo excluía da
proteção penal a liberdade sexual do homem. Na atualidade, em
face do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da
igualdade, não há razão para tais discriminações. Com efeito, a
privação da liberdade, mediante o emprego de violência, grave
ameaça ou fraude, com fim libidinoso, de uma mulher promíscua ou
de um homem, não pode sofrer tratamento penal diverso daquele
dispensado para a mulher de conduta irrepreensível, sob o ponto de
vista da moral sexual. Ambos têm idêntico direito à liberdade de ir e
vir, bem como o de ter a sua liberdade sexual protegida. O fator
discrímen utilizado "mulher honesta" não mais se compatibilizava
com a atual ordem constitucional. Além disso, a expressão
"honesta", vista sob esse aspecto, perdeu a razão de existir, dado o
avanço da liberdade sexual, de modo que a mulher liberada
sexualmente não pode ser mais enquadrada nessa dicotomia
"honesta" ou "desonesta". Tal critério de discriminação poderia ser
bastante apropriado nos idos de 1940, pois refletia os anseios sociais
da época, mas não mais nos dias atuais.
      A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, a privação,
com fim libidinoso, da liberdade de qualquer pessoa será enquadrada
no crime de sequestro ou cárcere privado na forma qualificada (CP,
art. 148, § 1º, V).
    No tocante à aplicação da lei penal no tempo, podemos
observar:
     a) A nova lei, no que diz respeito ao art. 219 do CP, não operou
abolitio criminis, pois o fato continuou sendo considerado criminoso
pelo art. 148, § 1º, V, do CP. Não houve descontinuidade normativa
no trato da matéria, ao contrário, a lei apenas cuidou de enquadrar o
fato em outro dispositivo legal mais genérico, cuja pena é mais
grave. O fato, portanto, não passou a ser considerado atípico. Diante
disso, duas situações poderão ocorrer: se o crime já se havia
encerrado, aplica-se a lei anterior mais benéfica ultrativamente, pois
a lei penal não pode retroagir para prejudicar o agente (CF, art. 5º,
XL); se a vítima continuou sendo mantida em cativeiro, após a
incidência da legislação mais severa, como se trata de crime
permanente, terá aplicação a nova regra, aplicando-se a Súmula 711
do STF.
     b) Se o agente já mantinha em sequestro ou cárcere privado,
antes da entrada em vigor da nova lei, prostituta ou pessoa do sexo
masculino, com fim libidinoso, a consequência será a mesma da
hipótese anterior: se o crime já se havia encerrado, responderá
apenas pelo sequestro em sua forma simples, ficando impossibilitada
a retroatividade da lei penal mais grave; se a vítima continuar sendo
mantida em sequestro, mesmo após a incidência da nova lei, será o
agente alcançado pela inovação legislativa in pejus, à luz do que
dispõe a Súmula 711 do STF. O crime permanente se prolonga no
tempo e, dessa forma, continua a ser praticado mesmo após a
entrada em vigor da novatio legis, submetendo-se a ela.



Arts. 220 a 222 -- RAPTO CONSENSUAL
     Dispunha o art. 220: "Se a raptada é maior de quatorze anos e
menor de vinte e um, e o rapto se dá com o seu consentimento: Pena
-- detenção de um a três anos".
      Com o advento da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005,
referido dispositivo legal foi expressamente revogado pelo seu art. 5º,
o qual também operou a revogação dos arts. 219 (rapto violento ou
mediante fraude), 221 (rapto privilegiado) e 222 (concurso material
de crimes). Assim, o indivíduo que, com o consentimento da
ofendida (vítima maior de 14 e menor de 18 anos), isto é, sem o
emprego de violência, grave ameaça, ou fraude, a retira de sua
esfera de proteção jurídica, para fim libidinoso, a partir do novel
diploma legal comete fato atípico. Trata-se de verdadeira abolitio
criminis. Como o comportamento deixou de constituir infração penal,
o Estado perde a pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão
pela qual se opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107,
III, do Código Penal.
     SConsequências da abolitio criminis: o inquérito policial ou o
processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não
há mais razão de existir; se já houve sentença condenatória, cessam
imediatamente a sua execução e todos os seus efeitos penais,
principais e secundários; os efeitos extrapenais, no entanto, subsistem,
em face do disposto no art. 2º, caput, do Código Penal, segundo o qual
cessam apenas os efeitos penais da condenação.
      No tocante ao rapto privilegiado, dispunha o art. 221: "É
diminuída de um terço a pena, se o rapto é para fim de casamento, e
de metade, se o agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato
libidinoso, a restitui à liberdade ou a coloca em lugar seguro, à
disposição da família". Previa o dispositivo penal duas causas de
diminuição de pena, as quais eram aplicáveis tanto ao rapto violento,
fraudulento, quanto ao consensual. As circunstâncias elencadas no
dispositivo penal eram autônomas, de modo que incidiam
isoladamente ou cumulativamente. Mencionadas causas de
diminuição de pena foram revogadas expressamente pelo art. 5º da
Lei n. 11.106/2005 juntamente com os arts. 220, 221 e 222 do CP.
     Finalmente, previa o art. 222 do CP: "Se o agente, ao efetuar o
rapto, ou em seguida a este, pratica outro crime contra a raptada,
aplicam-se cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a
cominada ao outro crime". Tal regra também encontra-se revogada
pelo art. 5º da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, juntamente
com os arts. 219, 220 e 221 do CP.
             Capítulo IV
        DISPOSIÇÕES GERAIS




              Art. 223.
Art. 223.
               Formas
 Formas
             qualificadas
qualificadas
             (Revogado)
Se      da
violência
resulta
lesão
corporal
de
natureza
grave:     Art.        7º
Pena -- Revogam-se os
reclusão, arts. 214, 216,
de      8   223,224 e 232
(oito) a    do Decreto-Lei
12 (doze)   n. 2.848, de 7
anos.       de dezembro de
Parágrafo   1940         --
único. Se   Código Penal, e
do fato     a Lei n. 2.252,
resulta a   de 1º de julho
morte:      de 1954.
Pena --
reclusão,
de     12
(doze) a
25 (vinte
e cinco)
anos.
     As formas qualificadas pelo resultado estão previstas nos §§ 1º
(1ª parte) e 2º, do art. 213, conforme modificações operadas pela Lei
n. 12.015/2009. Estavam antes contempladas no art. 223 do CP, o
qual foiexpressamente revogado pelo aludido diploma legal. Sobre o
tema, vide comentários constantes do art. 213 do CP, item 8.2.




                  Art. 224.
     Art. 224.
                 Presunção
    Presunção
                de violência
   de violência
                (Revogado)
  Presume-se a                        Art.       7º
  violência, se                       Revogam-se
  a vítima:                           os arts. 214,
  a) não é                            216, 223,
  maior      de                       224 e 232
  catorze anos;                       do Decreto-
  b) é alienada                       Lei        n.
  ou       débil                      2.848, de 7
  mental, e o                           de
  agente                                dezembro
  conhecia esta                         de 1940 --
  circunstância;                        Código
  c) não pode,                          Penal, e a
  por qualquer                          Lei       n.
  outra causa,                          2.252, de 1º
  oferecer                              de julho de
  resistência.                          1954.


     Previa o art. 224 três hipóteses em que se presumia a violência
para a configuração dos crimes contra a dignidade sexual. Se a
vítima: (a) não fosse maior de catorze anos; (b) fosse alienada ou
débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; (c) não pudesse,
por qualquer outra causa, oferecer resistência.
      Era a chamada violência ficta. Tinha em vista o legislador
circunstâncias em que a vítima não possuía capacidade para
consentir validamente ou para oferecer resistência. Com base nessas
circunstâncias, criou-se uma presunção legal do emprego de
violência, pois, se não havia capacidade para consentir ou para
resistir, presumia-se que o ato foi violento. Diferia da violência real,
pois nesta havia efetiva coação física ou moral.
      Com o advento da Lei n. 12.015/2009, sob a nomenclatura
"estupro de vulnerável", oCodex passou a reprimir em tipo penal
autônomo a conduta de: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena -- reclusão, de 8
(oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica
as ações descritas no caputcom alguém que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência. § 2º (vetado). § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de
natureza grave: Pena -- reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º
Se da conduta resulta morte: Pena -- reclusão, de 12 (doze) a 30
(trinta) anos" (CP, art. 217-A). Sobre o tema,vide comentários ao art.
217-A do CP.
     Causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei n.
8.072/90 e a revogação dos arts. 214, 223 e 224 do CP pela Lei n.
12.015/2009. Como já analisado, com o advento da Lei n.
12.015/2009, os arts. 214, 223 e 224 do CP foram expressamente
revogados. Em apertada síntese, podemos afirmar que:
     (a) os elementos do delito de atentado violento ao pudor (CP, art.
214) passaram a ser abarcados expressamente pela figura do estupro
(CP, art. 213).
     (b) as formas qualificadas do delito de estupro (antes previstas
no art. 223) passaram a integrar os §§ 1º (1ª parte) e 2º do art. 213 do
CP.
      (c) as hipóteses do art. 224 do CP (violência presumida), de
outro lado, passaram a constituir tipo penal autônomo (CP, art. 217-
A), sob a rubrica "estupro de vulnerável", com sanções próprias,
distintas das reprimendas impostas ao crime sexual praticado com
violência real. Antes, o operador do direito necessitava lançar mão
da ficção legal contida no art. 224 do CP para lograr e enquadrar o
agente nas penas do art. 213 ou do revogado art. 214 do CP. Agora, a
subsunção típica do fato será direta no 217-A do CP, o qual, inclusive
dispôs sobre figuras qualificadas pelo resultado: "§ 3º Se da conduta
resulta lesão corporal de natureza grave: Pena -- reclusão, de 10
(dez) a 20 (vinte) anos. § 4ºSe da conduta resulta morte: Pena --
reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos" (CP, art. 217-A).
     Ora, com a revogação dos arts. 214, 223 e 224 do CP, como fica
a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei
dos Crimes Hediondos?
     Cumpre analisar, para tanto, as hipóteses do art. 9º da Lei n.
8.072/90, em face das modificações introduzidas pela Lei n.
12.015/2009:
      (a) Segunda a letra do art. 9º, as penas fixadas para os crimes
capitulados nos arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e
3º; seriam acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta
anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses
referidas no art. 224também do CP. Uma vez que o art. 224 do CP foi
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e as condições nele
previstas integram tipo autônomo específico (CP, art. 217-A --
estupro de vulnerável), que não tem aplicação genérica sobre outros
delitos, não há mais que se cogitar na incidência da aludida causa de
aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157, § 3º; 158, § 2º;
159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º). Por se tratar de lei penal mais
benéfica, deverá retroagir para alcançar fatos praticados antes de
sua entrada em vigor.
     (b) Consoante a redação do art. 9º, as penas fixadas para os
crimes capitulados no art. 213,caput, e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único; seriam acrescidas de metade,
respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a
vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do
CP. Em primeiro lugar, como já dito, o art. 223 do CP foi revogado e
as formas qualificadas do delito de estupro (antes previstas no art.
223) passaram a integrar os §§ 1º (1ª parte) e 2º do art. 213 do CP.
Cuida-se de hipótese igualmente prevista no revogado art. 223 do CP,
com uma diferença: a anterior pena de reclusão, de doze a vinte e
cinco anos, se resultar morte, foi modificada, passando o limite
máximo a ser de trinta anos de reclusão. Em segundo lugar, o art.
224 do CP foi igualmente revogado, não havendo mais que se falar
em sua incidência sobre as aludidas figuras criminosas. Finalmente,
foi colocado um fim na celeuma que girava em torno da questão de
saber se, no caso de estupro com violência presumida, o art. 224
poderia assumir também a função de causa de aumento de pena.
Diante disso, não mais incide a causa de aumento de pena do art. 9º
da Lei dos Crimes Hediondos sobre as aludidas figuras criminosas.
Por se tratar de lei penal mais benéfica, deverá retroagir para
alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
     (c) Conforme o teor do art. 9º, as penas fixadas para os crimes
capitulados noart. 214 e sua combinação com o art. 223,caput e
parágrafo único, todos do Código Penal, seriam acrescidas de
metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão,
estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas noart. 224
também do CP. Como já estudado, o crime de atentado violento ao
pudor foi expressamente revogado, mas os seus elementos foram
abarcados pela figura do estupro (CP, art. 213). O art. 223 do CP, por
sua vez, foi revogado e as formas qualificadas do delito de estupro
(antes previstas no art. 223) passaram a integrar os §§ 1º (1ª parte) e
2º do art. 213 do CP. Finalmente, o art. 224 do CP também foi
expressamente revogado, de modo que não há que se falar mais na
incidência da causa de aumento de pena do art. 9º da Lei n. 8.072/90
sobre o delito de atentado violento ao pudor. Trata-se de lei penal que
favorece o réu, o que possibilita a sua retroação para atingir fatos
praticados antes de sua entrada em vigor.
     (d) Preceitua o art. 9º que as penas dos aludidos delitos,
acrescidas de metade, deveriam respeitar o limite superior de trinta
anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses
referidas no art. 224 também do CP. Ora, referida prescrição legal,
igualmente, perdeu o sentido, na medida em que não se cogita mais
da incidência da causa de aumento de pena em estudo.




  Art. 225. Ação Art. 225. Ação
       penal          penal
             Nos
        crimes
        definidos
        nos
        capítulos
        anteriores,
        somente
        se
        procede
        mediante
   mediante
   queixa.
§ 1º Procede-      Nos      crimes
se, entretanto,    definidos nos
mediante ação      Capítulos I e
pública:           II deste Título,
I -- se a vítima   procede-se
ou seus pais       mediante ação
não       podem    penal pública
prover        às   condicionada à
despesas      do   representação.
processo, sem      Parágrafo
privar-se     de   único.
recursos           Procede-se,
indispensáveis     entretanto,
à manutenção       mediante ação
própria ou da      penal pública
família;           incondicionada
II -- se o crime   se a vítima é
II -- se o crime   se a vítima é
é      cometido    menor de 18
com abuso do       (dezoito) anos
pátrio poder,      ou      pessoa
ou            da   vulnerável.
qualidade de
padrasto, tutor
ou curador.
§ 2o No caso
do n. I do
parágrafo
anterior, a ação
do Ministério
Público
depende       de
representação.
Art. 225 -- AÇÃO PENAL
     Regra: a ação será pública condicionada à representação do
ofendido, mesmo para o estupro cometido com violência real. A
nova redação do art. 225 do CP, conferida pela Lei n. 12.015/2009,
considera de ação penal pública condicionada à representação do
ofendido ou seu representante legal todos os crimes definidos nos
capítulos I e II. Estão incluídos nesse rol: estupro, na sua forma
simples e qualificada (CP, art. 213 e parágrafos); violência sexual
mediante fraude (CP, art. 215); e o assédio sexual (CP, art. 216-A).
O art. 214 foi revogado (atentado violento ao pudor), porque o
estupro passou a incluir todas as formas libidinosas em sua definição.
O art. 217 também não existe mais, e tratava do extinto crime de
sedução. Os tipos penais dos arts. 217-A, 218 e 218-A e B se referem
a vítimas menores ou vulneráveis e são de ação pública
incondicionada, conforme se verá abaixo. Os crimes previstos no
capítulo III foram todos revogados pela Lei n. 11.106/2005.
     Superação da Súmula 608 do STF. De acordo com essa súmula,
o estupro cometido com emprego de violência real será de ação
pública incondicionada. Tal entendimento decorre do disposto no art.
101 do CP, segundo o qual, quando um dos elementos ou
circunstâncias que compõem o delito complexo constituir, por si só,
crime de ação penal pública incondicionada, aquele também se
processará deste modo. Por exemplo, estupro qualificado pela lesão
corporal de natureza grave, gravíssima ou morte. Trata-se de delito
complexo, resultante da fusão do estupro + lesão grave, gravíssima
ou homicídio. Como nenhum desses últimos crimes exige
representação do ofendido ou de seu representante legal para a ação
penal, o estupro que tiver qualquer um deles como resultado
agravador também não dependerá dessa condição de
procedibilidade.
     A questão que se coloca é se a súmula ainda continua em vigor
diante da redação do art. 225 do CP, determinada pela Lei n.
12.015/2009. Isso porque o dispositivo é categórico ao prever a
necessidade de representaçãopara todos os tipos penais previstos nos
capítulos I e II do Título VI do CP, alcançando por previsão expressa
o estupro em todas as suas formas, as quais se encontram definidas no
mencionado capítulo I.
     Entendemos que a Súmula 608 do STF se encontra superada, a
não ser que sobrevenha uma interpretação contrária à letra expressa
da lei, com o fito de minimizar sua falta de critério no tratamento de
tão grave crime como o estupro. Convém notar que, na hipótese do
resultado agravador morte, a representação ficará a cargo de um
representante legal, cuja relação de apreço pela vítima ou cujos
interesses nem sempre coincidirão com a autorização para dar início
à persecução penal. As dificuldades práticas serão imensas. A lei, no
entanto, foi clara 1. A Súmula está superada e a ação penal pública
dependerá de representação, ressalvadas as exceções abaixo (vítima
menor de dezoito anos ou em situação de vulnerabilidade):
    Casos excepcionais de ação penal pública incondicionada. São
duas as exceções previstas no art. 225, parágrafo único do CP:
     -- Ação penal pública incondicionada: vítima menor de 18 anos.
No caso de crime cometido a partir da zero hora do dia em que a
vítima completa 18 anos, a ação já passa a ser pública condicionada
à representação.
     -- Ação penal pública incondicionada: se a vítima é pessoa
vulnerável. Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade
ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à
maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em
situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica,
biológica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e
envolvida em prostituição pode atingir, às custas desse prematuro
envolvimento, um amadurecimento precoce. Não se pode afirmar
que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, é
considerada vulnerável, dada a sua condição de menor sujeita à
exploração sexual. Não se confundem vulnerabilidade e presunção
de violência da legislação anterior. São vulneráveis os menores de 18
anos, mesmo que tenham maturidade prematura. Não se trata de
presumir incapacidade e violência. A vulnerabilidade é um conceito
novo muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de
proteção do Estado em relação a certas pessoas ou situações.
Incluem-se no rol de vulnerabilidade casos de doença mental,
embriaguez, hipnose, enfermidade, idade avançada, pouca ou
nenhuma mobilidade de membros, perda momentânea de
consciência, deficiência intelectual, má formação cultural,
miserabilidade social, sujeição a situação de guarda, tutela ou
curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de evidente
fragilidade.
     Irretroatividade da norma. A regra, como já visto, nos crimes
contra a dignidade sexual, era a ação penal de iniciativa privada,
onde o acusado podia se valer de todos os institutos benéficos
extintivos da punibilidade, como a perempção, a renúncia ou o
perdão do ofendido. Assim, por exemplo, no crime de estupro sem o
emprego de violência real, a vítima, ao se casar com o seu ofensor,
podia lançar mão dos institutos afetos à ação penal de natureza
privada, tais como a renúncia ao direito de queixa, a perempção ou o
perdão do ofendido. Vigorava aí o princípio da disponibilidade da
ação penal privada, o qual era decorrência do princípio da
oportunidade. O particular era o titular exclusivo dessa ação, porque
o Estado assim havia desejado e, por isso, era-lhe dado a
prerrogativa de exercê-la ou não, conforme sua conveniência.
Mesmo o fazendo, ainda lhe era possível dispor do conteúdo do
processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da
sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (CPP,
arts. 51 e 60, respectivamente). No caso da renúncia, esta só era
cabível antes de iniciada a ação penal privada, isto é, antes de
oferecida a queixa-crime. Convém notar que o casamento da vítima
com o ofendido constituía forma tácita da renúncia ou perdão, uma
vez que configurava ato incompatível com a vontade de dar início à
ação penal privada ou de prosseguir na ação. Com o advento da Lei
n. 12.015/2009, a regra passou a ser a ação penal pública
condicionada e a exceção a ação penal de iniciativa incondicionada,
não havendo mais que se falar em ação penal privada. Com isso,
indaga-se: poderá a norma retroagir para alcançar fatos praticados
antes de sua entrada em vigor e cuja ação penal era de iniciativa
privada? Por força de o aludido diploma legal ter ampliado o poder
punitivo estatal, ao privar o acusado dos institutos benéficos inerentes
à ação penal privada, que davam causa à extinção da punibilidade,
não há dúvida de que estamos diante de uma novatio legis in pejus,
não podendo, portanto, retroagir para atingir fatos praticados antes de
sua entrada em vigor.




Art. 226 -- AUMENTO DE PENA
      O art. 226 do Código Penal dispunha que a pena seria
aumentada de quarta parte em todas as situações mencionadas nos
três incisos desse artigo: (a) se o crime fosse cometido com o
concurso de duas ou mais pessoas (inciso I); (b) se o agente fosse
descendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tivesse
autoridade sobre ela (inciso II); e (c) se o agente fosse casado (inciso
III).
     Com o advento da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, o
dispositivo passou a ser assim redigido: "A pena é aumentada: I -- de
quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou
mais pessoas; II -- de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem
autoridade sobre ela". Passemos à sua análise.
    Dessa forma, a pena é aumentada:
      a) De quarta parte , se o crime é cometido com o concurso de
duas ou mais pessoas (inciso I): a Lei n. 11.106, de 28 de março de
2005, que entrou em vigor em 29 de março de 2005, data de sua
publicação, nesse aspecto, praticamente não operou qualquer
alteração substancial no inciso I, dado que, na redação anterior do
art. 226, o aumento de quarta parte já era genericamente previsto no
caput desse artigo. A redação atual desse dispositivo penal apenas
cuidou de prever especificamente para a hipótese do inciso I o limite
de aumento de pena de quarta parte. Assim, no caso, tal alteração
não implicou reformatio in pejus, dado que a lei manteve o
tratamento penal anterior . Não piorou nem melhorou a situação do
réu.
     Para a incidência dessa causa de aumento de pena, os sujeitos
podem atuar em coautoria ou participação. Hungria entende que a
coparticipação é para execução do crime 2. Noronha, Mirabete e
Damásio entendem que o concurso de agentes pode dar-se em
qualquer fase do delito3.
      b) De metade , se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta,
tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade
sobre ela (inciso II): a Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, nessa
parte, operou algumas modificações substanciais. Em primeiro lugar,
o limite de aumento de pena foi modificado: a pena será aumentada
de metade,e não mais de quarta parte, se presente uma das situações
elencadas no inciso II. Assim, a lei tornou mais gravosa a
reprimenda penal, de forma que não poderá retroagir para
prejudicar o réu. Em segundo lugar, foi ampliado o rol do inciso II do
art. 226, de forma que também incide o aumento de pena se o sujeito
ativo for madrasta, tio, cônjuge ou companheiro da vítima. A lei
supriu, nesse aspecto, uma falha que havia na redação anterior do
inciso II, pois a mesma fazia menção ao padrasto da vítima e
quedava silente quanto à madrasta, além do que não fazia qualquer
menção à qualidade de tio, cônjuge ou companheiro da vítima.
Assim, não incidia a majorante quando o crime sexual fosse
praticado por um cônjuge contra o outro. Tal omissão refletia o
pensamento dominante à época em que foi editado o Código Penal,
nos idos de 1940. Com efeito, doutrinadores mais antigos, como E.
Magalhães Noronha e Nélson Hungria, entendiam inexistir crime de
estupro na hipótese em que o marido, mediante o emprego de
violência ou grave ameaça, constrangesse a mulher à prática de
relações sexuais, pois para eles a cópula decorrente do matrimônio
era considerada dever recíproco dos cônjuges, constituindo
verdadeiro exercício regular de direito. Quanto ao companheiro, tal
inclusão atendeu o preceito constitucional que equiparou a união
estável ao casamento (CF, art. 226, § 3º). Não se justificava
tratamento penal diferenciado ao companheiro, quando a própria
Carta Magna cuidou de equipará-lo ao cônjuge. Vale mencionar que,
recentemente, o Plenário do STF reconheceu como entidade familiar
a união de pessoas do mesmo sexo (ADPF n. 132, cf. Informativo do
STF n. 625, Brasília, 2 a 6 de maio de 2011). Foi também incluído
expressamente o tio da vítima nesse rol, o que é justificável, dada a
relação de parentesco. Enfim, a lei não mais se refere ao pai adotivo,
dado que este já se inclui na expressão "ascendente", pois, nem a CF,
nem o CC estabelecem qualquer distinção entre filhos de sangue e
adotados. Convém, ainda, notar que, quando a lei emprega os termos
"cônjuge" e "companheiro", o faz em sentido abrangente, isto é, no
sentido de abarcar o marido e a esposa; o companheiro e a
companheira. Do mesmo modo, a expressão "tio" foi empregada
em sua acepção genérica, de forma a abranger o sexo masculino e o
feminino. Embora a lei mencione padrasto e madrasta
separadamente, isso não significa exclusão de certas figuras não
mencionadas como a esposa, companheira e tia. É que a lei utilizou a
expressão "cônjuge" em vez de "marido", o que significa dizer que
optou por termo mais abrangente. Não se trata de interpretação
extensiva, mas de declarar o exato sentido da norma.
     Quanto a essas modificações operadas pela nova lei, estamos,
novamente, diante de uma reformatio in pejus, uma vez que ampliou
o rol de pessoas que se sujeitarão ao aumento de pena previsto no
inciso II, não podendo, por mais esse motivo, retroagir para
prejudicar o réu.
     Convém notar que a previsão do inciso II é bastante ampla,
abrangendo situações de fato ou legais e incluindo a autoridade
oriunda de "qualquer outro título". Podemos citar como exemplo
deste último a autoridade do carcereiro sobre a detenta; a do amásio
da mãe da vítima 4.
    Finalmente, pode suceder o concurso das causas de aumento de
pena anteriormente citadas. Nos termos do parágrafo único do art. 68
do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente,
desprezando-se as demais.
    c) O inciso III foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de março
de 2005, e previa que a pena seria aumentada se o agente fosse
casado. Isso se justificava porque o casamento era considerado
causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, VII e VIII), sendo visto
como uma forma de reparar o mal infligido à vítima. Suponhamos a
hipótese de a vítima ser amante do autor do estupro ou atentado
violento ao pudor. Poderia haver interesse no matrimônio. No
entanto, como a nova lei revogou o casamento como causa extintiva
da punibilidade, por coerência também o fez com relação a essa
majorante. Por se tratar de novatio legis in mellius, retroage para
beneficiar o agente.
     Nada impede o concurso das causas de aumento de pena
anteriormente citadas. Concorrendo todas elas, somente uma será
aplicada, funcionando as demais como circunstâncias judiciais.



EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
     Previa o art. 107 do Código Penal duas causas extintivas da
punibilidade: "Extingue-se a punibilidade: (...) VII -- pelo casamento
do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos
Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código; VIII
-- pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no
inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e
desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito
policial ou da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da
celebração". Em tais hipóteses o crime havia sido consumado, mas o
subsequente matrimônio acarretava a extinção da punibilidade.
     O art. 5º da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, no entanto,
cuidou de revogar expressamente as causas extintivas da punibilidade
previstas no art. 107, VII e VIII.



VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A
MULHER -- LEI N. 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006
     Tendo em vista o disposto no § 8º do art. 226 da Constituição
Federal, na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Violência contra a Mulher, na Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e em outros
tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil
(cf. art. 1º), foi editada a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, a
qual: (a) criou mecanismos para coibir e prevenir a violência
doméstica e familiar contra a mulher; (b) dispôs sobre a criação dos
Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; (c)
estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em
situação de violência doméstica e familiar.
     De acordo com o art. 5º, a violência doméstica ou familiar
consiste em "qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe
cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano
moral ou patrimonial: I -- no âmbito da unidade doméstica,
compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas,
com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas; II -- no âmbito da família, compreendida como a
comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram
aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa; III -- em qualquer relação íntima de afeto, na qual o
agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitação5. Parágrafo único. As relações
pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual".
     Em seu art. 6º, cuidou a lei de enumerar as formas de violência
doméstica ou familiar contra a mulher. O conceito é bastante amplo,
não se restringindo apenas à violência física (qualquer conduta que
ofenda a integridade ou saúde corporal da mulher), mas também
abarcando a violência psicológica, sexual, patrimonial e moral. A
violência sexual, segundo a lei, consiste em qualquer conduta que
constranja a mulher a presenciar, manter ou participar de relação
sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso
da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer
modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método
contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou
à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou
manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos
sexuais e reprodutivos.
     A lei expressamente previu que, aos crimes praticados com
violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente
da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de
1995 (art. 41) 6.
    Ao instaurar o inquérito policial, a autoridade policial deverá
tomar todas as providências e procedimentos especificados na Lei n.
11.340/2006.
      Dentre as medidas protetivas de urgência podemos enumerar,
de forma exemplificada, a suspensão da posse ou restrição do porte
de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da
Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; afastamento do ofensor do
lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; proibição de
determinadas condutas, entre as quais a aproximação da ofendida, de
seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de
distância entre estes e o agressor; restrição ou suspensão de visitas
      aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento
      multidisciplinar ou serviço similar etc. Vide arts. 22 (das medidas
      protetivas de urgência que obrigam o agressor) e 23 (das medidas
      protetivas de urgência à ofendida) da Lei n. 11.340/2006.
          De acordo com o art. 27, em todos os atos processuais, cíveis e
      criminais, a mulher em situação de violência doméstica e familiar
      deverá estar acompanhada de advogado, ressalvado o pedido de
      medida de proteção de urgência.
           Prevê ainda a lei, em seu art. 14, que "Os Juizados de Violência
      Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária
      com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União,
      no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo,
      o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de
      violência doméstica e familiar contra a mulher. Parágrafo único. Os
      atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme
      dispuserem as normas de organização judiciária".
            Dispõe a mencionada lei que, "Enquanto não estruturados os
      Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as
      varas criminais acumularão as competências cível e criminal para
      conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência
      doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do
      Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente"
      (cf. art. 33,caput). E, ainda, será garantido o direito de preferência,
      nas varas criminais, para o processo e julgamento de tais causas (cf.
      art. 33, parágrafo único).
           Finalmente, além dessas modificações, a Lei n. 11.340/2006, em
      seu art. 16, reza que, "Nas ações penais públicas condicionadas à
      representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a
      renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente
      designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e
      ouvido o Ministério Público".




1 A Lei n. 12.015/2009 foi explícita: a ação será condicionada à representação
para os crimes definidos no art. 213, caput (estupro simples); 213, § 1º (estupro
qualificado pelo resultado lesão corporal grave); e 213, § 2º (estupro qualificado
pelo resultado morte). Neste último caso, por óbvio, a representação fica a cargo
do sucessor ou representante legal da vítima morta. Lamentável sob todos os
aspectos a nova regra. A lei, contudo, é dolorosamente clara, impedindo
interpretações diversionistas.
2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 8, p. 240.
3E. Magalhães Noronha Direito penal, cit., v. 3, p. 233; Julio Fabbrini
Mirabete,Manual, cit., v. 2, p. 451; Damásio E. de Jesus, Código Penal, cit., p.
734.
4 Cf. a Tese n. 005 formulada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, "A
conduta do amásio que abusa sexualmente da filha menor de sua companheira,
com quem coabitava, enquadra-se na causa de aumento de pena prevista no
aludido dispositivo legal. Inteligência do art. 226, II, última figura, do CP"
( Phoenix , n. 14, Órgão Informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus,
maio 2003).
5 STJ: "1. A Lei 11.340/2006 buscou proteger não só a vítima que coabita com o
agressor, mas também aquela que, no passado, já tenha convivido no mesmo
domicílio, contanto que haja nexo entre a agressão e a relação íntima de afeto
que já existiu entre os dois. 2. A conduta atribuída ao ex-companheiro da vítima
amolda-se, em tese, ao disposto no art. 7º, inciso I, da Lei 11.340/2006, que visa a
coibir a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda a
integridade ou a saúde corporal da mulher, a violência psicológica e a violência
moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou
injúria" (STJ, 3º Seção, Comp 102832/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
j. 25-3-2009, DJe , 22-4-2009). STJ: "1. A Lei n. 11.340/2006, denominada Lei
Maria da Penha, em seu art. 5º, inc. III, caracteriza como violência doméstica
aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitação. Contudo, necessário se faz salientar que a
aplicabilidade da mencionada legislação a relações íntimas de afeto como o
namoro deve ser analisada em face do caso concreto. Não se pode ampliar o
termo -- relação íntima de afeto -- para abarcar um relacionamento passageiro,
fugaz ou esporádico. 2. In casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta
criminosa e a relação de intimidade existente entre agressor e vítima, que estaria
sendo ameaçada de morte após romper namoro de quase dois anos, situação apta
a atrair a incidência da Lei n. 11.340/2006. 3. Conflito conhecido para declarar a
competência do Juízo de Direito da 1º Vara Criminal de Conselheiro
Lafaiete/MG" (STJ, 3º Seção, CComp 100654/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25-3-
2009, DJe , 13-5-2009).
6 STJ: "3. Ao cuidar da competência, o art. 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha) estabelece que, aos crimes praticados com violência doméstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a
Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). O art. 33 da citada Lei, por
sua vez, dispõe que enquanto não estiverem estruturados os Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher, as Varas Criminais acumularão as
competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes de
violência doméstica. 4. Afastou-se, assim, em razão da necessidade de uma
resposta mais eficaz e eficiente para os delitos dessa natureza, a conceituação de
crimes de menor potencial ofensivo, punindo-se mais severamente aquele que
agride a mulher no âmbito doméstico ou familiar. 5. A definição ou a
conceituação de crimes de menor potencial ofensivo é da competência do
legislador ordinário, que, por isso, pode excluir alguns tipos penais que em tese se
amoldariam ao procedimento da Lei 9.099/95, em razão do quantum da pena
imposta, como é o caso de alguns delitos que se enquadram na Lei 11.340/2006,
por entender que a real ofensividade e o bem jurídico tutelado reclamam
punição mais severa" (STJ, 3º Seção, CComp 102832/MG, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, j. 25-3-2009, DJe , 22-4-2009).
CAPÍTULO
                  CAPÍTULO V
    V
DO
LENOCÍNIO
                 DO LENOCÍNIO
E         DO
                 E DO TRÁFICO
TRÁFICO
                 DE    PESSOA
DE
                 PARA FIM DE
PESSOAS
                 PROSTITUIÇÃO
(Redação
                 OU     OUTRA
dada ao título
                 FORMA     DE
do capítulo
                 EXPLORAÇÃO
pela Lei n.
                 SEXUAL
11.106,     de
2005)
                     Capítulo V
 DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE
  PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO
                      SEXUAL



Art. 227 -- MEDIAÇÃO PARA SERVIR À LASCÍVIA DE
OUTREM
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Qualificadas. 6.3. Majorada (CP, art. 234-A). 7. Ação penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 227 do Código Penal: "Induzir alguém a satisfazer
a lascívia de outrem: Pena -- reclusão, de um a três anos".



2. OBJETO JURÍDICO
     O crime em estudo resguarda, principalmente, a dignidade
sexual do indivíduo que é levado a satisfazer a lascívia de outrem.
Mudou-se, portanto, o foco da proteção jurídica. O valor da pessoa
humana passa a ser o objeto jurídico dos delitos contemplados nos
Capítulos IV e V. Procura-se, no entanto, também, com esse amparo
legal, impedir o desenvolvimento desenfreado da prostituição, o qual
é, comumente, estimulado pela ação de terceiros que exploram o
"comércio carnal". A moral média da sociedade, portanto, em
segundo plano, também é foco da proteção jurídica. Embora esse
tipo penal não puna a ação de induzir o menor a satisfazer a lascívia
de um número indeterminado de pessoas, isto é, a prostituição, ele
incrimina um estágio que podemos considerar inicial ao estímulo da
prostituição, qual seja, o de induzir alguém a satisfazer a lascívia de
pessoa(s) determinada(s).



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo induzir, que significa persuadir,
aliciar, levar alguém, por qualquer meio, a praticar uma ação para
satisfazer a lascívia de outrem, ou seja, a satisfazer o desejo erótico
de terceiro. Lascívia diz com a sensualidade, libidinagem. Abrange a
prática de qualquer ato libidinoso para satisfazer a lascívia de outrem.
     Note-se que o agente deve induzir a vítima a satisfazer a lascívia
de pessoa(s) determinada(s), isto é, de pessoas certas, pois, se a leva
a satisfazer a lascívia de um número indeterminado, impreciso, de
indivíduos, o crime passará a ser outro: favorecimento da prostituição
ou outra forma de exploração sexual(CP, art. 228, com a redação
determinada pela Lei n. 12.015/2009)ou o crime de favorecimento
da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, se
o induzido for menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato (CP, art. 218-B, acrescentado pela Lei n. 12.015/2009).

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, homem ou
mulher. O destinatário do lenocínio, ou seja, aquele que satisfaz a sua
lascívia com a ação da vítima, por qual crime responde? Conforme a
doutrina, não poderá ser coautor do crime previsto no art. 227, pois
não realiza qualquer mediação para satisfazer a lascívia alheia.
     Interessante hipótese é a vítima que, induzida a satisfazer a
lascívia de outrem, acabe sendo estuprada pelo destinatário do
lenocínio. Diferentes podem ser as consequências legais: (a) se o
indutor agiu com dolo direto ou eventual com relação ao estupro,
deverá responder como partícipe desse crime, ficando o lenocínio
absorvido em face do princípio da consunção; e (b) se houve culpa
em relação ao crime previsto no art. 213 do CP, o agente responderá
apenas por lenocínio, diante da impossibilidade de participação
culposa em crime doloso. Convém ressaltar não ser suficiente que o
indutor preveja a possibilidade de o estupro ocorrer; além da
previsão, é imprescindível que ele queira tal desfecho ou não se
importe com sua ocorrência (dolo eventual).

3.3. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa, homem ou mulher. Exclui-se o inteiramente
corrompido, pois, no caso, não há necessidade de induzir ou persuadir
aquele para satisfazer a lascívia de outrem 1.
     Convém, ainda, trazer algumas distinções:
     (a) Se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos, incide a
qualificadora prevista no § 1º;
     (b) Se a vítima é menor de 14 anos, poderá haver o crime do
art. 218 do CP, com a nova redação determinada pela Lei n.
12.015/2009. Percebam que o dispositivo não se refere à vítima com
idade igual a 14 anos, de onde se extrai a conclusão que, nessa
hipótese, haverá a configuração do delito do art. 227 do CP;
      (c) Antes das modificações operadas pela Lei n. 12.015/2009, se
a vítima não fosse maior de 14 anos (o que incluía aquela com idade
igual a 14 anos), era caso de se presumir a violência nos termos do
art. 232 c/c o art. 224, a. A sanção era mais severa: reclusão, de dois
a oito anos, além da pena correspondente à violência. Com o advento
do novo diploma legal, os arts. 224 e 232 foram expressamente
revogados, não havendo mais que se falar em violência presumida
para o delito do art. 227 do CP. Agora, o agente que induzir vítima
menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem, responderá pelo
crime do art. 218 do CP, com a nova redação legal, cuja pena é mais
branda (reclusão, de dois a cinco anos);
     (d) Finalmente, será qualificado o crime se o agente é seu
ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou
curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de
tratamento ou de guarda (§ 1º, 2º parte, com redação determinada
pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005).



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
induzir a vítima a satisfazer a lascívia alheia.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Não se trata de crime habitual. Consuma-se com a prática de
qualquer ato da vítima destinado a satisfazer a lascívia de outrem.
Não se exige efetiva satisfação sexual desse terceiro. A tentativa é
perfeitamente possível. Dessa forma, haverá a tentativa se houver o
emprego de meios idôneos a induzir a vítima a satisfazer o desejo
sexual de terceiro e, quando esta está prestes a praticar qualquer ato
de cunho libidinoso, é impedida por terceiros.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Está prevista no caput.


6.2. Q ualificadas
     Estão contempladas nos §§ 1º, 2º e 3º.
     § 1º, 1ª parte: "Se a vítima é maior de catorze e menor de
dezoito anos". Se a vítima for menor de 14anos, haverá o crime do
art. 218 do CP, com a nova redação determinada pela Lei n.
12.015/2009. Sobre o tema,vide comentários constantes do item 3.3.
Sujeito passivo.
      § 1º, 2ª parte: "... ou se o agente é seu ascendente,
descendente,cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou
pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento
ou de guarda. Pena -- reclusão, de dois a cinco anos" (§1º, 2ª parte,
com a redação determinada pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005). Esse
rol, por ser taxativo, não abrangia a esposa da vítima, uma vez que o
dispositivo legal se referia expressamente ao "marido" da vítima. No
tocante ao companheiro, entendíamos que a qualificadora incidia
nesse caso, uma vez que a união estável foi equiparada ao
casamento, nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal. Não
se tratava de interpretação extensiva ou analógica, mas meramente
declarativa. Com a edição da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005,
a 2ª parte do §1º do art. 227 sofreu importantes modificações: (a) a
lei cuidou de substituir a expressão "marido" por "cônjuge",
passando, portanto, também a abranger a esposa; (b) atendendo ao
comando constitucional, inclui o companheiro nesse rol legal2. Essa
expressão deve ser interpretada no sentido de também abranger a
"companheira", assim como a expressão "cônjuge" inclui o marido
e a mulher. Não há razão para operar qualquer tratamento distinto
nesse caso. Trata-se de lei penal que agrava a situação do acusado ou
réu, já que, caso se encontre em uma das novas situações trazidas
pela Lei, a sanção penal será mais severa, não podendo, portanto,
retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
Nas hipóteses em que o agente é ascendente, descendente, cônjuge
ou companheiro, irmão, tutor ou curador da vítima, temos o
chamado lenocínio familiar. Esse rol, como já dissemos, é taxativo,
portanto, não abrange, por exemplo, o enteado. A majorante incidirá
também se a vítima estiver confiada ao agente para fins de educação
(por exemplo: professor que está incumbido de ministrar aulas
particulares à vítima), tratamento (por exemplo: psiquiatra que está
incumbido de realizar seu tratamento), ou guarda (por exemplo:
padrasto).
     § 2º: "Se o crime é cometido com emprego de violência, grave
ameaça ou fraude: Pena -- reclusão, de dois a oito anos, além da
pena correspondente à violência". Esse parágrafo não só prevê mais
uma forma qualificada do crime em estudo, como também
menciona a regra do concurso material de crimes (art. 227, § 2º, e
lesão corporal, por exemplo).
    § 3º: "Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se
também multa". É chamado lenocínio questuário. O sujeito ativo é
levado à prática delitiva com o escopo de obter lucro. Não é
necessário que ele efetivamente obtenha a vantagem econômica.=

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentários ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.



7. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
    Trata-se de crime de ação penal incondicionada.
     Com relação ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
critério distinto para a determinação do rito processual a ser seguido.
A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
     É cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95).




                     Art. 228.
                  Favorecimento
     Art. 228.
                  da prostituição
  Favorecimento
                  ou outra forma
  da prostituição
da prostituição
                  de exploração
                      sexual
                 Induzir      ou
                 atrair alguém à
                 prostituição
                 outra forma de
                 exploração
                 sexual,
                 facilitá-la,
                 i mp e d i r
                 dificultar que
                 alguém         a
                 abandone:
Induzir       ou Pena         --
atrair alguém à reclusão, de 2
prostituição,    (dois) a 5
facilitá-la ou (cinco) anos,
impedir      que
impedir      que    multa.
alguém          a   § 1º Se o
abandone:           agente        é
Pena          --    ascendente,
reclusão, de 2      padrasto,
(dois) a 5          madrasta,
(cinco) anos.       irmão,
§ 1º Se ocorre      enteado,
qualquer das        cônjuge,
hipóteses do §      companheiro,
1º do artigo        tutor       ou
anterior:           curador,
Pena          --    preceptor ou
reclusão, de 3      empregador
(três) a 8 (oito)   da vítima, ou
anos.               se     assumiu,
§ 2º Se o crime     por lei ou
é cometido com      outra forma,
emprego        de
emprego      de    obrigação de
violência,         cuidado,
grave ameaça       proteção     ou
ou fraude:         vigilância:
Pena         --    Pena         --
reclusão, de 4     reclusão, de 3
(quatro) a 10      (três) a 8
(dez)      anos,   (oito) anos.
além da pena       § 2º Se o
correspondente     crime,         é
à violência.       cometido com
§ 3º Se o crime    emprego      de
é cometido com     violência,
o fim de lucro,    grave ameaça
aplica-se          ou fraude:
também multa.      Pena         --
                   reclusão, de 4
                   (quatro) a 10
                   (dez)      anos,
                                            (dez)      anos,
                                            além da pena
                                            correspondente
                                            à violência.
                                            § 3º Se o crime
                                            é cometido com
                                            o fim de lucro,
                                            aplica-se
                                            também multa.



Art. 228 -- FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU
OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Qualificada. 6.3. Majorada (CP, art. 234-A). 7. Questões. 8.
   Ação penal. Procedimento.



1. CONCEITO
    Sob a nova epígrafe, "Favorecimento da prostituição ou outra
forma de exploração sexual", contempla o art. 228 do Código Penal,
com a nova redação determinada pela Lei n. 12.015/2009, as ações
de "Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de
exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a
abandone: Pena -- reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa".

    A Lei n. 12.015/2009 acabou por ampliar a tutela jurídica dos
crimes contemplados no Capítulo V, ao mencionar qualquer outra
forma de exploração sexual, que não só a prostituição. A
"prostituição" passa, portanto, a ser uma das formas de "exploração
sexual". Sobre o conceito de prostituição e exploração sexual,vide
comentários ao art. 218-B.



2. OBJETO JURÍDICO
     Com a nova nomenclatura, o crime em estudo tutela,
principalmente, a dignidade sexual do indivíduo, que é levado à
prostituição ou outra forma de exploração sexual. Mudou-se,
portanto, o foco da proteção jurídica. Em segundo plano, protege-se
a moral média da sociedade, os bons costumes.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      As ações nucleares do tipo consubstanciam-se nos verbos:a)
induzir -- persuadir, isto é, atuar sobre o convencimento da vítima,
criando-lhe na mente a ideia de se prostituir;b) atrair -- chamar,
seduzir, fascinar, chamar a atenção da vítima para o fato de se
prostituir; entretanto não há uma atuação persistente e continuada no
sentido de fazê-la mudar de ideia e iniciar a prostituição. Importa em
atividade de menor influência psicológica do que a indução, pois o
agente propaga a ideia, sem atuar decisiva e diretamente sobre a
mente da pessoa. Pode-se, por exemplo, atrair simplesmente levando
a pessoa para o ambiente, sem, no entanto, ficar dizendo que ela tem
de se prostituir; c ) facilitar -- favorecer o meretrício, prestar
qualquer forma de auxílio, por exemplo, arranjando cliente;d)
impedir o abandono -- significa obstar, obstruir, não consentir,
proibir, tornar impraticável a saída da vítima do prostíbulo. Aqui a
vítima já exerce o meretrício e é impedida de abandonar essa
função; e) dificultar que alguém a abandone -- trata-se de conduta
típica acrescentada pela Lei n. 12.015/2009. Significa tornar difícil ou
custoso de fazer; pôr impedimentos, por exemplo, condicionar a
saída da prostituta do meretrício ao pagamento de dívidas que ela
possua com o seu aliciador. Note-se que essa conduta acabava sendo
abarcada pela outra ação nuclear típica, consistente em "impedir o
abandono" da prostituição.
     É possível a prática do crime por omissão, desde que o agente
tenha o dever jurídico de impedir o resultado. Assim, cometem o
crime em questão "o pai, tutor e curador que aceitam e toleram a
prostituição de pessoa que lhes é sujeita e cuja educação, orientação
e guarda lhes compete". Ressalve-se que, se a ofendida for menor de
18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, haverá o crime
previsto no art. 218-B do CP.
     Como já analisado no item 1, a Lei n. 12.015/2009 aumentou a
proteção jurídica constante do Capítulo V, ao fazer referência a
qualquer outra forma de exploração sexual, que não só a prostituição.
A "prostituição" passa, portanto, a ser uma das formas de
"exploração sexual", termo este mais abrangente.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em análise. Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta,
irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, o crime será
qualificado (§ 1º), e a pena de reclusão, de 3 a 8 anos.

3.3. Sujeito passivo
     Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser vítima desse
crime. Até mesmo a própria prostituta 3, pois o tipo penal prevê a
conduta de facilitar a prostituição ou outra forma de exploração
sexual, ou impedir ou dificultar que alguém a abandone.
     Se a vítima é menor de 18 anos ou se, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, haverá o crime previsto no art. 218-B do CP.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração
sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone.
     Prevê o § 3º que se o crime é cometido com o fim de lucro,
aplica-se também multa. Sucede, no entanto, que, com a Lei n.
12.015/2009, a pena de multa passou a integrar o preceito secundário
d o caput do art. 228 do CP, não se exigindo mais a finalidade
lucrativa para a sua incidência.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     O crime se consuma no momento em que a vítima passa a se
dedicar habitualmente à prostituição, após ter sido induzida, atraída
ou ter facilitada tal atuação pelo agente, ou ainda quando já tenta
dela se retirar mas se vê impedida pelo autor. Convém ressaltar que
não se exige habitualidade das condutas previstas no tipo, bastando
seja praticada uma única ação de induzir, atrair etc. Deve-se
consignar, no entanto, que, para a consumação, será necessário que a
pessoa induzida etc. passe a se dedicar habitualmente à prática do
sexo mediante contraprestação financeira, não bastando que, em
razão da indução ou facilitação, venha a manter, eventualmente,
relações sexuais negociadas. Assim, o que deve ser habitual não é a
realização do núcleo da ação típica, mas o resultado dessa atuação,
qual seja a prostituição da ofendida. Não havendo habitualidade no
comportamento da induzida, o crime ficará na esfera da tentativa.
Explica-se: o resultado naturalístico de qualquer das condutas
previstas nesse tipo é a transformação da vítima em prostituta, o que
só ocorre com o exercício habitual da conjunção carnal4.
     A tentativa é perfeitamente admissível em todas as hipóteses.
Importa mencionar que esse crime não é reputado delito habitual, de
modo que basta que o agente favoreça uma única vez a prostituição
para que haja a configuração do tipo penal.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput.


6.2. Q ualificada
     Incidiam as hipóteses do § 1º do art. 227 do CP: "Se a vítima é
maior de catorze e menor de dezoito anos ou se o agente é seu
ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou
curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de
tratamento ou de guarda: Pena -- reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)
anos". Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 228 passou a
prever detalhadamente em seu § 1º os casos em que o delito será
qualificado: "Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão,
enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena -- reclusão, de 3
(três) a 8 (oito) anos". Assim, algumas modificações legais foram
introduzidas: (a) não há mais qualquer referência, no dispositivo
legal, a vítima maior de catorze e menor de dezoito anos, pois o fato
poderá, agora, configurar crime previsto no art. 218-B
(favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
de vulnerável: Pena -- reclusão, de 4 a 10 anos); (b) a nova regra
legal afastou a qualificadora na hipótese de crime praticado por
descendente; (c) foram inseridas as figuras do padrasto, madrasta,
enteado, preceptor ou empregador da vítima; (d) foi substituída a
frase: "pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de
tratamento ou de guarda" por "se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância".
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidência dos arts.
223 (se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena
-- reclusão, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
reclusão, de 12 a 25 anos), foi revogado expressamente pelo aludido
diploma legal, assim como o art. 224 (hipóteses de presunção de
violência).

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentários ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.




7. Q UESTÕES
     Favorecimento da prostituição e casa de prostituição. De
acordo com a distinção que nos é trazida por E. Magalhães Noronha,
no favorecimento da prostituição, o agente facilita o meretrício de
pessoas determinadas. Já na manutenção de casa de prostituição, o
agente favorece genericamente o meretrício através da preservação
de um local para encontros libidinosos. Não há a conduta de induzir,
atrair ou facilitar a prostituição de determinadas pessoas. A conduta
do agente consiste apenas em manter uma casa adequada ao
desenvolvimento da prostituição5. O favorecimento, portanto, é
genérico, de modo que quem mantém casa de prostituição já está
com essa conduta facilitando o meretrício, de forma que, diante do
concurso aparente de normas, incidirá o crime previsto no art. 229, e
não o delito em estudo (CP, art. 228) 6. Cumpre notar que a Lei n.
12.015/2009 alterou a redação do art. 229 do CP, de modo que o tipo
penal não se refere mais à manutenção de "casa de prostituição",
mas de "estabelecimento em que ocorra exploração sexual".
     Favorecimento da prostituição e mediação para satisfazer à
lascívia de outrem (CP, art. 227). Dispõe o art. 227 do Código Penal:
"Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena -- reclusão,
de um a três anos".Procura-se, com esse amparo legal, também,
impedir o desenvolvimento desenfreado da prostituição, estimulado
pela ação de terceiros que exploram o "comércio carnal". Embora
esse tipo penal não puna a ação de induzir outrem a satisfazer a
lascívia de um número indeterminado de pessoas, isto é, a
prostituição, ele incrimina um estágio que podemos considerar inicial
ao seu estímulo, qual seja o de induzir alguém a satisfazer a lascívia
de pessoa(s) determinada(s).
     Favorecimento da prostituição e art. 218-B do CP. No delito
de "favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração
sexual de vulnerável", previsto no art. 218-B do CP, o agente
submete, induz ou atrai à prostituição ou outra forma de exploração
sexual alguém menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato.
      Favorecimento da prostituição e rufianismo.No favorecimento
à prostituição, o agente induz ou atrai alguém à prostituição ou outra
forma de exploração sexual, e, via de regra, afasta-se da vítima, sem
necessariamente ter a finalidade do lucro, a qual não se encontra
ínsita no tipo penal. Ele, desse modo, não participa diretamente de
seus lucros ou faz-se sustentar pela prostituta. No rufianismo, pelo
contrário, o agente tira proveito da prostituição alheia, participando
diretamente de seus lucros ou faz-se sustentar, no todo ou em parte,
por quem a exerça. Vale mencionar que, com o advento da Lei n.
12.015/2009, a finalidade lucrativa, que consubstanciava a
qualificadora prevista no § 3º do art. 228 do CP, foi proscrita, e a
pena de multa passou a integrar o preceito secundário do caput do
artigo7.



8. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
     No que se refere ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
critério distinto para a determinação do rito processual a ser seguido.
A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.




   Art. 229.
               Art. 229. Casa
    Casa de
               de prostituição
  prostituição
  Manter, por
  conta
  própria ou
  de terceiro,                      Manter,      por
  casa       de                     conta própria ou
  prostituição                      de      terceiro,
  ou      lugar                     estabelecimento
  destinado a                       em que ocorra
  encontros                         exploração
  para      fim                     sexual, haja, ou
  libidinoso,                       não, intuito de
  haja,      ou                     lucro         ou
  haja,     ou                      lucro        ou
  não, intuito                      mediação direta
  de lucro ou                       do proprietário
  mediação                          ou gerente:
  direta    do
  proprietário
  ou gerente:

  Pena      --
                                    Pena         --
  reclusão, de
                                    reclusão, de 2
  2 (dois) a 5
                                    (dois)    a    5
  (cinco)
                                    (cinco) anos, e
  anos,       e
                                    multa.
  multa.



Art. 229 -- CASA DE PROSTITUIÇÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
    subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
    6.2. Qualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223. 6.3.
    Majorada (CP, art. 234-A). 7. Ação penal. Procedimento.



1. CONCEITO
      Dispõe o art. 229 do Código Penal, com a redação determinada
pela Lei n. 12.015/2009: "Manter, por conta própria ou de
terceiro,estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou
não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:
Pena -- reclusão, de dois a cinco anos, e multa". O tipo penal,
portanto, não mais se refere à manutenção de casa de prostituição ou
lugar destinado a encontros para fim libidinoso. Como já visto nos
comentários ao art. 228 do CP, a Lei n. 12.015/2009 acabou por
ampliar a tutela jurídica dos crimes contemplados no Capítulo V, ao
mencionar qualquer outra forma de exploração sexual, que não só a
prostituição, em consonância, inclusive, com os documentos
internacionais. A "prostituição" passa, portanto, a ser uma das
formas de "exploração sexual". Desse modo, o título do crime "Casa
de Prostituição" é inadequado, por não revelar a atual amplitude do
delito.
      A respeito do conceito de exploração sexual, Rogério Sanches
Cunha nos traz a seguinte lição: "A exploração sexual, de acordo
com o primoroso estudo de Eva Faleiros, pode ser definida como
uma dominação e abuso do corpo de criança, adolescentes e adultos
(oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas
vezes, em rede de comercialização local e global (mercado), ou por
pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos
(demanda), admitindo quatro modalidades: a) prostituição --
atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de
pagamento, não apenas monetário; b) turismo sexual -- é o
comércio sexual, bem articulado, em cidades turísticas, envolvendo
turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens,
de setores excluídos de países de Terceiro Mundo; c) pornografia --
produção, exibição, distribuição, venda, compra, posse e utilização de
material pornográfico, presente também na literatura, cinema,
propaganda etc.; e d) tráfico para fins sexuais -- movimento
clandestino e ilícito de pessoas através de fronteiras nacionais, com o
objetivo de forçar mulheres e adolescentes a entrar em situações
sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores,
traficantes" 8.
2. OBJETO JURÍDICO
     Com a nova rubrica do Capítulo V, mudou-se o foco da proteção
jurídica. Tem-se em vista, agora, principalmente, a proteção da
dignidade do indivíduo, sob o ponto de vista sexual. Secundariamente,
protege-se também os bons costumes.



3. ELEMENTOs DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo manter, isto é,
conservar, sustentar estabelecimento em que ocorra exploração
sexual.

      A antiga figura penal se referia à casa de prostituição ou
qualquer lugar destinado a encontros amorosos. Interpretava-se este
último de forma restrita, isto é, somente se enquadrava nesse
conceito o local para encontro de prostituição. Assim não podia ser
considerado o local destinado a encontro de amantes, namorados,
companheiros (os "motéis" ou "hotéis de alta rotatividade"). Segundo
Delmanto, "relativamente a `lugar destinado a encontros para fim
libidinoso', a dúvida que existe concerne ao conceito amplo (qualquer
modalidade de encontro libidinoso) ou restrito ao encontro para a
prostituição, consoante o título do crime do art. 229. Esta última é a
tendência atual, tipificando-se a infração apenas quando há a
prostituição e não em caso de motéis ou hotéis de `alta rotatividade',
em que há fim libidinoso mas não de prostituição. Assevera Heleno
Fragoso: `a incriminação do fato só tem relevância enquanto se trate
de local de prostituição (como se pode ver da rubrica lateral). Daí a
hesitação das autoridades em reprimir o fato que a nosso ver não
configura o delito' ( Jurisprudência Criminal, 1979, v. I, n. 46)". Nesse
sentido, havia se manifestado o Superior Tribunal de Justiça: "A casa
de prostituição não realiza ação dentro do âmbito de normalidade
social, ao contrário do motel que, sem impedir a eventual prática de
mercadoria do sexo, não tem como finalidade única e essencial
favorecer o lenocínio" 9. No tocante à casa de massagem, banho,
ducha, relax e bar, a simples manutenção destes também se entendia
que não configurava o delito em estudo10, pois era necessário
comprovar que os empregados se prestavam a exercer a
prostituição.
      Com o advento da Lei n. 12.015/2009, haverá a configuração
típica se o agente mantiver estabelecimento em que ocorra qualquer
forma de exploração sexual, que não só a prostituição. Trata-se,
portanto, de expressão mais abrangente. Além do que, não se exige
mais que o lugar seja destinado especificamente a encontros para
fim libidinoso, que tenha a única finalidade de favorecer o lenocínio,
bastando-se a comprovação de que no local ocorra a exploração
sexual. Pune-se, portanto, o proprietário de qualquer
estabelecimento, destinado ou não à prostituição, em cujo interior
ocorra a exploração sexual, por exemplo, indivíduo que possui um
restaurante, mas que em sua edícula permite encontro de clientes
com prostitutas. O mesmo ocorre com a manutenção de casas de
massagem, banho, ducha,relax . Caso se comprove que no interior
haja a exploração sexual, haverá o enquadramento típico.
     No tocante aos motéis, como o dispositivo penal exige apenas
que no estabelecimento ocorra a exploração sexual, sem impor que o
mesmo tenha a destinação específica de favorecer o lenocínio,
poder-se-á sustentar que o legislador pretendeu também
responsabilizar o proprietário daqueles pelo crime do art. 229 do CP,
uma vez comprovada a ocorrência habitual de exploração sexual no
local.
      Importante mencionar que, no tocante ao antigo delito do art.
229 do CP, já sustentávamos que, embora houvesse tolerância por
parte da sociedade e mesmo dos órgãos policiais relativamente à
manutenção de casa de prostituição, o dispositivo penal não havia
deixado de ser considerado crime, embora sua aplicação estivesse
em desuso. Assim, a aceitação social de um fato reputado criminoso
pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prática e aprovação
social, passasse a constituir um costume (p. ex., jogo do bicho), não
teria o condão de descriminalizá-lo11. Tampouco se vislumbraria
uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Esse,
inclusive, era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça 12. Com
o advento da Lei n. 12.015/2009, percebe-se a preocupação do
legislador em reforçar a incriminação desse fato, ampliando a sua
tutela jurídica, de molde a abarcar qualquer forma de exploração
sexual realizada em estabelecimento destinado ou não
exclusivamente ao lenocínio.
     A manutenção de estabelecimento em que ocorra exploração
sexual, mediante licença da autoridade policial ou pagamento de
impostos ou taxas, poderá configurar o erro de proibição (CP, art.
21), pois há erro sobre a ilicitude do fato13. Nenhuma autoridade está
autorizada por lei a conceder licença ou cobrar qualquer tipo de taxa
para o funcionamento de tais locais, porém o agente, por
desconhecer a lei, supõe ser lícito o fato.
     Tendo em vista o verbo empregado pelo tipo penal, manter,
estamos diante de um crime habitual e permanente. Segundo
Noronha, ao comentar os delitos em estudo, bem como o rufianismo,
"são ambos os crimes permanentes, porque a consumação protrai-se
no tempo, dependendo da vontade do agente; o estado
antijurídicopermanece , dependente do querer do sujeito ativo. São
crimes habituais por traduzirem um sistema de vida" 14. O Superior
Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que: "No delito do
art. 229 do CP, a prova da habitualidade prescinde de sindicância
prévia, podendo ser demonstrada por outros meios, inclusive
depoimentos de testemunhas. Recurso desprovido" 15
     Indaga-se: a autoridade policial que pretender realizar diligência
de busca e apreensão dentro de estabelecimento em que ocorra a
exploração sexual necessita de ordem judicial? Há um
posicionamento na jurisprudência no sentido de que a garantia da
inviolabilidade domiciliar "não se estende a lares desvirtuados, como
cassinos clandestinos, aparelhos subversivos, casa de tolerância,
locais e pontos de comércio clandestino de drogas ou entorpecentes.
Tratando-se de infração de caráter permanente, ininvocável a tutela
constitucional da inviolabilidade do lar e falta de mandado para o
ingresso no mesmo" 16. Contudo, deve-se ressalvar que, no caso de
estabelecimento em que ocorra a exploração sexual, como a casa de
prostituição, muitas vezes esta serve de residência para as prostitutas,
de forma que, se o local estiver fechado ao público, será objeto da
proteção penal.




3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa (homem ou mulher) que mantenha
estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja ou não o
intuito de lucro ou a intermediação direta dele. Dispensa-se que o
agente obtenha proveito econômico com a exploração sexual
exercida em seu estabelecimento. Assim, no caso de exercício de
prostituição no local, dispensa-se a mediação direta entre o
proprietário da casa, a prostituta e o seu cliente, ou seja, não se exige
que o proprietário realize qualquer captação de clientela.
    O proprietário de um imóvel que o aluga para determinado fim
comercial (p. ex., clínica estética para homens), vindo o inquilino a
nele manter estabelecimento para exploração sexual sem o
conhecimento daquele, não pode ser considerado coautor desse
crime 17.
      Também se exclui dessa tipificação legal a conduta da prostituta
que aluga um imóvel para exercer o meretrício, pois não é crime
prostituir-se. Mesmo que várias prostitutas mantenham um imóvel
com esse fim, a conduta será atípica, pois tem de existir a figura de
terceira pessoa que mantenha e administre o estabelecimento com o
fim de proporcionar os encontros sexuais. Caso a pessoa que
administre o local também seja prostituta, responderá ela por esse
delito, pois não está apenas exercendo o meretrício por si só.




3.3. Sujeito passivo
      É a vítima (homem ou mulher) da exploração sexual. A
coletividade, secundariamente, também é vítima desse crime.
     Para Rogério Sanches Cunha, "A coletividade também poderia
ser ofendida, mas nesse caso remotamente. O risco sempre de se
colocar a coletividade como sujeito passivo nos crimes sexuais
consiste na inclinação (moralizante) que daí resulta. Desde o advento
do secularismo (distinção entre pecado e crime) temos que evitar
essa tendência moralizante do Direito penal" 18.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de manter
estabelecimento em que ocorra a exploração sexual. O intuito
lucrativo é irrelevante.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Ocorre a consumação com o início de manutenção do
estabelecimento em que ocorra a exploração sexual. Não é
necessária a prática de qualquer ato sexual19. Basta a prova de que a
casa se destina à exploração sexual, por exemplo: prostitutas que já
se encontram alojadas nos quartos no aguardo dos clientes, panfletos
anunciando a abertura da casa de prostituição etc. A tentativa é
inadmissível, pois se trata de crime habitual.
6. FORMAS

6.1. Simples
     Está prevista no caput.

6.2. Q ualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidência dos arts.
223 (se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena
-- reclusão, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
reclusão, de 12 a 25 anos), foi revogado expressamente pela Lei n.
12.015/2009, assim como o art. 224 (hipóteses de presunção de
violência).

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentários ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.



7. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
     No que diz respeito ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com
as alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a
eleger critério distinto para a determinação do rito processual a ser
seguido. A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-
se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não
mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.




       Art. 230.                               Art. 230.
      Rufianismo                              Rufianismo
                                          Tirar proveito
                                          da prostituição
                                          alheia,
                alheia,
                participando
                diretamente de
                seus lucros ou
                fazendo-se
                sustentar, no
                todo ou em
                parte,     por
                quem a exerça:
                Pena         --
                reclusão, de 1
                (um)     a     4
                (quatro) anos,
                e multa.
Tirar proveito § 1º Se a
da prostituição vítima
                               é
                menor de 18
alheia,
                (dezoito)      e
participando
                maior de 14
                    maior de 14
diretamente de
                    (catorze) anos
seus lucros ou
                    ou se o crime
fazendo-se
                    é     cometido
sustentar, no
                    por
todo ou em
                    ascendente,
parte,       por
                    padrasto,
quem a exerça:
Pena          --    madrasta,
                    irmão,
reclusão, de 1
                    enteado,
(um)     a      4
                    cônjuge,
(quatro) anos,
                    companheiro,
e multa.
                    tutor       ou
§ 1º Se ocorre
qualquer das        curador,
hipóteses do §      preceptor ou
1º do art. 227:     empregador
Pena          --    da vítima, ou
reclusão, de 3      por      quem
                    assumiu, por
(três) a 6        assumiu, por
                  lei ou outra
(seis)    anos,
                  forma,
além da multa.
                  obrigação de
§ 2º Se há
                  cuidado,
emprego      de
                  proteção ou
violência ou
                  vigilância:
grave ameaça:
                  Pena         --
Pena         --
                  reclusão, de 3
reclusão, de 2
                  (três) a 6
(dois) a 8
                  (seis) anos, e
(oito)    anos,
                  multa.
além da multa
                  § 2º Se o crime
e sem prejuízo
                  é     cometido
da         pena
                  mediante
correspondente
                  violência,
à violência.
                  grave ameaça,
                  fraude       ou
                  outro      meio
                        outro     meio
                        que impeça ou
                        dificulte      a
                        livre
                        manifestação
                        da vontade da
                        vítima:
                        Pena         --
                        reclusão, de 2
                        (dois) a 8
                        (oito)    anos,
                        sem prejuízo
                        da         pena
                        correspondente
                        à violência.



Art. 230 --RUFIANISMO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo e tentativa. 6. Formas. 6.1.
   Simples. 6.2. Qualificadas. 6.3. Qualificadas previstas no art. 232
   c/c o art. 223. 6.4. Majorada (CP, art. 234-A). 7. Ação penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 230, caput, do Código Penal: "Tirar proveito da
prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou
fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena
-- reclusão, de um a quatro anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO


     Tutela-se a dignidade sexual da prostituta, vítima da exploração
do rufião, ou seja, aquele que procura tirar proveito do exercício da
prostituição alheia 20.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Duas são as condutas típicas:
     a) Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente
de seus lucros -- aqui o rufião constitui uma espécie de sócio da
meretriz, pois tem participação em seus lucros. Exige-se que o
proveito econômico ( dinheiro ou qualquer outra vantagem) seja
proveniente do exercício da prostituição. Dessa forma, se for produto
de herança da meretriz ou qualquer outra renda, não há que se falar
no crime em tela.
     b) Ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a
exerça -- cuida-se aqui da manutenção do rufião pelo fornecimento
de alimentação, vestuário, habitação etc.
     Trata-se de crime permanente e habitual. Na modalidade
participar, deve haver uma continuada entrega de lucros pela
prostituta ao rufião. Na modalidade sustentar, deve o sustento
perdurar por algum tempo. Não basta, por exemplo, que a prostituta
lhe pague uma única refeição ou lhe dê uma peça de roupa, ou o
presenteie . Exige-se, sim, uma ação continuada.


3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode praticar o crime em
tela.

3.3. Sujeito passivo
      A pessoa que exerce a prostituição (homem ou mulher), ou
seja, a pessoa que se presta ao comércio carnal.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de tirar
proveito da prostituição alheia, participando dos seus lucros, ou ser
por ela sustentado, ainda que em parte. Não se exige nenhuma
finalidade específica.



5. MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA
     Dá-se a consumação com a participação reiterada do rufião no
recebimento dos lucros, bem como da sua manutenção à custa da
prostituta. Há necessidade de habitualidade.
     Por se cuidar de crime habitual, é inadmissível a tentativa.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput.

6.2. Q ualificadas
     Estão previstas no § 1º, com a redação determinada pela Lei n.
12.015/2009. Incidiam, no entanto, as hipóteses do § 1º do art. 227 do
CP, o qual prescrevia que: "Se a vítima é maior de catorze e menor
de dezoito anos ou se o agente é seu ascendente, descendente,
cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem
esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda:
Pena -- reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, além da multa". Com o
advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 230 passou a prever
detalhadamente em seu § 1º os casos em que o delito será
qualificado: "Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14
(catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto,
madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou
outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Pena --
reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa". Assim, algumas
modificações legais foram introduzidas: (a) a nova regra legal
afastou a qualificadora na hipótese de crime praticado por
descendente; (b) foram inseridas as figuras do padrasto, madrasta,
enteado, preceptor ou empregador da vítima; (c) foi substituída a
frase: "pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de
tratamento ou de guarda" por "quem assumiu, por lei ou outra
forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância".
     O § 2º, com as modificações introduzidas pela Lei n.
12.015/2009, também contempla outra forma qualificada, no caso,
pelo resultado: "Se o crime é cometido mediante violência, grave
ameaça,fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre
manifestação da vontade da vítima. Pena -- reclusão, de 2 (dois) a 8
(oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência". As
penas serão somadas se da violência empregada advier lesão
corporal. Com a inovação legal, o emprego de fraude tornou-se meio
executório apto a qualificar o delito, ao contrário da antiga redação
do § 2º, o qual preceituava: "Se há emprego de violência ou grave
ameaça: Pena -- reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, além da multa
e sem prejuízo da pena correspondente à violência". Note-se,
também, que a pena de multa foi abolida pelo novo diploma legal.

6.3. Q ualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidência do art.
223 (se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena
-- reclusão, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
reclusão, de 12 a 25 anos) foi revogado expressamente pela Lei n.
12.015/2009, assim como o art. 224 (hipóteses de presunção de
violência).

6.4. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentários ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.
7. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
     Com relação ao procedimento,vide art. 394 do CPP, com as
alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
critério distinto para a determinação do rito processual a ser seguido.
A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
     É cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/90) somente no caput do artigo.




      Art. 231.
      Tráfico      Art. 231.
   internacional    Tráfico
     de pessoas  internacional
   (Rubrica com    de pessoa
     a redação    para fim de
   dada pela Lei exploração
         n.          sexual
   11.106/2005.)
                                           Promover                       ou
                                           facilitar                       a
               entrada,        no
               território
               na c i o na l , de
               alguém que
               nele venha a
               exercer           a
               prostituição
               ou         outra
               forma           de
               exploração
               sexual, ou a
               s a í d a de
               alguém que vá
               exercê-la no
               estrangeiro.
Promover,      Pena            --
intermediar ou reclusão, de 3
facilitar    a (três) a 8
facilitar      a   (três) a 8
entrada,     no    (oito) anos.
território         § 1º Incorre
nacional, de       na      mesma
pessoa      que    pena aquele
venha exercer      que agenciar,
a prostituição     aliciar      ou
ou a saída de      comprar       a
pessoa     para    pessoa
exercê-la no       traficada,
estrangeiro        assim como,
(Redação dada      tendo
pela Lei n.        conhecimento
11.106/2005).      dessa
Pena         --    condição,
reclusão, de 3     transportá-la,
(três) a 8         transferi-la
(oito) anos, e     ou alojá-la.
multa.             § 2º A pena é
                  § 2º A pena é
(Redação dada     aumentada da
pela Lei n.       metade se:
11.106/2005).     I -- a vítima
§ 1º Se ocorre    é menor de 18
qualquer das      (dezoito)
hipóteses do §    anos;
1o do art. 227:   II -- a vítima,
Pena         --   por
reclusão, de 4    enfermidade
(quatro) a 10     ou deficiência
(dez) anos, e     mental, não
multa             tem          o
(Redação dada     necessário
pela Lei n.       discernimento
11.106/2005).     para a prática
§ 2º Se há        do ato;
emprego      de   III -- se o
violência,        agente        é
grave ameaça      ascendente,
ou fraude, a      padrasto,
pena é de         madrasta,
reclusão, de 5    irmão,
(cinco) a 12      enteado,
(doze) anos, e    cônjuge,
multa, além da    companheiro,
pena              tutor      ou
correspondente    curador,
à    violência.   preceptor ou
(Redação dada     empregador
pela Lei n.       da vítima, ou
11.106/2005)      se assumiu,
§ 3º Revogado     por lei ou
pela Lei n.       outra forma,
11.106/2005.      obrigação de
                  cuidado,
                  proteção ou
vigilância; ou
IV -- há
emprego de
violência,
grave ameaça
ou fraude.
§ 3º Se o
crime         é
cometido com
o fim de obter
vantagem
econômica,
aplica-se
também
multa.
Art. 231 -- TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA
FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL
Sumário: 1.Conceito. 1.1. Tráfico internacional de pessoa para fim de
   exploração sexual e Lei de Lavagem de Dinheiro. 2. Objeto
   jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito
   ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação
   e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Majoradas. 6.3.
   Majorada (CP, art. 234-A). 6.4. Qualificadas previstas no art.
   232 c/c o art. 223. 7. Competência. Ação penal. Procedimento.



1. CONCEITO
      Sob a nova rubrica "tráfico internacional de pessoa para fim de
exploração sexual", determinada pela Lei n. 12.015/2009, dispõe o
art. 231 do CP: "Promover ou facilitar a entrada, no território
nacional,de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra
forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la
no estrangeiro: Pena -- reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos." E, de
acordo com o § 1º, "Incorre na mesma pena aquele que agenciar,
aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo
conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la".

     O delito em exame passou por inúmeras reformulações legais.
Assim, sob a nomenclatura "Tráfico de Mulheres", dispunha o art.
231 do Código Penal: "Promover, ou facilitar a entrada, no território
nacional, de mulher que nele venha a exercer a prostituição, ou a
saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro: Pena -- reclusão,
de 3 (três) a 8 (oito) anos". Entretanto, com o advento da Lei n.
11.106, de 28 de março de 2005, o mencionado dispositivo legal
sofreu algumas alterações substanciais, e, sob a nova rubrica
"Tráfico Internacional de Pessoas", passou a ter a seguinte redação:
"Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional,
de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para
exercê-la no estrangeiro: Pena -- reclusão, de 3 (três) a 8 (oito)
anos, e multa". Com isso, o delito deixou de ser restrito às pessoas do
sexo feminino, trazendo como sujeito passivo também o homem. Tal
modificação veio atender aos reclamos da sociedade que não mais
compactuava com a ideia de que somente as mulheres poderiam ser
vítimas desse crime. Sem dúvida, à época em que o Código Penal foi
editado, era inimaginável o tráfico de homens para exercer a
prostituição. Lamentavelmente, essa prática se tornou comum. À
vista disso, foi necessário também proteger as vítimas do sexo
masculino, sob pena de grave ofensa aos princípios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade.
     Estatísticas divulgadas pela ONU no 12º Período de Sessões da
Comissão das Nações Unidas de Prevenção ao Crime e Justiça
Penal, realizado no período de 13 a 22 de maio de 2003, em
Viena/Áustria, informaram que 4% das vítimas desse crime eram do
sexo masculino. Embora pequeno, o percentual seria revelador de
uma nova tendência dos tempos modernos, de modo que o legislador
não poderia mais fechar os olhos para esse fato social.
     Além disso, com a modificação introduzida pela Lei n.
11.106/2005, o delito passou a ter o qualificativo "internacional". Isso
porque o aludido diploma criou o art. 231-A, intitulado "Tráfico
Interno de Pessoas". Assim, passamos a ter duas espécies de tráfico
de pessoas: o internacional e o interno.
      Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime em estudo foi
objeto de novas modificações, tendo sido acrescentada ao seu título a
finalidade da exploração sexual. Muito embora o tráfico visasse a
prostituição, tal finalidade não se encontrava na nomenclatura do
dispositivo legal. Além dessa alteração, como já analisado nos
comentários ao art. 228 do CP, a Lei n. 12.015/2009 acabou por
ampliar a tutela jurídica dos crimes contemplados no Capítulo V, ao
mencionar qualquer outra forma de exploração sexual, que não só a
prostituição. A "prostituição" passa, portanto, a ser uma das formas
de "exploração sexual". Tal expressão já fazia parte de documentos
internacionais. Assim vale novamente citar que o art. 3º do Protocolo
Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e
Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças
(promulgado pelo Decreto n. 5.017, de 12 de março de 2004), ao
tratar do delito de tráfico de pessoas, o define como: "o
recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o
acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a
outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de
autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação
de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma
pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A
exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de
outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços
forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão
ou a remoção de órgãos". Sobre outros documentos internacionais
que, de alguma forma, dispensam especial proteção à dignidade da
mulher e da criança, de modo a prevenir ou reprimir qualquer
conduta que venha a violá-la, consulte os comentários ao crime do
art. 228 do CP.
    A respeito do conceito de exploração sexual, Rogério Sanches
Cunha nos traz a seguinte lição: "A exploração sexual, de acordo
com o primoroso estudo de Eva Faleiros, pode ser definida como
uma dominação e abuso do corpo de criança, adolescentes e adultos
(oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas
vezes, em rede de comercialização local e global (mercado), ou por
pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos
(demanda), admitindo quatro modalidades: a) prostituição --
atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de
pagamento, não apenas monetário; b) turismo sexual -- é o
comércio sexual, bem articulado, em cidades turísticas, envolvendo
turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens,
de setores excluídos de Países de Terceiro Mundo; c) pornografia --
produção, exibição, distribuição, venda, compra, posse e utilização de
material pornográfico, presente também na literatura, cinema,
propaganda etc.; e d) tráfico para fins sexuais -- movimento
clandestino e ilícito de pessoas através de fronteiras nacionais, com o
objetivo de forçar mulheres e adolescentes a entrar em situações
sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores,
traficantes" 21.

1.1. Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual
e Lei de Lavagem de Dinheiro
      Comparecemos, a convite do Prof. Damásio E. de Jesus, ao 12º
Período de Sessões da Comissão das Nações Unidas de Prevenção ao
Crime e Justiça Penal, realizado no período de 13 a 22 de maio de
2003, na sede da Organização das Nações Unidas, em Viena/Áustria,
cujo principal tema debatido foi o então delito de tráfico
internacional de mulheres e crianças, o qual, a partir da Lei n.
11.106, de 28 de março de 2005, passou a alcançar também o tráfico
internacional de pessoas do sexo masculino. Com base nos dados
estatísticos oficialmente divulgados pela ONU, constatamos que o
crime de tráfico internacional de mulheres, atualmente tráfico
internacional de pessoa para fim de exploração sexual, assumiu,
ultimamente, proporções assustadoras, sendo considerado a terceira
atividade ilícita mais rentável (perdendo para o tráfico de drogas e de
armas) 22. Embora seja a terceira atividade ilícita mais rentável,
lembra-nos Damásio E. de Jesus que a conduta de ocultar ou
dissimular a natureza, a origem, a localização, a disposição, a
movimentação ou propriedade de bens, os direitos e valores
provenientes, direta ou indiretamente, do crime de tráfico
internacional de mulheres ou crianças (tráfico internacional de
pessoa para fim de exploração sexual) não se enquadra no rol legal
do art. 1º da Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei de Lavagem de
Dinheiro), o qual é taxativo, não podendo ser ampliado por analogia
ou interpretação extensiva. Justifica o autor o esquecimento do
legislador: "A razão histórica está em que nos idos de 1998, quando a
Lei entrou em vigor, não obstante o delito de tráfico internacional de
pessoas estivesse sendo cometido há muito tempo e em grande
escala, não tinha grande repercussão social. Esquecido pela mídia,
passou despercebido aos olhos do legislador. De modo que não há
crime de branqueamento de capitais na hipótese de o objeto material
advir de tráfico internacional de pessoas, subsistindo apenas o delito
antecedente" 23. A Lei de Lavagem de Dinheiro faz menção em seu
art. 1º, VII, ao dinheiro proveniente de organização criminosa; não
seria possível o enquadramento do fato nesse inciso? Afirma
Damásio: "É certo que o inciso VII menciona crime `praticado por
organização criminosa'. De ver-se, entretanto, que, não obstante
termos legislação sobre crime organizado, a lei brasileira ainda não
nos disse o que se deve entender por `organização criminosa'. Além
disso, é possível que o fato seja cometido em concurso de pessoas
(coautoria e participação) ou por quadrilha, escapando do eventual
conceito de organização criminosa. Como diz Cláudia Fernandes dos
Santos, `o delito de lavagem de dinheiro não está apenas adstrito às
organizações criminosas, apesar de serem estas seus autores na
maioria das vezes', podendo ser `cometido por quadrilhas, bandos e
empresários'. Como a adequação típica obedece a um processo
restritivo de interpretação, a aplicação da lei se restringe, deixando
longe da punição crimes de relevante potencial ofensivo" 24.
     No tocante às organizações criminosas, convém notar que a
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, realizada em Palermo, na Itália, em 15 de dezembro
de 2000, definiu, em seu art. 2º, o conceito de organização criminosa
como todo "grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há
algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer
infrações graves, com a intenção de obter benefício econômico ou
moral". Tal convenção foi ratificada pelo Decreto Legislativo n. 231,
de 30 de maio de 2003, no Diário Oficial da União, n. 103, p. 6,
passando a integrar nosso ordenamento jurídico. Com isso, a
tendência é a de que acabe a restrição quanto à incidência da Lei do
Crime Organizado e da Lei de Lavagem de Dinheiro sobre as
organizações criminosas, ante o argumento de que não foram
definidas em lei. Bastam três pessoas para que se configure tal
organização, contrariamente à quadrilha ou bando, que exige, no
mínimo, quatro integrantes. O conceito é um pouco vago, pois a
Convenção exige que a organização esteja formada "há algum
tempo", sem definir com precisão quanto. De qualquer modo,
certamente todos os dispositivos das Leis n. 9.034/95 e n. 10.271/2001,
bem como da Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), passam
a ter incidência sobre os grupos com as características acima
apontadas. Vale mencionar que o STJ já se manifestou no sentido da
possibilidade da identificação de organização criminosa, "nos moldes
do art. 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01,
com a tipificação do art. 288 do CP e Decreto Legislativo 231/03, que
ratificou a Convenção de Palermo" (STJ, Corte Especial, APn
460/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 6-6-2007, DJ , 25-6-2007, p.
209). Em sentido contrário: Luiz Flávio Gomes, sob o argumento de
que "quem tem poder de celebrar tratados e convenções é o
presidente da República -- Poder Executivo (artigo 84, inciso VIII,
da Constituição Federal), mas sua vontade (unilateral) não produz
nenhum efeito jurídico enquanto o Congresso Nacional não aprovar
(referendar) definitivamente o documento internacional (CF, artigo
49, inciso I)" 25.



2. OBJETO JURÍDICO
      Com a nova nomeclatura, o tipo penal em estudo tutela,
principalmente, a dignidade sexual. Secundariamente, a moral média
da sociedade, os bons costumes26. Segundo Noronha, "Tutela-se a
honra sexual contra os assaltos dos lenões internacionais, porque tal
figura tem o fim específico de incriminar um fato que lesa não só
interesse de um Estado, mas dos Estados -- trata-se de crime
internacional -- impedindo-se consequentemente a expansão da vil
atividade de mercadores do meretrício, atentado não só contra o bem
próprio do sujeito passivo (que pode ser exposto apenas a perigo),
mas da coletividade -- a moralidade pública e os bons costumes --
que sempre são lesados pelo métier do lenão" 27.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, duas são as ações
nucleares típicas previstas no caput do dispositivo legal,
consubstanciadas nos verbos promover ou facilitar, no caso, a entrada
ou a saída de alguém que aqui venha exercer a prostituição ou outra
forma de exploração sexual ou que vá exercê-la no estrangeiro.
     Promover significa dar causa, executar, organizar, realizar,
tornar possível, fazer acontecer.
     Facilitar expressa a ação de tornar mais fácil, remover
obstáculos, ajudar a superar dificuldades, de modo a possibilitar a
entrada ou a saída de alguém do território nacional, para o exercício
do meretrício.
     Ações nucleares acrescentadas pela Lei n. 12.015/2009: segundo
o § 1º, introduzido pelo aludido diploma legal, incorre na mesma pena
aquele que agenciar (negociar, contratar, ajustar), aliciar (atrair,
recrutar) ou comprar (adquirir) a pessoa traficada, assim como,
tendo conhecimento dessa condição, transportá-la (é o ato de levar
de um local para outro, utilizando um meio de deslocamento ou
locom oção), transferi-la (é a mudança de local e, normalmente,
antecede o transporte) ou alojá-la (é a ação de abrigar em algum
local).
     Com a nova redação do art. 231 do CP, não há mais qualquer
referência à ação de intermediar o tráfico internacional de pessoa,
cujo verbo havia sido introduzido pela Lei n. 11.106, de 28 de março
de 2005. Nesse caso, indaga-se: teria ocorrido abolitio criminis?
Primeiramente, intermediar significa intervir, interceder, colocar-se
entre as partes para viabilizar o tráfico. O intermediário, no caso, é o
negociante, o qual exerce suas atividades colocando-se entre aquele
que promove a venda das mulheres, homens ou crianças de um
determinado país e o comprador ou consumidor, isto é, o indivíduo de
outro país que adquire as "mercadorias" para o meretrício. Podemos
afirmar que são os verdadeiros mercadores do meretrício. Desse
modo, houve mera substituição do verbo "intermediar" por
"agenciar", não tendo ocorrido abolitio criminis.
     Tendo em vista justamente que a cadeia internacional do tráfico
de pessoa conta com uma grande rede mundial de atravessadores,
isto é, de interpostas pessoas que fazem o elo, a ligação, entre os
"vendedores" e os "adquirentes" da "mercadoria", a Lei n.
12.015/2009 procurou ampliar a repressão a essa forma de
criminalidade, incluindo diversas ações típicas que não se restringem
mais tão somente à ação de facilitar ou promover a entrada ou a
saída de alguém que aqui venha exercer a prostituição ou outra
forma de exploração sexual ou que vá exercê-la no estrangeiro, mas
também a ações relacionadas ao transporte, transferência,
alojamento das aludidas pessoas.
      Note-se que o tipo penal não fazia qualquer referência à ação do
traficante dentro do território nacional, pois com a entrada das
mulheres, homens ou crianças, para o meretrício, no País,
considerava-se esgotada a atividade do traficante internacional.
Somente o art. 231-A (tráfico interno) fazia alusão a tais condutas.
    O novo art. 231, portanto, acabou por reprimir, no mesmo
dispositivo legal, a atividade daquele que alicia, realiza o transporte, a
transferência, o alojamento de pessoas traficadas que venham
exercer a prostituição no país.
     Finalmente, as ações contempladas no tipo penal visam à
entrada ou saída da vítima do território nacional, para o fim de
exploração sexual. As vítimas, em sua maioria pessoas que sofrem
de grandes privações financeiras em seus países, provocadas por
guerras, catástrofes naturais ou crise econômica, acabam sendo
seduzidas pela proposta dos lenões, os quais as iludem com falsas
promessas de uma vida melhor. Quando o engodo é descoberto já é
tarde e elas se tornam escravas do comércio carnal. Como já
dissemos nos comentários ao crime do art. 228, a prostituição,
enquanto comércio habitual do próprio corpo, exercido pelo homem
ou mulher, é um ato imoral, mas não constitui crime. Sua
exploração, sim, ao contrário, é tipificada e punida por nosso
ordenamento legal. Quando se trata de tráfico internacional, o fato se
torna mais grave, dada sua maior abrangência e seus efeitos mais
nefastos à pessoa ofendida, pois, estando em outro país, as privações
serão ainda maiores.
     Finalmente, ao contrário do Protocolo Adicional à Convenção
das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas,
em Especial Mulheres e Crianças, o qual, ao trazer a primeira
definição internacionalmente aceita de tráfico de seres humanos" 28,
pune apenas o tráfico de adulto quando ausente o consentimento
deste, o nosso Código Penal prevê a majoração da pena quando o
delito for praticado mediante violência, ameaça ou fraude, o que
pressupõe que considera crime, no caput do art. 231, o tráfico de
adulto realizado com o seu consentimento.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo
desse crime, sendo certo que é comum esse delito ser praticado por
uma pluralidade de agentes.

3.3. Sujeito passivo
      O crime em questão, em sua forma simples, pressupõe que a
vítima seja homem ou mulher com idade igual ou superior a 18 anos.
Se a ofendida é menor de 18 anos, a pena é aumentada da metade
(art. 231, § 2º, I, com as alterações promovidas pela Lei n.
12.015/2009). Na realidade, na antiga sistemática do Código Penal,
caso ela fosse maior de 14 e menor de 18 anos, configurava-se a
forma qualificada, que era contemplada no revogado § 1º do art. 231
do Código Penal, elevando-se a pena de 3 a 8 anos de reclusão para 4
a 10 anos de reclusão. Se a vítima tivesse 14 anos ou menos, o crime
era o de lenocínio na forma qualificada (CP, art. 231, § 2º), uma vez
que estaria presente a violência presumida (CP, art. 232 c/c o art.
224). Entretanto, a partir da Lei n. 12.015/2009, em todas as hipóteses
acima aludidas, incidirá a majorante prescrita no art. 231, § 2º, I, do
CP. Mencione-se que o art. 224 do CP foi revogado, não havendo
mais que se falar em violência presumida no crime em tela.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de promover
ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele
venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual,
ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. Nas
modalidades previstas no § 1º, o agente deve ter ciência da condição
da vítima, isto é, de que esta é objeto do tráfico de pessoa.
    Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa (§ 3º).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Com relação às figuras previstas no caput do dispositivo legal,
ocorre a consumação com a entrada ou saída da pessoa do território
nacional para o exercício da prostituição, sendo desnecessário que
haja a efetiva exploração sexual. O exercício da prostituição constitui
mero exaurimento do crime.
     No tocante às ações nucleares previstas no § 1º, reputa-se
consumado o delito com o agenciamento, aliciamento ou a compra
da pessoa traficada, assim como com o seu transporte, transferência
ou alojamento.
     A tentativa é possível, pois cuida-se de crime plurissubsistente.
Por exemplo: lenão que, após preparar todos os papéis para a
viagem, é preso em flagrante quando embarcava no navio com a
vítima 29.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Está prevista no caput.


6.2. Majoradas
      O art. 231, em seu § 1º, previa expressamente a incidência do
art. 227, § 1º, do CP, o qual prescrevia que: "Se a vítima é maior de
catorze e menor de dezoito anos ou se o agente é seu ascendente,
descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou
pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento
ou de guarda: Pena -- reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, além da
multa". Com o advento da Lei n. 12.015/2009, algumas inovações
legais foram introduzidas pelo aludido diploma legal.
    O art. 231 passou a contemplar detalhadamente em seu § 2º os
casos em que o delito terá a pena aumentada. Assim, a pena é
aumentada da metade se:
     I -- a vítima é menor de 18 anos: a Lei em sua antiga redação se
referia à vítima maior de 14 e menor de 18 anos. Agora, ampliou o
seu campo de proteção, alcançando os que possuam idade inferior a
18 anos.
     II -- a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato: essa condição da
vítima foi acrescentada pela nova Lei. Podia, no entanto, funcionar
como hipótese configuradora da violência presumida (CP, art. 232
c/c o art. 224, atualmente revogados). Agora, ocasionará o aumento
da pena.
     III -- se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão,
enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: a) a nova regra legal
afastou o aumento de pena na hipótese de crime praticado por
descendente; b) foram inseridas as figuras do padrasto, madrasta,
enteado, preceptor ou empregador da vítima; c) foi substituída a
frase: "pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de
tratamento ou de guarda" por "quem assumiu, por lei ou outra
forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância".
     IV -- há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: essa
hipótese constituía isoladamente uma qualificadora prevista no antigo
§ 2º do art. 231, cuja pena era de reclusão, de 5 a 12 anos, e multa,
além da pena correspondente à violência. Agora, integra um dos
incisos no novo § 2º e a pena do caput será aumentada da metade.
     Finalmente, o § 3º, introduzido pela Lei n. 12.015/2009, prevê
que se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa. Antes, a pena de multa integrava o preceito
secundário do caput do art. 231, incidindo automaticamente. Não era
necessário provar a finalidade de obter vantagem econômica para
sua aplicação. Agora que foi retirada do caput do artigo e passou a
constituir qualificadora, deverá ser comprovado o fim especial de
obter lucro.

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentários ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.

6.4. Q ualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidência dos arts.
223 (se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena
-- reclusão, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
reclusão, de 12 a 25 anos), foi revogado expressamente pela Lei n.
12.015/2009, assim como o art. 224 (hipóteses de presunção de
violência).




7. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO
     Tratando-se de crime internacional, a competência é da Justiça
Federal (CF/88, art. 109, V) 30. De acordo com a doutrina, com base
no art. 5º do CP (teoria da ubiquidade), ainda que a pessoa não tenha
como destino o Brasil, se ela passar pelo território nacional para
atingir outro Estado (p. ex., lenão que sai do Paraguai com a mulher,
passa pelo Brasil, e se dirige para a Guiana Francesa), será
competente a Justiça Federal brasileira, pois, de certa forma, ela saiu
do nosso território para exercer a prostituição31.
      Cuida-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
tocante ao procedimento,vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
                 Art. 231-
                A.Tráfico
Art. 231-A.
                interno de
  Tráfico
               pessoa para
interno de
                  fim de
  pessoas
               exploração
                  sexual
              Promover ou
              facilitaro
              deslocamento
              de     alguém
              dentro      do
              território
              nacional para
              o exercício da
            prostituição
            ou        outra
            forma        de
            exploração
            sexual:
            Pena         --
            reclusão, de 2
            (dois) a 6
            (seis) anos.
            § 1º Incorre
            na       mesma
            pena aquele
            que agenciar,
            aliciar,
            vender       ou
            comprar       a
            pessoa
Promover,   traficada,
intermediar      assim como,
ou facilitar,    tendo
no território    conhecimento
nacional, o      dessa
recrutamento,    condição,
o transporte,    transportá-la,
a                transferi-la
transferência,   ou alojá-la.
o alojamento     § 2º A pena é
ou           o   aumentada da
acolhimento      metade se:
da     pessoa    I -- a vítima
que     venha    é menor de 18
exercer      a   (dezoito)
prostituição:    anos;
(Artigo          II -- a vítima,
acrescentado     por
pela Lei n.      enfermidade
11.106/2005)     ou deficiência
Pena       --    mental, não
reclusão, de     tem          o
3 (três) a 8     necessário
(oito) anos, e   discernimento
multa.           para a prática
Parágrafo        do ato;
único.           III -- se o
Aplica-se ao     agente       é
crime de que     ascendente,
trata     este   padrasto,
artigo       o   madrasta,
disposto nos     irmão,
§§ 1º e 2º do    enteado,
art. 231 deste   cônjuge,
Decreto-Lei.     companheiro,
                 tutor       ou
                 curador,
                 preceptor ou
preceptor ou
empregador
da vítima, ou
se assumiu,
por lei ou
outra forma,
obrigação de
cuidado,
proteção ou
vigilância; ou
IV -- há
emprego de
violência,
grave ameaça
ou fraude.
§ 3º Se o
crime         é
cometido com
o fim de obter
                                        o fim de obter
                                        vantagem
                                        econômica,
                                        aplica-se
                                        também
                                        multa.



Art. 231-A -- TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE
EXPLORAÇÃO SEXUAL
Sumário: 1. Conceito. Considerações gerais. 2. Objeto jurídico. 3.
    Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Majoradas. 6.3. Majorada
    (CP, art. 234-A). 6.4. Qualificadas previstas no art. 232 c/c o art.
    223. 7. Competência. Ação penal.



1. CONCEITO. CONSIDERAÇÕES GERAIS
      Sob a nova rubrica, "tráfico interno de pessoa para fim de
exploração sexual", determinada pela Lei n. 12.015/2009, o art. 231-
A do CP passou a contar com a seguinte redação: "Promover ou
facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para
o exercício da prostituição ou outra forma de exploração
sexual: Pena -- reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 1º Incorre na
mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a
pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição,
transportá-la, transferi-la ou alojá-la".
     Diversas, portanto, foram as modificações legais.
     Em primeiro lugar, a lei se refere ao tráfico interno de pessoa,
no singular. Isto porque, para a configuração típica, não se exige uma
pluralidade de vítimas.
      Em segundo lugar, inseriu na nova nomenclatura a finalidade do
tráfico para exploração sexual. Como já analisado nos artigos
anteriores, a Lei n. 12.015/2009 acabou por ampliar a tutela jurídica
dos crimes contemplados no Capítulo V, ao mencionar qualquer
outra forma de exploração sexual, que não só a prostituição. A
"prostituição" passa, portanto, a ser uma das formas de "exploração
sexual". Tal expressão já fazia parte de documentos internacionais,
como, por exemplo, o art. 3º do Protocolo Adicional à Convenção das
Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à
Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial
Mulheres e Crianças (promulgado pelo Decreto n. 5.017, de 12-3-
2004).
     Em terceiro lugar, a pena, que era a mesma do tráfico
internacional de pessoa (reclusão, de três a oito anos, e multa), foi
diminuída:reclusão, de dois a seis anos, devendo retroagir para
beneficiar o ré




2. OBJETO JURÍDICO
     Com a nova nomeclatura, o tipo penal em estudo tutela,
principalmente, a dignidade sexual, secundariamente, a moral média
da sociedade, os bons costumes32.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Ocaput prevê duas ações nucleares típicas:(a) promover: é
organizar, realizar, tornar possível, concretizar, fazer acontecer ou(b)
facilitar: é remover as dificuldades, pavimentar o caminho para a
prostituição.
     O § 1º passou a descrever algumas condutas equiparadas. Desse
modo, incorre na mesma pena aquele que agenciar (negociar,
contratar, ajustar), aliciar (atrair, recrutar), vender ou comprar
(adquirir) a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa
condição, transportá-la (é o ato de levar de um local para outro,
utilizando um meio de deslocamento ou locomoção), transferi-la (é a
mudança de local e, normalmente, antecede o transporte) ou alojá-la
(é a ação de abrigar em algum local). Todas essas condutas já eram
previstas no caput do dispositivo penal.
     No tocante ao novo verbo "agenciar", também não sucedeu
qualquer inovação, pois o caput do artigo já previa conduta
equivalente, qual seja, intermediar (colocar-se entre fornecedor e
consumidor, prestando todo o auxílio necessário à concretização do
negócio carnal), não tendo ocorrido novatio legis incriminadora.

     Esclareça-se que a promoção ou facilitação do recrutamento
(seleção, separação e ordenamento das pessoas cuja prostituição se
quer explorar) ou acolhimento (o recebimento da pessoa em seu
próprio lar, local de trabalho ou recinto) de tais pessoas não deixou de
ser típica, pois se encontram abarcadas pelas condutas de aliciar e
alojar, não tendo, portanto, sucedido abolito criminis.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. Em sendo os
mesmos autores os responsáveis pelo tráfico internacional e, depois,
pelo interno, entendemos que deva ser aplicado o princípio da
consunção, pois os atos posteriores configurarão mero exaurimento,
desde que, é claro, estejam todos dentro do mesmo contexto fático,
isto é, estejam dentro da mesma linha de desdobramento causal.
Responderá o agente, nesse caso, apenas pelo primeiro delito.

3.3. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa pode ser vítima do crime em tela (homem ou
mulher). Em sua forma simples, o delito pressupõe que a vítima seja
homem ou mulher com idade igual ou superior a 18 anos.
     Se a vítima é menor de 18 anos; ou por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, a pena é aumentada de metade (cf. § 2º).




4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar
uma das ações nucleares típicas.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Basta a prática de uma das ações típicas, para a consumação do
crime, não se exigindo que a vítima seja efetivamente explorada
sexualmente.
     A tentativa é perfeitamente possível, pois cuida-se de crime
plurissubsistente.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput.


6.2. Majoradas
      De acordo com o revogado parágrafo único do art. 231-A,
aplicava-se ao crime de tráfico interno de pessoas o disposto nos §§
1º e 2º do art. 231 do Código Penal.
     O § 1º previa que o crime seria qualificado se ocorresse alguma
das hipóteses do art. 227, § 1º: "Se a vítima é maior de catorze e
menor de dezoito anos ou se o agente é seu ascendente, descendente,
cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem
esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda.
Pena -- reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, além da multa".
     O § 2º estabelecia outra qualificadora se houvesse o emprego de
violência, grave ameaça ou fraude. A pena seria de reclusão, de 5 a
12 anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
    Com o advento da Lei n. 12.015/2009, algumas inovações legais
foram introduzidas pelo aludido diploma legal.
    O art. 231-A passou a contemplar detalhadamente em seu § 2º
os casos em que o delito terá a pena aumentada. Assim, apena é
aumentada da metade se:
     I -- a vítima é menor de 18 anos: a lei em sua antiga redação se
referia a vítima maior de 14 e menor de 18 anos. Agora, ampliou o
seu campo de proteção, alcançando os que possuam idade inferior a
18 anos.
     II -- a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato: essa condição da
vítima foi acrescentada pela nova lei. Podia, no entanto, funcionar
como hipótese configuradora da violência presumida (CP, art. 232
c/c o art. 224, atualmente revogados). Agora, ocasionará o aumento
da pena.
     III -- se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão,
enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (a) a nova regra legal
afastou o aumento de pena na hipótese de crime praticado por
descendente; (b) foram inseridas as figuras do padrasto, madrasta,
enteado, preceptor ou empregador da vítima; (c) foi substituída a
frase: "pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de
tratamento ou de guarda" por "quem assumiu, por lei ou outra
forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância".
     IV -- há emprego de violência, grave ameaça ou fraude : essa
hipótese constituía isoladamente uma qualificadora prevista no antigo
§ 2º do art. 231, cuja pena era de reclusão, de 5 a 12 anos, e multa,
além da pena correspondente à violência. Agora, integra um dos
incisos no novo § 2º e a pena do caput será aumentada de metade.
     Finalmente, o § 3º, introduzido pela Lei n. 12.015/2009, prevê
que se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica,
aplica-se também multa. Antes, a pena de multa integrava o preceito
secundário do caput do art. 231-A, incidindo automaticamente. Não
era necessário provar a finalidade de obter vantagem econômica
para sua aplicação. Agora que foi retirada do caput do artigo e
passou a constituir qualificadora, deverá ser comprovado o fim
especial de obter lucro.

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentários ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.

6.4. Q ualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidência dos arts.
223 (se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena
-- reclusão, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
reclusão, de 12 a 25 anos) foi revogado expressamente pela Lei n.
12.015/2009, assim como o art. 224 (hipóteses de presunção de
violência).
7. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL
     Trata-se de crime de competência da Justiça Estadual. Se, no
entanto, perante a Justiça Federal estiver tramitando processo por
crime de tráfico internacional de pessoas, dada a conexão entre este
delito e o crime de tráfico interno de pessoas, recomenda-se, por
conveniência da apuração da verdade real, a reunião dos processos,
uma vez que a prova de uma infração poderá influir na outra (é a
chamada conexão instrumental ou probatória). Como o crime de
tráfico internacional de pessoas é de competência da Justiça Federal,
incidirá a Súmula 122 do STJ: "Compete à Justiça Federal o processo
e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal
e estadual, não se aplicando a regra ao art. 78, II, a, do Código de
Processo Penal".
                Art. 232
Art. 232
              (Revogado)
Nos          Art.         7o
crimes       Revogam-se os
de que       arts. 214, 216,
trata este   223, 224 e 232
Capítulo,    do Decreto-Lei
é            n. 2.848, de 7
aplicável    de dezembro de
o            1940 -- Código
disposto     Penal, e a Lei
nos arts.    n. 2.252, de 1o
223      e   de julho de
224.         1954.
1 "A meretriz não pode ser havida como vítima do delito previsto no art. 227 do
CP, pois não é induzida, mas se presta, voluntariamente, à lascívia de outrem"
(TJSP, RT, 487/347).
2 Cumpre consignar que, recentemente, o Plenário do STF reconheceu como
entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo (ADPF n. 132, cf.
Informativo do STF n. 625, Brasília, 2 a 6 de maio de 2011).
3 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 255. No mesmo sentido, Júlio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 459.
4 "Penal. Favorecimento da prostituição. Menor. Configuração do crime. Súmula
7/STJ. 1. Existe favorecimento quando a pessoa é levada à prostituição ou
impedida de abandoná-la, não excluindo a facilitação o fato de a vítima (menor)
já ser prostituta, revelando, inclusive, haver percorrido diversos lugares nas
mesmas circunstâncias. No entanto, em sede de recurso especial, verificar se
houve efetivamente facilitação à prostituição importa, pelo menos no caso em
tela, em profundo revolvimento do contexto probatório, com maltrato à Súmula
07 do STJ. 2. Recurso especial não conhecido" (STJ, 6º Turma, REsp 118.181-
MG, Rel. Min. Vicente Leal, j. 7-10-1997,DJ , 24-11-1997, p. 61288).
5 A respeito, vale a pena conferir brilhante parecer proferido pelo Procurador de
Justiça Pedro Franco de Campos, no chamado "Caso Bahamas":
"Apelação criminal n. 245.726-3/1/SP
Parecer do Procurador de Justiça Pedro Franco de Campos
No mérito, como já foi dito, penso que o recurso é procedente.
Na verdade não existem provas seguras de que o acusado, no desempenho de
suas funções de proprietário do estabelecimento `Bahamas Hotel, Restaurante e
American Bar', tenha facilitado a prostituição de determinadas mulheres.
A prova produzida durante o contraditório não dá a segurança exigida para
sustentar a condenação.
Senão vejamos:
O recorrente, quando interrogado às fls. 249 negou a prática de qualquer crime.
Esclareceu, a seu modo, o funcionamento do estabelecimento, dizendo que todas
as pessoas pagam para entrar e usar as dependências do restaurante, do
American Bare do balneário. Se alguém desejar usar a parte da hotelaria, `é feita
uma ficha' e funciona como um `motel'.
Como é por demais sabido: `Os indícios não merecem, por certo, apoteose, mas
também não merecem excomunhão maior. É necessária cautela na afirmação
dos mesmos, mas não se pode negar que a certeza pode provir deles'
( Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, ed. 1976, p. 499, n.
5.365 -- rel. Lauro Malheiros). Isso para não falar que: A prova indiciária, como
leciona Carmignani, é a mais falsa de todas as provas, pois nela se une o que de
mais enganoso existe nas outras e a falácia que lhe é própria e exclusiva -- grifei
-- (`apud' José Henrique Pierangelli, `in' Da Prova Indiciária, RT 610/283 e
seguintes).
Com efeito, como já deixei consignado no parecer emitido no recurso de
apelação n. 254.667-3/2, da comarca de Americana, datado de 05 de maio do
corrente ano: `Na verdade, para que o crime imputado à ré fique caracterizado
nas três primeiras condutas -- induzir, atrair ou facilitar -- é necessário a
ocorrência do estado de prostituição, em que a vítima já está no prostíbulo ou à
disposição dos fregueses...' (Julio F. Mirabete, `in' Manual de Direito Penal, vol. 2,
pág. 454, ed. 1998).
Neste processo não ficou provado o `estado de prostituição' porque não
demonstrada a `habitualidade de prestações carnais a um número indeterminado
de pessoas', que é a prostituição em si mesma considerada (obra citada, pág.
452).
Encerrando, o emérito Prof. Celso Bastos, em seu parecer de fls. 430/480, com a
competência que lhe é peculiar, demonstra a inexistência do delito imputado ao
recorrente, fazendo análise até mesmo de aspectos constitucionais de sua
atividade profissional e da ação policial levada a efeito antes da prisão em
flagrante. Ali está posto, dentre outras preciosas afirmações, que o Código Penal,
de 1940, `não poderia receber nos dias de hoje a mesma leitura rigorosa que há
décadas atrás recebeu' (fls. 439). E, ainda, que os donos do Bahamas não podem
ser classificados como marginais ou fora da lei (fls.). Por último, quando analisa
o delito de favorecimento à prostituição, citando o sempre lembrado Damásio E.
de Jesus, deixa claro que para a caracterização do delito há necessidade de o `...
sujeito deve induzir, atrair, facilitar ou impedir pessoas determinadas, vale dizer,
sua conduta deve ser dirigida a esta ou àquela pessoa ou pessoas. Se
indeterminadas não há crime'.
Em face do que ficou exposto, o parecer é no sentido de serem rejeitadas as
preliminares, e, no mérito, ser dado provimento ao recurso, absolvendo-se o
recorrente.
São Paulo, 5 de junho de 1998.
Pedro Franco de Campos, Procurador de Justiça".
6 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 259.
7 Em sentido contrário, Júlio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 463, para
quem é possível haver no caso concurso material de crimes.
8 Jurisprudência anterior à Lei n. 12.015/2009 sobre o concurso de crimes:
"Favorecimento da prostituição e rufianismo -- impossibilidade de dupla
reprimenda ao mesmo fato -- induzimento a prostituição com fins lucrativos --
hipótese prevista no § 3º do art. 228 do Código Penal -- delito de rufianismo
afastado" (TJSP, AC 156.671-3, Rel. Sebastião Junqueira, 0004331, apud Cezar
Roberto Bitencourt,Código Penal comentado, cit., p. 917). No sentido de que o
crime de favorecimento à prostituição resta absorvido pelo rufianismo: "Penal.
HC. Concurso aparente de normas. Consunção do crime de favorecimento à
prostituição pelo de rufianismo. Ordem concedida. 1. Menor, trabalhando para o
paciente, com a função de fazer programas com homens e mulheres, com ele
dividia o dinheiro auferido, sendo, então, patente a sua condição de sócio oculto
do incapaz que, na dicção de Nélson Hungria, funcionava como sócio de
indústria. 2. Nestas circunstâncias, não obstante o angariamento de clientes a
indicar,in thesi, o favorecimento à prostituição, este delito foi absorvido pelo de
rufianismo, pela preponderância do indevido proveito, consubstanciado na
participação nos lucros. Em suma, o menor exercia a prostituição e o paciente
dela tirava proveito direto, numa espécie de sociedade. 3. Ordem concedida para
excluir da condenação a pena relativa ao crime do art. 228 do Código Penal"
(STJ, 6ª Turma, HC 8.914-MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-11-1999, DJ ,
17-12-1999, p. 400).
9 Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha, Valério de Oliveira Mazzuoli,
Comentários à Reforma Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito
dos Tratados, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 58-59.
10 STJ, 6ª Turma, REsp 149.070-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 9-6-
1998,DJ , 29-6-1998.
11 Penal. Casa de prostituição. Estabelecimento comercial. Matéria de fato.
Reexame de prova. Dissídio jurisprudencial. 1. A simples manutenção de
estabelecimento comercial relativo a casa de massagem, banho, ducha, `relax' e
bar não configura o delito do art. 229 do CP. Hipótese que demanda análise do
material fático-probatório, vedado nesta instância. Incidência da súm. 7/STJ. 2.
Dissídio jurisprudencial caracterizado. 3. Recurso conhecido, pelo dissídio, mas
improvido" (STJ, 5ª Turma, REsp 65.951-DF, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 1º-9-
1998, DJ , 28-9-1998, p. 88).
"Para a configuração do delito do art. 229 do Código Penal, em se tratando de
comércio relativo a bar, ginástica, etc., é necessária a transformação do
estabelecimento em local exclusivo de prostituição, intento cuja apuração refoge
ao âmbito do especial por demandar investigação probatória. Súmula n. 07/STJ"
(STJ, 6ª Turma, REsp 102.912-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 10-3-1998).
No mesmo sentido: RT, 589/322, 536/290, 619/290.
12 "`A eventual tolerância ou indiferença na repressão criminal, bem assim o
pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como
causa de atipia. O enunciado legal (art. 229 e art. 230) é taxativo e não tolera
incrementos jurisprudenciais.' `Os crimes em comento estão gerando grande
comoção social, em face da repercussão, existindo uma mobilização nacional de
proteção dos menores.' Recurso conhecido e provido" (STJ, 5ª Turma, REsp
585.750-RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 10-2-2004, DJ , 15-3-2004, p.
295).
Em sentido contrário: "Casa de prostituição. Descriminalização por força social.
À sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo
penal configurado pelo legislador. A eficácia da norma penal nos casos de casa
de prostituição mostra-se prejudicada em razão do anacronismo histórico, ou
seja, a manutenção da penalização em nada contribui para o fortalecimento do
estado democrático de direito, e somente resulta num tratamento hipócrita diante
da prostituição institucionalizada com rótulos como `acompanhantes',
`massagistas', motéis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, não sofre
qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, já há muito
tolerada, com grande sofisticação, é divulgada diariamente pelos meios de
comunicação, não é crime, bem assim não serão as de origem mais modesta e
mais deficientes economicamente. Apelação improvida" (TJRS, Ap.
70000586263, Rel. Min. Aramis Nassif, j. 16-2-2000).
13 "Penal. Casa de prostituição. Art. 229 do CP. 1. Abstração feita a maiores
considerações acerca da tipicidade do delito, acolhida, de maneira uniforme, nas
instâncias ordinárias, não há no Código Penal Brasileiro, em tema de excludente
da ilicitude ou culpabilidade, possibilidade de se absolver alguém, em face da
eventual tolerância à prática de um crime, ainda que a conduta que esse delito
encerra, a teor do entendimento de alguns, possa, sob a ótica social, ser tratada
com indiferença. O enunciado legal (arts. 22 e 23) é taxativo e não tolera
incrementos jurisprudenciais. 2. A casa de prostituição não realiza ação dentro do
âmbito de normalidade social, ao contrário do motel que, sem impedir a eventual
prática de mercadoria do sexo, não tem como finalidade única e essencial
favorecer o lenocínio. 3. Recurso especial conhecido para estabelecer a
sentença" (STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 9-6-1998, DJ , 29-6-
1998).
"Penal. Recurso Especial. Casa de Prostituição. Tolerância. Atividade policial.
Tipicidade (art. 229 do CP). A eventual tolerância ou a indiferença na repressão
criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema
jurídico-penal, como causa de atipia. Precedentes. A norma incriminadora não
pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em decorrência de, v. g.,
desvirtuada atuação policial (art. 2º,caput, da LICC). Recurso conhecido e
provido" (STJ, 5ª Turma, REsp 146.360-PR, Rel. Min. Félix Fischer, j. 19-10-
1999,DJ , 8-11-1999, p. 85).
14"Recurso Especial. Penal. Lenocínio. Delito não caracterizado. Imputação à ré
de manter casa de prostituição. Precariedade da prova proclamada no acórdão
recorrido. Óbice da súmula 7 do STJ. Permissão das autoridades competentes,
`ensejando a crença da licitude da prostituição'. A análise do apelo reclama
revolvimento do quadro fático. -- Inviabilidade ante a natureza do recurso
especial. Recurso não conhecido" (STJ, 5ª Turma, REsp 14.653-PR, Rel. Min.
José Arnaldo da Fonseca, j. 20-8-1998, DJ , 3-11-1998, p. 188).
15 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 262. "Recurso em Habeas
corpus. Casa de prostituição. Art. 229 do CP. Trancamento da ação penal. Falta
de justa causa. Inocorrência. Prova da habitualidade. Prescinde de sindicância
prévia, podendo ser demonstrada por outros elementos probatórios. Descrevendo
a denúncia crime em tese, descabe trancá-la sob o argumento de falta de justa
causa, não se evidenciando,in casu, inépcia da denúncia, atipicidade da conduta
ou extinção da punibilidade. No delito do art. 229 do CP, a prova da habitualidade
prescinde da sindicância prévia, podendo ser demonstrada por outros meios,
inclusive depoimentos de testemunhas. Recurso desprovido" (STJ, 5ª Turma,
RHC 11.853-RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 27-11-2001, DJ , 25-2-
2002, p. 401).
"Criminal. Casa de prostituição. Habitualidade. Prescindibilidade de sindicância.
Inquérito policial. Trancamento. Assentada orientação jurisprudencial sobre
reputar prescindível a prova especial, prévia, da habitualidade delituosa, quando o
próprio flagrante a demonstre" (STJ, 5ª Turma, RHC 5.943-SP, Rel. Min. José
Dantas, j. 12-11-1996, DJ , 16-12-1996, p. 50895).
16 STJ, 5ª Turma, RHC 11.853-RJ, Rel. Min. Arnaldo da Fonseca, j. 27-11-2001,
DJ , 25-2-2002, p. 401. Em sentido contrário: "O delito do art. 229 do Código
Penal exige prova da reiteração dos encontros para fim libidinoso, para a sua
configuração, o que se faz através de sindicância prévia" ( RT, 522/327). E, ainda:
"Não há falar no delito do art. 229 do Código Penal se não averiguou a Polícia a
existência, no hotel, de hóspedes fixos e também não efetuou sindicância prévia
para constatar a habitualidade, que é requisito indispensável à sua configuração"
( RT, 519/355). No mesmo sentido: RT, 511/354 e 620/280.
17 Cf. RJTJESP, 69/386.
18 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 260.
19 Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha, Valério de Oliveira Mazzuoli,
Comentários, cit. p. 70.
20 No mesmo sentido: "O crime de manutenção de casa de prostituição tipifica
objetivamente uma conduta permanente, pouco importando o momento da
fiscalização do poder público e a comprovação de haver, no instante da prisão,
relacionamento sexual das aliciadas. Ordem denegada" (STJ, 5ª Turma, HC
42.995-RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 27-9-2005,DJ , 24-10-2005, p.
354). Para E. Magalhães Noronha, "um ato de prostituição ou libidinoso basta,
desde que outras circunstâncias demonstrem que o agente se encontrava
em pleno exercício" ( Direito penal, cit., v. 3, p. 265).
21 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 267-8.
22 Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Valério de Oliveira Mazzuoli,
Comentários à Reforma Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito
dos Tratados, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 58/59.
23 Essas estatísticas são oficiais, divulgadas pela ONU no 12º Período de
Prevenção do Crime e Justiça Penal, realizado na Áustria. Colaboraram para sua
obtenção organizações não governamentais, o próprio governo e a mídia:
-- Atualmente é a terceira atividade ilícita mais rentável (perdendo para o
tráfico de drogas e o de armas).
-- Cerca de 700.000 mulheres e 1.000.000 de crianças são traficadas por ano.
-- Para cada vítima gastam-se cerca de US$ 30.000 (incluem-se nesse valor o
contrato, o sequestro, a "hospedagem" etc.)
-- Existem aproximadamente 30 rotas de tráfico.
-- Cada vítima deve gerar um lucro de US$ 50.000.
-- Nos últimos 30 anos, no Continente Asiático, foram traficados 30.000.000 de
pessoas.
-- Consequências do tráfico (de cada 100 seres humanos traficados): 24
contraíram alguma DST; 3 contraíram o vírus HIV; 15 mulheres ficaram
grávidas; 26 sofreram agressões físicas; 19 sofreram agressões sexuais; 9
sofreram ameaças e intimidações.
24 Cf. Phoenix n. 20, Lavagem de dinheiro proveniente de tráfico internacional
de mulheres e crianças não constitui crime, Damásio E. de Jesus, Órgão
Informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jun. 2003.
25 Cf. Phoenix n. 20, Lavagem de dinheiro proveniente de tráfico internacional
de mulheres e crianças não constitui crime, Damásio E. de Jesus, Órgão
Informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jun. 2003.
26 Luiz Flávio Gomes, Os tratados internacionais podem definir delitos e penas?
Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19-9-2006. Disponível em
http://www.juristas.com.br/modrevistas.asp?ic=3111. Acesso em 10-12-2007.
27 Vide Fernando Capez e Stela Prado, Tráfico de pessoa e o bem jurídico em
face da Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, in: Tráfico de pessoas, Laerte
Marzagão (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2010.
28 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 277.
29 Damásio E. de Jesus, Tráfico internacional de mulheres e crianças -- Brasil,
São Paulo, Saraiva, 2003, p. 8.
30 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 277.
31 No mesmo sentido: STJ: "1. Ao teor do disposto no artigo 109, inciso V, da
Constituição da República, a Justiça Federal é competente para o processo e o
julgamento dos crimes previstos em tratado ou convenção internacional, como é
o caso do tráfico de mulheres, artigo 231, CP (`tráfico de pessoas', depois da Lei
11.106/2005). 2. Uma vez inexistente a conexão entre o tráfico de mulheres e
outros delitos narrados na denúncia, quais sejam, extorsão, casa de prostituição e
favorecimento da prostituição, tanto pela ausência de vínculo teleológico quanto
pela não ocorrência de relação probatória, não há que se falar em unidade dos
processos impondo-se, ao contrário, sua separação. 3. Conflito conhecido para
definição da competência do Juízo Estadual, da Comarca de Curitiba, Paraná,
para o processo e o julgamento da Ação Penal em relação aos crimes de
extorsão, favorecimento da prostituição e casa de prostituição (artigos 158, § 1º;
228, caput; e 229, CP)" (STJ, 3º Seção, CComp 47634/PR, Rel. Min. Paulo
Medina, j. 11-5-2005,DJ , 27-8-2007, p. 188).
32 Vide Fernando Capez e Stela Prado, Tráfico de pessoa e o bem jurídico em
face da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, in Tráfico de pessoas, Laerte
Marzagão (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2010.
                       Capítulo VI
              DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR



Art. 233 -- ATO OBSCENO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Ação penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Prevê o art. 233 do Código Penal: "Praticar ato obsceno em
lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena -- detenção, de
três meses a um ano, ou multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se o pudor público. Segundo E. Magalhães Noronha, "sob
pena de desagregação e dissolução, a sociedade necessita que os
fatos da vida sexual, ainda que naturais e mesmo impostos para sua
sobrevivência, obedeçam a exigências ditadas por um sentimento
comum às pessoas que a compõem. Trata-se do pudor público, que
faz com que, v. g., um ato sexual normal, inspirado na perpetuação
da espécie, se torne, entretanto, ofensivo se realizado em presença de
outras pessoas" 1.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em praticar ato obsceno, ou seja,
executar, realizar. Ato obsceno é todo ato de cunho sexual capaz de
ofender o pudor médio da sociedade. O senso de pudor da
coletividade deve ser avaliado de acordo com o lugar e a época em
que foi praticado. Consigne-se que nem todo ato de conteúdo sexual é
obsceno, por exemplo, o nu artístico. A 2ª Turma do STF chegou a
afastar a caracterização do crime na hipótese em que o ato obsceno
foi praticado, ao término de uma representação teatral, em reação a
vaias do público, sob o argumento de que, "não se pode olvidar o
contexto em que se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do
caso concreto demonstra que a discussão está integralmente inserida
no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada e
deseducada. A sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e
adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação,
dispensando-se o enquadramento penal. Empate na decisão.
Deferimento da ordem para trancar a ação penal" 2. São exemplos
de ato obsceno: andar desnudo, mostrar os seios, ou as nádegas ou o
membro viril, ou casal de namorados praticar atos libidinosos ou
conjunção carnal em um parque, o trottoir de travestis etc. Tais atos
não necessitam ser praticados com o fim de satisfazer a lascívia,
podendo haver outras motivações. Assim, o indivíduo que, por
brincadeira, anda nu pela rua com a intenção de chocar seus vizinhos
extremamente conservadores comete o crime em tela. Não se
compreende no disposto legal a palavra obscena ou o gesto obsceno,
podendo estes constituir o crime contra a honra ou contravenção
penal de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61). Quanto à
micção, que é o ato natural de urinar, não constituirá ato obsceno
desde que não haja exibição do pênis; por exemplo, urinar de costas.
    O ato obsceno deve ser praticado em lugar público, ou aberto ou
exposto ao público.
    a) Público: é aquele ao qual todas as pessoas têm acesso, por
exemplo, ruas, praças.
    b) Aberto ao público: aquele cujo acesso é livre ou
condicionado, por exemplo, metrô, cinema, museu, teatro.
     c) Exposto ao público: é o local privado visível para quem se
encontra num lugar público ou aberto ao público (p. ex., salas
envidraçadas com vista para a rua, jardim de entrada de uma
residência, varanda de um apartamento, interior de um automóvel).
Se for privado, visível de outro local privado (p. ex., quintal de
residência que somente é visível para quem se encontra na
residência vizinha), não há o crime em tela, podendo caracterizar-se
o delito de perturbação da tranquilidade (LCP, art. 65).
     Segundo Noronha, "a publicidade se refere ao lugar e não à
presença de pessoas. Estas podem estar ausentes, embora uma, pelo
menos, seja necessária para a prova, desde que não se contente o
julgador com a confissão do sujeito ativo. A publicidade pode deixar
de existir, para os efeitos legais, por determinadas circunstâncias.
Assim, um terreno ermo e longínquo, não obstante ser lugar público
acessível a todos, não oferece a publicidade requerida. Por outro
lado, ainda que público o lugar, se a possibilidade de ver o ato é nula,
como, por exemplo, pela escuridão completa e total, não se
configurará o crime. Concluindo, é o ato obsceno um crime de
perigo, por integrar-se com a possibilidade de ofensa ao pudor
público" 3. Cite-se como exemplo o ato praticado no interior de
automóvel, à noite e em lugar ermo. Nessa hipótese, se houver
absoluta impossibilidade de o ato ser visto, seja pelo horário
avançado, seja pelas condições climáticas (tempestade, neblina) ou
mesmo pela inacessibilidade ou extrema discrição do local, de modo
a tornar impossível a ofensa ao pudor da coletividade, o fato será
atípico por força do art. 17 do CP, tendo em vista a ineficácia
absoluta do meio, configurando-se o chamado crime impossível.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela (homem ou
mulher).

3.3. Sujeito passivo
      Trata-se de crime vago. Sujeito passivo é a coletividade atingida
em seu pudor. Nada impede que concomitantemente seja ofendido o
pudor de pessoa determinada na hipótese em que ela presencia o ato.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de praticar o ato
obsceno, ciente de que o local é público, aberto ou exposto ao
público. Não se exige qualquer finalidade específica consistente em
satisfazer a lascívia, pois o ato poderá ser praticado por motivos
outros.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Cuida-se de crime de perigo. Dá-se a consumação com a
efetiva prática do ato, independentemente da presença de pessoas ou
de alguém se sentir ofendido. Conforme já visto, a publicidade
exigida pelo crime refere-se ao local dos fatos e não à presença de
indivíduos nele. Embora nos crimes de perigo a tentativa seja
possível, ela não é cabível no delito em estudo.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    Cuida-se de crime de ação penal pública incondicionada.
     Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo, está
sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais).




Art. 234 -- ESCRITO OU OBJETO OBSCENO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Figuras
    assemelhadas. 7. Distinções. 8. Ação penal. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.

1. CONCEITO
     Dispõe o art. 234 do Código Penal: "Fazer, importar, exportar,
adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição
ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou
qualquer objeto obsceno. Pena -- detenção, de seis meses a dois
anos, ou multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se o pudor público. Segundo Noronha, "A lesão a ele já
não oferece, como no artigo antecedente, como o ato, que, ainda que
chocante, é rápido e momentâneo, mas por uma prática que perdura,
alcança maior número de pessoas e se estende através de países e
continentes" 4.Com a evolução dos costumes, esse delito vem sendo
cada vez menos reprimido. Assim, conforme assinala Celso
Delmanto, "como exemplo, lembramos as salas especiais de cinema
autorizadas a exibir filmes pornográficos; as seções em locadoras de
vídeo onde são oferecidos esses mesmos filmes; as películas do
mesmo gênero exibidas nas televisões a cabo ou até mesmo em
canais normais, só que de madrugada; as sexshops (lojas de objetos
eróticos), que apenas não exibem seus artigos em vitrines; as revistas
pornográficas vendidas em bancas de jornais, com invólucro plástico
opaco etc. Todas autorizadas pelo Poder Público, que recolhe
impostos sobre a sua comercialização, e hoje toleradas pela
sociedade. Embora o art. 234 do CP continue em vigor e só outra lei
possa revogá-lo, tais condutas não devem ser punidas, uma vez que o
sentimento comum de pudor público, bem jurídico tutelado, se
modificou, não restando mais atingidos por elas, e ainda em face do
princípio da adequação social, que é uma das causas supralegais de
exclusão da tipicidade, hoje aceito pela doutrina moderna (Santiago
Mir Puig, Derecho Penal, PPU, Barcelona, 1990, p. 567-70, e pela
jurisprudência (...)" 5. Não se trata aqui de aceitar o costume como
norma revogadora da lei, mas de submeter esta última a uma
interpretação evolutiva de acordo com o referencial sociológico
constantemente alterado pelas mutações sociais e pela evolução
dialética dos procedimentos morais da sociedade.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Trata-se de tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais
condutas descritas é irrelevante, consistindo crime único. São elas: a)
Fazer -- fabricar, criar, produzir, escrever etc. b) Importar --
introduzir no País. Assim, se a importação tiver por objeto revista ou
filme pornográficos, configurar-se-á o crime em estudo, e não o de
contrabando ou descaminho previsto no art. 334 do CP, pois trata-se
de crime específico. c ) Exportar -- fazer sair de um País para outro.
d) Adquirir -- obter a título oneroso ou gratuito. e ) Ter sob sua guarda
-- é a posse ou detenção. Os objetos materiais desse crime são os
seguintes: a) escrito: é o jornal, a revista, o livro; b) desenho: é a
representação gráfica de um objeto; c ) pintura: constitui a
representação, agora em cores, de pessoas ou coisas; d) estampa: é a
gravura impressa; e ) ou qualquer objeto obsceno: filmes, escultura
etc. Trata-se, portanto, de rol exemplificativo.
      Todas essas condutas devem ser praticadas com o fim de
comércio, distribuição ou de exposição pública. Não exige o tipo
penal que efetivamente os objetos sejam comercializados,
distribuídos ou expostos ao público; basta a finalidade. O inciso I do
art. 234, por sua vez, pune a conduta daquele que concretiza esse fim.




3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.
3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade ofendida em seu pudor, e, se houver, também
será vítima a pessoa diretamente atingida pelo escrito ou objeto
obsceno.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de praticar uma das
condutas típicas, acrescido do fim especial do agente (para
comércio, distribuição ou exposição pública).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prática de uma das ações típicas (fazer,
importar, exportar, adquirir, ter sob sua guarda). Assim como no
delito previsto no art. 233, cuida-se aqui de crime de perigo; portanto
é dispensável que haja a efetiva ofensa ao pudor público.
     Em que pese tratar-se de crime de perigo, é delito
plurissubsistente e, assim, comporta tentativa.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput.

6.2. Figuras assemelhadas
     Estão descritas no parágrafo único: "incorre na mesma pena
quem":
      a) "Vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer
dos objetos referidos neste artigo" (inciso I). Vejamos o significado
de cada ação nuclear típica: 1) vende -- consiste na entrega ou
transferência da coisa mediante o pagamento de um preço; 2)
distribui -- consiste em dividir, repartir a coisa; 3) expõe à venda --
é o ato de colocar a coisa à vista de possíveis adquirentes.
     b) "Realiza, em lugar público ou acessível ao público,
representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter
obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter"
(inciso II).
     c) "Realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo
rádio, audição ou recitação de caráter obsceno" (inciso III).
      Com razão, afirma Cezar Roberto Bitencourt: "Com o advento
da Constituição de 1988, e a evolução e liberalidade dos costumes,
dificilmente as hipóteses dos incisos I e III serão puníveis,
configurando-se a hipótese do princípio da adequação social" 6.



7. DISTINÇÕES
     a) Se o agente "produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar
ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou
pornográfica, envolvendo criança ou adolescente", terá a sua
conduta enquadrada no art. 240, caput, do ECA, com a redação
determinada pela Lei n. 11.829, de 25 de novembro de 2008. "Para
efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão `cena de sexo
explícito ou pornográfica' compreende qualquer situação que
envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas,
reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança
ou adolescente para fins primordialmente sexuais" (ECA, art. 241-E,
acrescentado pela Lei n. 11.829/2008).
      b) As condutas de "vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou
outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente" configura o crime previsto no
art. 241, com a redação determinada pela Lei n. 11.829/2008.
      c) Se o agente, "oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,
distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio
de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro
registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente", haverá a configuração do
crime previsto no art. 241-A do ECA, acrescentado pela Lei n.
11.829/2008. Nas mesmas penas incorre quem: "I -- assegura os
meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou
imagens de que trata o caputdeste artigo; II -- assegura, por qualquer
meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou
imagens de que trata o caput deste artigo" (art. 241-A, § 1º). De
acordo com o § 2º do art. 241-A, "As condutas tipificadas nos incisos
I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela
prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o
acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo".
     d) Na hipótese de o agente "adquirir, possuir ou armazenar, por
qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que
      contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança
      ou adolescente", haverá o crime previsto no art. 241-B, caput, do
      ECA, acrescido pela Lei n. 11.829/2008. Vide também §§ 1º, 2º e 3º
      do mencionado dispositivo legal.
           e) No caso de o agente "simular a participação de criança ou
      adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de
      adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou
      qualquer outra forma de representação visual", haverá o
      perfazimento do crime previsto no art. 241-C, caput, do ECA,
      acrescido pela Lei n. 11.829/2008. E incorre nas mesmas penas
      quem "vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou
      divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material
      produzido na forma do caput deste artigo" (ECA, art. 241-C,
      parágrafo único).



      8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
      CRIM INAIS
          Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
           Em virtude da pena prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos, ou
      multa) 7, trata-se de infração de menor potencial ofensivo. É cabível
      o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei dos
      Juizados Espec iais Criminais).




1E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 279.
2 STF, 2ª Turma, HC 83.996/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17-8-2004, DJ , 26-
8-2005.
3 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 283.
4 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 285.
5 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 446-447.
6 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 924.
7 A partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os
Juizados Especiais Federais, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-2006,
que alterou a redação do art. 61 da Lei n. 9.099/95, são considerados infrações de
menor potencial ofensivo e, por essa razão, estão submetidos ao procedimento
dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça Comum estadual quanto da
Justiça Federal, os crimes a que a lei comine pena máxima igual ou inferior a 2
anos de reclusão ou detenção, qualquer que seja o procedimento previsto
                  Capítulo VII
                 DISPOSIÇÕES
                    GERAIS
                   Art. 234-A.
                   Aumento de
                      pena
               Nos         crime
               previstos     nest
               Título a pena
               aumentada:
Sem            I -- (Vetado)
correspondente II -- (Vetado)
               III -- de metade
               se     do    crim
               resultar gravidez
               e
                                            e

                                                       IV --
                                                  de um sexto
                                                  até a metade,
                                                  se o agente
                                                  transmite à
                                                  vitima
                                                  doença
                                                  sexualmente
                                                  transmissível
                                                  de que sabe
                                                  ou deveria
                                                  saber     ser
                                                  portador.


ART. 234-A -- AUMENTO DE PENA
    A Lei n. 12.015/2009 criou duas novas causas de aumento de
pena, incidentes sobre os capítulos do Título VI. Assim, a pena será
aumentada de metade: (a) se do crime resultar gravidez: basta, desse
modo, que da prática, por exemplo, do estupro, resulte a aludida
consequência para a vítima. Não é necessário que a gravidez seja
abrangida pelo dolo do agente; (b) se o agente transmite à vitima
doença sexualmente transmissível de que sabe (dolo direito) ou
deveria saber (dolo eventual) ser portador. Na hipótese, não há mais
que se falar no concurso formal impróprio entre o crime contra a
dignidade sexual e o delito do art. 131 do CP (perigo de contágio de
moléstia venérea), constituindo a transmissão da doença uma
circunstância majorante.
               Art. 234-
                  B.
               Os
               processos
               em que se
               apuram
               crimes
               definidos
Sem
               neste
correspondente
               Título
               correrão
               em
               segredo
               de
               justiça.
ART. 234-B -- SEGREDO DE JUSTIÇA
      O princípio da publicidade do processo constitui garantia de
independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz.
Encontra exceção nos casos em que o decoro ou o interesse social
aconselhem que eles não sejam divulgados (CPC, art. 155, I e II;
CPP, arts. 485, § 5º, com a redação determinada pela Lei n.
11.689/2008, e 792, § 1º). Esta é a chamada publicidade restrita,
segundo a qual os atos são públicos só para as partes e seus
procuradores, ou para um reduzido número de pessoas. A restrição
se baseia no art. 5º, LX, da CF, consoante o qual "a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem". O art. 93, IX, da CF,
com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 45, prevê
que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos... podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quaisa preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação". Assim, o Poder
Judiciário somente poderá restringir o número de pessoas em
julgamento quando o direito público à informação não for
prejudicado. Sopesam-se os dois bens jurídicos: direito à intimidade e
direito público à informação.
     O art. 234-B constitui, desta maneira, mais uma exceção ao
princípio da publicidade, pois os processos em que se apuram crimes
definidos neste Título correrão em segredo de justiça, dado que a
exposição da vítima pode lhe causar graves constrangimentos.
                        Título VII
              DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA



CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
    Sob a rubrica "Dos Crimes contra a Família", prevê o Título VII
do Código Penal os delitos que atentam contra a organização
familiar, os quais estão divididos em quatro capítulos:
    -- Capítulo I: Dos Crimes contra o Casamento (CP, arts. 235 a
240);
     -- Capítulo II: Dos Crimes contra o Estado de Filiação (CP, arts.
241 a 243);
      -- Capítulo III: Dos Crimes contra a Assistência Familiar (CP,
arts. 244 a 247);
    -- Capítulo IV: Dos Crimes contra o Pátrio Poder, Tutela ou
Curatela (CP, arts. 248 e 249).




                        Capítulo I
            DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO



Art. 235 -- BIGAMIA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Pressuposto do delito. 3.2. Sujeito ativo.
   3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Questão prejudicial. 7. Concurso de crimes. 8.
   Ação penal. Prescrição. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
    Dispõe o art. 235 do Código Penal: "Contrair alguém, sendo
casado, novo casamento: Pena -- reclusão, de dois a seis anos".
2. OBJETO JURÍDICO
     A estrutura familiar, via de regra, nas sociedades ocidentais
funda-se em ligações monogâmicas, com exceção dos países que
adotam a religião muçulmana, onde é plenamente admissível o
casamento do homem com mais de uma parceira. Nossa cultura não
admite a bigamia, tendo o novo Código Civil em seu art. 1.521, VI,
inclusive, previsto que não podem casar as pessoas casadas. Cuida-se
de causa impeditiva à realização do enlace matrimonial. Em reforço
à legislação civil, o Código Penal tipificou como crime a conduta
daquele que, sendo casado, contrai novo vínculo matrimonial. Busca-
se com essa previsão tutelar a instituição do casamento e a
organização familiar que dele decorre, estrutura fundamental do
Estado, que são colocadas em risco com as novas núpcias.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Pressuposto do delito
     Consubstancia-se no verbo "contrair", isto é, assumir novo
casamento. A assunção de matrimônio realiza-se de acordo com as
disposições da lei civil (novo Código, arts. 1.525 a 1.542), de modo
que se consideram celebradas as núpcias com o consentimento dos
nubentes nos termos do art.1.535 do novo Código Civil. A lavratura do
assento no livro de registro (art.1.536) constitui mera formalidade
legal, que serve como meio de prova da celebração do casamento.
     É pressuposto do crime que o contraente já seja casado, isto é,
que tenha anteriormente celebrado núpcias com outra pessoa. O
primeiro casamento deve encontrar-se vigente ao tempo da
celebração do segundo. Cuida-se aqui de sua existência formal e não
de sua validade. Assim, ainda que ele seja nulo ou anulável, é
considerado vigente até que tais vícios sejam declarados em ação
competente 1. Uma vez feita essa declaração, reputa-se o crime de
bigamia inexistente, consoante o disposto no § 2º do art. 235 do
Código Penal. Igualmente inexistirá o crime se anulado o segundo
casamento por motivo outro que não a bigamia. A lei fala
em inexistência do crime. A Exposição de Motivos do Código Penal,
por sua vez, refere-se à extinçãodo delito de bigamia, com os
seguintes dizeres: "O crime de bigamia existe desde que, ao tempo
do segundo casamento, estava vigente o primeiro; mas se este, a
seguir, é judicialmente declarado nulo, o crime se extingue, pois que
a declaração de nulidade retroage ex tunc. Igualmente não subsistirá o
crime se vier a ser anulado o segundo casamento, por motivo outro
que não o próprio impedimento do matrimônio anterior (pois a
bigamia não pode excluir-se a si mesma)". Compartilhamos do
entendimento de Noronha, para quem mais exata é a expressão
extinção do crime, "como, aliás, se fala na Exposição de Motivos,
pois, existente o segundo casamento, se o primeiro ou mesmo o
segundo é anulado, não se pode dizer que não existiu o que de fato
teve existência, mas sim que se extinguiu ou desapareceu o que
existiu" 2. A anulação do casamento, portanto, acarreta a extinção do
delito, pois o fato deixa de ser penalmente típico.
     Somente poderemos falar em inexistência do crime de bigamia
em hipóteses tais como o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo3,
pois nesses casos o casamento não existe aos olhos da lei, não
surtindo qualquer efeito jurídico.
      Nos termos da lei civil (art. 2ª da Lei n. 6.515/77 e art. 1.571 do
novo Código), considera-se terminada a sociedade conjugal com: (a)
o falecimento do cônjuge ; (b) a nulidade ou anulação do casamento;
(c) a separação judicial; (d) odivórcio. Nas hipótesesa e d é
perfeitamente possível que, encontrando-se o indivíduo em uma
dessas situações, contraia novo matrimônio, já que se trata de
situações em que o vínculo matrimonial foi definitivamente
dissolvido. A ocorrência da letra b também possibilita que o agente
contraia novo casamento. Por outro lado, na separação judicial o
vínculo matrimonial não é dissolvido, podendo a todo tempo ser
reatado, daí por que configuram o delito em estudo as núpcias de
pessoas separadas com outrem. Note-se, entretanto, que a Emenda
Constitucional n. 66/2010 alterou a redação do art. 226, § 6º, da CF, o
qual passou a dispor que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio", não fazendo, portanto, mais qualquer menção aos
requisitos da prévia separação judicial por mais de um ano ou a
comprovada separação de fato por mais de dois anos. No que diz
respeito aocônjuge ausente, é considerado bígamo o consorte do
ausente, declarado por sentença, que contrair novo matrimônio, pois,
conforme ressalva Noronha, "a declaração de ausência (CC, art.
463) só produz efeitos em matéria de sucessão" 4.
     É preciso fazer uma distinção: nas hipóteses acima elencadas o
falecimento do cônjuge ou o divórcio foram anteriores à celebração
do segundo casamento. Disso decorre que o matrimônio é lícito, não
constituindo bigamia. Contudo, se ocorrerem após a celebração do
segundo matrimônio, a superveniência de tais fatos não tem o condão
de influir na subsistência do crime. Cite-se como exemplo o caso em
que o indivíduo separado de fato de sua esposa casa-se com outrem,
vindo posteriormente a ser decretado seu divórcio.
     Finalmente, no que tange ao casamento religioso, este não
impede que o indivíduo contraia novo vínculo matrimonial, salvo se
realizado nos termos do art. 226, § 2º, da Constituição Federal.

3.2. Sujeito ativo
     É o indivíduo, homem ou mulher, que, sendo casado, contrai
novas núpcias. Trata-se de crime de concurso necessário.
     O § 1º do art. 235 dispõe: "Aquele que, não sendo casado,
contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa
circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três
anos". Em tese, aquele que casa com pessoa casada, ciente desse
impedimento, responderia também pelo caput, na modalidade
concurso de pessoas. Contudo, o legislador previu uma figura
especial, com pena mais branda, para a pessoa solteira, viúva,
divorciada, que, conhecendo aquela circunstância, ainda assim
contrai núpcias.
      Admite-se a participação de terceiros (mediante auxílio,
instigação ou induzimento) tanto na figura prevista no caput como no
§ 1º5. Celso Delmanto entende que, no caso de participação no caput,
"o partícipe fica sujeito à pena mais branda do § 1º (e não à do
caput), pois não se pode puni-lo com sanção superior à cominada
para o próprio agente, que, não sendo casado, contrai casamento
com pessoa já casada, ciente da circunstância. Assim, ainda que o
partícipe, por exemplo, auxilie o agente que comete a figura do
caput, a pena do concurso de pessoas deve relacionar-se com a do §
1º do art. 235. É, a nosso ver, a única solução permitida pela estrutura
das duas figuras deste artigo" 6.

3.3. Sujeito passivo
     É o Estado, assim como o cônjuge do primeiro casamento.
Poderá também ser vítima o consorte do segundo matrimônio, caso
ele desconheça o estado de casado do outro contraente.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
contrair novo matrimônio enquanto vige o primeiro. O agente deve
estar ciente da existência desse impedimento. Do contrário, haverá
erro de tipo (CP, art. 20), o qual exclui o dolo e, portanto, o crime.
Cite-se como exemplo a hipótese em que o agente, supondo
erroneamente que seu divórcio foi judicialmente decretado, casa-se
novamente. Há, na hipótese, erro relativo a uma situação fática.
Poderá haver erro de proibição (CP, art. 21) se um aldeão rústico,
por exemplo, supuser que a simples separação judicial ( vide EC n.
66/2010) autoriza a assunção de um novo vínculo matrimonial.
Haverá, nesse caso, erro sobre a ilicitude do fato.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes.
Consuma-se no momento em que o segundo casamento é celebrado,
ou seja, com o consentimento formal dos nubentes. A lavratura do
assento no livro de registro (CC/2002, art. 1.536) constitui mera
formalidade legal, a qual serve como meio de prova da celebração
do matrimônio.
    No que se refere à tentativa, a doutrina diverge:
     a) Para Romão Côrtes Lacerda, "os atos praticados para o
advento da ocasião dessa declaração de vontade sãopreparatórios,
não podem ser tomados como atos de execução, pois esta começa e
acaba com a declaração de vontade, e não começa sem a
declaração. Se, no momento em que o agente vai responder sim ou<
não à pergunta do celebrante, surge alguém e o denuncia, não se
pode dizer que a execução se haja interrompido independentemente
da vontade do agente, que tanto poderia ter respondido sim como não,
e posto que no sim estaria toda a execução" 7.

      b) Para E. Magalhães Noronha, "até a consumação, os atos são
preparatórios (assim, o processo de habilitação) ou executivos, que se
iniciam com o ato da celebração. Principiado este e até que haja o
pronunciamento da vontade dos contraentes, está-se na fase de
execução, podendo o agente ser interrompido por motivos estranhos
à sua vontade, como se, antes de responder ao celebrante, é obstado
por outrem, que exibe a sua certidão de casamento. Assim têm
julgado os nossos tribunais" 8. Ressalva esse autor que os atos
preparatórios podem constituir crime de falsidade.



6. Q UESTÃO PREJUDICIAL
     O § 2º do art. 235 reza que, "anulado por qualquer motivo o
primeiro casamento ou outro por motivo que não a bigamia,
considera-se inexistente o crime". A subsistência ou não da infração
penal, por vezes, dependerá da propositura de ação civil que decrete
a nulidade ou anulabilidade do casamento do bígamo. Trata-se de
questão prejudicial ao julgamento da ação penal. Sendo relativa ao
estado civil de pessoas, somente o juízo cível poderá resolvê-la,
ficando o curso da ação suspenso até que a controvérsia seja
dirimida por sentença passada em julgado. Incide no caso a regra
prevista no art. 92 do Código de Processo Penal.



7. CONCURSO DE CRIMES
     a) Poligamia: é a assunção de mais de um matrimônio enquanto
ainda vige o primeiro. Deverá o agente responder pelo concurso
material de crimes (CP, art. 69).
     b) Falsidade documental e bigamia: o agente, já casado, ao
habilitar-se para o novo casamento, deverá apresentar a
documentação constante do art. 1.525 do novo Código Civil ao oficial
do registro civil. Nesse momento, como meio para lograr o
certificado de habilitação, faz-se necessário declarar seu estado civil,
a ausência de impedimento para a assunção do matrimônio.
Questiona-se se, ao falsear a verdade por meio de documento,
deveria o agente responder também pelo crime de falsidade
ideológica (CP, art. 299). É preciso distinguir duas situações: 1) a
bigamia não chega a ser executada, permanecendo apenas em seus
atos preparatórios: como não houve a prática do delito previsto no art.
235 do CP, nem mesmo em sua forma tentada, resta apenas o delito
de falso, sem se cogitar da hipótese de concurso (até porque não
houve o crime de bigamia); 2) se, por outro lado, o delito de bigamia
chega a ser tentado ou atinge a consumação, haverá concurso
material entre a falsidade documental e a bigamia, uma vez que os
momentos consumativos e os objetos jurídicos são diversos.



8. AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada, que independe de representação da vítima ou de seu
representante legal.
     b) Prescrição da pretensão punitiva: de acordo com o art. 111,
IV, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar a sentença final,
começa a correr nos crimes de bigamia da data em que o fato se
tornou conhecido e não a partir da consumação do delito (que ocorre
com a celebração do casamento). Consoante o entendimento que
prevalece na jurisprudência, o fato deve ser de conhecimento da
autoridade pública para que se inicie a contagem do prazo
prescricional9. O conhecimento, no caso, é presumido pelo simples
uso notório da certidão falsa 10.
     c) Lei dos Juizados Especiais Criminais: o § 1º do art. 235, em
face da pena mínima cominada (detenção, de 1 a 3 anos), admite a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 236 -- INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E
OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
   Prescrição. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 236: "Contrair casamento, induzindo em erro
essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não
seja casamento anterior: Pena -- detenção, de seis meses a dois
anos".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a regular organização da família.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo contrair, isto é, assumir vínculo
matrimonial:a) induzindo em erro essencial o outro contraente: trata-
se de forma comissiva do delito. Consoante o art. 1.557 do novo
Código Civil (art. 219, I a IV, do antigo Código), erro essencial é: "I
-- o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a
vida em comum ao cônjuge enganado; II -- a ignorância de crime,
anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a
vida conjugal; III -- a ignorância, anterior ao casamento, de defeito
físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, pelo
contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge
ou de sua descendência; IV -- a ignorância, anterior ao casamento,
de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a
vida em comum do cônjuge enganado". Com as modificações
introduzidas pelo novo Código Civil, não mais se considera erro
essencial o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (inciso IV
do art. 219 do antigo Código). Ocorrendo tal situação, não mais se
configura a figura típica do art. 236. Nesse aspecto, houve extinção
da punibilidade retroativa a todas as condutas anteriormente
praticadas. Por outro lado, passou a configurar hipótese de erro
essencial "a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental
grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao
cônjuge enganado". Com relação a isso, operou-se uma novatio legis
incriminadora. Também foram operadas modificações no inciso II
do art. 219 do antigo Código Civil, pois se exigia que a mulher
ignorasse a existência de crime inafiançável, anterior ao casamento,
o qual tivesse sido definitivamente julgado por sentença. Tais
requisitos não existem mais na nova disposição do Código Civil. O
casamento realizado nessas condições é anulável nos termos do art.
1.556 do novo Código (art. 218 do antigo). Para a configuração do
crime é imprescindível que o contraente desconheça os defeitos do
outro cônjuge, pois, do contrário, não há induzimento em erro
essencial; b) ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento
anterior. Ocultar significa encobrir, disfarçar, esconder. Segundo a
doutrina, não basta o simples ocultamento, sendo necessária uma
ação no sentido de esconder o impedimento11. Cite-se o exemplo de
Romão C. Lacerda: "Se, pela certidão de nascimento verbo ad
verbum, o outro contraente podia vir a saber do parentesco, mas o
contraente, em vez da certidão, juntou prova de idade equivalente,
procurando esconder o parentesco, não teria havido, talvez, o uso de
meio fraudulento, mas houve ocultamento" 12. Encontram-se os
impedimentos expressamente elencados no art. 1.521, I a VII, do
novo Código Civil (art. 183, I a XVI, do antigo). Desse modo, se antes
eram dezesseis incisos e atualmente são apenas sete, desapareceram
nove casos, que até então configuravam o delito em questão. Não
encontram dispositivo correspondente na nova legislação os incisos
VII e IX a XVI do anterior diploma. Com isso, operou-se abolitio
criminis com relação a essas situações, havendo a extinção da
punibilidade retroativa a todas as condutas anteriormente praticadas.
Finalmente, para a configuração do crime em estudo, o impedimento
não pode ser relativo a casamento anterior (inciso VI do art. 1.521 do
novo Código), havendo na hipótese o perfazimento do delito de
bigamia. Se o outro contraente conhecia o impedimento, não se
configura o crime.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito. Nada
impede que ambos os contraentes o pratiquem; basta que um engane
o outro simultaneamente. Por exemplo: "A" oculta de "B" que é seu
irmão e "B" induz "A" em erro essencial ao omitir que porta doença
grave transmissível.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, bem como o outro contraente que esteja de boa-fé,
ou seja, desconheça o erro essencial sobre a pessoa do cônjuge ou
qualquer impedimento à celebração do casamento.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
contrair matrimônio induzindo o outro contraente em erro essencial
ou lhe ocultando impedimento.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento da celebração do casamento. Segundo
a doutrina, a tentativa é juridicamente inadmissível, pois o parágrafo
único do art. 236 reza que a ação penal não pode ser intentada senão
depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento13. Trata-se, consoante parte da
doutrina, de condição de procedibilidade para a instauração da ação
penal, não se confundindo com a existência do crime ou com
condição objetiva de punibilidade 14.



6. PRESCRIÇÃO. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
      a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal privada de
iniciativa exclusiva do contraente enganado (é a chamada ação
personalíssima). Portanto, somente pode ser instaurada mediante
queixa do cônjuge ofendido, após o trânsito em julgado da sentença
que decretou a nulidade do matrimônio (condição de
procedibilidade).
     b) Prescrição: a contagem do prazo prescricional inicia-se no
dia do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento.
     c) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
máxima cominada (detenção, de 6 meses a 2 anos), trata-se de
infração de menor potencial ofensivo, sujeita ao procedimento
sumaríssimo da Lei n. 9.099/95.



Art. 237 -- CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 237 do Código Penal: "Contrair casamento,
conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade
absoluta: Pena -- detenção, de três meses a um ano".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a regular organização da família.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Uma vez mais, consubstancia-se no verbo contrair, isto é,
assumir casamento, no caso, conhecendo a existência de impedimento
que lhe cause a nulidade absoluta. Estamos diante de uma norma
penal em branco em sentido lato, cujo conteúdo carece de
complementação por outra lei, somente se podendo afirmar a
existência de crime por meio do conhecimento da relação de
impedimentosprevistos no Código Civil. Cuida-se aqui dos
impedimentos elencados no art. 1.521, I a VII, do novo diploma (art.
183, I a VIII, do antigo Código). São os chamados impedimentos
dirimentes absolutos ou públicos. Exclui-se o inciso VI desse rol, pois
sua presença perfaz o crime de bigamia. Ressalve-se que o novo
Código Civil não repetiu um dos impedimentos previstos no diploma
anterior, qual seja, o casamento do cônjuge adúltero com o corréu
condenado por esse crime (Código de 1916, art. 183, VII). À vista
disso, operou-se verdadeira abolitio criminis, que retroage em
benefício dos agentes.
      De acordo com a doutrina, basta que o cônjuge não declare o
obstáculo à assunção do matrimônio para que se repute configurado
o delito. Ao contrário do que sucede no art. 236, contenta-se a figura
típica com a simples omissão do agente, não sendo necessária
qualquer ação dele no sentido de ocultar o impedimento15. Daí por
que essa figura criminal é reputada menos grave, sendo, inclusive,
apenada de forma mais branda.

3.2. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode cometer o crime em estudo. Nada
impede que ambos os contraentes sejam coautores, se tiverem
ciência do impedimento.

3.3. Sujeito passivo
     É o Estado, bem como o outro contraente de boa-fé, isto é,
desde que desconheça o impedimento.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo direto, consubstanciado na vontade livre e consciente de
contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que
lhe cause nulidade. De acordo com a redação do artigo que se utiliza
da expressão "conhecendo", não se admite o dolo eventual16. No
caso de erro quanto à existência de impedimento, haverá erro de
tipo, o qual exclui o dolo e, portanto, o crime (CP, art. 20).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes.
Consuma-se no momento em que o segundo casamento é celebrado,
ou seja, com o consentimento formal dos nubentes. Quanto à
tentativa, vide comentários ao crime de bigamia.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
ou seja, independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal. A iniciativa pública da ação decorre do fato de
que ambos os cônjuges podem ser coautores do delito. Se dependesse
de queixa ou representação desses, a persecução penal estaria
inviabilizada. Ao contrário do delito do art. 236, não é necessária a
prévia decretação de nulidade do casamento por sentença transitada
em julgado. Nos termos do art. 1.549 do novo Código Civil (art. 208,
parágrafo único, II, do antigo Código), nada impede, contudo, que o
Ministério Público proponha ação civil para obter a declaração de
nulidade do casamento, antes ou concomitantemente à propositura da
ação penal. Se um dos cônjuges tiver falecido, o órgão ministerial
estará proibido de propor a ação de nulidade, não se afastando,
contudo, sua legitimidade para propor a ação penal contra o cônjuge
sobrevivente que omitiu o impedimento17.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
máxima prevista (detenção, de 3 meses a 1 ano), trata-se de infração
de menor potencial ofensivo, estando sujeita ao procedimento
sumaríssimo da Lei n. 9.099/95. É cabível a suspensão condicional do
processo (art. 89 da lei), em virtude da pena mínima prevista.



Art. 238 -- SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE PARA
CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito
   ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Consumação e tentativa. 6. Distinção. 7. Ação penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 238: "Atribuir-se falsamente autoridade para
celebração de casamento: Pena -- detenção, de um a três anos, se o
fato não constitui crime mais grave". Trata-se de crime subsidiário.



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se o matrimônio, a proteção da disciplina jurídica do
casamento18.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
     Consubstancia-se no verbo atribuir-se , isto é, imputar a si,
falsamente (elemento normativo do tipo), a qualidade de autoridade
para celebrar casamento. O agente, então, simula, finge ser juiz de
paz, para presidir a cerimônia de matrimônio civil. Consoante o
disposto no art. 98, II, da Constituição Federal, "a justiça de paz,
remunerada, é composta de cidadãos eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência
para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício, em
face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e
exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de
outras previstas na legislação".

3.2. Sujeito ativo
      É o particular ou mesmo o funcionário público que não tenha
atribuição para celebrar casamento. É possível a participação no
crime em tela. Cite-se o exemplo de Noronha: "Nada impede,
entretanto, que alguém simule ser escrivão, coadjuvando, assim,
outrem a simular ser autoridade competente, havendo então
concurso de pessoas. A simulação, aqui considerada, diz respeito ao
juiz celebrante. A relativa simplesmente àquele oficial constituirá o
crime do art. 328 ou outro crime, conforme a hipótese" 19.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, bem como os cônjuges de boa-fé.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
atribuir-se falsamente autoridade para a celebração de casamento.
Faz-se necessário que o agente tenha efetivo conhecimento de sua
falta de atribuição para presidir esse ato. O erro quanto a tal
circunstância exclui o dolo e, portanto, o crime em questão (CP, art.
20).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com o simples ato de o
agente atribuir-se falsa autoridade, independentemente da efetiva
realização do casamento. A tentativa será possível nas hipóteses em
que o crime não se perfaz em um único ato.



6. DISTINÇÃO
     O crime em estudo é uma forma específica do delito de
usurpação de função pública (CP, art. 328). É de natureza subsidiária,
somente incidindo se o fato não constituir delito mais grave. Assim,
se for praticado com vistas à obtenção de vantagem, a figura penal
incidente será a do art. 328 do Código Penal, cuja pena prevista é de
reclusão, de 2 a 5 anos, portanto mais grave.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é pública incondicionada. Não se exige condição
de procedibilidade para seu exercício.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: incide o instituto da
suspensão condicional do processo previsto no art. 89 da Lei n.
9.099/95, em face da pena mínima cominada (detenção, de 1 a 3
anos).



Art. 239 -- SIMULAÇÃO DE CASAMENTO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito
    ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
    Consumação e tentativa. 6. Ação penal. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 239 do Código Penal: "Simular casamento
mediante engano de outra pessoa: Pena -- detenção, de um a três
anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave". Trata-se
de delito de natureza subsidiária, constituindo, via de regra, meio para
a prática de outro crime mais grave.



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez o matrimônio.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
     A conduta típica consiste em simular casamento mediante
engano de outrem. Simular significa "fingir casamento, é figurar
como contraente de matrimônio numa farsa de que resulte para o
outro contraente a convicção de que está casando seriamente" 20. O
engano (elemento normativo do tipo) consiste no emprego de fraude
e se dá quando, por exemplo, o cônjuge contrata alguém que se
atribui falsamente autoridade para celebrar o casamento. Não
havendo o engano de outrem (cônjuge ou seu representante legal),
não há a configuração do crime.

3.2. Sujeito ativo
      Consoante entendimento de Romão C. Lacerda, somente um dos
contraentes ou ambos podem ser autores do delito em estudo21. Na
primeira hipótese, vítima é o outro cônjuge enganado. Já na hipótese
em que ambos os cônjuges são coautores, somente haverá crime se
eles necessitarem do consentimento de seus pais, tutores ou
curadores para a celebração do matrimônio, pois o tipo penal exige
que haja o engano de outrem. Ausente este, não há crime.
     No que diz respeito à autoria, Noronha, ao contrário de Romão
C. Lacerda, sustenta que não só os nubentes podem ser sujeito ativo
do crime. "Podem, aliás, ser o magistrado e o oficial do Registro
Civil os autores, quando então os contraentes são enganados:
certamente aqueles simularam casamento mediante engano de outra
pessoa" 22.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, bem como o cônjuge ou os cônjuges enganados. São
também vítimas do crime o pai, tutor ou curador que deu o
consentimento para o casamento, nas hipóteses em que a validade do
matrimônio depende dessa condição indispensável. Ao se levar em
consideração o posicionamento de Noronha acima mencionado,
também podem ser sujeito passivo ambos os nubentes na hipótese
em que são enganados.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
simular casamento mediante o engano de outra pessoa. Por se tratar
de crime expressamente subsidiário, pode ocorrer que a simulação
do casamento seja o meio fraudulento utilizado pelo agente para
obter a posse sexual da mulher, de forma que, presente essa
finalidade, o crime passa a ser outro (CP, art. 215), portanto, mais
grave.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a simulação da celebração do casamento. A
tentativa é perfeitamente admissível.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: tendo em vista a pena
mínima prevista, detenção de um ano, é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 240 -- ADULTÉRIO
     Dispunha o art. 240 do Código Penal: "Cometer adultério: Pena
-- detenção de quinze dias a seis meses". O § 1º, por sua vez,
dispunha: "Incorre na mesma pena o corréu". O adultério consiste na
prática de relações sexuais extramatrimônio. Era, portanto,
considerado crime. Ocorre, contudo, que a Lei n. 11.106, de 28 de
março de 2005, cuidou de revogar o art. 240 do Código Penal,
retirando-o do ordenamento jurídico. Operou-se verdadeira abolitio
criminis, dado que o fato passou a ser considerado atípico. Como o
comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde a
pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão pela qual se
opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do
Código Penal. Consequências da abolitio criminis: o inquérito policial
ou o processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que
não há mais razão de existir; se já houve sentença condenatória,
cessam imediatamente a sua execução e todos os seus efeitos penais,
principais e secundários; os efeitos extrapenais, no entanto, subsistem,
em face do disposto no art. 2º, caput, do Código Penal, segundo o qual
cessam apenas os efeitos penais da condenação.
    O adultério, dessa forma, a partir do advento da Lei n.
11.106/2005, passou a gerar efeitos apenas na esfera cível, sendo
      uma das causas que justifica a separação judicial, não surtindo mais
      qualquer efeito na esfera penal.Note-se, entretanto, que a Emenda
      Constitucional n. 66/2010 alterou a redação do art. 226, § 6º, da CF, o
      qual passou a dispor que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo
      divórcio", não fazendo, portanto, mais qualquer menção aos
      requisitos da prévia separação judicial por mais de um ano ou a
      comprovada separação de fato por mais de dois anos.
           Convém, ainda, notar que o adultério era um dos crimes de ação
      penal de iniciativa privada, de natureza personalíssima, na medida
      em que seu § 2º dispunha que a ação penal somente poderia ser
      intentada pelo cônjuge ofendido e dentro de um mês após o
      conhecimento do fato. Isso significava dizer que, se o cônjuge
      ofendido falecesse, o direito de oferecer a queixa ou de prosseguir na
      ação penal não se transmitia aos seus sucessores, constituindo
      exceção à regra prevista no art. 100, § 4º, do Código Penal. Em face
      da revogação do crime do art. 240, foi também abolida essa hipótese
      legal de ação personalíssima, de modo que em nosso ordenamento
      jurídico subsiste apenas um único crime de ação penal privada dessa
      natureza: art. 236 (induzimento a erro essencial e ocultação de
      impedimento).




1 Cf. Nélson Hungria, Romão Côrtes de Lacerda e Heleno Cláudio Fragoso,
Comentários, v. 8, p. 345-6; E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p.
298.
2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 298.
3 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 298.
4 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 299. O art. 463 da lei civil a
que o autor se refere é o atual art. 6º do novo Código Civil.
5 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 191.
6 Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fabio M. de
Almeida Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 449.
7 Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 350-1.
8 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 300. No mesmo sentido,
sustentando que a tentativa é possível com o começo da realização de alguns atos
de celebração: Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 926.
9 STF, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 26-11-1976, p. 10203. No mesmo sentido:
Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 355.
10 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 193.
11 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 304.
12 Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 358.
13 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 304; Celso Delmanto e
outros, Código Penal, cit., p. 450.
14 Cf. Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 928. No mesmo sentido:
Celso Delmanto e outros, Código Penal, cit., p. 450; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, v. 3, p. 46; Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 197. Em
sentido contrário: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 305, para
quem se trata de condição objetiva de punibilidade.
15 Nesse sentido: Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 360.
16 Em sentido contrário: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 306.
17 Nesse sentido: Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 361.
18 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 307.
19 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 308.
20 Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 365.
21 Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 365.
22 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 309. No mesmo sentido:
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 50.
                     Capítulo II
      DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO



Art. 241 -- REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Ação
   penal. Prescrição. Procedimento.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 241 do Código Penal: "Promover no registro civil a
inscrição de nascimento inexistente: Pena -- reclusão, de dois a seis
anos".



2. OBJETO JURÍDICO
     Sob a rubrica "Dos crimes contra o estado de filiação",
contempla o Código Penal os delitos que colocam em risco a
estrutura jurídica da família. Conforme ensinamento de Romão C.
Lacerda, "são as ações dolosas pelas quais o agente procura destruir
o liame, todo de ordem jurídica, que prende cada indivíduo a uma
família determinada, seja legítima ou ilegítima. Por motivo da
proteção especial concedida à família, recortam-se, para formar o
presente capítulo, várias figuras de falsidade, cominando-se-lhes
pena especial" 1. Tutela-se nesse capítulo, especificamente, o estado
de filiação, bem como a fé pública dos documentos inscritos no
registro civil.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consiste no verbo promover, isto é, provocar, diligenciar,
requerer a inscrição no registro civil de nascimento inexistente.
Considera-se inexistente o nascimento "quando se diz nascido filho de
mulher que não deu à luz, quer por não se achar grávida, quer porque
não houve ainda o délivrance ; ou quando se declara o natimorto
como tendo nascido vivo. Em ambos os casos não houve
nascimento" 2. Há, portanto, falsa declaração da existência de um
nascimento. Haveria na espécie o crime de falsidade ideológica (CP,
art. 299), uma vez que o agente faz inserir em documento público
declaração falsa, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Contudo, o
crime previsto no art. 241 é especial em relação ao falso
documental3, pois se refere especificamente à declaração falsa em
registro de nascimento.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito. Trata-se de crime
comum. Assim, podem ser sujeitos ativos o oficial do registro civil
que realiza a inscrição, os pais fictícios que a requerem etc. Nada
impede a coautoria; cite-se como exemplo o médico ou as
testemunhas que atestam falsamente o nascimento4.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, bem como o indivíduo que venha a ser prejudicado
com o registro.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente. Não
se exige qualquer finalidade específica (elemento subjetivo do tipo).
O erro do agente quanto à existência do nascimento exclui o dolo e,
portanto, o tipo penal (CP, art. 20).>



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, que se
consuma com a efetiva inscrição do nascimento inexistente no
registro civil. Assim, não basta a mera declaração falsa ao oficial do
registro civil. Se este não realiza a inscrição, por circunstâncias
alheias à vontade do agente, haverá a tentativa do crime.



6. AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO. PROCEDIMENTO
    a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada.
Independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Prescrição: de acordo com o art. 111, IV, do Código Penal, a
prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a
correr nos crimes de falsificação ou alteração de assentamento do
registro civil da data em que o fato se tornou conhecido. Portanto,
trata-se de exceção à regra de que a prescrição se inicia no dia em
que o crime se consumou.
     c) Procedimento: no que se refere ao procedimento, vide art.
394 do CPP, com as alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008,
que passou a eleger critério distinto para a determinação do rito
processual a ser seguido. A distinção entre os procedimentos
ordinário e sumário dar-se-á em função da pena máxima cominada
à infração penal e não mais em virtude de esta ser apenada com
reclusão ou detenção.



Art. 242 -- PARTO SUPOSTO. SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO
DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-
NASCIDO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ações nucleares. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo.
   4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Privilegiada e perdão judicial. 7. Legislação
   penal específica. 8. Ação penal. Prescrição. Procedimento. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Prevê o art. 242 do Código Penal, com a redação determinada
pela Lei n. 6.898/81: "Dar parto alheio como próprio; registrar como
seu filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo,
suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena --
reclusão, de dois a seis anos". Prevalece na doutrina o entendimento
no sentido de que a finalidade específica, consubstanciada na
expressão "suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil",
não se refere a todas as modalidades criminosas, mas tão somente à
ocultação ou substituição de recém-nascido, tendo em vista a
presença do ponto e vírgula. O tipo penal, portanto, prevê quatro
figuras criminosas: (1) dar parto alheio como próprio; (2) registrar
como seu o filho de outrem; (3) ocultar recém-nascido, suprimindo
ou alterando direito inerente ao estado civil ou (4) substituí-lo,
suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Trata-se de
crime de ação múltipla ou de conduta variada.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se mais uma vez o estado de filiação, bem como a fé
pública dos documentos inscritos no registro civil.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ações nucleares
     (1) Dar parto alheio como próprio: significa atribuir a si a
maternidade de uma criança alheia. Segundo Noronha, "a
punibilidade assenta-se, pois, não no simples fato de simular prenhez,
mas na acompanhada ou completada pelo aparecimento de criança
alheia, porque é então que advém dano à ordem da família, com a
introdução nela de um indivíduo estranho, e prejuízo aos legítimos
herdeiros, a quem caberiam os bens se não houvesse essa
falsidade" 5. Não se exige a inscrição do nascimento no registro civil.
A conduta de dar parto próprio como alheio não se enquadra nessa
figura típica 6.
     (2) Registrar como seu o filho de outrem: é a denominada
adoção à brasileira. Tal prática é muito comum, e consiste no ato de
registrar como próprio filho de outrem, evitando-se com isso que o
agente se sujeite ao procedimento legal da adoção. Na hipótese, a
criança efetivamente existe, ao contrário do delito previsto no art.
241 (registro de nascimento inexistente). Se a fictícia mãe realizar o
registro, responderá por essa modalidade de conduta criminosa, pois
o parto suposto resta absorvido7.
     (3) Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: nessa modalidade criminosa, houve o
nascimento de uma criança, mas ela é ocultada, isto é, escondida,
encoberta, de forma que seu nascimento não se torne conhecido.
Basta que não seja ela apresentada, acarretando com isso a
supressão ou alteração de direito relativo ao estado de família 8.
Conforme exemplifica Romão C. Lacerda, "há de ocultar-se o
recém-nascido, suprimindo direito inerente ao estado civil; por
exemplo, se não se faz a declaração de nascimento de uma criança
cuja mãe morreu no parto, e, em consequência, no inventário desta
não se habilitou a mesma criança na qualidade de herdeira" 9.
      (4) Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: nessa modalidade delituosa há troca
material dos recém-nascidos, a qual provoca a alteração no estado
civil dos infantes, que passam a integrar família diversa da sua, sendo
certo que, com isso, os direitos inerentes ao estado de filiação lhe são
suprimidos, pois passam a ser exercidos pelo outro neonato. Não há
necessidade de se operar a inscrição do recém-nascido no registro
civil.

3.2. Sujeito ativo
      (1) Dar parto alheio como próprio: trata-se de crime próprio,
pois somente a mulher pode dar parto alheio como próprio. Nada
impede o concurso de pessoas (por exemplo: obstetra, familiares);
inclusive a própria mãe verdadeira pode ser sujeito ativo desse
crime.
   (2) Registrar como seu o filho de outrem: trata-se de crime
comum, de forma que qualquer pessoa pode praticar o delito.
     (3) Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: cuida-se também de crime comum,
podendo qualquer um ser sujeito ativo.
     (4) Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: é também crime comum, podendo ser
praticado por qualquer pessoa.

3.3. Sujeito passivo
      Em todas as modalidades delituosas o sujeito passivo principal é
sempre o Estado.
     (1) Dar parto alheio como próprio: para Noronha, é vítima a
pessoa prejudicada pela perda de direito que teria não fosse a
existência desse filho10, ou seja, os herdeiros do sujeito ativo.
     (2) Registrar como seu o filho de outrem: sujeito passivo são os
indivíduos lesados com o registro.
     (3) Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: sujeito passivo é o recém-nascido ocultado
que tem seus direitos inerentes ao estado civil suprimidos ou
alterados.
     (4) Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: sujeito passivo é o neonato substituído que
tem seus direitos inerentes ao estado civil suprimidos ou alterados.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     (1) Dar parto alheio como próprio: é o dolo, consubstanciado
na vontade livre e consciente de dar parto alheio como próprio. O
tipo penal não requer o chamado elemento subjetivo do tipo.
      (2) Registrar como seu o filho de outrem: é também o dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de registrar como seu
o filho de outrem. Não se exige qualquer finalidade específica.
     (3) Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: assim como nas demais modalidades é o
dolo, consistente na vontade livre e consciente de ocultar recém-
nascido. Agora, exige-se a finalidade específica de suprimir ou
alterar direito inerente ao estado civil do neonato.
      (4) Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: finalmente, mais uma vez é o dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de substituir recém-
nascido. Exige-se também o chamado elemento subjetivo do tipo,
consistente no fim de suprimir ou alterar direito inerente ao estado
civil do neonato.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     (1) Dar parto alheio como próprio: o crime não se consuma
com a mera simulação da gravidez, mas "no momento em que é
criada uma situação que importe alteração do estado civil do recém-
nascido" 11. A tentativa é perfeitamente admissível.
      (2) Registrar como seu o filho de outrem: consuma-se no
momento em que é realizada a inscrição do infante alheio no registro
civil. É possível a tentativa.
     (3) Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: conforme Manzini, o crime consuma-se
"no momento e no lugar em que, em consequência do ocultamento
do neonato, se tenha criado uma situação material ou formal de se
poder dizer suprimido o estado civil do mesmo neonato" 12. Se em
consequência do ocultamento não se logra suprimir ou alterar direito
inerente ao recém-nascido, há mera tentativa do crime.
     (4) Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: a consumação dá-se nos mesmos moldes
da ocultação de recém-nascido. Ressalva Noronha que "a troca ou
substituição de crianças que, ato contínuo ou imediatamente, vem a
ser descoberta não traduz, por si, consumação, pois mal se poderá
falar em alteração de estado civil, isto é, ainda não se estabeleceu
situação que não é correspondente à realidade... Será antes uma
tentativa do crime, conquanto o agente possa tentá-lo sem avançar
tanto na trajetória do delito" 13.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput do art. 242.

6.2. Privilegiada e perdão judicial
     Estão previstas no parágrafo único do artigo 242: "Se o crime é
praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena -- detenção, de
um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena". Motivo de
reconhecida nobreza é aquele que denota o altruísmo, a generosidade
do agente. Cite-se o exemplo, muito comum nos dias de hoje, do
agente que registra filho de mãe adolescente e miserável como seu
por verificar a total ausência de condições desta para criar o recém-
nascido, o qual certamente passará fome. Poderá o juiz, em vez de
diminuir a pena, conceder o perdão judicial, o qual constitui direito
subjetivo do réu, uma vez preenchido o pressuposto legal para sua
concessão.



7. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECÍFICA
     Dispõe o art. 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
n. 8.069/90): "Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de
estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar
corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem
como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:
Pena -- detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o
crime é culposo: Pena -- detenção, de dois a seis meses, ou multa".



8. AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO. PROCEDIMENTO. LEI DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Prescrição: na modalidade registrar como seu filho de
outrem, de acordo com o art. 111, IV, do Código Penal, a prescrição,
antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr nos
crimes de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil
da data em que o fato se tornou conhecido. Nas demais modalidades,
a prescrição inicia-se no dia em que o crime se consumou.
      c) Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais: no
tocante ao procedimento seguido pela modalidade delituosa prevista
no caput, vide art. 394 do CPP, com as alterações promovidas pela
Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger critério distinto para a
determinação do rito processual a ser seguido. A distinção entre os
procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em função da pena
máxima cominada à infração penal e não mais em virtude de esta
ser apenada com reclusão ou detenção. Já a forma privilegiada
(parágrafo único), em face da pena máxima prevista (detenção, de 1
a 2 anos), constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita ao
procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive,
cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da
lei), em virtude da pena mínima prevista.



Art. 243 -- SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Ação
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 243 do Código Penal: "Deixar em asilo de expostos
ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-
lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito
inerente ao estado civil: Pena -- reclusão, de um a cinco anos, e
multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez o estado de filiação.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consubstancia-se no verbo deixar, isto é, abandonar, largar,
desamparar filho próprio ou alheio em asilo de expostos ou outra
instituição de assistência, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe
outra. O agente, dessa forma, omite a filiação ou declara falsamente
outra. Consoante o ensinamento de Noronha, "é certo que se ele
abandona a criança, deixando, porém, a indicação de sua filiação,
falta um dos elementos exigidos pelo tipo. Pela mesma razão, se
ignora a filiação do menor, não pode ocultá-la. Tal ação poderá
integrar, então, outro crime" 14. O agente deve realizar o abandono
necessariamente nos locais indicados pelo dispositivo legal, seja o
local público ou particular; do contrário, poderá caracterizar-se outro
crime (CP, arts. 133 e 134 -- abandono de incapaz ou exposição ou
abandono de recém-nascido).

3.2. Sujeito ativo
      Na modalidade deixar filho próprio,somente os pais do infante
podem praticar esse crime. Já na modalidade deixar filho alheio,
qualquer pessoa pode cometer o delito.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, bem como o menor que é lesado em seus direitos
inerentes ao estado civil.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
deixar a criança em asilo de expostos ou outra instituição de
assistência, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra. Exige-se
também o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de
prejudicar direito inerente ao estado civil do menor.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Consuma-se com o abandono da criança em asilo de expostos
ou outra instituição de assistência, havendo a ocultação de sua
filiação ou atribuição de outra.
     Trata-se de crime material, portanto a tentativa é perfeitamente
possível.
     6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
          a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
     portanto independe de representação do ofendido ou de seu
     representante legal.
          b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
     mínima cominada, reclusão, de 1 a 5 anos, é cabível o instituto da
     suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).




1 Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 376.
2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 317.
3 No mesmo sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 59.
4 Cf. exemplo de Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 379.
5 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 318-9.
6 Cf. Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 382.
7 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 60.
8 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 320.
9 Cf. Romão C. de Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 386.
10 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 318.
11 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 220.
12 Vincenzo Manzini, Trattato di diritto penale , 1945, v. 7, p. 736, apud E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 320.
13 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 321.
14 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 323.
                    Capítulo III
     DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR



Art. 244 -- ABANDONO MATERIAL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ações nucleares. Elemento normativo. 3.2. Sujeitos ativo
   e passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa.
   6. Prisão civil por falta de pagamento de dívida de alimentos.
   7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 244 do Código Penal, de acordo com a redação
determinada pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do
Idoso): "Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do
cônjuge, ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho,
ou de ascendente inválido ou maior de sessenta anos, não lhes
proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de
pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada;
deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,
gravemente enfermo: Pena -- detenção, de um a quatro anos, e
multa, de uma a dez vezes o maior salário vigente no País". O
parágrafo único, por sua vez, prevê: "Nas mesmas penas incide
quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive
por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de
pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada".



2. OBJETO JURÍDICO
     Sob a epígrafe "Dos crimes contra a assistência familiar", prevê
o Código Penal os delitos que atentam contra a subsistência do
organismo familiar, em virtude de seus integrantes não propiciarem
a devida assistência material e moral aos demais. Há, portanto,
infração ao dever de assistência recíproca, o qual se consubstancia
em imperativo previsto no art. 229 da Constituição Federal: "Os pais
têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência e enfermidade". O art. 230, por sua vez, menciona: "A
família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas
idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua
dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida"( vide
também o art. 227 da CF).
     No crime de abandono material (CP, art. 244), busca a lei penal
a tutela da família, especificamente no que diz respeito ao amparo
material (alimentos, remédios, vestes, habitação etc.), devido
reciprocamente por seus membros.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ações nucleares. Elemento normativo
     São as seguintes:
     (1) Deixar de prover, isto é, deixar de atender à subsistência:
(a) do cônjuge; (b) ou de seu filho menor de 18 anos ou inapto para o
trabalho; (c) ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos. A
subsistência a que se refere comporta os meios necessários à vida,
como os alimentos, vestuário, habitação, medicamentos1. O tipo
penal prevê dois modos pelos quais o agente deixa de atender à
subsistência do sujeito passivo: (a) não lhe proporcionando os
recursos necessários; (b) ou faltando ao pagamento de pensão
alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. Trata-se aqui
da pensão alimentícia fixada em ação de alimentos proposta nos
termos da lei civil. Deve a ação ser praticada sem justa causa, isto é,
sem motivo justo. Há, contudo, justa causa na ação do pai que,
estando desempregado, não possui numerário suficiente para o
próprio sustento. Nesse caso, não pratica o crime em tela, ante a
ausência do elemento normativo do tipo.
     (2) Deixar de socorrer, sem justa causa, descendente ou
ascendente, gravemente enfermo. Cuida-se aqui da falta de cuidados
pessoais, da falta de assistência (recursos médicos) para com o
portador de enfermidade grave, seja ele ascendente (pai, mãe, avô,
avó, bisavô, bisavó), seja ele descendente (filho, neto, bisneto). O tipo
faz novamente menção ao elemento normativo:sem justa causa, sem
o qual o fato é atípico.
     (3) O parágrafo único do artigo, por sua vez, prevê que "nas
mesmas penas incide quem, sendo solvente,frustra ou ilide , de
qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou
função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada,
fixada ou majorada". Assim, por exemplo, pratica esse crime o pai
que, tendo condições econômicas de prestar os alimentos
judicialmente fixados ao filho menor de idade, deixa de fazê-lo,
continuadamente, de forma propositada.
3.2. Sujeitos ativo e passivo
      (1) Deixar de prover à subsistência:
     (a) do cônjuge (sujeito passivo). Sujeito ativo é o outro cônjuge,
pois no matrimônio presente está o dever de assistência recíproca;
     (b) ou de seu filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho
(sujeito passivo). Sujeito ativo, no caso, o ascendente, isto é, o pai ou
a mãe, não se incluindo o avô, bisavô etc. Assim, o avô que não
presta alimentos ao neto menor de 18 anos não tem sua conduta
enquadrada nessa modalidade típica. Conforme assinala Romão C.
Lacerda, "o Código não fala do descendente (salvo o filho) como
sujeito passivo do crime" 2. Caso, no entanto, ele seja portador de
alguma enfermidade grave, o avô poderá ter sua conduta
enquadrada na modalidade deixar de socorrer descendente
gravemente enfermo.
      (c) ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos (sujeito
passivo). Sujeito ativo é o descendente, isto é, filho, neto, bisneto.
Assim, pratica essa modalidade de crime o neto que deixa de prover
a subsistência do avô inválido (por exemplo: paralítico) ou maior de
60 anos (cf. redação determinada pela Lei n. 10.741/2003). A
redação anterior ao Estatuto do Idoso fazia referência expressa ao
ascendente inválido e ao valetudinário, entendendo-se como tal
aquele não inválido, porém sem condições de exercer atividade
laborativa. Estavam, portanto, protegidos tanto o ascendente
completamente inválido quanto o válido, porém incapaz de trabalhar.
Valetudinário significa pessoa de compleição fraca, que está
constantemente doente. A nova redação fala em ascendente inválido
e ascendente maior de 60 anos, sem se referir ao valetudinário. Com
isso, a lamentável omissão deixa desprotegidos os ascendentes com
60 anos ou menos que forem valetudinários. Imaginemos o exemplo
de um filho desalmado que deixa ao desamparo um pai de 55 anos
inapto ao trabalho. Tal conduta não encontraria correspondência na
nova conformação típica.
      Convém notar que o Estatuto do Idoso, ao alterar a redação do
art. 244 do CP, incluiu como sujeito passivo o idoso maior de 60 anos,
excluindo, portanto, o idoso com idade igual a 60 anos. Indaga-se se o
idoso, no dia de seu aniversário, isto é, com idade igual a 60 anos, é
objeto da proteção penal. É oportuno mencionar que o Estatuto do
Idoso, em grande parte das disposições penais, considerou idoso o
indivíduo com idade igual ou superior a 60 anos, ao passo que em
outras, considerou como tal apenas o que possua idade superior a 60
anos. Conforme assinala Damásio E. de Jesus, "A solução se
encontra na interpretação conforme a Constituição, que determina
proteção especial ao idoso. E o seu instrumento de tutela, o Estatuto,
foi editado para permitir a execução desse propósito, tanto que o seu
art. 1ºdetermina que ele foi instituído para `(...) regular os direitos
assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos'". Continua mais adiante o autor: "Se a legislação pretende
proteger especialmente o idoso, como o fez em relação à criança e
ao adolescente, e se, entre duas normas em colisão, uma considera a
pessoa com aquela qualidade a partir dos 60 (sessenta) anos, e outra
que assim o tem somente a partir do dia seguinte, prepondera a
primeira. Não é possível que, num caso, haja crime ou pena maior e,
em outro, não, sem razão para a distinção. O conceito que mais
favorece o sujeito passivo do crime é o referente à idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos. De modo que, nos casos em que as leis
mencionam o idoso como o maior de 60 (sessenta) anos, estendendo
o âmbito da norma, cumpre incluir o de idade igual a 60 (sessenta)
anos. Em suma, idoso, na legislação criminal brasileira, é a pessoa de
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos"3.
     (2) Na modalidade deixar de socorrer descendente ou
ascendente, gravemente enfermo (sujeito passivo), sujeito ativo é o
ascendente (pai, mãe, avó, avô, bisavô) ou descendente (filho, neto,
bisneto), desde que gravemente enfermo.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das condutas previstas no tipo penal. Importa observar
que não basta o mero inadimplemento das prestações alimentícias
fixadas judicialmente para que o crime se configure. É necessário
comprovar que o agente, propositadamente, possuindo recursos para
arcar com a pensão, frustra ou ilide seu pagamento.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento em que o agente deixa de
proporcionar os recursos necessários ou falta ao pagamento de
pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, ou
deixa de prestar socorro. Trata-se de crime omissivo permanente,
logo a tentativa é inadmissível.



6. PRISÃO CIVIL POR FALTA DE PAGAMENTO DE DÍVIDA
DE ALIMENTOS
     Dispõem o art. 733, § 1º, do CPC e o art. 19 da Lei n. 5.478/68
(Lei de Alimentos) sobre a possibilidade de o juiz decretar a prisão
civil pelo não pagamento de dívida de alimentos. Tal espécie de
prisão está prevista expressamente no art. 5º, LXVII, da Constituição
Federal. Ela nada tem que ver com a sanção criminal incidente sobre
aqueles que cometem o crime previsto no art. 244 do Código Penal.
Conforme assinala Carlos Roberto Gonçalves, "a prisão civil por
alimentos não tem caráter punitivo. Não constitui propriamente pena,
mas meio de coerção, expediente destinado a forçar o devedor a
cumprir a obrigação alimentar. Por essa razão, será imediatamente
revogada se o débito for pago" 4. Uma vez tendo sido pago o débito
alimentar e revogada a prisão civil, tal situação não tem o condão de
interferir na configuração do crime do art. 244 do Código Penal, que
já se consumou com o não pagamento das pensões.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mínima cominada: reclusão, de 1 a 4 anos, e multa de uma a dez
vezes o maior salário mínimo do País. É cabível o instituto da
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 245 -- ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA
INIDÔNEA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 6.3. Equiparada. 7. Ação penal.
    Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 245 do Código Penal: "Entregar filho menor de
dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o
menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena -- detenção,
de um a dois anos. § 1ºA pena é de um a quatro anos de reclusão, se
o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para
o exterior. § 2ºIncorre, também, na pena do parágrafo anterior
quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a
efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o
fito de obter lucro".



2. OBJETO JURÍDICO
     Consoante o art. 229 da Constituição Federal, "Os pais têm o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores...". Assim, é direito
dos filhos menores que os pais lhes propiciem a devida assistência,
criação e educação. Haverá infração a esses deveres se o genitor
entregar o filho menor, para criação e educação, a pessoas
inidôneas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo entregar. O tipo penal não se
contenta com a entrega pura e simples do menor a outrem. A
entrega do filho menor de 18 anos deve ser feita a pessoa em cuja
companhia o agente saiba ou deva saber que o menor fica moral (p.
ex., entregá-lo a uma prostituta) ou materialmente (p. ex., entregá-lo
a um alcoólatra) em perigo.

3.2. Sujeito ativo
     Somente podem praticar esse crime os pais do menor. Não se
inclui, portanto, o tutor.

3.3. Sujeito passivo
     É o filho menor de 18 anos de idade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade de entregar o filho menor
de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba que o menor fica
moral ou materialmente em perigo. Ocorre que o tipo penal
acrescenta a seguinte expressão: " ou deva saber" que o menor fica
moral ou materialmente em perigo. Em nosso entendimento, trata-se
não de dolo eventual, mas de anômala previsão de figura culposa.
Com efeito, nosso Código Penal exige para o dolo eventual que o
agente não apenas preveja, mas também assuma o risco de produzir
o resultado. A expressão "deve saber" indica apenas que o agente
desconhecia o perigo a que estaria sujeito o menor, quando devia
saber. Infringiu, portanto, uma obrigação de cautela. Isso não é dolo:
é culpa 5.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime instantâneo. Consuma-se com a entrega do
menor a pessoa inidônea. Não se exige que ele fique sob os cuidados
desta durante longo período de tempo. Em que pese tratar-se de
crime de perigo, é, sobretudo, um delito plurissubsistente,
comportando a tentativa. Exemplifica Noronha: "Se um pai está para
confiar o filho a um mendigo ou ébrio habitual e, nesse instante, é
obstado pela autoridade ou por outra pessoa, não há dúvida de que
houve interrupção do ato executivo, por motivos alheios à sua
vontade" 6.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada
     Está prevista no § 1º do artigo. A pena é de 1 a 4 anos de
reclusão, se o agente pratica delito:
     a) para obter lucro. Cuida-se aqui do chamado elemento
subjetivo do tipo. Cite-se o exemplo do genitor que entrega seu filho
aos cuidados de um alcoólatra, para que o menor preste a este
serviços remunerados, vindo ele a se favorecer do ordenado
recebido pelo seu filho;
     b) ou se o menor é enviado para o exterior. Essa conduta é
considerada mais grave em razão do maior perigo a que o menor
está exposto, pois, além de estar sujeito aos cuidados de pessoa
inidônea, ele é retirado de seu país de origem.

6.3. Equiparada
     Está prevista no § 2º: "Incorre, também, na pena do parágrafo
anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a
efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o
fito de obter lucro". Pune-se aquele que, com intuito de lucro
(elemento subjetivo do tipo), ajuda a enviar menor para o exterior.
Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela, inclusive o tutor. Não
se exige o perigo moral ou material. Consuma-se o crime com a
prestação do auxílio.



7.AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: a forma simples
( caput), em face da máxima prevista (detenção, de 1 a 2 anos),
constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita ao
procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, sendo, também,
cabível o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da
lei). O art. 89 da Lei n. 9.099/95 também é aplicável aos §§ 1º e 2º
(reclusão, de 1 a 4 anos) do art. 245.



Art. 246 -- ABANDONO INTELECTUAL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito
    ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
    Consumação e tentativa. 6. Ação penal. Lei dos Juizados
    Espec iais Criminais.



1. CONCEITO
    Reza o art. 246 do Código Penal: "Deixar, sem justa causa, de
prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena --
detenção, de quinze dias a um mês, ou multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Consoante o art. 229 da Constituição Federal, é direito dos filhos
menores que os pais lhes propiciem educação. Tutela-se, pois, com a
incriminação do abandono intelectual, o direito de os filhos menores
receberem a instrução primária.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
      Trata-se de crime omissivo próprio. A ação nuclear
consubstancia-se no verbo deixar de prover, isto é, não providenciar
a instrução primária de filho em idade escolar. Deve a omissão se
dar sem justa causa (elemento normativo do tipo), isto é, sem motivo
justificável. Conforme ensina Noronha: "Se, v. g., os pais deixam no
analfabetismo o filho, por ser inacessível -- pela distância -- a
escola pública e serem eles também analfabetos, não cometem o
crime. Tão só a falta de recursos, porém, não é razão, pois o ensino
oficial é gratuito (CF, art. 176, § 3º, II). Bem sabemos que a realidade
não atende ao texto constitucional: os Governos não têm
proporcionado ensino a todas as crianças. Mas, em tal hipótese, os
pais se escusarão provando que diligenciaram para matricular o filho
e não podem dar instrução em casa" 7.

3.2. Sujeito ativo
      Somente os genitores do menor podem praticar esse delito.
Exclui-se, portanto, o tutor.

3.3. Sujeito passivo
      É o filho menor em idade escolar, isto é, dos 7 aos 14 anos de
idade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
deixar de prover a instrução primária de filho menor.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime no momento em que o filho em idade
escolar deixa de ser matriculado ou, embora estando matriculado,
para de frequentar definitivamente a escola. Na primeira hipótese o
momento é certo, sendo o crime instantâneo. Na segunda, a ausência
ocasional não configura o crime em tela. Assim, o crime pode
assumir a natureza de instantâneo ou habitual, estando ambas as
formas ínsitas no núcleo "deixar". Devido ao elemento normativo do
tipo "sem justa causa", será imprescindível para o aperfeiçoamento
típico a absoluta falta de justificativa para a omissão. Finalmente, se
a criança, a despeito de não matriculada em instituição de ensino,
receber instrução em casa, o fato será atípico. Magalhães Noronha
entende imprescindível para a consumação que o menor ultrapasse a
idade escolar ( Direito penal, cit., v. 3, p. 336), com o que não
concordamos, pois é suficiente a habitualidade na omissão dos pais, o
que ocorre muito antes de ser ultrapassada a idade escolar. Por se
tratar de crime omissivo próprio, a tentativa é inadmissível: ou os pais
deixam de prover a instrução primária ou não.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada (detenção, de 15 dias a 1 mês), trata-se de
infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita às disposições
da Lei n. 9.099/95.



Art. 247 -- ABANDONO MORAL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Distinção.
   7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Crim inais.



1. CONCEITO
      Dispõe o art. 247 do Código Penal: "Permitir alguém que menor
de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou
vigilância: I -- frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva
com pessoa viciosa ou de má vida; II -- frequente espetáculo capaz
de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de
representação de igual natureza; III -- resida ou trabalhe em casa de
prostituição; IV -- mendigue ou sirva a mendigo para exercitar a
comiseração pública: Pena -- detenção, de um a três meses, ou
multa".
2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a educação, o amparo moral do menor de 18 anos de
idade, como forma de prevenir a delinquência juvenil.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo permitir, isto é, consentir, tolerar que
menor de 18 anos, sujeito ao poder do agente ou confiado a sua
guarda ou vigilância, pratique uma das ações previstas nos incisos
acima epigrafados, quais sejam:
     a) frequentar casa de jogo ou mal-afamada, ou conviver com
pessoa viciosa ou de má vida (inciso I). A primeira parte do inciso
refere-se, por exemplo, aos cassinos, casas de jogo do bicho e
também às casas mal-afamadas, por exemplo, bordel, casa de
massagem etc. A segunda parte da figura penal faz menção à pessoa
viciosa, como viciados em substâncias entorpecentes, alcoólicas etc.,
bem como a de má vida, como o rufião, o traficante etc.;
      b) frequentar espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe
o pudor, ou participar de representação de igual natureza (inciso II) .
Perverter quer dizer corromper o menor. O espetáculo deve, pois,
ser capaz de causar a depravação moral do menor, por exemplo,
espetáculos pornográficos. Pune-se também a conduta de permitir
que o menor participe de representação de igual natureza. Quanto
àquele que produz ou dirige representação teatral, televisiva,
cinematográfica, atividade fotográfica ou qualquer outro meio visual,
utilizando-se de criança ou adolescente em cena pornográfica, de
sexo explícito ou vexatória, o crime será o previsto no art. 240 da Lei
n. 8.090/90 (ECA), com a redação determinada pela Lei n.
10.764/2003;
     c) residir ou trabalhar em casa de prostituição (inciso III). Com
base nesse inciso, o filho da meretriz não pode com ela morar no
local ou casa em que exerce o comércio carnal8. Da mesma forma,
o menor de 18 anos não pode lá trabalhar, por exemplo, como
garçom;
     d) mendigar ou servir a mendigo para exercitar a comiseração
pública (inciso IV). Pune-se aqui a conduta daquele que permite que
menor de 18 anos mendigue, isto é, passe a pedir esmolas, ou sirva a
mendigo. Aquele que mendiga em companhia de menor de 18 anos
não pratica mais a contravenção penal prevista no art. 60, parágrafo
único, c , do Decreto-Lei n. 3.688/41, a qual foi revogada pela Lei n.
11.983, de 16 de julho de 2009.

3.2. Sujeito ativo
     É aquele que tem o menor de 18 anos sujeito a seu poder (pai,
mãe, tutor) ou confiado a sua guarda ou vigilância (por exemplo:
diretor de colégio).

3.3. Sujeito passivo
     É o menor de 18 anos que se encontra sob o poder de ou
confiado à guarda ou vigilância de outrem.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
permitir que o menor pratique uma das ações previstas no tipo penal.
Somente se exige o elemento subjetivo do tipo no inciso IV ( para fim
de exercitar a comiseração pública, isto é, provocar a compaixão,
piedade alheia).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se o delito no momento em que o agente, tomando
conhecimento do comportamento irregular do menor, mesmo assim
concorda, tolera ou não impede a frequência ou a conduta. A
aquiescência do pai ou tutor ou de quem detém a sua guarda pode ser
expressa ou tácita. É imprescindível para a consumação que a
concordância, permissão ou qualquer outra conduta omissa
equivalente se dê em face de uma conduta habitual do menor, de
modo que tolerar uma episódica frequência ou mendicância
configura fato atípico, podendo no máximo acarretar consequências
no âmbito extrapenal. Tratando-se de crime omissivo próprio, a
tentativa é inadmissível.



6. DISTINÇÃO
     O art. 245 pune a conduta daquele que entrega filho menor de
18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o
menor fica moral ou materialmente em perigo. Trata-se, como na
infração em apreço, também, de modalidade de abandono moral.
Contudo, na correta distinção de Noronha, o primeiro é forma ativa,
      ou seja, o agente entrega o menor, e o segundo é forma passiva, pois
      o agente apenas permite . Assim, exemplifica o autor, "se um pai
      entrega o filho a uma prostituta para aí ficar durante certo tempo,
      comete o delito do art. 245; se, todavia, o menor está morando com
      ela e o genitor não age, não se opõe, pratica o do presente artigo" 9.



      7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
           a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
      portanto independe de representação do ofendido ou de seu
      representante legal.
           b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
      máxima cominada (detenção, de 1 a 3 meses, ou multa), trata-se de
      infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita às disposições
      da Lei n. 9.099/95.
1 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 327.
2 Romão C. Lacerda, Comentários, v. 8, cit., p. 423.
3 Cf. Damásio de Jesus, Conceito de idoso na legislação penal brasileira, Phoenix,
Órgão Informativo do Complexo Damásio de Jesus, n. 4, mar. 2004.
4 Carlos Roberto Gonçalves, Direito de família, São Paulo, Saraiva, 1997, v. 2, p.
146-7.
5 No mesmo sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 335;
Romão C. Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 435. Em sentido contrário: Cezar
Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 944.
6 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 334.
7 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 337.
8 Nesse sentido: Romão C. Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 468.
9 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 338.
                    Capítulo IV
   DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU
                   CURATELA



Art. 248 -- INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA
ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Elemento normativo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Distinção. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 248 do Código Penal: "Induzir menor de dezoito
anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação
de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem
judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador
algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa,
de entregá-lo a quem legitimamente o reclame: Pena -- detenção,
de um mês a um ano, ou multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Sob a rubrica "Dos crimes contra o pátrio poder, tutela, ou
curatela", dispõe o Código Penal sobre a organização familiar que
decorre do exercício dos direitos e deveres pelo genitor, tutor ou
curador, visando a educação e a formação do filho, tutelado ou
curatelado. Tutelam-se, assim, os direitos daqueles sobre os
incapazes, bem como os interesses destes. É importante mencionar
que com o advento do novo Código Civil o termo "pátrio poder" foi
substituído por "poder familiar" (arts. 1.630 a 1.638), competindo,
pois, a ambos os genitores o exercício dos direitos e deveres relativos
à prole. A tutela encontra-se atualmente prevista nos arts. 1.728 a
1.766 e a curatela nos arts.1.767 a 1.783 do novo diploma civil.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Elemento normativo
     O tipo penal prevê três modalidades de condutas típicas:
     a) Induzir menor de 18 anos, ou interdito, a fugir do lugar em
que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade,
em virtude de lei ou de ordem judicial. Nessa modalidade típica o
agente persuade, aconselha o menor, ou interdito, a fugir, isto é, a se
afastar, sumir, do local em que se encontrava por determinação de
seu genitor, tutor ou curador. Não basta o induzimento. É necessário
que o menor efetivamente realize a fuga. Finalmente, se o indivíduo
for maior de 18 anos ou se for louco ou débil mental, sem estar
interditado, não se configura esse delito1.
     b) Confiar a outrem, sem ordem do pai, tutor ou curador, algum
menor de 18 anos ou interdito. Nessa figura delituosa o agente, por
exemplo, o diretor de um colégio, sem autorização do responsável,
entrega o menor ou interdito a outrem. Aquele que o recebe ciente
de que a entrega é arbitrária também responderá pelo crime em tela.
Caso desconheça essa circunstância e se recuse a devolver o menor
ou interdito, responderá pelo crime de sonegação de incapaz2.
      c) Ou deixar , sem justa causa, de entregá-lo a quem
legitimamente (em decorrência de lei ou decisão judicial) o
reclame. Enfim, pune-se a conduta daquele que, detendo ou
possuindo o menor, ou o interdito, recusa-se a devolvê-lo, sem justo
motivo, a quem de direito. Trata-se aqui do chamado crime de
sonegação de incapaz. Veja-se que o tipo penal exige o chamado
elemento normativo, consubstanciado na expressão sem justa causa.
Cite-se como exemplo de justa causa para a retenção do incapaz o
conhecimento de que este estaria sofrendo sevícias por parte do
genitor. Finalmente, importa esclarecer que o legislador não previu
aqui o benefício do perdão judicial, tal como previsto no § 2ºdo art.
249 (subtração de incapazes).

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. Na modalidade
sonegação de incapazes, o pai, tutor ou curador do menor ou do
interdito que tenha sido destituído ou temporariamente privado do
pátrio poder (poder familiar), tutela ou curatela, caso venha a se
recusar a entregar o incapaz, comete o crime de desobediência (CP,
art. 359), cuja pena é mais grave. Na hipótese, "o agente se arroga o
exercício de direito de que se acha privado, por perda ou suspensão,
em virtude de provimento judicial" 3.

3.3. Sujeito passivo
     Sujeito passivo é o pai, a mãe, o tutor ou o curador. Considera-se
também como tal o menor de 18 anos e o interdito, sujeitos passivos
mediatos. Conforme Noronha, o pródigo não pode ser sujeito passivo,
uma vez que, ainda que interditado, a curatela diz respeito somente
aos bens dele e não a sua pessoa 4.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações previstas no tipo.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     a) induzir a fugir: consuma-se com a efetiva fuga do menor ou
interdito. A tentativa ocorrerá na hipótese em que o incapaz é
impedido de fugir;
     b) confiar a outrem: consuma-se quando o menor ou interdito é
entregue a outrem. É possível a tentativa;
     c) deixar de entregar: consuma-se no momento da recusa do
agente, sem justa causa, em devolver o incapaz. Trata-se de crime
permanente. Por se tratar de crime omissivo puro, a tentativa não é
possível, pois ou o agente se recusa, e o crime está consumado, ou
não há recusa, e o crime não se configura.



6. DISTINÇÃO
     A figura criminal em estudo, na modalidade induzir o menor ou
interdito à fuga, difere do crime de subtração de incapazes. Vejamos
a distinção formulada por Romão C. Lacerda: "No induzimento, a
ação acha-se ligada à ideia de fazer o menor sair do lugar em que se
encontra colocado pelo responsável (asilo, colégio, etc.); se o agente
induz o menor a segui-lo haverá subtração, que é crime mais grave.
Na subtração, o menor é tirado do poder de quem o tem sob sua
guarda em virtude de lei ou de ordem judicial; ao passo que, no
induzimento, ele é levado a sair do local onde foi posto. Como se vê,
não é fácil diferenciar uma figura criminal da outra. Se o agente
induz o incapaz a fugir com ele ou para ele, há subtração, que
cumpre distinguir do rapto5, que é crime contra os costumes" 6.
7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada (detenção, de 1 mês a 1 ano, ou multa), trata-se
de infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da
Lei n. 9.099/95.



Art. 249 -- SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Distinção.
    7. Perdão judicial. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 249, caput, do Código Penal: "Subtrair menor de
dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em
virtude de lei ou de ordem judicial: Pena -- detenção, de dois meses
a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime".



2. OBJETO JURÍDICO
    É o mesmo do artigo antecedente.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo subtrair, isto é, retirar o menor de 18
anos ou interdito do poder de quem o tem sob sua guarda em virtude
de lei ou ordem judicial. Vários são os modos de execução do crime:
emprego de fraude, violência ou ameaça. Nessa hipótese o agente
poderá também responder por outro crime: lesões corporais,
constrangimento ilegal etc. O consentimento do incapaz na subtração
é irrelevante. Se o indivíduo for maior de 18 anos ou se for louco ou
débil mental, sem estar interditado, não se configura esse delito7.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.
Dispõe o § 1ºque "o fato de ser agente pai ou tutor do menor ou
curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou
temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou
guarda". Dessa forma, essas pessoas também podem praticar o
crime de subtração de incapaz. Veja-se que nessas circunstâncias o
genitor, tutor ou curador que desrespeita o provimento judicial não
pratica o crime de desobediência (CP, art. 359), cuja pena é mais
grave, mas sim o delito em tela 8.

3.3. Sujeito passivo
      É aquele que tem o menor de 18 anos ou interdito sob sua
guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. É, portanto, o genitor,
tutor ou curador. É também sujeito passivo, mediato, o incapaz.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
subtrair o incapaz, ciente de que este se encontra sob o poder de
outrem em virtude de lei ou decisão judicial.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime material. Consuma-se com a efetiva retirada
do menor do poder de quem o tem sob guarda. Não é necessário que
o agente tenha a posse tranquila da vítima. A tentativa é
perfeitamente admissível.



6. DISTINÇÃO
     Esse crime é de natureza subsidiária, conforme expressa
disposição legal. Poderá haver o crime de sequestro se a finalidade
do agente for a de privar o incapaz da liberdade de locomoção. Se a
privação da liberdade se der com fim libidinoso, independentemente
do sexo ou da idade do ofendido, haverá o crime de sequestro na
forma qualificada (cf. inciso V do § 1ºdo art. 148, acrescentado pela
Lei n. 11.106, de 28-3-2005). Caso haja o fim específico de obtenção
de vantagem como condição ou preço do resgate, poderá configurar
     a extorsão mediante sequestro.



     7. PERDÃO JUDICIAL
          Prevê o § 2ºdo artigo comentado: "No caso de restituição do
     menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o
     juiz pode deixar de aplicar a pena". Assim, se o menor ou o interdito
     não tiver sofrido qualquer espécie de violência física ou moral ou
     algum tipo de privação, como, por exemplo, ausência de comida,
     remédio etc., poderá ele ser beneficiado com o perdão judicial.



     8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
         a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
     independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
     representante legal.
          b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
     máxima prevista (detenção, de 2 meses a 2 anos), trata-se de
     infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n.
     9.099/95, sendo, inclusive, cabível o instituto da suspensão condicional
     do processo (art. 89 da lei), em face da pena mínima prevista.




1 Nesse sentido: Romão C. Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 477.
2 Cf. Romão C. Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 473.
3 Romão C. Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 474.
4 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 341.
5 Convém notar que o crime de rapto foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de
março de 2005.
6 Romão C. Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 473.
7 Nesse sentido: Romão C. Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 477.
8 Nesse sentido: Romão C. Lacerda, Comentários, cit., v. 8, p. 474.
                    Título VIII
    DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA



CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
     Sob a rubrica "Dos crimes contra a incolumidade pública",
prevê o Título VIII do Código Penal os delitos que atentam contra a
vida, o patrimônio, a segurança, a saúde da sociedade como um todo,
ou seja, de um número indeterminado de pessoas, ao contrário dos
crimes até aqui estudados (crimes contra a vida, crimes de perigo
individual, crimes contra o patrimônio etc.), os quais estão divididos
em três capítulos:
    -- Capítulo I: Dos Crimes de Perigo Comum (CP, arts. 250 a
259);
     -- Capítulo II: Dos Crimes contra a Segurança dos Meios de
Comunicação e Transporte e Outros Serviços Públicos (CP, arts. 260
a 266);
     -- Capítulo III: Dos Crimes contra a Saúde Pública (CP, arts.
267 a 285).




                        Capítulo I
              DOS CRIMES DE PERIGO COMUM



Art. 250 -- INCÊNDIO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. Crime
   impossível. Arrependimento eficaz. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Majorada. 6.3. Culposa. 6.4. Qualificada pelo resultado. 7.
   Distinções. 8. Estatuto do Desarmamento. 9. Ação penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 250 do Código Penal: "Causar incêndio, expondo a
perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena
-- reclusão, de três a seis anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a incolumidade pública, uma vez que o incêndio expõe
a perigo a vida, a integridade física, o patrimônio de um
indeterminado número de pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consiste em causar incêndio, isto é, provocar combustão (por
intermédio do fogo, gás inflamável etc.) de forma que sua
propagação exponha a perigo a vida, a integridade física ou o
patrimônio de um número indeterminado de pessoas, uma vez que se
trata de crime de perigo comum e não individual; do contrário,
poderá configurar-se, por exemplo, o crime de dano qualificado, em
face do direito individual atingido (CP, art. 163, parágrafo único, II).
Observe-se que o patrimônio atingido pode ser do próprio agente,
mas para que o delito se configure é necessária a provocação de
perigo à coletividade, pois não é crime danificar o próprio
patrimônio. Pode esse delito ser praticado mediante omissão -- por
exemplo, o agente culposamente ateia fogo à cortina de sua casa e
nada faz para apagá-lo, causando, de forma omissiva, a propagação
do incêndio e, com isso, o perigo comum.
     Trata-se de crime de perigo concreto, isto é, deve ser
comprovado no caso concreto que coisas ou pessoas sofreram riscos.
Não é qualquer provocação de combustão, portanto, que configura
esse delito, por exemplo, causar incêndio em uma casa em ruínas,
inabitada e localizada em local solitário1.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar esse crime, inclusive o
proprietário da coisa incendiada.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
provocar o incêndio, ciente de que este poderá ocasionar perigo
comum. Não se exige qualquer finalidade específica. Admite-se a
modalidade culposa, que estudaremos mais adiante.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. CRIME IMPOSSÍVEL.
ARREPENDIMENTO EFICAZ
     Consuma-se no momento em que o fogo se expande, assumindo
proporções que tornem difícil sua extinção2, isto é, acarretando
perigo comum. É necessário comprovar em cada caso a produção
de perigo concreto. Por tratar-se de crime plurissubsistente, a
tentativa é perfeitamente possível. Assim, haverá conatus se, por
exemplo, "após derramar petróleo sobre a parte da casa que
pretende incendiar, o agente é surpreendido no momento em que
está aproximando a mecha acesa" 3. Não se poderá falar em
tentativa, mas em crime impossível, se o meio ou objeto forem
absolutamente inidôneos a provocar o incêndio, por exemplo, o
agente supõe estar jogando álcool na casa quando na realidade se
trata de soro fisiológico. Também não haverá tentativa desse crime,
mas desistência voluntária ou arrependimento eficaz (CP, art. 15), se
o agente, após o emprego dos meios aptos a provocar o incêndio,
impede que se produza, apagando o fogo que se inicia, sem que tenha
resultado qualquer perigo comum. Responderá nesse caso pelos atos
já praticados (por exemplo, crime de dano qualificado).



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput do art. 250.


6.2. Majorada
     Está prevista no § 1º do art. 250. As penas aumentam-se de um
terço:
    1) se o crime é cometido com intuito de obter vantagem
pecuniária em proveito próprio ou alheio (inciso I): constitui o
chamado elemento subjetivo do tipo, pois presente está a finalidade
de o agente obter lucro. Conforme ressalva Nélson Hungria,
"cumpre que a vantagem seja visada como consequência do
incêndio em si mesmo, e não como preço do crime (...). Será
reconhecível a majorante nos seguintes casos: causar o incêndio de
um compartimento para destruir o título de dívida, de
responsabilidade do agente ou de outrem, ali guardado pelo credor;
incendiar a velha casa própria para poupar-se aos gastos de uma
demolição (...)" 4. Para a configuração dessa causa de aumento de
pena não é necessário que o agente efetivamente obtenha a
vantagem pecuniária. Basta a prova da intenção. Caso o incêndio
seja provocado com o fim de receber indenização ou o valor do
seguro, uma vez comprovado o perigo comum, configurar-se-á o
crime em tela na forma majorada e não aquele previsto no art. 171,
§ 1º, V (fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro);
     2) se o incêndio é (inciso II):
     (a) em casa habitada ou destinada a habitação: casa habitada é o
local utilizado por alguém para morar, ainda que não seja destinado a
esse fim: por exemplo, empregado da loja que pernoita no escritório
do referido estabelecimento. Casa destinada a habitação é aquela
que, embora construída para esse fim, não é habitada por ninguém 5;
     (b) em edifício público (bem pertencente à União, Estados e
Municípios. Não incide a majorante se o edifício é público, mas se
encontra locado a particulares) ou destinado a uso público (é aquele
que, ainda que particular, seja destinado ao público, por exemplo,
cinemas, museus, teatros etc. Não é necessário que estejam abertos
no momento do incêndio6), ou a obra de assistência social (creches,
hospitais, asilos etc.) ou de cultura (biblioteca, colégio etc.);
     (c) em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte
coletivo: cuida-se aqui exclusivamente do transporte de pessoas. Não
é necessário que elas se encontrem no interior do veículo no
momento do incêndio7;
     (d) em estação ferroviária ou aeródromo: não se incluem nesse
rol as construções portuárias8 nem a estação rodoviária 9;
     (e) em estaleiro, fábrica ou oficina: não há necessidade de que
haja pessoas no local no momento do incêndio;
    (f) em depósito de explosivo (dinamite etc.), combustível
(carvão, lenha etc.) ou inflamável (álcool, petróleo etc.) . A
majorante funda-se no maior perigo a que a coletividade é exposta
com a incineração de tais locais;
     (g) em poço petrolífero ou galeria de mineração. Essa majorante
funda-se em dois motivos indicados por Hungria: extrema
dificuldade de extinção do fogo ou maior dificuldade de defesa
contra o perigo extensivo10;
     (h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta. A conduta provocar
incêndio em mata ou floresta constitui crime ambiental, que se
encontra previsto no art. 41 da Lei n. 9.605/98, cuja pena é de
reclusão, de 2 a 4 anos, e multa. Seu parágrafo único, por sua vez,
prevê que, se o crime é culposo, a pena é de detenção, de 6 meses a
1 ano, e multa. Dessa forma, se o incêndio de mata ou floresta não
acarretar perigo à coletividade pública, o crime será enquadrado na
Lei Ambiental11. Do contrário, haverá o crime do art. 250. No
tocante ao incêndio em lavoura ou pastagem, incide sempre a regra
do art. 250 na forma majorada.

6.3. Culposa
     Está prevista no § 2º do art. 250. A pena é de detenção, de 6
meses a 2 anos. Se o agente der causa ao incêndio por imprudência,
negligência ou imperícia, configurar-se-á a modalidade culposa
desse crime. Aqui o sujeito ativo não quer o resultado, mas acaba por
produzi-lo por inobservância do dever objetivo de cuidado. Sobre
essa modalidade não incidem as majorantes supramencionadas. Há
somente previsão da forma qualificada pelo resultado, conforme
veremos no item seguinte.

6.4. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 258: "Se do crime doloso de perigo comum
resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de
liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em
dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena
aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada
ao homicídio culposo, aumentada de um terço". Cuida-se aqui de
duas modalidades qualificadas pelo resultado: a ) dolo no crime
antecedente (incêndio) e culpa no crime consequente (lesão corporal
grave ou morte): o agente quer provocar o incêndio de forma a
causar perigo comum (dolo), mas dessa conduta sobrevém resultado
mais grave (lesão corporal de natureza grave e homicídio), o qual vai
além do previsto pelo agente, devendo ser-lhe imputado a título de
culpa, pois, embora não previsto, era, no caso concreto, perfeitamente
previsível. Esse resultado mais grave jamais poderá ser querido pelo
agente, pois, do contrário, outro crime poderá apresentar-se:
homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, III) ou lesão corporal grave
(CP, art. 129, § 1º, c/c o art. 61, II, d) em concurso formal com o
delito de incêndio. A morte ou lesão corporal grave pode advir tanto
das queimaduras quanto da queda de um lustre na cabeça da vítima
ou do ato de jogar-se pela janela na tentativa de se livrar do fogo.
Segundo Hungria, não será imputada a morte ao agente na hipótese
em que terceiros (bombeiro, parentes etc.) vão ao local na tentativa
de salvar a vítima e morram, pois, "em qualquer caso, há a
interrupção da causalidade inicial, pela superveniência de causa
autônoma e decisiva: a imperícia do bombeiro ou a imprudência do
particular abnegado". Com base nos mesmos argumentos, o autor
sustenta que não se poderá reconhecer a qualificadora na hipótese em
que a vítima sai ilesa do incêndio, mas retorna ao local dos fatos para
buscar os documentos, quando então morre ou sai lesada 12. Por se
tratar de crime preterdoloso, somente poderá haver tentativa se o
incêndio não se consumar, isto é, não assumir as proporções devidas
para a configuração do crime, mas alguém vier a morrer ou se
lesionar em decorrência do início dele; b) resultado agravador
decorrente de conduta culposa. Nessa modalidade, o agente causa o
incêndio por imprudência, negligência ou imperícia, e dessa conduta
culposa advém um dos resultados agravadores. Não há falar em
tentativa de crime culposo.



7. DISTINÇÕES
     a) A conduta incendiar por inconformismo político constitui o
crime previsto no art. 20 da Lei de Segurança Nacional (Lei n.
7.170/83).
    b) A conduta fabricar, vender, transportar ou soltar balões que
possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de
vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento
humano, constitui crime contra o meio ambiente (art. 42 da Lei n.
9.605/98).




8. ESTATUTO DO DESARMAMENTO
     O art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003 previu
dentre as suas ações nucleares típicas o emprego de artefato
explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Ora, o emprego nada mais é do
que o uso de tais artefatos. Note que o crime contra a incolumidade
pública previsto no art. 250 do Codex é de perigo concreto, isto é, o
perigo causado deve ser comprovado no caso concreto, não havendo
qualquer presunção legal, tanto que o próprio dispositivo penal
explicitamente exige que as ações exponham a perigo " a vida, a
integridade física ou o patrimônio de outrem", ao contrário do que
sucede com o art. 16, parágrafo único, III, da citada lei, o qual se
contenta com o mero emprego do artefato incendiário, sem que se
necessite comprovar que no caso concreto houve o risco para a vida,
a integridade física ou o patrimônio de outrem. Basta, portanto, o
perigo presumido. Vejam que a causa do incêndio não é requisito
para que o crime do Estatuto se configure, pois com o mero
lançamento ou a colocação do artefato incendiário já se perfaz o
delito.



9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: o incêndio culposo (§
2º), em face da pena máxima cominada (detenção, de 6 meses a 2
anos), constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeito às
disposições da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabível o instituto da
suspensão condicional do processo (art. 89 da lei), em virtude da
pena mínima prevista.



Art. 251 -- EXPLOSÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Privilegiada. 6.3. Majorada. 6.4. Culposa. 6.5.
   Qualificada pelo resultado. 7. Distinções. 8. Ação penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 251 do Código Penal: "Expor a perigo a vida, a
integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão,
arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de
substância de efeitos análogos: Pena -- reclusão, de três a seis anos,
e multa".
2. OBJETO JURÍDICO
     Assim como no crime antecedente, tutela-se mais uma vez a
incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo expor a perigo. Difere, contudo, do
crime de incêndio quanto ao meio de execução, pois aqui a
exposição pode ser praticada mediante explosão (estourar),
arremesso (lançar a distância) ou colocação (pôr em algum lugar)
de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos. Trata-
se de crime de conduta vinculada. Segundo o ensinamento de
Noronha, "Dinamite é a nitroglicerina de que se embebem matérias
sólidas, geralmente, areias. Engenho é a bomba, o aparelho que a
contém. Refere-se também a lei a substâncias de efeitos análogos,
dentre as quais podem ser mencionados os explosivos T. N. T., os
explosivos de ar líquido, o trotil, as gelatinas explosivas etc.,
produzindo efeitos semelhantes aos daquelas". De acordo com o
mesmo autor, caberá à perícia dizer se a substância é ou não
explosiva 13.
     De forma semelhante ao crime de incêndio, trata-se de crime
de perigo comum e concreto, isto é, deve atingir um número
indeterminado de pessoas ou coisas; o perigo causado deve ser
comprovado no caso concreto, não havendo qualquer presunção
legal. Ausente o perigo coletivo, outro crime configurar-se-á (por
exemplo, dano qualificado, em face do patrimônio individual
atingido).

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
     Cuida-se de crime de perigo comum. Sujeito passivo é, portanto,
a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
provocar a explosão, de arremessar ou colocar engenho de dinamite
ou substância de efeitos análogos, de forma a causar perigo comum.
É prevista também a modalidade culposa desse crime.
     Caso o agente queira matar ou lesionar alguém mediante o
emprego de tais substâncias, poderá configurar-se o concurso formal
entre o crime de incêndio e um dos delitos contra a vida (CP, art.
121, § 2º, III, ou art. 129, § 1º, c/c o art. 61, II, d). Caso tais resultados
mais graves não sejam queridos pelo agente, mas sobrevenham
culposamente, teremos a hipótese do crime de explosão qualificado
pelo resultado (CP, art. 258).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a explosão, com o arremesso ou com a mera
colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos
análogos, desde que tais ações provoquem uma situação de perigo
concreto à coletividade. Veja-se que o tipo penal pune os atos que
antecedem a explosão. Esta não é requisito para que o crime se
configure, pois com o mero lançamento ou colocação da dinamite já
se configura o delito. Diante disso, a tentativa é de difícil
ocorrência 14.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput do artigo.


6.2. Privilegiada
     Prevista no § 1º: "Se a substância utilizada não é dinamite ou
explosivo de efeitos análogos: Pena -- reclusão, de um a quatro anos,
e multa". Assim, a pena é minorada se a substância explosiva
empregada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos. Tem em
vista a lei o menor perigo causado pelo emprego de explosivos que
não sejam tão violentos quanto a dinamite 15.

6.3. Majorada
     Está prevista no § 2º. Incidem aqui os comentários ao crime de
incêndio.

6.4. Culposa
     Prevista no § 3º: "No caso de culpa, se a explosão é de dinamite
ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de seis
meses a dois anos; nos demais casos, é de detenção, de três meses a
um ano". Somente o ato de provocar explosão admite a modalidade
culposa. Tal não ocorre com o arremesso e a colocação de dinamite.
Na hipótese em que a explosão culposa se dá mediante a utilização
de outras substâncias que não a dinamite ou explosivo de efeitos
análogos, a pena é minorada.

6.5. Q ualificada pelo resultado
     Está prevista no art. 258. Incidem aqui os comentários ao crime
de incêndio.




7. DISTINÇÕES
     a) O ato de provocar explosão por inconformismo político
constitui crime contra a Segurança Nacional (art. 20 da Lei n.
7.710/83).
    b) Se a provocação da explosão, o arremesso ou colocação da
dinamite acarretar perigo à vida ou saúde de pessoa determinada,
poderá ocorrer o delito previsto no art. 132 do Código Penal. Esse
crime não abarca a hipótese de perigo ao patrimônio individual.
      c) O art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003 previu
dentre as suas ações nucleares típicas o emprego de artefato
explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar 16. Ora, o emprego nada mais é
do que o uso de tais artefatos, por exemplo, lançar uma dinamite em
via pública ou detonar um explosivo em uma residência. Com efeito,
o crime contra a incolumidade pública previsto no art. 251 do Codex
é de perigo concreto, isto é, o perigo causado deve ser comprovado
no caso concreto, não havendo qualquer presunção legal, tanto que o
próprio dispositivo penal explicitamente exige que as ações
exponham a perigo " a vida, a integridade física ou o patrimônio de
outrem", ao contrário do que sucede com o art. 16, parágrafo único,
III, da citada lei, o qual se contenta com o mero emprego do artefato
explosivo, sem que se necessite comprovar que no caso concreto
houve o risco para a vida, a integridade física ou o patrimônio de
outrem. Basta, portanto, o perigo presumido. Vejam que a explosão
não é requisito para que o crime do Estatuto se configure, pois com o
mero lançamento ou a colocação do artefato explosivo já se perfaz o
delito17.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: as modalidades
culposas do crime de explosão (§ 3º) constituem infração de menor
potencial ofensivo, estando sujeitas às disposições da Lei n. 9.099/95.
     É cabível o instituto da suspensão condicional do processo nas
seguintes condutas criminosas:
    -- no § 1º (reclusão, de 1 a 4 anos, e multa), sem o aumento de
pena do § 2º;
   -- no § 3º (reclusão, de 6 meses a 2 anos, e detenção, de 3
meses a 1 ano).



Art. 252 -- USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Culposa. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7.
    Distinções. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 252 do Código Penal: "Expor a perigo a vida, a
integridade física ou o patrimônio de outrem, usando de gás tóxico ou
asfixiante: Pena -- reclusão, de um a quatro anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Protege-se a incolumidade pública.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consiste em expor a perigo a vida, a integridade física ou o
patrimônio de outrem. O meio de execução é que difere dos demais
crimes de perigo comum, pois o agente se utiliza de gás tóxico ou
asfixiante. De acordo com Hungria, "gás tóxico é o que atua por
envenenamento, enquanto gás asfixiante é o que afeta, de modo
puramente mecânico, as vias respiratórias, determinando a
sufocação" 18. Mais uma vez, trata-se aqui de crime de perigo
comum e concreto.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
     Por se tratar de crime de perigo comum, sujeito passivo é a
coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de usar
gás tóxico ou asfixiante, de modo a expor a vida, a integridade física
ou o patrimônio de outrem. Pune-se também a conduta culposa.
     Caso o agente queira matar ou lesionar alguém mediante o
emprego de tais gases, poderá configurar-se o concurso formal entre
o crime de uso de gás tóxico ou asfixiante e um dos delitos contra a
vida (CP, art. 121, § 2º, III, ou art. 129, § 1º, c/c o art. 61, II, d). Caso
tais resultados mais graves não sejam queridos pelo agente, mas
sobrevenham culposamente, teremos a hipótese do crime de uso de
gás tóxico ou asfixiante qualificado pelo resultado (CP, art. 258).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com o uso do gás tóxico ou asfixiante, desde que
provoque uma situação de perigo concreto para a coletividade. A
tentativa é possível.
6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput do artigo.

6.2. Culposa
     Prevista no parágrafo único. A pena é de detenção, de 3 meses
a 1 ano.

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Está prevista no art. 258. Incidem aqui os comentários ao crime
de incêndio.



7. DISTINÇÕES
     a) O art. 54 da Lei n. 9.605/98 pune a conduta de "causar
poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam
resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade
de animais ou a destruição significativa da flora. Pena -- reclusão,
de 1 a 4 anos, e multa. § 1º Se o crime é culposo. Pena -- detenção,
de 6 meses a um ano, e multa. Se o crime ocorrer por lançamento de
resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias
oleosas em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou
regulamentos. Pena -- reclusão, de 1 a 5 anos". Vide também o art.
56 da Lei dos Crimes Ambientais.
    b) Se o agente usar gás tóxico ou asfixiante com o fim de expor
a perigo a vida ou saúde de pessoa determinada, configurar-se-á o
crime de perigo individual (CP, art. 132).



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
independendo, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: a modalidade culposa
do crime de uso de gás tóxico ou asfixiante constitui infração de
menor potencial ofensivo em face da pena prevista (detenção, de 3
meses a 1 ano), sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95, sendo,
inclusive, cabível o instituto da suspensão condicional do processo
(art. 89 da lei). Esse instituto também é aplicável ao caput do art. 252,
em face da pena mínima prevista (reclusão, de 1 a 4 anos, e multa).



Art. 253 -- FABRICO, FORNECIMENTO, AQ UISIÇÃO, POSSE
OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO OU
ASFIXIANTE
Sumário: 1. A questão da derrogação do art. 253 do Código Penal
    pela Lei n. 9.437/97, revogada pela Lei n. 10.826/2003. 2.
    Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear.
    Elemento normativo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
    Distinções. 7. Estatuto do Desarmamento e fornecimento,
    entrega ou venda de explosivo a criança ou adolescente. 8.
    Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. A Q UESTÃO DA DERROGAÇÃO DO ART. 253 DO
CÓDIGO PENAL PELA LEI n. 9.437/97, revogada pela lei n.
10.826/200319
     Dispõe o art. 253 do Código Penal: " Fabricar, fornecer, adquirir,
possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou
engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à
sua fabricação: Pena -- detenção, de seis meses a dois anos, e
multa". O art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003, de 22
de dezembro de 2003, publicada no Diário Oficial da União de 23 de
dezembro de 2003, prevê figura semelhante: "Nas mesmas penas
[reclusão, de 3 a 6 anos, e multa] incorre quem: III -- possuir,
detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar". Do art. 253 do estatuto penal faltaram as condutas
fornecer, adquirir ou transportar. À primeira vista, elas não se
enquadrariam na nova figura típica, permanecendo regidas pelos
dispositivos do Código Penal. Entretanto, na prática todos os
comportamentos, inclusive esses três, acabaram absorvidos pela Lei
n. 9.437/97 e agora pela Lei n. 10.826/2003, que a revogou. É que,
para fornecer ou transportar, é necessário, antes, deter ou pelo
menos possuir o objeto, ainda que momentaneamente. No que tange
à aquisição, não resta dúvida de que quem adquire possui, e quem
tenta adquirir tenta possuir. Diante do exposto, todas as figuras do art.
253 do Código Penal foram alcançadas pela nova lei. Assim,
fabricar, possuir (adquirir, fornecer e transportar), deter ou
empregar artefato explosivo não configura mais crime previsto no
Estatuto Repressivo, mas na Lei n. 10.826/2003, com pena de 3 a 6
anos de reclusão, mais multa. Estamos diante de uma novatio legis in
pejus, não podendo retroagir para prejudicar o réu, na medida em
que a sanção penal cominada é mais severa. Ressalve-se que o art.
253 foi apenas derrogado pela Lei da Arma de Fogo (Lei n. 9.437/97,
revogada pela Lei n. 10.826/2003), pois o fabrico, o fornecimento, a
aquisição, a posse ou o transporte de gás tóxico ou asfixiante sem
autorização da autoridade competente continua a ser por ele
incriminado, condutas estas que passaremos a analisar a seguir.




2. OBJETO JURÍDICO
    Protege-se a incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Elemento normativo
      Trata-se de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, pois, se
o agente praticar qualquer das condutas típicas, haverá delito único.
As ações nucleares consubstanciam-se nos verbos fabricar
(produzir), fornecer (entregar a título oneroso ou gratuito), adquirir
(obter a título oneroso ou gratuito), possuir (ter sob a guarda ou
disposição) ou transportar (levar, remover), sem licença da
autoridade, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado a sua
fabricação. Perceba-se que o legislador se antecipou ao incriminar
as condutas que tenham por objeto material destinado à fabricação
de gás tóxico ou asfixiante. Assevera Noronha: "A verdade é que a
lei, aqui, pune os atos preparatórios. Dá-se o que Binding chama de
impaciência do legislador: na defesa do bem jurídico, ele se antecipa
à consumação, não esperando pelo dano, mas indo alcançar o
delinquente na fase ainda de preparo" 20.
     É necessário que as condutas típicas sejam praticadas sem
autorização da autoridade. É o chamado elemento normativo do tipo.
Presente a autorização, o fato é atípico.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.
3.3 Sujeito passivo
     Por se tratar de crime de perigo comum, sujeito passivo é a
coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações típicas, ciente de que causa perigo para a
incolumidade pública. Não há previsão da modalidade culposa.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato, isto é, há presunção legal
da ocorrência de perigo comum com a tão só prática de uma das
ações típicas. Não é necessário comprovar no caso concreto o risco à
coletividade por elas provocado. A tentativa é inadmissível.



6. DISTINÇÕES
     a) Se o agente fornece, vende ou entrega gás tóxico ou
asfixiante (espécie de arma) a menor, incorrerá ele no art. 242 do
Estatuto da Criança e do Adolescente 21.
      b) O art. 22 da Lei n. 6.453/77 (dispõe sobre a responsabilidade
civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos
relacionados com atividades nucleares) pune a conduta daquele que
"possuir, adquirir, transferir, transportar, guardar ou trazer consigo
material nuclear sem a necessária autorização". O art. 26, por sua
vez, pune aquele que "deixar de observar as normas de segurança ou
de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, posse
e guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, a integridade
física ou o patrimônio de outrem".
     c) O art. 16, III, da Lei n. 10.826/2003, pune a posse, a detenção,
o fabrico ou o emprego de artefato incendiário. Assim, aquele que
pretender fornecer artefato incendiário para criança ou adolescente
ou para maior de idade, poderá ser responsabilizado pela detenção ou
posse do referido artefato.
    d) O art. 16, VI, da Lei n. 10.826/2003 pune a ação de produzir,
recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de
qualquer forma, munição ou explosivo.
7. ESTATUTO DO DESARMAMENTO E FORNECIMENTO,
ENTREGA OU VENDA DE EXPLOSIVO A CRIANÇA OU
ADOLESCENTE
     Se o agente fornece, entrega ou vende, ainda que gratuitamente,
explosivo a criança ou adolescente, comete o delito previsto no art.
16, V, do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Importa
aqui tecermos alguns comentários sobre o tema, trazendo à lume as
antigas disposições da Lei n. 9.437/97 e do ECA.
      Lei n. 9.437/97 e ECA: na sistemática da antiga Lei de Arma de
Fogo, pairava uma polêmica sobre o tema, de modo que tínhamos a
seguinte situação: as condutas acima mencionadas estavam
acobertadas tanto pelo art. 242 da Lei n. 8.069/90, cuja pena variava
de seis meses a dois anos, quanto pelo art. 10, § 3º, III, da Lei n.
9.437/97, que não distinguia entre ofendido maior e menor e
cominava, em ambos os casos, a pena muito mais rigorosa de dois a
quatro anos de reclusão. Para quem entendia que o Estatuto da
Criança e do Adolescente seria especial em relação à Lei n.
9.437/97, já que tutela especificamente os direitos da criança e do
adolescente, e, por essa razão, não teria sido por esta revogado, a
entrega, a venda ou o fornecimento de explosivo a menor
continuavam incursos no referido art. 242. Nesse caso, haveria uma
situação injusta: se o sujeito vendesse, entregasse ou fornecesse
explosivo a maior, seria punido com até quatro anos de reclusão, ao
passo que, se o destinatário fosse menor, a pena máxima seria de
apenas dois anos, e de detenção. Incongruência, já que a Constituição
Federal manda o legislador aplicar sanção mais severa justamente
aos crimes praticados contra o menor, e não o contrário (art. 227, §
4º). Sustentávamos então que essa posição não era a mais correta. A
Lei n. 9.437/97, além de ser posterior, disciplinou a matéria tratada
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente quando o objeto material
fosse arma de fogo ou explosivo. Sob esse prisma, era especial em
relação àquele estatuto. Assim, aplicando-se a regra do art. 2º, § 1º,
parte final, do Decreto-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro), e por ter tido sua matéria regida por lei
posterior, entendíamos estar derrogado o art. 242 quando o objeto
material fosse explosivo, pouco importando que se destinasse tal
material a menor. Não bastasse seu caráter especial no que tange ao
objeto material (explosivo), tratava-se de norma posterior
incompossível com a anterior disposição do art. 242 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, tendo-se operado a sua derrogação tácita.
Quanto à questão da adequação da entrega, da venda ou do
fornecimento ao tipo do art. 10, § 3º, III, entendíamos que era
plenamente possível, uma vez que quem vende, entrega ou fornece
antes já possui ou detém o artefato, não havendo maiores problemas
para o enquadramento.
     Lei n. 10.826/2003: passou a fazer distinção entre ofendido maior
e menor de idade. Assim, o art. 16, parágrafo único, V,
expressamente prevê as condutas de: vender, entregar ou fornecer,
ainda que gratuitamente, explosivo a criança ou adolescente, cuja
pena é de reclusão, de três a seis anos, e multa, portanto, mais grave
que a prevista no antigo art. 10, § 3º, III, da Lei n. 9.437/97. Ocorre
que a nova lei, no inciso V, somente se refere a criança ou
adolescente, excluindo, portanto, os indivíduos maiores de idade, ao
contrário do que sucedia na sistemática da Lei n. 9.437/97. Como,
então, enquadrar a venda, a entrega ou o fornecimento de explosivo
a indivíduo maior de idade? O novo Estatuto do Desarmamento
houve por bem em prever, em seu art. 16, parágrafo único, III, as
condutas de possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo ou
incendiário. Ora, embora as condutas de vender, entregar ou
fornecer explosivo a maior de idade não tenham sido previstas no
mencionado inciso III, temos que a posse, a detenção ou mesmo o
fabrico do explosivo anterior à venda, à entrega ou ao fornecimento
já configuram o delito previsto no inciso III do parágrafo único do
art. 16, cuja pena é também a de reclusão, de três a seis anos, e
multa.
      A venda de explosivo a criança ou adolescente não necessita ser
realizada no exercício de atividade comercial ou industrial. Assim,
basta a venda de um único explosivo, sem qualquer nexo com
atividade comercial, para que o crime se configure.
     Finalmente, vale novamente mencionar que o Plenário do
Supremo Tribunal Federal declarou, na data de 2-5-2007, a
inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de
liberdade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal
de arma (parágrafo único do art. 14) e disparo de arma de fogo
(parágrafo único do art. 15). Também foi considerado
inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que proibia a liberdade
provisória aos acusados pelos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do
referido Diploma Legal.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
máxima prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa), trata-se
de infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da
Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabível o instituto da suspensão
condicional do processo (art. 89 da lei), em virtude da pena mínima
prevista.



Art. 254 -- INUNDAÇÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Culposa. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7.
    Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 254: "Causar inundação, expondo a perigo a vida, a
integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena -- reclusão, de
três a seis anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de seis meses
a dois anos, no caso de culpa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consiste em causar inundação, que é, conforme o ensinamento
de Hungria, "o alagamento de um local de notável extensão, não
destinado a receber águas. As águas são desviadas de seus limites
naturais ou artificiais, expandindo-se em tal quantidade que criam
perigo de dano a indeterminado número de pessoas ou coisas". É,
dessa forma, necessário que as águas sejam em quantidade
suficiente para acarretar perigo à incolumidade pública. Um
pequeno extravasamento não é apto a configurar o delito. Ausente o
perigo comum, o crime poderá ser outro (art. 161, § 1º, I, do CP ou
art. 163). É crime de perigo concreto, isto é, o risco à coletividade
deve ser provado caso a caso. Além da conduta ativa, Noronha
admite a possibilidade de esse delito ser praticado mediante omissão:
"Se alguém involuntariamente abre uma brecha em um dique e não
a repara ou não envida os esforços necessários para tapá-la, porém,
mantém-se inativo, já agora tendo o desígnio de inundar, sua omissão
é criminosa".

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
inclusive o proprietário do imóvel inundado.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade em geral.




4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
causar inundação, ciente de que com tal conduta causa perigo para a
coletividade. Há previsão da modalidade culposa.
     Se o agente quiser matar alguém por meio de inundação, poderá
configurar-se o concurso formal entre o crime de inundação e o
delito de homicídio (CP, art. 121, § 2º, III). Caso o resultado mais
grave (morte ou lesão corporal grave) não seja querido pelo agente,
mas sobrevenha culposamente, teremos a hipótese do crime de
inundação qualificada pelo resultado (CP, art. 258).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva inundação, isto é, no momento em
que as águas expandam em quantidade tal que provoquem uma
situação de perigo concreto para a coletividade. A tentativa é
perfeitamente possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Está prevista no caput do artigo.
6.2. Culposa
     Está prevista no preceito secundário da norma. A pena é de
detenção, de 6 meses a 2 anos, se o agente der causa à inundação por
imperícia, negligência ou imprudência, por exemplo, o rompimento
de uma barragem de águas que foi construída com materiais baratos
e impróprios.

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 258. Incidem aqui os comentários ao crime de
incêndio.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
independendo, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: a modalidade culposa
do crime constitui infração de menor potencial ofensivo em face da
pena máxima cominada (detenção, de 6 meses a 2 anos), sujeita às
disposições da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabível o instituto da
suspensão condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 255 -- PERIGO DE INUNDAÇÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      Dispõe o art. 255 do Código Penal: "Remover, destruir ou
inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a
integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou
obra destinada a impedir inundação: Pena -- reclusão, de um a três
anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a incolumidade pública.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consubstancia-se nos verbos remover (deslocar), destruir (fazer
desaparecer) ou inutilizar (tornar imprestável, inservível) obstáculo
natural ou obra destinada a impedir inundação. Ao contrário do
crime anterior, em que o perigo advém da efetiva inundação, aqui
basta o perigo da inundação com a prática das ações elencadas no
tipo penal. Trata-se de crime de perigo concreto.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
inclusive o proprietário do prédio em que se encontra o obstáculo
natural ou a obra destinada a impedir a inundação.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações típicas, ciente o agente de que causa o perigo
de inundação. Ressalve-se que nessa figura criminosa o agente não
quer causar a inundação, mas apenas a possibilidade de sua
ocorrência. Segundo Hungria, se a inundação prevista, mas não
querida, sobrevém, o agente responderá por concurso formal de
perigo de inundação e inundação culposa 22.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prática de uma das ações previstas no tipo
penal, desde que surja a efetiva situação de perigo de inundação. A
tentativa é inadmissível.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível o instituto da
suspensão condicional do processo (reclusão, de 1 a 3 anos), previsto
no art. 89 da lei.



Art. 256 -- DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Culposa. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7.
   Distinção. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 256 do Código Penal: "Causar desabamento ou
desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o
patrimônio de outrem: Pena -- reclusão, de um a quatro anos, e
multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Protege-se a incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consiste em causar desabamento, isto é, a queda de obras
construídas pelo homem, como casas, edifícios, ou desmoronamento,
que diz respeito às partes do solo, como morro ou pedreira 23. Devem
tais ações expor a perigo a incolumidade pública. Trata-se de crime
de perigo concreto.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade em geral.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
causar o desabamento ou desmoronamento, ciente o agente de que
causa perigo comum.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com o efetivo desabamento ou desmoronamento,
ainda que parcial, de forma que se crie uma situação de perigo
comum. A tentativa é perfeitamente possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Culposa
     Prevista no parágrafo único. A pena é de detenção, de 6 meses
a 1 ano, se o agente der causa ao desabamento ou desmoronamento
por imperícia, negligência ou imprudência.

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 258. Incidem aqui os comentários ao crime de
incêndio.



7. DISTINÇÃO
     Dispõe o art. 29 da Lei das Contravenções Penais: "Provocar o
desabamento de construção ou, por erro no projeto ou na execução,
dar-lhe causa: Pena -- multa, se o fato não constitui crime contra a
incolumidade pública". O art. 30 da referida lei, por sua vez, prevê o
crime de perigo de desabamento: "Omitir alguém a providência
reclamada pelo estado ruinoso de construção que lhe pertence ou
cuja conservação lhe incumbe: Pena -- multa".



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: o desabamento ou
desmoronamento culposo constitui infração de menor potencial
ofensivo em virtude da pena máxima prevista (detenção, de 6 meses
a 1 ano), de forma que está sujeito aos institutos e ao procedimento
sumaríssimo da Lei n. 9.099/95. A modalidade dolosa do crime
( caput) somente admite o instituto da suspensão condicional do
processo (art. 89 da lei).



Arts. 257 e 258 -- SUBTRAÇÃO, OCULTAÇÃO OU
INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Concurso
   de crimes. 7. Ação penal.



1. CONCEITO
     Reza o art. 257 do Código Penal: "Subtrair, ocultar ou inutilizar,
por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou
calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço
de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou
dificultar serviço de tal natureza: Pena -- reclusão, de dois a cinco
anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Protege-se a incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A figura penal contém as seguintes condutas: a) subtrair
(apoderar-se), ocultar (esconder) ou inutilizar (tornar inservível ao
fim a que se destina) aparelho, material ou qualquer meio destinado
a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento, por
exemplo, extintor de incêndio, salva-vidas, escada, ambulância etc. É
pressuposto desse delito que tais ações sejam praticadas por ocasião
de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade.
Ausente essa situação fática, o crime poderá ser outro (furto, dano
etc.) 24; b) impedir (obstar, frustrar) ou dificultar (criar embaraços)
serviço de tal natureza, isto é, de combate ao perigo, de socorro ou
salvamento, condutas estas que podem ser praticadas mediante o
emprego de violência ou fraude. Como meio fraudulento cite-se o
exemplo de Hungria: comunicação falsa de ordens, falsa indicação
do local do sinistro25. Esclarece o mesmo autor que o impedimento
ou embaraço somente poderá ser praticado mediante omissão se ao
omitente incumbia o dever legal de agir, por exemplo, bombeiro que
permanece injustificadamente inerte diante do incêndio26. Importa
notar que essa segunda figura típica não consta da rubrica do art. 257.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
inclusive o proprietário do aparelho, material ou qualquer meio
destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das condutas típicas.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Na primeira figura típica o crime se consuma com a subtração,
ocultação ou inutilização de aparelho, material ou qualquer meio
destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento.
Caso o aparelho ou material venham a ser substituídos, isso não tem o
condão de influir na configuração do crime 27; já na segunda figura,
a consumação se dá com o efetivo impedimento ou embaraço
daqueles serviços. Trata-se de crime de perigo abstrato, não havendo
necessidade de se provar no caso concreto a situação de perigo para
a incolumidade pública.



6. CONCURSO DE CRIMES
          Caso o agente provoque o desastre ou calamidade -- por
     exemplo, inundação -- e em seguida pratique uma das ações
     constantes no tipo penal em estudo -- por exemplo, esconda o salva-
     vidas --, haverá concurso material de crimes. Da mesma forma, se
     o agente danificar, furtar etc. material ou aparelho alheio,
     responderá pelo concurso material.



     7. AÇÃO PENAL
          É crime de ação penal pública incondicionada; portanto
     independe de representação do ofendido ou de seu representante
     legal.



     Art. 259 -- DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA
          Prevê o art. 259: "Difundir doença ou praga que possa causar
     dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica: Pena
     -- reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Parágrafo único. No caso
     de culpa, a pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa". Esse
     artigo encontra-se tacitamente revogado pelo art. 61 da Lei dos
     Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98), cujo teor é o seguinte:
     "Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à
     agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas: Pena --
     reclusão, de um a quatro anos, e multa".




1 Conforme exemplo de Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 2. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 9, p. 25.
2 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 355.
3 Conforme exemplo de Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 27.
4 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 28.
5 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 29; E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 356. Em sentido contrário: Cezar Roberto
Bitencourt, Código Penal, cit., p. 955.
6 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 357.
7 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 357.
8 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 31.
9 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 358.
10 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 32.
11 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 956.
12 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 33.
13 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 362.
14 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 363, e Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 39, o qual, contudo, cita o seguinte exemplo
em que ela é possível: "O agente é surpreendido, e impedido de prosseguir, no
instante exato em que está a colocar o engenho explosivo, em circunstâncias que
criariam, inequivocadamente, o perigo comum".`
15 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 40.
16 STJ: "Pedido de extensão no Habeas Corpus. Estatuto do desarmamento. art.
1 6 , caput e inciso III, da Lei n. 10.826/2003. Abolitio criminis temporária.
Impossibilidade de regularizar as armas apreendidas. Tipicidade da conduta.
Descabimento de aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal. 1.
Demonstrado o dolo de possuir armas de fogo de origem irregular, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, descabe
estender ao Peticionário o julgado que reconheceu a atipicidade da conduta do
corréu. No caso, a própria natureza dos armamentos e explosivos -- encontrados
em depósito que guarnecia quadrilha armada voltada à prática de crimes contra
o patrimônio -- indica que eles são de origem ilegal e não poderiam ser
regularizados. 2. Pedido indeferido" (STJ, Processo PExt no HC 74.178/RJ.
Pedido de Extensão no Habeas Corpus 2007/0004335-3, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª
Turma, DJ e 5-10-2009).
17 Cf. Fernando Capez, Estatuto do Desarmamento; comentários à Lei n. 10.826,
de 22-12-2003, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 126.
18 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 42.
19 V. nosso Estatuto do Desarmamento, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2005.
20 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 369.
21 V. nosso Estatuto do Desarmamento, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2005.
22 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 50.
23 Cf. definições de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 374.
24 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 378.
25 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 54.
26 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 54.
27 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 54.
                   Capítulo II
  DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE
  COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS
                  PÚBLICOS



Art. 260 -- PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Desastre. 6.3. Culposa. 6.4. Qualificada pelo
   resultado. 7. Distinção. Concurso de crimes. 8. Ação penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.




1. CONCEITO
     Dispõe o art. 260 do Código Penal: "Impedir ou perturbar
serviço de estrada de ferro: I -- destruindo, danificando ou
desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante
ou de tração, obra de arte ou instalação; II -- colocando obstáculo na
linha; III -- transmitindo falso aviso acerca do movimento dos
veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de
telégrafo, telefone ou radiotelegrafia; IV -- praticando outro ato que
possa resultar desastre: Pena -- reclusão, de dois a cinco anos, e
multa. § 1ºSe do fato resulta desastre. Pena -- reclusão, de quatro a
doze anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Protege-se a incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em impedir (obstruir) ouperturbar
(atrapalhar, desorganizar etc.) serviço de estrada de ferro (conforme
o § 3º, compreende qualquer via de comunicação em que circulem
veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.
Citem-se como exemplos o trem ferroviário e o bondinho do Pão-de-
Açúcar). Trata-se necessariamente de transporte coletivo, isto é, de
serviço destinado a conduzir um número indeterminado de pessoas,
pois estamos diante de um crime de perigo comum. Vejamos os
diversos modos pelos quais esse delito pode ser praticado: a)
destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente,
linha férrea (trilho, dormentes e o leito), material rodante
(vagões,trucks) ou de tração (locomotivas, carros-motores), obra de
arte (túneis, pontes) ou instalação (cabines de bloqueio, chaves de
desvio, aparelhos de sinalização e semelhantes) 1; b) colocando
obstáculo na linha, por exemplo, um tronco de árvore no trilho; c)
transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou
interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo,
telefone ou radiotelegrafia. Nessa hipótese, a prática de tais ações
pode provocar o choque entre trens, ou então o maquinista pode
acabar por não ser cientificado da presença de algum obstáculo em
decorrência da interrupção dos serviços de comunicação. Neste
último caso, o crime de perigo de desastre absorve o delito do art.
2662; d) praticando outro ato que possa resultar desastre. Trata-se de
fórmula genérica, pois engloba outros meios provocadores do perigo
de desastre que não os elencados expressamente no tipo penal. É
possível a prática desse crime mediante uma conduta omissiva.
      Todas as condutas acima praticadas acarretam, pois, o perigo de
desastre ferroviário e não o desastre em si mesmo, uma vez que o §
1ºdeste artigo já contempla tal modalidade criminosa. A ação do
agente, obviamente, deve acarretar a possibilidade concreta de dano
a um número indeterminado de pessoas e coisas, pois estamos diante
de um crime de perigo comum. Desse modo, o fato deve revestir-se
de certa extensão e gravidade 3. Ausente o perigo concreto de dano, o
fato típico não se configura 4.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações típicas, ciente de que causa o perigo de
desastre. O dolo, portanto, é de perigo e não de dano, pois o agente
não quer causar o desastre, mas apenas criar a situação perigosa.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento em que o agente cria a situação de
perigo de desastre. Em que instante se pode dizer que a situação de
perigo foi criada? Afirma Hungria: "Diz Jachino que ele ocorre
somente quanto se apresentam todas as causas que seriam capazes,
por si sós, de determinar o desastre. E o mesmo autor formula, a
respeito, várias hipóteses (...) um indivíduo, sabendo que dois
comboios deverão partir, a uma certa hora, em sentido contrário,
sobre binários distintos, abre a comunicação entre estes. Acontece,
porém, que um dos trens não parte, por um motivo qualquer, e o
abalroamento não se dá. Não se pode falar, aqui, em efetivo perigo
de desastre. Se, entretanto, ambos os trens partem, mas o
entrechoque é evitado pela tempestiva ação dos maquinistas ante os
sinais de alarma dos guardas de linha, é inquestionável a consumação
do crime, por isso que a situação de perigo foi uma palpitante
realidade" 5. A tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Desastre
     Está previsto no § 1º: "Se do fato resulta desastre: Pena --
reclusão, de quatro a doze anos, e multa". Pune-se aqui o efetivo
desastre. O agente impede ou perturba serviço de estrada de ferro,
por meio de uma das ações previstas no tipo penal, ciente de que
causa perigo de desastre. Contudo, tais ações acabam por provocar o
evento danoso (desastre), resultado mais grave que é imputado ao
agente a título de culpa, uma vez que o efetivo dano era previsível.
Trata-se, portanto, de evento imputado ao agente a título de
preterdolo.
     Consumação e tentativa. Consuma-se o crime com o efetivo
desastre do qual resulte o perigo comum. A tentativa é impossível,
pois estamos diante de um delito preterdoloso.
6.3. Culposa
     Prevê o § 2º: "No caso de culpa, ocorrendo desastre: Pena --
detenção, de seis meses a dois anos". Pune-se somente o desastre
culposo e não o perigo de desastre culposo. É o desastre provocado
por imprudência ou negligência, geralmente dos agentes ferroviários.

6.4. Q ualificada pelo resultado
     Prevê o art. 263: "Se de qualquer dos crimes previstos nos arts.
260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou
morte, aplica-se o disposto no art. 258". Sobre o tema, vide
comentário ao crime de incêndio.



7. DISTINÇÃO. CONCURSO DE CRIMES
     a) Se há o fim político, o art. 15 da Lei de Segurança Nacional
(Lei n. 7.170/83) pune a prática de sabotagem contra meios e vias de
transporte.
    b) Caso o agente se utilize de espécies da fauna silvestre para
impedir ou perturbar o serviço de estrada de ferro, responderá o
agente também pelo crime previsto no art. 29 da Lei dos Crimes
Ambientais (Lei n. 9.605/98).



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
máxima prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos), a modalidade
culposa constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita às
disposições da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabível o instituto da
suspensão condicional do processo (art. 89 da lei), em virtude da
pena mínima prevista.



Art. 261 -- ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE
TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou
    aéreo. 6.3. Majorada. Prática do crime com fim de lucro. 6.4.
    Culposa. 6.5. Qualificada pelo resultado. 7. Distinção. 8. Ação
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 261 do Código Penal: "Expor a perigo embarcação
ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a
impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou área: Pena --
reclusão, de dois a cinco anos".



2. OBJETO JURÍDICO
    Protege-se a incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      O tipo penal compõe-se de duas modalidades de conduta: a)
expor a perigo embarcação (navio, lancha, barco ou qualquer outra
construção destinada à navegação, que vise o transporte coletivo) ou
aeronave (avião, helicóptero, balão etc., que também vise o
transporte coletivo), própria ou alheia. Trata-se de crime de ação
livre, uma vez que pode ser praticado por diversos modos; ou b)
praticar qualquer ato tendente a impedir (obstruir, atravancar) ou
dificultar (tornar mais difícil) navegação marítima, fluvial ou aérea.
E. Magalhães Noronha nos oferece alguns exemplos: "Danos que
tornem precárias as condições de navegabilidade; subtração de peças
necessárias ao governo do veículo; abalroamento ou colisão;
remoção ou inutilização de sinais de tráfego; colocação de falsos
faróis, etc." 6. De acordo com Hungria, para a configuração desse
crime prescinde-se de que a embarcação ou aeronave esteja em
viagem ou em voo, ancorada ou em pouso7.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
inclusive o proprietário da embarcação ou da aeronave.
3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de expor
a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar
qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima,
fluvial ou área. É sempre necessária a ciência do agente quanto à
provocação do perigo comum.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo concreto nas duas modalidades de
conduta. Consuma-se com a prática dos atos que exponham
efetivamente a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia. A
tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo
      Está previsto no § 1º: "Se do fato resulta naufrágio, submersão
ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:
Pena -- reclusão, de quatro a doze anos". Assim como no delito
anterior, pune-se a ocorrência do evento danoso. Há a provocação
dolosa de uma situação de perigo de desastre da qual resulta o
naufrágio (perda do navio), a submersão (afundamento total ou
parcial) ou o encalhe (a navegação é impedida ante a presença de
obstáculos como, por exemplo, recifes) da embarcação ou a queda
(projeção ao solo ou água) ou destruição (despedaçamento) da
aeronave. Esses resultados mais graves são imputados ao agente a
título de culpa, pois, ao criar a situação de perigo, a ocorrência dos
eventos danosos era previsível, mas o agente contou com a não
concretização deles. Trata-se assim de modalidade preterdolosa.

6.3. Majorada. Prática do crime com fim de lucro
     Está prevista no § 2º: "Aplica-se, também, a pena de multa, se o
agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica,
para si ou para outrem". Para a incidência dessa majorante
prescinde-se da efetiva obtenção de vantagem por parte do agente.

6.4. Culposa
     Prevê o § 2º: "No caso de culpa, se ocorre o sinistro: Pena --
detenção, de seis meses a dois anos". Admite-se somente a
modalidade culposa quando efetivamente ocorrer o sinistro e não
quando apenas houver o perigo de sinistro.

6.5. Q ualificada pelo resultado
     Prevê o art. 263: "Se de qualquer dos crimes previstos nos arts.
260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou
morte, aplica-se o disposto no art. 258". Sobre o tema, vide
comentário ao crime de incêndio.



7. DISTINÇÃO
      a) Caso a destruição da embarcação ou aeronave ocorra por
meio de incêndio ou explosão, o crime passará a ser outro: art. 250, §
1º, II, c , ou art. 251, § 2º.
     b) Caso haja motivação política, o crime poderá ser o previsto
no art. 15 da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83).
     c) Caso o agente se entregue, na prática de aviação, a
acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou
faça descer aeronave fora dos lugares destinados a esse fim, haverá
a contravenção penal de abuso na prática da aviação, prevista no art.
35 da Lei das Contravenções Penais.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
máxima prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos), a modalidade
culposa (§ 2º) constitui crime de menor potencial ofensivo, sujeita às
disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível a suspensão condicional do
processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em face da pena mínima
prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos).
Arts. 262 e 263 -- ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE
OUTRO MEIO DE TRANSPORTE
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Desastre. 6.3. Culposa. 6.4. Qualificada pelo
   resultado. 7. Distinção. 8. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 262: "Expor a perigo outro meio de transporte
público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento: Pena --
detenção, de um a dois anos".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     É a mesma prevista no artigo anterior; no entanto, as condutas
aqui praticadas visam qualquer outro meio de transporte público, por
exemplo, ônibus, embarcações lacustres etc. Deve o transporte ser
necessariamente coletivo, ainda que pertencente a particular.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
inclusive o proprietário do transporte público.

3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de expor
a perigo o transporte coletivo, ou praticar qualquer ato tendente a
impedir ou dificultar seu funcionamento. É sempre necessária a
ciência do agente quanto à provocação do perigo comum.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo concreto. Consuma-se com a
prática dos atos que exponham efetivamente a perigo a coletividade.
A tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Desastre
     Essa modalidade está prevista no § 1º: "Se do       fato resulta
desastre, a pena é de reclusão, de dois a cinco anos".   Trata-se de
modalidade preterdolosa. O agente quer causar uma        situação de
perigo, no entanto acaba por provocar o resultado        mais grave
(desastre), o qual lhe é imputado a título de culpa.

6.3. Culposa
     Prevê o § 2º: "No caso de culpa, se ocorre desastre: Pena --
detenção, de três meses a um ano". Admite-se somente a
modalidade culposa quando efetivamente ocorrer o desastre e não
quando apenas houver o perigo de desastre.

6.4. Q ualificada pelo resultado
     Prevê o art. 263: "Se de qualquer dos crimes previstos nos arts.
260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou
morte, aplica-se o disposto no art. 258". Sobre o tema, vide
comentário ao crime de incêndio.



7. DISTINÇÃO
      a) Poderá configurar-se o crime previsto no art. 15 da Lei de
Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83) se o crime tiver motivação
política.
     b) O ato de impedir ou dificultar o funcionamento de instalação
nuclear ou o transporte de material nuclear configurará o crime
previsto no art. 27 da Lei n. 6.358/78, que dispõe sobre a
responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade
criminal por atos relacionados com atividades nucleares.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: as formas simples e
culposa desse delito ( caput e § 2º) constituem infração de menor
potencial ofensivo, incidindo sobre ele os institutos e o procedimento
da Lei n. 9.099/95.




Art. 264 -- ARREMESSO DE PROJÉTIL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo resultado. 7. Distinção. 8.
   Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 264 do Código Penal: "Arremessar projétil contra
veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra,
por água ou pelo ar: Pena -- detenção, de um a seis meses".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a incolumidade pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em arremessar, isto é, lançar, atirar, de
forma violenta, projétil. Este consiste no corpo contundente que, ao
ser lançado, é apto a causar perigo de dano a pessoas ou coisas. Não
se considera como tal o lançamento de ovo ou tomate 8, por exemplo.
Segundo Hungria, há os projéteis especificamente considerados
como tais (dardos, balas, grãos de chumbo, setas etc.) e os que o são
acidentalmente (pedras, paus, pedaços de metal etc.). De acordo
com o mesmo autor, aos projéteis também se equiparam os líquidos
corrosivos9. É necessário que o projétil seja lançado contra veículo
destinado a transporte público e que esteja em movimento, pois
nessas circunstâncias o dano pode ser muito maior.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
arremessar projétil contra veículo, em movimento, ciente de que
causa perigo à incolumidade pública.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato, isto é, presumido.
Consuma-se com o arremesso do projétil, não sendo necessário que
este atinja o veículo. A tentativa é inadmissível, pois o crime é
unissubsistente.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada pelo resultado
     Determina o parágrafo único: "Se do fato resulta lesão corporal,
a pena é de detenção, de seis meses a dois anos; se resulta morte, a
pena é a do art. 121, § 3º, aumentada de um terço". Trata-se de
crime preterdoloso.



7. DISTINÇÃO
     a) Se o agente, mediante o emprego de arma de fogo, disparar
projéteis contra veículo de transporte coletivo que se encontra em via
pública, o fato poderá enquadrar-se no art. 15 da Lei n. 10.826/2003,
cujo teor é o seguinte: "Disparar arma de fogo ou acionar munição
em local habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em
direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a
prática de outro crime". Trata-se também de crime de perigo
coletivo, cuja pena é mais grave: de 2 a 4 anos de reclusão e multa.
     b) Se o agente realizar o arremesso de projétil com a intenção
de matar ou lesionar pessoa determinada dentro de transporte
coletivo, o crime será outro: arts. 121 ou 129 do CP.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: o caput (pena --
detenção, de 1 a 6 meses) e a 1º parte do parágrafo único (pena --
detenção, de 6 meses a 2 anos) do art. 265 constituem infração de
menor potencial ofensivo, estando sujeitos às disposições da Lei n.
9.099/95, sendo, inclusive, cabível o instituto da suspensão condicional
do processo (art. 89 da lei), em face da pena mínima prevista.



Art. 265 -- ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE
SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de pena. 7. Distinção. 8.
   Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 265: "Atentar contra a segurança ou o
funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer
outro de utilidade pública: Pena -- reclusão, de um a cinco anos, e
multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se, como nos crimes precedentes, a incolumidade
pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A conduta consiste em atentar contra a segurança ou o
funcionamento dos serviços públicos (serviço de água, luz, força ou
calor, gás, limpeza). O agente, com sua conduta, coloca em risco a
prestação do serviço público. O atentado, afirma Noronha, "quando é
contra a segurança, torna incerta e insegura a realização do serviço;
quando visa ao funcionamento, objetiva a sua cessação; em ambas
as hipóteses havendo perigo" 10. Exemplo: danificar reservatório de
água ou postes de luz. Se o agente empregar fogo ou explosivo, o
crime será outro: arts. 250 ou 251 do Código Penal.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água,
luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública. Por se
tratar de crime de perigo comum, é necessário que o agente tenha
ciência de que provoca essa situação de risco para a coletividade.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato, isto é, presumido.
Consuma-se com o atentado contra a segurança ou o funcionamento
do serviço público. Não é necessário que haja a efetiva paralisação
do serviço. Em tese, a tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Causa de aumento de pena
     Está prevista no parágrafo único: "Aumentar-se-á a pena de um
terço até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de
material essencial ao funcionamento dos serviços". Cuida-se aqui do
furto de peças, maquinários etc. essenciais ao funcionamento do
serviço.



7. DISTINÇÃO
     a) Se a motivação for política, o crime poderá ser outro: art. 15
da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83).
      b) Se o agente impedir ou dificultar o funcionamento de
instalação nuclear ou o transporte de material nuclear, o fato poderá
ser enquadrado no art. 27 da Lei n. 6.453/77.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: somente é cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) na
forma simples, em face da pena mínima prevista (reclusão, de 1 a 5
anos, e multa).



Art. 266 -- INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃODE SERVIÇO
TELEGRÁFICO, RADIOTELEG RÁFICO OU TELEFÔNICO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Majorada. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 266: "Interromper ou perturbar serviço telegráfico,
radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o
restabelecimento: Pena -- detenção, de um a três anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Apesar de nem sempre a interrupção ou perturbação de serviço
telegráfico ou telefônico causar perigo comum, o Código Penal ainda
assim optou por tutelar "o interesse coletivo na regularidade e
normalidade dos serviços de telecomunicações, cuja interrupção ou
perturbação pode causar perigo comum" 11.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consubstancia-se nos verbos: a) interromper (paralisar, fazer
cessar o serviço) ouperturbar (desorganizar, atrapalhar) serviço
telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico; ou b) impedir (não
permitir) ou dificultar-lhe (tornar difícil) o restabelecimento. O rol é
taxativo, de forma que não podem ser abrangidos outros serviços que
não os expressamente elencados no tipo penal. Não se admite,
portanto, a analogia. Segundo Hungria, " telégrafo é toda instalação
que possibilita a comunicação do pensamento ou da palavra
mediante transmissão à distância de sinais convencionais.
Compreende o telégrafo elétrico (terrestre ou submarino) ou
semafórico.Radiotelégrafo é o telégrafo sem fio, funcionando por
meio de ondas eletromagnéticas ou `ondas dirigidas'.Telefone é a
instalação que permite reproduzir à distância a palavra falada ou
outro som" 12.
     É imprescindível que a prática das ações típicas (interromper,
perturbar, impedir, dificultar) possa vir a causar perigo a todo o
sistema de telecomunicação, pois se trata de crime de perigo
comum. Caso haja o impedimento de comunicação ou conversação
entre duas pessoas, o crime será do art. 151, § 1º, III, do Código
Penal.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou
telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento, ciente de
que pode vir a causar perigo comum. Caso haja motivação política, o
crime poderá ser outro (art. 15 da Lei de Segurança Nacional).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Cuida-se aqui mais uma vez de crime de perigo abstrato, isto é,
presumido. Consuma-se com a prática dos atos que interrompam,
perturbem o serviço ou que impeçam ou dificultem seu
restabelecimento. A tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista nocaput do artigo.


6.2. Majorada
     Prevista no parágrafo único: "Aplicam-se as penas em dobro, se
o crime é cometido por ocasião de calamidade pública". É que a
interrupção ou perturbação do serviço provocada pelo agente por
ocasião de incêndio, inundação ou outra catástrofe acarreta maior
perigo para a coletividade.
      7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
           a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
      portanto independe de representação do ofendido ou de seu
      representante legal.
          b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: somente é cabível a
      suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) na
      forma simples, em face da pena mínima prevista (reclusão, de 1 a 3
      anos, e multa).




1 Todos os exemplos citados no item a foram tirados da obra de E. Magalhães
Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 389.
2 Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 65.
3 Cf. E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 391.
4 Surfista ferroviário -- "A possibilidade, remota e indireta, de poder o
passageiro que viaja sobre o teto da composição, na hipótese de cair, vir a causar
acidente, pelo arrastamento e lançamento de componentes na linha, ou desastre
ferroviário, não caracteriza o crime de perigo de desastre ferroviário.
Atipicidade da ação e ausência do elemento subjetivo ou tipo subjetivo" (TJRJ,
AC, Rel. Antônio Carlos Amorim, RJTJ , 12/339) -- Julgado tirado da obra de
Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 976.<</p>
5 Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 70.
6 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 397.
7 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 81.
8 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 405.
9 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 86.
10 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 409.
11 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 411.
12 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 88.
                       Capítulo III
          DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA



Art. 267 -- EPIDEMIA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo resultado. 6.3. Culposa. 7.
   Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 267 do Código Penal: "Causar epidemia, mediante
a propagação de germes patogênicos: Pena -- reclusão, de dez a
quinze anos".



2. OBJETO JURÍDICO
     Os crimes que estudaremos neste capítulo têm por objeto
jurídico a saúde pública, isto é, a proteção das condições saudáveis
de subsistência de toda a coletividade. Todos têm, individualmente,
direito ao ar, à água etc., obviamente saudáveis; sempre que esse
direito for individualmente violado, teremos um crime de perigo ou
de dano individual. Dessa forma, se eu coloco veneno no copo d'água
de meu inimigo e sucede seu óbito, minha conduta será enquadrada
no crime de homicídio (CP, art. 121). Tal não ocorre se minha ação
criminosa atingir uma coletividade, por exemplo, o envenenamento
de reservatório de água potável. Essa conduta, dado o perigo de dano
a um número indeterminado de pessoas, deverá ser enquadrada no
crime previsto no art. 270. Nesse sentido é a lição de Carrrara, em
seu Programma, §§ 3.170 e 3.171: "O vaso d'água destinado a um só,
o ar do meu aposento, o alimento que para mim só é preparado,
serão objetos de um direito que me é exclusivo. Mas, se se tem em
conta o ar que circunda uma coletividade de pessoas, a água que a
todos é destinada para desalteração da sede, os víveres expostos à
venda em público, de modo que possam vir a ser alimento de
indeterminado número de consociados, é manifesto que em tais
condições o ar, a água e os víveres tornam-se objeto de um direito
social, atinente a cada um dos consociados, bem como a toda
coletividade... Qualquer ação que torne deletérios ou letais esses
elementos de vida ofendem referido direito... O direito à preservação
da saúde pública nasce, portanto, comum a todos os consociados, em
razão do fato mesmo da consociação" 1.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consubstancia-se no verbo propagar, isto é, difundir germes
patogênicos, de modo a causar, isto é, produzir, originar, epidemia,
por exemplo, febre amarela, difteria. Trata-se de crime de ação
livre. É possível, inclusive, a prática mediante omissão.
     Conceitua-se germe patogênico como "o ser unicelular que
produz ou desenvolve doença infecciosa" e epidemia como "o surto
de doença infecciosa que atinge grande número de pessoas na
mesma cidade, localidade ou região" 2. Segundo a doutrina, a
epidemia deve ser grave, em face da previsão do evento morte no §
1º. Contudo, sustenta-se que, em face da teoria da equivalência dos
antecedentes (CP, art. 13), ainda que a doença não seja letal, se
assim se tornar em face das condições pessoais da vítima e as
ambientais, o agente responderá pelo resultado morte 3.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar esse crime, inclusive o portador
da doença infecciosa.

3.3. Sujeito passivo
      Trata-se de crime de perigo comum. Vítima, portanto, é a
coletividade, bem como as pessoas que forem infectadas.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre de propagar os
germes patogênicos de forma a causar epidemia. Se a intenção do
agente for a de contaminar pessoa determinada, o crime será outro:
o do art. 131 do CP (perigo de contágio de moléstia grave).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Trata-se de crime de perigo concreto. Consuma-se quando
várias pessoas são infectadas pelo germe patogênico, o que
demonstra a difusão da moléstia e, portanto, a epidemia. Haverá
tentativa se a autoridade sanitária tiver conhecimento de que alguém
está infectado e tomar prontamente medidas para debelar a doença,
impedindo sua transmissão para outras pessoas4.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no § 1º do artigo: "Se do fato resulta morte, a pena é
aplicada em dobro". O art. 1º, VII, da Lei n. 8.072/90 considera
hediondo o crime de epidemia com resultado morte, estando,
portanto, sujeito às disposições mais gravosas da referida lei. Trata-
se de crime preterdoloso. Há dolo no crime antecedente (epidemia)
e culpa no crime consequente (morte). Basta a morte de uma única
pessoa para que o crime se qualifique.

6.3. Culposa
     Prevista no § 2º do artigo: "No caso de culpa, a pena é de
detenção, de 1 a 2 anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos".
Nessa modalidade, o agente, por inobservância das regras objetivas
de cuidado, propaga os germes patogênicos, de forma a provocar a
epidemia. Caso resulte morte, a pena será de 2 a 4 anos.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
máxima prevista (detenção, de 1 a 2 anos), a modalidade culposa (§
2º, 1º parte) constitui infração de menor potencial ofensivo, estando
sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da lei), em face da pena
mínima prevista.
Art. 268 -- INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA
PREVENTIVA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de pena. 6.3. Qualificada
    pelo resultado. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 268: "Infringir determinação do poder público,
destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena -- detenção, de um mês a um ano, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo infringir, isto é, violar, transgredir
determinação do Poder Público destinada a impedir a introdução ou
propagação de doença contagiosa. Trata-se de norma penal em
branco, pois seu complemento se encontra em determinação do
Poder Público. A determinação consiste em medida consubstanciada
em lei, decreto, portaria, regulamento, provinda de autoridade
pública competente (federal, estadual ou municipal), destinada a
evitar os surtos epidêmicos ( vide Lei n. 7.649/88, que estabelece a
obrigatoriedade do cadastramento dos doadores de sangue, bem
como a realização de exames laboratoriais no sangue coletado,
visando a prevenir a propagação de doenças).

3.2. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar esse crime.

3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade, bem como as pessoas que vierem a ser
atingidas pela doença contagiosa.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
infringir determinação do Poder Público, destinada a impedir a
introdução ou propagação de doença contagiosa. Não há previsão da
modalidade culposa.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido. Dessa
forma, o crime consuma-se com a mera infração da determinação
do Poder Público, não sendo necessário que ocorra a propagação da
doença contagiosa. A tentativa, em tese, é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no parágrafo único do artigo: "A pena é aumentada de
um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a
profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro". Essa
majorante tem em vista a infração de dever especial decorrente do
exercício de cargo ou profissão.

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: a forma simples do
crime ( caput), ainda que incida a causa de aumento de pena
(parágrafo único), constitui infração de menor potencial ofensivo,
estando sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive,
cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da lei), em face
da pena mínima prevista.



Art. 269 -- OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo resultado. 7. Ação penal.
    Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 269 do Código Penal: "Deixar o médico de denunciar
à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: Pena --
detenção, de seis meses a dois anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Trata-se de crime omissivo próprio. A conduta típica consiste
em deixar de denunciar, isto é, não comunicar, à autoridade pública
competente, geralmente a autoridade sanitária, doença cuja
notificação é compulsória, como cólera, febre amarela, varíola,
difteria etc. Trata-se de norma penal em branco, pois incumbe à lei
ou ato administrativo complementá-la. Assim, poderemos, por
exemplo, encontrar na Portaria n. 1.100/96 do Ministério de Estado
da Saúde um elenco de doenças que são de notificação compulsória.
O médico que denuncia tais doenças à autoridade pública não
comete o crime previsto no art. 154 (violação do segredo
profissional), uma vez que age com justa causa, pois há o dever de
notificação imposto pela lei, o que exclui a tipicidade penal5.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio. Somente o médico pode ser autor
desse delito.
3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de não
denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é
compulsória.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido. Consuma-se
no momento em que expira o prazo fixado em lei ou ato
administrativo para efetuar o comunicado ou, não havendo prazo
estipulado, quando o médico pratica ato incompatível com a
denúncia 6. A tentativa é inadmissível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
que portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
máxima prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa), a
modalidade simples ( caput) constitui infração de menor potencial
ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da lei), em virtude da
pena mínima prevista.
Art. 270 -- ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE
SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
    Culposa. 6.4. Qualificada pelo resultado. 7. Ação penal. Lei
    dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 270: "Envenenar água potável, de uso comum ou
particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a
consumo: Pena -- reclusão, de dez a quinze anos" (pena alterada
conforme determinação da Lei n. 8.072/90). Esse crime, de acordo
com o art. 1º da Lei n. 8.072/90, era considerado hediondo; contudo,
com o advento da Lei n. 8.930/94, que alterou a redação do art. 1º da
citada lei, o delito em apreço foi excluído do rol de crimes hediondos,
não estando mais sujeito ao tratamento gravoso da referida lei.



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     A conduta típica consiste em envenenar água potável, de uso
comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal
destinada a consumo. Segundo Noronha, envenenar é "tornar tóxicas
a água ou as substâncias mencionadas. Pouco importa seja seu efeito
imediato ou mediato, mortal ou não. Também não conta o modo por
que se dá o envenenamento" 7. Três são os objetos materiais desse
crime: a) água potável, de uso comum ou particular. Conceitua-se
como aquela usada para a alimentação. Se imprópria para esse fim
(por exemplo: água contaminada por substâncias químicas), não
pode ser considerada potável. Por se tratar de crime de perigo
comum, deve o envenenamento ocorrer em água, ainda que
particular, destinada ao uso de pessoas indeterminadas, pois, se
determinadas, o crime poderá ser outro: homicídio tentado ou
consumado; b) substância alimentícia destinada a consumo. Constitui-
se como a substância sólida ou líquida também destinada ao consumo
de um número indeterminado de pessoas, por exemplo, aves, peixes,
pães, cereais, farinha, refrigerante, vinhos etc.; c) substância
medicinal destinada a consumo. É também a substância sólida ou
líquida destinada à prevenção, melhora ou cura de doenças, por
exemplo, comprimidos, xaropes, ervas medicinais etc.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
envenenar a água potável ou a substância alimentar ou medicinal.
Com o envenenamento o agente quer, na realidade, apenas criar
uma situação de perigo, e não o evento letal. Cite-se o exemplo de
Hungria: "Um comerciante, para dar saída ao seu stock de bacalhau,
resolve extinguir os peixes que um seu colega e vizinho cria em
viveiro para o consumo público e, com esse intuito, lança dentro do
viveiro uma substância venenosa. Eis aí uma hipótese típica de
envenenamento de perigo comum. Tem o agente a consciência de
que, com o seu procedimento, dá causa a uma situação de perigo
extensivo, isto é, a possibilidade de envenenamento de quantas
pessoas vierem, acaso, a alimentar-se com os peixes; mas a
representação de eventos letais ou lesivos à saúde de outrem não é a
causa subjetiva do seu ato, pois o que ele quer é a eliminação dos
peixes, esperando que a contaminação do viveiro seja descoberta a
tempo de evitar-se qualquer dano pessoal" 8.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido. Consuma-se
com o envenenamento da água potável ou da substância alimentícia
ou medicinal. Não é necessário que pessoas venham efetivamente a
tomar a água ou consumir as substâncias envenenadas. O veneno
empregado deve ser idôneo a provocar malefícios à saúde das
pessoas; do contrário, se o meio empregado for absolutamente
inidôneo, poderá haver crime impossível. A tentativa é admissível.
6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Equiparada
     Prevista no § 1º: "Está sujeito à mesma pena quem entrega a
consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou
a substância envenenada". Nessa modalidade, terceira pessoa, que
não aquela que realizou o envenenamento, pratica fato posterior a
este, consistente em entregar a água potável ou substância
alimentícia ou medicinal, envenenadas, a consumo, ou, então, as
mantém em depósito para o fim de distribuição (elemento subjetivo
do tipo). Se aquele que realizou o envenenamento também praticar
essas ações posteriores, responderá apenas pelo caput do artigo, pois
se trata de hipótese de crime progressivo. O crime é de perigo
abstrato. Consuma-se tão só com a entrega a consumo ou com o
depósito, constituindo este último delito permanente.

6.3. Culposa
     Prevista no § 2º: "Se o crime é culposo: Pena -- detenção, de
seis meses a dois anos". Nessa hipótese, o envenenamento ocorre em
virtude da quebra do dever objetivo de cuidado.

6.4. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada (detenção, de 6 meses a 2 anos), a modalidade
culposa constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita às
disposições da Lei n. 9.099/95. Em face da pena mínima prevista, é
cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 271 -- CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA
POTÁVEL
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Culposa. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7.
   Distinção. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
    Reza o art. 271 do Código Penal: "Corromper ou poluir água
potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para
consumo ou nociva à saúde: Pena -- reclusão, de dois a cinco anos".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se nos verbos: a) corromper: apodrecer, estragar;
b) poluir: conspurcar, sujar, no caso, água potável, de uso comum ou
particular. Conforme já estudado no crime precedente, água potável
é aquela destinada ao uso alimentar de um número indeterminado de
pessoas. A água deve tornar-se imprópria para o consumo, isto é, não
potável, ou nociva à saúde, isto é, passível de causar dano à saúde.
Conforme assinala Noronha, é a água imprópria para o consumo
"quando apresenta cor, cheiro, aspecto e gosto desagradáveis,
repugnantes ou simplesmente estranhos a esse líquido, quer deva
servir de bebida ou empregado como veículo de outras substâncias a
serem ingeridas" 9.

3.2. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
corromper ou poluir água potável, ciente de que causa perigo para
um número indeterm inado de indivíduos.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva corrupção ou poluição da água, de
forma a torná-la imprópria ao consumo ou nociva à saúde,
independentemente da ocorrência de danos às pessoas. Trata-se de
crime de perigo abstrato ou presumido. A tentativa é, em tese,
admissível. Dá-se quando, por exemplo, o agente inicia o lançamento
de uma substância química na água potável e, sem que consiga
torná-la imprópria para consumo ou nociva à saúde, é interrompido
em sua ação por terceiros.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Culposa
     Prevista no parágrafo único: "Se o crime é culposo: Pena --
detenção, de dois meses a um ano".

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. DISTINÇÃO
     Caso a poluição hídrica torne necessária a interrupção do
abastecimento público de água de uma comunidade, o crime será o
previsto no art. 54 da Lei dos Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98).



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada (detenção, de 2 meses a 1 ano), a modalidade
culposa constitui infração de menor potencial ofensivo, estando
sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. Em face da pena mínima
prevista, é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da
lei).



Art. 272 -- FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO
OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
   Equiparada. 6.4. Culposa. 6.5. Qualificada pelo resultado. 7.
   Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Sob a rubrica, determinada pela Lei n. 9.677/98, "Falsificação,
Corrupção, Adulteração ou Alteração de Substância ou Produtos
Alimentícios", dispõe o art. 272, caput, do Código Penal (com as
alterações também determinadas pela Lei n. 9.677/98): "Corromper,
adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício
destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o
valor nutritivo: Pena -- reclusão, de quatro a oito anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Trata-se de crime de ação múltipla, pois várias são as ações
nucleares: a) corromper; b) adulterar; c) falsificar; d) alterar.
Segundo Hungria, " corromper uma substância é desnaturá-la,
alterar-lhe a essência para inferiorizá-la (exs.: adicionar farinha
putrefeita à massa de pão ou preparar queijo com leite mungido de
animais doentes). Adulterar é alterar, por qualquer outro meio,
piorando-a, a composição da substância (ex.: adicionar alúmen à
farinha, ou outros ingredientes destinados a seu alvejamento).
Falsificar, finalmente, é imitar substância genuína, notadamente
empregando elementos diversos aos de sua composição (exs.:
empregando no fabrico de cerveja sub-rogados da cevada e do
lúpulo, ou adicionando a um vinho determinado corante que, embora
nocivo, faça supor melhor qualidade)" 10. A nova redação do
dispositivo inclui também o verbo alterar, isto é, transformar,
modificar. O objeto material do crime é a substância ou produto
alimentício destinado a consumo, no caso, de pessoas
indeterminadas, pois se trata de crime de perigo comum. Deve a
ação criminosa torná-los nocivos à saúde ou reduzir-lhes o valor
nutritivo. Importa aqui ressalvar que na antiga redação do dispositivo
não configurava o crime em tela o simples ato de misturar água pura
ao leite ou vinho, ou, então, farinha de mandioca com farinha de
trigo para fazer pão11, pois tais ações não tornavam o alimento
nocivo à saúde, havendo apenas redução de seu valor nutritivo. Com
a nova redação do artigo em estudo, o ato de tornar diminuto o valor
nutritivo de substância ou produto alimentício passou a também
constituir esse crime. Argumenta-se que tal situação fere o princípio
da proporcionalidade das penas, uma vez que pune de forma idêntica
condutas de gravidade diversa 12.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo; não é
necessário que seja comerciante.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto
alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou
reduzindo-lhe o valor nutritivo.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a criação da situação de perigo comum, isto é,
quando o agente, ao corromper, adulterar, falsificar ou alterar
substância ou produto alimentício destinado a consumo de um
número indeterminado de pessoas, torne-a nociva à saúde ou lhe
reduza o valor nutritivo. Assim, não basta o simples ato de
corromper, adulterar, falsificar ou alterar, já que se trata de crime
de perigo concreto13, sendo necessário comprovar que tais atos
provocaram a nocividade ou a redução do valor nutritivo do produto
ou substância alimentícia. Também não é necessário que este chegue
a ser comercializado ou consumido. A tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Equiparada
      Prevista no § 1º-A, acrescentado pela Lei n. 9.677/98: "Incorre
nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa,
tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou
entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado,
corrompido ou adulterado". Somente pode ser sujeito ativo dessa
modalidade aquele que não praticou qualquer das ações previstas no
caput do artigo, pois, caso tenha corrompido, adulterado, falsificado
ou alterado o produto ou substância alimentícia e depois praticado
uma das ações previstas nesse parágrafo, haverá a chamada
progressão criminosa, devendo o agente responder pelo caput do
artigo. Trata-se de crime de ação múltipla, de forma que, se o sujeito
importa e tem em depósito a substância ou produto alimentício, o
crime é único. Consuma-se com a prática de uma daquelas ações
típicas. Para Noronha, a tentativa é de difícil configuração14. As
condutas expor à venda e ter em depósito para venda constituem
delito permanente.

6.3. Equiparada
     Consta do § 1º, com a redação determinada pela Lei n. 9.677/98:
"Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste
artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico".
6.4. Culposa
       Prevista no § 2º, conforme a redação determinada pela Lei n.
9.677/98: "Se o crime é culposo: Pena -- detenção, de um a dois
anos, e multa". A modalidade culposa não abrange as condutas
falsificar15, prevista no caput, e fabricar, prevista no § 1º-A, do art.
27216.

6.5. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada (detenção, de 1 mês a 2 anos), a modalidade
culposa constitui infração de menor potencial ofensivo, estando
sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. Em face da pena mínima
prevista, é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da
lei).



Art. 273 -- FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO
OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS
TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
   Equiparada. 6.4. Culposa. 6.5. Qualificada pelo resultado. 7.
   Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Sob a rubrica acima em epígrafe (cf. redação determinada pela
Lei n. 9.677/98), dispõe o art. 273, caput, do Código Penal (também
de acordo com a redação determinada pela Lei n. 9.677/98):
"Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais: Pena -- reclusão, de dez a quinze anos, e
multa". A Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998, incluiu o delito do
art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, no rol dos crimes hediondos
(art. 1º, VII-B, da Lei n. 8.072/90).



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
      Trata-se de crime de ação múltipla. As ações nucleares são as
mesmas previstas no delito antecedente (CP, art. 272), quais sejam:
falsificar, corromper, adulterar ou alterar. Difere, no entanto, quanto
ao objeto material: produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais, isto é, aquele destinado à prevenção, melhora ou cura de
doenças. Consoante o § 1º-A, acrescentado pela Lei n. 9.677/98,
"incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os
medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os
cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico". De acordo
com Delmanto, "de forma absurda, este § 1º inclui entre os produtos
objeto deste artigo, punidos com severíssimas penas, os cosméticos
(destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados à
higienização e à desinfecção ambiental), ferindo, assim, o princípio
da proporcionalidade (...)" 17.

3.2. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
corromper, adulterar, falsificar ou alterar produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com o ato de corromper, adulterar, falsificar ou
alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Presume-
se o perigo à coletividade com a alteração do produto para fins
medicinais ou terapêuticos. Trata-se, portanto, de crime de perigo
abstrato18. Não é necessário que o produto chegue a ser
comercializado ou consumido. A tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Equiparada
     Prevista no § 1º, conforme redação determinada pela Lei n.
9.677/98: "Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à
venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui
ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado
ou alterado". Aplicam-se aqui os comentários feitos ao crime
antecedente (CP, art. 272).

6.3. Equiparada
     Consta do § 1º-B, acrescentado pela Lei n. 9.677/98: "Está
sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º
em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I --
sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária
competente; II -- em desacordo com a fórmula constante do registro
previsto no inciso anterior; III -- sem as características de identidade
e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV -- com a
redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V -- de
procedência ignorada; VI -- adquiridos de estabelecimento sem
licença da autoridade sanitária competente".

6.4. Culposa
     Prevista no § 2º (pena determinada pela Lei n. 9.677/98): "Se o
crime é culposo: Pena -- detenção, de um a três anos, e multa". A
modalidade culposa não abrange a conduta falsificar19, prevista no
caput do artigo.

6.5. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) na modalidade
culposa, em virtude da pena mínima prevista.



Art. 274 -- EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE
SUBSTÂNCIA NÃO PERMITIDA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
    resultado. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 274 do Código Penal: "Empregar, no fabrico de
produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial,
matéria corante, substância aromatizada, antisséptica, conservadora
ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação
sanitária: Pena -- reclusão, de um a cinco anos, e multa" (pena
determinada pela Lei n. 9.677/98).



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
      Consubstancia-se no verbo empregar, isto é, utilizar, no fabrico
de produto destinado a consumo (objeto material) de um número
indeterminado de pessoas, revestimento (é o revestimento que cobre
o produto) 20, gaseificação artificial (é a presente nos refrigerantes),
matéria corante (destinada a tingir, colorar), substância aromatizada
(destina-se a perfumar ou melhorar o paladar) 21, antisséptica
(destina-se a evitar ou dificultar a fermentação da matéria
orgânica) 22, conservadora (é a destinada a evitar ou retardar a
deterioração) ou qualquer outra não expressamente permitida pela
legislação sanitária. Trata-se de norma penal em branco, pois seu
complemento depende das disposições sanitárias (leis, decretos,
regulamentos).

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento,
gaseificação artificial, matéria corante, substância aromatizada,
antisséptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente
permitida pela legislação sanitária.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Estamos diante de um crime de perigo abstrato, isto é, presume-
se o perigo à coletividade com a prática da ação típica. Assim, o
crime consuma-se com o emprego, no fabrico de produto, de
revestimento, gaseificação artificial, matéria corante etc. não
permitida pela legislação sanitária. É considerado, portanto, crime
instantâneo. A tentativa é admissível.



6. FORMAS

6.1. Simples
    Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em virtude da
pena mínima prevista (reclusão, de 1 a 5 anos, e multa).



Art. 275 -- INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA
INDICAÇÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
   resultado. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 275 do Código Penal, de acordo com a redação
determinada pela Lei n. 9.677/98: "Inculcar, em invólucro ou
recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a
existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que
nele existe em quantidade menor que a mencionada: Pena --
reclusão, de um a cinco anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Consiste em inculcar, isto é, indicar ou apregoar, falsamente,
em invólucro (rótulo, bula) ou recipiente (lata, frasco etc.) de
produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais (objeto material), a
existência de substância que na verdade não se encontra em seu
conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a
mencionada. O crime é, portanto, praticado mediante o emprego de
fraude.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
indicar falsamente em invólucro ou recipiente de produatos
alimentícios, terapêuticos ou medicinais a existência de substância
que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em
quantidade menor que a mencionada.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato. Consuma-se tão só com a
indicação falsa no invólucro ou recipiente. A tentativa é possível.
Cite-se o exemplo de Noronha: "Se, v. g., rótulos mendazes estão
sendo impressos ou colados e o Serviço Sanitário os apreende antes
que a tarefa termine" 23.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.
6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em virtude da
pena mínima prevista (reclusão, de 1 a 5 anos, e multa).



Art. 276 -- PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES
DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
   resultado. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 276 do Código Penal, de acordo com a redação
determinada pela Lei n. 9.677/98: "Vender, expor à venda, ter em
depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo
produto nas condições dos arts. 274 e 275: Pena -- reclusão, de um a
cinco anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Trata-se de crime de ação múltipla, pois várias são as ações
nucleares previstas: vender, expor à venda, ter em depósito para
vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas
condições dos arts. 274 e 275 (objeto material). Pune-se aqui a
conduta daquele que, sem praticar as ações típicas previstas nos
artigos precedentes, comercializa os produtos nas condições
indicadas pelos referidos dispositivos.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, e não próprio, pois qualquer pessoa
pode praticá-lo, não necessitando ser comerciante. Exclui-se, no
entanto, o agente que praticou as ações delitivas previstas nos arts.
274 e 275: é que a comercialização posterior dos produtos constitui
post factum impunível.


3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar as ações elencadas no dispositivo penal, tendo como objeto
os produtos indicados nos arts. 274 e 275. Na modalidade ter em
depósito para vender há também o chamado elemento subjetivo do
tipo " para a venda".



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prática de uma das ações nucleares. O
crime é instantâneo nas modalidades vender e entregar a consumo;
já nas modalidades expor à venda e ter em depósito para vender, o
delito é permanente. É crime de perigo abstrato, isto é, a lei presume
a criação do perigo para a coletividade com a prática de apenas uma
das condutas típicas.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.
6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. ação penal. lei dos juizados especiais criminais
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em virtude da
pena mínima prevista (reclusão, de 1 a 5 anos, e multa).



Art. 277 -- SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
   resultado. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 277 do Código Penal, de acordo com a redação
determinada pela Lei n. 9.677/98: "Vender, expor à venda, ter em
depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos
alimentícios, terapêuticos ou medicinais: Pena -- reclusão, de um a
cinco anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Trata-se de crime de ação múltipla. As ações nucleares do tipo
consubstanciam-se nos verbos vender, expor à venda, ter em depósito
o u ceder (transferir a outrem). O objeto material do crime é a
substância destinada à falsificação de produtos alimentícios,
terapêuticos ou medicinais. Conforme assinala Noronha, "o
legislador, após punir a falsificação daqueles produtos, dá um passo à
frente, incriminando o fato de tão só possuir a substância própria para
aquele fim; pune, na verdade, atos preparatórios do referido
delito" 24. Assim, por exemplo, configura o crime em apreço "a
manutenção em depósito de sulfito de sódio, substância comumente
usada na falsificação e adulteração de carne, com o fim de
mascarar estado de putrefação já iniciado, cuja adição ao produto in
natura é expressamente vedada pela legislação vigente do Ministério
da Saúde" 25. Na doutrina questiona-se se a substância destinada à
falsificação abrange também aquelas que eventualmente tenham
essa finalidade, ou somente as que tenham esse fim exclusivo26.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
não se exigindo qualquer qualidade especial.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações típicas: vender, expor à venda, ter em
depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos
alimentícios, terapêuticos ou medicinais27. É necessário que o agente
tenha ciência de que a substância se destine à falsificação.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a venda, exposição à venda, depósito ou
cessão da substância destinada à falsificação de produtos
alimentícios, terapêuticos ou medicinais. Nas modalidades expor à
venda e ter em depósito o delito é permanente. A tentativa é possível.
      É crime de perigo abstrato; logo, o risco à incolumidade pública
não necessita ser provado. Não é necessário que haja a efetiva
utilização das substâncias destinadas à falsificação dos produtos
alimentícios, terapêuticos ou medicinais.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em virtude da
pena mínima prevista (reclusão, de 1 a 5 anos, e multa).



Art. 278 -- OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE
PÚBLICA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
   resultado. 6.3. Culposa. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 278: "Fabricar, vender, expor à venda, ter em
depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo
coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à
alimentação ou a fim medicinal: Pena -- detenção, de um a três
anos, e multa".
2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
      Trata-se de crime de ação múltipla. As ações nucleares
consubstanciam-se nos verbos fabricar, vender, expor à venda, ter
em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo.
O objeto material, no caso, é a coisa ou substância nociva à saúde,
ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal. Abrange,
por exemplo, cigarro, chupeta, talheres, cola, tinta, isto é, tudo aquilo
que seja destinado ao consumo de um número indeterminado de
pessoas e que por algum motivo seja nocivo à saúde daqueles que
venham a utilizá-lo. Exclui-se a substância alimentícia ou medicinal,
pois ambas se encontram abrangidas pelos crimes capitulados nos
arts. 272 e 273.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
não se exigindo qualquer qualidade especial.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade, uma vez que se trata de crime de perigo
comum.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de
qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à
saúde. Na conduta ter em depósito para vender há o chamado
elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade de venda.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prática de uma das ações típicas; não é
necessário, contudo, o efetivo consumo da coisa ou substância
nociva. A tentativa é possível.
    Nas modalidades expor à venda e ter em depósito para vender o
crime é permanente.
     Trata-se de crime de perigo concreto, pois é necessária a prova
da nocividade da coisa ou substância.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".

6.3. Culposa
     Prevista no parágrafo único: "Se o crime é culposo: Pena --
detenção, de dois meses a um ano".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), no caput, em
virtude da pena mínima prevista (detenção, de 1 a 3 anos, e multa).
A modalidade culposa constitui infração de menor potencial
ofensivo, estando sujeita às disposições da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, sendo, inclusive, cabível a suspensão condicional do
processo.



Art. 279 -- SUBSTÂNCIA AVARIADA
     Previa o art. 279 do Código Penal: "Vender, ter em depósito
para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar a
consumo substância alimentícia ou medicinal avariada". Esse artigo
foi expressamente revogado pelo art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90
(crimes contra a ordem tributária e as relações de consumo), cujo
teor é o seguinte: "Constitui crime contra as relações de consumo:
vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de
qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em
condições impróprias ao consumo: Pena -- detenção, de dois a cinco
anos, ou multa". O parágrafo único, por sua vez, pune a modalidade
culposa, reduzindo a pena de detenção de um terço ou a de multa à
quinta parte.



Art. 280 -- MEDICAMENTO EM DESACORDO COM
RECEITA MÉDICA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo. 3.2.
   Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada pelo resultado. 6.3. Culposa. 7. Ação penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
    Dispõe o art. 280: "Fornecer substância medicinal em desacordo
com receita médica. Pena -- detenção, de um a três anos, ou
multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo
     A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo fornecer, isto é,
entregar, vender, no caso, substância medicinal (objeto material) que
esteja em desacordo com a receita médica (elemento normativo do
tipo). Esta não compreende a receita prescrita por dentista ou
parteira, pois não se admite analogia em norma incriminadora 28.
Há, assim, a substituição do medicamento prescrito pelo médico por
outro de qualidade, espécie e quantidade diversa. Ainda que benéfica
essa substituição, há crime, pois visa a lei justamente evitar
arbitrariedades no fornecimento de medicamentos pelos
farmacêuticos29. Indaga-se: E se a receita médica contiver
equívocos, pode o farmacêutico modificar a prescrição de modo a
evitar perigo para a vida ou a saúde do usuário? Na hipótese, segundo
Hungria 30, haverá dois caminhos a seguir: a) segundo o art. 254 do
Regulamento do Departamento Nacional de Saúde, o farmacêutico
deverá consultar o médico para que faça a retificação; b) caso o
médico esteja ausente, sendo urgente a preparação do medicamento,
não se configurará o crime se o farmacêutico alterar a receita
médica, pois estamos diante de uma hipótese de estado de
necessidade, causa excludente da ilicitude.

3.2. Sujeito ativo
      A doutrina diverge quanto às pessoas que podem praticar esse
delito: a) qualquer pessoa, não se exigindo qualidade especial, como:
farmacêutico, balconista etc.31; b) trata-se de crime próprio, pois
somente o farmacêutico, o prático devidamente autorizado ou o
herbanário podem praticá-lo32

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade, já que se trata de crime de perigo comum,
bem o eventual usuário do medicamento.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
fornecer substância medicinal em desacordo com a receita médica.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento da entrega da substância medicinal
que esteja em desacordo com a prescrição médica. Trata-se de
crime de perigo presumido. A tentativa é perfeitamente possível.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".

6.3. Culposa
      Prevista no parágrafo único: "Se o crime é culposo: Pena --
detenção, de dois meses a um ano". Em decorrência da quebra do
dever objetivo de cuidado, o agente fornece medicamento em
desacordo com a prescrição médica. A doutrina critica o fato de o
legislador não ter previsto alternativamente a aplicação da pena de
multa como o fez na modalidade dolosa ( caput) 33.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), no caput, em
virtude da pena mínima prevista (detenção, de 1 a 3 anos, ou multa).
A modalidade culposa constitui infração de menor potencial
ofensivo, estando sujeita às disposições da Lei dos Juizados Especiais
Criminais. Em face da pena mínima prevista, é inclusive cabível a
suspensão condicional do processo.



Art. 281 -- COMÉRCIO CLANDESTINO OU FACILITAÇÃO
DE USO DE ENTORPECENTE
    O art. 281 foi revogado pela Lei n. 6.368, de 21 de outubro de
1976 (antiga Lei de Tóxicos).
     Convém mencionar que, em 24 de agosto de 2006, foi publicada
a nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que entrou em vigor 45
dias após sua publicação (art. 74), e que acabou por revogar
expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, que tratavam do
tema (cf. art. 75).
Art. 282 -- EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE
DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito
   ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7. Distinção. 8.
   Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
    Reza o art. 282: "Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão
de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou
excedendo-lhe os limites: Pena -- detenção, de seis meses a dois
anos".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a saúde pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
     Consubstancia-se no verbo exercer, isto é, exercitar, praticar,
ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou
farmacêutico: a) sem autorização legal (elemento normativo do tipo).
Nessa modalidade o desempenho da profissão ocorre sem que o
agente possua o título que o habilite ou sem o registro deste na
repartição competente. Assim, "pratica, consequentemente esta
modalidade do crime, a pessoa que, tendo-se formado em medicina,
odontologia ou farmácia, não tirou diploma ou, tendo-o tirado, não
registrou na forma competente, praticando, não obstante, atos
característicos dessas profissões. Em tais hipóteses, como escreve
Flamínio Favero, há capacidade profissional, mas falta capacidade
legal" 34; b) ou excedendo-lhe os limites (norma penal em branco).
Os limites a que se refere o artigo são aqueles previstos nas leis que
regulam especificamente as profissões. Nesta modalidade de crime
o agente tem o diploma e este se encontra devidamente registrado,
no entanto ele excede os limites da autorização para o exercício da
profissão. Assim, por exemplo, conforme assinala a doutrina, o
médico não pode manipular remédio, salvo exceções; o
farmacêutico não pode prescrever medicamentos; e, finalmente, o
dentista não pode tratar de câncer de boca 35. Caso o façam,
cometem o crime em tela.
     Na jurisprudência há julgado reconhecendo o estado de
necessidade, causa excludente da ilicitude, na hipótese em que o
agente, não estando habilitado para o exercício profissional, por
exemplo, exercita ilegalmente a odontologia, em localidades
distantes, como nos meios rurais, desprovidas de quaisquer
profissionais habilitados36.

3.2. Sujeito ativo
      Na primeira modalidade, o crime é comum, pois pode ser
praticado por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer qualidade
especial, ao passo que na segunda o crime é próprio, pois somente o
médico, farmacêutico ou dentista pode cometê-lo.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum, bem
como a pessoa que venha a ser tratada pelo profissional.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou
farmacêutico sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. Se
houver a finalidade lucrativa, incorrerá o agente também na pena de
multa prevista no parágrafo único do artigo. Não é necessário que ele
efetivamente obtenha a vantagem econômica.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a reiteração de atos, isto é, com o exercício
habitual da profissão. Não basta a prática de apenas um ato. Por se
tratar de crime habitual, a tentativa é inadmissível.
     Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido, de forma
que, se o paciente vier a ser curado ou obtiver melhoras com o
tratamento, o crime ainda assim se configurará 37.
6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada
     Prevista no parágrafo único: "Se o crime é praticado com o fim
de lucro, aplica-se também multa".

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. DISTINÇÃO
     a) Dispõe o art. 47 da Lei das Contravenções Penais: "Exercer
profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem
preencher as condições a que por lei está subordinado o seu
exercício. Pena -- prisão simples, de quinze dias a três meses, ou
multa". Essa contravenção penal refere-se ao exercício ilegal de
qualquer outra profissão que não seja a de médico, farmacêutico ou
dentista.
     b) Caso o agente continue a desempenhar a profissão de
médico, farmacêutico ou dentista, desobedecendo decisão judicial
que o havia privado ou suspenso de seu exercício, o crime será outro:
art. 359 do CP (desobediência a decisão judicial sobre perda ou
suspensão de direito).



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada, as formas simples ( caput) e qualificada
(parágrafo único) constituem infração de menor potencial ofensivo,
estando sujeitas às disposições da Lei n. 9.099/95. Em face da pena
mínima prevista, é cabível a suspensão condicional do processo (art.
89 da lei).
Art. 283 -- CHARLATANISMO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo resultado. 7. Distinção. 8.
    Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 283: "Inculcar ou anunciar cura por meio secreto
ou infalível: Pena -- detenção, de três meses a um ano, e multa".
Segundo Noronha, a expressão charlatanismo "vem do italiano
ciarlare, que significa falar muito, tagarelar, palrar etc. É o crime do
`conversa fiada', do que, com lábia, ilude os incautos, fazendo-os crer
em curas maravilhosas, em processos infalíveis etc." 38.



2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se a saúde pública. Em que pese tratar-se de verdadeiro
estelionato, pois presente a fraude e, por vezes, a vantagem
patrimonial, o legislador optou por considerá-lo crime contra a saúde
pública, na medida em que a falsa cura anunciada pode fazer com
que os incautos retardem ou deixem de procurar o tratamento
convencional da doença, o que acarretaria riscos para a vida ou
saúde dessas pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Trata-se de crime de ação múltipla. As ações nucleares
consubstanciam-se nos verbos: a) inculcar: sugerir, aconselhar,
propor etc.; b) ou anunciar: é a divulgação pelos mais variados meios
(rádio, televisão, panfletos, cartazes etc.). O agente inculca ou
anuncia cura por meio secreto ou infalível. O charlatão, dessa forma,
propõe ou divulga a cura de doenças mediante o uso de remédios ou
processo de que somente ele tem conhecimento ou então que se diz
infalível, por exemplo, anunciar a cura da AIDS. A ineficácia dos
meios de cura apregoados é de conhecimento do agente que se utiliza
desse embuste para, geralmente, obter vantagens. Ressalva Noronha:
"Mas o aviso ou anúncio de cura simples não é delito. O Código veda
é a indicação ou reclamo de cura por processo secreto ou infalível.
Sem isso, haverá violação da ética, transgressão da deontologia
profissional" 39.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar esse delito, inclusive o médico,
caso anuncie a cura por meio secreto ou infalível.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum, bem
como a pessoa que venha a ser enganada pelo charlatão.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível. É necessário
que o agente tenha ciência da falsidade, da ineficácia dos meios de
cura apregoados, pois aí reside a fraude. Não é necessário o fim de
obtenção de vantagem econômica, embora geralmente seja esse o
escopo do charlatão.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Consuma-se com o mero ato de propor, sugerir, isto é, inculcar,
bem como o de divulgar a cura de doença por meio secreto ou
infalível. Não se exige que algum incauto seja objeto do tratamento
anunciado. É crime de perigo abstrato, pois a lei presume o risco à
coletividade com o mero anúncio da falsa cura.
    Conforme a doutrina, não se trata de crime habitual, isto é, o tipo
penal não exige a prática reiterada do charlatanismo para que o
crime se configure. Assim, um único anúncio no rádio no sentido de
que o agente pode curar a AIDS já configura esse crime.
     A tentativa é admissível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.
6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. DISTINÇÃO
      a) Exercício ilegal da medicina e charlatanismo: segundo
Hungria, "o primeiro acredita na eficácia do tratamento que
aconselha ou aplica (indicado, aliás, ou não desaprovado pela ciência
oficial, desde que prescrito por médico), ao passo que o segundo é
u m insincero, sabendo que nenhum efeito curativo pode ter o
tratamento que inculca ou anuncia (as mais das vezes consistente em
a lgum a panaceia não oficializada ou sem as virtudes atribuídas).
Ainda mais: o agente do charlatanismo pode ser e frequentemente o
é, até mesmo um médico profissional e legalmente habilitado, que se
torna, assim, um infrator consciente do código de ética da classe
médica" 40.
      b) Estelionato e charlatanismo: o estelionato é crime contra o
patrimônio individual. O agente se utiliza de manobras fraudulentas
para induzir outrem a erro e obter vantagem ilícita. No charlatanismo
também existe a fraude, o engodo, pois há o falso anúncio de cura de
doenças, podendo igualmente haver a obtenção de vantagem
econômica pelo agente em detrimento da vítima. Isso, contudo, não
desnatura o crime de perigo coletivo, pois, ainda que haja a obtenção
de proveito econômico em prejuízo alheio, tutela-se exclusivamente
a saúde pública, que é colocada em perigo com os falsos anúncios de
cura, e não o patrimônio do incauto, isto é, daquele que foi induzido a
erro e sofreu o prejuízo. Dessa forma, caso o charlatão, por
exemplo, obtenha vantagem econômica em prejuízo das vítimas, por
meio da cobrança de consultas, haverá concurso de crimes,
charlatanismo e estelionato, pois há ofensa a dois bens jurídicos
distintos: o patrimônio individual e a saúde pública.


8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada;
independe, portanto, de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada (detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa), trata-se
de infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da
Lei n. 9.099/95. Em face da pena mínima prevista, é cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da lei).



Arts. 284 e 285 -- CURANDEIRISMO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 6.3. Qualificada pelo resultado.
   7. Distinção. 8. Concurso de crimes. 9. Ação penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 284: "Exercer o curandeirismo: I -- prescrevendo,
ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II --
usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III -- fazendo
diagnósticos: Pena -- detenção, de seis meses a dois anos".



2. OBJETO JURÍDICO
     De acordo com Noronha, a objetividade jurídica considerada no
delito em apreço "é a saúde pública da coletividade exposta a perigo
pela prática do curandeirismo, pela atividade de pessoas ignorantes e
atrasadas, que de medicina não possuem a menor noção e, não
obstante, se dispõem a curar os que as procuram, a tratar de suas
doenças, etc." 41.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em exercer, isto é, praticar o
curandeirismo. Trata-se de crime de forma vinculada, pois a lei
elenca os diversos modos de execução: a) prescrevendo
(receitando), ministrando (entregando a consumo) ou aplicando
(empregando), habitualmente, qualquer substância (nociva ou não
para a saúde). Cite-se como exemplo o ato de prescrever raízes ou
ervas para curar meningite etc.; b) usando gestos (por exemplo:
passes), palavras (por exemplo: benzeduras, rezas etc.) ou qualquer
outro meio; c) fazendo diagnósticos: aqui o agente determina qual a
doença que acometeu a vítima por meio da análise dos sintomas. Tal
ação é extremamente perigosa, na medida em que a vítima, com
base no falso diagnóstico, poderá deixar de procurar o tratamento
médico correto. Cite-se o exemplo de Hungria: "Suponha-se que a
um canceroso ou tuberculoso o curandeiro convença de que é apenas
portador de um abcesso que por si mesmo desaparecerá ou de um
resfriado sem maior importância: o paciente, que poderia ter sido
salvo, se tivesse havido um exato diagnóstico precoce, só vem a
procurar o médico quando já demasiado tarde" 42.
      Indaga-se se determinados atos inerentes aos rituais religiosos
(por exemplo: dar passes, fazer orações, realizar benzeduras) podem
ser considerados curandeirismo. A Constituição Federal em seu art.
5º, VI, assegura a inviolabilidade da "liberdade de consciência e de
crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas
liturgias". Desse modo, os atos que integram o ritual religioso, como
os passes dados na religião espírita, na umbanda, as benzeduras ou o
exorcismo realizados pelo padre católico, uma vez que constituem
atos de fé e não geram efeitos prejudiciais à saúde pública, não
constituem crime. Tal não sucede se há a utilização dos rituais
religiosos para o fim de tratamento de moléstias, como a prescrição
de remédios e a realização de diagnósticos. É que tais ações não
podem ser enquadradas como meros atos de fé, ou seja, não podem
ficar circunscritas à questão da liberdade de religião. Elas, na
realidade, extrapolam essa questão vindo surtir efeitos no campo
criminal, pois causam perigo para a saúde pública. Configuram,
portanto, crime de curandeirismo. E os rituais religiosos nos quais se
realizam procedimentos-cirúrgicos para debelar os males que
acometem a vítima, em que há perfurações em seu corpo,
amputações etc., configuram o crime em tela? O indivíduo ignorante,
desprovido de qualquer conhecimento médico, que em rituais
religiosos realiza procedimentos cirúrgicos, não responde pelo delito
de curandeirismo, uma vez que não há como enquadrar essa ação na
figura típica penal. Ao analisar o inciso II, vemos que o artigo faz
menção ao uso de gestos, palavras ou qualquer outro meio. Ora, a
realização de procedimento cirúrgico não pode ser enquadrado nessa
fórmula genérica "qualquer outro meio", uma vez que não se
assemelha ao uso de gestos e palavras, o que impede a integração
analógica. Também não poderá responder pelo crime de exercício
ilegal da medicina, pois este requer que o agente, em que pese não
possuir habilitação, tenha conhecimentos médicos. Responderá ele,
no caso, pelo crime de lesões corporais. Se, no entanto, possua
conhecimentos médicos, poderá caracterizar-se o delito de exercício
ilegal da medicina.
3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa que não possua conhecimentos médicos pode
praticar esse delito, não se exigindo qualidade especial.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum, bem
como a pessoa que venha a ser tratada pelo curandeiro.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exercer o curandeirismo por meio de um dos modos de execução
previstos no tipo penal. Se houver a finalidade de lucro, incidirá o
parágrafo único, que prevê a aplicação cumulativa da pena de multa.
Não é necessário que o agente efetivamente obtenha a remuneração.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prática de um dos atos previstos no tipo
penal, desde que de forma reiterada. Assim, para a configuração
desse crime não se contenta a lei penal com a prática de um único
ato de curandeirismo. Trata-se, portanto, de crime habitual.
Ressalve-se que não é necessário que o agente faça do
curandeirismo sua profissão. Basta tão somente a reiteração dos atos.
Por se tratar de crime habitual, a tentativa é inadmissível. É crime de
perigo abstrato, uma vez que a lei presume o perigo causado à saúde
pública com a prática reiterada de uma das ações típicas. Em razão
disso, ainda que o tratamento dispensado tenha sido bem-sucedido, o
crime configura-se.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada
     Prevista no parágrafo único: "Se o crime é praticado mediante
remuneração, o agente fica também sujeito à multa".
6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. DISTINÇÃO
     a)    Exercício    ilegal   da    medicina.     Charlatanismo.
Curandeirismo: conforme distinção de Hungria, "Segundo o
conceito tradicional ou vulgar, curandeiro é o indivíduo inculto, ou
sem qualquer habilitação técnico-profissional, que se mete a curar,
com o mais grosseiro empirismo. Enquanto o exercente ilegal da
medicina tem conhecimentos médicos, embora não esteja
devidamente habilitado para praticar a arte de curar, e o charlatão
pode ser o próprio médico que abastarda a sua profissão com falsas
promessas de cura, o curandeiro ( carimbamba, mezinheiro, raizeiro)
é o ignorante chapado, sem elementares conhecimentos de
medicina, que se arvora em debelar dos males corpóreos" 43.
       b) Curandeirismo e estelionato: pode suceder que o agente se
utilize da falsa roupagem de curandeiro para de forma fraudulenta
obter vantagens econômicas em prejuízo das vítimas. Nessa hipótese,
o agente não é curandeiro, mas se utiliza desse engodo para induzir
pessoas a erro. Por exemplo: indivíduo que, mediante
contraprestação pecuniária, fornece aos doentes óleo, para curar
males da pele, que supostamente teria vertido do corpo de
determinado padre milagreiro, quando na realidade o óleo é
produzido em sua pequena fábrica de cosméticos. Veja-se que o
curandeiro é o indivíduo ignorante que acredita poder debelar os
males do corpo por meio do tratamento por ele dispensado. Já o
estelionatário é o indivíduo esperto que, utilizando-se da ignorância do
povo, faz promessa falsa de cura com o intuito de obter vantagens
ilícitas.



8. CONCURSO DE CRIMES
      Curandeirismo e estupro: é fato comum a prática de atos
libidinosos ou a manutenção de relações sexuais pelo curandeiro com
a vítima a pretexto de debelar males espirituais presentes em seu
corpo. Nessa hipótese, o agente responderá pelo crime de
curandeirismo em concurso com um dos delitos contra os costumes.
      9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
           a) Ação penal: é crime de ação penal pública incondicionada,
      portanto independe de representação do ofendido ou de seu
      representante legal.
            b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
      máxima cominada, as formas simples ( caput) e qualificada
      (parágrafo único) constituem infração de menor potencial ofensivo,
      sujeitas às disposições da Lei n. 9.099/95. Em face da pena mínima
      prevista, é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da
      lei).
1 Carrara, apud Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 98.
2 Cf. definições de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 5.
3 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 100, e E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 6.
4 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 6-7.
5 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 15; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 104.
6 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 79; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 108.
7 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 18.
8 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 108.
9 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 23.
10 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 114-5.
11 Conforme exemplos citados por E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v.
4, p. 27.
12 Nesse sentido: Celso Delmanto, Código Penal, cit., p. 492.
13 Em sentido contrário: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 352.
14 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 29. Em sentido contrário:
Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 996.
15 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 29.
16 Nesse sentido: Celso Delmanto, Código Penal, cit., p. 493.
17 Celso Delmanto, Código Penal, cit., p. 496.
18 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal, cit., v. 3, p. 357. Em sentido
contrário: Celso Delmanto, Código Penal, cit., p. 496, para quem se trata de um
crime de perigo concreto. Afirma o autor: "Ao contrário do art. 272, o legislador,
no caput, deste art. 273, além de não ter feito menção à exigência de destinação
a consumo, o que só veio a fazer no § 1º, não consignou a exigência de perigo
concreto para a configuração deste crime, somente fazendo-o em seu § 1º-B, inc.
IV, que requer a `redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade'.
Atualmente, a doutrina, com acerto, tem questionado a constitucionalidade dos
chamados tipos penais de perigo abstrato, inadmitindo punição sem que haja real
ofensa ao bem jurídico tutelado. De fato, em um Estado Democrático de Direito,
`o valor supremo da sociedade política é a liberdade, consistindo a autoridade
num sistema de restrições só admissível na medida estritamente indispensável à
coexistência das liberdades individuais' (Marcello Caetano, Direito Constitucional,
1977, pp. 374-377, apud João Melo Franco e Herlander Antunes Martins,
Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos, Coimbra, Almedina, 1993, p.
399). Assim, sob pena de inconstitucionalidade por falta de ofensividade ao bem
jurídico tutelado (saúde pública), este delito só se configurará quando houver
efetiva comprovação da nocividade à saúde de indeterminado número de
pessoas ou da real redução do valor terapêutico ou medicinal do produto (nesse
sentido, cf. Miguel Reale Júnior, `A inconstitucionalidade da lei dos remédios', RT
763/423)".
19 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 29.
20 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 35.
21 Id., ibid.
22 Id., ibid.
23 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 38.
24 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 41.
25 Cf. TJSP, RT 632/282.
26 No sentido de que abrange as substâncias exclusiva ou eventualmente
destinadas à falsificação: E. Magalhães Noronha, ob. cit., v. 4, p. 41; Damásio E.
de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 372. No sentido de que abrange somente as
substâncias exclusivamente destinadas àquele fim: Celso Delmanto, Código
Penal, cit., p. 500.
27 Para Noronha há também o dolo específico (elemento subjetivo do tipo), pois
a venda, exposição à venda, manutenção em depósito ou cessão da substância,
deve destinar-se à falsificação ( Direito penal, cit., v. 4, p. 41).
28 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 51.
29 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Direito penal, cit., p. 1011. Em
sentido contrário: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 51.
30 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 125.
31 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 1010; Celso
Delmanto, Código Penal, cit., p. 503.
32 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 50; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 125-126.
33 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 126.
34 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 57.
35 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 146.
36 RT, 623/348.
37 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 60.
38 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 61.
39 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 61. O autor faz alusão ao
Decreto-Lei n. 4.113, de 14 de fevereiro de 1942, que regula "a propaganda de
médicos, cirurgiões-dentistas, parteiras, massagistas, enfermeiras, de casas de
saúde e estabelecimentos congêneres, e a de preparados farmacêuticos".
40 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 152.
41 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 68.
42 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 155.
43 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 154.
                       Título IX
           DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA



CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
    Sob a rubrica "Dos Crimes contra a Paz Pública", prevê o Título
IX do Código Penal os seguintes delitos:
    -- Incitação ao crime (CP, art. 286).
    -- Apologia de crime ou criminoso (CP, art. 287).
    -- Quadrilha ou bando (CP, art. 288).
     No Título IX, procurou o legislador contemplar todas as
condutas criminosas que atentam especificamente contra o
sentimento de paz e tranquilidade que deve imperar no seio social,
em que pese todos os delitos em geral atingirem esse sentimento
coletivo. Na hipótese, buscou-se criminalizar as ações que causam
alarme na sociedade, que ameaçam a paz pública, pelo perigo que
representam, e que, se não debeladas, causarão riscos concretos para
a coletividade. É o caso do crime de quadrilha ou bando. O legislador
não espera que o indivíduo pratique um delito; pelo contrário, ele se
antecipa a esse evento e propõe-se a punir a mera associação de
indivíduos para a prática de crimes. Contenta-se com a mera
ameaça ao direito alheio. Há, assim, uma atuação preventiva. No
ditado popular, "corta-se o mal pela raiz". Conforme E. Magalhães
Noronha, "são quase todos esses crimes autênticosatos preparatórios
e a razão de puni-los está ou no relevo que o legislador dá ao bem
ameaçado ou porque sua frequência está a indicar a necessidade da
repressão, em qualquer caso, em nome da paz social" 1.
      Sem dúvida, o crime de maior relevo a ser estudado no presente
título é o de quadrilha ou bando, especialmente pelo fato de algumas
associações criminosas, nos dias atuais, terem assumido dimensão
inigualável, constituindo-se em verdadeiras organizações criminosas,
com caráter, por vezes, transnacional, dotadas de ampla estrutura
organizacional e operacional, aparelhadas com instrumentos
tecnológicos modernos etc., e causadoras de males incomensuráveis
a toda a sociedade. Foram-se, portanto, os tempos em que
quadrilheiros eram aqueles que se associavam para furtar galinhas,
gado; em que as associações mais perigosas e complexas
encontravam-se na distante Itália. Infelizmente nos encontramos
muito distante desse quadro, pois o que vemos atualmente em nosso
território, com frequência, são as associações para traficar
entorpecentes, contrabandear armas, roubar cargas, lavar dinheiro
etc. Obviamente os instrumentos disponíveis para combater
quadrilhas mais rudimentares não são suficientes para extirpar
organizações criminosas. No intuito de combater eficazmente essas
organizações, foi criada a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de
3-5-1995, com as modificações da Lei n. 10.217, de 11-4-2001), que
analisaremos ao final do estudo das formas tradicionais dos crimes
de quadrilha ou bando. Assim, poder-se-á ter um amplo panorama
das associações criminosas no direito penal brasileiro, sendo
impossível, nos dias de hoje, realizar uma análise do crime de
quadrilha ou bando dissociada do crime organizado, em que pese este
ser objeto de legislação penal esparsa, o que refoge ao âmbito do
presente estudo. É o fato social merecendo sua abordagem jurídica
completa. O estudo, certamente, estará completo e próximo da
realidade que nos cerca.



Art. 286 -- INCITAÇÃO AO CRIME
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
   Distinções. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 286 do Código Penal: "Incitar, publicamente, a
prática de crime: Pena -- detenção, de três a seis meses, ou multa".



2. OBJETO JURÍDICO
      Como já dissemos anteriormente, o tipo penal tutela a paz
pública, isto é, o sentimento de segurança e proteção necessários ao
convívio social. Antes que haja qualquer ofensa à vida, à integridade
física ou ao patrimônio de outrem, o legislador antecipa-se a tais
práticas criminosas, punindo a conduta daquele que estimula
genericamente as ações delituosas. Trata-se de verdadeira ressalva à
regra contida no art. 31 do Código Penal, que dispõe que "o ajuste, a
determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser
tentado". Pois bem. Na hipótese, o legislador não exige que o crime
incitado seja efetivamente praticado. Contenta-se com o estímulo, de
forma pública, à prática do delito. Pune-se, portanto, a instigação de
crime que nem mesmo chega a ser tentado. É que nesse momento a
paz pública já se encontra em perigo.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consubstancia-se no verboincitar, isto é, instigar, induzir, excitar,
provocar. Trata-se de crime de ação livre, pois pode ser praticado
por qualquer meio: palavras, gestos ou atitudes (conforme exemplo
de Hungria, "aquele que lança a primeira pedra contra a mulher
adúltera está incitando os demais da multidão colérica à criminosa
lapidação") 2, escritos etc. O tipo penal pune o incitamento à prática,
imediata ou futura, de crime 3. Exclui-se, portanto, a contravenção
penal, por exemplo, conclamar para que os ouvintes passem a vadiar
ou a praticar a mendicância (arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções
Penais), bem como o ato imoral, por exemplo, estimular as mulheres
de determinada cidade a prostituir-se. Nesta última hipótese poderá
caracterizar-se o crime previsto no art. 228 do Código Penal
(favorecimento da prostituição). Para a configuração dessa figura
típica, não basta a incitação genérica para delinquir. É preciso que o
agente estimule outras pessoas a praticar fato criminoso
determinado, por exemplo, estimular os moradores de um bairro
pobre a realizar sequestros como a melhor forma de enriquecer. No
entanto, não é necessário apontar os meios de execução ou a pessoa
contra quem o crime deve ser praticado. É imprescindível que a
incitação à prática de crime seja pública, ou seja, destinada a um
número indeterminado de pessoas, pois do contrário não há falar em
ofensa à paz pública. Não é considerada lugar público, por exemplo,
a residência familiar, ainda que presentes várias pessoas4.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em tela.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade, tendo em vista que a objetividade jurídica
tutelada é a paz pública. Dessa forma, todos os crimes que se
encontram no presente título são considerados crimes vagos.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de incitar à prática
de crime. Exige-se que o agente tenha ciência de que um número
indeterminado de pessoas está tomando conhecimento da incitação
no momento de sua prática.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prática da incitação, desde que esta seja
percebida por indeterminado número de pessoas. Por se tratar de
crime formal5, não é necessário que alguém venha a praticar o
crime incitado. Caso isso ocorra, poderá, eventualmente,
caracterizar-se a participação do agente no delito incitado (CP, art.
29), ou em sua tentativa (CP, art. 31).
     Se a incitação for oral, o conatus será inadmissível, pois o ato é
único, impossível de ser cindido. Caso ela se realize por meios outros,
como o uso de cartazes, panfletos, admite-se a tentativa, pois estamos
diante de um delito cujo iter criminis é passível de ser fragmentado.



6. DISTINÇÕES
     a) se houver incitação, direta e pública, à prática de crime de
genocídio: art. 3º da Lei n. 2.889/56;
     b) se houvesse incitação através dos meios de informação
(televisão, jornais, rádio): art. 19 da Lei n. 5.250/67. Entretanto, na
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (n. 130),
ajuizada pelo PDT, a Corte Suprema reputou que a Lei de Imprensa
não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, de forma que
os crimes nela previstos deverão sujeitar-se às regras do Código
Penal e do Código de Processo Penal;
    c) se houver incitação à prática de crime contra a Segurança
Nacional: art. 23, IV, da Lei n. 7.170/83;
    d) se houver incitação à prática de suicídio: art. 122 do Código
Penal;
    e) se houver incitação à satisfação da lascívia alheia ou à prática
da prostituição ou outra forma de exploração sexual: arts. 227 e 228
do Código Penal;
    f) se houver a contribuição, de qualquer forma, para incentivar
ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica: art.
12, § 2º, III, da Lei n. 6.368/76. Convém mencionar que, em 24 de
agosto de 2006, foi publicada a nova Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), que entrou em vigor 45 dias após sua publicação (art.
74), e que acabou por revogar expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002, que tratavam do tema (cf. art. 75). No novo diploma
legal não há qualquer menção à conduta típica prevista no revogado
art. 12, § 2º, III, da Lei n. 6.368/76;
     g) se houver induzimento ou incitação à discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional: art.
20 da Lei n. 7.716/89 (preconceito de raça ou cor).



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada (detenção, de 3 a 6 meses, ou multa), trata-se de
infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n.
9.099/95. Em face da pena mínima prevista, é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 287 -- APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
    Distinções. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal. Lei dos
    Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 287 do Código Penal: "Fazer, publicamente, apologia
de fato criminoso ou de autor de crime: Pena -- detenção, de três
meses a seis meses, ou multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a paz pública.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A ação típica consiste em fazer apologia (louvar, elogiar,
enaltecer) de fato criminoso ou de autor de crime. Como no delito
anterior, pode ser praticada por qualquer meio (palavras, gestos,
escritos etc.). Estamos aqui, mais uma vez, diante de uma forma de
incitação de crime, contudo se cuida aqui da incitação indireta, isto é,
implícita, ao contrário do art. 286, em que a incitação é direta,
explícita. O agente indiretamente estimula a prática de crimes por
meio de exaltação, de elogios a um fato criminoso ocorrido (por
exemplo: elogiar, publicamente, o massacre ocorrido na favela de
Vigário-Geral) ou a seu autor (por exemplo: afirmar que os policiais
que realizaram o massacre são homens corajosos e todos os colegas
de profissão deveriam neles se respaldar). Vejamos em que consiste
cada um de seus elementos: a) fato criminoso: é o fato previsto no
Código Penal ou na legislação penal esparsa. Não abrange, contudo,
o fato contravencional6 ou imoral, bem como o fato culposo. Trata-
se de fato criminoso determinado e já ocorrido. Não há falar,
portanto, em apologia de crime futuro, fato este que distingue o delito
em apreço daquele previsto no art. 2867; b) autor de crime: é a
apologia do criminoso em virtude do delito que praticou. Não importa
se o delinquente enaltecido já foi condenado ou não, se já há ação
penal proposta ou não8. Ressalve-se, no entanto, que não é todo
pronunciamento a favor do criminoso ou do fato por ele praticado
que configurará esse delito, por exemplo, exaltar seu passado
honesto, criticar o enquadramento do fato delituoso etc., constituindo
estes meros atos de defesa 9.
     Assim como no delito precedente, exige-se que a apologia seja
praticada publicamente. Sem essa condição o crime não se
configura.
      Convém mencionar que o Supremo Tribunal Federal, na
Arguição de Preceito Fundamental (ADPF) n. 187, em decisão
unânime, excluiu do campo de incidência da norma do art. 287 as
manifestações em favor da descriminalização de substâncias
psicotrópicas, em especial a denominada "marcha da maconha", por
estar acobertada pelos direitos constitucionais de reunião e de livre
expressão do pensamento. Afirma o Ministro Celso de Mello, em seu
voto, que o "princípio da liberdade de expressão repudia a
instauração de órgãos censórios pelo poder público e a adoção de
políticas discriminatórias contra determinados pontos de vista. Os
delitos de opinião têm um viés profundamente suspeito, se analisados
sob essa perspectiva, já que impedem a emissão livre de ideias. A
possibilidade de questionar políticas públicas ou leis consideradas
injustas é essencial à sobrevivência e ao aperfeiçoamento da
democracia".

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em tela.

3.3. Sujeito passivo
      É a coletividade. Trata-se de crime vago.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar a apologia, consciente da publicidade.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Assim como no delito precedente, estamos diante de um crime
formal. Consuma-se com a apologia, independentemente de pessoas
virem a repetir o fato criminoso exaltado. Caso isso ocorra, o agente
poderá também, eventualmente, responder como partícipe do crime
concretizado. Admite-se a tentativa, desde que a apologia não seja
oral.



6. DISTINÇÕES
     a) Se a apologia fosse cometida por meio de imprensa: art. 19, §
2º, da Lei n. 5.250/67. No entanto, vale mencionar que, na Arguição
de Descumprimento de Preceito Fundamental (n. 130), ajuizada pelo
PDT, a Corte Suprema julgou que a Lei de Imprensa não foi
recepcionada pela nova ordem constitucional, de forma que os
crimes nela previstos deverão sujeitar-se às regras do Código Penal e
do Código de Processo Penal;
     b) Se a apologia é de crime contra a Segurança Nacional: art.
22, IV, da Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983.



7. CONCURSO DE CRIMES
     Segundo a doutrina, haverá concurso formal de crimes, e não
crime único, se o agente, em um mesmo contexto fático, fizer
apologia de vários fatos criminosos ou de diversos autores de crimes.
Se, por outro lado, fizer apologia de um único fato criminoso e de seu
autor, haverá crime único.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima cominada (detenção, de 3 a 6 meses, ou multa), trata-se de
infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n.
9.099/95. Em face da pena mínima prevista, é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 288 -- Q UADRILHA OU BANDO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação. 6. Tentativa. 7. Formas.
    7.1. Simples. 7.2. Qualificada. 8. Concurso de crimes. 9. Ação
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 10. O delito de
    quadrilha ou bando pela Lei n. 8.072/90. 10.1. Quadrilha ou
    bando pela Lei n. 8.072/90 e a associação criminosa da Lei n.
    11.343/2006. 10.2. Diminuição de pena. 10.3. Conclusão. 11.
    Crime organizado -- Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, com
    as modificações da Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001 --
    "Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a
    prevenção e repressão de ações praticadas por organizações
    criminosas". 11.1. Da definição de ação praticada por
    organizações criminosas e dos meios operacionais de
    investigação e prova (Capítulo I). 11.2. Panorama legal após
    a edição da Lei n. 10.217/2001. 11.3. O novo conceito de
    organização criminosa, segundo a Convenção de Palermo.
    11.4. Questões.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 288 do Código Penal: "Associarem-se mais de três
pessoas, em quadrilha ou bando, para fim de cometer crimes: Pena
-- reclusão, de um a três anos".
2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se, mais uma vez, a paz pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo associar, isto é,
reunir, aliar, juntar. Há, então, a reunião de mais de três pessoas para
o fim de cometer crimes. Vejamos os elementos configuradores
desse delito:
     a) associação estável ou permanente: é o elemento que
diferencia a quadrilha ou bando da associação ocasional para a
prática de crimes, isto é, da coparticipação. O delito do art. 288 exige
um vínculo associativo entre os membros da quadrilha, que seja
permanente e não eventual, esporádico. Assim, não há o crime de
quadrilha se há uma ocasional, transitória, reunião de três ou mais
pessoas para praticar crimes determinados. Nessa hipótese, há mero
concurso de agentes. Exige-se, portanto, um vínculo permanente,
constante, para a prática reiterada de crimes, ou seja, para a
concretização de um programa delinquencial. Não é necessário para
a comprovação da estabilidade da associação que haja uma
organização estrutural, isto é, uma hierarquia entre seus membros,
com papéis previamente estabelecidos para cada um. Aliás,
dependendo de sua complexidade, poderá ela ser enquadrada no
conceito de organização criminosa, conforme veremos mais adiante;
      b) composta por mais de três pessoas: a associação criminosa
deve ser integrada por mais de três delinquentes. Não importa nesse
cômputo que um deles seja inimputável ou que não seja identificado.
Ainda que somente um quadrilheiro seja identificado, se houver a
prova da existência dos demais associados, por exemplo, por meio de
prova testemunhal, o crime em apreço se perfaz10. Também não
importa que um dos associados venha a integrar a quadrilha ou bando
após sua criação, pois estamos diante de um crime permanente. Da
mesma forma, não é preciso que os integrantes da quadrilha ou
bando se conheçam pessoalmente, pois é muito comum a associação
ocorrer entre integrantes de cidades ou Estados diversos, podendo a
comunicação entre eles ocorrer mediante o uso de correspondência,
telefone, Internet etc. Não importa para a configuração da quadrilha
que apenas alguns dos integrantes efetivamente concretizem os
desígnios criminosos e outros não. Aqueles que não participaram dos
delitos que o bando praticou responderão apenas pelo crime de
quadrilha. Indaga-se: e se um dos agentes tiver sua punibilidade
extinta? Tal situação não tem o condão de interferir na tipificação do
crime de quadrilha, pois a extinção é da pena e não da figura
criminosa, que subsiste. Da mesma forma, nada impede que apenas
um dos integrantes da quadrilha seja denunciado, em face do óbito
de todos os demais associados em virtude do confronto com a polícia,
pois a consumação do crime já se operou11.E se um dos agentes foi
absolvido por ter sido comprovado que ele não integrou a associação
criminosa? Nessa hipótese, o crime de quadrilha somente subsistirá
se ainda restarem no mínimo quatro integrantes da associação
criminosa. Caso isso não aconteça, o fato será considerado atípico;
      c) com o fim de praticar crimes: exige-se que a quadrilha ou
bando se reúna para a prática de crimes indeterminados. Se a
reunião for para a prática de crimes determinados, haverá apenas
coautoria ou participação nos crimes praticados. A associação deve
ser para a prática de crimes e não de contravenção penal.E se a
associação for para a prática de crime continuado? Sabemos que
delito continuado é aquele no qual o agente, mediante mais de uma
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, os
quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar, modo de
execução e outras, podem ser tidos como continuação dos outros. Na
realidade há uma pluralidade de delitos, mas o legislador, por uma
ficção, presume que eles constituem um só crime, apenas para efeito
de sanção penal. Dessa forma, nada impede que uma associação
criminosa estável e permanente pratique, por exemplo, uma
pluralidade de roubos, que, pelas semelhantes condições de tempo,
lugar e modo de execução, configure a continuidade delitiva 12.E se o
propósito for de praticar crimes culposos ou preterdolosos? Para
Noronha é inconciliável esse propósito com o crime de bando ou
quadrilha, pois nesses crimes há involuntariedade do evento, sendo
inconcebível que alguém se proponha a um resultado que não
quer 13.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer um pode praticá-lo.
Estamos aqui diante de um crime coletivo, plurissubjetivo ou de
concurso necessário, pois o tipo penal exige que no mínimo quatro
pessoas integrem a quadrilha ou bando. Conforme já ressaltado, pode
integrar o cômputo legal o inimputável ou agente não identificado,
desde que provada a participação deste na associação criminosa, por
exemplo, por meio do relato de testemunhas.
3.3. Sujeito passivo
     É a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade de o agente se associar a outras
pessoas com a finalidade de cometer crimes (esse fim específico
constitui o elemento subjetivo do tipo), sejam eles contra o
patrimônio, contra os costumes, contra a liberdade individual etc.



5. CONSUMAÇÃO
     Consuma-se no instante em que a associação criminosa (no
mínimo quatro pessoas) é formada independentemente da prática de
qualquer delito, pois é nesse momento que se apresenta o perigo
concreto para a paz pública 14. Ainda que um dos integrantes venha a
retirar-se posteriormente da associação, tendo essa retirada
interferido no número mínimo exigido para o bando ou quadrilha, o
crime já se reputa consumado, ocorrendo, contudo, o término da
associação criminosa 15.
     Trata-se de crime permanente. A consumação se protrai no
tempo enquanto perdurar a associação. O prazo da prescrição da
pretensão punitiva só começa a correr na data em que se der o
encerramento da conduta, isto é, com o término da associação.
     Por se tratar de crime permanente, é possível a prisão em
flagrante enquanto durar a quadrilha ou bando.
    Tendo em vista essa natureza permanente, se o crime de
quadrilha for praticado em território de mais de uma jurisdição, a
competência será firmada pelo juiz que primeiro atuar no
processo16.
     Se, após oferecida a denúncia por crime de quadrilha ou bando,
a associação criminosa continuar a praticar novos atos
configuradores desse delito -- citem-se como exemplo as quadrilhas
que atuam dentro dos presídios, utilizando-se os agentes de telefones
celulares para fazer contato com os criminosos que estão fora do
presídio --, deverá ser promovida nova ação penal17.
6. TENTATIVA
     A tentativa é inadmissível. Justifica Noronha que o crime em
estudo já é por si só um ato preparatório: associar-se, reunir-se para
praticar crimes, "difícil, assim, falar em atos de execução, seguidos
de não consumação" 18.



7. FORMAS

7.1. Simples
     Prevista nocaput.


7.2. Q ualificada
     Encontra-se descrita no parágrafo único. A pena aplica-se em
dobro se a quadrilha ou bando é armado. Tal circunstância
demonstra a maior periculosidade dos quadrilheiros ou bandoleiros.
A lei refere-se tanto a arma própria (aquela especificamente
destinada ao ataque ou defesa), por exemplo, revólver, quanto a
imprópria (não é criada para esse fim, mas pode funcionar como
arma), por exemplo, faca, navalha. Basta a posse da arma para que
se configure a qualificadora, sendo prescindível que os agentes
efetivamente a utilizem ou a portem ostensivamente. Ainda que
somente um dos integrantes esteja armado, a qualificadora se
configura.



8. CONCURSO DE CRIMES
     a) Q uadrilha ou bando e furto (ou roubo) qualificado pelo
concurso de pessoas. Concurso material. Ocorrência ou não de "bis
in idem": conforme já estudado, define-se o crime de quadrilha
como a associação permanente de pelo menos quatro pessoas com o
fim de reiteradamente praticar crimes. Trata-se de crime formal.
Sua consumação ocorre com a simples associação permanente, não
se exigindo a prática de qualquer crime. Assim, os agentes, ao
furtarem outrem, já anteriormente consumaram o crime de
quadrilha, de modo que responderão pelo crime de quadrilha em
concurso material com o crime de furto. Ressalve-se que somente
aqueles que efetivamente participaram do furto por ele responderão.
Os que não participaram responderão somente pelo crime de
quadrilha. Questão: Os agentes que participaram do furto deverão
responder também pela qualificadora do concurso de pessoas? Na
hipótese haveria "bis in idem"? "Bis in idem" constitui a dupla sanção
pela prática de um único fato, qual seja, o concurso de pessoas. Há
duas orientações: 1º) Segundo posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, "é admissível o concurso entre os crimes de quadrilha e de
furto qualificado pelo concurso de pessoas, não se configurando bis in
idem. Precedentes. O crime de quadrilha se consuma pela simples
associação e não pelo resultado da participação conjunta das pessoas
associadas, de forma que num roubo ou num furto praticado por
membros de uma quadrilha só respondem os que efetivamente
participaram do delito. Precedentes" 19. Interessa aqui dizer que, no
tocante ao crime de roubo qualificado pelo concurso de agentes, o
Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que
o concurso material com crime de quadrilha não constitui bis in
idem20. 2º) Configura bis in idem, pois o concurso de pessoas já foi
devidamente sancionado no crime de quadrilha. Desse modo, deverá
o agente responder pelo furto simples em concurso com o crime de
quadrilha 21. Correta a primeira posição, pois a formação da
quadrilha independe de o crime de furto ser praticado em concurso
de agentes ou não, sendo totalmente diversos os momentos
consumativos, sendo certo que, com a formação da associação, já se
tem por configurado o delito contra a paz pública. Haverá concurso
material, portanto.
      b) Q uadrilha ou bando armado e furto (ou roubo) majorado
pelo emprego de armas. Concurso material. Ocorrência ou não de
"bis in idem": o crime de quadrilha ou bando constitui crime contra a
paz pública. O crime se consuma com a associação de mais de três
agentes para o fim de cometer crimes. A pena aplica-se em dobro se
os associados estiverem armados. No momento em que os
associados passam a realizar as ações criminosas, já está consumado
o crime de quadrilha armada, o qual já colocou em risco a paz
pública. Dessa forma, ao praticarem o delito de roubo, mediante o
emprego de arma, estará havendo nova violação a outro bem
jurídico, agora individual, qual seja, a integridade física da vítima ou
de terceiro. Não podemos, assim, dizer que há dupla apenação para
um mesmo fato, sendo, portanto, possível cumular as majorantes. O
tema suscita divergência nos tribunais, mas o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram no
sentido da possibilidade dessa cumulação22.
     c) Q uadrilha ou bando e extorsão mediante sequestro
qualificada pela circunstância de o crime ter sido cometido por
quadrilha ou bando. Ocorrência ou não de "bis in idem":
entendemos ser possível o concurso, sem que se possa falar em dupla
apenação pelo mesmo fato, uma vez que os momentos consumativos
e as objetividades jurídicas dos dois delitos são diversos. Com efeito,
a quadrilha ou bando é um crime contra a paz pública, classificando-
se como infração de perigo. No momento em que se reúnem mais
de três pessoas, de modo permanente e estável, com a finalidade de
praticar crimes, atinge-se a consumação. Nesse instante, concretiza-
se o perigo para toda a coletividade. Na hipótese de a quadrilha vir a
cometer efetivamente algum crime, surgirá, em momento
consumativo e contexto fático distintos, e violando bem jurídico
diverso, uma nova infração, autônoma e independente da anterior.
Ao contrário da quadrilha, a essa altura já consumada, a extorsão
mediante sequestro é crime de dano, contra o patrimônio e a
liberdade de vítima ou vítimas determinadas, em que a elevação da
pena pelo fato de ter sido cometido por quadrilha ou bando justifica-
se diante da maior intensidade do dano, tendo em vista o maior grau
de organização e, por conseguinte, de dificuldade para a repressão ao
delito. Razões distintas, portanto, informam a tipificação da quadrilha
e a maior apenação da extorsão mediante sequestro por ela
praticada. Além disso, o perigo já manifestado contra todos não pode
restar absorvido pelo dano contra um ou alguns. São crimes
diferentes, e devem ser impostos cumulativamente a seus autores.
Por essa razão, qualquer que seja a qualificadora, até mesmo se for
a de o delito ter sido cometido por quadrilha ou bando, haverá
concurso material entre a conduta do art. 288, c/c o art. 8º da Lei n.
8.072/90 (quadrilha ou bando especial, isto é, formada para a prática
de crime hediondo), e a do art. 159, em qualquer de suas formas
qualificadas. Não há falar, portanto, em bis in idem. Há, porém,
posição, entendendo que só pode haver concurso com a extorsão
qualificada se a qualificadora não for a da quadrilha ou bando, por
existir, in casu, bis in idem23.
     d) Q uadrilha ou bando e outros delitos. Concurso de crimes:
sabemos que o delito em estudo é independente daqueles praticados
pela associação criminosa. Dessa forma, se for comprovado que
todos os integrantes de algum modo colaboraram para a prática do
crime, haverá concurso material entre o crime do art. 288 e o crime
cometido (furto, roubo, sequestro etc.). Contudo, se algum integrante
não colaborou de qualquer forma para a prática delitiva, ele apenas
responderá pelo crime do art. 288. Se, por outro lado, uma terceira
pessoa não integrante do bando resolver ajudar a quadrilha na prática
de determinado delito, responderá ela apenas pelo crime praticado
na qualidade de coautor ou partícipe.
     e) Q uadrilha ou bando e receptação: são delitos perfeitamente
compatíveis, devendo o agente responder por ambos em concurso
material. É o caso, por exemplo, de um grupo que se reúne com
estabilidade e permanência para adquirir e revender produtos
roubados. No mesmo sentido se orienta a jurisprudência 24.



9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), na forma
simples do delito (art. 288, caput).



10. O DELITO DE Q UADRILHA OU BANDO PELA LEI N.
8.072/90

10.1. Q uadrilha ou bando pela Lei n. 8.072/90 e a associação
criminosa da Lei n. 11.343/2006
     O art. 8º da Lei n. 8.072/90 criou uma nova espécie de quadrilha
ou bando: a formada com a finalidade específica de cometer
qualquer dos delitos naquela previstos. A nova quadrilha ou bando é
composta dos seguintes elementos: (a) reunião permanente de quatro
ou mais agentes; (b) com a finalidade de praticar reiteradamente; (c)
os crimes de tortura, terrorismo, tráfico de drogas e hediondos. A
pena dessa quadrilha com fins específicos passou a ser de três a seis
anos, contados em dobro se o grupo é armado, portanto, menor do
que a prevista para o revogado crime de associação criminosa
previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76. Com isso, a jurisprudência
vinha aplicando, por ser mais benéfica, a pena do crime de quadrilha
ou bando da Lei dos Crimes Hediondos para a associação criminosa
formada para a prática de tráfico, mas mantendo intacto o tipo da
associação criminosa. Agora, mudou de novo, pois a nova Lei de
Drogas (Lei n. 11.343/2006) é expressa no sentido de dispensar
tratamento mais gravoso para a associação para a prática dos crimes
previstos nos arts. 33,caput e § 1º, e 34, não se aplicando mais esse
entendimento jurisprudencial.
     Com efeito. Em 24 de agosto de 2006, foi publicada a nova Lei
de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que entrou em vigor 45 dias após sua
publicação (art. 74), e que acabou por revogar expressamente as
Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, que tratavam do tema (cf. art. 75).
A figura da associação criminosa está prevista no art. 35 da lei, mas
com os mesmos elementos do revogado art. 14. Dessa forma, pune a
nova lei a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos em seus arts.
33,caput e § 1º, e 34 (cf. art. 35). A pena foi mantida, operando-se
modificação apenas nos limites da pena de multa (Pena: reclusão, de
três a dez anos, e pagamento de mil e duzentos a dois mil dias-multa).
O legislador, portanto, expressamente, optou pela manutenção da
pena mais gravosa no caso da associação para o tráfico. E, ainda,
com o intuito de impedir o tráfico de drogas, "estrangulando" o seu
financiamento, criou especificamente a figura da associação
criminosa para financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006 (Pena:
reclusão, de oito a vinte anos, e pagamento de mil e quinhentos a
quatro mil dias-multa) (cf. art. 36).
     Por ser mais gravosa, a nova lei não poderá retroagir para
atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

10.2. Diminuição de pena
     O parágrafo único do art. 8º da Lei n. 8.072/90 instituiu a figura
da delação premiada, reduzindo a pena de um a dois terços para o
partícipe (do crime) ou associado (da quadrilha ou bando) que
denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando,
necessariamente, seu desmantelamento.
     Traição benéfica. O parágrafo único do art. 8º criou outra causa
de diminuição de pena, chamada de traição benéfica.
    Pressupostos:
    1) crime de quadrilha ou bando;
     2) formado com a finalidade de praticar tortura, terrorismo,
tráfico de drogas25 ou crime hediondo;
    3) delação da existência do bando à autoridade;
    4) formulada por um dos seus coautores ou partícipes;
    5) eficácia da traição.
     Incidência. A traição benéfica só se aplica à quadrilha ou bando
formado especificamente para a prática dos crimes de que trata a
Lei n. 8.072/90.
     Objeto da delação. A denúncia deve ser feita ou por integrante
da quadrilha ou por pessoa que, sem integrá-la como coautor,
concorreu de qualquer modo para sua formação. O que deve ser
denunciado é o próprio crime de quadrilha ou bando, e não o delito
praticado pelo bando.
     Destinatário da delação. A denúncia deve ser feita à
autoridade, isto é, ao juiz, delegado, promotor etc.
     Eficácia da traição. Só haverá diminuição de pena no caso da
eficácia da traição, que consiste no desmantelamento do bando.
Assim, a eficácia exige dois requisitos:
    1) desmantelamento do bando;
    2) nexo causal entre a delação e o desmantelamento.
    Binômio. O binômio da traição benéfica é:
    1) delatar o crime de quadrilha; e
    2) possibilitar seu desmantelamento.
    Redução da pena. A pena será diminuída de um a dois terços de
acordo com a maior ou menor contribuição causal da denúncia para
o desmantelamento. Trata-se de causa obrigatória de diminuição de
pena. É circunstância de caráter pessoal (subjetiva), incomunicável
no concurso de agentes.
     Alcance da redução da pena. Polêmica: a diminuição de pena
restringe-se ao crime de quadrilha ou bando ou se comunica aos
crimes praticados pelo bando? Suponhamos uma quadrilha destinada
à prática de latrocínio que chega a executar três crimes. A pena pelo
crime de bando é no máximo de 6 anos. As penas somadas dos três
latrocínios chegam a 90 anos. A questão é saber se a redução atinge
apenas os 6 ou também os 90 anos.
    Há duas posições:
     1º) Atinge ambos os crimes. A lei fala em "participante e o
associado que       denunciar    à   autoridade    o bando ou
quadrilha".Participante quer dizer coautor ou partícipe do crime
praticado pela quadrilha, enquantoassociado refere-se ao integrante
do bando. Assim, ambos teriam direito à diminuição. Além disso, não
haveria estímulo para o traidor se a redução se limitasse às penas
mais baixas da quadrilha ou bando.
     2º) Só atinge a pena da quadrilha ou bando.Participante quer
dizer partícipe do crime de quadrilha, enquantoassociado se refere
aos coautores. Em momento algum a lei faz menção aos crimes
praticados pelo bando. Quando o legislador quis diminuir as penas de
algum crime praticado pelo bando, ele o fez expressamente, como
na figura da delação eficaz. Por exemplo: uma quadrilha que
pratique extorsão mediante sequestro. A traição benéfica, que é a
delação do próprio bando à autoridade, só diminui a pena desse
crime. Para a redução da pena da extorsão mediante sequestro será
preciso delatar a própria extorsão, possibilitando a libertação do
sequestrado.
     Nosso entendimento. A vingar a primeira posição, o instituto da
delação eficaz (art. 7º, § 4º) seria inútil, pois bastaria denunciar o
bando para que a pena de ambos os crimes fosse diminuída. Se a lei
se preocupou em criar um instituto para a redução da pena do crime
praticado pela quadrilha (no caso, a extorsão mediante sequestro), é
justamente porque a traição benéfica não o alcança; afinal, na lei
não devem existir regras inúteis.

10.3. Conclusão
     Três, então, são as espécies de quadrilha ou bando:
      a) Q uadrilha ou bando genérico: é a figura descrita no art. 288
do CP. Ocorre com a reunião de mais de três pessoas com a
finalidade de praticar crimes comuns. A pena está prevista no
próprio art. 288.
     b) Q uadrilha ou bando especial: é a reunião de mais de três
pessoas com a finalidade de praticar crimes previstos na Lei de
Crimes Hediondos. A pena está prevista no art. 8º da Lei n. 8.072/90.
Cabível nessa espécie a figura da delação premiada (traição
benéfica).
     c) Q uadrilha ou bando especial com a finalidade de praticar
tráfico de drogas: foi prevista também na Lei de Crimes Hediondos,
sendo, no entanto, lançada a questão acerca da revogação ou não do
art. 14 da Lei de Tóxicos, que previa o crime de associação
criminosa. Contudo, a Lei n. 11.343/2006 acabou por operar a
revogação da Lei n. 6.368/76, e, portanto, de seu art. 14, passando a
associação criminosa a ser objeto do art. 35 do novo diploma legal.



11. CRIME ORGANIZADO -- LEI N. 9.034, DE 3 DE MAIO DE
1995, COM AS MODIFICAÇÕES DA LEI N. 10.217, DE 11 DE
ABRIL DE 2001 -- "DISPÕE SOBRE A UTILIZAÇÃO DE
MEIOS OPERACIONAIS PARA A PREVENÇÃO E
REPRESSÃO DE AÇÕES PRATICADAS POR ORGANIZAÇÕES
CRIMINOSAS"
     A Lei n. 9.034/95 é precedida de um enunciado e está dividida
em três capítulos, contendo 13 artigos:
    a) Capítulo I: cuida do âmbito de incidência e dos meios
operacionais de investigação e prova;
    b) Capítulo II: trata da preservação do sigilo constitucional;
    c) Capítulo III: estabelece as disposições gerais.

11.1. Da definição de ação praticada por organizações criminosas e
dos meios operacionais de investigação e prova (Capítulo I)
     "Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e
procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes
de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou
associações criminosas de qualquer tipo" (nova redação dada pela
Lei n. 10.217/2001).
     Âmbito de incidência da Lei. Problemas conceituais derivados
da primitiva redação: a Lei n. 9.034/95, em seu texto original,
regulava apenas os meios de prova e procedimentos investigatórios
que versassem sobre quadrilha ou bando, sem mencionar
organizações criminosas. Existia, portanto, um descompasso entre o
enunciado, que colocava como objeto da regulamentação legal as
organizações criminosas, e a redação restritiva do art. 1º, que falava
apenas em crime praticado por quadrilha ou bando. Ficava a dúvida:
afinal de contas, a lei se refere à quadrilha ou bando, conforme seu
art. 1º, ou às organizações criminosas, mencionadas no enunciado?
Surgiram, então, duas posições:
     a) organização criminosa é sinônimo de quadrilha ou bando,
delito enfocado pela legislação em tela;
     b) organização criminosa é mais do que quadrilha ou bando, ou
seja, constitui-se de quadrilha ou bando + alguma coisa (que a lei não
disse o que é).
      William Douglas, partidário da primeira corrente, defendia que
a lei alcançava qualquer delito de quadrilha ou bando previsto no art.
288 do CP, pouco importando a existência de maior ou menor
sofisticação26. Essa também era a nossa posição, pois, se o
enunciado afirmava que a lei incidia sobre organizações criminosas e
o art. 1º dessa mesma lei dizia que seu objeto eram os crimes
praticados por quadrilha ou bando, forçoso concluir que ambas as
expressões foram tratadas como tendo idêntico significado -- o
enunciado e o art. 1º utilizaram expressões equivalentes, com o
mesmo conteúdo conceitual, para apontar o âmbito de incidência da
Lei n. 9.034/95. A lei, portanto, cuidava dos meios investigatórios e
probatórios relacionados aos crimes cometidos por quadrilha ou
bando (sinônimos de organização criminosa). No mesmo sentido,
Jorge César S. B. Gonçalves, para quem "só se pode admitir a
aplicação da lei ao clássico delito de quadrilha ou bando, e nada
mais" 27. É claro que tal equiparação foi inadequada, mas esta havia
sido a vontade da lei: tratar como idênticos a quadrilha ou bando,
agrupamento sem nenhuma sofisticação, complexidade ou
estruturação diferenciada (a chamada "criminalidade massificada"),
e a organização criminosa, muito mais complexa, pertencente ao
gênero criminalidade sofisticada. Mas foi o que o texto expresso da
lei determinara.
      Em suma, a Lei do Crime Organizado aplicava-se aos crimes
cometidos por quadrilha ou bando, etiquetada como organização
criminosa, permanecendo, contudo, com os mesmos elementos do
tipo do art. 288 do CP.

11.2. Panorama legal após a edição da Lei n. 10.217/2001
     Com a nova redação do art. 1º da Lei n. 9.034/95, determinada
pela Lei n. 10.217/2001, a discussão tende a mudar. O objeto da lei
foi ampliado para alcançar não apenas a quadrilha ou bando
(denominada impropriamente organização criminosa), mas os
seguintes agrupamentos:
    a) quadrilha ou bando (art. 288 do CP);
    b) associações criminosas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006); e
    c) organizações criminosas de qualquer tipo.
     À vista disso, pode-se concluir que a redação anterior
empregava mesmo o termo "organizações criminosas" como
sinônimo de quadrilha ou bando, uma vez que foi necessária a
modificação da redação do dispositivo para que organização
criminosa passasse a significar coisa diversa. Em outras palavras,
somente agora, com a inclusão expressa dessa espécie de crime no
art. 1º, é que surge alguma diferença entre quadrilha ou bando e
organização criminosa. Embora se saiba, no entanto, o que significa
quadrilha ou bando (basta conferir a redação do art. 288 do CP), bem
como associação criminosa (Lei de Drogas, art. 35), ainda não se
tem a menor ideia do que venha a ser organização criminosa. É claro
que ela pode ser definida doutrinariamente 28, porém isso ofenderia o
princípio da reserva legal. Assim, a Lei do Crime Organizado
somente pode ser aplicada aos crimes de quadrilha ou bando e de
associação criminosa. Às chamadas organizações criminosas ainda
não, pois não se sabe o que significam. Por essa razão, todos os
dispositivos da lei que se referem à organização criminosa são
inaplicáveis, dado que são institutos atinentes a algo que ainda não
existe. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes:
     "A única lei que regia ocrime organizado no Brasil, até pouco
tempo, era a de n. 9.034/95. Em abril de 2001 ingressou no nosso
ordenamento jurídico um novo texto legislativo (Lei n. 10.217/01),
que modificou os artigos 1º e 2º do Diploma Legal acima citado,
além de contemplar dois novos institutos investigativos:interceptação
ambiental e infiltração policial. Nosso legislador, sem ter a mínima
ideia dos (geralmente nefastos) efeitos colaterais de toda sua (intensa
e confusa) produção legislativa, talvez jamais tenha imaginado que,
com o novo texto legal, como veremos logo abaixo, estaria
eliminando a eficácia de inúmeros dispositivos legais contidos na Lei
n. 9.034/95. Dentre eles (arts. 2º, II, 4º, 5º, 6º, 7º e 10) acha-se o art.
7º, que proíbe a liberdade provisória `aos agentes que tenham tido
intensa e efetiva participação na organização criminosa'. Pelo texto
atual a lei incide nos ilícitos decorrentes de: a) quadrilha ou bando; b)
organização criminosa; c) associação criminosa. Como se percebe,
com o advento da Lei n. 10.217/01, estão perfeitamente delineados
três conteúdos diversos: organização criminosa (que está enunciada
na lei, mas não tipificada no nosso ordenamento jurídico), associação
criminosa (ex.: Lei de Drogas, art. 35; Lei n. 2.889/56, art. 2º:
associação para prática de genocídio) e quadrilha ou bando (CP, art.
288). Quadrilha ou bando sabemos o que é (CP, art. 288);
associações criminosas (ex.: Lei de Drogas, art. 35; Lei n. 2.889/56,
art. 2º) sabemos o que é. Agora, o que se entende por organização
criminosa? Não existe em nenhuma parte do nosso ordenamento
jurídico a definição de organização criminosa. Cuida-se, portanto, de
um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente poroso.
Considerando-se que (diferentemente do que ocorria antes) o
legislador não ofereceu nem sequer a descrição típica mínima do
fenômeno, só nos resta concluir que, nesse ponto, a lei (9.034/95)
passou a ser letra morta. Organização criminosa, portanto, hoje, no
ordenamento jurídico brasileiro, é uma alma (uma enunciação
abstrata) em busca de um corpo (de um conteúdo normativo, que
atenda o princípio da legalidade). Se as leis do crime organizado no
Brasil (Lei n. 9.034/95 e Lei n. 10.217/01), que existem para definir o
que se entende por organização criminosa, não nos explicaram o que
é isso, não cabe outra conclusão: desde 12.4.2001 perderam eficácia
todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ninguém sabe
o que é. São eles: arts. 2º, inc. II (flagrante prorrogado), 4º
(organização da polícia judiciária), 5º (identificação criminal), 6º
(delação premiada), 7º (proibição de liberdade provisória) e 10
(progressão de regime) da Lei n. 9.034/95, que só se aplicam para as
(por ora, indecifráveis) `organizações criminosas'. É caso de perda
de eficácia (por não sabermos o que se entende por organização
criminosa), não de revogação (perda de vigência). No dia em que o
legislador revelar o conteúdo desse conceito vago, tais dispositivos
legais voltarão a ter eficácia. Por ora continuam vigentes, mas não
podem ser aplicados" 29.

11.3. O novo conceito de organização criminosa, segundo a
Convenção de Palermo
      Toda a discussão acima exposta tende, no entanto, a ficar
superada. A Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, realizada em Palermo, na Itália, em 15
de dezembro de 2000, definiu, em seu art. 2º, o conceito de
organização criminosa, como sendo todo "grupo estruturado de três
ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando
concertadamente, com o fim de cometer infrações graves, com a
intenção de obter benefício econômico ou moral". Tal convenção foi
ratificada pelo Decreto Legislativo n. 231, publicado em 30 de maio
de 2003, noDiário Oficial da União, n. 103, Seção 1, p. 6, segunda
coluna, passando a integrar nosso ordenamento jurídico.
      Com isso, a tendência é a de que acabe a restrição quanto à
incidência da Lei do Crime Organizado sobre as organizações
criminosas, ante o argumento de que não foram definidas em lei.
Bastam três pessoas para que se configure tal organização
contrariamente à quadrilha ou bando, que exige, no mínimo, quatro
integrantes. O conceito é um pouco vago, pois a Convenção exige
que a organização esteja formada "há algum tempo", sem definir
com precisão quanto. De qualquer modo, certamente todos os
dispositivos das Leis n. 9.034/95 e 10.217/2001 passam a ter
incidência sobre os grupos com as características acima apontadas.
Vale mencionar que o STJ já se manifestou no sentido da
possibilidade da identificação de organização criminosa, "nos moldes
do art. 1º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 10.217/01,
com a tipificação do art. 288 CP e Decreto Legislativo 231/03, que
ratificou a Convenção de Palermo" 30. Desse entendimento se afasta
Luiz Flávio Gomes, sob o argumento de que "quem tem poder de
celebrar tratados e convenções é o presidente da República -- Poder
Executivo (artigo 84, inciso VIII, da Constituição Federal), mas sua
vontade (unilateral) não produz nenhum efeito jurídico enquanto o
Congresso Nacional não aprovar (referendar) definitivamente o
documento internacional (CF, artigo 49, inciso I). O Parlamento
brasileiro, de qualquer modo, não pode alterar o conteúdo daquilo
que foi subscrito pelo presidente da República (em outras palavras:
não pode alterar o conteúdo do Tratado ou da Convenção). O que
resulta aprovado, por decreto legislativo, não é fruto ou expressão de
vontade dos parlamentares brasileiros, que não contam com poderes
para alterar o conteúdo do que foi celebrado pelo presidente da
República. Uma vez referendado o tratado, cabe ao presidente do
Senado Federal a promulgação do texto (CF, artigo 57, parágrafo 5º),
que será publicado no Diário Oficial. Mas isso não significa que o
tratado já possua valor interno. Depois de aprovado ele deve ser
ratificado (pelo Executivo). Após essa ratificação (internacional) o
chefe do Poder Executivo expede um decreto de execução (interna),
que é publicado no Diário Oficial. É só a partir dessa publicação que
o texto ganha força jurídica interna.Conclusão: Os tratados e
convenções configuram fontes diretas (imediatas) do direito
internacional penal (relações do indivíduo com oius puniendi
internacional, que pertence a organismos internacionais -- TPI, v.g.),
mas jamais podem servir de base normativa para o direito penal
interno (que cuida das relações do indivíduo com oius puniendi do
Estado brasileiro), cuja única fonte direta só pode ser a lei (ordinária
ou complementar). O que acaba de ser dito expressa o conteúdo do
chamado princípio da reserva legal ou princípio da reserva de lei
formal. Reserva legal é um conceito muito mais restrito que
legalidade (que é um conceito amplo). A única manifestação
legislativa que atende ao princípio da reserva legal é a lei formal
redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares. Essa lei
formal é denominada pela Constituição brasileira de lei ordinária,
mas não há impedimento que seja uma lei complementar que exige
maioria absoluta (CF, artigo 69)" 31.

11.4. Q uestões
     1. A lei alcança as quadrilhas ou bandos formados para a
prática de contravenções penais, como as grandes organizações do
"jogo do bicho"?
     Atualmente sim, porque a nova redação não fala mais em
"crime" praticado por quadrilha ou bando, mas em "ações", razão
pela qual ficam alcançadas todas as contravenções penais. Em
sentido contrário, entendendo que as contravenções penais não são
alcançadas pela nova legislação, Luiz Flávio Gomes: "Antes a lei
falava em crime resultante de quadrilha ou bando; agora em ilícitos.
Indaga-se: aplica-se então também para as contravenções penais?
Não, porque a quadrilha ou bando só existe para a prática de crimes
(CP, art. 288); o art. 14 da revogada Lei n. 6.368/76 (Lei de Tóxicos)
(atual art. 35 da Lei n. 11.343/2006) só existe para o cometimento dos
crimes previstos nos arts. 12 e 13 (agora, arts. 33,caput e § 1º, e 34 da
Lei n. 11.343/2006); o art. 2º da Lei n. 2.889/56 só existe para a
prática de genocídio. Se um dia criarem um tipo penal de associação
para a prática de contravenções, sim. Por ora, não vale a lei para as
contravenções penais" 32.
    2. A lei alcança as quadrilhas formadas para a prática de
crimes omissivos?
     Existem duas visões:
     1º) Não, pois o art. 1º é expresso ao dizer que "esta Lei define e
regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem
sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando"(grifo nosso).
As regras dessa lei afetam direitos fundamentais do acusado, tais
como ampla defesa, contraditório e publicidade do processo,
devendo merecer interpretação restritiva. Por exemplo: o crime de
peculato por omissão ficaria fora do âmbito investigatório dessa lei.
    2º) Tratando-se de lei de caráter eminentemente processual,
nada impede o emprego da analogia e da interpretação extensiva,
para alcançar também as quadrilhas formadas para a prática de
crimes omissivos, nos termos do art. 3º do CPP.
     Adotamos a segunda posição.
    3. Q ual a diferença entre crime organizado por natureza e
crime organizado por extensão? A qual deles a lei se aplica?
     Crime organizado por natureza é a própria formação da
quadrilha ou bando ou da associação criminosa, lembrando que não
existe ainda, entre nós, o crime de organização criminosa. Crime
organizado por extensão são os delitos praticados pela quadrilha ou
pela associação criminosa. Por exemplo: uma quadrilha formada
para a prática de latrocínios; nesse caso, a própria existência da
organização já implica crime organizado por natureza, enquanto os
latrocínios praticados pela quadrilha constituem os crimes
organizados por extensão. A lei alcança ambas as espécies de crime
organizado.
    4. O enunciado da lei refere-se à utilização de meios
operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por
organizações criminosas. Q ual o significado da expressão "meios
operacionais"?
     Compreende os meios investigatórios, produzidos na fase
extrajudicial, e os probatórios, coligidos sob o crivo do contraditório,
destinados ao esclarecimento da verdade. Dessa forma, os
procedimentos previstos na lei alcançam toda a fase da persecução
penal, desde a instauração do inquérito até a sentença. Quando
aplicado em juízo, o meio operacional deverá submeter-se ao
contraditório e à ampla defesa.
     5. É possível dar início ao procedimento investigatório de que
      trata essa lei diante da simples ameaça do cometimento de um
      crime, ou seja, antes de sua execução?
           Sim, pois, de acordo com o enunciado, a lei destina-se à
      repressão e à prevenção do crime organizado.




1 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 77-8.
2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 167.
3 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 82.
4 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 81.
5 Em sentido contrário: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 83,
sustentando tratar-se de delito de simples atividade ou mera conduta.
6 "A denúncia deve descrever a infração penal, com todas as suas
circunstâncias. No caso do art. 287, CP, indicar a conduta que elogia ou incentiva
`fato criminoso', ou `autor do crime'. A apologia de contravenção penal não
satisfaz elemento constitutivo desse delito. Além disso, imprescindível registrar
que a apologia se deu publicamente, isto é, dirigida ou presenciada por número
indeterminado de pessoas, ou, em circunstância em que a elas possa chegar a
mensagem. Só assim, será relatado o resultado (perigo à paz pública),
juridicamente entendido como a probabilidade (perigo concreto) de o crime ser
repetido por outrem, ou seja, estimular terceiros à delinquência" (STJ, RHC
3.997-3/RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6º Turma, m. v., DJ , 12-12-
1994).
7 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 86; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., p. 197; Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 410. Em sentido
contrário: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 173.
8 Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 173. No mesmo
sentido: Damásio E. de Jesus, para quem não é necessária a sentença
condenatória irrecorrível ( Direito penal, cit., v. 3, p. 410). Em sentido contrário:
Celso Delmanto, Código Penal, cit., p. 510. Sustenta o autor: "a apologia que este
tipo penal incrimina, em sua última parte, é somente a de autor de crime que
assim tenha sido considerado por decisão condenatória passada em julgado.
Portanto, a apologia de acusado de crime, ou seja, de pessoa que ainda não tenha
sido condenada definitivamente, será atípica". Nélson Hungria, Comentários, cit.,
v. 9, p. 154.
9 Nesse sentido é a ressalva de E. Magalhães Noronha: "Não é apologista quem
se limita a justificar ou explicar a conduta delituosa, bem como apontar
qualidades ou atributos do delinquente, em contrapeso ao fato criminoso. Muito
menos o será a crítica ou apreciação de dispositivo legal ou de uma decisão.
Mesmo o apoio moral, o conforto etc., em determinadas circunstâncias, não é
apologia de criminoso, como pode acontecer em relação a um réu condenado,
quando as provas contra ele são fracas e incompletas, dando margem a dúvidas.
Tal proceder pode traduzir crítica ou censura à Justiça, não, porém, elogio de
criminoso, pois é a existência deste que, precisamente, no caso, se põe em
dúvida. Pode, entretanto, haver um delinquente; nem por isso um
pronunciamento a seu favor, conforme as circunstâncias, terá tipicidade
necessária, v. g., longa e velha amizade por ele, exaltando, então, seu passado
honesto e bom, apontando a personalidade nada recomendável da vítima,
examinando as condições em que o fato ocorreu etc. Tudo isso constitui defesa e
não apologia" ( Direito penal, cit., v. 4, p. 85).
10 Nesse sentido, STF: "A tese de que é impossível condenar-se uma só pessoa,
num processo, por delito de quadrilha, por ser crime de concurso necessário, não
merece guarida, porquanto o que importa é a existência de elementos nos autos
denunciadores da societas delinquentium. É irrevelante não abranger a
condenação os demais componentes do bando, pois a doutrina entende que,
mesmo que não sendo possível a identificação de um ou alguns dos quatro
integrantes, ainda assim, o delito não deixa de existir" ( RTJ , 112/1064).
11 Nesse sentido: STJ, HC 8.812-PE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1º-6-1999.
12 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 94; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 200; Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v.
3, p. 414. Em sentido contrário: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 178.
13 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 94.
14 Nesse sentido: "O crime de quadrilha se consuma, em relação aos
fundadores, no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre
mais de três pessoas, e, quanto àqueles que venham posteriormente a integrar-se
ao bando já formado, no momento da adesão de cada qual; crime formal, nem
depende, da formação consumada de quadrilha, da realização ulterior de
qualquer delito compreendido no âmbito de suas projetadas atividades
criminosas, nem, consequentemente, a imputação do crime coletivo a cada um
dos partícipes da organização reclama que se lhe possa atribuir participação
concreta na comissão de algum dos crimes-fim da associação. Segue-se que à
aptidão da denúncia por quadrilha bastará, a rigor, a afirmativa de o denunciado
se ter associado à organização formada de mais de três elementos e destinada à
prática ulterior de crimes; para que se repute idônea a imputação a alguém da
participação no bando não é necessário, pois, que se lhe irrogue a cooperação na
prática dos delitos a que se destine a associação, aos quais se refira a denúncia, a
título de evidências da sua formação anteriormente consumada" (STF, HC
70.290-2/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJU, n. 111, 13-6-1997, p. 26691).
15 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 95.
16 Nesse sentido: STJ, HC 6.748-GO (Reg. 98/0000023-2), Rel. Min. Edson
Vidigal, 5º Turma, DJ , n. 116, Seção 1, 22-6-1998, p. 115.
17 STJ: "O crime de quadrilha, de natureza permanente, embora envolva uma
série de atos, forma uma só unidade jurídica, ensejando a propositura de uma
única ação penal.
Se, após oferecida a denúncia em razão da prática do delito, a societas sceleris
tem continuidade pela prática de novos atos configuradores do citado crime, é
cabível em tese, a promoção de nova ação penal, pois o raciocínio contrário
implicaria patente teratologia jurídica, ao admitir-se que atos cometidos pela
quadrilha sejam compreendidos em denúncia ou condenação anterior" ( RT,
742/562).
18 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 96.
19 Nesse sentido: STF, 2º Turma, HC 77.485-9, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ , n.
86-E, Seção 1, 7-5-1999, p. 2.
20 (a) "Firmou-se a jurisprudência do STF no sentido de que não há `bis in idem'
decorrente da condenação pelos crimes de quadrilha armada (art. 288, parágrafo
único, do Código Penal) e roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso
de pessoas (art. 157, § 2º, incisos I e II)" (STF, HC 77.287-2/SP, 1º Turma, Rel.
Min. Sy dney Sanches, j. 17-11-1998, DJU, 7-5-1999, p. 2).
(b) "É admissível o concurso entre os crimes de quadrilha e de furto qualificado
pelo concurso de pessoas, não se configurandobis in idem. Precedentes. 3. O
crime de quadrilha se consuma pela simples associação e não pelo resultado da
participação conjunta das pessoas associadas, de forma que num roubo ou num
furto praticado por membros de uma quadrilha só respondem os que
efetivamente participaram do delito. Precedentes. 4. Mesmo que o menor de
dezoito anos tenha sido anteriormente corrompido, usá-lo na prática de crime ou
induzi-lo a praticar infração penal configura o delito de corrupção previsto na Lei
n. 2.252/54. 5. A reiteração na prática de crimes como atividade habitual
descaracteriza a continuidade delitiva.Habeas corpus indeferido" (STF, 2º Turma,
HC 77.485-9, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJ , n. 86-E, Seção 1, 7-5-1999, p. 2). No
mesmo sentido: STF, HC 76.213-GO, 1º Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
14-4-1998,DJU, 22-5-1998, p. 3. Em sentido contrário: STJ,JSTJ , 2/242.
21 Nesse sentido: Victor Eduardo Rios Gonçalves,Dos crimes contra o patrimônio,
2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, v. 9 (Col. Sinopses Jurídicas), p. 17. No mesmo
sentido: "O concurso de agentes no roubo praticado por integrantes do bando não
pode ensejar a majorante do primeiro delito pois, neste caso, é inegável obis in
idem" (STJ, REsp 184.370-SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5º Turma, j. 18-2-
1999,DJU, 12-4-1999, p. 175).
22 (a) "1. Firmou-se a jurisprudência do STF no sentido de que não há `bis in
idem' decorrente da condenação pelos crimes de quadrilha armada (art. 288,
parágrafo único, do Código Penal) e roubo qualificado pelo emprego de arma e
concurso de pessoas (art. 157, § 2º, incisos I e II)" (STF, 1º Turma, HC 77.287-
2/SP, Rel. Min. Sy dney Sanches, j. 17-11-1998, DJU, 7-5-1999, p. 2).
(b) "II -- O emprego de arma no crime de roubo está calcado no perigo
concreto e, no caso de quadrilha, no perigo abstrato, o que afasta, aí, o pretendido
`bis in idem'" (STJ, REsp 184.370-SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5º Turma, j. 18-2-
1999, DJU, 12-4-1999, p. 175).
23 "Se o sequestro, além de haver sido cometido por quadrilha ou bando,
demorou mais de vinte e quatro horas -- verificando-se, portanto, duas das três
circunstâncias qualificadoras descritas no § 1º do art. 159 do CP --, a condenação
de um dos agentes pela
prática desse delito em sua forma qualificada e pelo crime de quadrilha ou bando
(CP, art. 288) não contraria o princípio ne bis in idem. Ou seja: o fato de o crime
de quadrilha ou bando constituir circunstância qualificadora da extorsão mediante
sequestro (CP, art. 159, § 1º) não impede a condenação do agente pelos dois
delitos, se subsiste, ao lado daquela, outra qualificadora" (HC 73.789, Rel. Min.
Octavio Gallotti, j. 13-8-1996.Informativo STF, n. 40, 12-A, 16-8-1996).
24 "1. O entendimento pretoriano majoritário abona a tese da compatibilidade
entre os crimes de quadrilha e receptação" (STJ, 6º Turma, HC 9.298-SP, Rel.
Min. Fernando Gonçalves, j. 1º-6-1999, DJU, 21-6-1999, p. 205).
25 No caso de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Drogas): "O
indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial
e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do
crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços".
26 Abel Fernandes Gomes, Geraldo Prado e William Douglas, Crime organizado
e suas conexões com o Poder Público, 2. ed., Rio de Janeiro, Impetus, 2000, p. 49.
27 Bol. IBCCrim, 30/7.
28 Para Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, em sua obra Crime organizado:
enfoques criminológico, jurídico e político-criminal, 2. ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1997, p. 92-8, a quadrilha ou bando constitui o arcabouço mínimo
para a existência da organização criminosa, o requisito para sua existência.
Entretanto, além dos elementos estruturais definidos no art. 288 do CP, é
necessário estarem presentes, pelo menos, três dentre as seguintes
características:
a) Previsão de acumulação de riqueza indevida: Não é necessário que a riqueza
seja efetivamente reunida, basta a previsão de seu cúmulo, o intuito do lucro
ilícito ou indevido.
b) Hierarquia estrutural: A organização consiste sempre em uma ordem
hierarquizada, i. e., em um poder disposto de modo vertical, dentro do qual
ocorre um estreitamento cada vez maior, até se chegar ao comando central
(forma piramidal). É comum, nessas organizações, que os agentes das mais
baixas posições desconheçam quem são os superiores de seu chefe imediato, o
que torna mais difícil a identificação dos líderes.
c) Planejamento de tipo empresarial: A organização deve ter forma de
recrutamento e pagamento de pessoal, programação de fluxo de caixa e
estrutura contábil bem parecida com a de uma empresa legal. Aparentemente,
funciona como empresa lícita, e possui quase todas as características desta,
dificultando a investigação.
d) Uso de meios tecnológicos sofisticados: As organizações possuem meios de
telecomunicação, comunicação por satélite, gravadores capazes de captar sons a
longa distância e uma série de outros recursos avançados que nem mesmo o
Estado detém.
e ) Divisão funcional de atividades: Há uma especialização de atividades, nos
moldes de organizações paramilitares. Os integrantes são recrutados, treinados e
incumbidos de funções específicas, como se fossem soldados.
f) Conexão estrutural com o Poder Público: Agentes do Poder Público passam a
fazer parte da organização ou por ela são corrompidos, tornando-se
complacentes com suas atividades. É comum tais organizações contribuírem
maciçamente em campanhas eleitorais, criando fortes vínculos de mútua
dependência com líderes governamentais. Cria-se, assim, uma barreira na qual o
Estado não consegue penetrar.
g ) A ampla oferta de prestações sociais: Trata-se do chamado fenômeno do
clientelismo. A negligência do Estado e das elites proporciona o surgimento de
uma imensa camada de miseráveis, vivendo abaixo da condição de pobreza.
Pessoas sem esperança e sem perspectivas que, por assim serem, nada têm a
perder e tudo a ganhar. Aproveitando-se dessa situação de miséria humana, as
organizações criminosas passam a atuar como prestadoras de serviços sociais,
em substituição ao Estado ausente. Surge um "Estado" dentro do Estado, o que
permite a essas organizações obter legitimação popular e camuflar-se no meio
da imensa multidão sem rosto.
h) Divisão territorial das atividades ilícitas: As organizações passam a atuar em
territórios delimitados, que são as suas áreas de influência. Essa divisão de
espaço, às vezes, ocorre pelo confronto; às vezes, pelo acordo.
i) Alto poder de intimidação: As organizações conseguem intimidar até mesmo os
poderes constituídos. Infundem medo e silêncio em toda a sociedade e, com isso,
garantem a certeza da impunidade.
j) Real capacidade para a fraude difusa: Aptidão para lesar o patrimônio público
ou coletivo por meios fraudulentos, dificilmente perceptíveis (prática de crimes
do colarinho branco ou criminalidade dourada).
k) Conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações: Em
geral, as organizações estão interligadas, constituindo um poder invisível, quase
indestrutível.
29 Luiz Flávio Gomes,Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei n.
10.217, de 11.4.2001? (apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte
da Lei 9.034/95). Disponível em: www.estudoscriminais.com.br. Acesso em: 1º-
3-2002.
30 STJ, CE, APn 460/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 6-6-2007,DJ , 25-6-2007, p.
209.
31 Gomes, Luiz Flávio. Os tratados internacionais podem definir delitos e penas?
Revista Juristas, João Pessoa, a, III, n. 92, 19-9-2006. Disponível em
http://www.juristas.com.br/modrevistas.asp?ic=3111. Acesso em 10-12-2007.
32 Crime organizado -- enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-
criminal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2. ed., 1997, p. 91-2.
                        Título X
            DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA



Sumário: 1. Objetividade jurídica. 2. Espécies de falsidade.



1. OBJETIVIDADE JURÍDICA
      O Título X, que ora estudaremos, dispõe sobre os delitos que
atentam contra a chamada fé pública. A tutela desse bem jurídico
surgiu da necessidade real e coletiva de confiar na legitimidade da
moeda, instrumento essencial nas relações negociais; na veracidade
dos títulos ou documentos formados e, portanto, na credibilidade de
seu valor probatório; na atestação da qualidade ou identidade das
pessoas etc. Sem a presunção de veracidade atribuída a esses
instrumentos, as relações sociais, em especial as negociais, estariam
atravancadas pela desconfiança geral que nortearia aqueles
instrumentos. Haveria um estado de insegurança jurídica. Com
efeito, instalar-se-ia um clima de desconfiança mútua em detrimento
do desenvolvimento célere e regular das funções essenciais a toda a
sociedade. Imagine o caos que seria, por exemplo, se qualquer
indivíduo tivesse de fazer inúmeras provas de sua real identidade, isto
é, provar que ele é realmente quem diz ser. Ora, no momento em
que se atribui à carteira de identidade a presunção de veracidade
quanto a sua forma jurídica e a seu conteúdo, o titular não é obrigado
a fazer qualquer outra prova de identidade. É que esse instrumento
probatório é dotado de fé pública, isto é, há uma confiança geral em
sua legitimidade. O direito penal, portanto, preocupa-se com a fé
coletiva, isto é, a crença na veracidade dos meios de prova ou sinais
de atestação. Essa preocupação tem razão de existir. Toda vez que
alguém, por exemplo, falsifica um documento público, isto é, cria
materialmente um documento semelhante ao verdadeiro, há uma
quebra nessa confiança geral, isto é, na crença de que os documentos
emitidos pelo Poder Público são legítimos. O que era certo torna-se
incerto. As pessoas, assim, passam a desconfiar da presunção de
veracidade dos documentos, o que ocasiona verdadeira insegurança
jurídica. Conforme assinala Hungria: "Assim, o falso numário não
representa apenas uma lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio
individual, à segurança do intercâmbio financeiro e ao monopólio
monetário do Estado, mas, também, ao preeminente interesse que
tem por objeto a confiança pública na legitimidade do dinheiro, sem
a qual não seria possível o jogo dos negócios e transações.
Analogamente, pode dizer-se da falsidade documental que esta não
ofende ou faz periclitar somente o patrimônio privado, a firmeza das
relações jurídicas, a inteireza dos meios de prova, senão também o
precípuo interesse social relativo à crença de todos na genuinidade e
eficácia dos documentos legalmente destinados à constatação dos
direitos e obrigações. O falsum, ainda que empregado contra um só
indivíduo, totoe civitati periculum infert, repercute sobre toda a
comunhão social, por isso que em todos se difunde o receio de
repetição do fato. É o quebramento da fé pública" 1.
     Os crimes de falso que atentam contra a fé pública encontram-
se divididos em cinco capítulos:
    -- Capítulo I: Da Moeda Falsa (CP, arts. 289 a 292);
    -- Capítulo II: Da Falsidade de Títulos e Outros Papéis Públicos
(CP, arts. 293 a 295);
    -- Capítulo III: Da Falsidade Documental (CP, arts. 296 a 305);
    -- Capítulo IV: De Outras Falsidades (CP, arts. 306 a 311);
     -- Capítulo V: Das Fraudes em Certames de Interesse Público
(CP, art. 311-A, acrescentado pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro
de 2011).



2. ESPÉCIES DE FALSIDADE
     Três são as espécies de falsidade contempladas nos delitos
previstos no Título X2:
     a) Falsidade externa ou material: aqui o documento é
materialmente falso. A falsificação ocorre mediante contrafação,
por exemplo, criar integralmente um documento semelhante ao
verdadeiro, como no caso de uma escritura pública falsa; ou
alteração, por exemplo, inserir palavras em documento já existente;
ou supressão, como cancelar frases do contrato.
      b) Falsidade ideológica: aqui não há qualquer criação, alteração
ou supressão de ordem material. Há apenas simulação. O documento
é materialmente verdadeiro, sendo falsa a ideia nele contida. Cite-se
o exemplo de Noronha: "Quando num contrato de compra e venda,
v. g., se diz que foi pago o preço, mas tal não ocorreu, há falsidade
ideológica e não material: o documento é verdadeiro, porém, o
conteúdo é mentiroso. Há genuinidade formal do escrito, mas
inexiste veracidade intelectual do conteúdo" 3.
         c) Falsidade pessoal: diz respeito aos atributos ou qualidades da
    pessoa (nome, idade, filiação, nacionalidade, estado civil, profissão),
    por exemplo, atribuir-se nome falso.

Capítulo I - DA MOEDA FALSA

DA MOEDA FALSA

Art. 289 -- MOEDA FALSA

    Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
       Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
       tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
       Privilegiada. 6.4. Qualificada. 7. Concurso de crimes. 8. Ação
       penal. Competência. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



    1. CONCEITO
         Dispõe o art. 289, caput, do Código Penal: "Falsificar,
    fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de
    curso legal no país ou no estrangeiro: Pena -- reclusão, de três a doze
    anos, e multa".



    2. OBJETO JURÍDICO
        Tutela-se a fé pública que recai sobre a moeda metálica ou
    papel-moeda de curso legal no País ou no estrangeiro.



    3. ELEMENTOS DO TIPO

    3.1. Ação nuclear. Objeto material
          Consubstancia-se no verbo falsificar, isto é, imitar, reproduzir,
    fraudulentamente, o objeto verdadeiro, de forma que cause engano.
    O objeto material do crime é a moeda metálica ou papel-moeda de
    curso legal no País ou no estrangeiro. Não se considera como tal a
    moeda que, não tendo curso legal (seu poder liberatório não é
    imposto por lei), é convencionalmente utilizada, bem como aquela
    retirada definitivamente de circulação4. O fato, nesse caso, não
    configura crime contra a fé pública, podendo ser tipificado como
estelionato.
      Pode a falsificação ser realizada por dois modos: a) fabricando a
moda metálica ou papel-moeda. Aqui o agente cria, reproduz
integralmente o objeto verdadeiro. É a chamada contrafação; ou b)
alterando-a. Nessa hipótese, a moeda metálica ou papel-moeda já
existia integralmente, mas se realizam nele modificações de forma a
aparentar valor superior, por exemplo, alterar as letras e os números
indicativos do valor da nota. Conforme assinala Hungria, não ocorre
esse delito se forem simplesmente apagados emblemas ou sinais
impressos na moeda ou papel-moeda, disso não resultando
aparentemente qualquer valor superior. Cita o autor o seguinte
exemplo: "O caso do extorsionário que, para evitar a identificação do
papel-moeda que recebeu como preço de um resgate, substitua o
número das respectivas estampas e séries ou o número de cada
exemplar" 5.
     É da essência do delito que a falsificação seja apta a iludir a
vítima, isto é, a causar engano. Se for grosseira, isto é, inidônea a
esse fim, não se configura o crime em tela. É que somente o falso
com potencialidade lesiva, isto é, apto a enganar uma pessoa de
diligência comum, coloca em risco a fé pública, ou seja, a confiança
coletiva na legitimidade da moeda metálica ou do papel-moeda. Sem
esse risco, o tipo penal não se configura.
      Aliás, quanto à falsificação grosseira, nem sempre esta será
irrelevante penal, mas tão somente quando, de tão malfeita, revelar-
se absolutamente ineficaz para iludir a fé pública. Nesse caso, o fato
será atípico, tendo em vista a figura do crime impossível (CP, art.
17). Não há falar, no entanto, em ineficácia absoluta do meio
empregado quando a falsificação for idônea à prática do estelionato,
pois, se revelou-se apta a induzir a erro determinada pessoa, não se
pode falar que é inadequada para iludir a coletividade. Assim,
ocorrendo estelionato, duas possibilidades surgirão: (a) o documento
falsificado mantém sua potencialidade lesiva, mantendo-se intacto
para a aplicação de futuros golpes: responde o agente pelo concurso
de crimes entre o falso e o delito contra o patrimônio; (b) a
falsificação esgota sua potencialidade lesiva no estelionato: o sujeito
responde somente por estelionato, ficando o falso absorvido nos
termos da Súmula 17 do STJ. Finalmente, convém lembrar que "a
utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em
tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual",
conforme entendimento da Súmula 73 do STJ, o que reforça a tese
de que o crime-meio fica absorvido pelo crime-fim sempre que nele
se encerrar (por exemplo: o estelionatário entrega a moeda
falsificada para o comerciante vítima, de modo que não poderá
empregá-la em nenhum outro golpe).

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a fé pública. É também vítima a pessoa física ou jurídica
individualmente prejudicada.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar a moeda metálica ou papel-moeda, fabricando-a ou
alterando. Não se exige a finalidade específica de obtenção de lucro
ou de colocar a moeda em circulação.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a falsificação mediante o processo de
fabricação ou alteração da moeda metálica ou papel-moeda, desde
que idônea a iludir alguém. Basta, portanto, que a falsificação seja
apta a enganar. Se for grosseira, não se fala na configuração desse
crime.
     Por se tratar de crime formal, prescinde-se da causação de
qualquer prejuízo a alguém. Também não é necessário que o objeto
seja colocado em circulação.
     Trata-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa é
perfeitamente possível. Caso o agente desista voluntariamente de
realizar a falsificação, pode responder pelo crime previsto no art. 291
do CP (petrechos para fabricação de moeda).



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.
6.2. Equiparada
     Prevista no § 1º: "Nas mesmas penas incorre quem, por conta
própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede,
empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa". Trata-se
de crime de ação múltipla. A prática das diversas ações típicas
constitui delito único. Somente pode ter sua conduta enquadrada
nesse parágrafo aquele que não realizou a falsificação da moeda
metálica ou do papel-moeda. Caso seja o falsificador quem pratique
uma dessas condutas, constituirá ela post factum impunível. Desse
modo, punem-se aqui todas as condutas posteriores à falsificação,
desde que não sejam praticadas pelo próprio falsário. Com base na
lição de Hungria, importa ressalvar que na conduta de introduzir na
circulação o agente passa o dinheiro falso para alguém como se
fosse legítimo, e aquele que o recebe deve estar de boa-fé. Tal não
ocorre nas demais condutas, nas quais aquele que recebe a moeda
deve ter ciência de sua falsidade 6. A fé pública é ofendida ainda que
a moeda falsa seja introduzida na circulação para o pagamento de
dívida proveniente de atos imorais como o jogo ou a prostituição7. A
consumação ocorre no momento da prática de uma das ações
típicas. Trata-se de crime instantâneo, com exceção da modalidade
guarda, em que o crime é permanente. Por se tratar de crime
plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente possível.

6.3. Privilegiada
      Prevista no § 2º: "Quem, tendo recebido de boa-fé, como
verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de
conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois
anos, e multa". Pune-se com pena mais benigna a conduta daquele
que, tendo recebido a moeda falsa, sem a consciência da sua
falsidade, repassa-a à circulação ao ter ciência dela. É, portanto,
pressuposto do delito a boa-fé daquele que recebeu a moeda. Quando
descobre a falsidade, o agente restitui a moeda à circulação com o
fim de evitar prejuízos maiores para si e não com a finalidade de
lucro, daí a razão do tratamento legal mais benigno8. Deve o agente
ter certeza da falsidade da moeda, não se admitindo o dolo eventual.
Esse conhecimento deve preceder a restituição da moeda à
circulação. Caso o agente desconheça a falsidade da moeda e a
restitua à circulação, não se configurará o delito. Se ele tiver ciência
da falsidade no momento do recebimento da moeda, ou seja, se ab
initio estiver de má-fé, sua conduta deverá ser enquadrada no § 1º.
Consuma-se o crime no instante em que a moeda falsa é restituída à
circulação. A tentativa é perfeitamente admissível.
6.4. Q ualificada
      Prevista no § 3º: "É punido com reclusão, de três a quinze anos,
e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco
de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão: I
-- de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei; II --
de papel-moeda em quantidade superior à autorizada". Trata-se de
crime próprio, pois somente pode ser praticado pelas pessoas
elencadas no tipo penal. Quanto ao conceito de funcionário público,
vide comentários ao art. 327 do Código Penal. No inciso I o título ou
peso da moeda deve ser inferior ao determinado em lei, pois, se
superior, o fato será penalmente atípico. No inciso II, exige-se que
seja fabricado ou emitido papel-moeda em quantidade superior à
autorizada, pois, se inferior, o fato também será atípico. O tipo penal
refere-se apenas ao excesso de emissão de papel-moeda, e não de
moeda-metálica. Trata-se, portanto, de fato atípico. Para Noronha, o
art. 289 não distingue entre a falsificação de moeda e papel-moeda 9.
Hungria, em contrapartida, sustenta que a emissão excessiva de
moeda metálica constitui mero ilícito administrativo, tendo em vista o
pequeno prejuízo à circulação ou boa política financeira 10. No
tocante ao elemento subjetivo, consubstancia-se na vontade livre e
consciente de praticar uma das ações típicas, ciente de que se trata
de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei ou de
papel-moeda em quantidade superior à autorizada. Consuma-se o
delito com a fabricação, emissão ou autorização, sendo prescindível
neste último caso que se siga a efetiva fabricação ou emissão da
moeda ou papel-moeda. Na doutrina há divergências quanto a ser
esse crime formal ou material11. A tentativa é perfeitamente
possível.
     Prevista no § 4º: "Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz
circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada". Cuida-
se aqui de hipótese em que a moeda é verdadeira e fabricada nos
limites da lei, contudo o agente desvia e faz a moeda circular
antecipadamente, isto é, coloca a moeda em circulação, antes da
autorização da pessoa competente para esse fim. Trata-se de crime
comum, isto é, pode ser praticado por qualquer pessoa. Não se exige
qualquer finalidade de obtenção de lucro. O crime consuma-se com
a efetiva circulação da moeda. Se o agente, ao desviá-la, é impedido
de colocá-la em circulação, há tentativa.



7. CONCURSO DE CRIMES
    a) Crime único: haverá se, em um mesmo contexto de ação, o
agente fabricar ou alterar uma pluralidade de moedas.
         b) Crime continuado: haverá se o agente, em diversas ocasiões,
    fabricar ou alterar moedas (CP, art. 71).
         c) Concurso formal: é possível que o funcionário público
    responda em concurso formal pelo delito previsto no § 3º e por algum
    outro crime contra o patrimônio ou contra a Administração Pública
    (por exemplo: peculato). Basta que, com a prática de uma das ações
    típicas (fabrico, emissão ou autorização de fabrico ou emissão, de
    moeda metálica ou papel-moeda), tenha obtido lucro.



    8. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. LEI DOS JUIZADOS
    ESPECIAIS CRIMINAIS
        a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
    incondicionada.
         b) Competência: o crime em tela ofende os interesses da União,
    uma vez que a esta compete, por intermédio do Banco Central, emitir
    moeda (CF, art. 164). Cabe, portanto, à Justiça Federal apreciar os
    crimes que tenham por objeto a moeda falsa. Excetue-se a hipótese
    em que a falsificação é grosseira, configurando unicamente o crime
    de estelionato ( vide comentários à Súmula 73 do STJ), pois, nesse
    caso, a competência será da Justiça Estadual. Se, no entanto, o agente
    responder pelo concurso formal de crimes (moeda falsa e
    estelionato), a competência será da Justiça Federal.
         c) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face de pena
    máxima prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa), a forma
    privilegiada do crime (§ 2º) constitui infração de menor potencial
    ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive,
    cabível o instituto da suspensão condicional do processo, em virtude
    da pena mínima prevista (art. 89 da lei).

Art. 290 -- CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA

    Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
       Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
       6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 7. Questões. 8. Ação penal.
       Competência.



    1. CONCEITO
        Dispõe o art. 290 do Código Penal: "Formar cédula, nota ou
bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas
ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cédula ou bilhete
recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de
sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais
condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização: Pena --
reclusão, de dois a oito anos, e multa". Segundo Hungria, "O art. 290
contempla nada menos de quatro modalidades criminais, todas
relativas tão somente ao papel moeda, nas quais não há contrafação
total ou parcial (alteração) do dinheiro genuíno, mas se apresentam
fraudes para ressurgimento ou revalidação de cédulas, notas ou
bilhetes já imprestáveis ou recolhidos para inutilização. Entendeu de
a s assimilar ao crime de moeda falsa propriamente dita, embora
cominando-lhes pena menos grave" 12.



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a fé pública que recai sobre o papel-moeda.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Trata-se de crime de ação múltipla. As condutas típicas são as
seguintes:
    a) Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com
fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros: nessa
modalidade o agente reúne os fragmentos, isto é, pedaços de papel-
moeda verdadeiro, que se tornaram imprestáveis, e cria nova cédula,
com aparência de verdadeira.
      b) Suprimir , em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim
de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização: nessa
modalidade o papel-moeda não mais se encontra em circulação,
havendo nele indicação (por exemplo: carimbo) de que está
inutilizado, mas o agente utiliza o expediente fraudulento consistente
em retirar esse sinal, com o fim de colocar a nota novamente em
circulação.
     c) Restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais
condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização: nesta última
modalidade pune-se a conduta do agente que coloca em circulação:
(1) o papel-moeda nas condições das letras a e b. (2) O papel-moeda
recolhido para o fim de inutilização. Aqui a cédula não mais se
encontra em circulação, nem há nela qualquer sinal indicativo de
inutilização, resolvendo o agente restituí-la à circulação.
     Vejam que nesta última conduta típica o sujeito ativo se limita
apenas a colocar o papel-moeda em circulação. Não há o emprego
de qualquer expediente fraudulento, ao contrário das duas primeiras
modalidades. Obviamente que aquele que formou a nova cédula ou
suprimiu o sinal indicativo de inutilização, caso venha a colocá-la em
circulação, responderá por delito único, devendo sua conduta ser
enquadrada na modalidade típica a ou b.


3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a fé pública. É também vítima a pessoa física ou jurídica
individualmente prejudicada.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     Nas modalidades formar e restituir, temos que o elemento
subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
realizar as ações incriminadas. Na modalidade suprimir, exige-se
também o fim especial de agir (elemento subjetivo do tipo),
consistente na vontade de restituir à circulação.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Analisemos em cada modalidade típica:
      a) formar: consuma-se com a formação do dinheiro, isto é,
com a reunião dos fragmentos de cédulas verdadeiras, desde que
seja idônea a iludir a coletividade. A tentativa é perfeitamente
possível, por exemplo, o agente é surpreendido no momento em que
está iniciando a formação do papel-moeda falso;
      b) suprimir: consuma-se com supressão do sinal indicativo de
inutilização. Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa é
perfeitamente possível;
    c) restituir: consuma-se com a circulação do papel-moeda que
foi formado com fragmentos de cédulas verdadeiras ou que teve o
sinal indicativo de sua inutilização suprimido ou que foi simplesmente
recolhido. A tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada
     Prevista no parágrafo único: "O máximo da reclusão é elevado
a doze anos e o da multa a quarenta mil cruzeiros, se o crime é
cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro
se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo".
A parte desse dispositivo referente ao limite do valor da pena de
multa não tem mais aplicação, pois, com o advento da Lei n.
7.209/84, o valor da pena pecuniária passou a ser fixado de acordo
com a regra prevista no art. 49 do Código Penal. Assim, a pena de
multa ainda continuará a ser aplicada cumulativamente com a pena
privativa de liberdade, não mais nos limites traçados pelo artigo
comentado, e sim pelo art. 49 do CP. Trata-se de crime próprio, pois
somente o funcionário público pode praticá-lo ( vide o conceito de
funcionário público no art. 327 do CP). De acordo com Noronha, a
majorante em estudo funda-se no fato de que há dupla violação:
contra a fé pública e contra os deveres do cargo13.



7. Q UESTÕES
     a) Por qual crime responde aquele que recebe o papel-moeda
nas condições apontadas no art. 290? Ao contrário da previsão
contida no § 1º do art. 289 (conduta equiparada), o legislador não
previu aqui a conduta de receber o papel-moeda fraudado. Desse
modo, deverá ele responder pelo crime de receptação (CP, art. 180)
ou favorecimento real (CP, art. 359) 14.
     b) Por qual crime responde o agente que apõe números e
letras recortadas de notas ou cédulas verdadeiras em outras, para
aparentar maior valor? Deverá responder pelo delito previsto no art.
289. Cuida-se, no caso, de mera alteração da nota verdadeira, que
lhe confere maior valor. O agente nela opera modificações por meio
da aposição de números ou letras, sem que, na espécie, haja a
    formação de uma nova cédula pelos fragmentos de outras, pois a
    nota já existia 15.



    8. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
    tocante à competência para o julgamento desse crime, vide
    comentários no art. 289 do CP.

Art. 291 -- PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA

    Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
       Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
       tentativa. 6. Ação penal. Competência.



    1. CONCEITO
          Dispõe o art. 291 do Código Penal: "Fabricar, adquirir, fornecer,
    a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho,
    instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à
    falsificação de moeda: Pena -- reclusão, de dois a seis anos, e
    multa". O legislador aqui pune o que seria mero ato preparatório da
    falsificação da moeda. Assim, ele não aguarda que o agente execute
    os atos tendentes a imitar, alterar a moeda verdadeira, pois já prevê
    como criminosa a simples conduta de adquirir, possuir, guardar etc. o
    maquinário que serviria a esse escopo. Trata-se de crime
    eminentemente subsidiário, pois a efetiva falsificação da moeda
    acarreta a absorção do delito em tela.



    2. OBJETO JURÍDICO
        Tutela-se a fé pública que recai sobre a moeda.



    3. ELEMENTOS DO TIPO

    3.1. Ação nuclear. Objeto material
         Trata-se de crime de ação múltipla. As condutas típicas são as
    seguintes: fabricar (criar, produzir), adquirir (obter), fornecer
(proporcionar, abastecer), a título oneroso ou gratuito, possuir (ter a
posse ou propriedade) ou guardar (abrigar, proteger). O objeto
material do crime é o maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda.
Na doutrina, sustenta-se que o significado de "objeto especialmente
destinado à falsificação" refere-se não só aos petrechos
exclusivamente destinados a esse fim, mas também àqueles que são
considerados adequados, apropriados a esse escopo, embora não
tenham a destinação exclusiva. Na lição de Hungria, "as
circunstâncias objetivas e subjetivas (notadamente a vita anteacta e
condições atuais do agente, a clandestinidade da conduta, a
indemonstração de fim lícito, etc.) é que decidirão, de caso em caso,
sobre a inequivocidade do destino à falsificação" 16. Alerta Damásio:
"A norma deve ser interpretada restritivamente, evitando-se que, por
intermédio de uma indevida aplicação extensiva, seja alargada a
incriminação penal com prejuízo do princípio da reserva legal.
Cumpre ao juiz, pois, verificar com exatidão se realmente o objeto
material, de forma inequívoca, era destinado à falsificação" 17.
Finalmente, importa mencionar que a posse de instrumentos
verdadeiros, isto é, aqueles realmente destinados à cunhagem e
impressão de moedas, também configura esse delito18. Assim, nada
impede que o agente subtraia o maquinário do Banco Central, órgão
competente para emitir as moedas, e o leve para sua gráfica para a
formação de dinheiro falso.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a fé pública.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações típicas, ciente de que os objetos se destinam,
especialmente, à falsificação de moeda.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
         Consuma-se com a fabricação, aquisição, fornecimento, posse
    ou guarda do objeto destinado à falsificação de moeda. Não se
    requer que o agente realize efetivamente a falsificação. Caso o faça,
    o delito em apreço restará absorvido pelo crime de moeda falsa.
        Nas condutas típicas possuir e guardar o delito é permanente,
    sendo possível a prisão em flagrante enquanto não cessar a
    permanência.
         A tentativa é admissível; contudo, no que diz respeito à
    modalidade fornecer, difícil será a ocorrência do conatus, tendo em
    vista que aquele que forneceu o objeto já o fabricou, adquiriu,
    possuiu ou guardou anteriormente, e, portanto, o delito já se
    consumou nesse instante 19.



    6. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA
          Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. A
    competência é da Justiça Federal. No entanto, o Superior Tribunal de
    Justiça já teve a oportunidade de decidir que: "Se os petrechos ou
    instrumentos apreendidos não se prestam apenas para a contrafação
    da moeda, já que podem ser utilizados para a prática de outras
    fraudes, como, por exemplo, o `conto do paco', a competência para
    conhecer da ação penal é da Justiça Estadual" 20.

Art. 292 -- EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO
LEGAL

    Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do
       tipo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
       subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1.
       Simples. 6.2. Privilegiada. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
       Especiais Criminais.



    1. CONCEITO
         Reza o art. 292 do Código Penal: "Emitir, sem permissão legal,
    nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de
    pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do
    nome da pessoa a quem deva ser pago: Pena -- detenção, de um a
    seis meses, ou multa". Veja-se que o objeto material do crime não é
    a moeda, mas sim o título ao portador, o qual é emitido sem
permissão legal. À primeira vista causa estranheza que esse crime
tenha sido inserido no capítulo referente aos delitos contra a moeda,
mas, conforme Hungria, "justifica-se a classificação feita pelo
Código. Trata-se de um fato que perturba ou pode perturbar a
normalidade da circulação do dinheiro fiduciário do Estado, que vem
a sofrer a concorrência dos papéis de crédito em questão, e isto com
grave perigo à fé pública, de vez que estes nem sempre oferecem
garantia de reembolso, podendo vir a ser frustrado o seu
convencional poder liberatório, o que vale dizer: podendo representar
uma espécie de estelionato contra indefinido número de pessoas" 21.



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a fé pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
     Consubstancia-se no verbo emitir, isto é, colocar em circulação,
no caso, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de
pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do
nome da pessoa a quem deva ser pago ( objeto material). Sabemos
que os títulos de crédito, no que se refere a sua circulação, à
transferência de sua titularidade, dividem-se em ao portador e
nominativo. No primeiro, o credor não é identificado no título, de
forma que a transferência do crédito pode ser feita por mera
tradição do instrumento; já no segundo, o credor é identificado, sendo
certo que não basta a mera tradição do título a outrem para que se
opere a transferência do crédito: é necessária a prática de outro ato,
como, por exemplo, o endosso. Para o presente estudo, interessa-nos
apenas comentar a respeito da emissão de título que contenha
promessa de pagamento em dinheiro ao portador, pois, por não
identificar o credor, pode ser transferido a inúmeras pessoas,
funcionando como verdadeira moeda de troca, já que o portador
poderá, como credor do valor nele contido, apresentá-lo ao emitente
ou passá-lo para outrem em qualquer relação negocial. Tal emissão
abusiva de títulos, sem dúvida, concorre com a moeda emitida pelo
Estado. Ressalve-se que é somente a promessa de pagamento em
dinheiro que configura esse delito. Tal não ocorre, por exemplo, com
a emissão de warrants, que representam mercadorias em depósito
em armazéns-gerais. Importa notar que nem toda emissão de título
contendo promessa de pagamento em dinheiro é considerada
criminosa, pois o tipo penal exige que a emissão seja feita sem
permissão legal. É o chamado elemento normativo do tipo. Presente a
autorização legal, o fato é atípico, por exemplo, emissão de cheque,
de letra de câmbio etc.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
     É o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a fé pública, bem como o indivíduo que sofre o dano pelo não
pagamento, pelo emitente, do crédito consignado no título.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
emitir o título, ciente de que não possui permissão legal para que ele
circule.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Consuma-se com a emissão do título ao portador, isto é, com a
colocação deste em circulação, independentemente da causação de
qualquer prejuízo a alguém. Não basta a mera criação do título. É
necessária sua efetiva entrega a terceiro.
      Por tratar-se de crime plurissubsistente, a tentativa é
perfeitamente admissível, por exemplo, o emitente, após ter criado o
título, está para entregá-lo ao tomador quando é interrompido em sua
ação por terceiros.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Privilegiada
           Prevista no parágrafo único: "Quem recebe ou utiliza como
      dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na
      pena de detenção, de quinze dias a três meses, ou multa". Pune-se
      aqui, de forma mais branda, aquele que recebe o título, isto é, o
      tomador, ou que o utiliza como dinheiro.



      7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
          a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
      incondicionada.
            b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: ambas as formas,
      simples ( caput do art. 292) e privilegiada (parágrafo único do art.
      292), constituem infração de menor potencial ofensivo, estando
      sujeitas às disposições da Lei n. 9.099/92, inclusive o sursis processual
      (art. 89 da Lei).




1 Em sentido contrário: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 189-90.
2 Cf. classificação e distinção realizadas por E. Magalhães Noronha, Direito
penal, cit., v. 4, p. 102.
3 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 102.
4 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 108-9.
5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 208.
6 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 218.
7 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 111.
8 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 113.
9 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 115.
10 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 224-5. Damásio E. de Jesus
compartilha do entendimento de que o fato representaria ilícito administrativo,
mas discorda da justificativa suscitada para sua não incriminação: "Não se
previu como delito o fato de o sujeito produzir moeda metálica em quantidade
superior à autorizada, configurando injustificável lacuna da lei. Note-se que o
inciso II da disposição descreve a emissão de papel-moeda em quantidade
superior à autorizada. A conduta, por isso, constitui apenas ilícito administrativo.
A justificativa da omissão da incriminação decorrer do pequeno prejuízo
financeiro que o fato representaria não convence. Seja papel-moeda ou moeda
metálica, deveria constituir delito nos dois casos, a emissão de quantidade
superior à autorizada" ( Direito penal, cit., v. 4, p. 17).
11 No sentido de que é crime formal: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p.
218; Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 17. Em sentido contrário: E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 116, para quem se trata de crime
material.
12 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 226-7.
13 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 119.
14 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 226-7.
15 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 108; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 211-2. No mesmo sentido já decidiu o STF:
"Alterar moeda-papel, com aposição de fragmentos de uma cédula sobre outra,
para aparentar maior valor, é delito punido pelo art. 289 e não pelo art. 290 do
CP" ( RTJ , 33/506).
16 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 230.
17 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 24.
18 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 122.
19 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 123; Damásio
E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 24.
20 STJ, CComp. 7.682-0/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, 3 ª S., v. u., DJ , 5-12-
1994.
21 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 125.
                    Capítulo II
DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS



Art. 293 -- FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Falsificação de papéis públicos. 6.2.
   Uso de papéis públicos falsificados. 6.3. Supressão de
   carimbo ou sinal de inutilização de papéis públicos. 6.4. Uso
   de papéis públicos com carimbo ou sinal de inutilização
   suprimidos. 6.5. Restituição à circulação (figura privilegiada).
   6.6. Qualificada. 7. Legislação especial. 8. Ação penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      Dispõe o art. 293, caput, do Código Penal: "Falsificar,
fabricando-os ou alterando-os: I -- selo destinado a controle
tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado
à arrecadação de tributos (cf. redação determinada pela Lei n.
11.035/2004); II -- papel de crédito público que não seja moeda de
curso legal; III -- vale postal; IV -- cautela de penhor, caderneta de
depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido
por entidade de direito público; V -- talão, recibo, guia, alvará ou
qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas
ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável; VI
-- bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte
administrada pela União, por Estado ou por Município: Pena --
reclusão, de dois a oito anos, e multa". Hungria nos apresenta as
justificativas para a inserção dos delitos que estudaremos no capítulo
em estudo: "No capítulo que ora vamos analisar, a lei penal cuida de
proteger certos papéis públicos representativos de valores ou
concernentes a valores de responsabilidade do Estado, ou à
arrecadação das rendas públicas. Entre tais papéis, há os que têm
afinidade com o papel-moeda, destinando-se a meio (e
comprovante) de pagamento de certos tributos, contribuições fiscais
ou preços públicos; e há os que se assemelham mais aos documentos
em geral, representando, nas hipóteses previstas, meios probatórios
contra a administração pública (isto é, de recebimento por parte
desta). Dada essa proximidade , mas não identidade , quer com o
falsum numário, quer com o falsum documental, o legislador
entendeu de bom aviso reunir os crimes contra a fé pública atinente a
tais papéis numa classe autônoma, situada na linha fronteiriça entre
aquelas duas species de falsum" 1.



2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se a fé pública no que diz respeito à legitimidade dos
títulos ou outros papéis públicos.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
      Consubstancia-se no verbo falsificar, isto é, imitar, reproduzir,
fraudulentamente, o objeto verdadeiro, de forma que cause engano.
A falsificação pode se dar mediante a fabricação (contrafação,
criação) ou alteração (modificação para que aparente valor maior)
do papel público. Os objetos materiais do crime são os seguintes: (I)
selo destinado a controle tributário. Antes do advento da Lei n.
11.035/2004, o art. 293, inciso I, do Código Penal, fazia expressa
menção ao selo postal e à estampilha. O primeiro constava
expressamente do dispositivo, mas já tinha sido revogado tacitamente
há muito tempo, desde a entrada em vigor da Lei n. 6.538/78, a qual
o retirou do CP e passou a tipificá-lo em seu art. 36. A Lei n.
11.035/2004, ao excluí-lo expressamente da redação do art. 293, I, do
CP, em nada alterou a situação jurídica do dispositivo, tendo em vista
a mencionada e anterior revogação tácita. No que se refere à
estampilha (selo destinado a comprovar, atestar, o pagamento de
impostos ou taxas devidos à União, Estados ou Municípios), tal
expressão foi substituída pela expressão "selo destinado a controle
tributário", bem como pela formulação mais genérica " papel selado
ou qualquer papel de emissão legal, destinado à arrecadação de
tributo". Como se percebe, o art. 293, com a redação determinada
pela Lei n. 11.035/2004, também deixou de fazer menção específica
às espécies tributárias "impostos ou taxas", passando a utilizar a
expressão genérica "tributo"; (II) papel de crédito público que não
seja moeda de curso legal (são os títulos da dívida pública, por
exemplo, apólices, letras do Tesouro etc. Podem ser ao portador ou
nominativos, bem como emitidos pela União, Estados ou Municípios);
(III) vale postal (esse inciso foi revogado pelo art. 36 da Lei n.
6.438/78); (IV) cautela de penhor ("é ela um título de crédito, pois
sua apresentação e pagamento da quantia emprestada determinam a
entrega da coisa empenhada. Trata-se de documento público, porque
o empréstimo sobre penhor somente pode ser realizado pelas caixas
econômicas" 2), caderneta de depósito de caixa econômica ("são
aquelas que, nas caixas econômicas ou estabelecimentos bancários
ou de economia popular mantidos por entidade de direito público
(União, Estados, Municípios, autarquias) são fornecidas ao
depositante com as sucessivas anotações relativas ao quantum líquido
do depositum3) ou de outro estabelecimento mantido por entidade de
direito público; (V) talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro
documento relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito
ou caução por que o Poder Público seja responsável (cuida-se aqui
de "todos os papéis que, atinentes à arrecadação de rendas públicas
(tributos, preços públicos, etc.), não sejam destinados à compra e
venda (como os selos e estampilhas), bem como os comprobatórios
d e depósito (por injunção administrativa ou ordem judicial) ou de
caução (real ou fidejussória, prestada por funcionário fazendário,
concessionário de serviço público, etc.)" 4; (VI) bilhete, passe ou
conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por
Estado ou por Município. O conhecimento de empresa de transporte
consiste no documento que prova a entrega de coisas para transporte;
aquele que o apresenta tem direito à restituição delas.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a fé pública, bem como o indivíduo que venha sofrer algum
prejuízo.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar os papéis públicos elencados no tipo penal.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a falsificação, mediante fabricação ou
alteração. A tentativa é perfeitamente possível, pois se trata de crime
plurissubsistente.
6. FORMAS

6.1. Falsificação de papéis públicos
     Prevista no caput do artigo.

6.2. Uso de papéis públicos falsificados
     Prevista no § 1º: "Incorre na mesma pena quem: I -- usa,
guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se
refere este artigo; II -- importa, exporta, adquire, vende, troca, cede,
empresta, guarda, fornece ou restitui à circulação selo falsificado
destinado a controle tributário; III -- importa, exporta, adquire,
vende, expõe à venda, mantém em depósito, guarda, troca, cede,
empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
produto ou mercadoria: a) em que tenha sido aplicado selo que se
destine a controle tributário, falsificado; b) sem selo oficial, nos casos
em que legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua
aplicação" (cf. redação determinada pela Lei n. 11.035/2004).
     A antiga redação do art. 293, § 1º, do CP, se restringia a prever
apenas a conduta de usar qualquer dos papéis falsificados a que se
refere este artigo. A doutrina, no entanto, costumava interpretá-lo de
forma ampla, de modo a abarcar condutas outras como a venda,
troca, cessão. Quando era inviável o enquadramento legal nesse
artigo, como ocorria, por exemplo, com a conduta de guardar o
papel falsificado, o agente podia ser responsabilizado pelo crime de
receptação ou favorecimento. Essa situação, contudo, encontra-se
superada com a edição da Lei n. 11.035/2004, que criou inúmeras
novas condutas envolvendo os papéis falsificados. Trata-se de
" novatio legis incriminadora", a qual não poderá retroagir para
prejudicar o agente. Foram incriminadas as seguintes condutas:
      a) Além do uso, foram incluídas a guarda, posse, detenção de
qualquer um dos papéis falsificados elencados no texto legal (selo,
papel de crédito público, cautela de penhor, talão, recibo, guia,
alvará, bilhete, passe etc.), de forma que tais ações afastam a
configuração do crime de receptação ou favorecimento real, por
força do princípio da especialidade. Convém notar que, se aquele que
falsificar os papéis posteriormente utilizá-los, guardá-los etc.,
responderá apenas pela falsificação, constituindo as ações posteriores
post factum impunível.

    b) Foram também incriminadas as ações de importar, exportar,
adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar, fornecer o
mencionado objeto material, bem como a de restituir à circulação
referido selo falsificado destinado a controle tributário.
      c) Finalmente, também tornaram-se típicas as ações praticadas,
no exercício de atividade comercial ou industrial (exportação,
importação, aquisição, venda, exposição à venda, manutenção em
depósito, guarda etc.), e que envolvam produto ou mercadoria em
que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário,
falsificado; ou que estejam sem selo oficial, nos casos em que a
legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação.
Trata-se de norma penal em branco, pois incumbirá à legislação
tributária determinar os casos em que o selo oficial deverá ser
obrigatório. De acordo com o § 5º, acrescido ao art. 293 pela Lei n.
11.035/2004, "Equipara-se a atividade comercial, para os fins do
inciso III do § 1º, qualquer forma de comércio irregular ou
clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros
logradouros públicos ou em residências".

6.3. Supressão de carimbo ou sinal de inutilização de papéis públicos
      Essa figura criminal está prevista no § 2º: "Suprimir, em
qualquer desses papéis, quando legítimos, com o fim de torná-los
novamente utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização:
Pena -- reclusão, de um a quatro anos, e multa". Aqui os papéis
públicos elencados no tipo penal são verdadeiros. Não foram
fabricados ou alterados. Contudo, há neles carimbo ou sinal indicativo
de sua inutilização, e o agente o suprime, isto é, remove, elimina,
com o fim de tornar os papéis novamente utilizáveis.
      O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre
e consciente de suprimir o carimbo ou sinal indicativo de sua
inutilização. Exige-se também o chamado elemento subjetivo do tipo,
consistente no fim de tornar os papéis públicos novamente utilizáveis.
     A consumação ocorre no momento em que o carimbo ou sinal é
efetivamente suprimido. A tentativa é perfeitamente possível.

6.4. Uso de papéis públicos com carimbo ou sinal de inutilização
suprimidos
     Está previsto no § 3º: "Incorre na mesma pena quem usa, depois
de alterado, qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo
anterior". Pune-se aqui o uso dos papéis públicos, que tiveram o
carimbo ou sinal indicativo de inutilização neles apostos suprimido. Se
aquele que suprimir o carimbo ou sinal de inutilização dos papéis
públicos posteriormente usá-los, responderá apenas pela figura
prevista no § 2º, constituindo o uso fato post factum impunível.
6.5. Restituição à circulação (figura privilegiada)
     Está prevista no § 4º: "Quem usa ou restitui à circulação,
embora recebido de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou
alterados, a que se refere este artigo e o seu § 2º, depois de conhecer
a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de seis meses
a dois anos, ou multa". É o mesmo tratamento dispensado ao crime
de moeda falsa (§ 2º do art. 289). Aplicam-se aqui os mesmos
comentários lá expendidos.

6.6. Q ualificada
     Está prevista no art. 295: "Se o agente é funcionário público, e
comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de
sexta parte". Para a incidência dessa majorante não basta que o
sujeito ativo seja funcionário público. É necessário que ele
efetivamente se prevaleça do cargo para a prática do delito.



7. LEGISLAÇÃO ESPECIAL
      Dispõe o art. 1º, III, da Lei n. 8.137/90: "Constitui crime contra a
ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e
qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) III --
falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou
qualquer outro documento relativo à operação tributável".



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa), a forma
privilegiada do crime (§ 4º) constitui infração de menor potencial
ofensivo. É cabível a suspensão condicional do processo nas
modalidades previstas nos §§ 2º, 3º e 4º, bem como no § 4º, c/c o art.
295 do CP.



Arts. 294 e 295 -- PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO
     Dispõe o art. 294: "Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou
guardar objeto especialmente destinado à falsificação dos papéis
referidos no artigo anterior: Pena -- reclusão, de um a três anos, e
multa". Como no crime de moeda falsa, pune-se o que seria mero
      ato preparatório da falsificação de papéis públicos. Dessa forma,
      conforme já estudado, ele não aguarda que o agente execute os atos
      tendentes a imitar, alterar os papéis públicos verdadeiros, pois já
      prevê como criminosa a simples conduta de adquirir, possuir,
      guardar etc. o objeto especialmente destinado a tal fim. Trata-se de
      crime eminentemente subsidiário, pois a efetiva falsificação dos
      papéis acarreta a absorção do delito em tela. Aplicam-se aqui todos
      os comentários expendidos acerca do crime previsto no art. 291
      (petrechos para falsificação de moeda), inclusive no que diz respeito
      à qualificadora do art. 295 do CP.
          Importa mencionar que é cabível o instituto da suspensão
      condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), caso não incida a
      causa de aumento de pena prevista no art. 295 do CP.
1 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 237.
2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 130.
3 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 240.
4 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 241.
                         Capítulo III
                DA FALSIDADE DOCUMENTAL



CONCEITO DE DOCUMENTO. CARACTERÍSTICAS
     Nesse capítulo estudaremos os crimes de falso documental.
Conceitua-se documento como todo papel escrito, firmado por
alguém, que se consubstancia em uma declaração de vontade ou na
atestação da existência de algum fato, direito ou obrigação, dotado de
relevância jurídica, servindo, assim, de meio probatório. Vejamos os
seus elementos:
    a) Papel escrito: somente o papel escrito pode ser considerado
documento, logo, não se incluem nesse conceito a pedra, madeira,
metal etc., sobre os quais também pode haver alguma epígrafe.
     b) Identificação de seu autor: o documento deve identificar o
seu autor, geralmente por meio de sua assinatura; contudo a ausência
da subscrição não desnatura a cártula, desde que seja possível pelo
conteúdo elucidar a autoria. Cite-se o exemplo de Hungria: "O `devo
que pagarei' não subscrito, mas assim redigido, de próprio punho,
pelo devedor: `Eu, Fulano de tal, confesso que devo e prometo pagar
a Sicrano a quantia X..." 1. Não sendo possível nem assim realizar a
identificação, não será o papel considerado documento.
     c) Relevância jurídica: como dissemos, o documento deve ser
juridicamente relevante, isto é, deve ter eficácia probatória. Não se
considera como tal o documento que não tenha essa destinação, por
atestar fatos sem qualquer importância na órbita jurídica, ou o
documento absolutamente nulo.
     A falsidade documental, assim, pode ser definida como a
"imitação ou deformação fraudulenta da verdade em um papel
escrito, no sentido de conculcar uma relação jurídica ou causar um
prejuízo juridicamente apreciável" 2. Deve, portanto, a falsidade
causar prejuízo ou ao menos ter potencialidade para tanto, seja o
dano de ordem patrimonial, seja moral. Destarte, não tem a
possibilidade de causar prejuízo o documento absolutamente nulo.



Art. 296 -- FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
    Majorada. 7. Ação penal.



1. CONCEITO
      Dispõe o art. 296, caput, do Código Penal: "Falsificar,
fabricando-os ou alterando-os: I -- selo público destinado a
autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município; II --
selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a
autoridade, ou sinal público de tabelião: Pena -- reclusão, de dois a
seis anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se mais uma vez a fé pública, no caso, do selo ou sinal
público, "que, em si, não são documentos, mas a eles aderem,
autenticando-os e, então, integrando-os" 3.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Consubstancia-se no verbo falsificar. A falsificação pode se dar
mediante a fabricação, isto é, contrafação, criação, do selo ou sinal
público; ou alteração, isto é, modificação do selo ou sinal público,
nesse caso verdadeiro. O objeto material do crime é, portanto: (I) o
selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado
ou de Município, o qual não se confunde com o selo ou estampilha,
objeto material do inciso I do art. 293; (II) selo ou sinal atribuído por
lei a entidade de direito público (entidades paraestatais, autarquias)
ou a autoridade, ou sinal público de tabelião.
     O tipo penal deixou de incriminar a falsificação do selo público
estrangeiro4.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
     É o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a fé pública.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar o selo ou sinal público, mediante sua fabricação ou
alteração, ciente de que ele se destina a autenticar documentos
oficiais do Estado.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva falsificação do selo ou sinal público.
Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente
possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Equiparada
     Prevista no § 1º: Incorre nas mesmas penas:
     (I) quem faz uso do selo ou sinal falsificado: pune-se aquele que
se utiliza do selo ou sinal público falsificado, isto é, emprega-o na
autenticação dos documentos públicos. Se aquele que falsificou o selo
ou sinal posteriormente utilizá-lo, responderá apenas pela conduta
prevista no caput do artigo, constituindo o uso post factum não punível;
      (II) quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em
prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio: nessa
modalidade criminosa, ao contrário do inciso I, o selo ou sinal público
são verdadeiros, mas o agente deles se utiliza de forma indevida
(elemento normativo do tipo). Se a utilização for devida, o fato é
atípico. Segundo Hungria e Noronha, para a existência desse crime, é
imprescindível o advento de efetivo prejuízo a outrem ou a obtenção
de proveito para si ou para terceiro5. Damásio não compartilha desse
entendimento, pois entende que o crime é formal, consumando-se
com a simples utilização do selo ou sinal, não sendo necessário que o
sujeito cause o prejuízo ou obtenha o proveito6. A tentativa é
inadmissível;
     (III) quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas,
logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou
identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública:
esse inciso foi introduzido no § 1º pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de
2000, que dispôs sobre crimes contra a Previdência Social. Contudo,
ao se analisar o inciso, verifica-se que a disposição legal não se
refere especificamente àquele órgão, mas a todos os órgãos ou
entidades da Administração Pública. Vejamos o objeto material
dessa modalidade criminosa: a) marca "é o sinal distintivo de
determinado produto, mercadoria ou serviço" 7; b) logotipo "é o
grupo de letras fundidas em um só tipo, formando sigla ou palavra,
usualmente representativas de marca comercial ou de fabricação" 8;
c) sigla é a "reunião de letras iniciais dos vocábulos fundamentais de
uma denominação ou título" 9. A tentativa é possível na conduta
alterar ou falsificar. Já na modalidade fazer uso indevido a tentativa é
inadmissível10.

6.3. Majorada
     Prevista no § 2º: "Se o agente é funcionário público, e comete o
crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte".
Não basta que o agente seja funcionário público, pois é necessário
que "o cargo lhe haja proporcionado facilidade ou ocasião para tal
prática" 11.



7. AÇÃO PENAL
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 297 -- FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ações nucleares. 3.2. Objeto material e elemento
    normativo do tipo. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Majorada. 6.3. Equiparada. Falsificação de
    documento público previdenciário. 6.4. Segunda forma
    equiparada. 7. Concurso de crimes. 8. Questões. 9. Exame de
    corpo de delito. 10. Ação penal. Competência.
1. CONCEITO
    Dispõe o art. 297, caput, do Código Penal: "Falsificar, no todo ou
em parte, documento público, ou alterar documento público
verdadeiro: Pena -- reclusão, de dois a seis anos, e multa". O artigo
que examinaremos em seguida pune a falsidade material, ou seja,
aquela que diz respeito à forma do documento.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a fé pública no que se refere aos documentos de
natureza pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ações nucleares
     Consubstanciam-se nos verbos:
     a) falsificar , isto é, formar, criar um documento. Pode a
contrafação ser total, hipótese em que o documento é criado por
completo; ou parcial, hipótese em que há apenas acréscimos ao
documento. Cite-se o exemplo de Noronha: "... em que o falsário
aproveitou-se do espaço em branco existente entre o conteúdo da
carta e a assinatura do missivista, para inserir aí uma confissão de
dívida, cortando a parte do conteúdo da carta, e criando, dessarte,
parcialmente o documento" 12
     b) alterar , isto é, modificar o documento. Na hipótese o
documento é verdadeiro, e o agente substitui seu conteúdo, isto é,
frases, palavras que alterem sua essência, incidindo, portanto, sobre
aspectos relevantes do documento. Se o agente simplesmente rasura
ou cancela palavra ou frase do texto sem realizar qualquer
substituição, haverá o crime previsto no art. 305. Caso suceda a
substituição, o delito será o aqui examinado, por constituir alteração
do documento13.
     A falsificação ou alteração deve ser apta a iludir o homo medius,
pois, se grosseira, poderá o fato constituir crime impossível ou o
delito de estelionato, conforme já visto nos comentários ao crime de
moeda falsa.

3.2. Objeto material e elemento normativo do tipo
     O tipo penal refere-se ao documento público. Trata-se de objeto
material do crime e ao mesmo tempo elemento normativo do tipo,
pois se faz necessário um juízo de valoração jurídica. Assim,
deveremos buscar sua conceituação na doutrina, que classifica os
documentos públicos em: a) documento formal e substancialmente
público: o documento, na hipótese, é formado, criado, emitido por
funcionário público, no exercício de suas atribuições legais, além do
que seu conteúdo é relativo a questões de natureza pública.
Consideram-se como tais todos os documentos emanados de atos do
Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como qualquer outro,
expedido por funcionário público, desde que represente interesses do
Estado; b) documento formalmente público, mas substancialmente
privado. Na hipótese o documento é formado, criado, emitido por
funcionário público, mas seu conteúdo é relativo a interesses
particulares, por exemplo, uma escritura pública de transferência de
propriedade imóvel. O interesse envolvido é particular, mas
formalmente o documento é público, pois a escritura foi lavrada pelo
oficial de Registros Públicos, que é um profissional dotado de fé
pública, a quem é delegado o exercício dessa atividade (art. 3º da Lei
n. 8.935/94). Vejamos alguns exemplos de documento público:
CPF/MF (Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda),
CNH (Carteira Nacional de Habilitação), Carteira de Trabalho, CRV
(Certificado de Registro de Veículo), escritura pública, título de
eleitor, RG etc.
     São considerados documentos públicos:
    a) o original: é o documento em sua forma genuína, o escrito
em que, de origem, se lançou o ato. Exemplo: a sentença lavrada no
processo;
    b) a cópia: é a reprodução do documento original. É a coisa
representativa do original. São espécies de cópia:
     · translado: é a cópia textual e autêntica, feita por oficial público
competente, do que está escrito no livro de notas; é a reprodução
textual do instrumento público;
     · certidões: são cópias autênticas dos livros de notas ou outros, ou
de atos judiciais, extraídas pelos tabeliães ou escrivães. São integrais,
quando transcrevem todo o texto; parciais, quando repetem apenas
uma parte; e em breve relato, quando sintetizam o conteúdo do
original.
    Os translados e as certidões, porque extraídos por oficial público,
são cópias autênticas, e fazem a mesma prova que os originais.
Também farão a mesma prova que os originais as cópias de
documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou
conferidas em cartório, pois, do contrário, não poderão ser
consideradas documento para fins penais14;
    c) o documento emitido por autoridade estrangeira;
      d) os documentos legalmente equiparados ao público: de acordo
com o § 2º, para os efeitos penais, equiparam-se a documento
público o emanado de entidade paraestatal (referida expressão não é
mencionada no atual Texto Constitucional, mas seu significado é o de
uma entidade que atua ao lado do Estado, compreendendo as
autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista,
fundações instituídas pelo Poder Público e os serviços sociais
autônomos), o título ao portador ou transmissível por endosso
(cheque, letra de câmbio, duplicatas, warrant etc.), as ações de
sociedade comercial (sociedade anônima ou em comandita por
ações), os livros mercantis (são aqueles destinados a registrar as
atividades do comerciante) e o testamento particular (ou hológrafo).
Quanto a este último ressalva Hungria que não se compreende o
codicilo15.
    Não são considerados documentos públicos:

    a) o documento público escrito a lápis16;
     b) o telegrama: no tocante ao telegrama, se expedido por
funcionário do telégrafo, por ordem de particular, não é considerado
público, pois o funcionário, ao expedi-lo, apenas reproduz
mecanicamente o conteúdo do documento, sem que isso lhe confira
natureza pública. Poderá ser assim considerado se for expedido por
ordem de agentes públicos em razão de exigências do serviço
público. Quanto às anotações feitas pelo funcionário público no
telegrama, se alteradas, constituirá o crime em exame, pois tem
natureza pública 17.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo.
Sendo funcionário público, prevalecendo-se do cargo, incide o
aumento de pena de 1/6 previsto no § 1º.

3.4. Sujeito passivo
      O Estado é considerado o sujeito passivo principal.
Secundariamente, o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar, isto é, imitar, reproduzir documento público ou alterar
documento público verdadeiro. Não se exige qualquer finalidade
específica.
     Se a falsificação do documento público for para fins eleitorais, o
fato deverá ser enquadrado no art. 348 do Código Eleitoral (Lei n.
4.737/65).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     O crime consuma-se com a falsificação ou alteração do
documento, sendo prescindível o uso efetivo deste. Como já
dissemos, é necessário que a falsificação seja apta a iludir terceiro,
que tenha potencialidade ofensiva, pois, se grosseira, absolutamente
inidônea a enganar, não haverá o crime em questão.
     A tentativa é perfeitamente possível, pois há um iter criminis que
pode ser fracionado. O conatus ocorrerá se, por exemplo, o agente,
estando no início do processo de formação da escritura pública falsa,
tendo preenchido apenas algumas linhas, é surpreendido por terceiro.
Nessa hipótese, não ocorreu ainda a contrafação total do documento,
portanto o crime reputa-se consumado.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput.


6.2. Majorada
     Prevista no § 1º: "Se o agente é funcionário público, e comete o
crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta
parte" 18.

6.3. Equiparada. Falsificação de documento público previdenciário
     A Lei n. 9.983, de 17 de julho de 200019, que entrou em vigor
em 15 de outubro do mesmo ano, inseriu o § 3ºno art. 297. Essa lei
cuida especificamente dos crimes contra a Previdência Social. As
condutas aqui previstas, na realidade, assemelham-se às alíneas g, h
e i do art. 95 da Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei n. 8.212/91),
as quais não se encontram mais vigentes. A objetividade jurídica
tutelada é a fé pública dos documentos referentes à Previdência
Social. Houve, assim, uma ampliação do rol dos documentos
considerados públicos pelo art. 297, § 2º, do CP 20. A falsidade
contemplada no delito em exame é a ideológica, ao contrário da
modalidade prevista no caput do art. 297, que é a material. Assim, no
momento da elaboração, da criação do documento, ele é
formalmente verdadeiro, contudo o seu conteúdo, a ideia nele
contida, é falsa. Analisemos, então, o citado § 3º:
     Ação nuclear: dispõe o § 3º: "Nas mesmas penas incorre quem
insere ou faz inserir". Trata-se de crime comissivo, isto é, somente
praticado por ação. O agente, diretamente, insere, isto é, introduz no
documento formalmente verdadeiro, declaração falsa ou diversa da
que deveria ter sido escrita; ou, então, indiretamente, incentiva
terceiro a inserir a declaração no documento. Como já dissemos,
trata-se aqui de falsum ideológico. Consoante o dispositivo legal, o
agente insere ou faz inserir:

      (I) na folha de pagamento ou em documento de informações
que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social,
pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório:
conforme assevera Antonio Lopes Monteiro: "É cediço que ainda
hoje a folha de pagamento é o documento mais importante como
fonte de arrecadação para a Previdência Social e ao mesmo tempo
serve como base para futuro pagamento de benefícios aos segurados.
Portanto, a inclusão de pessoas não seguradas obrigatoriamente
levaria a Previdência a desembolsos indevidos, causando-lhe graves
prejuízos. Segurado obrigatório é o previsto no art. 11 da Lei n.
8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99 e seu
Regulamento, o Decreto n. 3.048/99, com as alterações introduzidas
pelo Decreto n. 3.265/99. As pessoas ali não previstas não pertencem
à categoria jurídica de segurado obrigatório, e sim facultativo" 21.
Vejam que o inciso contém o chamado elemento normativo do tipo,
pois o conceito de segurado obrigatório deve ser buscado na
legislação da Previdência Social;
     (II) na Carteira de Trabalho e Previdência Social do
empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a
Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter
sido escrita: a CTPS serve como base para o cálculo do pagamento
dos benefícios previdenciários, pois nela são lançados os valores do
salário-contribuição. Se o lançamento deste for fictício, irreal,
consequentemente a Previdência Social será prejudicada, pois será
obrigada a pagar valores indevidos ao segurado. O mesmo sucederá,
conforme lembra Antonio Lopes Monteiro, se o agente apresenta
laudo que o habilita à aposentadoria especial (15, 20 e 25 anos de
trabalho) 22;
     (III) em documento contábil ou em qualquer outro documento
relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência
Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado:
nessa hipótese, a falsificação se refere aos documentos contábeis das
empresas, pois é com base neles que a Previdência Social vai aferir
o quanto as empresas devem recolher 23.
     Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a inserção
da declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. Não é
necessário o efetivo uso do documento. Por se tratar de crime
plurissubsistente, a tentativa é possível.

6.4. Segunda forma equiparada
      A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, inseriu o § 4ºno art. 297,
que dispõe: "Nas mesmas penas incorre quem omite, nos
documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados
pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de
prestação de serviços". Esse delito é semelhante à parte final da
alínea i do art. 95 da Lei n. 8.212/91. Trata-se de crime omissivo
puro. Nessa hipótese, a empresa deixa de inserir nos documentos
mencionados no § 3º(folha de pagamento, CPTS etc.) as informações
acima citadas. Cuida-se aqui também de falso ideológico. O crime se
consuma no momento em que o agente não realiza a inserção das
informações nos documentos elencados no parágrafo anterior. A
tentativa é inadmissível.



7. CONCURSO DE CRIMES
      a) Falso documental e estelionato: questão bastante discutida na
doutrina e jurisprudência é a relativa à prática do delito de estelionato
mediante o uso de documento falso. Sabemos que o crime de
falsidade documental tem por sujeito passivo o Estado, pois constitui
crime contra a fé pública. O falso, portanto, atinge interesse público,
ao passo que o estelionato, interesse particular, pois se tutela o
patrimônio do indivíduo. Indaga-se: se o sujeito falsificar um
documento público ou particular e com tal expediente induzir alguém
em erro para obter indevida vantagem patrimonial, por qual crime
responde? Há quatro posições na jurisprudência:
     a) Superior Tribunal de Justiça: o estelionato absorve a falsidade,
quando esta foi o meio fraudulento empregado para a prática do
crime-fim que era o estelionato. Nesse sentido, a Súmula 17 desse
tribunal, cujo teor é o seguinte: "Quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".
Veja que a súmula exige que o falso se exaura no estelionato, o que
significa dizer que a fraude se esgote naquele crime. Por exemplo:
pagar mercadorias em loja com uma folha de cheque falsificada.
Uma vez utilizada a cártula, não há como o documento falsificado
ser novamente empregado na prática de outros crimes. A fraude,
portanto, se esgotou no crime de estelionato. Se, pelo contrário, a
falsidade for apta à prática de outros crimes, afasta-se a incidência
da súmula mencionada, havendo o concurso de crimes; por exemplo:
carteira de identidade falsificada. Finalmente, reafirmando a
orientação no sentido da absorção do crime de falso pelo estelionato,
o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 25: "A utilização de
papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime
de estelionato, de competência da Justiça Estadual";

     b) Supremo Tribunal Federal: há concurso formal de crimes24.
Conforme havíamos falado inicialmente, o crime de falso atinge a fé
pública, ao passo que o estelionato atinge o patrimônio. Tais crimes,
portanto, atingem bens jurídicos diversos. Mencione-se, ainda, que o
primeiro (falsidade de documento público) é mais severamente
apenado que o segundo, argumentos estes que afastam a teoria da
absorção de crimes;

    c) há concurso material25;
     d) o crime de falso (aqui a falsidade deve ser de documento
público, cuja pena é superior à do crime de estelionato) prevalece
sobre o estelionato26.
      Segundo Damásio, sob o aspecto doutrinário trata-se de
concurso material de crimes e não de concurso formal, pois "o
concurso formal exige unidade de conduta (CP, art. 70). Na espécie,
existe pluralidade de comportamentos (da falsificação e do
estelionato), normalmente distanciados no tempo. Suponha-se que o
sujeito falsifique o objeto material em janeiro e engane a vítima em
dezembro: como considerar a presença de uma só ação? (...)".
Continua mais adiante o autor: "No sentido prático, de ver-se que a
jurisprudência, diante da gravidade das penas impostas aos delitos de
falso e da aspereza das disposições sobre o concurso material de
crimes, ou reconhece a existência de uma só infração penal ou a
presença do concurso formal. Trata-se de uma justa preocupação: a
louvável intenção de suavizar as regras do Código Penal sobre o
cúmulo material. Força é reconhecer, então, sob o aspecto prático,
que a consideração de um só delito ou do concurso formal, se não é
doutrinariamente      correta, tem       aceitação prevalente      na
jurisprudência sob a inspiração de princípios de política criminal. A
posição é justa. E a justiça deve prevalecer sobre a técnica" 27.
     Entendemos que tudo depende da existência ou não de um só
contexto fático. Se a potencialidade lesiva do falso se exaurir no
estelionato, por exemplo, no caso do agente que falsifica uma folha
de cheque e a entrega a um comerciante, o qual, iludido, sofre
prejuízo, não há como deixar de reconhecer a existência de crime
único. Com efeito, o fólio falsificado não poderá ser empregado em
nenhuma outra fraude, até porque não está mais na posse do agente,
mas com a vítima, ficando evidente que a falsificação foi um meio
para a prática do delito-fim, no caso o estelionato. Correta, portanto,
a posição do STJ.
     b) Falso documental e uso (CP, art. 304): o art. 304 prevê o
delito de uso de documento falso. Na hipótese em que o próprio
falsário faz uso do documento falsificado, o uso constitui fato
posterior não punível (uma das subespécies da chamada progressão
criminosa). Ocorre este quando, após realizada a conduta, o agente
pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico (no caso, a fé
pública), visando apenas tirar proveito da prática anterior. O fato
posterior é tomado como mero exaurimento. Afasta-se, portanto, a
possibilidade de haver no caso concurso de crimes.
     c) Falso documental praticado para encobrir outro crime: é
muito comum que, após a prática de um crime, geralmente contra o
patrimônio (furto, roubo, apropriação indébita, estelionato etc.), o
agente falsifique documentos, a fim de que ele conste como titular
dos bens, possibilitando com isso a venda destes, por exemplo, furto
de veículo e posterior falsificação dos documentos a ele relativos.
Nessa hipótese, responderá o agente também pelo crime de falso
documental? Sim. Haverá no caso concurso material de crimes, pois
estamos diante de crimes autônomos, que ofendem objetividades
jurídicas diversas (patrimônio e fé pública), não se podendo jamais
falar em progressão criminosa ( post factum impunível).
    d) Falso documental e sonegação fiscal: Vide comentários ao
art. 299, item 8 (concurso de crimes) 28.
     e) Crime único: se em um mesmo contexto fático o agente
realiza diversas falsificações com o intuito de alcançar um único
objetivo criminoso, haverá crime único, por exemplo, falsificar, a
um só tempo, todos os documentos relativos ao veículo furtado, para
possibilitar sua venda. No caso, há diversos atos que constituem uma
única ação e, portanto, um único crime.
      f) Crime continuado: no exemplo acima citado, se o agente, em
contextos fáticos diversos, realizar falsificações de documentos
relativos a diversos veículos furtados, haverá crime continuado,
desde que respeitados os demais requisitos do art. 71 do Código
Penal. Na hipótese, há a prática de diversas ações que, portanto,
resultam em vários crimes.



8. Q UESTÕES
     a) Falsificação de chassi ou qualquer sinal de identificador de
veículo automotor e falsificação de documento público: não
configura crime de falsidade material (CP, art. 297), mas o previsto
no art. 311 do CP, por força da Lei n. 9.426/96, cuja pena varia de 3
a 6 anos de reclusão, mais multa. Essa pena será aumentada de 1/3
se o agente comete o crime no exercício de função pública, ou se
prevalecendo desta. De acordo com o parágrafo único, incorrerá
também nesse crime o funcionário público que contribuir para o
licenciamento ou registro do veículo remarcado, fornecendo,
indevidamente, material ou informação oficial. Tal falsificação não
deve ser confundida com a operada no próprio certificado de
propriedade do veículo, em que o agente substitui o número do chassi
ou da placa, pois nesse caso obviamente se configura o crime de
falso material (CP, art. 297) 29.
      b) Falsa identidade e falsificação de documento público:
questão: na hipótese em que o agente substitui a fotografia no
documento de identidade verdadeiro, por qual crime responde?
Entendemos que nesse caso ocorre um conflito aparente entre as
normas dos arts. 297 e 307 do Código Penal, ante a possibilidade de
enquadramento da mencionada conduta em ambos os tipos penais.
Referido conflito deve ser solucionado por influxo do princípio da
subsidiariedade, subsistindo tão somente a norma do art. 297, ante sua
maior gravidade, ficando a falsa identidade como figura típica
subsidiária. A questão é controvertida na jurisprudência, mas o
Supremo Tribunal Federal já decidiu pela configuração do delito do
art. 297, sob o argumento de que, "Sendo a alteração de documento
público verdadeiro uma das duas condutas típicas do crime de
falsificação de documento público (artigo 297 do Código Penal), a
substituição da fotografia em documento de identidade dessa
natureza caracteriza a alteração dele, que não se cinge apenas ao seu
teor escrito, mas que alcança essa modalidade de modificação que,
indiscutivelmente, compromete a materialidade e a individualização
desse documento verdadeiro, até porque a fotografia constitui parte
juridicamente relevante dele" 30.



9. EXAME DE CORPO DE DELITO
      Trata-se de infração penal que deixa vestígios materiais ( delicta
facti transeuntis), devendo ser necessária a realização do exame de
corpo de delito. Este é um auto em que os peritos descrevem suas
observações e se destina a comprovar a existência do delito.
    a) Exame de corpo de delito direto é o feito sobre o próprio
corpo de delito -- documento falsificado.
     b) Exame de corpo de delito indireto advém de raciocínio
dedutivo sobre um fato narrado por testemunhas, sempre que
impossível o exame direto -- tendo havido o desaparecimento do
documento falsificado, poderá suprir sua ausência a prova
testemunhal.
     Analisemos algumas hipóteses:
    a) Tendo em mãos o documento falsificado, será obrigatório o
exame de corpo de delito direto, não podendo supri-lo a confissão do
acusado (CPP, art. 158), sob pena de nulidade 31. Também não
poderá ser substituído pelo exame indireto (prova testemunhal).
     b) Tendo desaparecido o documento falsificado, será cabível o
exame de corpo de delito indireto (prova testemunhal). A confissão
do acusado jamais poderá suprir essa prova (CPP, art. 158), sob pena
de nulidade.
     Importa aqui ressalvar que o Supremo Tribunal Federal vem
atenuando os rigores dessa interpretação do art. 158 do CPP, sob o
argumento de que, não sendo ilícitas, as demais provas podem ser
valoradas pelo juiz como admissíveis. Nesse sentido: "A nulidade
decorrente da falta de realização do exame de corpo de delito não
tem sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que não considera imprescindível a perícia, desde que
existentes outros elementos de prova" 32.
     Outra perícia possível de ser realizada nos crimes de falso é o
exame grafotécnico. Destina-se a apurar, por meio da comparação
dos padrões gráficos, se o falsário foi realmente o autor do
documento (assinatura e conteúdo). Nessa hipótese, deverá ele
fornecer padrões gráficos de próprio punho, que serão comparados
com o documento falsificado. O Supremo Tribunal Federal já teve a
oportunidade de decidir que não comete crime de desobediência o
indivíduo que se recusa a fornecer os padrões gráficos de próprio
punho, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a
autoincriminação33.



10. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA
     a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Competência: se a falsificação ofender bens, serviços ou
interesses da União, o crime será de competência da Justiça Federal
(competência ratione materiae ). Caso ofenda interesses dos Estados
ou Municípios, a competência será da Justiça Estadual34.
    A competência ratione loci é a da falsificação do documento;
sendo impossível identificar o lugar da falsificação, fixa-se a
competência pelo local do uso do documento falso35.



Art. 298 -- FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ações nucleares. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Concurso de crimes. 7. Legislação penal
   especial. 8. Exame de corpo de delito. 9. Ação penal.
   Competência. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 298 do Código Penal: "Falsificar, no todo ou em
parte, documento particular ou alterar documento particular
verdadeiro: Pena -- reclusão, de um a cinco anos e multa". O delito
que examinaremos em seguida pune a falsidade material, ou seja,
aquela que diz respeito à forma do documento. Embora previstos em
artigos distintos, o crime de falsificação de documento particular em
nada difere do delito de falsificação de documento público, a não ser
no que diz respeito à pena, pois neste último a sanção prevista é mais
severa, em virtude da maior confiança depositada pela coletividade
nos documentos dessa natureza. Diante disso, incidem aqui todos os
comentários relativos ao crime previsto no art. 297 do Código Penal.
2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a fé pública no que se refere aos documentos de
natureza privada, pois estes também podem conter uma declaração
de vontade ou a atestação da existência de algum fato, direito ou
obrigação, juridicamente relevantes, constituindo, por isso,
importante meio probatório em juízo.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ações nucleares. Objeto material
       As ações nucleares típicas são as mesmas do artigo antecedente:
falsificar, no todo ou em parte, ou alterar, no caso, o documento
particular. A falsificação ou alteração deve ser apta a iludir o homo
medius, pois, se grosseira, poderá o fato constituir crime impossível
ou o delito de estelionato, conforme já estudado no crime de moeda
falsa.
     O objeto material do delito é o documento particular. Conceitua-
se este como todo aquele que é formado "sem a intervenção de
oficial ou funcionário público, ou de pessoa investida de fé
pública" 36, por exemplo, um contrato de promessa de compra e
venda ou de locação, um instrumento particular de doação, uma
carta em que se confessa uma dívida, um recibo de venda etc.
Vejamos algumas hipóteses:
     a) instrumento ou documento particular registrado no
Cartório de Registro de Títulos e documentos não se transmuda em
documento público, pois continua a ser documento formado sem a
intervenção do funcionário público (tabelião, por exemplo), de forma
que seu registro posterior em Cartório destina-se a apenas tornar
pública, por exemplo, uma locação ou uma cessão de direitos, de
forma a surtir efeitos perante terceiros;
     b) instrumento ou documento particular com firma
reconhecida também não se transmuda em documento público. Caso
a falsificação se opere sobre as próprias anotações do oficial público,
aí, sim, teremos a configuração do crime de falsificação de
documento público;
     c) instrumento ou documento público nulo, pela falta de
observância dos requisitos legais. Nessa hipótese, poderá valer como
documento ou instrumento particular. Assim, qualquer falsificação
ou alteração nele operada poderá constituir o crime em exame e não
o de falsificação de documento público (CP, art. 297);
      d) documentos impressos ou integralmente datilografados, sem
qualquer assinatura, não podem ser considerados documento, nem
mesmo particular, para os efeitos legais, de forma que qualquer
falsificação ou alteração deles não configura o delito em estudo;
    e) cópias não autenticadas de documento. Também não são
consideradas documentos para efeitos penais;
     f) documento particular sem qualquer relevância jurídica. Não
pode constituir objeto material do crime em tela o documento
inócuo, cujo conteúdo não gere qualquer consequência na esfera
jurídica.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado considerado sujeito passivo principal.
Secundariamente, é o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro. Não se exige qualquer finalidade
específica.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      O crime consuma-se com a falsificação ou alteração do
documento, sendo prescindível o uso efetivo deste. Registre-se aqui a
lição de Hungria: "Em face do Código atual, o falsum particular, do
mesmo modo que o falsum público, consuma-se com a simples editio
falsi, independentemente do uso do documento falso, isto é, sem
necessidade de que este saia da esfera individual do agente e inicie
uma relação qualquer com outrem, de modo a poder produzir efeitos
jurídicos. Como é óbvio, o processo penal somente poderá ser viável
quando o documento forjado ou alterado seja exibido pelo falsário
(...), ou encontrado em poder dele, seja fortuitamente, seja, por
exemplo, no curso de uma busca pessoal ou domiciliar. Se o agente,
após a formação do falsum, vem a suprimi-lo, antes que alguém
tenha dele conhecimento, dá-se o arrependimento eficaz (...),
extinguindo-se a punibilidade, mesmo porque terá desaparecido o
corpus delicti e não será possível prová-lo indiretamente" 37.
     Conforme já estudado, é necessário que a falsificação seja apta
a iludir terceiro, tenha potencialidade ofensiva, pois, se grosseira,
absolutamente inidônea a enganar, não haverá o crime em questão.
     A tentativa é perfeitamente possível, pois há um iter criminis que
pode ser fracionado. Cite-se como exemplo a hipótese em que o
agente está no início do processo de forjamento de um instrumento
de cessão de direitos, em que ele figura como beneficiário, momento
em que é interrompido por terceiros antes de sua finalização.



6. CONCURSO DE CRIMES
     Vide comentários ao art. 297 do Código Penal, os quais aqui se
aplicam.



7. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
      a) Dispõe o art. 1º da Lei n. 8.137/90: "Constitui crime contra a
ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e
qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I -- falsificar ou
alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo à operação tributável; (...) IV -- elaborar,
distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato: Pena -- reclusão, de dois a cinco anos, e
multa".
     b) Reza o art. 349 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65):
"Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro, para fins eleitorais: Pena --
reclusão, até cinco anos, e pagamento, de três a dez dias-multa".



8. EXAME DE CORPO DE DELITO
     Vide comentários ao crime de falsificação de documento
público, os quais também incidem aqui (CP, art. 297).



9. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Competência. Se a falsificação ofender bens, serviços ou
interesses da União, o crime será de competência da Justiça Federal
(competência ratione materiae ). Caso ofenda interesses dos Estados
ou Municípios, a competência será da Justiça Estadual38.
    A competência ratione loci é a da falsificação do documento;
sendo impossível identificar-se o lugar da falsificação, fixa-se a
competência pelo local do uso do documento falso39.
      c) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mínima prevista (reclusão, de 1 a 5 anos e multa), é cabível o
instituto da suspensão condicional do processo.



Art. 299 -- FALSIDADE IDEOLÓGICA
Sumário: 1. Conceito. Distinção entre falsidade material e
    ideológica. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ação
    nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito
    passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
    Formas. 6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de pena. 7.
    Questões. 8. Concurso de crimes. 9. Legislação penal
    especial. 10. Ação penal. Competência. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.



1. CONCEITO. DISTINÇÃO ENTRE FALSIDADE MATERIAL E
IDEOLÓGICA
      Dispõe o art. 299 do Código Penal: "Omitir, em documento
público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a
verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena -- reclusão, de um
a cinco anos e multa, se o documento é público, e reclusão de um a
três anos, e multa, se o documento é particular". Diferentemente dos
delitos precedentes, estamos agora diante do chamado falso
ideológico, aquele em que o documento é formalmente perfeito,
sendo, no entanto, falsa a ideia nele contida. O sujeito tem
legitimidade para emitir o documento, mas acaba por inserir-lhe um
conteúdo sem correspondência com a realidade dos fatos. Assim,
uma escritura lavrada pelo funcionário do Cartório do Registro de
Imóveis é formalmente perfeita, pois a ele incumbe formar o
instrumento público. Entretanto, se essa escritura encerrar
declarações falsas prestadas pelo particular, haverá o crime de falso
ideológico. No falso material, ao contrário, a questão não se cinge à
veracidade da ideia, mas à adulteração da forma, de modo que seu
aspecto externo é forjado. Por conseguinte, se ocorre adulteração da
assinatura do legítimo emitente, ou emissão falsa de assinatura, ou
ainda rasuras em seu conteúdo, apenas para ficar em alguns
exemplos, opera-se a falsidade material. A diferença básica consiste
em que na falsidade ideológica não há modificação da estrutura
formal do documento, de maneira que ele vem a ser elaborado e
assinado exatamente por quem deve fazê-lo. Entretanto, tal pessoa,
embora legitimada a lançar a declaração, o faz de modo inverídico
quanto ao conteúdo. A consequência, conforme adiante se verá, é a
de que na falsidade ideológica não cabe a produção de prova
pericial, pois inexiste alteração formal a ser demonstrada. A mentira,
quanto ao conteúdo, não se prova por perícia, pois não há vestígios
em uma afirmação ideologicamente falsa. Assim, se o particular
resolve confeccionar uma escritura pública para forjar ser o
proprietário de determinado imóvel ou, então, alterar a escritura
verdadeira por meio da supressão e substituição dos titulares do
imóvel, há o falso material, pois, antes mesmo de seu conteúdo ser
inverídico, o documento é extrinsecamente falso, materialmente
inverídico. Veja-se que aí o falso se consubstancia na contrafação
material do documento ou então em rasuras, emendas, omissões ou
acréscimos ao documento verdadeiro. Na lição de Hungria: "Fala-se
em falsidade ideológica ( ou intelectual), que é modalidade do falsum
documental, quando à genuidade formal do documento não
corresponde a sua veracidade intrínseca. O documento é genuíno ou
materialmente verdadeiro (isto é, emana realmente da pessoa que
nele figura como seu autor ou signatário), mas o seu conteúdo
intelectual não exprime a verdade. Enquanto a falsidade material
afeta à autenticidade ou inalterabilidade do documento na sua forma
extrínseca e conteúdo intrínseco, a falsidade ideológica afeta-o
somente na sua ideação, no pensamento que as letras encerram (...).
Na falsidade material, o que se falsifica é a materialidade gráfica,
visível do documento (e, portanto, simultânea e necessariamente, o
seu teor intelectual); na falsidade ideológica, é apenas o seu teor
ideativo. Diversamente da primeira, a última não pode ser
averiguada por inspeção pericial ou direta, senão por outros
elementos de convicção, coligíveis aliunde " 40. Conclui-se, com base
nessa lição, que o documento ideologicamente falso é elaborado por
pessoa que tinha a incumbência de fazê-lo, a qual, no entanto, insere
conteúdo inverídico, ao passo que, no falso material, forja-se um
documento, falsifica-se a assinatura ou se procede a alguma
modificação na estrutura do documento, daí o porquê de somente se
exigir prova pericial quando a falsidade for material.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a fé pública quanto ao conteúdo dos documentos
públicos ou particulares.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
      Trata-se de crime de ação múltipla. Diversas são as ações
nucleares típicas previstas: a) omitir declaração (crime omissivo
puro). Cuida-se aqui da falsidade imediata, pois o agente que forma o
documento é o mesmo que omite a informação; b) inserir
declaração falsa. Trata - se aqui também da falsidade imediata. O
agente diretamente insere no documento a declaração inverídica, isto
é, o agente que forma o documento é o mesmo que insere a
declaração falsa; c) inserir declaração diversa da que devia ser
escrita. Aqui há a substituição de uma declaração verdadeira por
outra igualmente verdadeira; d) fazer inserir declaração falsa. Nessa
modalidade o agente induz terceiro a inserir a declaração falsa no
documento. É a chamada falsidade mediata, por exemplo, particular
que em instrumento de compromisso de compra e venda faz
declaração falsa perante o oficial público acerca do seu estado civil,
com o fim de prejudicar o outro cônjuge de quem pretendia se
separar 41, e o oficial, induzido em erro, insere a falsa declaração no
instrumento público. Somente o particular, isto é, o declarante,
responderá pelo delito. Aquele que formou o documento, no caso o
oficial público, somente responderá como coautor se tiver ciência da
falsa declaração. Não é necessária a presença do declarante, pois a
declaração pode ser feita por escrito42; e) fazer inserir declaração
diversa da que devia ser escrita. Trata-se também de falsidade
mediata. O crime é comissivo nas modalidades previstas nas letras b,
c, d e e.

     É imprescindível que a falsidade diga respeito a elemento
essencial do documento público ou particular, isto é, a fato
juridicamente relevante. Nesse sentido é a lição de Noronha: "É
mister que a declaração falsa constitua elemento substancial do ato
ou documento. Uma simples mentira, mera irregularidade, simples
preterição de formalidade etc. não constituirão. Se, v. g., o
funcionário atesta que tal fato se passou, naquele momento, em sua
presença, quando tal ocorreu no dia anterior, sendo a circunstância
da data indiferente ao ato; se numa certidão de óbito menciona-se
outro domicílio do falecido (...), tais declarações não são verídicas,
porém, não são também falsas, no sentido da lei, por não serem de
substância do ato, por não terem relevo jurídico. Mas haverá falso se,
por exemplo, o compromitente vendedor, na escritura, declara estar
o imóvel desembaraçado de ônus, quando sobre ele pesa uma
hipoteca (...)" 43. Com razão Noronha, uma vez que a irrelevância do
falso torna a conduta atípica por ineficácia absoluta do meio
empregado, ocorrendo a hipótese de crime impossível, nos termos do
art. 17 do CP. A lei pretende tutelar a fé pública, a qual só pode ser
abalada em fatos que possuam alguma relevância, sem o que
inocorre violação do bem jurídico, imprescindível para o juízo de
tipicidade. Aplica-se aqui, em nosso entender, o princípio da
insignificância, combinado com o da ofensividade (a alteração de
dado irrelevante não tem o condão de ofender o bem jurídico e, por
conseguinte, de tornar o fato típico). Nesse sentido, orienta-se a
jurisprudência 44.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.
Caso seja funcionário público, incidirá a causa de aumento prevista
no parágrafo único do artigo.
     No documento público, tanto o funcionário público quanto o
particular podem praticar a falsidade ideológica. Assim, por
exemplo, é possível que o funcionário público ateste a existência de
algum fato que não ocorreu em sua presença ou de declarações não
prestadas pelo particular, ou deixe de incluir declarações que lhe
foram prestadas; como também é perfeitamente possível que o
próprio particular, por exemplo, preste ao oficial público declarações
inverídicas ou omita aspectos relevantes do fato45.
     É, inclusive, possível o concurso de pessoas entre o funcionário
público e o particular; por exemplo: o oficial público tem
conhecimento de que a declaração prestada pelo particular é
mentirosa e, ainda assim, formaliza o instrumento público.
     A testemunha da formalização do documento pode ser
considerada partícipe da falsidade ideológica? Ao comentar a figura
majorada do parágrafo único, afirma Celso Delmanto: "Note-se, no
caso de declaração perante o registro civil, na presença de
testemunhas, que estas são testemunhas da declaração e não do fato
declarado. Serão partícipes do crime só se tiverem agido com
conhecimento da falsidade" 46.

3.3. Sujeito passivo
     É o Estado considerado sujeito passivo principal e,
secundariamente, o indivíduo que venha a sofrer o dano com a
falsidade ideológica.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das condutas típicas. Exige-se também o chamado
elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade especial de lesar
direito, criar obrigação ou alterar a veracidade sobre o fato
juridicamente relevante. Ausente esse fim específico, o fato é
atípico.
     É necessária a ciência da falsidade da declaração. Dessa forma,
se o particular ignorar que presta falsa declaração perante o oficial
público, não responderá por crime algum. Caso, no entanto, o
funcionário público tenha ciência dessa falsidade e formalize o
instrumento, somente ele responderá pelo crime em tela, pois tinha o
dever jurídico de impedir a inserção da declaração falsa em um
instrumento público47.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a omissão ou a inserção da declaração falsa
ou diversa da que deveria constar. Trata-se de crime formal;
prescinde-se, portanto, da ocorrência efetiva do dano, bastando a
capacidade de lesar terceiro. Assim, o prejuízo a direito, a criação da
obrigação ou a alteração da verdade sobre fato juridicamente
relevante não são necessários à consumação do crime.
    A tentativa é perfeitamente possível nas modalidades comissivas
do crime ( inserir48 e fazer inserir). É, contudo, inadmissível na
conduta omissiva ( omitir).



6. FORMAS
6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Causa de aumento de pena
      Prevista no parágrafo único do artigo: "Se o agente é
funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou
se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil,
aumenta-se a pena de sexta parte". A primeira causa de aumento de
pena já tivemos a oportunidade de estudar nos crimes precedentes.
Com relação à segunda, temos que o art. 29 da Lei de Registros
Públicos (Lei n. 6.015/73) prevê que serão registrados no Registro
Civil de Pessoas Naturais os nascimentos, os casamentos, os óbitos, as
emancipações, as interdições, as sentenças declaratórias de ausência,
as opções de nacionalidade, as sentenças que deferirem a
legitimação adotiva etc. Dessa forma, a conduta de falsificar ou
alterar tais assentamentos de registro é punida mais severamente, em
virtude da necessidade maior de proteção dos citados documentos.
No tocante à falsificação do registro civil de nascimento, há, contudo,
duas exceções em nosso ordenamento jurídico, em face da
incidência do princípio da especialidade das normas:
     a) Promover inscrição de nascimento inexistente: há falsa
declaração da existência de um nascimento. Haveria na espécie o
crime de falsidade ideológica (CP, art. 299), uma vez que o agente
faz inserir em documento público declaração falsa, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigação, ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante. Contudo, o crime previsto no art. 241 é
especial em relação ao falso documental49, pois se refere
especificamente à declaração falsa em registro de nascimento.
     b) Registrar o filho alheio como próprio: é a denominada
adoção à brasileira. Tal prática é muito comum, e consiste no ato de
registrar como próprio filho de outrem, evitando-se com isso que o
agente se sujeite ao procedimento legal da adoção. Na hipótese, a
criança efetivamente existe, ao contrário do delito previsto no art.
241 (registro de nascimento inexistente). Incide, na hipótese, a norma
incriminadora específica prevista no art. 242 do CP.
     A prescrição da pretensão punitiva nos crimes de falsificação ou
alteração de assentamento de registro civil começa a ocorrer a partir
da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade -- delegado
de polícia, juiz de direito ou promotor de justiça (CP, art. 111, IV) --,
ou em que se tornou notório, pois são crimes difíceis de ser
descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a
partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir.
7. Q UESTÕES
      a) O preenchimento abusivo de folha de papel assinada em
branco configura o crime de falso material ou falso ideológico? A
doutrina 50 costuma distinguir duas situações: a) se a folha em branco
assinada foi confiada ou entregue ao agente pelo signatário, seu
preenchimento abusivo, isto é, em desacordo com as instruções deste
último, caracteriza o crime de falsidade ideológica. É que, na
hipótese, aquele que tinha atribuição para formar o documento nele
inseriu conteúdo falso, daí caracterizar-se o falso ideológico; b) se a
folha em branco assinada foi apossada pelo agente ou obtida por
meio da prática de algum crime (furto, roubo, apropriação indébita,
receptação etc.), seu preenchimento falso caracterizará o crime de
falsidade material. Na hipótese, a formação material do documento
é falsa, pois o agente não tinha autorização para fazê-lo; c) Heleno
Cláudio Fragoso lembra, ainda, que, na primeira hipótese, havendo a
revogação do mandato ou extinção da obrigação ou faculdade de
preencher o papel, o agente deverá também responder pelo delito de
falsidade material51.
      É preciso ressalvar que o documento não necessita estar
inteiramente em branco, isto é, somente com a assinatura, podendo
ser objeto material do delito de falso o documento escrito que
contenha algum espaço em branco, o qual possa ser preenchido com
declarações falsas.
     b) Simulação. Nos termos da lei civil, trata-se de vício que torna
o negócio jurídico nulo, constituindo, portanto, um ilícito civil.
Segundo Carlos Roberto Rios Gonçalves, a simulação "é uma
declaração falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negócio
diverso do efetivamente desejado. Negócio simulado, assim, é o que
tem aparência contrária à realidade. A simulação é produto de um
conluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele
que o negócio aparenta conferir" 52. As hipóteses de simulação
encontram-se previstas no art. 167, § 1º, do novo CC brasileiro.
Questiona-se na doutrina se a simulação constitui mero ilícito civil ou
se também configura falso ideológico. Analisando a questão,
percebemos que a simulação implica afirmação ideologicamente
falsa inserida em um documento formalmente perfeito, destinando-
se a encobrir o real propósito dela. A questão que se coloca é a de
referida fraude configurar ou não o delito previsto no art. 299 do CP.
Entendemos que sim, a menos que o fato sobre o qual se falseou a
verdade não tenha relevância jurídica, caso em que ele será
penalmente atípico pelas razões já apontadas53. Ressalve-se que há
hipóteses em que a simulação fraudulenta, desde que haja a
vantagem ilícita, constituirá crime específico contra o patrimônio,
por exemplo, duplicata simulada (CP, art. 172), fraude à execução
(CP, art. 179) etc.54.
     c) Documento sujeito à verificação da veracidade de seu
conteúdo pelo funcionário público. Via de regra, a declaração
prestada pelo particular perante o funcionário público é por si mesma
apta a formar o documento. O segundo não está obrigado a verificar
a veracidade das informações. Contudo, há hipóteses em que o
funcionário público tem a obrigação de verificar se o declarante está
ou não faltando com a verdade, de forma que a falsa declaração do
particular não poderá configurar o crime em exame. Assim, se o
documento é elaborado para ser submetido a análise ou verificação,
por exemplo, um requerimento contendo dados falsos, não há falar
no delito em questão, pois sua eficácia está subordinada a uma
condição suspensiva, consistente na aprovação ulterior do agente
público ou delegado.
     d) Falsidade ideológica e exercício do direito de defesa. Pode-
se alegar estado de necessidade, dependendo da hipótese. Por
exemplo, emissão falsa de documento para iludir sequestrador ou
extorsionário.



8. CONCURSO DE CRIMES
     a) Falsidade documental (ideológica) e bigamia. O agente, já
casado, ao habilitar-se para o casamento, deverá apresentar a
documentação constante do art. 1.525 do novo Código Civil ao oficial
do registro civil. Nesse momento, como meio para lograr o
certificado de habilitação, faz-se necessário declarar seu estado civil,
a ausência de impedimento para a assunção do matrimônio.
Questiona-se se, ao falsear a verdade, deverá ele também responder
pelo crime de falsidade ideológica (CP, art. 299). É preciso distinguir
duas situações: (1) a habilitação para o casamento constitui mero ato
preparatório do crime de bigamia. Se a conduta do agente restringir-
se apenas à prática de tais atos, deverá ele responder pelo crime de
falso documental; (2) se, por outro lado, o delito de bigamia for
tentado ou consumado, haverá concurso de crimes: falsidade
documental e bigamia.
     b) Falsidade ideológica e uso (CP, art. 304). O art. 304 prevê o
delito de uso de documento falso. Na hipótese em que o próprio
falsário faz uso do documento ideologicamente falso, o uso constitui
fato posterior não punível (uma das subespécies da chamada
progressão criminosa). Ocorre este quando, após realizada a conduta,
o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico (no caso,
a fé pública), visando apenas tirar proveito da prática anterior. O fato
posterior é tomado como mero exaurimento. Afasta-se, portanto, a
possibilidade de haver no caso concurso de crimes.
     c) Falsidade documental (ideológica) e estelionato. Incidem
aqui os comentários expendidos no crime de falsificação de
documento público, onde sustentamos a posição do STJ,
consubstanciada na Súmula 17 desse tribunal, cujo teor é o seguinte:
"Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, é por este absorvido".
      d) Falso documental (ideológico) praticado para encobrir
outro crime. Incidem aqui os comentários expendidos no crime de
falsificação de documento público.
     e) Falso documental e sonegação fiscal. Alguns crimes de
sonegação fiscal, como os previstos nos arts. 1ºe 2º, I, da Lei n.
8.137/90, têm como seu elemento constitutivo o falso documental
(ideológico, material ou de uso de documento falso), o que embora
possa ser punido autonomamente pelo Código Penal, passou a ser
elemento integrante de alguns delitos constantes da lei em estudo.
Dessa forma, a falsidade empregada, quando constituir meio
necessário para a sonegação do tributo, não poderá, via de regra, ser
apenada de maneira autônoma, restando absorvida pelo crime-
fim 55. É o caso, por exemplo, da falsificação de nota fiscal. Apenar,
no caso, o falsum praticado constituiria verdadeiro bis in idem. No
entanto, é preciso ressalvar que há casos em que a potencialidade
lesiva do falso não se exaure no crime de sonegação fiscal. Nessa
hipótese, incide a mesma solução que vem sendo dada pelo STJ ao
crime de estelionato, consubstanciada na Súmula 17: "Quando o falso
se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este
absorvido". Se, pelo contrário, a falsidade for apta à prática de outros
crimes, afasta-se a incidência da súmula mencionada, havendo o
concurso de crimes. Assim já decidiu essa Corte que "o falsum só
poderia ser considerado como absorvido, tanto no estelionato como
no delito tributário (art. 1º, inciso III, da Lei n. 8.137/90), se ele não se
exaure no cometimento do delito-fim" 56.



9. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
     a) Crime eleitoral (Lei n. 4.737/65): dispõe o art. 315 do Código
Eleitoral: "Alterar nos mapas ou nos boletins de apuração a votação
obtida ou lançar nesses documentos votação que não corresponda às
cédulas apuradas. Pena -- reclusão, até 5 anos, e pagamento, de
cinco a quinze dias-multa".
     b) Crime contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n.
7.492/86): dispõe o art. 9ºda citada lei: "Fraudar a fiscalização ou o
investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento
comprobatório de investimento de títulos ou valores imobiliários,
declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar: Pena --
reclusão, de um a cinco anos, e multa".
     c) Outros crimes específicos: art. 171 da Lei n. 11.101, de 9 de
fevereiro de 2005 (regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a
falência do empresário e da sociedade empresária); art. 125, III, do
Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80); art. 49, I e V, da CLT.



10. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Competência. Se a falsificação ofender bens, serviços ou
interesses da União, o crime será de competência da Justiça Federal
(competência ratione materiae ). Caso ofenda interesses dos Estados
ou Municípios, a competência será da Justiça Estadual57.
    A competência ratione loci é a da falsificação do documento;
sendo impossível identificar o lugar da falsificação, fixa-se a
competência pelo local do uso do documento falso58.
     c) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mínima prevista (reclusão, de 1 a 5 anos, e multa, se o documento é
público, e de 1 a 3 anos, e multa, se o documento é particular), é
cabível o instituto da suspensão condicional do processo, desde que
não incida a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único
do artigo.



Art. 300 -- FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU
LETRA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO
     Dispõe o art. 300 do Código Penal: "Reconhecer, como
verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que não o
seja: Pena -- reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento
é público; e de um a três anos, e multa, se o documento é particular".
Trata-se aqui, mais uma vez, da falsidade ideológica, pois o conteúdo
da declaração do funcionário público é falso, uma vez que ele
reconhece ser verdadeiro aquilo que não é.
     Os documentos podem ser feitos das seguintes formas: a) a
própria parte o redige e apõe sua assinatura; b) terceiro redige em
nome da parte e esta, concordando com seu teor, apõe sua firma; c)
o documento é impresso ou datilografado, sendo assinado pela parte.
Geralmente, para poder certificar-se de que a letra (manuscrito) ou
firma (assinatura) do documento realmente proveio do punho
daquele que consta como seu redator ou subscritor, os contratantes,
por exemplo, submetem o contrato assinado ao tabelião para que este
compare a letra ou assinatura constante do contrato com as
assinaturas constantes de uma ficha de registro de firmas arquivada
em cartório, ficha esta justamente destinada a proporcionar tal
comparação gráfica. Uma vez realizada a comparação, o tabelião
apõe um carimbo sobre o documento em que declara reconhecer a
assinatura, isto é, atesta sua autenticidade, colocando em seguida sua
assinatura. Caso o tabelião ou outro funcionário público incumbido
dessa tarefa ateste falsamente a autenticidade da letra ou firma, tal
conduta configurará o crime em exame.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a fé pública, especialmente no que diz respeito à
autenticação da firma ou letra, que a lei atribui a determinados
funcionários públicos59 (tabeliães de notas, cônsules, oficiais do
Registro Civil etc.).



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo reconhecer, isto é, atestar, como
verdadeira, firma (a assinatura tanto pode ser por extenso quanto
abreviada) ou letra. O funcionário público, dessa forma, atesta
falsamente que o manuscrito ou a assinatura constante do documento
proveio do punho de seu redator ou signatário. Assim, por exemplo,
pode suceder que determinado indivíduo crie falsamente uma
confissão de dívida, onde falsifica a assinatura daquele que nela
figurará como devedor, e, para conferir fé pública ao documento,
leva-o ao tabelião, a fim de que este ateste a legitimidade da firma;
contudo, o tabelião, verificando que a assinatura aposta no
documento não tem similitude com as assinaturas constantes da ficha
de firmas arquivadas no cartório, ainda assim reconhece a
autenticidade da firma, isto é, apõe no documento um carimbo no
qual declara reconhecer a firma.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente os tabeliães, agentes
consulares etc., isto é, os funcionários públicos especialmente
incumbidos de reconhecer firma ou letra de documentos, podem
praticá-lo. Caso aquele que realize o reconhecimento de firma seja
um particular, o qual falsifica a assinatura do funcionário público
com atribuição para tanto, o crime será outro (CP, arts. 297 ou 298).
      É possível o concurso de pessoas. Contudo, é preciso separar
duas situações: a) se um indivíduo, que não é o falsificador do
documento, apresentá-lo para o tabelião para a atestação de sua
autenticidade, e este último, estando ciente da falsidade da assinatura,
ainda assim reconhecer a firma, o primeiro deverá responder como
partícipe do crime em exame; b) por outro lado, se aquele que
apresenta o documento ao oficial é o próprio falsário, não há falar
em concurso de pessoas, e, portanto, em concurso entre o crime de
falsidade (arts. 297 ou 298) e o delito do art. 300, pois a apresentação
do documento constitui o seu uso, e, conforme já estudado, dá-se no
caso a chamada progressão criminosa, devendo o falsário responder
apenas pela falsificação60.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado considerado sujeito passivo principal.
Secundariamente, é o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
reconhecer como verdadeira firma ou letra que não o seja. É
necessária a ciência de que o manuscrito ou a firma sejam falsos,
pois, do contrário, haverá erro de tipo, o qual exclui o dolo e,
portanto, o tipo penal. O tipo penal contenta-se com o dolo eventual;
assim, se o funcionário tiver dúvidas quanto à autenticidade da letra
ou firma do documento e ainda assim reconhecê-las como
verdadeiras, haverá o crime em exame.
     Não há previsão da modalidade culposa. Dessa forma, se o
agente, por negligência, por não observar atentamente os padrões
gráficos das assinaturas ou do manuscrito, atestar a autenticidade de
firma ou letra falsa, não responderá pelo crime em tela a título de
culpa.
     Se a finalidade do reconhecimento, como verdadeiro, de firma
ou letra que não o sejam, for para fins eleitorais, o crime passa a ser
o previsto no art. 352 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com o término do ato de autenticar a letra ou firma
do documento. Trata-se de crime formal, portanto não é necessário
qualquer outro resultado, nem mesmo que o documento seja
entregue ao interessado61.
    A tentativa é admissível. Cite-se o exemplo de Damásio:
"Consciente da falsidade da assinatura, o funcionário está
preenchendo os claros do carimbo de reconhecimento, sendo
impedido de ultimá-lo" 62.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mínima prevista (reclusão, de 1 a 5 anos, e multa, se o documento é
público, e de 1 a 3 anos, e multa, se o documento é particular), é
cabível o instituto da suspensão condicional do processo.



Art. 301 -- CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE
FALSO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. Elemento normativo do
   tipo. 4.2. Sujeito ativo. 4.3. Sujeito passivo. 5. Elemento
   subjetivo. 6. Consumação e tentativa. 7. Atestado ou
   certidão materialmente falsos. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2.
    Qualificada. 9. Distinção. 10. Questão. 11. Concurso de
    crimes. 12. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      Reza ocaput do art. 301 do Código Penal: "Atestar ou certificar
falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que
habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço
de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena -- detenção,
de dois meses a um ano". O § 1º, por sua vez, prevê: "Falsificar, no
todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão
ou atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que
habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço
de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena -- detenção,
de três meses a dois anos". Embora conste do mesmo dispositivo
legal, o § 1ºdeveria constituir um delito à parte, uma vez que, ao
contrário da modalidade prevista no caput do artigo, que é crime de
falsidade ideológica, estamos aqui diante de um delito de falsidade
material. Analisaremos primeiro a modalidade prevista no caput do
artigo, que constitui o falso ideológico.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a fé pública dos atestados ou certidões destinados a
habilitar alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço
de caráter público, ou qualquer outra vantagem.



3. OBJETO MATERIAL
     O falso ideológico incide sobre os documentos especificamente
destinados a atestar fato ou circunstância que habilite alguém a obter
cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou
qualquer outra vantagem. Damásio nos dá o conceito de atestado e
certidão: " Atestado é um documento que traz em si o testemunho de
um fato ou circunstância. O signatário o emite em face do
conhecimento pessoal a respeito de seu objeto, obtido, na espécie do
tipo, no exercício de suas atribuições funcionais. Certidão (ou
certificado) é o documento pelo qual o funcionário, no exercício de
suas atribuições oficiais, afirma a verdade de um fato ou
circunstância contida em documento público ou transcreve o
conteúdo do texto, total ou parcialmente. A diferença entre ambos
reside em que a certidão tem por fundamento um documento
guardado em repartição pública (ou nela em tramitação) enquanto o
atestado constitui um testemunho ou depoimento por escrito do
funcionário público (na hipótese do tipo) sobre um fato ou
circunstância" 63.
     Analisando o tipo penal dois requisitos sobressaem: a) o fato ou
circunstância que se atesta deve ser inerente ou atinente à pessoa a
quem se destina o atestado ou certidão; b) o atestado ou certidão deve
destinar-se à obtenção de um benefício de ordem ou caráter
público64. O atestado ou certidão deve, portanto, ser apto a habilitar o
agente a obter uma das vantagens de natureza pública expressamente
elencadas no tipo penal, por exemplo, atestado de miserabilidade
para obtenção de justiça gratuita. O tipo penal cuidou de empregar
uma expressão genérica ao fazer menção a " qualquer outra
vantagem", expressão essa que, segundo a doutrina majoritária 65,
deve ser interpretada de acordo com as demais hipóteses
expressamente elencadas, cuja natureza é pública. Dessa forma, se o
agente atestar falsamente a boa conduta de determinado indivíduo, a
fim de que este logre emprego em uma empresa privada, não se
perfaz o crime em tela; por outro lado, se for atestada falsamente a
boa conduta carcerária do detento para a obtenção, por exemplo, do
livramento condicional, o crime se perfaz.



4. ELEMENTOS DO TIPO

4.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
     A ação nuclear prevista no caput do artigo consubstancia-se no
verbo atestar ou certificar. Nessa modalidade de crime o atestado ou
certificado é elaborado pelo funcionário público com atribuição para
tal mister, mas a declaração nele contida, ou seja, seu conteúdo, é
falsa. Exige-se, assim, o chamado elemento normativo do tipo,
consistente na falsidade da circunstância ou fato atestado ou
certificado. Assim, o funcionário público que certifica falsamente
que determinado indivíduo já serviu como jurado como forma de
isentá-lo desse serviço público comete o crime em tela, pois o fato
declarado é falso. Ressalva Hungria que "é preciso que se trate de
falsa atestação originária (fingindo verdade sabida ou ciência
própria), e não reprodução (total ou parcial) ou cópia falsa do
conteúdo de documentos oficiais. Inteiramente fora de propósito é o
comentário de Bento Faria (...), no sentido de que configura o crime
em exame a certidão, de verbo ad verbum ou em relatório, de
documento público, em contraste com o respectivo conteúdo. O que
se tem a identificar, em tal caso, é a falsidade ideológica na sua
figura central (art. 299)" 66. Na hipótese de contrafação acima citada
por Hungria, há a configuração do crime de falsidade material.

4.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente o funcionário público,
em razão da função, pode cometê-lo.

4.3. Sujeito passivo
      É o Estado.



5. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
atestar ou certificar falsamente fato ou circunstância que habilite
alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de
caráter público, ou qualquer outra vantagem. Veja que o dolo deve
abranger o chamado elemento normativo do tipo. Dessa forma, o
agente deve ter conhecimento de que o fato ou a circunstância
atestada ou certificada são falsos, do contrário o fato é atípico.
      Para Noronha o documento deve habilitar alguém a obter uma
das vantagens previstas em lei, mas não é necessário que o agente
tenha conhecimento dessa destinação, pois em caso contrário haveria
o dolo específico67 (elemento subjetivo do tipo). É necessário,
contudo, que ele tenha consciência da potencialidade do documento
para habilitar o destinatário a obter uma das vantagens previstas no
tipo penal.



6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal, isto é, sua consumação independe da
obtenção de uma das vantagens previstas na lei pelo destinatário do
atestado ou certidão. Contudo, há divergência na doutrina quanto ao
exato momento consumativo do delito em exame. Vejamos:
     a) Para Noronha, Hungria, Cezar Roberto Bitencourt e
Delmanto, o crime se consuma com a efetiva formação do atestado
ou certidão pelo funcionário público, sendo desnecessária sua entrega
ao destinatário68.
     b) Para Damásio o crime se consuma "no momento em que o
atestado ou certidão falsa é entregue a terceiro (destinatário ou
interessado). Não comungamos da opinião dos que entendem que o
delito atinge a sua consumação com a formação do documento, não
sendo necessária a sua entrega a terceiro. Para nós, se o funcionário
permanece com o atestado no bolso, sem usá-lo, ele ainda não
ingressou no mundo jurídico, sendo, por isso, segundo acreditamos,
incorreta a afirmação da consumação" 69.
      No tocante à forma tentada, vide comentários ao crime de
falsidade ideológica.



7. ATESTADO OU CERTIDÃO MATERIALMENTE FALSOS
     Essa modalidade criminosa está prevista no § 1º do art. 301. Não
se cuida aqui da falsidade ideológica, mas sim da material, pois diz
com a contrafação total ou parcial do atestado ou certidão ou
alteração do documento verdadeiro. Ao contrário do caput, o crime
pode ser praticado por qualquer pessoa 70. Assim, na hipótese em que
o próprio interessado confecciona um falso atestado que o habilite a
obter cargo público, haverá a configuração dessa figura típica, pois,
antes de seu conteúdo ser mendaz, o documento no aspecto externo
não é verdadeiro, pois o particular não tinha atribuição para formá-
lo.
    A consumação e a tentativa desse delito ocorrem nos mesmos
moldes dos crimes previstos nos arts. 297 e 298.
     O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre
e consciente de falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão,
ou alterar o teor de certidão ou atestado verdadeiro. Deve o agente
estar ciente de que o atestado ou certidão destina-se à prova de fato
ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção
de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra
vantagem 71.



8. FORMAS

8.1. Simples
      Prevista no caput do artigo e no § 1º.

8.2. Q ualificada
     Prevista no § 2ºdo artigo, incide nas modalidades previstas no
caput e no § 1º. Seu teor é o seguinte: "Se o crime é praticado com o
fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de
multa". Trata-se de finalidade específica, consistente na obtenção de
vantagem econômica. Ausente esse escopo, a qualificadora não se
configura. Não é necessária a efetiva obtenção de lucro para sua
incidência.



9. DISTINÇÃO
     Distinção entres os crimes previstos no "caput" (falso
ideológico) e no § 1º (falso material) do art. 301.
      (1) O art. 301, caput, do CP contém um delito específico de
falsidade ideológica. Somente pode ser praticado por funcionário
público. O atestado ou certidão por ele elaborado deve destinar-se a
habilitar alguém a obter alguma vantagem de natureza pública.
Assim, o diretor de um presídio, funcionário público, que atesta
falsamente a boa conduta de um dos detentos, a fim de que este
obtenha benefícios da Lei de Execução Penal, pratica esse crime,
pois a ideia nele contida é falsa, embora o atestado seja formalmente
perfeito, visto que emitido pela pessoa com atribuição para tal mister.
     (2) O art. 301, § 1º, do CP encerra um crime de falsidade
material. Pode ser praticado por qualquer pessoa. O atestado ou
certidão deve igualmente destinar-se a habilitar alguém a obter
alguma vantagem de natureza pública. Assim, o particular que
confecciona falso atestado de boa conduta, a fim de que o detento
obtenha um dos benefícios da Lei de Execução Penal, pratica o delito
de falso material, pois o particular não tinha atribuição para formar
aquele documento.



10. Q UESTÃO
     A falsificação de certificado ou diploma de conclusão de curso
configura o crime em exame? Essa questão tem suscitado várias
divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Entendemos que na
hipótese de falsificação de diploma escolar, universitário, de curso
supletivo ou similar não é possível o enquadramento típico no art. 301
do Código Penal em nenhuma de suas formas, uma vez que nele se
cuida apenas da falsificação (ideológica e material) de atestado ou
certificado com a finalidade de obtenção de cargo público, isenção
de ônus ou de serviço de caráter público, ou de qualquer outra
vantagem. A elementar "qualquer outra vantagem" é uma
formulação genérica que deve ser interpretada de acordo com os
casos anteriormente elencados (interpretação analógica). Assim, a
expressão deve ser entendida no sentido de qualquer outra vantagem
de natureza pública, ou seja, equiparada à obtenção de cargo público
e à isenção de ônus ou de serviço de caráter público. Ocorre que a
expedição de diploma ou atestado profissionalizante não se enquadra
na referida elementar, uma vez que habilita o sujeito para uma
infindável gama de atividades, e não necessária e especificamente
ao exercício de função pública, não se ajustando, por isso, a
nenhuma das mencionadas elementares do art. 301 do CP. Desse
modo, havendo falsidade ideológica (documento com conteúdo
falso), o fato deverá enquadrar-se no art. 299 do CP; se material a
adulteração, o crime estará previsto nos arts. 297 e 298 do Estatuto
Repressivo, conforme, respectivamente, se trate de estabelecimento
público ou particular (escolas, faculdades e cursos privados).



11. CONCURSO DE CRIMES
      Certidão ou atestado falso e uso (CP, art. 304). O uso posterior
da certidão ou atestado falso configura concurso de crimes? Na
hipótese em que o particular falsifica o atestado ou certidão
(falsidade material prevista no § 1º), utilizando-a posteriormente,
responderá apenas pelo delito previsto no art. 301, § 1º, uma vez que,
sendo ele o próprio falsário, o uso posterior do documento constitui
fato posterior não punível. Afasta-se, portanto, a possibilidade de
haver, no caso, concurso de crimes. Aplica-se o princípio da
consunção, funcionando a falsificação anterior como parte no iter
criminis do uso, não podendo haver dupla responsabilidade pelo
mesmo fato. O crime-meio é absorvido pelo crime-fim.



12. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude das penas
máximas previstas (detenção, de 2 meses a 1 ano, e detenção, de 3
meses a 2 anos), ambas as modalidades criminosas constituem
infração de menor potencial ofensivo, estando sujeitas às disposições
da Lei n. 9.099/95.
Art. 302 -- FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 302 do Código Penal: "Dar o médico, no exercício
da sua profissão, atestado falso: Pena -- detenção, de um mês a um
ano". Cuida-se aqui de crime de falsidade ideológica.



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a fé pública dos atestados médicos.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em dar, isto é, fornecer o médico, no
exercício de sua profissão, atestado falso. O atestado, portanto, deve
necessariamente relacionar-se às atividades médicas. Geralmente o
fornecimento de atestado falso é realizado para favorecer indivíduos
que buscam a obtenção de alguma vantagem, por exemplo,
aposentadoria antecipada por invalidez, licença para faltar no serviço
etc. O crime configurar-se-á quando o médico, falsamente,
certificar no atestado que o paciente é ou foi portador de doença, ou
que é detentor de perfeita saúde, ou que sofre de enfermidade
diversa da real72, ou que o indivíduo faleceu em decorrência de
determinada moléstia também diversa da real etc. Mesmo a falsa
atestação de óbito, sem exame e conhecimento do cadáver,
configura o crime em tela, conforme entendimento do Supremo
Tribunal Federal73.
     Nem toda falsidade caracterizará o crime em exame. Nesse
sentido é a lição de Noronha: "A falsidade que se pune é, como se
vê, a que diz respeito ao fato, cuja verdade o atestado se destina a
provar. Se a inexatidão recai sobre circunstâncias secundárias ou
acidentais daquele, não existe falsidade. Assim, se no atestado se
menciona que as visitas médicas foram realizadas em casa do
doente, quando o foram na residência de seu irmão, essa
circunstância não elide o fato da enfermidade, que é o que se deseja
provar. É ela juridicamente irrelevante" 74.
      Para Damásio E. de Jesus, o falso não necessita versar somente
sobre fatos, podendo recair sobre opinião ou juízo sobre eles, desde
que diga respeito a algo juridicamente importante 75. Em sentido
contrário, exemplifica Noronha: "Se um médico atesta que a gripe
de seu cliente o impede de comparecer ao pretório, ainda que tal
impossibilidade não seja real, pelo caráter brando da doença, não há
falsidade, visto que a atestação exprime uma opinião, enquanto o fato
-- a gripe -- é verdadeiro" 76

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente o médico pode praticá-
lo. Estão excluídos, portanto, o dentista, o psicólogo etc. O
fornecimento de atestado falso por essas pessoas configura o delito
previsto no art. 299 do CP, cuja pena é muito mais severa.
    É perfeitamente possível o concurso de pessoas.
     Na hipótese em que o médico é funcionário público, o
fornecimento de atestado falso, para habilitar alguém a obter
vantagem de natureza pública, caracterizará o delito previsto no art.
301 do CP 77.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado considerado sujeito passivo principal.
Secundariamente, é o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
fornecer o atestado falso. É necessário que o médico tenha ciência
da falsidade daquilo que atesta. Não há previsão da modalidade
culposa.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    O crime se consuma no exato momento em que o médico
entrega o falso atestado a outrem. A tentativa é perfeitamente
possível, pois se trata de crime plurissubsistente, havendo um iter
criminis a ser cindido.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada
      Prevista no parágrafo único: "Se o crime é cometido com o fim
de lucro, aplica-se também multa". O médico que fornece atestados
falsos com o fim de obter vantagem econômica certamente merece
sofrer uma sanção mais severa do que aquele que não é movido pela
finalidade lucrativa. Trata-se de verdadeira comercialização de
atestados médicos. Veja-se que esse fim especial de agir configura o
chamado elemento subjetivo do tipo. Basta a existência dele para que
o crime se perfaça. Não é necessário o efetivo recebimento da
vantagem indevida.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
máxima prevista (detenção, de 1 mês a 1 ano), esse delito constitui
infração de menor potencial ofensivo, estando sujeito às disposições
da Lei n. 9.099/95.



Art. 303 -- REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU
PEÇA FILATÉLICA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Elemento
   normativo do tipo. 3.4. Sujeito ativo. 3.5. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.
1. CONCEITO
      Dispõe o art. 303, caput, do CP: "Reproduzir ou alterar selo ou
peça filatélica que tenha valor para coleção, salvo quando a
reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no
verso do selo ou peça: Pena -- detenção, de um a três anos, e
multa". Parágrafo único: "Na mesma pena incorre quem, para fins
de comércio, faz uso do selo ou peça filatélica". Importa aqui
mencionar que referido dispositivo legal foi revogado pelo art. 39 da
Lei n. 6.538/78 (Lei dos Serviços Postais), contudo os preceitos
primários de ambas as normas são semelhantes, sendo apenas
diversas as sanções penais (preceito secundário). Com efeito, dispõe
o art. 39, caput, da referida lei: "Reproduzir ou alterar selo ou peça
filatélica de valor para coleção, salvo quando a reprodução ou
alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou
peça: Pena -- detenção de até dois anos e pagamento de três a dez
dias-multa". O parágrafo único, por sua vez, prevê: "Incorre nas
mesmas penas quem, para fins de comércio, faz uso de selo ou peça
filatélica de valor para coleção, ilegalmente reproduzidos ou
alterados".



2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se, segundo Noronha, "a necessidade de defender a boa-
fé, a confiança ou lisura que deve existir entre colecionadores de
selos; o imperativo de garantir sua autenticidade; a consideração de
interesses frequentemente vultosos em jogo -- há selos que valem
enormes somas; tudo isso não se opunha a que o legislador definisse o
delito, que, entretanto, se não fosse previsto, poderia constituir
estelionato" 78.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se nos verbos reproduzir, isto é, imitar, copiar o
selo ou peça filatélica verdadeiro ou alterar, isto é, modificar,
adulterar suas características, de forma que aparente ser raro e, por
conseguinte, tenha maior valor 79. Não se configurará o tipo penal se
a reprodução ou alteração estiver visivelmente anotada na face ou no
verso do selo ou peça, consoante o teor do próprio dispositivo penal.
3.2. Objeto material
     É o selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção. Assim,
segundo Hungria, "o selo de correio, ainda quando postavelmente
imprestável, por haver servido ao seu fim ou por já ter sido posto
fora de circulação, continua a ser protegido contra a falsidade desde
que tenha valor para coleção. Além do selo propriamente dito
(estampilha ou estampa avulsa ou fixa, destinada à franquia postal), é
também protegida a peça filatélica, isto é, a que se destina
exclusivamente à coleção ou só tem valia para tal fim, como sejam:
os blocos, folhas ou carimbos comemorativos, as `provas' ou
`ensaios', etc." 80.

3.3. Elemento normativo do tipo
     O tipo penal exige expressamente que o selo ou peça filatélica
tenha valor para coleção, o que exige apreciação valorativa do
magistrado81.

3.4. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo;
não exige a lei qualquer qualidade especial.

3.5. Sujeito passivo
      É o Estado considerado sujeito passivo principal.
Secundariamente, é o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva reprodução ou alteração do selo ou
peça filatélica. Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa é
perfeitamente admissível, pois há um iter criminis a ser cindido.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Equiparada
      Prevista no parágrafo único, com a redação determinada pelo
art. 39 da Lei n. 6.538/78: "Incorre nas mesmas penas quem, para
fins de comércio, faz uso de selo ou peça filatélica de valor para
coleção, ilegalmente reproduzidos ou alterados". Pune-se aqui o uso
do selo ou peça filatélica por outrem. Deve estar presente o elemento
subjetivo do tipo, qual seja: para fins de comércio. Ausente esse fim
específico, o uso do selo ou peça filatélica não é punido. Se o próprio
falsário fizer uso deles para fins comerciais, haverá crime único82.
Trata-se de crime formal, pois se pune o uso, independentemente de
o sujeito ativo lograr vender o selo ou peça filatélica.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Não se aplica o
procedimento sumaríssimo nela previsto, uma vez que a pena
máxima excede a 2 anos. Admite-se, no entanto, suspensão
condicional do processo.



Art. 304 -- USO DE DOCUMENTO FALSO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
    tentativa. 6. Concurso de crimes. 7. Legislação penal
    especial. 8. Ação penal. Competência.



1. CONCEITO
      Dispõe o art. 304 do Código Penal: "Fazer uso de qualquer dos
papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena -- a cominada à falsificação ou à alteração". Depois de prever
nos dispositivos legais precedentes a falsificação material e
ideológica dos documentos públicos e particulares, cuidou, agora, o
legislador de punir exclusivamente nesse artigo o seu uso. Vejam que
o artigo não faz menção às figuras típicas previstas nos arts. 296
(falsificação de selo ou sinal público) e 303 (reprodução ou
adulteração de selo ou peça filatélica). É que nesses dispositivos
penais já há previsão específica do uso dos referidos documentos, daí
o porquê da omissão.



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se mais uma vez a fé pública.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consiste em fazer uso, isto é, utilizar documento, público ou
particular, falso. Importa aqui perquirir em que consiste o uso. Há
duas posições na doutrina: a) é a saída do documento da esfera
individual do agente, de forma a iniciar uma relação com outra
pessoa, seja em juízo ou fora dele 83, por exemplo, apresentar
certidão de divórcio falsa para o funcionário do Cartório de Registro
Civil. Para essa corrente, não é necessário que o documento seja
empregado de acordo com sua específica destinação probatória.
Exemplifica Noronha: "Tanto usa documento falso quem o apresenta
ao pseudodevedor para receber o pagamento, como quem o entrega
em cartório para reconhecimento da firma. Neste último caso, é
evidente que existe violação da fé pública" 84; b) é o emprego do
documento de acordo com sua destinação probatória. Para essa
corrente, não basta que o documento saia da esfera individual de seu
portador e inicie uma relação com outrem, pois é necessário
também que o documento seja utilizado de acordo com o fim a que
ele se destina 85. Com efeito, afirma Damásio: "Usar documento
falso significa empregá-lo em sua finalidade probatória especial, i.
e., empregá-lo como prova do fato de importância jurídica a que diz
respeito, como se fosse verdadeiro". Citemos um exemplo
colacionado na jurisprudência em que esse emprego não ocorre:
agente que utiliza CNH falsa, documento destinado a provar a
capacidade para habilitar veículos, como documento de identificação
pessoal86.
     De qualquer forma, não basta o simples porte do documento.
Enquanto este não é apresentado pelo agente a terceiros,
encontrando-se guardado, por exemplo, em sua residência, em sua
bolsa ou no bolso de sua calça, não há falar em uso e, portanto, em
ofensa ao bem protegido pela norma penal. No exato instante em que
o portador do documento falso retira-o do bolso ou da carteira e o
entrega a terceiro há a configuração do tipo penal. Questiona-se na
doutrina e na jurisprudência se há a caracterização do crime nas
hipóteses em que o documento falso é entregue a outrem não por
iniciativa do próprio agente, mas por solicitação ou exigência de
alguma autoridade pública, em especial a policial. Vejamos:
     a) para a configuração do tipo penal, não importa se o
documento foi entregue por iniciativa do próprio agente, isto é,
espontaneamente ou por determinação de outrem. É a posição
majoritária do Supremo Tribunal Federal87. No tocante à CNH, a
jurisprudência tem firmado entendimento no sentido de que o
simples porte desta já é considerado uso, uma vez que o Código de
Trânsito Brasileiro exige que o motorista porte a CNH e a exiba
quando solicitado, daí por que "portar", no caso, tem o significado de
"fazer uso" 88;
     b) a exibição de documento falso em virtude de solicitação ou
exigência de alguma autoridade pública não configura o tipo penal
em tela, uma vez que, no caso, o uso não é espontâneo89. Há,
contudo, uma exceção a essa regra, qual seja, o porte da Carteira
Nacional de Habilitação falsificada, caso em que sua exibição
mediante a solicitação do guarda de trânsito configurará o crime em
estudo90.
     E na hipótese de revista pessoal ou busca domiciliar, a
apreensão de documento falsificado em poder do agente configura o
uso? Entendemos que não, uma vez que o documento não chegou a
ser usado, tendo sido meramente apreendido.
     É possível que ocorra o uso de documento falso não apenas
extrajudicialmente, mas também em juízo, por exemplo, quando o
agente junta título de propriedade falso aos autos do processo
judicial. Conforme Hungria, o uso deve ser real, efetivo, e redundar
em real proveito para o agente, não configurando o crime o uso só
para efeito de encenação ou vanglória91.

3.2. Objeto material
     O objeto material do crime é qualquer dos documentos a que se
referem os arts. 297 (documento público), 298 (documento
particular), 299 (documento público ou particular ideologicamente
falso), 300 (documento contendo falso reconhecimento de firma ou
letra), 301 (certidão ou atestado ideologicamente falso), 301, §
1º(atestado ou certidão materialmente falso), e 302 (atestado médico
falso).
     Obviamente, os documentos materialmente falsos, a que se
referem os artigos acima mencionados, devem ter potencialidade
ofensiva, pois, se o falso for grosseiro, inapto a iludir a vítima, não há
a configuração do crime de falsidade documental e, por conseguinte,
do delito de uso de documento falso, pois não houve qualquer ofensa
à fé pública 92.
     Da mesma forma, por não serem considerados documentos
para efeitos penais, não constitui crime o uso de documentos
impressos ou integralmente datilografados, sem qualquer assinatura,
que tenham sido falsificados, bem como o uso de cópias não
autenticadas de documento.
     Caso tenha incidido sobre o crime precedente de falsidade
material ou ideológica alguma causa extintiva da punibilidade
(prescrição, morte do agente, indulto etc.), tais circunstâncias não
interferem na configuração do crime de uso de documento falso93.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo,
com exceção do próprio falsificador. Conforme já estudado, este
responderá apenas pela falsificação do documento, constituindo o uso
post factum impunível (progressão criminosa).


3.4. Sujeito passivo
      É o Estado sujeito passivo principal. Secundariamente,
considera-se como tal o terceiro prejudicado com o uso do
documento falso.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de fazer
uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se
referem os arts. 297 a 302. É necessário que o agente tenha ciência
da falsidade do documento, do contrário o fato é atípico por ausência
de dolo. Para Noronha e Hungria, a dúvida quanto à falsidade (dolo
eventual) não exclui o crime 94, opinião esta que não é compartilhada
por Celso Delmanto, para quem o tipo penal somente admite o dolo
direto95. Se o agente vier a tomar ciência da falsidade após o uso do
documento e ainda assim continuar a utilizá-lo, responderá pelo
crime em tela 96.
     Se o agente, no momento da utilização do documento,
desconhecer sua falsidade, responderá pelo crime em tela caso
continue a usar o documento após ter ciência da falsidade.
    Não exige o tipo penal qualquer finalidade específica, por
exemplo, a obtenção de vantagem econômica.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Consuma-se com o efetivo uso do documento falso. Basta que o
agente se utilize dele uma única vez para que o crime se repute
consumado. Não é necessária a obtenção de qualquer vantagem
econômica ou a causação de prejuízo a outrem.
      Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, de forma
que o prazo prescricional começa a correr a partir da primeira
utilização do documento falso.
    Não se admite a tentativa, uma vez que no momento em que o
agente utiliza o documento falso o crime já se reputa consumado,
sendo impossível a figura da tentativa de uso.



6. CONCURSO DE CRIMES
     a) Uso de diversos documentos falsos em um mesmo contexto.
Se o agente, em uma mesma ocasião, utilizar diversos documentos
falsos, haverá crime único.
      b) Uso continuado de documentos. Se o agente usar
reiteradamente o documento falso nas condições previstas no art. 71
do Código Penal, a hipótese será a de crime continuado, podendo a
conduta ser praticada contra a mesma pessoa ou contra pessoas
distintas.
    c) Uso de documento falso e estelionato. Vide comentários ao
crime de falsificação de documento público (CP, art. 297).
     d) Falso documental e uso. Conforme já estudado, na hipótese
em que o próprio falsário faz uso do documento falsificado, o uso
constitui fato posterior não punível (uma das subespécies da chamada
progressão criminosa). Ocorre este quando, após realizada a conduta,
o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico (no caso,
a fé pública), visando apenas tirar proveito da prática anterior. O fato
posterior é tomado como mero exaurimento. Afasta-se, portanto, a
possibilidade de haver no caso concurso de crimes.
     e) Uso de documento falso e sonegação fiscal. Vide comentários
ao art. 299, item 8 (concurso de crimes).



7. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
      a) Crime tributário (Lei n. 8.137/90). Está previsto no art. 1º,
IV, da referida lei: "Constitui crime contra a ordem tributária
suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer
acessório, mediante as seguintes condutas: (...) IV -- elaborar,
distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato".
      b) Crime contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n.
7.492/86). Está previsto nos arts. 7ºe 14 da referida lei. O art. 14
prevê: "Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de
instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou
juntar a elas título falso ou simulado".
     c) Crime falimentar (Lei n. 11.101, de 9-2-2005 -- regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e
da sociedade empresária). Está previsto no art. 175: "Apresentar, em
falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação
de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a
elas título falso ou simulado: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa".



8. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Competência. É a do lugar em que se deu a falsificação, nos
termos do art. 70 do CPP. Se o uso do documento falso não colocar
em risco bens, interesses ou serviços da União, a competência será
da Justiça Estadual97.



Art. 305 -- SUPRESSÃO DE DOCUMENTO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Distinção. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO
     Dispõe o art. 305 do Código Penal: "Destruir, suprimir ou
ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio,
documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor:
Pena -- reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é
público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é
particular". Trata-se aqui de crime de falsidade material.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se mais uma vez a fé pública. Conforme ensinamento de
Hungria, "se é falsidade alterar um documento, a lógica exige que se
considere tal o destruí-lo, suprimi-lo ou ocultá-lo, pois com isto
também se ludibria a fé pública. Fazer desaparecer uma prova
verdadeira de um fato verdadeiro é dar aparência de não provado ou
inexistente aquilo que é verdadeiro e juridicamente certo, o que, sem
dúvida, equivale ao falsum" 98.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Consubstancia-se nos verbos: a) destruir: nesta modalidade, o
documento perde sua essência ou forma primitiva 99, deixa de existir
-- por exemplo, queimar o documento; b) suprimir: segundo
Hungria, significa "fazer desaparecer (ainda que sem destruir ou
ocultar), como v. g., riscar, tornar ilegível" 100; ou c) ocultar:
significa esconder, de forma que o titular do documento não possa
achá-lo. Dessa forma, o mero apoderamento do documento público
ou particular, sem destruí-lo ou suprimi-lo ou ocultá-lo, não tipifica o
delito em estudo101.
     O objeto material do crime é o documento público ou particular.
Exige o tipo penal que o documento seja verdadeiro; se for falso, o
fato é atípico, podendo a destruição, supressão ou ocultamento
constituir, por exemplo, o crime de favorecimento pessoal (CP, art.
348), dano (CP, art. 163), furto (CP, art. 155) etc. Em segundo lugar,
é requisito do tipo penal que o agente não possa dispor do documento,
pois, se puder, a destruição, supressão ou ocultamento não configura
crime. Segundo Hungria, na hipótese em que a conduta criminosa
tem por objeto traslados, certidões ou cópias de documentos originais
que se encontram registrados ou arquivados em repartição pública, o
delito em estudo não se perfaz, uma vez que sempre haverá a
possibilidade de se provar o fato ou relação jurídica por meio do
documento original102. No caso, outro crime poderá caracterizar-se,
por exemplo: dano (CP, art. 163), furto (CP, art. 155) etc.
      A jurisprudência tem considerado que o cheque, por constituir
documento por equiparação para fins penais (CP, art. 297, § 2º), é
considerado objeto material do crime em tela. Dessa forma, o
devedor, por exemplo, que retoma do credor o cheque que havia
emitido em seu favor, para pagamento da dívida, e o rasga ou risca
seus dizeres ou sua assinatura, comete a modalidade criminosa do
art. 305103.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer um pode praticá-lo,
inclusive o titular do documento, se dele não podia dispor.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado o sujeito passivo principal. Secundariamente,
considera-se como tal o terceiro prejudicado com a supressão do
documento.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
destruir, suprimir ou ocultar documento público ou verdadeiro, de
que não podia dispor. Exige-se também o elemento subjetivo do tipo,
de forma que as condutas devem ser praticadas em benefício próprio
ou de outrem, ou em prejuízo alheio, isto é, o agente deve visar a
obtenção de alguma vantagem, de natureza econômica ou moral,
para si ou para outrem, ou então deve visar prejudicar alguém.
Ausente essa finalidade específica, o crime poderia ser outro, por
exemplo, dano104.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se o delito com a
destruição, supressão ou ocultação do documento público ou
particular, independentemente de o agente obter qualquer benefício
para si ou para outrem, ou de causar qualquer prejuízo alheio. A
tentativa é perfeitamente possível.
     6. DISTINÇÃO
          a) Crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório
     (CP, art. 356). Trata-se de crime contra a administração da justiça,
     que somente pode ser praticado por advogado ou procurador. O
     advogado, por exemplo, que não restitui os autos do processo ao
     Cartório ou que inutiliza documento ou objeto de valor probatório que
     recebeu na qualidade de advogado pratica o delito previsto no art.
     356 do CP e não o crime de supressão de documento. Incide, na
     hipótese, o princípio da especialidade.
          b) Exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). Se
     o agente destrói o documento a pretexto de exercitar abusivamente
     seu direito, deverá responder apenas pelo delito previsto no art. 303
     do CP, o qual, por ser mais grave, prevalece em face do princípio da
     subsidiariedade, e por ser especial também, devido ao princípio da
     especialidade, havendo, desse modo, incidência de ambos para a
     solução desse aparente conflito entre as normas.



     7. CONCURSO DE CRIMES
          Se o agente, para a obtenção do documento, tiver de praticar
     crime de furto ou de apropriação indébita, esses crimes,
     considerados meios necessários à prática do crime-fim, restarão
     absorvidos pelo delito de supressão de documento, não havendo que
     falar em concurso de crimes. Incide aqui o princípio da consunção.
     Obviamente que se o agente, após furtar o documento ou dele se
     apropriar, não realizar qualquer das condutas típicas previstas no art.
     305, deverá responder apenas pelo crime patrimonial.



     8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
          a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
     incondicionada.
          b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Se o documento é
     particular, a pena é de reclusão, de 1 a 5 anos, e multa, sendo, em
     face da pena mínima, cabível o instituto da suspensão condicional do
     processo previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95.
1 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 256.
2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 252.
3 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 137.
4 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 139; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 259.
5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 260; E. Magalhães Noronha, Direito
penal, cit., v. 4, p. 140.
6 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 44.
7 Rubens Requião, Curso de direito comercial, 21. ed., São Paulo, Saraiva, 1993,
v. 1, p. 184.
8 Cf. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionário Aurélio, 2. ed., Rio
de Janeiro, Nova Fronteira, 1986, p. 1045.
9 Cf. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionário Aurélio, cit., p. 1583.
10 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 45; Antonio
Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social, São Paulo, Saraiva, 2000, p.
67.
11 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 260.
12 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 141.
13 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 260.
14 "Falsificação de documento público -- certidão de casamento -- cópia
reprográfica não autenticada -- absolvição -- admissibilidade -- mera
reprodução que não se constitui em documento -- atipicidade -- absolvição nos
termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal -- recurso provido. Para o
efeito penal, não são documentos as cópias reprográficas não autenticadas. Estas
últimas não possuem a natureza jurídica de documentos, pois são meras
reproduções, desde que não sejam autenticadas. A cópia não serve como
instrumento apto para provar determinada situação jurídica, senão quando
autenticada. A aposição do selo do Notário ou qualquer outra forma que a lei
determina é que confere valor jurídico para aquela cópia" (TJSP, AC 215.619-3,
Rel. Des. Almeida Sampaio, j. 15-4-1998).
15 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 267.
16 TJSP: "A condição essencial de documento público consiste no seu caráter de
autenticidade, condição essa inexistente nos papéis escritos a lápis, que não
oferecem garantia na sua fixidez e inalterabilidade" ( RT, 255/39).
17 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 143.
18 STF: "Falsificação de documento público. Delito praticado por funcionário
público. Acusado que, entretanto, não se prevaleceu do cargo para cometê-lo.
Documento que emanava de outra repartição e não daquela em que exercia a
função. Acréscimo de pena
previsto no § 1ºdo art. 297 do CP, portanto, incabível. Concessão de habeas corpus
para o seu cancelamento. A exasperação da pena prevista no § 1ºdo art. 297 do
CP requer que o agente se tenha prevalecido da função para sua prática" ( RT,
530/434).
19 Importa aqui mencionar que foi o novel diploma legal quem alterou a redação
do § 1ºdo art. 327 do CP, referente ao conceito de funcionário público.
20 Nesse sentido: Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social,
cit., p. 70. Em sentido contrário: Luiz Flávio Gomes, Crimes previdenciários, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 85, para quem: "A nova disciplina
jurídica não equiparou os documentos previdenciários a documentos públicos.
Aproveitou tão somente `as penas' do art. 297. Não importa, portanto, se o
documento é particular ou público. As penas serão sempre as do art. 297".
21 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 70.
22 Idem, ibidem, p. 71.
23 Idem, ibidem, p. 71.
24 STF, RT, 735/532 e 737/545.
25 RT, 567/355.
26 RT, 581/312.
27 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 53-54.
28 V., também, nota de rodapé n. 373.
29 Nesse sentido: Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes
aos crimes contra a Administração, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 10 (col.
Sinopses Jurídicas), p. 85.
30 STF, HC 75.690-5/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10-3-1998. Em sentido
contrário: RT, 603/335.
31 STJ: "Se a imputação concerne a falso material, com os documentos tidos
como falsificados estando encartados nos autos, impõe-se o exame de corpo de
delito, nos termos do art. 158 do CPP. A inobservância da formalidade induz
nulidade absoluta (arts. 564, III, b, e 572 do CPP). Recurso conhecido em parte e,
nessa parte, provido" ( RSTJ , 32/277) (REsp 8.058-SP, j. 31-3-1992, Rel. Min.
Costa Leite, 6ª Turma).
32 STF, 1ª Turma, HC 76.265-3/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 18-10-1996, p.
39847.
33 "Crime de desobediência. Recusa a fornecer padrões gráficos do próprio
punho, para exames periciais, visando a instruir procedimento investigatório do
crime de falsificação de documento. Nemo tenetur se detegere. Diante do
princípio nemo tenetur se detegere , que informa o nosso direito de punir, é fora
de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal
há de ser interpretado no sentido de não poder ser indiciado compelido a fornecer
padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser
intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato
de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de
que desfruta o indiciado contra a autoincriminação, obrigar o suposto autor do
delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim,
pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos
públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou
proceder a exame no próprio lugar onde se encontra o documento em questão,
ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a
quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado,
não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência,
como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art.
174. Habeas corpus concedido" (STF, 1ª Turma, HC 77.135-8/SP, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ, n. 213, Seção 1, j. 6-11-1998, p. 4).
34 "Ação Penal oriunda de falsificação de registro de veículo. Julga-se
procedente o conflito para declarar competente a Justiça Estadual" (STJ, CComp.
12.315-1/MG (Reg. 94.0040833-1), Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, n. 51, 17-
3-97, p. 7427). O STF, por sua vez, já decidiu: "Embora válidas em todo o
território nacional, as carteiras de habilitação de motorista são expedidas pelos
órgãos estaduais do trânsito. A falsificação material ou ideológica das carteiras
lesa a fé pública do Estado. Competência da Justiça Estadual para julgar o delito"
( RTJ, 67/704).
Súmulas do STJ :
62: "Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na
Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada".
104: "Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de
falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de
ensino".
107: "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato
praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições
previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal".
35 STJ, CComp. 21.049-SP, Rel. Min. Félix Fischer, 3ª Turma, DJ , n. 54-E, Seção
1, 22-3-1999, p. 48. No mesmo sentido: Lex , 91/283.
36 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 267.
37 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 271.
38 Súmula 104: "Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes
de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de
ensino".
39 STJ, CComp. 21.049-SP, Rel. Min. Félix Fischer, 3ª Turma, DJ , n. 54-E, Seção
1, 22-3-1999, p. 48. No mesmo sentido: Lex , 91/283.
40 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 272.
41 Nesse sentido: RT, 543/321.
42 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 162.`
43 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 163.
44 STJ: "A alteração da verdade, que só ao acusado diz respeito e só a ele pode
prejudicar ou prejudica, não prejudicando e não podendo prejudicar a mais
ninguém, não pode caracterizar o delito em apreço" ( JSTJ, 36/610). TJSP: "A
falsificação inócua, sem qualquer repercussão na órbita dos direitos ou
obrigações de quem quer que seja, não constitui ilícito penal, embora contenha
em si, ostensivamente, o requisito da alteração da verdade documental" ( RT,
597/302).
45 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 280.
46 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 533.
47 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 165.
48 Em sentido contrário: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 165,
para quem "na forma comissiva de inserir também não é possível a tentativa,
pois antes de encerrar o documento (em regra, com a data e assinatura) ele não
produz efeitos, podendo o agente deixar de agir, e uma vez terminado com a
assinatura, o crime se consuma, não havendo lugar para a tentativa; ou que, em
outras formas de inserção, antes de completada esta, os atos são equívocos, não
oferecendo a liquidez, para se falar em tentativa" ( Direito penal, cit., v. 4, p.
166).
49 No mesmo sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 59.
50 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 278; E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 161.
51 H. C. Fragoso, Lições de direito penal; parte especial, 3. ed., p. 358.
52 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil; parte geral, São Paulo, Saraiva, 1997,
v. 1 (col. Sinopses Jurídicas), p. 111.
53 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 281-4; E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 163-5.
54 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 283-4.
55 "A sonegação fiscal absorve a falsidade, quando esta é o meio fraudulento
empregado para a prática do delito tributário (RHC 1.506-SP, Rel. Min. Carlos
Thibau) (...)" (STJ, 6ª Turma, HC 4.340-RJ (Reg. 96/0004376-0), Rel. Min.
Anselmo Santiago, DJU, n. 46, 10-3-1997, p. 5997).
56 STJ, 5ª Turma, RHC 15239/RJ, Rel. Min. Félix Fischer, j. 4-3-2004, DJ , 19-4-
2004, p. 213.
57 Súmula 104 do STJ : "Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos
crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento
particular de ensino".
58 STJ, CComp. 21.049-SP, Rel. Min. Félix Fischer, 3ª Turma, DJ , n. 54-E, Seção
1, 22-3-1999, p. 48. No mesmo sentido: Lex, 91/283.
59 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 171.
60 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 172; Damásio
E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 66. Em sentido contrário, para quem se dá
no caso o concurso material de crimes: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p.
291-2; Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 1050.
61 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 292. No mesmo
sentido, STF: "O crime do art. 300 do CP se consuma com o remate da atestação
(fórmula do reconhecimento), independentemente de devolução do documento
ao apresentante. Trata-se, pois, de delito que se consuma, independentemente do
fim que seja dado ao documento em que ocorreu o reconhecimento da firma"
( RT, 524/458).
62 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 66. No mesmo sentido: Cezar
Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 1046.
63 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 70.
64 As letras a e b foram formuladas com base no ensinamento de Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 292.
65 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 176; Damásio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 72; Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 292;
Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 1051. Na jurisprudência o tema
suscita divergências.
66 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 293-4.
67 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 177. Em sentido contrário:
Victor Eduardo Rios Gonçalves, para quem o elemento subjetivo é somente o
dolo, porém "é necessário que o funcionário saiba da falsidade e da finalidade a
que se destina o atestado ou certidão (obtenção de cargo público, isenção de ônus,
etc.)" ( Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a Administração, cit., v.
10, p. 97). Celso Delmanto igualmente sustenta no sentido de que o agente dever
agir com a consciência de que poderá propiciar vantagem a outrem ( Código
Penal comentado, cit., p. 537).
68 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 177; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 9, p. 294; Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p.
1051; Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 537.
69 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 71.
70 Nesse sentido, STJ: "Diversamente do tipificado no caput do art. 301 do
Código Penal ( Certidão ou Atestado Ideologicamente Falso), o crime previsto no
parágrafo 1º daquele artigo ( Falsificar Material de Atestado ou Certidão) não é
crime próprio de servidor público, podendo ser praticado por qualquer pessoa. 2.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça" (6ª Turma, REsp 209.245-DF, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 1º-3-2001, DJU, 13-8-2001, p. 296). No mesmo
sentido, STJ: "O delito do § 1º do art. 301 do Código Penal não é crime próprio de
servidor público" (6ª Turma, REsp 209.450-DF, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 9-
10-2001, DJU, 5-11-2001, p. 146).
71 Para Damásio E. de Jesus, "O elemento subjetivo é o dolo, de natureza igual
ao do caput, acrescido de um elemento subjetivo do tipo: a conduta da falsidade é
realizada a fim de o documento constituir `prova de fato ou circunstância que
habilite alguém a obter' as vantagens de natureza pública descritas na figura
típica" ( Direito penal, cit., v. 4, p. 72).
72 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 178.
73 STF, RT, 597/488.
74 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 179.
75 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 76.
76 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 179.
77 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 295.
78 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 149.
79 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 150.
80 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 297.
81 Cf. Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 80.
82 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 297.
83 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 154.
84 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 155.
85 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 84. No mesmo sentido: Cezar
Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1056; Celso Delmanto,
Código Penal comentado, cit., p. 541.
86 JTJ, 176/329.
87 STF: "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que há crime de uso de
documento falso ainda quando o agente o exibe para sua identificação em virtude
de exigência por parte de autoridade policial (assim se decidiu no HC 70.179,
70.422 e 70.813)" ( RT, 727/421-2).
88 Nesse sentido: STJ, REsp 63.370-SP, DJU, 17-6-1996, p. 21501.
89 TJSP: "A exibição de documento falso por solicitação ou exigência da
autoridade, e não por iniciativa do próprio acusado, não configura o crime de uso
de documento falso, pela ausência da vontade consciente na exibição, elemento
subjetivo componente do tipo penal" ( RT, 630/301).
90 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1056; Victor
Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a
Administração, cit., p. 102.
91 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 298.
92 STJ: "Uso de documento falso. Condenação. Absolvição. O documento
falsificado grosseiramente, por ser imediatamente apreensível, não é apto a
comprometer a fé pública, bem jurídico tutelado" ( RSTJ, 47/255).
93 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 299.
94 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 156; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 9, p. 299.
95 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 541.
96 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 156.
97 1) "Competência -- Falsificação de documentos -- Justiça Estadual. A
falsificação de documentos destinados a fazer prova no INSS, por si só, não atrai
a competência da Justiça Federal (Const., art. 109, IV). Impõe-se que seu uso
coloque em risco (perigo) bem, serviço ou interesse da entidade autárquica. Não
ocorre essa probabilidade se o falso sequer é apresentado à autarquia.
Competência da Justiça do Estado" (STJ, CComp. 9.118-7/MG, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, 3ª Seção, v. u., DJ , 28-11-1994).
2) "Se bem que destinada a falsidade ideológica à obtenção de benefício
previdenciário, mesmo assim, a competência para o respectivo processo-crime
é da Justiça Esta-
dual quando tal documento sequer chegou a ser usado perante o INSS. Tranquila
orientação do Superior Tribunal de Justiça" (STJ, CComp. 13.414-0/SC, Rel. Min.
José Dantas, 3ª Seção, v. u., DJ , 4-9-1995).
3) "Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de possível adulteração
em documento público para a obtenção de benefício previdenciário, se o
documento não foi utilizado junto à Autarquia, inocorrendo qualquer lesão a bens,
serviços ou interesses da União. Conflito conhecido para declarar competente o
Juízo de Direito de São Mateus do Sul/PR, o suscitado" (STJ, CComp. 22629-MG,
Rel. Min. Gilson Dipp, 3ª Turma, DJ , n. 54-E, Seção 1, 22-3-1999, p. 51).
4) "Inexistindo lesão aos cofres da autarquia federal, mas tão somente, a
particular, a competência para processar e julgar o feito desloca-se para a
Justiça Comum Estadual. Conflito conhecido, declarado competente o Juízo de
Direito da 39ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, o suscitado" (STJ, CComp.
21660-RJ, Rel. Min. Anselmo Santiago, 3ª Turma, DJ , n. 54-E, Seção 1, 22-3-
1999, p. 48).
5) "Se o crime de falsidade ideológica não foi praticado com o intuito de lesar o
Poder Público federal, mas com o de ocultar o agente a própria identidade para o
fim de subtrair-se à persecução penal, a competência para o seu julgamento é da
Justiça estadual, não da federal. Com esse entendimento, verificando que os
documentos falsificados pelo paciente (certificado de alistamento militar, título
de eleitor e carteira de trabalho) não foram utilizados perante órgão da
administração federal, a Turma indeferiu habeas corpus fundado na alegação de
incompetência ratione materiae da Justiça estadual. Precedente citado: RHC
60.574-RJ (DJ de 25.03.83). HC 74.275-SP, rel. Min. Moreira Alves, 15.10.96"
(STF, 1ª Turma, Informativo STF, n. 49, 14 a 18-10-1996, p. 1).
6) "Competência. Cabe à Justiça Estadual o processo e julgamento por crime de
falsificação, quando não usado o documento perante a autarquia federal a que se
destinava" (STJ, CComp. 18.449-MG, (96.0064992-8), Rel. Min. José Dantas,
DJU, n. 23, 3-2-1997, p. 668).
98 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 301.
99 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 152.
100 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 301.
101 RT, 413/117 e 623/281.
102 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 301.
103 RT, 599/328.
104 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 153.
                          Capítulo IV
                    DE OUTRAS FALSIDADES



Art. 306 -- FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO
CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO
ALFANDEGÁRIA, OU PARA OUTROS FINS
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 306 do Código Penal: "Falsificar, fabricando-o ou
alterando-o, marca ou sinal empregado pelo poder público no
contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou usar
marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem: Pena --
reclusão, de dois a seis anos, e multa". O parágrafo único, por sua
vez, dispõe: "Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade
pública para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou
encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de
formalidade legal: Pena -- reclusão ou detenção, de um a três anos,
e multa". Trata-se de crime de falsidade material.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a fé pública, isto é, a confiança da coletividade que
recai sobre as marcas ou sinais empregados pelo Poder Público no
contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou
sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou
comprovar o cumprimento de formalidade.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
      Consubstancia-se nos verbos falsificar e usar. Dá-se a
falsificação mediante a fabricação (contrafação total) ou alteração
da marca ou sinal. Na primeira hipótese o agente cria a marca ou
sinal falso, isto é, imita o verdadeiro. Na segunda hipótese, a marca
ou sinal é verdadeiro mas o agente nele opera algumas
modificações. Assim como nos delitos precedentes, deve a
falsificação ser apta a iludir terceiros. O uso da marca ou sinal
falsificado consiste em sua utilização por outrem que não o próprio
falsário.

3.2. Objeto material
     O objeto material do crime é a marca ou sinal empregado pelo
Poder Público, isto é, pela autoridade pública municipal, estadual ou
federal, no contraste de metal precioso ou na fiscalização
alfandegária, ou na fiscalização sanitária, ou para autenticar ou
encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de
formalidade legal. "Sinal é uma determinada impressão simbólica do
Poder Público, destinada a autenticar a legitimidade do metal
precioso, e a marca é propriamente um selo de garantia, destinado
ainda a autenticar determinados objetos ou a certificar publicamente
a qualidade ou estado do respectivo conteúdo ou a indicar o
cumprimento de formalidade legal" 1.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer um pode praticá-lo.
Na hipótese de uso da marca ou sinal falsificado, somente terceiro,
que não o falsário, poderá ser sujeito ativo do crime.

3.4. Sujeito passivo
      É o Estado, sujeito ativo primário, e, secundariamente, a
terceira pessoa lesada pela conduta típica.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar ou usar marca ou sinal falsificado, devendo neste último
caso o agente ter ciência da falsidade da marca ou sinal.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se o delito com a falsificação da marca ou sinal, isto
é, com sua fabricação ou alteração. Tratando-se de delito
plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente admissível.
    Na modalidade uso, o crime se consuma com o primeiro ato de
utilização da marca ou sinal. A tentativa é inadmissível.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. É cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), na modalidade
do parágrafo único, cuja pena é de reclusão ou detenção, de 1 a 3
anos, e multa.



Art. 307 -- FALSA IDENTIDADE
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Concurso
   de crimes. 7. Distinção. 8. Questão. 9. Ação penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 307 do Código Penal: "Atribuir-se ou atribuir a
terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio
ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena -- detenção, de três
meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime
mais grave". Trata-se aqui da chamada falsidade pessoal, isto é, a
que recai "não sobre a pessoa física, mas sobre sua identidade,
estado, qualidade ou condição" 2.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a fé pública, isto é, a confiança coletiva que recai
sobre a identidade das pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa
identidade. Compreende as seguintes hipóteses:
      a) O sujeito atribui a si próprio a identidade de outra pessoa real,
isto é, existente. Por exemplo, um indivíduo se faz passar pelo irmão
gêmeo em uma prova escolar. Cuida-se aqui de hipótese de
substituição de pessoas3.
      b) Utiliza identidade fictícia, isto é, irreal, imaginária, como no
caso do agente que atribui a si o nome de um personagem fictício da
literatura. Cumpre aqui observar que, se tal falseamento for
manifestamente absurdo, estaremos diante de crime impossível, pela
ineficácia absoluta do meio empregado. Por exemplo, o sujeito sai às
ruas fantasiado de homem-aranha, dizendo ser o próprio.
      c) Imputa a outrem identidade real ou fictícia, por exemplo,
indivíduo que, ao apresentar outrem, atribui-lhe nome ou
qualificação falsa. Segundo Damásio, "não comete crime quem
somente silencia a respeito da errônea identidade que lhe é atribuída.
Dessa forma, inexiste o delito na conduta de quem, confundido com
terceiro, não esclarece ao interlocutor sua verdadeira identidade" 4.
A identidade, segundo a doutrina, tem acepção ampla, não se
restringindo ao nome ou prenome das pessoas. Engloba também o
estado civil: filiação, idade, matrimônio, nacionalidade; e a condição
social, como a profissão ou qualidade individual5. Em sentido
contrário, Celso Delmanto, para quem o dispositivo se limita à
identidade física 6. Entendemos que identidade compreende todo o
arcabouço de dados individualizadores da personalidade humana,
incluindo o nome (que, atualmente, de acordo com o art. 16 do novo
Código Civil, compreende o prenome e o sobrenome).
     Tanto pratica o crime aquele que, por exemplo, preenche um
formulário com qualificação falsa como aquele que a declara
verbalmente. Exige-se que a falsa atribuição de identidade seja apta
a iludir alguém, pois, do contrário, não há fato típico, mas crime
impossível (CP, art. 17).

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeito passivo
     É o Estado sujeito passivo primário. Terceiro eventualmente
prejudicado pode também ser vítima desse delito.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade. Exige-se também o
chamado elemento subjetivo do tipo, consistente no fim especial de
obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou de causar dano a
outrem. A vantagem a que se refere a lei pode ser de qualquer
ordem: moral, patrimonial etc. Cite-se como exemplo de vantagem
moral a hipótese em que o irmão gêmeo de um detento gravemente
enfermo se faz passar por este, ficando encarcerado em seu lugar,
com o fim de libertá-lo.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime com o ato de atribuir-se ou atribuir a
outrem falsa identidade. Trata-se de crime formal, de maneira que o
delito se perfaz independentemente da obtenção da vantagem ou da
produção de dano a terceiro.
     A tentativa somente será admissível se a atribuição da
identidade se der por escrito, pois o crime é plurissubsistente. Se por
meio verbal, o conatus será inadmissível, já que estamos diante de
um crime unissubsistente.



6. CONCURSO DE CRIMES
    -- Falsa identidade e estelionato.
    Distinções:
      a) No crime de falsa identidade não há o emprego de qualquer
documento falso, por exemplo, RG, CPF ou certidão falsa. O agente
se limita a declarar, de forma verbal ou por escrito, dados falsos
relativos a sua identidade pessoal, por exemplo, ao se inscrever em
concurso, preenche a ficha com idade falsa, ou com número do RG
ou do CPF falso.
     b) Se há o emprego de documento de identidade falso, o crime
passa a ser outro: art. 304 (uso de documento falso). Caso o usuário
seja o próprio falsário, arts. 297, 298 ou 299 do CP. Cite-se como
exemplo a hipótese em que o agente, para comprovar sua identidade,
mostra RG falsificado.
    Com base nessas distinções, faz-se necessário analisar aqui o
concurso entre os crimes de falsa identidade e estelionato:
     a) se o agente atribui a si ou a terceiro falsa identidade, isto é,
faz declarações mendazes a respeito de sua identidade pessoal ou de
terceiro, induzindo ou mantendo alguém em erro, com o intuito de
obter indevida vantagem econômica para si ou para terceiro, em
prejuízo alheio, comete crime mais grave, qual seja, estelionato (CP,
art. 171). O crime de falsa identidade é expressamente subsidiário,
de forma que, cometido delito mais grave, no caso, contra o
patrimônio, o delito contra a fé pública (CP, art. 307) resta absorvido;
     b) conforme estudado inicialmente, se o agente emprega
documento de identidade falso, haverá a configuração do crime de
uso de documento falso (CP, art. 304) e não o delito de falsa
identidade (CP, art. 307). Dessa forma, incidirá aqui a discussão
relativa ao uso de documento falso, material ou ideologicamente, e o
crime de estelionato ( vide comentários ao art. 297 do CP). Naquela
oportunidade adotamos o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que o estelionato absorve a falsidade, quando
esta foi o meio fraudulento empregado para a prática do crime-fim
(estelionato). Nesse sentido, a Súmula 17 desse tribunal, cujo teor é o
seguinte: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido". Se, pelo contrário, a
falsidade for apta à prática de outros crimes, afasta-se a incidência
da súmula mencionada, havendo o concurso de crimes; por exemplo:
carteira de identidade falsificada.
     -- Falsa identidade e bigamia: haverá concurso material de
crimes, uma vez que os momentos consumativos e as objetividades
jurídicas são diversos. A lesão contra a fé pública não pode ficar
absorvida pelo atentado contra a organização familiar, pois cada um
cuida de interesses bem destacados.



7. DISTINÇÃO
     a) Uso de documento de identidade alheio. Se o agente utilizar
como próprio documento de identidade verdadeiro, mas pertencente
a terceiro, comete o delito previsto no art. 308 do CP. Nesse delito, há
a efetiva apresentação do documento de identidade, ao contrário do
delito previsto no art. 307 do CP, e, mais, o documento apresentado é
verdadeiro, contudo não representa a identidade de seu portador, mas
de terceira pessoa. Nos dias atuais, é grande o número de criminosos
que se utilizam de documento de identidade alheio furtado ou
roubado como se fosse próprio. A situação torna-se ainda mais grave
quando esses delinquentes utilizam tais documentos para se
identificar civilmente em inquérito policial.
     b) Simulação da qualidade de funcionário público. Se o agente
finge ser funcionário público, a infração penal passa a ser outra: art.
45 da LCP.
      c) Recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação.
Dispõe o art. 68 da LCP: "Recusar à autoridade, quando por esta
justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações
concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e
residência. Pena -- multa". O parágrafo único, por sua vez, dispõe:
"Incorre na pena de prisão simples, de um a seis meses, e multa, se o
fato não constitui infração penal mais grave, quem, nas mesmas
circunstâncias, faz declarações inverídicas a respeito de sua
identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência". Veja-
se, por esse dispositivo legal, que todos os indivíduos têm a obrigação
legal de fornecer dados relativos a sua identidade quando solicitados
pela autoridade policial. A violação desse dever constitui
contravenção penal. Da mesma forma, se o indivíduo fornecer dados
falsos relativos a sua identidade sem a intenção de obter qualquer
vantagem econômica, moral etc., ou de causar dano a outrem,
incidirá nas penas do art. 68 da LCP, infração esta expressamente
subsidiária.



8. Q UESTÃO
      O indivíduo que, ao se apresentar à autoridade pública, atribui a
si falsa identidade, com o fim de ocultar passado criminoso ou de não
sofrer processo criminal, comete o delito do art. 307 do Código Penal?
A questão não é pacífica na doutrina e nos tribunais. Vejamos:
    -- Argumentos contrários à tipificação legal:
      a) O fato é atípico, uma vez que a vantagem almejada pelo
agente deve ter conteúdo material ou moral (elemento subjetivo do
tipo). Na hipótese, a vantagem colimada, qual seja, a de esconder
passado criminoso, não tem a natureza acima aludida; logo, o fato é
atípico ante a ausência daquele fim específico. Compartilha desse
entendimento Celso Delmanto: "Conforme já decidido pelo
TACrimSP, em acórdão unânime da lavra do juiz, hoje
desembargador, Gentil Leite (Ap. 172.207, j. 7.3.78, cuja ementa foi
publicada na RT 511/402), embora a expressão vantagem,
mencionada neste art. 307, inclua tanto a patrimonial como a moral,
não abrange `o simples propósito de o delinquente procurar esconder
o passado criminal, declinando nome fictício ou de terceiro (real),
perante a autoridade pública... ou particular'. Isto porque `quem
assim age, visa a obter vantagem de natureza processual,
comportamento que, a constituir delito, deveria estar previsto no
Capítulo II do Título XI do CP, referente aos crimes praticados por
particulares contra a administração pública ou no Capítulo II, que
prevê infrações contra a administração da justiça'. Não haveria,
portanto, o dolo específico exigido pelo tipo" 7.

     b) O agente, ao mentir, age no exercício da autodefesa 8. A
própria Constituição Federal, em seu art. 5º, LXIII, assegura o direito
ao silêncio, como manifestação do direito de defesa. Tal argumento
é mais uma vez acolhido por Delmanto, para quem: "São
constitucionalmente garantidos o direito ao silêncio (CR/88, art. 5º,
LXIII, e § 2º) e o de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem
a confessar-se (PIDCP, art. 14, 3, g) ou a declarar-se culpado
(CADH, art. 8º, 2, g). Como lembra David Teixeira de Azevedo, `o
faltar à verdade equivale a silenciar sobre ela, omiti-la (...)'" 9.
     c) O crime é impossível. Argumenta-se que o meio empregado
pelo agente é absolutamente inidôneo à obtenção de qualquer
vantagem, uma vez que, ao fornecer dados falsos acerca de sua
identidade no momento de qualificação, fatalmente o falso seria
descoberto, em face da obrigatoriedade da identificação civil e, na
ausência desta, da identificação do agente pelo processo
datiloscópico (impressões digitais) 10.
    -- Argumentos favoráveis à tipificação legal:
      a) O fato é típico. A vantagem a que se refere o tipo penal pode
ser de qualquer natureza: econômica, moral ou qualquer outra
utilidade não econômica11. Dessa forma, a falsa atribuição de
identidade com o fim de ocultar passado criminoso pode ser
enquadrada no tipo penal em apreço. Ainda que o fato não se
enquadrasse no art. 307 do CP, incidiria na hipótese o art. 68,
parágrafo único, da Lei das Contravenções Penais, que pune a
conduta de fornecer dados falsos relativos à identidade, mas sem que
o agente tenha a intenção de obter qualquer vantagem econômica,
moral etc. ou de causar dano a outrem.
     b) A autodefesa não abrange o direito de falsear a verdade
quanto à identidade pessoal12. A lei processual estabelece ao
acusado a possibilidade de confessar, negar, silenciar ou mentir. O
réu pode calar-se, sem que isso importe confissão tácita (CPP, art.
198), e pode mentir, uma vez que não presta compromisso; logo, não
há sanção prevista para sua mentira. Claro que, como manifestação
do direito de defesa, ao réu é dado silenciar apenas em relação ao
interrogatório de mérito. Assim, nenhuma aplicação tem o art. 5º,
LXIII, da Constituição da República, que consagra o direito ao
silêncio, ao art. 188, caput, do Código de Processo Penal, que cuida
do interrogatório de identificação, já que nesse momento não há
espaço para qualquer atividade de cunho defensivo13. Dessa forma,
o agente que se identifica falsamente com o propósito de ocultar seu
passado criminoso não exerce a autodefesa, uma vez que nesta
somente pode incidir no interrogatório de mérito. Aliás, conforme já
visto, o art. 68, parágrafo único, da LCP pune aquele que fornece à
autoridade dados falsos relativos a sua identidade 14.
     c) Não há falar em crime impossível. O argumento de que o
meio empregado pelo agente é absolutamente inidôneo à obtenção
de qualquer vantagem, uma vez que, ao fornecer dados falsos acerca
de sua identidade no momento da qualificação, fatalmente o falso
seria descoberto pelos meios legais de identificação, não prospera. É
que, segundo Victor Eduardo Rios Gonçalves, há casos em que a
falsa identidade pode não ser descoberta, "primeiro, porque as
autoridades apenas checam as digitais dos presos junto ao instituto de
identificação quando há desconfiança acerca de sua identidade.
Segundo, porque é possível que o sujeito não tenha identificação civil
junto aos órgãos públicos, o que torna impossível o confronto ou,
mais grave ainda, que possua duas identificações, a verdadeira e a
falsa". Argumenta ainda o autor: "Mas não é só isso. A doutrina é
unânime em afirmar que a falsidade é crime formal. Assim sendo, a
consumação ocorre no instante em que o agente se atribui a falsa
identidade, pouco importando se consegue ou não obter a vantagem
visada (...). Ora, como a efetiva obtenção da vantagem é dispensável
para fins de consumação do delito em análise, não há que se falar
em crime impossível pela posterior descoberta da verdadeira
identidade do sujeito, uma vez que o ilícito já estava consumado
desde o momento em que o agente atribui-se identidade alheia" 15.



9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de crime de
menor potencial ofensivo, em face da pena máxima prevista
(detenção, de 3 meses a 1 ano), estando, portanto, sujeito às
disposições da Lei n. 9.099/95.
Art. 308 -- USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeitos passivos. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Distinção. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      Reza o art. 308 do Código Penal: "Usar, como próprio,
passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer
documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se
utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro: Pena --
detenção, de quatro meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui
elemento de crime mais grave". Trata-se de subespécie do crime de
falsa identidade. É também delito expressamente subsidiário.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se mais uma vez a fé pública, isto é, a confiança coletiva
que recai sobre a identidade das pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
      Duas são as condutas típicas: a) usar, como próprio, passaporte,
título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de
identidade alheia (objeto material). Nessa modalidade típica o agente
utiliza documento de identidade verdadeiro e pertencente a terceiro
como se fosse próprio; por exemplo, indivíduo que utiliza a carteira
de identidade do irmão gêmeo para fazer em seu lugar a prova do
concurso público; ou b) ceder a outrem, para que dele se utilize,
documento dessa natureza, próprio ou de terceiro (objeto material).
Nessa modalidade típica, o agente fornece a outrem o documento de
identidade verdadeiro. Opera-se aqui a tradição (onerosa ou
gratuita). O documento tanto pode pertencer ao agente como a
terceiro.
     A lei elenca expressamente os documentos que constituem
objeto material do delito (passaporte, título de eleitor, caderneta de
reservista), após o que emprega fórmula genérica: qualquer
documento de identidade alheia, isto é, "todo título, certificado ou
atestado que seja admissível como meio de reconhecer como sendo
o próprio o respectivo portador. Como tal podem ser apontadas a
caderneta de identidade e a profissional" 16. A jurisprudência inclui
nesse rol a Carteira Nacional de Habilitação, pois se entende que "o
termo identidade referido no art. 308 do CP, compreende não só a
identidade civil, como também outros documentos que especificam
qualidade, atribuição ou qualidade profissional" 17.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo.

3.3. Sujeitos passivos
     É o Estado o sujeito passivo primário. Terceiro eventualmente
prejudicado pode também ser vítima desse delito.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de usar
como próprio documento de identidade alheia ou ceder a outrem,
para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de
terceiro. Não se exige qualquer finalidade específica, como a de
obter alguma vantagem econômica, moral etc.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Na primeira parte o crime é de mera conduta, consumando-se
no momento do uso, sendo impossível qualquer resultado
naturalístico. A tentativa, portanto, é inadmissível. Quanto à segunda
parte, o crime é formal, consumando-se no momento em que o
documento é cedido a terceiro, sendo prescindível que este o utilize.
Assim, a eventual utilização pelo terceiro será um resultado
naturalístico não exigido pelo tipo, configurando mero exaurimento.
Caso esse terceiro venha a utilizar o documento que lhe foi cedido,
responderá pelo crime em tela na modalidade usar. A tentativa
também não nos parece possível, pois ou o documento é cedido ou
não18.



6. DISTINÇÃO
    Caso o documento utilizado pelo agente seja falso, haverá crime
mais grave, qual seja, o uso de documento falso (CP, art. 304).
     Se o agente usar documento de identidade de terceiro, cuja foto
foi substituída pela sua, caracterizar-se-á também o delito mais grave
de uso de documento falso (CP, art. 304).



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de crime de
menor potencial ofensivo, em face da pena máxima prevista (pena
-- detenção, de 4 meses a 2 anos, e multa) 19, estando, portanto,
sujeito às disposições da Lei n. 9.099/95.



Art. 309 -- FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIRO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeitos passivos. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Atribuição
   de falsa qualidade a estrangeiro. 7. Ação penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 309, caput, do Código Penal: "Usar estrangeiro,
para entrar ou permanecer no território nacional, nome que não é o
seu: Pena -- detenção, de um a três anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     A entrada e permanência de estrangeiros em território nacional
é regulada pela Lei n. 6.815/80, com as alterações determinadas pela
Lei n. 6.964/81. A fraude consistente em utilizar nome falso para
entrar ou permanecer em território nacional fere os interesses do
Estado no que diz respeito ao controle da imigração. Dessa forma,
protege-se a política de imigração do Estado, bem como a fé pública
que recai sobre a identidade das pessoas.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo usar, isto é, utilizar nome falso. Na
hipótese, o agente emprega nome fictício ou de outrem com o intuito
de ingressar ou permanecer (pressupõe que o agente já esteja no
Brasil) em território nacional (solo, mar territorial, espaço aéreo20).
Vejam que o tipo penal expressamente se refere ao nome falso, o
que por si só afasta outros dados, como o estado civil, a profissão etc.
     E se o agente emprega documento falso? O crime em questão
fala na utilização de nome falso, sem mencionar se tal conduta se
perfaz com ou sem o emprego de documento falso. Desse modo, se,
além de realizar os elementos do tipo do art. 309 do CP, o agente
ainda utilizar documento falso, haverá concurso de crimes.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente o estrangeiro pode
praticá-lo. Assim, não pode ser sujeito ativo o brasileiro ou o
apátrida 21.

3.3. Sujeitos passivos
      É o Estado o sujeito passivo primário. Terceiro eventualmente
prejudicado pode também ser vítima desse delito.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de usar
nome falso. Exige-se também o chamado elemento subjetivo do tipo,
consubstanciado no fim de entrar ou permanecer em território
nacional.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Consuma-se tão só com o uso do nome falso,
independentemente de o agente lograr entrar ou permanecer em
território nacional. Trata-se de crime de mera conduta, sem
resultado naturalístico.
    A tentativa é inadmissível: ou o sujeito usa ou não usa o
documento.
6. ATRIBUIÇÃO DE FALSA Q UALIDADE A ESTRANGEIRO
      O parágrafo único prevê a seguinte conduta: "Atribuir a
estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em
território nacional. Pena -- reclusão, de 1 a 4 anos, e multa". Esse
parágrafo único foi acrescentado ao art. 309 pela Lei n. 9.426/96;
referida conduta precedentemente integrava o art. 310 do Código
Penal.
      Nessa modalidade típica, o agente não usa nome falso, mas sim
atribui a estrangeiro falsa qualidade, com o fim de que este entre em
território nacional. Ao contrário da figura prevista no caput, pune-se
aqui não só a falsa atribuição a terceiro de nome, mas também de
profissão, estado civil. A atribuição pode dar-se por escrito ou
oralmente.
     Ao contrário da conduta prevista no caput, trata-se de crime
comum, pois qualquer pessoa pode atribuir a estrangeiro falsa
qualidade.
     O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre
e consciente de atribuir a estrangeiro falsa qualidade. Exige-se
também o elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de
promover-lhe a entrada em território nacional. Se o fim do agente
for o de promover a permanência do estrangeiro no País, o crime
não se configura.
     O crime se consuma com a mera atribuição a estrangeiro de
falsa qualidade, independentemente de o agente lograr a entrada dele
em território nacional. A tentativa é possível na hipótese em que a
falsa atribuição de qualidade se dá por escrito.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Não se aplica, diante do
fato de a pena máxima ser superior a 2 anos; no entanto, em virtude
de a pena mínima ser de 1 ano de detenção, será cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 310 -- FALSIDADE EM PREJUÍZO DA
NACIONALIZAÇÃO DE SOCIEDADE
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Legislação
    penal especial. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 310 do Código Penal: "Prestar-se a figurar como
proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a
estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade
ou a posse de tais bens: Pena -- detenção, de seis meses a três anos,
e multa". O artigo teve a redação determinada pela Lei n. 9.426/96.



2. OBJETO JURÍDICO
     A Constituição Federal restringe a atuação do estrangeiro em
determinadas atividades, tendo em vista interesses maiores, como a
segurança nacional. Assim, tutela a norma penal os interesses de
natureza econômica e política do Estado, os quais são colocados em
risco com a intervenção indevida de estrangeiros. Tutela-se também
a fé pública que recai sobre a identidade das pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em prestar-se a figurar como
proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a
estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade
ou a posse de tais bens. Conforme ensinamento de Noronha: "Pune-
se, pois o `testa de ferro', o homem que, geralmente, por ganância se
presta a dissimular ou ocultar a presença de estrangeiros em
empresas ou sociedades, quando não permitido. É mister, portanto,
que a lei extrapenal (e que, portanto, integra o presente dispositivo)
impeça ou vede a posse ou propriedade de ações, títulos ou valores
determinados ao estrangeiro" 22.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo,
desde que tenha nacionalidade brasileira. O estrangeiro que é
substituído pelo brasileiro também responde pelo crime na
modalidade participação, uma vez que concordou com a proposta 23.

3.3. Sujeito passivo
     É o Estado.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou
valor pertencente a estrangeiro. É necessário que o agente tenha
ciência de que é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens
por estrangeiros.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento em que o brasileiro passar a figurar
como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a
estrangeiro. A tentativa é perfeitamente possível, pois se trata de
crime material.



6. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
     A Constituição Federal prevê no art. 222 que "a propriedade de
empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é
privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos,
aos quais caberá a responsabilidade por sua administração e
orientação intelectual". O art. 3º da Lei de Imprensa (Lei n.
5.250/67), por sua vez, dispunha "É vedada a propriedade de
empresas jornalísticas, sejam políticas ou simplesmente noticiosas, a
estrangeiros e a sociedades por ações ao portador". O § 5º, por sua
vez, rezava: "Qualquer pessoa que emprestar o seu nome ou servir
de instrumento para violação do disposto nos parágrafos anteriores ou
que emprestar seu nome para se ocultar o verdadeiro proprietário,
sócio, responsável ou orientador intelectual ou administrativo das
empresas jornalísticas, será punida com a pena de 1 a 3 anos de
detenção e multa". Finalmente, o § 6º preceituava: "As mesmas
penas serão aplicadas àquele em proveito de quem reverter a
simulação ou que a houver determinado ou promovido". Entretanto,
na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (n. 130),
ajuizada pelo PDT, a Corte Suprema reputou que a Lei de Imprensa
não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, de modo que
restam afastadas as mencionadas regras de nosso sistema jurídico
pátrio.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude da pena
mínima prevista (pena -- detenção, de 6 meses a 3 anos, e multa), é
cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).



Art. 311 -- ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Majorada. 6.3.
   Equiparada. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal.



1. CONCEITO
      Reza o art. 311, caput, do Código Penal: "Adulterar ou remarcar
número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo
automotor, de seu componente ou equipamento: Pena -- reclusão, de
três a seis anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
    Protege-se a fé pública que recai sobre o número do chassi ou
qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente
ou equipamento. Secundariamente, tutela-se a identificação do
veículo24.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Consubstanciam-se nos verbos adulterar (significa modificação
do conteúdo mediante alteração das inscrições já constantes) ou
remarcar (implica inserção de nova sequência de códigos no espaço
em que havia a numeração correta). Segundo Victor Eduardo Rios
Gonçalves, "A adulteração deve ter caráter permanente. Por esse
motivo, não se tem reconhecido a infração penal pelo uso de fitas
isolantes em placa de automóvel para modificar em determinado dia
o último identificador, com a finalidade de burlar rodízio de
veículos". Objeto material do crime é o número de chassi25. Sobre
tal estrutura de aço se insere um código para identificação do
veículo. É a adulteração ou remarcação desse código que se
encontra tipificada no presente artigo. É também objeto material do
crime qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu
componente ou equipamento, por exemplo, placa de automóvel ou
inscrição em qualquer outra parte do automóvel (numeração do
motor, câmbio etc.).

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em tela.

3.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal é o Estado. Secundariamente, terceiro
prejudicado com a adulteração ou remarcação.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal
identificador de veículo automotor, de seu componente ou
equipamento.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva adulteração ou remarcação do
número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo
automotor, de seu componente ou equipamento. A tentativa é
possível.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Majorada
     Prevista no § 1º: "Se o agente comete o crime no exercício da
função pública ou em razão dela, a pena é aumentada de um terço".
A pena é agravada na hipótese em que o agente comete o crime no
desempenho de função pública ou em razão dessa qualidade.

6.3. Equiparada
      Prevista no § 2º: "Incorre nas mesmas penas o funcionário
público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo
remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou
informação oficial". Trata-se de uma forma especial de
participação, punida nos mesmos moldes do caput do artigo. Nessa
hipótese, o funcionário público presta auxílio ao agente que adulterou
ou remarcou os sinais identificadores do veículo. Cuida-se aqui de
crime próprio. Esta figura pretende incriminar, principalmente, os
funcionários dos departamentos de trânsito que contribuem para que
o veículo seja licenciado sem passar pela inspeção pericial,
impedindo, assim, que se constate a adulteração ou remarcação. A
responsabilização por esse crime não impede eventual punição por
falsidade material ou ideológica, nem por crime contra a
Administração Pública em concurso material. Ressalve-se que o tipo
penal contém um elemento normativo, qual seja, o fornecimento
indevido do material ou informação oficial. Se o agente tinha o dever
funcional, isto é, o fornecimento da informação ou material era
devido, o fato é atípico.



7. CONCURSO DE CRIMES
     a) Agente que recebe o veículo sabendo possuir ele numeração
do chassi adulterada: não há possibilidade de responder como
partícipe do crime previsto no art. 311 do CP, mas tão somente pela
receptação, já que não é possível participação após a consumação do
crime.
     b) Sujeito que recebe o automóvel ciente de que é produto de
crime (furto, roubo etc.) e, posteriormente, adultera o chassi do
carro: responderá pelos crimes de receptação dolosa e do delito em
estudo (CP, art. 311), em concurso material, uma vez que distintas
são as objetividades jurídicas violadas pelas ações criminosas:
patrimônio e fé pública.
           c) Motorista surpreendido na posse de automóvel com a
      numeração de chassi adulterada ou remarcada: não havendo prova
      de que ele concorreu para o crime do art. 311, subsidiariamente
      restará o delito de receptação dolosa ou culposa (CP, art. 180).
           d) Adulteração de chassi com o fim de prestar auxílio a autor
      de crime, tornando seguro o proveito do crime (favorecimento
      real) ou auxiliando-o a subtrair-se à ação da autoridade
      (favorecimento pessoal): há uma só conduta, a qual se subsume em
      dois tipos distintos (CP, arts. 311 + 347 ou 348), devendo incidir
      apenas um deles, no caso, o do art. 311 do CP, diante de sua maior
      gravidade, aplicando-se o princípio da subsidiariedade.



      8. AÇÃO PENAL
          Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.




1 Cf. E. Magalhães Noronha, fazendo alusão à distinção de Bento Faria ( Direito
penal, cit., v. 4, p. 183).
2 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 305.
3 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 186.
4 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 96.
5 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 186.
6 Para o autor, "aquele entendimento, que alarga a significação da palavra
`identidade', não só viola o princípio da reserva legal (CR/88, art. 5º, XXXIX e §
2º; PIDCP, art. 15, 1; CADH, art. 9º; CP, art. 1º), como ainda conflita com a
acepção que a própria lei penal dá ao vocábulo `qualidade', como se observa pela
comparação entre o caput do art. 309 do CP e seu parágrafo único" (Celso
Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 547).
7 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 547.
8 "Não comete o crime de falsa identidade previsto no art. 307 do CP o agente
que mente a sua identidade perante a autoridade policial para furtar-se à prisão
em flagrante, pois tal atitude infere-se no exercício de autodefesa, não se
vislumbrando a intenção de obter vantagem ou de causar dano a outrem" ( RT,
754/645). No mesmo sentido: "Inocorre o crime do art. 307 do CP na conduta do
agente que, ao ser preso, atribui-se falsa identidade com o intuito de autodefesa,
uma vez que esta afasta o dolo específico exigido pelo tipo penal" ( RJDTACrim,
35/136).
9 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 547.
10 De acordo com a posição trazida por Victor Eduardo Rios Gonçalves em sua
obra Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a Administração, cit., p.
106.
11 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 308.
12 Nesse sentido: "Pratica crime de falsa identidade (art. 307 do CP) o agente
que se atribui outra identidade, tanto para não sofrer processo criminal como
para esconder ou ocultar vida pregressa (passado criminoso), não lhe socorrendo
o princípio da autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF)" ( RT, 749/680).
13 Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 267-8.
14 Aliado a esse argumento, importa trazer à baila a lição de Victor Eduardo Rios
Gonçalves, para quem a autodefesa nem sequer poderia constituir causa
excludente da ilicitude por ausência de previsão legal. Exemplifica o autor:
"Alguém é surpreendido por policiais subtraindo um carro. Dada a voz de prisão,
o agente efetua vários disparos contra os militares, provocando-lhes lesões. Não
haveria, na hipótese, os crimes de resistência e de lesões corporais, em razão da
mencionada autodefesa, posto que o sujeito estaria buscando apenas a sua
liberdade". Conclui o autor: "Não há defesa legítima contra atos de autoridade
praticados com base na lei penal ou processual penal" ( Dos crimes contra os
costumes aos crimes contra a Administração, cit., p. 105-6).
15 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administração, cit., p. 106-7.
16 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 189.
17 RJDTACrim, 10/73-4.
18 Em sentido contrário: Magalhães Noronha, ob. cit., v. 4, p. 188.
19 A Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, por força do art. 2º, parágrafo único,
instituiu o Juizado Especial Criminal da União, com competência para julgar as
infrações de menor potencial ofensivo de competência da Justiça Federal,
considerando como tais os crimes a que a lei comine pena máxima de até dois
anos ou multa, tenham ou não procedimento especial.
20 Consiste na noção jurídica de território. Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,
Direito penal, cit., v. 4, p. 192.
21 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 192.
22 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 195.
23 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 195.
24 No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 110.
25 Nos termos do Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, chassi é a
"estrutura de aço sobre a qual se monta toda a carroceria de veículo
motorizado".
                    Capítulo V
  DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO



Art. 311-A -- FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE
PÚBLICO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação. 5. Tentativa.
   6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Figuras equiparadas. 6.3. Figura
   qualificada. 6.4. Causa de aumento de pena. 7. Interdição
   temporária de direitos: proibição de inscrever-se em
   concurso, avaliação ou exames públicos. 8. Ação penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
      Dispõe o novo art. 311-A do Código Penal, introduzido pela Lei
n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011: "Utilizar ou divulgar,
indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I --
concurso público; II -- avaliação ou exame públicos; III -- processo
seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV -- exame ou
processo seletivo previstos em lei: Pena -- reclusão, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa". Trata-se de delito inserto no Título X,
portanto, relativo aos crimes contra a fé pública. Por derradeiro,
protege-se aqui a inviolabilidade dos certames, a fé pública que os
cerca, a sua credibilidade, isto é, a confiança geral em sua
legitimidade, em seu regular e normal funcionamento. Com a
tipificação penal, busca-se, também, evitar os graves prejuízos para
os participantes e para aqueles, particular ou Administração Pública,
que promovem o concurso, avaliação, exame etc.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material
     As ações nucleares típicas consubstanciam-se nos seguintes
verbos:
    a) utilizar o conteúdo sigiloso: nesta modalidade típica, o agente
faz uso das informações sigilosas. Por exemplo: estudante de
cursinho que tem prévio acesso às questões do concurso de ingresso à
carreira jurídica (Magistratura, Ministério Público, Defensoria
Pública etc.) e faz uso das mesmas em benefício pessoal, acertando
todas as respostas da prova;
     b) divulgar o conteúdo sigiloso: nesta modalidade, o agente leva
ao conhecimento de outrem o conteúdo sigiloso de que tenha tomado
ciência. É o relato por qualquer meio. Basta a divulgação para uma
única pessoa, não sendo necessário que um número indeterminado
de indivíduos tenha notícia do fato. Enquadra-se nessa modalidade
criminosa a conduta do funcionário público que, incumbido de
elaborar prova de concurso público, antecipa a algumas pessoas as
questões e as respostas do exame ou o professor de cursos
preparatórios para concurso que divulga antecipadamente o tema de
dissertação da prova.
      A utilização ou divulgação deve ser realizada de maneira
indevida (elemento normativo do tipo), do contrário, não haverá fato
típico. Dessa forma, se havia autorização legal para a divulgação do
conteúdo sigiloso, não há falar em crime.
     O objeto do crime é o conteúdo sigiloso de: (a) concurso
público; (b) avaliação ou exame públicos; (c) processo seletivo para
ingresso no ensino superior; ou (d) exame ou processo seletivo
previstos em lei. Não se trata de segredo funcional, ou seja, de
informação de que o agente tenha conhecimento em razão do cargo
que ocupa, de suas atribuições, pois comete o crime qualquer pessoa,
funcionário público ou particular, ainda que não responsável pelo
certame, que tenha acesso ao conteúdo sigiloso e o utilize ou
divulgue.
     Ressalve-se que o conteúdo sigiloso aqui tutelado é o de interesse
público, ao contrário do crime do art. 154; contudo, nada impede que
concomitantemente interesse a um particular.
      Se o conteúdo sigiloso for relativo a proposta de concorrência
pública, a norma aplicável é a da Lei das Licitações -- art. 94 da Lei
n. 8.666/93.

2.2. Sujeito ativo
      Não se trata de crime próprio, podendo ser praticado por
qualquer pessoa, ainda que não responsável pelo certame. Se o delito
for cometido por funcionário público, a pena aumenta-se de 1/3 (um
terço). Admite-se o concurso de pessoas.
    Antes do advento da Lei n. 12.550/2011, o funcionário público
que revelasse ou facilitasse a revelação de conteúdo sigiloso de
certame poderia responder pelo delito do art. 325 do Código Penal
("violação de sigilo funcional: pena -- detenção, de seis meses a dois
anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave". Nesse
sentido: TACrimSP,RT 723/613). O particular poderia responder por
esse crime, somente na modalidade de concurso de pessoas. Se ele
tivesse tomado conhecimento do conteúdo sigiloso revelado pelo
funcionário, sem ter qualquer participação na conduta, não poderia
responder pelo crime em tela, ainda que revelasse a informação a
outrem. Com as modificações legais, tanto o funcionário público
quanto o particular responderão pelo crime específico contemplado
no art. 311-A do CP.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de um crime
contra a fé pública. É também vítima a pessoa física ou jurídica
prejudicada com a fraude no certame público.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de utilizar ou
divulgar, indevidamente, conteúdo sigiloso de certame. O agente
deve ter consciência de que o fato deve ser mantido em sigilo. Não
há previsão da modalidade culposa. Dessa forma, se o indivíduo se
esquecer de fechar a gaveta de seu armário e terceiro tomar
conhecimento dos documentos sigilosos relativos ao certame, lá
guardados, não se configurará o crime em tela. Exige o tipo penal
um fim especial de agir, consubstanciado na vontade de o agente
"beneficiar a si ou a outrem" ou de "comprometer a credibilidade do
certame", sem o qual o crime não se perfaz.



4. CONSUMAÇÃO
     Consuma-se o crime com a utilização ou divulgação do
conteúdo sigiloso, independentemente de a mesma vir a beneficiar o
próprio agente ou outrem ou comprometer a credibilidade do
certame.
     Tratando-se, portanto, de crime formal, o perfazimento do delito
independe da ocorrência de dano efetivo, bastando que haja dano
potencial. Se, no entanto, da ação ou omissão resultar dano à
Administração Pública, ocorrerá a incidência da qualificadora
prevista no § 2º (Pena: reclusão, de 2 a 6 anos, e multa).
5. TENTATIVA
     É possível oconatus. Por exemplo, funcionário público que é
surpreendido no momento em que ia repassar a folha do gabarito da
prova para outrem.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista nocaput do artigo.

6.2. Figuras equiparadas
      De acordo com o § 1º do art. 311-A, "nas mesmas penas incorre
quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não
autorizadas às informações mencionadas nocaput". Trata-se,
portanto, de uma figura equiparada. Nessas duas modalidades típicas
( permitir oufacilitar), o agente, que tem acesso liberado ao conteúdo
sigiloso do certame, autoriza ou auxilia pessoas não autorizadas
(elemento normativo do tipo) a ter acesso a esses dados. O acesso
desses terceiros se dá por qualquer meio, por exemplo, o
fornecimento e o empréstimo de senha. Vejam que, nessa
modalidade, o indivíduo não utiliza ou divulga a informação, mas
possibilita que outrem tenha acesso à mesma.
      Importa notar que o terceiro que teve acesso às informações
sigilosas responderá na forma docaput do artigo, caso utilize ou
divulgue, indevidamente, o conteúdo sigiloso, com o fim de
beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do
certame. É possível a tentativa. Assim, caso o funcionário deixe
disponível a sua senha do cofre para que terceiros tenham acesso às
provas, por exemplo, do certame, e ninguém venha a tomar
conhecimento dela, há tentativa do crime em tela.

6.3. Figura qualificada
     "Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública, a
pena será de reclusão, de dois a seis anos, e multa." Na hipótese, a
conduta típica não só viola o regular e normal funcionamento da
atividade administrativa, como também acaba por lhe acarretar
prejuízos de ordem patrimonial.

6.4. Causa de aumento de pena
     Se o fato é cometido por funcionário público, aumenta-se a pena
de 1/3.



7. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS: PROIBIÇÃO
DE INSCREVER-SE EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU
EXAMES PÚBLICOS
     Essa nova espécie de interdição temporária de direitos, prevista
no inciso V do art. 47 do CP, foi acrescentada pela Lei n. 12.550, de
15 de dezembro de 2011, tendo em vista a também nova modalidade
criminosa contemplada no art. 311-A. Em tais situações, poderá ser
imposta a proibição de o agente inscrever-se em concurso, avaliação
ou exames públicos.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A forma simples
( caput), sem o aumento de pena do § 3º, admite a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
                     Título XI
   DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA



Sumário: 1. Considerações preliminares. Objetividade jurídica. 2.
     Ilícito penal. Ilícito administrativo. 3. Crimes funcionais.
     Classificação. 4. Crimes funcionais. Concurso de pessoas. 5.
     Funcionário público. Conceito. 6. Distinção entre cargo,
     emprego e função. 7. Funcionários públicos por equiparação
     legal. 8. Funcionário público. Causa de aumento de pena (§
     2º). 9. Crimes funcionais. Procedimento.
      Sob a rubrica "Dos Crimes contra a Administração Pública",
prevê o Título XI do Código Penal os delitos que atentam contra o
regular funcionamento da organização estatal, os quais estão
divididos em três capítulos:
     -- Capítulo I: Dos Crimes Praticados por Funcionário Público
contra a Administração em Geral (CP, arts. 312 a 327);
   -- Capítulo II: Dos Crimes Praticados por Particular contra a
Administração em Geral (CP, arts. 328 a 337);
    -- Capítulo III: Dos Crimes contra a Administração da Justiça
(CP, arts. 338 a 359).



1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES. OBJETIVIDADE
JURÍDICA
      É preciso inicialmente trazer aqui o exato sentido da expressão
"Administração Pública", o qual nos é dado pela doutrina
administrativista, sendo um de seus maiores representantes Hely
Lopes Meirelles, que ensina: "Em sentido lato,administrar é gerir
interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à
guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são
individuais, realiza-se administração particular; se são da
coletividade, realiza-se administração pública. Administração
pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da
comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os
preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum. No Direito
Público -- do qual o Direito Administrativo é um dos ramos -- a
locuçãoAdministração Pública tanto designa pessoas e órgãos
governamentais como a atividade administrativa em si mesma.
Assim sendo, pode-se falar de administração pública aludindo-se aos
instrumentos de governo como à gestão mesma dos interesses da
coletividade" 1.
      Embora      na   doutrina    administrativista     a   expressão
"Administração Pública" sirva para expressar, em sentido estrito, as
atividades realizadas pelo Poder Executivo, a doutrina penal
considera-a de forma mais ampla. Com efeito, afirma Noronha,
fazendo referência ao Código italiano, "O conceito de administração
pública, no que diz respeito aos delitos compreendidos neste título, é
tomado no sentido mais amplo, compreensivo da atividade total do
Estado e de outros entes públicos. Portanto, com as normas que
refletem os crimes contra a Administração Pública, é tutelada não só
a atividade administrativa em sentido restrito, técnico, mas, sob certo
aspecto, também a legislativa e a judiciária. Na verdade, a lei penal,
neste título, prevê e persegue fatos que impedem ou perturbam o
desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes
públicos" 2. É por essa razão que, dentre os crimes contra a
Administração Pública, exsurgem os delitos que atentam contra a
Administração da Justiça (CP, arts. 338 a 359).
      O Título XI do Código Penal, portanto, prevê condutas
criminosas praticadas por funcionário público ( intranei) ou por
particular ( extranei) que afetam o regular funcionamento da
Administração Pública, entendida esta em sentido amplo. É o que
ocorre, por exemplo, quando há apropriação de verbas públicas pelo
funcionário (CP, art. 312); ou quando este deixa de praticar ato de
ofício ou causa seu retardamento com o fim de satisfazer algum
interesse ou sentimento pessoal (CP, art. 319); ou quando ele
abandona o cargo público, fora dos casos permitidos em lei (CP, art.
323); ou quando o particular desobedece ordem legal de funcionário
público (CP, art. 330); ou quando o particular oferece ou promete
vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício (CP, art. 333); ou quando há
comunicação falsa de crime ou contravenção para provocar a ação
da autoridade (CP, art. 340); ou quando se faz coação no curso de
processo judicial, policial ou administrativo ou em juízo arbitral etc.
Todas essas ações criminosas, de alguma forma, prejudicam a
Administração Pública e, por conseguinte, toda a coletividade, pois a
atuação estatal visa a beneficiar esta última. Assim, tanto aquele que
se apodera do dinheiro público como aquele que coage outrem no
curso de um processo impedem que a Administração Pública
desenvolva sua atividade de forma eficiente. O objeto jurídico
tutelado é, portanto, "o desenvolvimento regular da atividade do
Estado, dentro de regras da dignidade, probidade e eficiência" 3.
2. ILÍCITO PENAL. ILÍCITO ADMINISTRATIVO
     É certo que a Administração Pública possui instrumentos
internos aptos a punir o funcionário público que infrinja as normas de
funcionamento do serviço público em geral. Tal poder punitivo
decorre dos poderes hierárquico e disciplinar. Segundo Hely Lopes
Meirelles, "poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as
infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à
disciplina dos órgãos e serviços da Administração (...). Não se deve
confundir o poder disciplinar da Administração com o poder punitivo
do Estado, realizado através da Justiça Penal. O poder disciplinar é
exercido como faculdade punitiva interna da Administração e, por
isso mesmo, só abrange as infrações relacionadas com o serviço; a
punição criminal é aplicada com finalidade social, visando à
repressão de crimes e contravenções definidas nas leis penais, e por
esse motivo é realizada fora da Administração ativa, pelo Poder
Judiciário" 4.
      O fato praticado pelo funcionário público que tipifique um ilícito
administrativo ou um ato de improbidade previsto nos arts. 9º, 10 e 11
da Lei n. 8.429/92 nem sempre configurará um fato típico no âmbito
penal. É que, sendo a esfera criminal a mais rigorosa de todas, as
exigências legais para o aperfeiçoamento típico são muito maiores.
Assim, como bem assinala Fábio Medina Osório, nem todo bem
jurídico da Administração será protegido simultaneamente pelo
direito administrativo e penal5. Havendo condenação no âmbito
criminal, embora sejam independentes as esferas, como a exigência
para a imposição da sanção penal é bem maior do que para a
punição administrativa, inviabiliza-se nessa instância o arquivamento
ou absolvição por insuficiência de provas. Havendo absolvição,
dependendo do fundamento, esta beneficiará o sujeito no âmbito da
sindicância ou processo interno. Assim, se ficou provada na Justiça
Criminal a inexistência material do fato (cf. CPP, art. 66) ou que o
funcionário atuou no estrito cumprimento do dever legal (cf. CPP,
art. 65), não há como subsistir a condenação administrativa. Por
outro lado, se a absolvição criminal foi proferida em face da
atipicidade do fato, nada impedirá a imposição da sanção
administrativa, uma vez que pode suceder que um fato não criminoso
seja residualmente falta disciplinar (CP, art. 67, III). Cite-se o
exemplo de Noronha: "Não provada a prevaricação (art. 319), pela
ausência da satisfação de interesse ou sentimento pessoal,
permaneça a falta administrativa consistente na desídia ou
retardamento do ato de ofício, como preveem os arts. 241, III, e 253
da Lei n. 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado de São Paulo). Onde não houve omais, pode
haver omenos" 6.
3. CRIMES FUNCIONAIS. CLASSIFICAÇÃO
      Há crimes previstos neste Título XI que somente podem ser
praticados por funcionário público (por exemplo: peculato,
concussão, abandono de função etc.), outros somente por particular
(por exemplo: usurpação de função pública, corrupção ativa,
resistência etc.). Os primeiros constituem delitos próprios, já que são
praticados exclusivamente por aqueles que detêm uma qualidade
especial, qual seja: ser funcionário público. São, por isso,
denominados crimes funcionais. Dividem-se em:
     a) Crimes funcionais próprios: a função pública é elemento
essencial do crime. A ausência da qualidade de funcionário público
torna o fato atípico (atipicidade absoluta), por exemplo, crime de
prevaricação (CP, art. 319), condescendência criminosa (CP, art.
320), abandono de função (CP, art. 323), isto é, todos os delitos que
integram o Capítulo I do Título XI.
      b) Crimes funcionais impróprios: nessa hipótese, a ausência da
qualidade de funcionário público não torna o fato atípico, pois poderá
constituir outro crime (atipicidade relativa), por exemplo, o delito de
peculato nada mais é que um crime de apropriação indébita ou furto,
praticado por funcionário público em razão do cargo. Se o agente, ao
tempo da prática delitiva, havia, por exemplo, se exonerado do
serviço público, o delito por ele cometido contra a Administração
Pública poderá configurar um dos crimes contra o patrimônio (CP,
arts. 155 ou 180).



4. CRIMES FUNCIONAIS. CONCURSO DE PESSOAS
     Dispõe o art. 30 do Código Penal: "Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime". Pois bem. A condição de funcionário público
constitui elementar nos crimes previstos no Capítulo I do Título XI.
Ausente essa condição, o crime desaparece (atipicidade absoluta) ou
se transforma em outro (atipicidade relativa). Essa elementar, por ter
caráter pessoal, comunica-se ao coautor ou partícipe do crime. O
particular, portanto, estranho à Administração Pública, que colabore
de qualquer forma para o crime cometido por funcionário público,
por exemplo, peculato, responderá por esse delito na qualidade de
coautor ou partícipe, embora não detenha a qualidade especial de
funcionário público. Obviamente o particular deve ter conhecimento
dessa condição pessoal do coagente, isto é, o dolo deve abranger a
elementar do tipo penal.
5. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONCEITO
     No âmbito administrativo, é bastante restrito o conceito de
funcionário público, consistindo em mera espécie de agente
administrativo, o qual, por sua vez, também pertence a um gênero
mais amplo, denominado agente público. Desse modo, o conceito
mais amplo é o de agente público, entendendo-se como tal qualquer
pessoa que exerça, a qualquer título, ainda que transitoriamente e
sem remuneração, função pública. Os agentes públicos subdividem-
se em:
     a) agentes políticos: são aqueles dotados de ampla
discricionariedade funcional e que detêm o exercício de parcela do
poder soberano do Estado, integrando os primeiros escalões do Poder
Executivo e compreendendo ainda os parlamentares, magistrados e
membros do Ministério Público;
     b) agentes administrativos: são os servidores públicos em seu
sentido mais amplo, os quais desempenham funções que, a despeito
de relevantes, não representam exercício de soberania, uma vez que
não prestam jurisdição, não legislam, não exercitam ojus puniendi do
Estado     nem     estabelecem     as    diretrizes   administrativas
governamentais. São os chamados servidores públicos em sentido
amplo. Congregam as seguintes subespécies: empregados celetistas,
contratados como se fossem empregados privados, pelo regime da
CLT, tendo seus conflitos trabalhistas dirimidos pela Justiça do
Trabalho; servidores autárquicos, os quais trabalham em autarquias
sob regime jurídico de direito público e estatutário; servidores
temporários, contratados para o desempenho de funções específicas,
em caráter emergencial e transitório; e os funcionários públicos
propriamente ditos, que são aqueles servidores investidos em cargos
públicos da Administração direta, mediante concurso;
      c) agentes delegados: são aqueles que recebem, por delegação
do Poder Público, consubstanciada em concessões ou permissões, a
função de realizar obras e serviços públicos, originariamente
atribuídos ao concedente, sob sua fiscalização. São os agentes de
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, bem como os
titulares de cartórios extrajudiciais;
     d) agentes honoríficos: trata-se de particulares que colaboram
com a Administração, mediante convocação ou nomeação para
prestar, transitoriamente e sem remuneração, serviços em favor do
Estado, sem vínculo empregatício ou estatutário.
     Conforme se percebe, funcionário público é apenas uma das
espécies de agente administrativo, inserida no amplo rol de
servidores pertencentes ao gênero "agente público". Para efeitos
penais, no entanto, o conceito foi ampliado.
     Assim dispõe o art. 327 do Código Penal: "Considera-se
funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública". Alcança, assim, todas as espécies de agentes
públicos, pois o que importa para o CP é o exercício, pela pessoa, de
uma função de natureza e interesse público. Não importa se o
servidor é ocupante de cargo ou se foi apenas investido no exercício
de uma função. Do mesmo modo, é irrelevante se seu vínculo com a
Administração é remunerado ou não, definitivo ou transitório. São
denominados funcionários públicos todos os que desempenham, de
algum modo, função na Administração direta ou indireta do Estado.
     A Administração indireta faz com que sejam compreendidos
todos os agentes que desempenhem funções em autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e
agências reguladoras.
     Autarquias são pessoas jurídicas com personalidade de direito
público, as quais desempenham funções típicas da Administração
direta e possuem as seguintes características: são criadas por lei
específica de iniciativa do Chefe do Executivo (CF, art. 61, § 1º),
detêm patrimônio próprio, estão sujeitas ao dever de licitar para
poderem contratar (CF, art. 37, XXI) e detêm os mesmos privilégios
do Estado. Empresas públicas são entidades dotadas de personalidade
de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo do
Estado, criadas por lei para a exploração de atividade econômica,
podendo assumir qualquer das formas admitidas em direito
(Decreto-Lei n. 200/67). Sociedade de economia mista é a entidade
de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima (Decreto-Lei n.
200/67, art. 6º, II e III), sempre em caráter suplementar à iniciativa
privada. Fundações são entidades dotadas também de personalidade
de direito privado, mas sem fins lucrativos, criadas por autorização
legislativa, para o desenvolvimento de atividades que exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia
administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção
e funcionamento custeado por recursos da União e outras fontes
(Decreto-Lei n. 200/67). Agências reguladoras nada mais são do que
autarquias em regime especial, tais como a ANATEL. Todos aqueles
que exercem atividades nessas entidades são equiparados a
funcionários públicos.
    Mais do que isso.
    São também atingidas pela extensão conceitual feita pelo CP as
pessoas que trabalham em entidades paraestatais, atualmente
denominadas entidades do terceiro setor, e que se situam, portanto,
fora da Administração indireta (compreendem os serviços sociais
autônomos, entidades de apoio e organizações não governamentais,
as chamadas ONGs).
      Como se não bastasse, estão também compreendidos no amplo
conceito penal até os que prestam serviços para empresas privadas
contratadas ou conveniadas, para o fim de execução de atividade
típica da Administração (CP, art. 327, em seu § 1º, acrescentado pela
Lei n. 9.983/2000).
     Adotou, portanto, o Código Penal um conceito bastante extensivo
de funcionário público, assinalando Nélson Hungria que "não é
propriamente a qualidade de funcionário que caracteriza o crime
funcional, mas o fato de que é praticado por quem se acha no
exercício de função pública, seja esta permanente ou temporária,
remunerada ou gratuita, exercida profissionalmente ou não, efetiva
ou interinamente, ou per accidens (ex.: o jurado, a cujo respeito
achou de ser expresso o art. 438 do Cód. de Processo Penal; o
depositário nomeado pelo juiz, etc.)" 7.
      O conceito ora exarado é aplicável a todos os crimes previstos
no Código Penal envolvendo funcionário público, e não somente aos
delitos que integram o Título XI do mesmo diploma legal.



6. DISTINÇÃO ENTRE CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO
      Denomina-se provimento ou investidura a vinculação do agente
público à Administração para o exercício de seu cargo, função,
mandato ou emprego. A investidura pode ser originária, quando se
refere ao primeiro vínculo estabelecido com o Poder Público (CF,
art. 37, II), ou derivada ou decorrente, quando pressupõe anterior
vinculação (promoção, remoção, reversão, reintegração etc.).
Classifica-se ainda como: política, quando resultante de eleição para
cargo do Legislativo ou chefia do Executivo, ou designação mediante
livre escolha de Chefe de Poder; ou administrativa, a qual consiste na
contratação mediante prévio concurso ou processo seletivo. Quanto à
distinção entre cargo, emprego e função, temos os seguintes
conceitos:
    -- Cargo: de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello,
"cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a
serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com
denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito
público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços
auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por Resolução, da
Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de
outra destas Casas" 8 ( vide art. 3º, parágrafo único, da Lei n.
8.112/90). Tais servidores sujeitam-se ao regime estatutário.
     -- Emprego: segundo Maria Sy lvia Zanella Di Pietro, "quando
se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o
regime da legislação trabalhista, a expressão `emprego público'
passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para
designar uma unidade de atribuições, distinguindo-as uma da outra
pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de
emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT,
enquanto o ocupante de cargo público tem um vínculo estatutário,
regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos que, na União, está
contido na lei que instituiu o regime jurídico único (Lei n.
8.112/90)" 9.
      -- Função pública: é a atividade correspondente ao cargo ou
emprego, mas que pode ser exercitada sem um ou outro. Com efeito,
conforme ensina Noronha: "Não é mister, assim, que a pessoa seja
funcionário público; o que é indispensável é que exerça função
pública, que, no dizer de Maggiore é `qualquer atividade que realiza
fins próprios do Estado, ainda que exercida por pessoas estranhas à
administração pública'" 10. No mesmo sentido é a lição de Delmanto,
para quem a lei "`quis deixar claro que basta o simples exercício de
uma função pública para caracterizar, para os efeitos penais, o
funcionário público' (H. Fragoso, Jurisprudência Criminal, 1979, vol.
II, n. 250). Assim, ainda que a pessoa não seja empregada nem
tenha cargo no Estado, ela estará incluída no conceito penal de
funcionário público, desde que exerça, de algum modo, função
pública. Para fins penais,são funcionários públicos: o Presidente da
República, os do Congresso e os dos Tribunais; os senadores,
deputados e vereadores; os jurados (CPP, art. 438); os serventuários
da justiça; as pessoas contratadas, diaristas ou extranumerárias,
etc." 11. Não exercem função pública os tutores, os curadores, os
inventariantes judiciais. Estes, na realidade, exercem múnus público,
o qual não se confunde com função pública 12. Com as inovações
introduzidas pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, no § 1º do art.
327, passou-se a considerar funcionário público por equiparação
"quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e
quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para execução de atividade típica da Administração
Pública".
7. Funcionários públicos por equiparação legal
     Consideram-se funcionários públicos por equiparação legal os
agentes públicos que:
      -- Exercem cargo, emprego ou função pública em entidade
paraestatal (ou terceiro setor): paraestatal é a entidade que se
posta paralelamente ao Estado, com a finalidade de prestar serviços
de relevância pública. São pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, que integram o chamado terceiro setor (o primeiro é
o Estado, detentor do Poder Público, e o segundo as empresas que
estão no mercado, visando lucro). Não pertencem à Administração
indireta, pois não integram a estrutura do Estado, como seu próprio
nome já sugere (" para", isto é, ao lado -- estatal). Como exemplos
podem ser citados o SESC, o SENAI e o SESI. Para Maria Sy lvia
Zanella Di Pietro, a equiparação determinada pelo Código Penal,
destinada a alcançar, como se fossem funcionários públicos, aqueles
que trabalham em entidade paraestatal tem o sentido de alcançar as
pessoas que exercem função pública, mesmo que o façam em
entidades paralelas do Estado13.
      -- Trabalham para empresa prestadora de serviço contratada
ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública: essa segunda parte do § 1º foi acrescentada
pela referida Lei n. 9.983/2000. A lei primeiramente se refere
àqueles que trabalham em empresa prestadora de serviço contratada
para a execução de atividade típica da Administração Pública (por
exemplo: serviço de iluminação, hospitalar, segurança, coleta de lixo
etc.). Cuida-se aqui de empresas privadas que executam serviços de
natureza pública por delegação estatal, a qual poderá ser feita
mediante concessão, permissão ou autorização. Assim, por exemplo,
o engenheiro contratado por empresa privada, concessionária de
serviço público, que desvia o dinheiro destinado à consecução de
obras públicas pratica o crime de peculato e não delito contra o
patrimônio (furto ou apropriação indébita), pois, para efeitos penais,
é considerado funcionário público por equiparação. A lei também se
refere àqueles que trabalham em empresa prestadora de serviço
conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública. Segundo definição de Hely Lopes Meirelles, "convênios
administrativos são acordos firmados por entidades públicas de
qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para
realização de objetivos de interesse comum dos partícipes" 14. O
convênio difere do contrato de prestação de serviço público. Com
efeito, ressalva o mesmo doutrinador: "Convênio é acordo, mas não
é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no
convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por
outras palavras: nocontrato há sempre duas partes (podendo ter mais
de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o
serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o
preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre
noconvênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as
mesmas pretensões" 15. Assim, por exemplo, em um convênio
firmado pela Faculdade de Arquitetura da Universidade de São Paulo
(FAU), que é uma entidade pública, e determinados órgãos
particulares integrados por paisagistas ou restauradores renomados,
que visem à recuperação do centro histórico de São Paulo, a eventual
apropriação de verba pública destinada a esse projeto por qualquer
de seus conveniados, ainda que particulares, configurará o crime de
peculato.
      Importante mencionar aqui a ressalva trazida por Damásio E. de
Jesus: "A norma faz referência a contratos e convênios
administrativos firmados ou celebrados com o fim de execução de
atividadesda Administração e não com a finalidade de exercício de
atividadespara     a   Administração       (consumo       interno  da
Administração). Com isso, exclui os funcionários de empresas
contratadas para a execução de obras ou serviços de interesse da
própria Administração Pública, como a construção ou reforma de
um edifício público. Ex.: o pedreiro ou pintor de empresa contratada
para a reforma de um edifício público não é equiparado a
funcionário público. Resulta, assim, que os executores de obra para a
Administração não são equiparados aos funcionários de empresa
concessionária ou permissionária de serviços públicos (como as que
exploram as rodovias, telefonia, energia elétrica etc.)" 16.
    Q uestão:
      Comete o delito de desacato o indivíduo que, por exemplo,
ofende a honra de empregado de uma empresa privada,
concessionária de serviço público ou de integrante de uma empresa
pública? Não. É que, segundo a doutrina, a equiparação constante do
§ 1º somente se aplica às hipóteses em que os indivíduo sejam sujeito
ativo dos crimes funcionais e não sujeito passivo17, embora haja
posicionamento na jurisprudência em sentido contrário18. Na
hipótese, o sujeito ativo é particular e deverá, assim, responder por
um dos crimes contra a honra. Entendemos correta essa posição.



8. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA (§ 2º)
     Dispõe o art. 327, § 2º: "A pena será aumentada da terça parte
quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem
ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder
público". Existem duas correntes a respeito19:
     -- restritiva ou limitada: sustenta que, além da incidência do
aumento de pena, as pessoas elencadas no dispositivo (ocupantes de
cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de
órgão da Administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público)
passaram a ser consideradas funcionários públicos. Entretanto, tal
equiparação somente diz respeito aos ocupantes de cargos em
comissão ou de função de direção ou assessoramento em uma dessas
entidades públicas, não alcançando os prestadores de serviços dessas
entidades que não tenham cargo de direção. Estes últimos, além de
não serem considerados funcionários públicos, não sofrem, por
óbvio, a incidência da majorante. Os dirigentes, ao contrário, são
considerados inseridos no conceito do art. 327,caput, e, além disso,
sofrem o aumento previsto neste § 2º;
     -- ampliativa: esta corrente concorda que a incidência do
aumento de pena fique restrito aos ocupantes de cargos em comissão
ou de função de direção ou assessoramento daquelas entidades. No
entanto, a extensão do conceito de funcionário público alcança todos
os servidores ou empregados das pessoas jurídicas previstas no § 2º
do art. 327 do CP, estejam ou não ocupando cargos em comissão ou
de função de direção ou assessoramento naquelas entidades.
     Adotamos a segunda posição, pois, para o direito penal,
funcionário público equivale ao gênero agente público.



9. CRIMES FUNCIONAIS. PROCEDIMENTO
     O procedimento especial previsto no art. 514 do CPP aplica-se a
todos os crimes funcionais, isto é, praticados por funcionário público,
desde que afiançáveis, ficando excluídos, portanto, os inafiançáveis.
Os dois únicos inafiançáveis eram o excesso de exação (CP, art. 316,
§ 1º) e a facilitação de contrabando ou descaminho (CP, art. 318).
Isso porque o art. 323, inciso I, do CPP vedava a concessão da fiança
aos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada
fosse superior a 2 (dois) anos. No entanto, com o advento da Lei n.
12.403/2011, que modificou o instituto da prisão e da liberdade
provisória, essa proibição deixou de existir em tais casos, sendo
cabível, a partir de agora, a concessão de fiança, e, por derradeiro,
poderão tais delitos sujeitar-se ao procedimento especial, abaixo
comentado.
    Eis as etapas do procedimento especial:
     a) Oferecimento da denúncia ou queixa: oferecida a denúncia
ou queixa, o juiz, antes de recebê-la, não só determinará sua
autuação como também mandará notificar o agente para apresentar
sua defesa preliminar no prazo de 15 dias.
     Essa defesa visa impedir o recebimento da peça acusatória
inaugural, no interesse da Administração Pública. Constitui uma fase
obrigatória no procedimento; sua falta acarreta a nulidade do
processo, por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório
(nulidade absoluta).
      A defesa preliminar em estudo difere da defesa prevista no art.
396 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de
junho de 2008, aplicáveis a todos os procedimentos de 1º grau (CPP,
art. 394, § 4º), pois esta é posterior ao recebimento da denúncia ou
queixa e poderá visar a absolvição sumária do agente (CPP, art.
397).
    b) Recebimento da denúncia ou queixa: a partir do recebimento
da peça acusatória o procedimento se ordinariza.
     Mencione-se que, de acordo com a Súmula 330 do STJ: "É
desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código
de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial". O
Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem considerado que o fato
de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação
colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da
notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado (STF, 1ª T., HC
89686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12-6-2007, DJ , 17-8-2007,
p. 58). Nesse mesmo julgado, a Egrégia Corte considerou que o
procedimento previsto nos arts. 513 e s. do CPP se reserva aos casos
em que a denúncia veicula tão somente crimes funcionais típicos
(CP, arts. 312 a 326).
     Vale, finalmente, mencionar que os crimes cuja pena máxima
não exceda a dois anos (de acordo com o novo conceito de infração
de menor potencial ofensivo trazido pela Lei n. 10.259/2001 e pelo
art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela Lei n.
11.313, de 28-6-2006) sujeitam-se ao procedimento da Lei dos
Juizados Especiais Criminais. Dessa forma, para todos os crimes
funcionais previstos no Capítulo I do Título XI, cuja pena máxima
prevista seja dois anos, o procedimento a ser aplicado será o da Lei
    n. 9.099/95, isto é, o sumaríssimo, incidente sobre as infrações de
    menor potencial ofensivo, e não aquele previsto no art. 514 do CPP.

Capítulo I - DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO EM GERAL



    Art. 312 -- PECULATO
    Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ações nucleares. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo.
       3.4. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação. 6.
       Arrependimento posterior. 7. Tentativa. 8. Formas. 8.1.
       Peculato-apropriação. 8.2. Peculato-desvio. 8.3. Peculato-
       furto. 8.4. Peculato culposo. 8.5. Extinção da punibilidade no
       peculato culposo. 8.6. Causa de diminuição de pena no
       peculato culposo. 8.7. Causa de aumento de pena. Peculato
       doloso e culposo. 9. Questões. 10. Concurso de crimes. 11.
       Legislação especial. 12. Ação penal. Lei dos Juizados
       Especiais Criminais.



    1. CONCEITO
         O crime de peculato "tem a sua nítida gênese histórica no direito
    romano. À subtração de coisas pertencentes ao Estado chamava-se
    peculatus ou depeculatus, sendo este nomen juris oriundo do tempo
    anterior à introdução da moeda, quando os bois e carneiros ( pecus),
    destinados aos sacrifícios, constituíam a riqueza pública por
    excelência" 20. Nosso ordenamento jurídico prevê o delito de
    peculato no art. 312, caput, do Código Penal: "Apropriar-se o
    funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel,
    público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou
    desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena -- reclusão, de dois a
    doze anos, e multa".
        O Código Penal, além do chamado peculato próprio ( caput),
    prevê outras modalidades de peculato:
          -- peculato-apropriação: previsto na primeira parte docaput do
    art. 312. É o denominado peculato próprio;
     -- peculato-desvio: previsto na segunda parte docaput do art.
312. É também chamado de peculato próprio;
    -- peculato-furto: previsto no § 1º do art. 312. É chamado de
peculato impróprio;
    -- peculato culposo: § 2º do art. 312.
     Para   melhor compreensão do tema, analisaremos
primeiramente o delito de peculato próprio ( caput, 1ª e 2ª partes), e,
posteriormente, em tópicos específicos, faremos a análise das
demais modalidades.



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se, principalmente, a moralidade da Administração
Pública, bem como seu patrimônio. Protege-se, eventualmente, o
patrimônio do particular quando este estiver sob a guarda daquela.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ações nucleares
     O peculato próprio, na realidade, constitui uma apropriação
indébita, só que praticada por funcionário público com violação do
dever funcional. Aí reside o diferencial do crime em estudo. Antes
de ser uma ação lesiva aos interesses patrimoniais da Administração
Pública, é principalmente uma ação que fere a moralidade
administrativa, em virtude da quebra do dever funcional.
    Vejamos as duas ações nucleares típicas desse delito:
      a) Peculato-apropriação. É o denominado peculato próprio.
Está previsto na primeira parte docaput do art. 312: "Apropriar-se o
funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel,
público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo". A
ação nuclear típica consubstancia-se no verboapropriar. Assim como
no crime de apropriação indébita, o agente tem a posse (ou
detenção) lícita do bem móvel, público ou particular, e inverte esse
título, pois passa a comportar-se como se dono fosse, isto é,
consome-o, aliena-o etc. No entanto, o que diferencia o crime de
peculato do crime contra o patrimônio é o fato de que o agente tem a
posse do bem em razão do cargo ( ratione officii), isto é, o agente é
funcionário público, e em razão do ofício exerce a posse sobre bens
públicos ou particulares que lhe são confiados. Pode suceder que o
agente, funcionário público, não tenha a posse do bem em razão do
ofício. Por exemplo, José entrega a João, seu amigo e funcionário do
Detran, uma quantia em dinheiro para que este último pague uma
multa naquele órgão público. João, no entanto, apropria-se do
dinheiro. Nesse caso, João não teve a posse do bem em razão do
cargo, devendo, portanto, responder pelo delito de apropriação
indébita 21. Não se pode, aliás, dizer, no caso, que o bem particular
(dinheiro) estava sob a guarda ou custódia da Administração.

     b) Peculato-desvio 22. É o denominado peculato próprio. Está
previsto na segunda parte do caput do art. 312: "... ou desviá-lo, em
proveito próprio ou alheio". O agente tem a posse da coisa e lhe dá
destinação diversa da exigida por lei, agindo em proveito próprio ou
de terceiro; por exemplo, o funcionário empresta o dinheiro público
para perceber os juros23. Se o desvio for em proveito da própria
Administração, haverá o crime do art. 315 do CP (emprego irregular
de verbas ou rendas públicas).


3.2. Objeto material
     O dispositivo legal faz expressa menção ao dinheiro, valor (por
exemplo: letras de câmbio, apólices, notas promissórias etc.) ou
qualquer bem móvel (veículo, computador, máquina de escrever
etc.), de natureza pública ou privada, de que tem o funcionário
público a posse em razão do cargo. A apropriação de bens
particulares por funcionário público configura o denominado
peculato-malversação; por exemplo, a Administração Pública loca
alguns tratores de uma empresa particular para auxiliar
trabalhadores ruralistas no cultivo de suas próprias terras; contudo, o
funcionário público incumbido de fazer a distribuição dos tratores
apropria-se de um deles para arar terras próprias, sem, no entanto,
devolvê-lo. No caso, o particular, que locou os tratores, também foi
prejudicado pela apropriação do bem. Cite-se outro exemplo:
delegado de polícia que deixa de registrar nos autos a apreensão de
dinheiro encontrado em poder dos assaltantes de um restaurante, dele
se apropriando.
     Indaga-se se configuraria o crime em tela a utilização de
serviços de um funcionário público por outro da Administração
Pública. Entendemos que a apropriação deve recair sobre objetos, de
forma que não abrange a fruição de serviço de funcionário. Dessa
forma, segundo E. Magalhães Noronha, "se o chefe de uma
repartição emprega funcionário em serviço seu, desviando-o de suas
ocupações funcionais, não pratica peculato, incorrendo em outro
delito, ou, de qualquer maneira, praticando falta contra a probidade
administrativa" 24.

3.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio. Somente o funcionário público (CP,
art. 327,caput) e as pessoas a ele equiparadas legalmente (CP, art.
327, §§ 1º e 2º) podem praticar o delito em estudo. É perfeitamente
possível o concurso de pessoas, dada a comunicabilidade da
elementar do crime (CP, art. 30) 25.
     É possível, no entanto, que um funcionário ocupe cargo público
sem preencher as condições legais para tanto. Noronha 26 nos traz
três hipóteses interessantes. Vejamos: a) funcionário usurpador.Nessa
hipótese, o indivíduo não é funcionário público, mas executa
ilegalmente atos próprios da função pública. Deverá responder no
caso pelo delito de apropriação indébita em concurso com o delito de
usurpação de função pública (CP, art. 328); b) funcionário que não
prestou compromisso ou não tomou posse . No caso, o indivíduo foi
nomeado legalmente, portanto é considerado funcionário público, só
que de fato, e, ao apropriar-se do patrimônio público, comete o delito
de peculato; c) funcionário nomeado ilegal ou irregularmente. Na
hipótese, o indivíduo é considerado funcionário público até que se
anule sua nomeação; pratica, portanto, o crime de peculato.

3.4. Sujeito passivo
     Sujeito passivo será sempre o Estado, pois o peculato sempre
atingirá o desenvolvimento regular da atividade administrativa. Caso
o patrimônio seja público, também as entidades de direito público
serão consideradas vítimas. Secundariamente, o particular poderá ser
sujeito passivo, na hipótese em que seus bens forem apropriados ou
desviados pelo funcionário público.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
apropriar-se da coisa móvel, pública ou particular, ou desviá-la, o
que pressupõe a intenção de apoderar-se da res, o propósito de
assenhorear-se dela definitivamente, ou seja, de não a restituir,
agindo como se dono fosse, ou de desviá-la do fim para que foi
entregue. É o denominadoanimus rem sibi habendi.
      Além do dolo, o tipo penal contém um elemento subjetivo do
tipo: "em proveito próprio ou alheio", o qual incide sobre o peculato-
apropriação e o peculato-desvio27. Tais modalidades, portanto,
exigem o que anteriormente era denominado "dolo específico".
      Questão bastante interessante é a relativa à apropriação de
coisas fungíveis pelo funcionário público, como dinheiro, comida
etc., as quais posteriormente são por ele repostas. Em primeiro lugar,
a lei deixa bem claro que o bem fungível também é objeto material
do delito, portanto haverá peculato. Em segundo lugar, pouco importa
que o agente tenha a intenção de restituir o bem, pois, conforme
Hungria, "o funcionário, ao receber o dinheiro ou outro bem
fungível, não passa, como nos outros casos, de uma longa manus da
administração (é como se o dinheiro ou a res já estivesse a entrar
para as arcas do erário público), jamais podendo considerar-se um
mutuante ou depositário irregular (sujeito apenas, civilmente, à
restituição `do mesmo gênero', `qualidade e quantidade')" 28. E na
hipótese em que o bem é infungível, seu uso com a posterior
restituição configura o peculato?
     Não. Caso o funcionário apenas use momentaneamente um
bem da Administração Pública (por exemplo: utilize automóvel da
Prefeitura para ir a uma festa particular) e o devolva no mesmo
estado e no local em que o retirou, similarmente ao que ocorre no
crime de furto e apropriação indébita, o uso no caso é fato atípico,
pois não há a intenção de o funcionário ter a coisa para si ( animus
domini) 29. Contudo, quanto à gasolina fornecida pela Administração
Pública, seu consumo poderá tipificar o peculato30. É preciso aqui
ressalvar que o prefeito municipal que se utilizar, indevidamente, em
proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos,
comete o delito previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/67.
     Indaga-se, finalmente: no caso em que o funcionário público
tem um crédito a ser exigido da Administração Pública e resolve
apropriar-se do dinheiro público com o fim de realizar a
compensação extrajudicial, comete ele o crime em tela? Sim, pois o
dinheiro público está vinculado, por lei ou ato administrativo, a
determinados fins. No momento em que o funcionário público dele
se apropria, a Administração Pública fica, de forma ilegal, privada
da disponibilidade daquele dinheiro31.



5. CONSUMAÇÃO
     a) Peculato-apropriação: trata-se de crime material. Consuma-
se o crime no momento em que o agente transforma a posse ou
detenção sobre o dinheiro, valor ou outra coisa móvel em domínio,
ou seja, quando passa a agir como se fosse dono da coisa 32. Nesse
instante opera-se o dano patrimonial ao Estado, uma vez que este
deixa de ter a disponibilidade sobre dinheiro, valor ou coisa móvel
que lhe pertencem. No caso em que o bem é particular e encontra-se
sob sua guarda, uma vez realizada a apropriação desse bem pelo
funcionário público, o Estado ficará obrigado a ressarcir o particular
dos prejuízos provocados por aquele. Aí reside o dano ao Estado.
     A inversão de ânimo é demonstrada pela própria conduta do
funcionário público, que passa a adotar comportamentos
incompatíveis com a mera posse ou detenção da coisa (venda,
locação, cessão etc.).
     b) Peculato-desvio: consuma-se no instante em que o
funcionário público dá à coisa destino diverso do previsto em lei.
     A obtenção de proveito próprio ou alheio não é requisito para
consumação do crime, tampouco se exige tal finalidade, sendo
suficiente a mera vontade de realizar o verbo do tipo, sem nenhum
fim especial (o antigo dolo genérico).
     Questões relativas à configuração do crime de peculato:
     a) Peculato e prazos administrativos. Vejamos o seguinte
exemplo33: tesoureiro de determinado órgão público recebe certa
quantia em dinheiro, a qual ele está obrigado a repassar para outro
órgão no prazo de 15 dias. Antes de transcorrido o prazo, o tesoureiro
se apropria do dinheiro, depositando-o no banco, a fim de pagar
contas pessoais, contando, no entanto, que poderá repor a quantia
antes de ultimado o prazo legal. Antes que isso ocorra, fiscais
públicos constatam a apropriação das verbas. Nessa hipótese, indaga-
se se o tesoureiro responderia pelo crime de peculato, ainda que o
prazo legal para o repasse não tenha transcorrido por completo,
existindo, portanto, a possibilidade de substituir a quantia apropriada.
Segundo a doutrina, o agente responderá pelo crime em estudo, ainda
que presentes essas circunstâncias: ausência de transcurso do prazo e
reposição da quantia apropriada. É que o crime de peculato se
consuma no exato instante em que o agente se apropria do dinheiro
público, isto é, passa a agir como se dono fosse, pouco importando o
transcurso ou não do prazo legal para o repasse, bem como a
posterior reposição do valor, conforme já estudado anteriormente.
Invocando a ressalva de Hungria, temos que, "salvo casos
especialíssimos, como no de típico `estado de necessidade', ou
momentaneamente, para uma despesa vulgar, por haver esquecido
em casa o próprio dinheiro, o funcionário não pode utilizar-se do
dinheiro recebido ou possuídoratione oficii" 34.
     b) Peculato e Tribunal de Contas. De acordo com Hely Lopes
Meirelles, "não exercendo funções legislativas nem judiciais, o
Tribunal de Contas, só pode ser classificado como órgão
administrativo independente, de cooperação com o Poder Legislativo
na fiscalização financeira e orçamentária, consoante suas atribuições
constitucionais" 35. É, portanto, conforme afirma o próprio autor, um
órgão de controle externo da administração financeira ou
orçamentária. O TC, então, instaura um procedimento administrativo
para apurar se o dinheiro público foi ou não devidamente
empregado, e ao final emite um parecer consubstanciado em um
acórdão no qual aprovará ou não o emprego das verbas públicas.
Poderá, por exemplo, entender que houve desvio do dinheiro público
em decorrência de superfaturamento na construção de determinada
rodovia, fruto de uma licitação fraudada, a qual beneficiou alguns
funcionários públicos e empresas particulares envolvidas. Nessa
hipótese, indaga-se: para oferecer a respectiva denúncia por crime
de peculato, terá o Ministério Público de aguardar a prévia tomada
de contas pela referida Corte Administrativa, ou, então, uma vez
aprovada as mesmas pelo referido órgão, isto é, uma vez confirmada
sua legalidade, estaria oParquet impedido de propor a ação penal?
Respondendo a primeira questão, podemos afirmar que a prévia
tomada de contas pelo Tribunal Administrativo não é requisito para a
propositura da ação penal, isto é, uma vez apurado o desfalque dos
cofres públicos por outros meios probatórios que não a tomada de
contas pelo TC, o crime de peculato reputa-se configurado, podendo
desencadear a respectiva ação penal. Dessa forma, o perfazimento
do delito em estudo jamais poderá estar vinculado à decisão
administrativa. Com base nesses mesmos argumentos, tem-se que a
aprovação das contas por parte do tribunal que as controla não
impede a existência do peculato nem retira qualquer elementar do
tipo penal, pois se trata de mera decisão administrativa. Conforme
afirma Noronha, "a aprovação de contas de administradores não
pode elidir o crime. É, aliás, transformar essa providência
regulamentar em condição objetiva de punibilidade, o que não está
na lei nem na doutrina" 36. Segundo o mesmo autor, o processo
criminal não depende da prévia rejeição de contas pelo referido
tribunal, pois ela não constitui condição de procedibilidade.



6. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
    O ressarcimento do dano ou a restituição da coisa apropriada,
em se tratando de peculato doloso, não extingue a punibilidade 37,
podendo apenas influir na aplicação da pena. Se a reparação do dano
for anterior ao recebimento da denúncia, constituirá causa de
diminuição da pena, nos termos do art. 16 do CP 38. Se posterior ao
recebimento da denúncia, constituirá atenuante genérica (art. 65, III,
d).



7. TENTATIVA
      É perfeitamente possível ( vide comentários ao art. 168). Assim,
por exemplo, "quando, v. g., o tesoureiro ou caixa de repartição é
detido ao sair desta, portando dinheiro que devia ter ficado no
respectivo cofre, provados os outros requisitos do crime, terá
cometido tentativa, pois o numerário ainda se encontrava sob a
vigilância e defesa da administração pública, não se podendo dizer
que o agente já tinha domínio dele. Seu objetivo ficouem
tentativa" 39.



8. FORMAS

8.1. Peculato-apropriação
     É o denominado peculato próprio. Previsto na primeira parte do
caput do art. 312.


8.2. Peculato-desvio
     Também denominado peculato próprio, está previsto na segunda
parte do caput do art. 312.

8.3. Peculato-furto
     É o denominado peculato impróprio. Previsto no § 1º: "Aplica-se
a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse
do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionário". Estamos agora
diante de um crime de furto, só que praticado por funcionário
público, o qual se vale dessa qualidade para cometê-lo. Conforme
afirma Hungria, "a condição de funcionário, na espécie, não é causa,
masocasião para o crime" 40. Aqui o agente não tem a posse ou
detenção do bem como no peculato-apropriação ou desvio, mas se
vale da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário
público para realizar a subtração -- por exemplo, fiscal da prefeitura
verifica que o tesoureiro deixou o cofre aberto e daí retira certa
importância 41. No entanto, se o funcionário arromba a porta da
Prefeitura e, posteriormente, o cofre desta, haverá o crime de furto
qualificado. O funcionário pode tanto ele próprio realizar a subtração
-- por exemplo, guarda noturno que aproveita para entrar no
almoxarifado e de lá subtrair diversos materiais -- como concorrer
para que outrem o faça -- poderá o agente, propositadamente,
deixar aberta a porta da repartição pública em que trabalha para que
outrem, previamente conluiado, realize a subtração. Responderão
ambos pelo crime de peculato, uma vez que a qualidade de
funcionário do copartícipe comunica-se ao autor da subtração.
      Vislumbremos, agora, uma situação em que o subtrator não tem
conhecimento da participação do funcionário -- por exemplo,
guarda da repartição pública vem a cientificar-se do plano de
determinados indivíduos que visem furtar o cofre da referida
instituição, e, sem o conhecimento desses criminosos, resolve
facilitar a ação deles, deixando a porta do local destrancada. Por qual
crime respondem os furtadores? Sabemos que é possível o concurso
de pessoas sem ajuste prévio de vontades, isto é, não se exige que os
agentes planejem em conjunto e com antecedência, ou
concomitantemente, a concretização do desígnio criminoso. Basta
que o indivíduo adira ao desígnio criminoso dos demais agentes,
contribuindo de qualquer forma para a prática delitiva, para que
também responda pelo crime. Ocorre que nesse caso os furtadores
não poderão responder pelo crime de peculato, uma vez que não
tinham conhecimento da participação do funcionário no crime; logo,
a elementar do crime de peculato jamais poderia comunicar-se a
eles. Na hipótese, deverão eles responder pelo crime de furto (CP,
art. 155) e o funcionário pelo de peculato.
     A consumação e a tentativa se dão nos mesmos moldes do
crime de furto. O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na
vontade livre e consciente de subtrair ou concorrer para que seja
subtraído dinheiro, valor ou bem da Administração Pública. É
necessário que o agente tenha conhecimento de que se vale da
facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário público.
Exige-se também o chamado elemento subjetivo do tipo,
consubstanciado na expressão "em proveito próprio ou alheio".

8.4. Peculato culposo
     Previsto no § 2º: "Se o funcionário público concorre
culposamente para o crime de outrem: Pena -- detenção, de 3
meses a 1 ano". Pune-se aqui o funcionário público que por
negligência, imprudência ou imperícia concorre para a prática de
crime de outrem. Pode esse terceiro ser um particular ou outro
funcionário público. Assim, tanto pode o funcionário público
contribuir culposamente para a prática de um crime de furto ou
apropriação indébita por um particular, como pode também
contribuir para o cometimento de um delito de peculato-apropriação,
peculato-desvio ou peculato-furto por outro funcionário público.
Embora na hipótese pareça haver concurso de agentes, tal opinião
deve ser rechaçada, uma vez que não se admite participação culposa
em crime doloso. Com efeito, no caso o agente pratica um delito
doloso se       aproveitando das facilidades proporcionadas,
culposamente, pelo funcionário público. Este jamais tencionou
participar do delito doloso; contudo, por inobservância do dever
objetivo de cuidado, acabou por facilitar o cometimento do crime.
Como legalmente não é possível que ele responda como partícipe do
crime doloso, a lei pune apartadamente, em preceito específico, a
participação culposa. Obviamente, o agente do crime doloso deve ter
se aproveitado das facilidades proporcionadas pelo comportamento
culposo do funcionário, do contrário este não responderá por crime
algum; por exemplo, funcionário público esquece de trancar a porta
da frente da repartição e o furtador adentra o local pela porta dos
fundos. Nessa hipótese, não há nexo causal entre o crime praticado e
a negligência do funcionário.
     Obviamente o funcionário público somente poderá responder
por essa modalidade culposa se o crime doloso praticado por terceiro
consumar-se. É que não se admite tentativa de crime culposo, de
forma que, se o crime doloso ficar na fase da tentativa, não há falar
na configuração do crime em estudo42. O terceiro, contudo, deverá
responder pelo crime praticado na forma tentada.

8.5. Extinção da punibilidade no peculato culposo
      Descrita na primeira parte do § 3º, a reparação do dano
(restituição do bem ou indenização do valor), para dar causa à
extinção da punibilidade, deve ser anterior ao trânsito em julgado da
sentença criminal. Deve ser completa e não exclui eventual sanção
administrativa contra o funcionário. A extinção da punibilidade
somente aproveita o funcionário, autor do peculato culposo.
     No peculato doloso a reparação do dano efetuada após o
recebimento da denúncia e antes da sentença criminal acarretará a
incidência da atenuante genérica prevista no art. 65, III,b, do CP e
não a extinção da punibilidade. Se a reparação operar-se antes do
recebimento da denúncia, incidirá a causa geral de diminuição de
pena prevista no art. 16 do CP (arrependimento posterior).
Finalmente, caso a reparação do dano ocorra em instância recursal,
poderá eventualmente incidir a atenuante inominada prevista no art.
66 do CP.

8.6. Causa de diminuição de pena no peculato culposo
      Encontra-se descrita na segunda parte do § 3º. No crime
culposo, se a reparação do dano é posterior à sentença irrecorrível,
isto é, transitada em julgado, haverá a redução de metade da pena
imposta.

8.7. Causa de aumento de pena. Peculato doloso e culposo
      Estabelece o art. 327, § 2º, do CP causa de aumento de 1/3 se o
crime for cometido por ocupantes de cargos em comissão ou de
função de direção ou assessoramento de órgão da Administração
direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo Poder Público. Essa causa especial de aumento de
pena incide no peculato doloso e culposo.



9. Q UESTÕES
     1) Múnus público. O tutor, curador, inventariante judicial,
liquidatário, testamenteiro ou depositário judicial, nomeado pelo juiz,
que se apropria dos valores que lhe são confiados, não cometem o
crime de peculato, uma vez que as citadas pessoas não exercem
função pública. Eles, na realidade, exercem múnus público, o qual
não se confunde com função pública 43 . Assim, na hipótese, deverão
responder pelo crime de apropriação indébita majorada (CP, art.
168, § 1º, II).
      2) Funcionário que induz outro em erro para obter a posse do
bem. O funcionário público que, para obter o valor, dinheiro ou
qualquer outro bem da Administração Pública, induz outro
funcionário em erro comete o crime de estelionato (CP, art. 171). No
caso, a posse do bem não é lícita, mas obtida mediante fraude, não
podendo a conduta ser enquadrada no crime de peculato, nem
mesmo no delito de peculato mediante erro de outrem (peculato-
estelionato), uma vez que, na figura criminosa prevista no art. 313 do
CP, o funcionário apropria-se de dinheiro ou qualquer outra utilidade
que, no exercício do cargo, recebeu por erro da vítima; ele em
nenhum momento a induz em erro, ao contrário do que ocorre no
crime de estelionato (CP, art. 171).
   3) Princípio da insignificância. No crime de peculato, assim
como no crime de apropriação indébita ou furto, incide o princípio da
insignificância. O direito penal não cuida de bagatelas, nem admite
tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o
bem jurídico. Se a finalidade do tipo penal é tutelar bem jurídico,
quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não é
possível proceder ao enquadramento, por absoluta falta de
correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento
iníquo realizado; os danos de nenhuma monta devem ser
considerados fatos atípicos. Somente a coisa de valor ínfimo autoriza
a incidência do princípio da insignificância, o qual acarreta a
atipicidade da conduta. Dessa forma, o funcionário que leva consigo
o grampeador de papéis ou um calhamaço de folhas pertencentes à
repartição pública não comete o delito em estudo, em face da
insignificância da lesão44. Em sentido contrário, já decidiu o STJ:
"Trata-se, na hipótese, de crime em que o bem jurídico tutelado é a
Administração Pública, tornando irrelevante considerar a apreensão
de 70 bilhetes de metrô, com vista a desqualificar a conduta, pois o
valor do resultado não se mostra desprezível, porquanto a norma
busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral da
Administração" 45.



10. CONCURSO DE CRIMES
     a) Venda posterior do objeto material do crime de peculato.
"Post factum" não punível: na hipótese de venda do objeto do crime
de peculato a terceiro de boa-fé, indaga-se se a hipótese constituiria
crime de estelionato. Entendemos que a venda é mero exaurimento
de uma agressão já consolidada ao bem jurídico. Na destruição do
objeto após o peculato, o dano também restará absorvido. Cuida-se
aqui também de post factum impunível, pois não há novo prejuízo
para a vítima.
     b) Falsificação de documento e peculato: se o funcionário
praticar crime de falsidade para obter dinheiro, valor ou qualquer
outro bem pertencente à Administração Pública, deverá responder
por concurso material de crimes, pois os momentos consumativos e
os objetos jurídicos são diversos, além do que se trata de duas
condutas bastante distintas. O STF orienta-se no sentido da existência
de concurso formal de crimes46.



11. LEGISLAÇÃO ESPECIAL
      a) Prefeitos municipais: respondem pelo crime previsto no art.
1º, I, do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967: "São crimes
de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento
do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da
Câmara dos Vereadores: I -- Apropriar-se de bens ou rendas
públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio". Embora a
conduta seja a mesma, o fato deverá ser enquadrado nessa lei
específica e não no art. 312 (peculato-apropriação ou peculato-
desvio). A única modalidade de peculato do Código Penal a que
poderão estar sujeitos é a prevista no § 1º (peculato-furto), pois
referido decreto não prevê essa ação típica.
      b) Associações ou entidades sindicais: dispõe o art. 552 da CLT:
"Os atos que importem em malversação ou dilapidação do
patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados
ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da
legislação penal" (redação determinada pelo Decreto-Lei n. 925, de
10-10-1969).



12. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
     a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
máxima prevista (detenção, de 3 meses a 1 ano), o peculato culposo
constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições
da Lei n. 9.099/95.



Art. 313 -- PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação. 6.
   Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Causa de aumento de
   pena. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Prevê o art. 313: "Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade
que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena --
reclusão, de um a quatro anos, e multa". Segundo a doutrina, cuida-
se aqui do chamadopeculato-estelionato. No entanto, conforme
ressalva Noronha 47, melhor seria considerar essa figura como
apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169, 1ª parte), só que,
na hipótese, qualificada pela qualidade de funcionário público. É que,
nessa espécie de delito, o funcionário não induz a vítima em erro
como no estelionato, mas se aproveita do erro em que ela sozinha
incidiu para apropriar-se do bem.



2. OBJETO JURÍDICO
    Tutela-se a Administração Pública, no aspecto material e moral.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     Trata-se de mais um crime em que o funcionário público se
apropria de um bem no exercício do cargo; contudo, a posse do
agente, agora, decorre de erro de outrem, por exemplo: pagar o
valor de uma taxa municipal a funcionário incompetente para
recebê-la, o qual, ao perceber o erro em que incidiu o contribuinte,
silencia, apoderando-se do valor pago. O erro em que incidiu a
vítima, segundo a doutrina 48, pode versar: a) sobre a coisa que é
entregue 49; b) sobre a obrigação que deu causa à entrega; c) sobre a
pessoa a quem se faz a entrega, isto é, a vítima entrega o bem a
funcionário público incompetente para recebê-lo. Assim, nessa
modalidade criminosa, o funcionário se aproveita do erro em que
incidiu espontaneamente a vítima para se apoderar do bem.
Obviamente, não deve o sujeito ativo provocar o erro, pois, se houver
induzimento, o crime passa a ser outro: estelionato (CP, art. 171), por
exemplo, funcionário público que afirma falsamente ter
competência para receber o pagamento de determinado imposto.
Aqui houve efetivo induzimento a erro com o fim de obtenção de
indevida vantagem econômica. Por outro lado, pode suceder que o
próprio funcionário público incida em erro, supondo, por exemplo,
que tenha realmente competência para receber determinado
pagamento, quando na realidade não o tem. Nessa hipótese, não há
falar no crime em tela. Se, contudo, descobrir o engano e, ainda
assim, não devolver o bem, aí sim haverá o delito em estudo.
    O objeto material do crime é o dinheiro ou qualquer utilidade
que tenha recebido no exercício do cargo. Deve a utilidade
necessariamente ser uma coisa móvel de natureza patrimonial. Frise-
se que a figura criminosa em estudo somente se configurará se o
agente receber o bem no exercício do cargo, pois, do contrário, o
crime será outro: apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169,
1ª parte); por exemplo, indivíduo que, supondo erroneamente ser de
R$ 100,00 o valor de uma taxa a ser paga, entrega o dinheiro a seu
vizinho, funcionário público, para que este efetue o pagamento na
repartição pública competente. No entanto, sabedor do exato valor da
taxa, o funcionário público silencia a respeito, e se apropria da
quantia excedente. Responde por apropriação de coisa havida por
erro (CP, art. 169, 1ª parte), pois o agente não recebeu o valor no
exercício do cargo.

3.2. Sujeito ativo
      É o funcionário público. Trata-se de crime próprio. O particular
pode ser partícipe do fato, respondendo pelo crime. Cite-se o
exemplo de Noronha: "Se um funcionário, por um equívoco, recebe
determinada quantia de um contribuinte e pensa restituí-la, no que,
entretanto, é desaconselhado por um amigo -- não funcionário --
acabando por dividirem entre si o dinheiro, há concurso" 50.

3.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo direto é o Estado. De forma secundária, também
o indivíduo que sofreu a lesão patrimonial.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de se
apropriar do dinheiro ou de qualquer outra utilidade, que recebeu por
erro de outrem. Deve, assim, haver a intenção de assenhoreamento
definitivo do bem, de o agente tornar seu o objeto ao constatar o
engano. Obviamente, o funcionário público deve ter ciência do erro
em que incidiu a vítima, pois, se estiver também convencido de que,
por exemplo, tem competência para receber o bem ou então de que
o valor recebido é correto, não haverá o crime em tela. Haverá, no
entanto, a tipificação se, ao descobrir o erro, apoderar-se do bem.



5. CONSUMAÇÃO
    Consuma-se com a apropriação do bem e não com o mero
recebimento deste, isto é, no momento em que o funcionário se
apodera da coisa, agindo como se dono fosse, por exemplo, depositar
em sua conta bancária o valor de um imposto pago erroneamente
pelo contribuinte.



6. TENTATIVA
     É admissível. Cite-se o exemplo de Hungria: "Recebendo por
erro, para registrar, uma carta com valor, o funcionário postal, não
competente para tal registro, é surpreendido no momento em que
está violando a carta" 51.



7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista no caput.


7.2. Causa de aumento de pena
      Tratando-se de funcionário público ocupante de cargo em
comissão, função de direção ou de assessoramento em determinadas
entidades, aplica-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327,
§ 2º, do CP.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. É
cabível a suspensão condicional do processo em face da pena
mínima prevista: reclusão, de 1 a 4 anos, e multa (art. 89 da Lei n.
9.099/95), desde que não incida a causa de aumento de pena prevista
no § 2º do art. 327.



Art. 313-A -- INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA
DE INFORMAÇÕES
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Objeto
   material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1.
   Simples. 6.2. Causa de aumento de pena. 7. Ação penal.
1. CONCEITO
     O art. 313-A foi acrescentado ao Código Penal pela Lei n.
9.983/2000, que foi publicada no DOU, Seção I, no dia 17 de julho do
mesmo ano, p. 4, tendo entrado em vigor 90 dias após a sua
publicação, isto é, em 15 de outubro de 2000, e seu teor é o seguinte:
"Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados
falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o
fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para
causar dano: Pena -- reclusão, de 2 a 12 anos, e multa".
     Importa aqui dizer que mencionada lei foi responsável pela
introdução de diversos delitos no Código Penal (arts. 168-A, 313-A e
B, 337-A) e pela modificação de outros artigos (arts. 153, §§ 1º-A e
2º, 296, III, 297, §§ 3º e 4º, 325, §§ 1º e 2º, e 327, § 1º), bem como
alteração do art. 95 da Lei n. 8.212/91. Segundo Luiz Flávio Gomes,
"o propósito inicial do Governo era disciplinar tão somente os delitos
contra o sistema da previdência social, incluindo os cometidos por
meio de informática. Durante a tramitação houve alteração no
Projeto e, quanto a esses últimos delitos, ampliou-se a esfera de
proteção penal para alcançar toda a Administração Pública" 52.



2. OBJETO JURÍDICO
     Segundo Damásio E. de Jesus, "essa incriminação tem por
objetividade jurídica a Administração Pública, particularmente a
segurança do seu conjunto de informações, inclusive no meio
informatizado, que, para a segurança de toda a coletividade, devem
ser modificadas somente nos limites legais. Daí punir o funcionário
que, tendo autorização para a manipulação de tais dados, vem a
maculá-los pela modificação falsa ou inclusão e exclusão de dados
incorretos" 53.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
     Trata-se de crime de ação múltipla. A prática de várias
condutas configura delito único. Vejamos as ações nucleares do tipo:
a) inserir (introduzir) ou facilitar (auxiliar, tornar fácil) a inserção de
dados falsos; b) alterar (modificar) ou excluir (eliminar),
indevidamente ( elemento normativo do tipo), dados corretos nos
sistemas informatizados ou de banco de dados da Administração
Pública. A alteração ou exclusão devida de dados, isto é, legalmente
permitida, torna o fato atípico.
      Analisando o mencionado dispositivo legal, assevera Antonio
Lopes Monteiro que não há, na realidade, a descrição da conduta
"apropriar-se", como no peculato tradicional; contudo, ela está
implícita na parte final do tipo ao exigir o fim específico de obter
vantagem indevida 54. No entanto, o crime reputa-se configurado
com a mera manipulação incorreta dos dados, sem que isso acarrete
a efetiva obtenção de vantagem indevida pelo agente. O legislador,
portanto, contentou-se com a mera operação ilegal dos dados
relativos à Administração Pública pelos meios eletrônicos. Aliás, esse
é o traço bastante distintivo de tal modalidade de peculato: omodus
operandi, uma vez que o agente se utiliza dos meios eletrônicos para
a prática delitiva. No entanto, nada impede que o crime de peculato
tradicional seja praticado por intermédio dos sistemas de
informatização. Cite-se como exemplo a hipótese em que o
funcionário incumbido de realizar transferência de valores para os
cofres da Administração Pública, por meio dos sistemas
informatizados, desvie os valores para sua conta bancária. Na
hipótese, há a configuração do crime tradicional de peculato (CP, art.
312).

3.2. Objeto material
     São os dados, isto é, informações pertencentes à Administração
Pública, as quais constam ou devam constar nos sistemas
informatizados ou bancos de dados.

3.3. Sujeito ativo
      É o funcionário público (CP, art. 327) autorizado a realizar as
operações nos sistemas de informatização ou de banco de dados da
Administração Pública. Trata-se de crime funcional próprio. É
possível que o particular seja coautor ou partícipe desse crime, uma
vez que a condição de funcionário público, a despeito de possuir
caráter pessoal, subjetivo, é elementar, comunicando-se, nos termos
do art. 30 do CP.
    Caso o agente não tenha autorização para realizar as operações,
haverá a configuração do crime de prevaricação (CP, art. 319).

3.4. Sujeito passivo
      É o Estado. O particular também pode ser sujeito passivo desse
crime se a conduta do agente público lhe acarretar algum prejuízo.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
inserir ou facilitar a inserção de dados falsos, alterar ou excluir
indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos
de dados da Administração Pública. Exige-se também o chamado
elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de obter vantagem
indevida para si ou para outrem ou para causar dano.
     Não há previsão da modalidade culposa.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal55. Consuma-se com a inserção,
alteração ou a exclusão de dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública,
independentemente de o funcionário público obter vantagem para si
ou para outrem ou causar dano.
     A tentativa é possível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


6.2. Causa de aumento de pena
      Tratando-se de funcionário público ocupante de cargo em
comissão, função de direção ou de assessoramento em determinadas
entidades, aplica-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327,
§ 2º, do CP.



7. AÇÃO PENAL
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 313-B -- MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO
AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES
Sumário: 1. Conceito. 2. Objetividade jurídica. 3. Elementos do
    tipo. 3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2.
    Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Causa especial de aumento de pena. 7.
    Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      O art. 313-B foi introduzido no Código Penal pela já citada Lei n.
9.983/2000, e seu teor é o seguinte: "Modificar ou alterar, o
funcionário, sistema de informações ou programa de informática
sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena --
detenção, de três meses a dois anos, e multa". Analisando esse tipo
penal, de pronto, percebe-se a pouca semelhança entre esse delito e
o peculato. Na realidade, a única semelhança reside no fato de que
se trata de crime praticado por funcionário público contra a
Administração Pública. Conforme assevera Antonio Lopes Monteiro,
"estamos diante de um tipo penal diretamente ligado aos chamados
delitos de computador ou de informática. Hoje em dia, para aqueles
que se renderam à necessidade de se criarem esse tipos penais
específicos, há quase um consenso de que existem duas categorias de
crimes de informática: aquele praticado por intermédio do uso do
computador e o perpetrado contra os dados ou sistemas informáticos.
No primeiro, o computador é o meio utilizado. No segundo será ele
próprio o objeto material. Aquele é conhecido como crime de
informática comum, enquanto este seria o crime de informática
autêntico, visto que o computador é essencial para a existência do
delito. Pela descrição do tipo objetivo, tudo indica que se cuida da
segunda modalidade..." 56.



2. OBJETIVIDADE JURÍDICA
     Tutela-se a Administração Pública, em particular a
"incolumidade de seus sistemas de informações e programas de
informática, que só podem sofrer modificações ou alterações quando
a autoridade competente solicita ou autoriza a determinado
funcionário. Por isso, não havendo tal aquiescência, a conduta é
punida, tanto mais por se levar em consideração que tais
informações, muitas vezes, encerram sigilo e interesses estranhos do
próprio Estado" 57.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
     As ações nucleares consubstanciam-se nos verbosmodificar
oualterar, no caso, sistema de informações ou programa de
informática.
     As condutas devem ser praticadas "sem autorização ou
solicitação da autoridade competente". Havendo tal autorização ou
solicitação, competente, o fato é atípico.

3.2. Objeto material
     É o sistema de informações ou programa de informática da
Administração Pública.

3.3. Sujeito ativo
     É o funcionário público. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "ao
contrário do dispositivo anterior, não precisa ser aquele devidamente
autorizado a trabalhar com a informatização ou sistema de dados da
Administração Pública" 58.

3.4. Sujeito passivo
     É o Estado. O particular também pode ser sujeito passivo desse
crime se a conduta do agente público lhe acarretar algum dano.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
modificar ou alterar o sistema de informações ou programa de
informática. Deve ele ter ciência de que o faz "sem autorização ou
solicitação de autoridade competente". Não se exige nenhum fim
específico (elemento subjetivo do tipo).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a modificação ou alteração (parcial ou total)
do sistema de informações ou programa de informática. Para
Damásio, trata-se de crime de mera conduta 59. Cezar Roberto
Bitencourt considera-o delito formal60, sendo possível a ocorrência
do resultado naturalístico, embora seja irrelevante para a
consumação da infração. É também a nossa posição, pois, na
hipótese, a ação típica pode acarretar dano à Administração Pública;
o próprio dispositivo penal prevê uma causa especial de aumento de
pena quando o dano advier.
     A tentativa é admissível.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Causa especial de aumento de pena
     Prevista no parágrafo único: "As penas são aumentadas de um
terço até a metade se da modificação ou alteração resultar dano para
a Administração Pública ou para o administrado".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A Lei n. 10.259, de 12
de julho de 2001, por força do art. 2º, parágrafo único, e o art. 61 da
Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela Lei n. 11.313, de 28
de junho de 2006, consideram como infração de menor potencial
ofensivo os crimes a que a lei comine pena máxima de até 2 anos ou
multa, tenham ou não procedimento especial. Portanto, o crime em
tela, na forma simples ( caput), está sujeito às disposições da Lei n.
9.099/95. A suspensão condicional do processo (art. 89 da lei) é
cabível tanto na forma simples como na majorada (parágrafo
único).



Art. 314 -- EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE
LIVRO OU DOCUMENTO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Distinções. 7. Crime subsidiário. 8. Formas. 8.1.
   Simples. 8.2. Causa de aumento de pena. 9. Ação penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO
     Dispõe o art. 314 do Código Penal: "Extraviar livro oficial ou
qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo;
sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena -- reclusão, de
um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave".



2. OBJETO JURÍDICO
     Protege-se o regular desenvolvimento da atividade
administrativa, o qual é colocado em risco no momento em que os
livros oficiais ou outros documentos, confiados à guarda do
funcionário público em razão do cargo, são por ele extraviados,
sonegados ou inutilizados.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear
     Trata-se de crime de ação múltipla. Três são as ações
nucleares: a) extraviar: significa desviar, dar destino diverso do
devido; por exemplo, funcionário do Tribunal de Contas que, em vez
de remeter o procedimento administrativo para o Ministério Público,
a fim de que este instaure o respectivo inquérito civil público, envia-o
para o órgão público investigado; b) sonegar: é não apresentar,
relacionar ou mencionar quando isso é devido61. Consiste na
ocultação intencional ou fraudulenta do objeto material; por
exemplo, funcionário que, em relatório a ser entregue a seu superior
hierárquico, não relaciona determinados documentos que se
encontram sob sua guarda. Obviamente que o funcionário que não
relacionou os documentos, por tê-los esquecido em sua gaveta, não
poderá ser responsabilizado por esse crime, uma vez que a ocultação
não foi intencional. A negligência, no caso, poderá apenas
caracterizar infração disciplinar; c) inutilizar: significa tornar
imprestável, inútil para o fim a que se destina, ainda que não ocorra a
destruição completa do livro ou documento; por exemplo: inutilizar
folha contendo cota de representante do MP em autos judiciais62 ou
despacho do juiz.
     É necessário que as ações sejam praticadas pelo funcionário
público no exercício de seu cargo, ou seja, que ele esteja incumbido
da guarda do livro ou documento.
3.2. Objeto material
     É o livro ou documento sobre o qual o funcionário público tem o
dever de custódia em razão do cargo. Pode o objeto ser público ou
particular. Segundo Hungria, "estão em jogo,in exemplis, os livros de
escrituração das repartições públicas ou de registros, os protocolos, os
papéis de arquivos ou de museus, relatórios, plantas, projetos,
representações, queixas formalizadas, pareceres, provas escritas de
concurso, propostas em concorrência pública, autos de processos
administrativos, etc. etc." 63. O processo judicial também pode ser
objeto material desse crime. Assim, o funcionário do cartório
forense que extravia o processo judicial comete o delito em tela.
Contudo, se o sujeito ativo for advogado ou procurador e inutilizar,
total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou
objeto de valor probatório, que recebeu nessa qualidade, cometerá o
delito do art. 356 do Código Penal.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio. Sujeito ativo é o funcionário público
incumbido da guarda do livro ou documento. Caso não tenha o dever
de guarda ou seja um particular, o crime será outro (art. 337 --
crime praticado por particular contra a administração em geral). Se
o funcionário público for agente fiscal, sua conduta será enquadrada
no art. 3º, I, da Lei n. 8.137/90 (crime funcional contra a ordem
tributária), por exemplo: extraviar livro fiscal ou processo fiscal.

3.4. Sujeito passivo
      É o Estado. De forma secundária, também pode ser o particular
nas hipóteses em que o livro ou documento lhe pertença.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das condutas típicas, ciente de que tem a guarda do
livro ou documento, não sendo possível a punição a título de culpa,
tendo em vista a falta de previsão legal nesse sentido.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Dá-se a consumação com a prática de uma das condutas típicas,
isto é, com o extravio, a sonegação ou inutilização do livro oficial ou
qualquer outro documento, independentemente da causação de
qualquer prejuízo para a Administração Pública.
     Extravio: cuida-se aqui de delito permanente, cuja consumação
protrai-se no tempo. É também crime plurissubsistente, portanto a
tentativa é possível.
     Sonegação: também é crime permanente. Surge o delito quando
o funcionário, tendo o dever jurídico de apresentar, relacionar ou
mencionar o livro ou o documento, deixa de fazê-lo. A consumação,
portanto, ocorre no momento em que surge o dever de apresentação
daqueles objetos64. A tentativa é inadmissível.
    Inutilização: o delito é instantâneo de efeitos eventualmente
permanentes. Trata-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa
é admissível.



6. DISTINÇÕES
     a) Dano qualificado (CP, art. 163, III): trata-se aqui de crime
contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa
concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista,
só que, no caso, praticada por particular. Difere do delito em estudo,
uma vez que aqui a inutilização de livro ou documento é realizada por
funcionário público no exercício do cargo. No crime de dano há
ofensa ao patrimônio público, ao passo que no crime do art. 314 há
principalmente ofensa ao regular desenvolvimento da atividade
administrativa.
     b) Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico
(CP, art. 165, revogado pelo art. 62 da Lei n. 9.605/68): na hipótese,
por exemplo, em que um particular inutiliza papéis históricos
pertencentes a museu público, o fato configura crime de dano e não
o crime do art. 314 (inutilização de livro ou documento), uma vez que
o sujeito ativo é particular e não funcionário público no exercício do
cargo.



7. CRIME SUBSIDIÁRIO
     O crime previsto no art. 314 é expressamente subsidiário.
Poderá o fato, assim, consistir em crime mais grave. Por exemplo:
havendo ofensa à fé pública, prevalece o art. 305 do CP. Isso ocorre
porque o tipo sancionador comina pena, ressalvando: "Se o fato não
constituir crime mais grave" (subsidiariedade explícita).
     Na hipótese em que o funcionário público solicita ou recebe,
para si ou para outrem, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal
vantagem, a fim de extraviar, sonegar ou inutilizar livro ou
documento, comete o delito de corrupção passiva (CP, art. 317), que
é mais grave.



8. FORMAS

8.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.

8.2. Causa de aumento de pena
     Se o autor do delito, em qualquer de suas formas, for ocupante
de cargo em comissão, função de direção ou de assessoramento,
aplica-se o aumento de pena previsto no art. 327, § 2º, do CP.



9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. É
cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).



Art. 315 -- EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU
RENDAS PÚBLICAS
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Estado de necessidade. 7. Formas. 7.1. Simples.
   7.2. Causa de aumento de pena. 8. Ação penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 315 do Código Penal: "Dar às verbas ou rendas
públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena -- detenção,
de um a três meses, ou multa".



2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se, mais uma vez, a regularidade da atividade da
Administração Pública, especialmente no que diz respeito ao
emprego de verbas ou rendas públicas. Objetiva a lei penal impedir:
a) que os funcionários públicos deem às verbas (públicas) aplicação
diversa de sua destinação legal, isto é, transfiram, irregularmente, a
verba previamente destinada a um serviço público para outro
serviço; b) que os funcionários empreguem rendas públicas sem
autorização legal. Se não houvesse sanção penal, ficaria ao alvedrio
daqueles escolher os serviços públicos merecedores da aplicação das
verbas ou rendas (públicas), o que traria sérios transtornos ao
desenvolvimento regular da atividade administrativa, dado que
determinados serviços deixariam de ser prestados ou seriam
morosamente prestados, e outros seriam beneficiados.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
      A ação nuclear consiste em dar às verbas ou rendas públicas
(objeto material) aplicação diversa da estabelecida em lei. Segundo
Hungria, " verbas (públicas) são dinheiros especificamente destinados
pela lei orçamentária (dotações) a este ou aquele serviço público ou
fim de utilidade pública.Rendas (públicas) são todos os dinheiros
percebidos pela Fazenda Pública ou a esta pertencentes, seja qual for
a sua origem legal. Se asverbas destinadas a um serviço não podem
ser, total ou parcialmente, aplicadas em outro, asrendas não podem
ser empregadas senão mediante determinações legais" 65. Na
hipótese, o numerário é empregado na própria Administração
Pública, na satisfação de interesses públicos, só que em desacordo
com as determinações legais. Por exemplo, verba que, pela lei
orçamentária, foi destinada para o ensino público acaba por ser
repassada para o setor da saúde pública. Não há, portanto, a
apropriação do numerário pelo agente, para favorecimento próprio
ou alheio. É necessário que haja lei prévia regulando a aplicação do
dinheiro público, isto é, das despesas públicas. Segundo Delmanto,
"referindo-se o art. 315 a lei, esta deve ser entendida em seu sentido
estrito, de modo que é inadmissível ampliar o significado da
expressão para alcançar decretos ou outros provimentos
administrativos. A respeito, assinala Heleno Fragoso, é `pressuposto
do fato que exista lei regulamentando a aplicação dos dinheiros',
sendo vedada a interpretação extensiva, de modo que ficam
excluídos decretos ou atos administrativos ( Lições de Direito Penal,
1965, parte especial, v. IV, p. 1087)" 66.
3.2. Sujeito ativo
      Estamos diante de um crime próprio. Dessa forma, sujeito ativo
é o funcionário público que tem o poder de dispor de verbas ou
rendas públicas. Por exemplo: presidente da República, ministro de
Estado, governadores, secretários de Estado, presidentes ou diretores
de entidades paraestatais, finalmente, todos os administradores
públicos em geral67. Sendo o agente presidente da República,
ocorrerá o crime de responsabilidade, previsto no art. 11 da Lei n.
1.079/50. Se prefeito municipal, haverá o delito de responsabilidade
previsto no inciso III do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, assim como a entidade de direito público
prejudicada pelo desvio do numerário.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
empregar irregularmente as verbas ou rendas públicas. Não se exige
nenhum fim específico (elemento subjetivo do tipo), portanto não há
necessidade do intuito de lucro.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a aplicação das verbas ou rendas públicas de
forma diversa da estabelecida em lei, isto é, com o efetivo emprego
irregular das mesmas, sendo prescindível que ocorra dano ao erário.
Conforme assinala Noronha, não basta a simples destinação que não
é executada 68. É preciso, assim, que o serviço público seja
executado com as verbas ou rendas irregulares. Na hipótese em que
há mera indicação ou destinação irregular dos fundos públicos, e
cuja execução do serviço é impedida por circunstâncias alheias à
vontade do agente, ocorre a tentativa.



6. ESTADO DE NECESSIDADE
     O emprego irregular de verbas ou rendas públicas não
constituirá crime se presentes os requisitos do estado de necessidade
(CP, art. 24). Assim, não haverá o delito se o desvio de verbas for
realizado para evitar danos decorrentes de calamidades públicas
como inundações, epidemias, incêndios. O fato, no caso, é típico,
mas não é ilícito, ante a presença daquela excludente da ilicitude.



7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


7.2. Causa de aumento de pena
     Tratando-se de funcionário público ocupante de cargo em
comissão ou função de direção ou assessoramento, aplica-se a causa
de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP.



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Em
face da pena prevista (detenção, de 1 a 3 meses, ou multa), constitui
infração de menor potencial ofensivo, sujeita, portanto, às
disposições da Lei n. 9.099/95.



Art. 316 -- CONCUSSÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do
   tipo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação. 6. Tentativa. 7. Formas. 7.1.
   Simples. 7.2. Causa de aumento de pena. 8. Excesso de
   exação -- art. 316, § 1º. 8.1. Conceito. 8.2. Ação nuclear.
   Elemento normativo do tipo. Objeto material. 8.3. Sujeito
   ativo. 8.4. Sujeito passivo. 8.5. Elemento subjetivo. 8.6.
   Consumação e tentativa. 9. Excesso de exação -- forma
   qualificada -- § 2º. 10. Distinções. 11. Ação penal.
   Procedimento.



1. CONCEITO
     Reza o art. 316,caput, do Código Penal: "Exigir, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes
de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena --
reclusão, de dois a oito anos, e multa". Os §§ 1º e 2º, por sua vez,
preveem outra modalidade do crime de concussão, qual seja, o
excesso de exação, o qual estudaremos mais adiante.
     De acordo com a doutrina, o termoconcussão deriva do
latim concutare, que significa "sacudir uma árvore, para fazer os seus
frutos caírem" 69. A concussão possui afinidades com o crime de
extorsão, pois ela também nada mais é que uma forma de
constrangimento ilegal em que o agente exige indevida vantagem e a
vítima cede, mas não pelo emprego de qualquer violência ou grave
ameaça contra ela, como sucede na extorsão, mas sim pelometus
publicae potestatis. É que na concussão o sujeito ativo é o funcionário
público que exige vantagem em razão do exercício da função
pública, cedendo a vítima por temer represálias relacionadas ao
exercício da mesma. O agente, portanto, se vale da autoridade que
detém em razão da função pública exercida para incutir temor na
vítima e com isso obter indevidas vantagens. A concussão é, portanto,
uma forma de extorsão praticada com abuso de autoridade.



2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se a Administração Pública. Segundo Noronha, "É, pois,
o desenvolvimento normal da atividade administrativa, é a
moralidade indispensável à administração pública, o bem jurídico
que se tem em vista, embora se tutele também o patrimônio do
particular e mesmo sua própria liberdade. `O objeto jurídico
específico, por isso', escreve Riccio, `é dado pelo interesse da
administração pública, na observância dos deveres de probidade dos
funcionários, no legítimo uso da qualidade e da função e,
particularmente, em que eles não abusem da qualidade ou da função,
incutindo temor aos particulares, para conseguirem uma
utilidade'" 70.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
     a) Ação nuclear: a ação nuclear consubstancia-se no
verboexigir, isto é, ordenar, reivindicar, impor como obrigação. O
funcionário público exige da vítima o pagamento de vantagem que
não é devida. Como já vimos, trata-se de uma espécie de extorsão,
só que praticada não mediante o emprego de violência ou grave
ameaça, mas valendo-se o agente dometus publicae potestatis. A
vítima, portanto, cede às exigências formuladas pelo agente ante o
temor de represálias, imediatas ou futuras, relacionadas à função
pública por ele exercida. Assim, não é necessária a promessa da
causação de um mal determinado: basta o temor que a autoridade
inspira 71. Cite-se como exemplo o carcereiro que exige dinheiro dos
presos sob sua custódia. Na hipótese, o simples fato de os presos
encontrarem-se sob a guarda daquele gera neles o temor de
eventuais represálias. Caso haja a promessa expressa de represália,
esta deve ter necessariamente nexo causal com a função pública
exercida pelo agente. Dessa forma, o policial militar que exige
dinheiro da vítima para não prendê-la em flagrante comete o delito
de concussão. Contudo, não pratica esse delito, mas o de extorsão ou
roubo, por exemplo, o policial militar que exige vantagem indevida
da vítima utilizando-se de violência, ou ameaçando-a gravemente de
sequestrar seu filho72. Faz-se necessário que haja nexo causal entre
a função pública desempenhada pelo agente e a ameaça proferida.
Por exemplo: investigador de polícia exige dinheiro para não
instaurar inquérito policial contra o preso que se encontra detido na
delegacia. O crime passa a ser outro, uma vez que ele não tem
atribuição legal para tanto, isto é, não tem por função legal instaurar
ou deixar de instaurar inquéritos policiais, sendo certo que somente o
delegado de polícia poderia deixar de fazê-lo. Haveria, no caso, a
extorsão comum, tipificada pelo art. 158 do CP. Diferente seria se o
policial civil, ao efetuar a prisão, exigisse vantagem para não
conduzir o preso até a delegacia, caso em que estaria presente a
concussão. A exigência pode ser feita direta ( a viso perto ou facie ad
faciem) 73, isto é, na presença da vítima, ou indiretamente, ou seja, o
funcionário público se vale de interposta pessoa (particular ou não).
Pode também a exigência ser explícita ou implícita. Na primeira
hipótese, funcionário público abertamente ordena o pagamento de
vantagem indevida; na segunda hipótese, o funcionário público
utiliza-se de velada pressão: sem qualquer pedido expresso de
vantagem ou promessa explícita de represália, leva a vítima a
oferecê-la. Como escrevia Carrara, "o funcionário venal não pede,
mas faz compreender que aceitaria; não ameaça, mas faz nascer o
temor de seu poder. Agora, o particular (houvesse ou não motivo
justo de temer) compreende e teme; e oferece o dinheiro" 74. A
exigência da vantagem, segundo o próprio tipo penal, pode ser
formulada pelo funcionário público ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas sempre em razão dela. Assim, ainda que o
agente se encontre fora do exercício da função pública, isto é, esteja
de licença, ou em férias, ou, embora nomeado, ainda não tenha
tomado posse, a exigência de vantagem feita, em função de sua
autoridade pública, configura o crime em tela.
     b) Objeto material: o objeto material do crime é a vantagem
(presente ou futura) indevida. Quanto à natureza da vantagem
indevida, há duas posições: a) a vantagem é econômica ou
patrimonial. Nesse sentido: Damásio, Hungria, Noronha, Delmanto,
Bitencourt75; b) admite-se qualquer espécie de vantagem, que não
necessariamente patrimonial. Nesse sentido: Bento Faria e
Mirabete 76. Adotamos a segunda posição, uma vez que se cuida aqui
não de crime patrimonial, mas de delito contra a Administração
Pública. Dessa forma, qualquer vantagem exigida pelo agente, desde
que indevida, atenta contra os interesses da Administração Pública, a
qual busca o regular funcionamento de suas atividades e a
moralidade administrativa. Esse é o interesse primordialmente
protegido no crime em tela.
      c) Elemento normativo do tipo: a vantagem exigida deve
ser indevida, isto é, ilícita, não autorizada por lei. Caso o funcionário
público abuse de seu poder para exigir o pagamento de vantagem
devida, poderá ocorrer o delito de abuso de autoridade (art. 4º,h, da
Lei n. 4.898/65) e não concussão77.

3.2. Sujeito ativo
      É o funcionário público, ainda que esteja de licença, férias, ou,
embora nomeado, não tenha tomado posse. Pergunta-se: na hipótese
em que o sujeito se faz passar por policial, e exige dinheiro para não
prender alguém, por qual crime responde? Obviamente não há a
tipificação do delito de concussão, pois o agente não é funcionário
público. Entende-se que na hipótese há a configuração do crime de
extorsão78.
     Admite-se o concurso de pessoas (participação ou coautoria),
uma vez que, além da qualidade de funcionário público ser
circunstância elementar do crime, a qual se comunica aos coagentes,
o próprio tipo penal admite que a concussão possa ser praticada pelo
funcionário público de forma indireta, isto é, mediante interposta
pessoa 79.
     Se o crime for praticado por funcionário público que exerça a
função de fiscal de rendas, haverá a tipificação de delito contra a
ordem tributária (art. 3º, II, da Lei n. 8.137/90) 80. Dessa forma, o
fiscal de imposto de renda que exige indevida vantagem para não
cobrar o tributo pratica o crime previsto na legislação penal especial
e não o delito de concussão em estudo.
     Quanto aos jurados, no exercício da função ou a pretexto de
exercê-la, "serão responsáveis criminalmente nos mesmos termos
em que o são os juízes togados" (CPP, art. 445, com a redação
determinada pela Lei n. 11.689, de 9-6-2008). O mesmo ocorrerá
com os jurados suplentes (CPP, art. 446).

3.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal é o Estado, uma vez que houve ofensa
ao desenvolvimento normal da atividade administrativa e à
moralidade da Administração Pública. Secundariamente também é
vítima o particular, uma vez que se protege seu patrimônio e sua
liberdade individual.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exigir, em razão da função, vantagem indevida. É necessário que o
agente tenha ciência de que a vantagem exigida é ilegítima, pois, do
contrário, se erroneamente supor sua legitimidade, não haverá
crime, em face do erro de tipo (CP, art. 20). Exige-se também o
chamado elemento subjetivo do tipo, pois a vantagem é "para si ou
para outrem". Se a vantagem for para a Administração, poderá
haver o delito de excesso de exação (CP, art. 316, § 1º).



5. CONSUMAÇÃO
     Trata-se de crime formal. A consumação ocorre com a mera
exigência da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva
obtenção81. Se esta sobrevém, há mero exaurimento do crime.
Dessa forma, a devolução posterior da vantagem à vítima configura
o chamado arrependimento posterior (CP, art. 16), uma vez que o
crime já se consumou com o simples ato de exigir.
     Figure-se, agora, a seguinte hipótese: fiscal da Prefeitura exige
de uma comerciante determinada quantia em dinheiro para que seu
estabelecimento não seja fechado. Marcada a data, a hora e o local
em que o valor será entregue, policiais, avisados pela vítima,
surpreendem o funcionário público no momento do recebimento da
quantia. Questiona-se se no caso incide a Súmula 145 do Supremo
Tribunal Federal: "Não há crime, quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível a sua consumação". O flagrante
preparado é uma modalidade de crime impossível, pois, embora o
meio empregado para a prática delitiva e o objeto material sejam
idôneos, isto é, aptos à consumação do crime, há um conjunto de
circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a
possibilidade da produção do resultado. Assim, podemos dizer que
existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou
terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do
crime, viciando sua vontade, e, logo em seguida, prende-o em
flagrante. Nesse caso, em face da ausência de vontade livre e
espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a
conduta é considerada atípica 82. Entendemos que a hipótese acima
figurada não constitui flagrante preparado, uma vez que o crime já
se consumara anteriormente com a mera exigência da vantagem
indevida. É que estamos diante de crime formal, cuja consumação
se opera pela simples exigência da vantagem indevida pelo
funcionário público, e a efetiva prestação daquela pela vítima
constitui mero exaurimento. Desse modo, o flagrante do pagamento
(momento em que o crime se exaure) realizado pelos policiais, cuja
intervenção se deu por aviso da vítima, não induz à aplicação da
Súmula 145 do STF, visto que o crime já se consumara com a mera
exigência da vantagem. Logo, na espécie há flagrante esperado, mas
não preparado.



6. TENTATIVA
     É possível, na hipótese em que o crime é plurissubsistente. Por
exemplo: carta contendo a exigência de vantagem, a qual é
interceptada antes de chegar ao conhecimento da vítima 83. Contudo,
será inadmissível se o crime for unissubsistente, por exemplo,
exigência oral da vantagem econômica. Na hipótese, ou é feita a
exigência e o crime está consumado, ou não é feita, não havendo
falar em crime.



7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


7.2. Causa de aumento de pena
     Tratando-se de sujeito ativo ocupante de função de direção ou
de assessoramento ou de cargo de direção, aplica-se a causa de
aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP.
8. EXCESSO DE EXAÇÃO -- Art. 316, § 1º

8.1. Conceito
      Prevê o § 1º do art. 316, com a redação determinada pela Lei n.
8.137, de 27 de dezembro de 1990: "Se o funcionário público exige
tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou,
quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso,
que a lei não autoriza. Pena -- reclusão, de três a oito anos, e multa".
Trata-se, segundo a doutrina, da concussão em sua forma clássica,
subentendidos o abuso de autoridade e o metus publicae potestatis84.
Exação significa "cobrança rigorosa de dívida ou impostos;
pontualidade; exigência e exatidão, que, embora não corresponda
precisamente ao crime, dá ideia do que se quer definir" 85.

8.2. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. Objeto material
     São duas as modalidades previstas:
     a) Exigência indevida: aqui a exigência do tributo ou
contribuição social é indevida ( elemento normativo do tipo), isto é,
não há autorização legal para sua cobrança, ou seu valor já foi
quitado pela vítima, ou então se refere a quantia excedente à fixada
por lei86. Uma vez arrecadado o excessivo tributo ou contribuição
social, é ele revertido para os cofres públicos e não em proveito do
agente.
      b) Cobrança vexatória ou gravosa não autorizada em lei
(excesso no modo de exação ou exação fiscal vexatória): ao
contrário da modalidade criminosa precedente, aqui a exigência de
tributo ou contribuição social é devida, mas a cobrança se faz com o
emprego de meio gravoso ou vexatório para o devedor, o qual não é
autorizado por lei. Segundo Damásio, "meio vexatório é o meio que
causa humilhação, tormento, vergonha ou indignidade ao sujeito
passivo. Gravoso é o que lhe importa maiores despesas. Nas duas
hipóteses, é necessário que a lei não autorize o emprego do meio
escolhido pelo funcionário" 87. A expressão "que a lei não autoriza"
constitui o chamado elemento normativo do tipo, sem o qual o crime
não se configura.
     Oobjeto material do crime é somente otributo oucontribuição
social. Otributo é o gênero no qual se compreendem as espécies:
a) imposto (tributo não vinculado a uma atuação estatal, isto é, o ente
público não necessita prestar qualquer serviço público específico em
favor do contribuinte para exigir o imposto); b) taxa (tributo
diretamente ligado a uma atuação estatal, que pode consistir ou num
serviço público ou num ato de polícia, por exemplo, taxa de energia
elétrica, de gás etc.); e c) contribuição demelhoria (tributo
diretamente ligado a uma atuação estatal, no caso, a realização de
obra pública que provoque a valorização imobiliária, proporcionando,
assim, benefícios aos administrados (CF, art. 145, III). O tipo penal
também faz menção àscontribuições sociais (são tributos que podem
revestir a natureza jurídica de imposto, taxa ou de contribuição de
melhoria, criados para atender determinadas finalidades previstas no
art. 149 da CF, por exemplo, contribuição previdenciária) 88.

8.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio, que só pode ser cometido por
funcionário público. Segundo Noronha, não se exige que o
funcionário que pratique uma das ações típicas seja competente para
a arrecadação, podendo ser outro movido por qualquer interesse 89.
Admite-se a participação de particular.

8.4. Sujeito passivo
     É o Estado. Secundariamente, também é vítima o particular,
uma vez que foi lesado patrimonialmente.

8.5. Elemento subjetivo
     a) Exigência indevida. É o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de exigir o tributo ou contribuição social indevido.
Exige o tipo penal que o funcionário saiba (dolo direto) ou deva saber
(dolo eventual) que o tributo ou contribuição é indevido. Para
Mirabete, na expressão "deveria saber indevido", "a lei refere-se à
culpa do funcionário que erra na cobrança do tributo ou da
contribuição de melhoria contra o contribuinte por negligência,
imprudência ou imperícia" 90. Para Damásio E. de Jesus trata-se de
dolo eventual. O sujeito "não tem plena certeza da natureza indevida
da cobrança (dolo direto; modalidade anterior), mas tem
conhecimento de fatos e circunstâncias que claramente a
indicam" 91. Compartilhamos deste último posicionamento.
    b) Cobrança vexatória ou gravosa. É o dolo, consubstanciado
na vontade livre e consciente de empregar meio vexatório ou
gravoso na cobrança do tributo ou contribuição social devido, ciente
da ausência de autorização legal para tanto.

8.6. Consumação e tentativa
     a) Exigência indevida. Aqui o delito se consuma no momento
em que é feita a exigência do tributo ou contribuição social. Trata-se
de crime formal, portanto a consumação independe do efetivo
pagamento do tributo ou contribuição social pela vítima. A tentativa é
possível, conforme já estudado, na hipótese em que o crime é
plurissubsistente. Por exemplo: carta contendo a exigência de
vantagem, a qual é interceptada antes de chegar ao conhecimento da
vítima.
     b) Cobrança vexatória ou gravosa. Consuma-se com o
emprego do meio vexatório ou gravoso na cobrança do tributo ou
contribuição social, independentemente de seu efetivo recebimento.
A tentativa aqui é perfeitamente possível. Cite-se o seguinte exemplo:
"Com o devido aparato já se acha na casa ou estabelecimento do
ofendido, mas é obstado antes que inicie a cobrança" 92.



9. EXCESSO DE EXAÇÃO -- FORMA Q UALIFICADA -- § 2º
     Reza o § 2º do art. 316: "Se o funcionário desvia, em proveito
próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher
aos cofres públicos. Pena: reclusão, de dois a doze anos, e multa".
Veja-se que a pena mínima aqui prevista para a forma qualificada
do delito é menor do que a cominada para a forma simples (§ 1º --
pena: reclusão, de 3 a 8 anos, e multa, de acordo com a redação
determinada pela Lei n. 8.137/90).
      Nessa modalidade mais gravosa do crime de excesso de
exação, pune-se o funcionário público que, em vez de recolher o
tributo ou contribuição social, indevidamente exigido (§ 1º), para os
cofres públicos, desvia-o em proveito próprio ou alheio. Assim, tem-
se que, na figura prevista no § 1º, o funcionário público exige o tributo
ou contribuição social e o encaminha aos cofres públicos. No § 2º,
após recebê-lo, o funcionário público o desvia, em proveito próprio
ou alheio. Obviamente, o desvio dos valores deve ser realizado antes
de entrar para os cofres públicos, pois, uma vez integrando este, o
desvio do dinheiro em favor do agente ou de outrem constituirá o
crime de peculato. O tipo penal em tela exige o chamado elemento
subjetivo do tipo, consubstanciado na expressão "em proveito próprio
ou de outrem". A consumação ocorre com o efetivo desvio daquilo
que foi recebido indevidamente. A tentativa é possível.



10. DISTINÇÕES
     Concussão e extorsão. No primeiro, o sujeito ativo é
funcionário público, e, em razão da função, exige vantagem
indevida, cedendo a vítima, exclusivamente, em virtude do metus
auctoritatis causa. Caso haja ameaças explícitas contra a vítima,
devem elas necessariamente estar relacionadas ao exercício da
função pública, por exemplo, fiscal da Prefeitura que exige que um
vendedor ambulante lhe assine um cheque em branco, sob pena de
sua barraca ser apreendida. A extorsão, contudo, configurar-se-á: a)
quando houver o emprego de violência contra a vítima; ou b) quando
houver o emprego de grave ameaça que não tenha qualquer relação
com a função pública exercida pelo agente, por exemplo, fiscal da
Prefeitura que aponta um revólver para o camelô e exige que este
lhe assine um cheque em branco. A pena prevista para o delito de
extorsão é mais grave (CP, art. 158 -- pena: reclusão, de 4 a 10 anos,
e multa), em face dos meios empregados na prática delitiva.
     Concussão e corrupção ativa. Segundo a jurisprudência, são
incompossíveis esses crimes93, isto é, não é possível a existência
concomitante de ambos. É que a vítima, que entrega o dinheiro
exigido no crime de concussão, não pode ser considerada sujeito
ativo do delito de corrupção ativa, pelo simples fato de que a
corrupção ativa pressupõe que o particular livremente ofereça ou
prometa a vantagem, o que não ocorre quando há primeiramente a
prática do delito de concussão, pois o particular é constrangido a
entregar a vantagem.
     Concussão e corrupção passiva. Na corrupção passiva, em sua
primeira figura, o núcleo do tipo penal é o verbo "solicitar", isto é,
pedir vantagem indevida. A vítima, no caso, cede livremente ao
pedido do funcionário público, podendo, inclusive, obter algum
benefício em troca da vantagem prestada. Na concussão, pelo
contrário, o agente exige, isto é, impõe à vítima determinada
obrigação, e esta cede por temer represálias.



11. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 317 -- CORRUPÇÃO PASSIVA
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Classificação. 4.
    Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Objeto material.
    Elemento normativo. 4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo. 5.
    Elemento subjetivo. 6. Consumação. 7. Tentativa. 8. Formas.
    8.1. Simples. 8.2. Causa de aumento de pena. 8.3.
    Privilegiada. 8.4. Causas de aumento de pena. 9. Distinções.
    10. Questão. 11. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Prevê o art. 317: "Solicitar ou receber, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de
assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem. Pena -- reclusão, de dois a doze anos, e
multa". Segundo Damásio, a corrupção passiva pode ser considerada
"uma forma de `mercancia' de atos de ofício que devem ser
realizados pelo funcionário" 94.



2. OBJETO JURÍDICO
     Procura-se com o dispositivo penal impedir que os funcionários
públicos passem, no desempenho de sua função, a receber vantagens
indevidas para praticar ou deixar de praticar atos de ofício. A
corrupção afeta o correto desempenho da função pública e, por
conseguinte, o desenvolvimento regular da atividade administrativa.
Busca, portanto, o dispositivo proteger o "funcionamento normal da
Administração Pública, de acordo com os princípios de probidade e
moralidade" 95.



3. CLASSIFICAÇÃO
     a) Corrupção ativa ou passiva 96: a corrupção, em nossa
legislação, não é crime necessariamente bilateral, de forma que nem
sempre a configuração da corrupção passiva dependerá do delito de
corrupção ativa e vice-versa. Assim, o oferecimento da vantagem
indevida pelo particular configura, por si só, o delito de corrupção
ativa (CP, art. 333), independentemente da aceitação pelo
funcionário público. De outro lado, se este último solicitar vantagem
indevida ao particular, tal ato somente já configurará o delito de
corrupção passiva (CP, art. 317). Dessa forma, optou-se por prever
um tipo penal para o corruptor e outro para o corrompido. Trata-se,
sem dúvida, de exceção à teoria unitária adotada pelo Código Penal
no concurso de pessoas. O legislador, no caso, "abraçou" a teoria
pluralística, em que cada um dos participantes responde por delito
autônomo.
      Embora a corrupção não seja um crime necessariamente
bilateral, poderá haver concomitantemente corrupção ativa e
passiva. Assim, na conduta do funcionário que recebe a indevida
vantagem (CP, art. 317), é pressuposto necessário que haja
anteriormente a ocorrência do delito de corrupção ativa na
modalidade "oferecer vantagem indevida a funcionário" (CP, art.
333).
     Frise-se aqui que o crime de corrupção passiva se configura
ainda que o extraneus seja penalmente incapaz. Dessa forma, o
recebimento de vantagem indevida pelo funcionário público, ainda
que ofertada por um menor de 18 anos, configura o delito em
estudo97.
      b) Corrupção própria ou imprópria: na corrupção passiva o
funcionário, em troca de alguma vantagem, pratica ou deixa de
praticar ato de ofício para beneficiar alguém. O ato a ser praticado
pode ser ilegítimo, ilícito ou injusto (é a chamada corrupção própria);
por exemplo, o funcionário do Cartório Criminal solicita indevida
vantagem econômica para suprimir documentos do processo
judicial. Também configura o crime a prática de ato legítimo, lícito,
justo (é chamada corrupção imprópria); por exemplo, oficial de
justiça solicita vantagem econômica ao advogado, a fim de dar
prioridade ao cumprimento do mandado judicial expedido em
processo em que aquele atua.
     c) Corrupção antecedente ou subsequente: na primeira a
vantagem indevida é entregue antes da ação ou omissão do
funcionário público; na segunda, a entrega da vantagem é posterior.
Assim, nada impede que o funcionário público pratique ou deixe de
praticar um ato na expectativa de receber indevida vantagem, vindo
esta a ser oferecida e recebida posteriormente àquele. Dessa forma,
não é preciso que haja prévio acordo de vontades entre o funcionário
e o particular 98. A legislação penal pátria admite ambas as espécies
de corrupção. A corrupção subsequente apenas será inadmissível na
corrupção ativa (CP, art. 333), conforme estudaremos
oportunamente.



4. ELEMENTOS DO TIPO

4.1. Ação nuclear
     Trata-se de crime de ação múltipla. Três são as condutas típicas
previstas:
   a) solicitar: pedir, manifestar que deseja algo. Não há o
emprego de qualquer ameaça explícita ou implícita. O funcionário
( intraneus) solicita a vantagem, e a vítima ( extraneus) cede por
deliberada vontade, não por metus publicae potestatis. Nessa
modalidade, não é necessária a prática de qualquer ato pelo terceiro
para que o crime se configure, isto é, prescinde-se da entrega efetiva
da vantagem. Basta a solicitação;
     b) ou receber: aceitar, entrar na posse. Aqui a proposta parte de
terceiros ( extraneus) e a ela adere o funcionário ( intraneus), ou seja,
o agente não só aceita a proposta como recebe a vantagem indevida.
Ao contrário da primeira modalidade, é condição essencial para sua
existência que haja a anterior configuração do crime de corrupção
ativa, isto é, o oferecimento de vantagem indevida (CP, art. 333).
Sem essa oferta pelo particular, não há como falar em recebimento
de vantagem;
     c) ou aceitar a promessa de recebê-la: nessa modalidade típica
basta que o funcionário ( intraneus) concorde com o recebimento da
vantagem. Não há o efetivo recebimento dela. Deve haver
necessariamente uma proposta formulada por terceiros ( extraneus),
à qual adere o funcionário, mediante a aceitação de receber a
vantagem. Assim como na figura precedente, é essencial para a
existência desse crime que haja anterior promessa de vantagem
indevida a funcionário público, isto é, o delito de corrupção ativa.

     Menciona o tipo penal que a solicitação ou o recebimento da
vantagem pode ser feito direta ou indiretamente, isto é, por interposta
pessoa. Nada impede que, inclusive, a aceitação da promessa de
vantagem seja realizada por terceira pessoa, que, em nome do
funcionário público, comunica a concordância deste aoextraneus99.
É indispensável para a caracterização do ilícito em estudo que a
solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem seja realizada
pelo funcionário público em razão da função (ainda que fora dela ou
antes de assumi-la). A vantagem solicitada, recebida ou prometida
consubstancia-se em uma contraprestação à realização ou abstenção
de algum ato de competência específica do funcionário público (ato
de ofício) 100. Dessa forma, não comete o crime em questão, por
exemplo, o funcionário do Detran que solicita dinheiro para expedir
carteira de motorista sem os respectivos exames, quando não tiver
atribuição específica para a prática de tal ato, ainda que a qualidade
de funcionário público facilite tal ilegalidade. Nessa hipótese, o delito
poderá ser o do art. 332 do Código Penal, se a solicitação for feita a
pretexto de influir em ato praticado por outro servidor. Pode também
caracterizar estelionato quando, sem ter como influir ou obter o
benefício prometido ao particular, tiver solicitado ou recebido a
vantagem indevida.
4.2. Objeto material. Elemento normativo
     O objeto material do crime em tela é a vantagem indevida, que
pode ser de cunho patrimonial, moral, sentimental, sexual etc.101.
Assim, pode o funcionário, por exemplo, solicitar favores sexuais em
troca da prática ou abstenção de um ato de ofício.
     O tipo penal também contém um elemento normativo: a
vantagem deve ser indevida, isto é, não autorizada legalmente.
Ausente esse requisito, o fato é atípico. Tratando-se de mero pedido
de reembolso de quantia que não exceda o que foi despendido pelo
servidor para a realização da diligência, como, por exemplo,
reposição de verba gasta com combustível, não se caracteriza o
crime de corrupção passiva. É certo que tal pagamento é indevido,
na medida em que tais despesas não podem ser pagas diretamente ao
funcionário público, mas sempre por meio de guias, cujo
recolhimento é feito em bancos oficiais. Entretanto, não se pode falar
em "vantagem", pois houve mero reembolso, sem qualquer lucro
para o agente público. Não se caracteriza, portanto, a elementar
"vantagem indevida", mas apenas ressarcimento irregular.
     É importante esclarecer que nem toda aceitação de vantagem
por parte do funcionário público configura o crime de corrupção
passiva, como as hipóteses formuladas por Hungria 102, sobre as
quais expenderemos algumas considerações:
      a) gratificações usuais de pequena monta por serviço
extraordinário (não se tratando de ato contrário à lei) não podem
ser consideradas corrupção passiva. Por estarem inseridas num
âmbito de adequação social perfeitamente ajustado à praxe forense
e também por não caracterizar qualquer ofensa de relevo mínimo
aos interesses da Administração, entendemos tratar-se de fato
atípico. Exemplo: aceitar uma garrafa de vinho, caixa de bombons
etc.;
      b) pequenas doações ocasionais, como as costumeiras "Boas
Festas" de Natal ou Ano-Novo, não configuram crime. Entendemos
que, igualmente, não há falar em fato típico, uma vez que,
independentemente da consciência e vontade daquele que recebe o
auxílio, o fato objetivamente não fere o interesse jurídico tutelado
pela norma do art. 317 do Código Penal, diante da adequação social
da conduta, sendo inaceitável que a lei considere criminoso um
comportamento inofensivo, aprovado pelo sentimento social de
justiça e incapaz de ferir qualquer interesse da boa administração da
justiça.

4.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio, portanto só pode ser cometido por
funcionário público em razão da função (ainda que esteja fora dela
ou antes de assumi-la). Nada impede, contudo, a participação do
particular, ou de outro funcionário, mediante induzimento, instigação
ou auxílio103. O particular que oferece ou promete vantagem
indevida ao funcionário público responde pelo crime de corrupção
ativa (CP, art. 333) e não pela participação no crime em estudo.
Trata-se de exceção à regra prevista no art. 29 do CP, conforme
visto anteriormente.
     Vejamos algumas regras especiais: a) fiscal de rendas:
casoexija,solicite ou receba vantagem indevida, ou aceite promessa
de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou
contribuição social, ou cobrá-los parcialmente, pratica o delito
específico previsto no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/90. Em face da pena
prevista (3 a 8 anos de reclusão, e multa), o crime é inafiançável, não
estando sujeito à defesa preliminar assegurada pelo art. 514 do CPP;
b)testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial (oficiais ou não):
o falso testemunho ou falsa perícia realizada, mediante suborno, em
processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral,
configura o delito do art. 342, § 2º, do CP. O indivíduo que deu,
ofereceu ou prometeu o dinheiro ou outra vantagem àquelas pessoas
responde pelo crime previsto no art. 343 do CP; c) jurado: pratica o
delito do art. 317 do CP, pois, consoante o teor do art. 445 do CPP,
com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, "o jurado, no
exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável
criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados".
O mesmo se aplica aos jurados suplentes (CPP, art. 446).

4.4. Sujeito passivo
      É o Estado. O extraneus também pode ser sujeito passivo na
hipótese em que não pratica o crime de corrupção ativa 104, por
exemplo, quando o funcionário público solicita a vantagem indevida
ao particular. Nesta hipótese o particular não ofereceu nem
prometeu qualquer vantagem; logo, não há o crime de corrupção
ativa.



5. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações típicas. É necessário que o funcionário tenha
ciência de que a vantagem, objeto do crime, não lhe é devida.
     Exige-se, também, o elemento subjetivo do tipo105 (finalidade
especial exigida pelo tipo), contido na expressão "para si ou para
outrem". Na hipótese em que o dinheiro reverteu em proveito da
própria Administração Pública, não se pode falar no crime em
questão, uma vez que a corrupção implica vantagem para o próprio
agente ou para terceiro, entendendo-se como tal qualquer pessoa que
não seja o próprio agente ou a Administração. Caracteriza-se, no
entanto, ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11, I, da
Lei n. 8.429/92. No exemplo do delegado de polícia que aceita a
oferta de dinheiro aplicando-o na aquisição de gasolina para a
viatura, a fim de intensificar o policiamento da cidade 106, não se
pode sequer falar em improbidade, pois o recebimento da gasolina
não tem por finalidade burlar a lei, mas garantir a eficiência no
policiamento preventivo.



6. CONSUMAÇÃO
     Trata-se, como no delito de concussão, de crime formal;
portanto, a consumação ocorre com o ato de solicitar, receber ou
aceitar a promessa de vantagem indevida. Na ação de solicitar não é
necessário que o particular efetivamente entregue a vantagem
indevida para que o crime se repute consumado. Também se
prescinde que o funcionário, ao aceitar a promessa, posteriormente
receba a vantagem.
     O tipo penal não exige que o funcionário pratique ou se abstenha
da prática do ato funcional. Se isso suceder, haverá mero
exaurimento do crime, o qual constitui condição de maior
punibilidade (causa de aumento de pena prevista no § 1º do art. 317).
    Da mesma forma que no crime de concussão, não há crime de
flagrante preparado, mas sim esperado107, na hipótese em que o
funcionário é surpreendido no momento em que recebe a vantagem
indevida, uma vez que o crime já se consumara anteriormente com
a solicitação ou aceitação da promessa.



7. TENTATIVA
     A tentativa é de difícil ocorrência, mas não é impossível. Basta
que haja um iter criminis a ser cindido; por exemplo: solicitação feita
por carta, a qual é interceptada pelo chefe da repartição108.
8. FORMAS

8.1. Simples
     Prevista nocaput.

8.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no art. 317, § 1º: "A pena é aumentada de um terço, se,
em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda
ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo
dever funcional". Trata-se de forma mais grave do crime de
corrupção passiva, uma vez que a conduta do funcionário vai além
do recebimento da vantagem indevida, pois ele efetivamente: a)
retarda a prática do ato, isto é, desrespeita o prazo para sua
execução; b) deixa de praticar o ato, isto é, abstém-se de sua prática;
c) pratica infringindo dever funcional, isto é, a ação é contrária a seu
dever de ofício. As letras a e b constituem a chamada corrupção
imprópria (prática de ato lícito); a letra c contém a chamada
corrupção passiva própria (ato ilícito). Constituem, na realidade,
hipóteses de exaurimento do crime, mas que acabam por funcionar
como causa de aumento de pena.

8.3. Privilegiada
     Prevista no art. 317, § 2º, com a seguinte redação: "Se o
funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com
infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de
outrem: Pena -- detenção, de três meses a um ano, ou multa".
Trata-se de conduta de menor gravidade, na medida em que o
agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício, não em
virtude do recebimento de vantagem indevida, mas cedendo a pedido
ou influência de outrem, isto é, para satisfazer interesse de terceiros
ou para agradar ou bajular pessoas influentes.

8.4. Causas de aumento de pena
     Vide o art. 327, § 2º, do CP.



9. DISTINÇÕES
     a) Concussão e corrupção passiva: na corrupção passiva, em
sua primeira figura, o núcleo do tipo penal é o verbosolicitar, isto é,
pedir vantagem indevida. A vítima, no caso, cede livremente ao
pedido do funcionário público, podendo, inclusive, obter algum
benefício em troca da vantagem prestada. Na concussão, pelo
contrário, o agente exige, isto é, impõe à vítima determinada
obrigação, e este cede por temer represálias.
      b) Prevaricação e corrupção passiva: na prevaricação (CP,
art. 319) o funcionário público retarda ou deixa de praticar,
indevidamente, ato de ofício, ou pratica-o contra disposição expressa
de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ele não é
movido pelo interesse de receber qualquer vantagem indevida por
parte de terceiro. Aliás, ele nem mesmo cede a pedido ou influência
de outrem, o que diferencia a prevaricação da corrupção passiva
privilegiada. Na realidade, não há qualquer intervenção alheia nesse
crime, pois o funcionário é motivado por interesse ou sentimento
pessoal.



10. Q UESTÃO
     Um investigador de polícia, pertencente a um distrito policial,
que continue a exercer ilegalmente a função pública, embora tenha
sido exonerado, e que se valha dessa condição ilegal para solicitar
indevida vantagem aos parentes dos presos, a pretexto de transferi-
los para um local mais adequado ao cumprimento da prisão
provisória, responde por qual crime?
     Não poderá responder pelo crime de corrupção passiva, pois,
em primeiro lugar, o investigador não é mais considerado
funcionário público para os efeitos legais. Em segundo lugar, ainda
que exercesse legalmente a função, não teria competência para a
prática do ato funcional prometido, qual seja, operar a transferência
de presos. Na hipótese, deverá responder pelo crime de exercício
funcional ilegalmente prolongado (CP, art. 324) em concurso com o
crime de estelionato (CP, art. 171), uma vez que, como particular,
induziu os parentes dos presos em erro ao prometer algo que não
poderia cumprir, obtendo, com isso, ilícita vantagem econômica.



11. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
     a) Ação penal: Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: A corrupção
privilegiada (§ 2º), em face da pena máxima prevista (detenção, de 3
meses a 1 ano, ou multa), está sujeita às disposições da Lei n.
9.099/95, uma vez que constitui infração de menor potencial
ofensivo.



Art. 318 -- FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU
DESCAMINHO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ação nuclear. Elemento normativo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de
   pena. 7. Ação penal. Competência. 8. Facilitação de
   contrabando e descaminho e o Estatuto do Desarmamento.



1. CONCEITO
      Dispõe o art. 318: "Facilitar, com infração de dever funcional, a
prática de contrabando ou descaminho (CP, art. 334): Pena --
reclusão, de três a oito anos, e multa" (pena majorada pelo art. 21 da
Lei n. 8.137/90). O termocontrabando, segundo Hungria, "vem
de contra (oposição) e bando (edito, ordenança, decreto), e, em
sentido amplíssimo, quer dizer todo comércio que se faz contra as
leis" 109. Segundo o mesmo autor, "contrabando é, restritamente, a
importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país ou
saída dele, é absoluta ou relativamente proibida, enquanto
descaminho é toda fraude empregada para iludir, total ou
parcialmente, o pagamento de impostos de importação, exportação
ou consumo (cobrável este, na própria aduana, antes do
desembaraço das mercadorias importadas)" 110. Ressalve-se que o
imposto relativo ao consumo de mercadoria não subsiste mais em
nossa legislação com essa denominação.
      Pune-se, assim, a conduta do funcionário público que,
infringindo dever funcional, facilita a prática do contrabando ou do
descaminho. Dessa forma, optou-se por prever um tipo penal
autônomo para aquele que, em tese, seria partícipe do crime previsto
no art. 334 do Código Penal (delito de contrabando e descaminho).
Trata-se, sem dúvida, de exceção à teoria unitária adotada pelo
Código Penal no concurso de pessoas. O legislador, no caso,
"abraçou" a teoria pluralística, segundo a qual cada um dos
participantes responde por delito autônomo. Perceba-se, contudo, que
a pena do delito em estudo é maior do que a prevista para o crime de
contrabando ou descaminho (pena -- reclusão, de 1 a 4 anos). É que
no delito em tela há quebra do dever funcional por parte do
funcionário público, daí por que a sanção prevista é mais grave.
2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se a Administração Pública, em especial o erário
público, uma vez que no descaminho o Estado deixa de arrecadar os
pagamentos dos impostos de importação e exportação. Protege-se
também a saúde, a moral, a ordem pública, quando os produtos
forem de importação ou exportação proibida (contrabando) 111.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Elemento normativo
      A ação nuclear típica consubstancia-se no verbofacilitar, ou
seja, auxiliar, tornar fácil, remover obstáculos. Pode o auxílio se dar
de forma ativa ou omissiva. Assim, comete o crime em tela, segundo
Mirabete, tanto aquele "que indica ao autor do contrabando ou
descaminho as vias mais seguras para a entrada ou saída da
mercadoria, como o que, propositadamente, não efetua
regularmente as diligências de fiscalização destinadas a evitá-
las" 112.
     O tipo penal contém um elemento normativo, consubstanciado
na expressão "com infração do dever funcional". Dessa forma, o
funcionário, ao facilitar o contrabando ou descaminho, deve estar
violando dever funcional113. Sem essa transgressão, o funcionário
público será considerado partícipe do delito previsto no art. 334 do
CP.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente o funcionário público
com dever funcional de repressão ao contrabando ou descaminho
pode praticá-lo. Conforme estudado acima, o funcionário público
será partícipe do crime previsto no art. 334 do CP se facilitar o
contrabando ou descaminho sem infringir dever funcional. Se,
contudo, um funcionário auxiliar outro funcionário, que tem o dever
funcional, a facilitar o contrabando ou descaminho, o primeiro
deverá responder como partícipe do crime previsto no art. 318114.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, uma vez que há lesão ao erário público, bem como
ao interesse estatal de impedir a importação ou exportação de
produtos que ofendem a saúde, a moral, a ordem pública.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de facilitar o
contrabando ou descaminho. Deve o agente ter consciência de que
está violando o dever funcional (elemento normativo do tipo).
Ausente essa consciência, deverá ele responder como partícipe do
crime de contrabando ou descaminho (CP, art. 334).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Trata-se de crime formal. Consuma-se o delito com a
facilitação, independentemente da prática efetiva do contrabando ou
descaminho. Assim, não se requer a prova do início da execução.
Basta apenas comprovar o auxílio prestado pelo funcionário público
na prática do contrabando ou descaminho.
     A tentativa é admissível somente na conduta comissiva.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


6.2. Causa de aumento de pena
     Vide o art. 327, § 2º, do CP.



7. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Competência. É da Justiça Federal, ainda que o funcionário
seja estadual. A Súmula 151 do STJ dispõe que: "A competência
para o processo e julgamento por crime de contrabando ou
descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da
apreensão dos bens".



8. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO E DESCAMINHO E O
ESTATUTO DO DESARMAMENTO
     Vimos que o art. 318 constitui crime próprio, o qual só pode ser
praticado pelo funcionário público com dever funcional de repressão
ao contrabando ou descaminho, por exemplo, o fiscal aduaneiro. O
dispositivo pune como autor autônomo o funcionário público que, em
tese, seria mero partícipe do crime do art. 334 do CP. Cuida-se, aqui,
de exceção pluralística à teoria unitária ou monista adotada pelo CP.
Com o advento do novo Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826, de
22-12-2003, publicada no Diário Oficial da União de 23-12-2003), o
contrabando de arma de fogo, acessório ou munição não mais
configura o crime do art. 334, mas tráfico internacional de arma de
fogo, previsto no art. 18 da lei:"Importar, exportar, favorecer a
entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de
fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade
competente: Pena -- reclusão, de 4 a 8 anos, e multa" (para melhor
compreensão do tema,v . comentários ao art. 334 do CP). Com isso,
na hipótese específica da facilitação, pelo funcionário público, de
contrabando de arma de fogo, acessório ou munição, não mais
incidirá o tipo penal do art. 318 do CP, que depende do art. 334 para
existir. Isto porque, se o art. 334 do CP não mais incide no tocante a
esses objetos materiais, o art. 318 do mesmo diploma não tem como
continuar falando na sua facilitação (só se pode facilitar aquilo que
existe). Assim, nessa hipótese, deverá o funcionário responder pelo
crime de tráfico internacional de armas (art. 18 do Estatuto do
Desarmamento), o qual expressamente prevê em seu dispositivo
legal a conduta de favorecer a entrada ou saída de arma de fogo,
acessório ou munição do território nacional. Convém ressalvar que,
embora a lei tenha empregado o verbofavorecer (significa prestar
auxílio), em vez de facilitar, tem-se que aquele que favorece a
entrada ou saída da mercadoria do país, na realidade, está facilitando
o tráfico. Conclui-se, assim, que aquele que importa ou exporta arma
de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade
competente, recebe o mesmo tratamento penal que o funcionário
público ou particular que de qualquer forma favoreça essas ações
criminosas. Quanto ao descaminho de arma de fogo, acessório ou
munição, porém, continua vigente o art. 318 do CP, já que o art. 18
do Estatuto do Desarmamento só trata do contrabando e não do
descaminho de armas de fogo.
     Finalmente, vale mencionar que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal declarou, na data de 2-5-2007, a
inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de
liberdade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal
de arma (parágrafo único do art. 14) e disparo de arma de fogo
(parágrafo único do art. 15). Também foi considerado
inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que proibia a liberdade
provisória aos acusados pelos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do
referido Diploma Legal.



Art. 319 -- PREVARICAÇÃO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo. 2.2.
    Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
    Consumação e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2. Causa
    de aumento de pena. 6. Distinções. 7. Legislação penal
    especial. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 319: "Retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa
de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena --
detenção, de três meses a um ano, e multa". Segundo E. Magalhães
Noronha, "prevaricação é a infidelidade ao dever do ofício, à função
exercida. É o não cumprimento das obrigações que lhe são inerentes,
movido o agente por interesse ou sentimento próprios. Nossa lei
compreende a omissão de ato funcional, o retardamento e a prática,
sempre contrários à disposição legal. O objeto jurídico é o interesse
da administração pública que não se compadece com o proceder do
funcionário que não cumpre seus deveres com o fito de satisfazer a
objetivos pessoais, prejudicando o desenvolvimento normal e regular
daquela atividade. Já não se trata de coibir a venda do ato ou conduta,
como na corrupção, mas de impedir procedimento que molesta ou
ofende aquele bem jurídico, sendo do mesmo modo impelido o
funcionário por objetivos pessoais" 115.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo
     As condutas típicas consubstanciam-se nos verbos: a) retardar: é
atrasar, adiar, deixar de praticar o ato de ofício dentro do prazo
estabelecido (crime omissivo). Ainda que o ato possa ser praticado
após a expiração do prazo legal, sem que tal retardamento acarrete
sua invalidade, haverá a configuração da prevaricação116. Nessa
modalidade criminosa a intenção do agente é apenas a de protelar,
prorrogar ou procrastinar a prática do ato; b) deixar de praticar: trata-
se de mais uma modalidade omissiva do crime em estudo. Aqui, no
entanto, ao contrário da conduta precedente, há o ânimo definitivo de
não praticar o ato de ofício; c) praticar (contra disposição expressa de
lei): cuida-se aqui de conduta comissiva, em que o agente
efetivamente executa o ato, só que de forma contrária à lei.
     Oobjeto material do crime é o ato de ofício. Não há falar,
portanto, em prevaricação se o ato praticado, omitido ou retardado
não se insere no âmbito de atribuição ou competência funcional do
funcionário público. Dessa forma, o funcionário, por exemplo, que
deixar de expedir determinado documento judicialmente requisitado
por não ter competência para tanto não pratica o crime em tela 117.
O tipo penal abrange tanto o ato administrativo quanto o judicial118.
Para Mirabete também abrange o ato legislativo119.
      O tipo penal contém dois elementos normativos: a) o
retardamento do ato ou sua omissão deve ser indevido, isto é, injusto
ou ilegal. Caso a omissão suceda por ausência de norma legal que
obrigue o funcionário à prática do ato, não haverá falar no crime em
tela, uma vez que a omissão é devida. Também não se considera
indevida a omissão que suceda por motivos de força maior, por
exemplo, ausência de instrumentos materiais que impossibilitem a
prática do ato ou a presença de obstáculos decorrentes da própria
burocracia administrativa 120; b) a prática do ato de ofício, por sua
vez, deve ser realizada contra disposição expressa de lei. Assim, deve
haver uma lei (exclui-se o regulamento) 121 que expressamente vede
a prática do ato, mas o funcionário, arvorando-se no direito de
substituir a vontade legal, realiza o ato contrário. Não se considera
expressa a norma legal que suscite interpretações dúbias em face de
sua obscuridade ou ambiguidade 122.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser cometido por
funcionário público. Admite-se a participação de terceiro.
     Consoante o teor do art. 445 do CPP, com a redação
determinada pela Lei n. 11.689/2008, "O jurado, no exercício da
função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente
nos mesmos termos em que o são os juízes togados". O mesmo se
aplica aos jurados suplentes (CPP, art. 446).
2.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal é o Estado. O particular,
secundariamente, também pode ser vítima do delito em tela, caso
venha a sofrer algum dano em face de conduta criminosa do
funcionário público.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra
disposição expressa de lei. É imprescindível que o agente tenha
consciência de que a omissão é indevida ou de que o ato praticado é
contrário à lei. Ausente essa consciência, o fato é atípico.
     Exige-se também o elemento subjetivo do tipo, consistente na
vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. O interesse,
que consiste na obtenção de uma vantagem, pode ser patrimonial ou
moral. Quanto ao interesse patrimonial, importa distinguir algumas
situações: a) se o ato praticado, retardado ou omitido tiver sido objeto
de acordo anterior entre o funcionário e o particular, visando aquele
indevida vantagem, o crime passará a ser outro: corrupção passiva;
b) se houver, anteriormente à prática ou omissão do ato, a exigência
de vantagem indevida pelo funcionário público, haverá o crime de
concussão. Veja-se, pois, que no crime de prevaricação a obtenção
de vantagem patrimonial pelo funcionário não deve estar ligada a
qualquer oferecimento ou entrega de vantagem pelo particular em
troca da ação ou omissão funcional. Na realidade, há interesse
pessoal do funcionário na obtenção da vantagem, sem que, no
entanto, haja intervenção alheia na consecução desse desiderato. O
interesse também pode ser moral. Hungria entende que pode assim
ser considerado o funcionário que trai seu dever por comodismo123.
Contudo, a omissão ou retardamento do ato por mera indolência,
simples desleixo ou negligência do funcionário público, sem o intuito
de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, não configura o crime
em tela, mas sim ato de improbidade administrativa. Com efeito,
dispõe o art. 11 da Lei n. 8.429/92: "Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente: I -- praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;II
-- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício ". "A
lei não reclama, para a constituição do ato de improbidade, que o
agente público tenha por meta satisfazer interesse ou sentimento
pessoal, como o reclama a lei penal (art. 319, do CP)" 124. Na
hipótese, estará o funcionário público sujeito às sanções previstas na
referida lei especial, em seu art. 12, III (por exemplo: ressarcimento
integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de 3 a 5 anos etc.).
     A lei também se refere ao sentimento pessoal, que abrange o
espírito de vingança, amizade, piedade, caridade, ódio, despeito, o
prazer de mandar, prepotência etc. Assim, pratica o crime em estudo
o funcionário público que deixa de expedir um alvará por ser o
solicitante seu inimigo. Da mesma forma, pratica esse delito o
funcionário que, "a princípio por comodismo e depois pelo prazer do
mandonismo e da prepotência, se recusa a atender, durante o horário
normal de expediente, os contribuintes que desejavam recolher,
tempestivamente, seus débitos fiscais" 125. Ainda que o sentimento
que o anima seja nobre, por exemplo, caridade, o crime se perfaz.
Conforme ressalva Noronha, "claro, no entanto, que, no cômputo da
pena, a elevação ou a abjeção do sentimento há de ser considerada:
difere de muito a conduta do que prevarica por amor paterno ou filial
e do que age por espírito de vingança" 126.
     É pacífico na jurisprudência que o Ministério Público, ao
formular a denúncia, deve descrever em que consiste o interesse ou
sentimento pessoal do funcionário público, não bastando a mera
reprodução do texto legal, sem qualquer indicação de elementos que
especifiquem o sentimento ou interesse que o animou, pois, do
contrário, a denúncia é considerada inepta 127.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime com o retardamento, a omissão ou a
prática do ato. As condutas omissivas inadmitem a tentativa, uma vez
que o crime se perfaz em um único ato (delito unissubsistente).
Assim, "ou o funcionário pode ainda praticar o ato e, então, não se
configura tentativa alguma, ou não mais o pode (o retardamento ou a
omissão já se caracterizaram) e dá-se a consumação" 128. Na
modalidade comissiva, a tentativa é perfeitamente possível, pois há
um iter criminis passível de ser fracionado.



5. FORMAS
5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


5.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no art. 327, § 2º.



6. DISTINÇÕES
      a) Prevaricação e corrupção passiva: na primeira, o
funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato
de ofício, ou pratica-o contra disposição expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ele é não movido pelo
interesse de receber qualquer vantagem indevida por parte de
terceiro. Na realidade, não há qualquer intervenção alheia nesse
crime, pois o funcionário é motivado por interesse ou sentimento
pessoal.
     b) Prevaricação e corrupção passiva privilegiada: na
corrupção passiva privilegiada o agente pratica, deixa de praticar ou
retarda ato de ofício com infração de dever funcional, atendendo a
pedido ou influência de outrem, o que não sucede na prevaricação,
pois aqui o agente visa a satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
     c) Prevaricação e desobediência: indaga-se: por qual crime
responde a autoridade administrativa que se negar a cumprir ato de
sua atribuição legal, constante de mandado judicial?129 Em uma
primeira análise, tem-se a impressão de que estamos diante de um
crime de desobediência. Não é o caso. O delito de desobediência
somente pode ser praticado por particular ou por funcionário público
que receba ordem não relacionada com suas funções. Se o agente
público recebeu ordem que deveria cumprir e não o fez, responde
por prevaricação, salvo se ausente a finalidade especial exigida pelo
tipo de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ausente esse fim
especial de agir, o fato poderá constituir ato de improbidade
administrativa (art. 11, II, da Lei n. 8.429/92).



7. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
     a) Crime eleitoral: haverá a configuração do delito previsto no
art. 345 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), se a autoridade
judiciária, ou qualquer funcionário dos órgãos da Justiça Eleitoral,
não cumprir, nos prazos legais, os deveres impostos no Código
Eleitoral, não estando a infração sujeita a outra penalidade.
     b) Crime contra o Sistema Financeiro Nacional: haverá o
crime previsto no art. 23 da Lei n. 7.492/86, se "omitir, retardar ou
praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato
de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro
nacional, bem como a preservação dos interesses e valores de ordem
econômico-financeira".
     c) Política Nacional do Meio Ambiente: dispõe o art. 15, § 2º,
da Lei n. 6.938/81 que a autoridade competente que deixar de
promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas
descritas no art. 15, caput e § 1º, da referida lei (atos praticados pelo
poluidor que expõem a perigo a incolumidade humana, animal ou
vegetal, ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente),
incorre no mesmo crime.
    Vide também o art. 10, § 4º, da Lei n. 1.521/51 (crimes contra a
economia popular).



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de
menor potencial ofensivo, estando sujeita às disposições da Lei n.
9.099/95.



ART. 319-A -- INTRODUZIDO PELA LEI N. 11.466, DE 28 DE
MARÇO DE 2007
     Infelizmente, na atualidade, a combinação da ausência de
medidas administrativas efetivas que impedissem a entrada do
telefone móvel nos presídios, com a inexistência de uma punição
efetiva para aqueles que permitissem a sua entrada e para aqueles
que o utilizassem, trouxe um resultado bombástico: a atuação
vertiginosa e descontrolada da criminalidade organizada por todo o
País. A nossa Lei de Execução Penal não considerava o uso dessa
tecnologia como falta grave. Na realidade, quando da edição da
LEP, o legislador sequer cogitava da existência do telefone celular.
Para agravar a situação,o STJ já havia decidido que resolução
emanada da Administração Estadual não poderia legislar sobre o
tema, pois, de acordo com o disposto no art. 49 da LEP: "As faltas
disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação
local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas
sanções" 130. Por consequência, a posse do telefone celular,
também, não podia acarretar a perda dos dias remidos do
condenado131.
    A Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor
na data de sua publicação, foi criada com o intuito de suprir a
omissão legal, trazendo duas inovações. Vejamos:
     a ) Posse de telefone celular e falta grave: a nova lei incluiu o
inciso VII no art. 50 da LEP, passando a considerar que comete falta
grave o condenado à pena privativa de liberdade que "tiver em sua
posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar,
que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo. A partir de agora, a consideração da posse do telefone
celular como falta grave acarretará ao condenado uma série de
consequências, como a revogação de até 1/3 dos dias remidos (por
força da nova disciplina da Lei n. 12.433/2011), a impossibilidade da
concessão do livramento condicional, a impossibilidade da
progressão de regime, bem como possibilitará a regressão de
regime. Além disso, conforme o art. 53 da LEP, será possível aplicar
as sanções de suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo
único, da LEP), isolamento ou inclusão no regime disciplinar
diferenciado. Ressalte-se que, embora o art. 50 se refira ao
condenado à pena privativa de liberdade, os presos provisórios
também se sujeitarão às sanções disciplinares, compatíveis com a
sua situação, em decorrência do cometimento, no caso, de falta
grave, pois, de acordo com o art. 44, parágrafo único, da Lei de
Execução Penal, "estão sujeitos à disciplina o condenado à pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório".
Mencione-se, ainda, que, de acordo com a Súmula 716 do STF,
"admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a
aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes
do trânsito em julgado da sentença condenatória". Dessa forma, será
possível decretar a regressão de regime no caso de preso provisório
que for flagrado na posse de telefone celular. Finalmente, em virtude
do disposto no art. 45 da LEP, o STJ tem se manifestado no sentido de
que a lei somente se aplica aos fatos ocorridos a partir de 28 de
março de 2007, data da publicação da nova legislação132.
     b) Posse ou utilização de telefone celular e crime praticado por
Diretor de Penitenciária ou agente público: Dispõe o novo art. 319-A:
"Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir
seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio
ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o
ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano".
A nova lei, portanto, acrescentou um novo artigo relacionado ao
crime de prevaricação, tipificando a conduta daquele que, tendo o
dever legal de impedir o acesso do preso ao aparelho telefônico, rádio
ou similar, torna-se omisso. Não se pune criminalmente, portanto, no
caso, o preso que utiliza o aparelho telefônico, rádio ou similar, mas
tão somente o Diretor de Penitenciária ou agente público (por
exemplo: carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao
preso o acesso ao aparelho. A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009,
por sua vez, acrescentou ao Código Penal, no Capítulo III,
denominado "Dos Crimes Contra a Administração da Justiça", o art.
349-A, tipificando como crime o ingresso, a promoção, a
intermediação, o auxílio ou a facilitação da entrada de aparelho
telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem
autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de
três meses a um ano. Trata-se, portanto, de crime comum, que pode
ser praticado pelo particular, normalmente, por familiares dos presos,
suprindo, assim, a antiga omissão do art. 319-A, que apenas
incriminava a conduta do agente público.



Art. 320 -- CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação
     nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
     subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
     Causa de aumento de pena. 6. Legislação especial. 7. Ação penal.
     Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 320: "Deixar o funcionário, por indulgência, de
responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do
cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente: Pena -- detenção, de
quinze dias a um mês, ou multa". A condescendência criminosa nada
mais é do que uma forma mais branda do crime de prevaricação. O
funcionário deixa de responsabilizar seu subordinado pelas faltas
praticadas ou não comunica o fato à autoridade competente, em
razão de seu espírito de tolerância, complacência. Daí o porquê do
tratamento penal dispensado para o delito ser menos severo. Em que
pese o nobre sentimento que o leva a condescender, o funcionário
público não pode deixar de ser responsabilizado criminalmente por
esse fato, uma vez que a Administração Pública busca, por meio das
normas disciplinares, previstas em seus estatutos, o regular
desenvolvimento da atividade administrativa, de forma que, se todo
funcionário de categoria superior se arvorasse no direito de
responsabilizar ou não seu subordinado pelas faltas praticadas, tal
conduta traria sérios transtornos ao desempenho da função pública,
uma vez que serviria de estímulo para que todos os funcionários
subordinados desrespeitassem a disciplina da Administração Pública.
Tutela-se, portanto, o regular desenvolvimento da atividade
administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     O tipo penal contém duas condutas típicas: a) deixar o
funcionário público, por indulgência, de responsabilizar subordinado
que cometeu infração no exercício do cargo. Trata-se de crime
omissivo puro. O agente, tendo o dever legal de apurar os fatos e
responsabilizar o funcionário pela infração por este cometida, não o
faz por tolerância; b) quando lhe falte competência, não levar o fato
ao conhecimento da autoridade competente . Trata-se de crime
omissivo. O agente, nessa hipótese, não tem atribuição legal para
apurar os fatos e sancionar o subordinado, porém se omite ao não
levar a infração ao conhecimento da autoridade competente.
     É pressuposto do delito que haja anteriormente a prática de
infração pelo funcionário subordinado, compreendendo aquela tanto
as faltas disciplinares, previstas em estatutos do funcionalismo
público, como o cometimento de crimes. Obviamente, a infração
deve necessariamente estar ligada ao exercício do cargo. Dessa
forma, não tipifica o delito em tela o funcionário que não leva ao
conhecimento da autoridade pública o crime de favorecimento da
prostituição (CP, art. 228), praticado por seu subordinado, uma vez
que esse delito não tem qualquer conexão com o cargo por ele
exercido. Por outro lado, é dever do superior hierárquico denunciar a
prática de corrupção passiva ou concussão, por exemplo, uma vez
que tais ações estão diretamente vinculadas ao exercício do cargo.
Há também faltas disciplinares que nenhum vínculo possuem com o
exercício daquele, por exemplo, incontinência pública e escandalosa
e de vício de jogos proibidos (art. 257, I, da Lei n. 10.261/68 --
Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo) 133.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente o funcionário público
pode praticar o delito em tela. Deve o agente ser necessariamente
superior hierárquico do funcionário público infrator.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem jurídico protegido.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de praticar uma das
condutas típicas. Exige-se também o elemento subjetivo do tipo,
contido na expressão "por indulgência". O agente, portanto, omite-se
por tolerância, brandura. Haverá crime de prevaricação se o agente
se omitir para atender sentimento ou interesse pessoal. Se o fim for a
obtenção de vantagem indevida, o crime será de corrupção passiva.
     Se o agente, por culpa, não toma conhecimento da infração
praticada pelo funcionário subalterno, não há configuração do tipo
penal134.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a simples omissão, ou seja, ciente da infração,
o agente não toma qualquer providência para responsabilizar o
funcionário135; ou não comunica o fato à autoridade competente, se
não tiver atribuição para fazê-lo.
    Trata-se de crime omissivo puro, portanto a tentativa é
inadmissível.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.

5.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no art. 327, § 2º.



6. LEGISLAÇÃO ESPECIAL
     Dispõe o art. 9º, n. 3, da Lei n. 1.079/50 (crimes de
responsabilidade) que "são crimes de responsabilidade contra a
probidade na administração: não tornar efetiva a responsabilidade
dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na
prática de atos contrários à Constituição".



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de
menor potencial ofensivo, estando sujeita às disposições da Lei n.
9.099/95.



Art. 321 -- ADVOCACIA ADMINISTRATIVA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Formas.
   5.1. Simples. 5.2. Qualificada. 5.3. Causa de aumento de
   pena. 6. Distinções. 7. Legislação penal especial. 8. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Consoante o disposto no art. 321 do CP, "patrocinar, direta ou
indiretamente, interesse privado perante a administração pública,
valendo-se da qualidade de funcionário". Trata-se de crime em que
o funcionário público se vale dessa condição, isto é, do fácil acesso
aos colegas, pertencentes à mesma repartição ou não, para advogar,
favorecer interesse alheio privado. Tal conduta, obviamente, afeta o
normal desempenho do cargo público, o qual deve estar a serviço do
Estado e não de interesses alheios particulares. Tutela-se, dessa
forma, o funcionamento regular da Administração Pública e a
moralidade administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbopatrocinar, isto
é, advogar, favorecer, no caso, interesse privado perante os órgãos
da Administração Pública. O patrocínio não necessariamente deve
ocorrer no órgão em que o funcionário está lotado, podendo ser em
setor diverso da Administração Pública. Por exemplo, um
funcionário da Secretaria de Transportes defende interesse de
particulares na Secretaria do Meio Ambiente, uma vez que possui
certa influência nesta última. O patrocínio pode ocorrer diretamente ,
ou seja, sem intermediário; por exemplo: o funcionário faz uma
petição ao seu colega ou solicita verbalmente algum benefício; pode
também ocorrer indiretamente : terceira pessoa, no caso, um testa de
ferro, encarrega-se de entrar em contato com a Administração sob
as orientações do funcionário136. É necessário que o funcionário, ao
patrocinar os interesses alheios, se valha das facilidades que a função
lhe proporciona. Do contrário, o fato é atípico, por exemplo:
escrevente de tabelião que se propõe e obtém, para os interessados,
documentação necessária à lavratura de escritura. Não comprovado
que ele se valeu de sua condição de serventuário da justiça para
obter referida documentação, o crime não se configura 137. Importa,
finalmente, mencionar que o interesse patrocinado deve
necessariamente ser particular e alheio, podendo ser legítimo ou
ilegítimo. A ilegitimidade do interesse acarreta apenas a majoração
da pena (parágrafo único).

    Para Noronha o crime admite a modalidade omissiva 138.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente o funcionário público
poderá praticá-lo. É possível a participação de particular mediante
induzimento, instigação ou auxílio secundário.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem protegido pela norma penal.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de patrocinar
interesse privado perante a Administração Pública. Não importa o
fim específico do agente na prática do delito (amizade ou qualquer
outro interesse). Na forma qualificada (art. 321, parágrafo único), o
agente deve ter conhecimento da ilegitimidade do interesse.
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com o primeiro ato
inequívoco de patrocínio, independentemente da obtenção do
resultado pretendido. A tentativa é admissível. Vejamos o seguinte
exemplo, citado por Noronha: "Uma petição em que se advoga o
interesse de terceiro, sendo, entretanto, o funcionário obstado de, no
momento preciso, apresentá-la a quem de direito" 139.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.

5.2. Q ualificada
      Prevista no art. 321, parágrafo único: "Se o interesse é ilegítimo:
Pena -- detenção, de três meses a um ano, além da multa". A pena
é majorada se o interesse patrocinado é ilícito. Exige-se para a
caracterização dessa majorante que o sujeito ativo tenha ciência da
ilegitimidade do interesse.

5.3. Causa de aumento de pena
     Vide o § 2º do art. 327 do CP.



6. DISTINÇÕES
     a) Advocacia administrativa e prevaricação: na advocacia
administrativa, o agente público, não tendo atribuição para praticar
determinado ato administrativo, influencia o servidor dotado de
competência para tanto, em benefício de algum terceiro, não
pertencente aos quadros da Administração;
     b) advocacia administrativa e corrupção passiva: na corrupção
passiva, o agente solicita ou recebe a vantagem para praticar o ato
irregular ou deixá-lo de praticar, ao passo que na advocacia
administrativa o funcionário defende interesses privados perante
quem detém a competência para beneficiá-lo;
     c) advocacia administrativa e concussão: na primeira, o agente
usa de influência sobre o agente público para beneficiar oextraneus,
ao passo que na concussão há emprego de violência ou grave
ameaça por parte do funcionário para obter a vantagem indevida
para si ou para outrem.



7. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
     a) Se o patrocínio de interesse privado se der perante a
administração fazendária, haverá a configuração do crime previsto
no art. 3º, III, da Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária,
econômica e contra as relações de consumo).
     b) Se o patrocínio de interesse privado se der perante a
Administração, dando causa à instauração de licitação ou à
celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo
Poder Judiciário, o crime será o do art. 91 da Lei n. 8.666/93 (Lei de
Licitações).



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Crime de menor
potencial ofensivo, sujeito às disposições da Lei n. 9.099/95.



Art. 322 -- VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA
Sumário: 1. A questão da revogação do art. 322 pela Lei n.
    4.898/65. 2. Crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65).



1. A Q UESTÃO DA REVOGAÇÃO DO ART. 322 PELA LEI N.
4.898/65
      Prevê o art. 322 do Código Penal: "Praticar violência arbitrária,
no exercício da função ou a pretexto de exercê-la. Pena: detenção,
de 6 meses a 3 anos, além da pena correspondente à violência".
Tendo em vista que sua matéria foi integralmente tratada pelo art.
3º,i, da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), a qual tipificou
essa conduta como abuso de autoridade, entendemos que o art. 322
do CP foi revogado tacitamente pela mencionada lei especial140.
Esse é, inclusive, o posicionamento que prevalece na doutrina 141,
embora na jurisprudência haja corrente em sentido contrário142.
      Os motivos para a revogação do art. 322 do CP nos são trazidos
por Gilmar e Vladimir Passos de Freitas: "Realmente, conforme
estudo elaborado pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de
São Paulo. `Os partidários desse entendimento (revogação),
argumentam que a Lei 4.898, de 09.12.1965, regulou inteiramente a
punição dos crimes de abuso de poder, classe a que pertencia o
denominado crime de violência arbitrária. A aplicação do art. 322 do
CP aos casos concretos, durante sua vigência, ofereceu enorme
dificuldade de interpretação, causando críticas e sugestões de
reforma. O legislador, sensível a tais reclamos, simplesmente
disciplinou a matéria na nova lei, empregando expressões minuciosas
e concedendo ao juiz maior elasticidade na dosagem da pena,
possibilitando, assim, imposições específicas e mais adequadas à
maior ou menor gravidade dos fatos. Além disso, havia dúvida a
respeito de a descrição do art. 322 abranger somente a violência
física ou também a moral, sendo predominante a primeira corrente.
A Lei 4.898 surgiu para dirimir tais dúvidas, revogando o art. 322 do
CP'" 143.



2. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE (LEI N. 4.898/65)
     Dispõe o art. 3º,i, da Lei n. 4.898/65: "Constitui abuso de
autoridade qualquer atentado: à incolumidade física do indivíduo", e
a sanção penal consistirá em multa, detenção de dez dias a seis
meses e perda do cargo, com inabilitação para qualquer função
pública pelo prazo de até três anos144 (cf. art. 6º, § 3º, da lei). Trata-
se da prática de qualquer ofensa pela autoridade pública (por
exemplo: delegado de polícia, policial civil ou militar, serventuários
da Justiça, vereador, funcionário de autarquia), desde uma simples
contravenção de vias de fato até o homicídio. Estão abrangidas tanto
a violência física quanto a moral (hipnose, tortura psicológica etc.).
No caso de a conduta enquadrar-se em uma das figuras típicas
previstas na Lei n. 9.455/97, prevalecerão os dispositivos especiais e
mais graves da Lei de Tortura.
     Se, além do atentado, resultarem lesões corporais ou morte do
indivíduo, entendemos que deveria ser aplicado o princípio da
subsidiariedade, respondendo o agente apenas pela ofensa à
integridade corporal, ficando o abuso absorvido pela norma primária
da lesão. Seria tolerável aceitar o concurso formal, na medida em
que, mediante uma única ação, foram violados dois bens jurídicos.
Entretanto, prevalece o entendimento de que o sujeito deve
responder por ambas as infrações em concurso material145.
     Nem todo atentado à incolumidade física do indivíduo constituirá
o delito em apreço. Com efeito, dispõe o art. 292 do CPP: "Se
houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em
flagrante ou a determinada por autoridade competente, o executor e
as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para
defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto
subscrito também por duas testemunhas". Trata-se de verdadeira
causa excludente da ilicitude. Assim, a violência empregada pela
autoridade na execução da lei ou de ordem judicial nela baseada,
quando demonstrar-se necessária, não configurará o crime em
estudo.
     Importante ressalvar aqui que, embora a lei cuide de crimes
funcionais, cometidos no exercício das funções, não se aplicará o
disposto no art. 514 do CPP, já que se trata de Lei Especial que, além
de não prever a defesa preliminar, criou rito concentrado e buscou
ser extremamente célere, o que restaria frustrado. O rito traçado por
essa lei é, bem por isso, denominado sumaríssimo146.



Art. 323 -- ABANDONO DE FUNÇÃO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo.
    2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação e
    tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2. Forma qualificada
    pelo prejuízo. 5.3. Forma qualificada pelo lugar compreendido
    na faixa de fronteira. 5.4. Causa de aumento de pena. 6.
    Questão. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 323 do CP: "Abandonar cargo público, fora dos
casos permitidos em lei. Pena -- detenção, de quinze dias a um mês,
ou multa". Veja-se que o texto do dispositivo legal se refere ao cargo
público, embora sua rubrica mencione o abandono de função. Tais
expressões não são sinônimas. Com efeito, o art. 4º da Lei n.
10.261/68 dispõe que "cargo público é o conjunto de atribuições e
responsabilidades cometidas a um funcionário". Função pública,
segundo Damásio, "corresponde a qualquer atividade realizada pelo
Estado com a finalidade de satisfazer as necessidades de natureza
pública" 147. Conforme assinala Noronha, "função pública tem
conceito mais amplo, bastando dizer-se que o jurado e o eleitor
(votando) a exercem, sem que ocupem cargo público" 148. Deve,
dessa forma, prevalecer, no caso, a expressão constante do
dispositivo legal, isto é, o crime ocorrerá quando houver abandono
docargo público, e não do emprego ou função pública, afastando-se,
portanto, a definição abrangente do art. 327 do Código Penal.
    Visa o dispositivo penal proteger a regularidade e a normalidade
do desempenho do cargo público, o qual é afetado com a
descontinuidade do exercício da atividade pública.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
     Trata-se de crime omissivo puro. A ação nuclear está
consubstanciada no verboabandonar cargo público. Abandonar é
afastar-se, largar. O abandono pode ocorrer de duas formas: pelo
mero afastamento do funcionário ou quando ele não se apresenta no
momento devido149. Exige-se que o abandono se dê por tempo
juridicamente relevante, pois o que caracteriza o delito é a
probabilidade de dano ou prejuízo para a Administração Pública. Se
o abandono se der por tempo ínfimo, poderá haver tão somente falta
disciplinar, sujeita às sanções administrativas. Também inexiste
qualquer probabilidade de dano para a Administração Pública no
abandono do cargo pelo funcionário a que segue sua substituição
automática por seu substituto legal150.
     Não há abandono do cargo público se houver anterior pedido de
demissão, o qual tenha sido deferido. Enquanto não há o deferimento
do pedido, não é permitido ao funcionário abandonar o cargo público.
Se o fizer, haverá a configuração do crime em apreço151.
      A lei contém um elemento normativo: abandonar cargo público
" fora dos casos permitidos em lei". Assim, não há abandono nos casos
permitidos em lei. Isso diz com a ausência de ilicitude do abandono,
por exemplo, em caso de guerra, prisão.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, portanto somente pode ser cometido
por funcionário público.

2.3. Sujeito passivo
      É o próprio Estado, titular do bem jurídico protegido.
3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de abandonar o
cargo. Deve o agente ter consciência de que o abandono não é
legalmente permitido e de que há probabilidade de causar prejuízo à
Administração Pública.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     O crime consuma-se com o abandono do cargo público por
tempo juridicamente relevante, de forma a criar probabilidade de
dano ou prejuízo à Administração Pública. Não é necessária a
efetiva causação de dano à Administração Pública. Caso o abandono
provoque prejuízo público, incidirá a qualificadora do § 1º. Por se
tratar de delito omissivo próprio, não admite a forma tentada.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


5.2. Forma qualificada pelo prejuízo
     Prevista no § 1º: "Se do fato resulta prejuízo público: Pena --
detenção, de três meses a um ano, e multa". Para Damásio, prejuízo
público é aquele causado aos serviços de natureza pública, não
abrangendo o de natureza particular 152. Para Noronha, é o prejuízo
social ou coletivo, sendo "aplicáveis os dizeres de Riccio: `O prejuízo
deve consistir em um dano diverso do que é inerente à violação do
dever do ofício ou serviço. Se assim não fosse, toda hipótese delituosa
seria agravada'" 153. O prejuízo, no caso, constitui exaurimento do
crime, o qual foi erigido em condição de maior punibilidade. Hungria
cita alguns exemplos: "Intercorrente êxito de um contrabando ou
descaminho, não arrecadação de impostos, falta d'água à população,
paralisação do serviço postal, etc." 154.

5.3. Forma qualificada pelo lugar compreendido na faixa de
fronteira
     Prevista no § 2º: "Se o fato ocorre em lugar compreendido na
faixa de fronteira: Pena -- detenção, de um a três anos, e multa".
Dispõe o art. 22, § 2º, da Constituição Federal: "A faixa de até cento e
cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres,
designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para
defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão
regulamentadas em lei" (a Lei n. 6.634/79 disciplinou a matéria).
Dessa forma, o abandono do cargo em órgão público situado na faixa
de fronteira gera a incidência dessa majorante legal. É que, por
imperativos de segurança nacional, exige o interesse coletivo que as
atividades públicas na região sejam prestadas de forma continuada,
sem interrupção, daí o agravamento da pena.

5.4. Causa de aumento de pena
      Se o sujeito ativo exerce função de direção, cargo em comissão
etc., de aplicar-se o art. 327, § 2º, do CP.



6. Q UESTÃO
     No caso de suspensão ou abandono coletivo do cargo, isto é,
greve dos funcionários públicos, por qual crime eles respondem?
Para aqueles que entendem que o art. 201 do Código Penal não foi
revogado, deverá o funcionário responder pelo delito
mencionado155. Contudo, para aqueles que sustentam sua
revogação, o fato é atípico. Para Delmanto, "a greve pacífica,
mesmo em serviços ou atividades essenciais, é hoje, a nosso ver,
penalmente atípica, ainda que os grevistas sejam funcionários
públicos, pois o art. 37, VII, da CR/88 não foi até agora objeto de lei
complementar (cf. o art. 16 da Lei n. 7.783/89)" 156.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. As formas simples
( caput) e qualificada (§ 1º) constituem infração de menor potencial
ofensivo, estando sujeitas às disposições da Lei n. 9.099/95. Quanto à
forma qualificada prevista no § 2º, incide apenas o art. 89 da Lei n.
9.099/95.



Art. 324 -- EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE
ANTECIPADO OU PROLONGADO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo.
    2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação. 5.
    Formas. 5.1. Simples. 5.2. Causa de aumento de pena. 6.
    Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 324: "Entrar no exercício de função pública antes
de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem
autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado,
removido, substituído ou suspenso. Pena -- detenção, de quinze dias a
um mês, ou multa". Tutela-se mais uma vez o regular e normal
funcionamento da Administração Pública.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
     O tipo penal prevê duas condutas típicas:
      a) entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas
asexigências legais (elemento normativo do tipo). Sabemos que após
a realização do concurso público sucede o provimento do cargo
mediante a nomeação do candidato aprovado. Uma vez feita a
nomeação, o provimento somente se completará com a posse e o
exercício do cargo. Na realidade, é a posse que confere ao candidato
aprovado as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou
mandato157. "Sem a posse o provimento não se completa, nem pode
haver exercício de função pública. É a posse que marca o início dos
direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições,
impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros
cargos, funções ou mandatos" 158. Além da posse, outros requisitos
são exigidos para que o candidato entre no exercício do cargo, por
exemplo: comprovação do estado de saúde mediante inspeção
médica, apresentação de declaração de bens e valores que
compõem seu patrimônio privado (o art. 13 da Lei de Improbidade
Administrativa -- Lei n. 8.429/92 -- condiciona a posse e o exercício
de agente público à apresentação da citada declaração),
comprovação do gozo de direitos políticos etc. Dessa forma, se o
funcionário nomeado passar a exercer a função pública antes de
tomar posse ou sem que comprove uma das exigências legais,
previstas nos respectivos estatutos legais, haverá o crime em tela.
Trata-se de norma penal em branco;
      b) oucontinuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber
oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso.
Nessa hipótese, o funcionário, ciente de seu impedimento para
continuar no exercício da função pública, prolonga sua atuação, a
despeito de sua exoneração, remoção, substituição ou suspensão, isto
é, continua a praticar atos de ofício, embora haja impedimento legal
para tanto; por exemplo: funcionário que ocupa cargo de comissão
na Prefeitura e, mediante comunicação oficial por carta, cientifica-
se de que foi exonerado, ex officio, pela prefeita, e, a despeito disso,
continua a praticar atos de ofício. Frise-se que é imprescindível que o
funcionário tenha conhecimento real da comunicação, não podendo
haver presunção nesse sentido, ainda que o ato seja notório. Assim,
segundo Hungria, não basta a mera publicação no Diário Oficial,
salvo se provado, de forma inequívoca, que o funcionário tomou
conhecimento do ato de exoneração, substituição etc.159. Há,
contudo, uma hipótese em que essa comunicação oficial é
prescindível: no caso de aposentadoria compulsória, quando o agente
completa 70 anos. É que, por ser o afastamento automático, não há
falar em comunicado oficial, devendo ele tornar-se inativo
independentemente da edição do respectivo decreto (art. 187 da Lei
n. 8.112/90) 160. Delmanto entende que a aposentadoria não foi
arrolada entre os casos expressos deste art. 324161. Essa segunda
conduta típica contém um elemento normativo: " sem autorização".
Dessa forma, caso, por exemplo, o funcionário removido continue a
exercer suas funções devidamente autorizado pela autoridade
superior, ante a impossibilidade de seu substituto legal assumir
imediatamente as funções, não haverá a configuração do crime em
tela.
     Importa, finalmente, ressalvar que o tipo penal não se refere às
férias ou o período de licença. A prática de atos de ofício nesse
período não configura o crime em tela.
     Se o exercício da função, sem o preenchimento das exigências
legais ou seu prolongamento desautorizado, ocorrer ante a premente
necessidade de salvaguardar interesse da Administração, configurar-
se-á o estado de necessidade 162, causa excludente da ilicitude.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado por
funcionário público. Se o particular entrar no exercício da função
pública, haverá a configuração do delito de usurpação de função
pública (CP, art. 328).
2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem protegido pela norma penal.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
entrar no exercício da função pública antes de satisfeitas as
exigências legais ou de continuar em seu exercício sem autorização.
É necessário que o agente tenha ciência de que não preenche os
requisitos legais para entrar no exercício da função pública. Na
segunda modalidade, exige o tipo penal que o agente saiba
oficialmente que não mais poderá continuar no exercício daquela.



4. CONSUMAÇÃO
     Consuma-se o crime quando o funcionário pratica o primeiro
ato de ofício indevido. Por se tratar de crime plurissubsistente, é
possível a tentativa. Por exemplo: suspenso, o funcionário comparece
ao local onde exerce sua atividade, mas é impedido de praticar o
primeiro ato, por quem de direito163.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.

5.2. Causa de aumento de pena
     Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão ou
função de direção ou assessoramento, em determinadas entidades,
de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º,
do CP.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
   b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de
menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95.
Art. 325 -- VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação. 5. Tentativa.
   6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Figuras equiparadas. 6.3. Figura
   qualificada. 6.4. Causa de aumento de pena. 7. Legislação
   penal especial. 8. Causas excludentes da ilicitude. 9. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
      Dispõe o art. 325 do Código Penal: "Revelar fato de que tem
ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou
facilitar-lhe a revelação: Pena -- detenção, de seis meses a dois
anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave". Ao
contrário do crime previsto no art. 154 do Código Penal, em que se
tutela a liberdade individual no que concerne à inviolabilidade do
segredo profissional, protege-se aqui a inviolabilidade dos segredos
da Administração Pública. O funcionário público que, em razão do
cargo, venha a ter conhecimento de fatos relacionados à atividade
administrativa que não possam ser revelados tem o dever de guardar
segredo sobre eles, sob pena de prejudicar o regular e normal
funcionamento da atividade estatal. O princípio da publicidade que
norteia os atos administrativos não é incompatível com esse dever,
pois há atos que, para a segurança ou regular administração do
Estado, necessitam ficar sob sigilo. A divulgação desses atos pelo
funcionário público pode acarretar graves consequências para a
Administração Pública e para o particular.
     Trata-se de crime eminentemente subsidiário, de forma que,
constituindo o fato delito mais grave, a violação do sigilo funcional
restará absorvida.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material
     As ações nucleares típicas consubstanciam-se nos seguintes
verbos:
     a) revelar o segredo (revelação direta): nessa modalidade típica
o funcionário comunica, por escrito ou oralmente, a terceiro fato que
deveria ser mantido em sigilo. Não é necessária a comunicação a
um número indeterminado de pessoas. Basta a revelação a um único
indivíduo para que o crime se repute configurado;
    b) facilitar a revelação do segredo (revelação indireta): nesta
modalidade o funcionário não revela o fato, mas auxilia terceiro para
que ele descubra o segredo. Por exemplo: deixar aberto o cofre
contendo informações sigilosas.
      O objeto do crime é osegredo funcional, ou seja, o agente tem
conhecimento dele em razão do cargo que ocupa, de suas
atribuições, isto é, conforme assinala Hungria, "faz-se mister que
entre as atribuições do agente se inclua o conhecimento do fato
(tornando-se ele um depositário do segredo). Não haverá crime se o
indiscreto funcionário ocasionalmente surpreendera o segredo, pouco
importando que para isso tivesse contribuído sua qualidade
de intraneus" 164. Da mesma forma, se, por acaso, tomar ciência de
segredos de outro órgão da Administração, não se configurará o
delito em tela. Ressalve-se que o segredo aqui tutelado é o de
interesse público, ao contrário do crime do art. 154; contudo, nada
impede que concomitantemente interesse a um particular 165. A
sigilosidade do segredo não necessita ser perpétua; pode ser
temporária, de forma que sua revelação nesse período de tempo
perfaz o delito em estudo.
     Se o funcionário público (ou particular) utilizar ou divulgar,
indevidamente, conteúdo sigiloso relativo a certames públicos
(concurso público; avaliação ou exame públicos; processo seletivo
para ingresso no ensino superior; ou exame ou processo seletivo
previstos em lei), com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade daquele, haverá a configuração da
nova modalidade delitiva prevista no art. 311-A (fraudes em
certames de interesse público), introduzido no Código Penal pela Lei
n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio, pois só pode ser cometido por
funcionário público. Se a revelação se opera após ele ter deixado
definitivamente a função pública, não há o delito em apreço. Para
grande parte da doutrina a norma também alcança o funcionário
aposentado ou posto em disponibilidade, pois, embora não exerça
mais as funções, continua a ser funcionário público166. Admite-se o
concurso de pessoas. Assim, o particular ou não que de qualquer
forma colabore para a prática desse crime por ele responderá. O
particular ( extraneus) que tomou conhecimento do segredo revelado
pelo funcionário, sem ter qualquer participação na conduta, não
responde por crime algum, ainda que revele o segredo a outrem 167.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do sigilo. O particular também pode ser
sujeito passivo quando a revelação lhe for prejudicial.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de revelar o segredo
funcional ou facilitar-lhe a revelação. O agente deve ter consciência
de que o fato deve ser mantido em sigilo. Não há previsão da
modalidade culposa. Dessa forma, se o funcionário se esquecer de
fechar a gaveta de seu armário e terceiro tomar conhecimento dos
documentos sigilosos lá guardados, não se configurará o crime em
tela.



4. CONSUMAÇÃO
     Consuma-se o crime com a revelação do segredo, isto é, quando
terceiro toma ciência dele. É nesse momento que podemos afirmar
que ocorreu a revelação. Tratando-se de crime formal, a
consumação do delito independe da ocorrência de dano efetivo à
Administração Pública, bastando que haja dano potencial.



5. TENTATIVA
     É possível a tentativa somente na revelação escrita do segredo.
Na facilitação também é possível a tentativa 168. Assim, caso o
funcionário deixe o cofre aberto para que terceiros tenham acesso a
documentos sigilosos, e ninguém venha a tomar conhecimento deles,
há tentativa do crime em tela.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


6.2. Figuras equiparadas
      A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou um § 1º ao
art. 325 do CP, cujo teor é o seguinte: "Nas mesmas penas deste
artigo incorre quem: I -- permite ou facilita, mediante atribuição,
fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o
acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou
banco de dados da Administração Pública; II -- se utiliza,
indevidamente, do acesso restrito". Tutela aqui especificamente o
sigilo do sistema de informações ou banco de dados da
Administração Pública. Nas duas primeiras modalidades típicas
( permitir ou facilitar), o funcionário público, que tem acesso liberado
ao banco de informações ou dados, autoriza ou auxilia pessoas não
autorizadas (elemento normativo do tipo) a ter acesso a esse sistema.
O acesso desses terceiros se dá mediante a atribuição, o
fornecimento e o empréstimo de senha pelo funcionário. Na terceira
modalidade típica (inciso II), é o próprio funcionário público quem se
utiliza,indevidamente (elemento normativo do tipo), do acesso restrito.
Esse dispositivo legal enseja duas possíveis interpretações: a)
consoante Antonio Lopes Monteiro, "na terceira figura, é o
funcionário público que acessa o sistema de informações e banco de
dados, mas invade parte do sistema em que o acesso lhe é vedado, ou
seja, de uso restrito" 169; b) Mirabete, por sua vez, entende que "no
inciso II é incriminada a conduta do próprio funcionário público, que
se utiliza indevidamente, de qualquer forma, dos dados que obtém do
sistema ou do banco, quando tais dados são de acesso restrito aos
interesses da Administração Pública" 170.
     Importa notar que o terceiro que teve acesso ao sistema de
informações ou banco de dados não responde por esse delito.

6.3. Figura qualificada
      A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou um § 2º ao
art. 325 do CP, cujo teor é o seguinte: "Se da ação ou omissão resulta
dano à Administração Pública ou a outrem, a pena será de reclusão,
de dois a seis anos, e multa". Na hipótese, a conduta típica não só
viola o regular e normal funcionamento da atividade administrativa
como também acaba por lhe acarretar prejuízos de ordem
patrimonial. A qualificadora também abrange o prejuízo provocado
a qualquer particular.

6.4. Causa de aumento de pena
     Tratando-se de funcionário ocupante de cargo em comissão ou
de função de direção ou assessoramento em certas entidades, de
aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do
CP.
7. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
     a) Se o segredo for relativo a proposta de concorrência pública,
a norma aplicável é a da Lei das Licitações -- art. 94 da Lei n.
8.666/93.
     b) Se o sigilo fosse referente a inquérito ou processo por crime
de tóxicos, incidia a regra do art. 17 da Lei n. 6.368/76. No entanto,
em 24 de agosto de 2006, foi publicada a nova Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), que entrou em vigor 45 dias após sua publicação (art.
74), e que acabou por revogar expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002, que tratavam do tema (cf. art. 75), não tendo o
mencionado dispositivo legal sido reproduzido pela nova lei.
    c) Se o segredo é relativo a interesses protegidos pela Lei de
Segurança Nacional, aplicam-se os arts. 13, 14 e 21 da Lei n.
7.170/83.
     d) Se há violação de sigilo funcional pela autoridade fiscal dos
Ministérios da Economia, Fazenda ou Planejamento que proceda ao
exame de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhados, incide a Lei n. 8.021/90,
que, em seu art. 7º, § 3º, manda aplicar o art. 325 do CP ao servidor
que revelar as informações obtidas.
     e) A quebra do sigilo bancário de instituições financeiras poderá
ser determinada diretamente por funcionários do Banco Central, no
desempenho de suas funções de fiscalização e apuração de
irregularidades, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei Complementar n.
105/2001, bem como por agentes de fiscalização tributária da União,
Estados e Municípios, de acordo com o art. 6º da mesma lei. Fica
dispensada, nessas hipóteses, a prévia autorização judicial. Havendo
divulgação dos dados obtidos a terceiros, responderão os agentes
públicos em questão pelo crime previsto no art. 10 da referida lei
complementar, estando sujeitos à pena de um a quatro anos e multa.
    f) Se há transmissão ilícita de informações sigilosas
concernentes à energia nuclear, aplica-se o art. 23 da Lei n. 6.453/77.
    g) Tratando-se de violação de sigilo relativo ao Sistema
Financeiro Nacional, aplicam-se os arts. 18 e 29 da Lei n. 7.492/86.
      h) Se há quebra de segredo de justiça referente à interceptação
de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, incide o
art. 10 da Lei n. 9.296/96.
    i) Se há violação de sigilo empresarial, o crime será o previsto
na Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da
sociedade empresária. Dispõe seu art. 169: "Violar, explorar ou
divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais
sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do
devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira: Pena --
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa".



8. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE
     Se a violação do sigilo funcional estiver autorizada por lei, o fato
será atípico, sendo desnecessária a arguição de exclusão da ilicitude
pelo estrito cumprimento do dever legal. Se havia autorização legal,
não existiu violação, pois violar significa agredir, ofender, atentar,
condutas que não se configuram quando a quebra se dá de acordo
com o ordenamento jurídico. Pode, no entanto, ocorrer que seja
praticada a efetiva violação, ou seja, a divulgação do sigilo fora das
hipóteses legais. Nesse caso, a ação será típica, subsistindo a
possibilidade de alegar estado de necessidade, em casos extremos.



9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. As formas simples
( caput) e equiparada (§ 1º) constituem infração de menor potencial
ofensivo, sujeitas, portanto, às disposições da Lei n. 9.099/95.



Art. 326 -- VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE
CONCORRÊNCIA
      Dispõe o art. 326 do Código Penal: "Devassar o sigilo de
proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devassá-lo: Pena -- detenção, de três meses a um ano, e
multa". Referido preceito legal, contudo, foi revogado tacitamente
pelo art. 94 da Lei de Licitações171 (Lei n. 8.666/93), que dispõe:
"Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento
licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena --
detenção, de dois a três anos, e multa". Trata-se de norma penal
mais abrangente, uma vez que se refere genericamente ao
procedimento licitatório, o qual engloba outras modalidades
licitatórias, que não só a concorrência pública.
      Art. 327 -- FUNCIONÁRIO PÚBLICO
           O conceito de funcionário público, para efeitos penais, é
      examinado no Título XI -- Dos crimes contra a administração
      pública, item 5 (Funcionário público. Conceito), p. 383. Por questões
      didáticas o exame daquela matéria requer primeiramente o estudo
      do conceito de funcionário público, por isso nossa opção em fazer o
      estudo do tema no referido capítulo.




1 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 19. ed., São Paulo,
Malheiros Ed., 1990, p. 79.
2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 198.
3 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 198.
4 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 108.
5 Afirma Fábio Medina Osório em Direito administrativo sancionador, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 136-137 (nota de rodapé): "(...) é possível que o
legislador utilize técnicas distintas para proteção de idênticos bens jurídicos, v. g.,
nos crimes contra a Administração Pública, são empregados o direito penal e o
Direito Administrativo Sancionador, inclusive o direito disciplinar. Sem embargo,
também é possível perceber que, na variação das técnicas, o legislador busca
atender determinadas peculiaridades. Nem todo bem jurídico será protegido
pelas técnicas dos direitos administrativo e penal, simultaneamente. Veja-se, por
exemplo, o caso de um homicídio, definido no art. 121,caput, do Código Penal
pátrio. Tal delito é reprimido pela técnica do direito penal. Não o é, em regra,
pelo Direito Administrativo Sancionador, pois não está em jogo um bem jurídico
que comporte, por sua natureza, essa dupla proteção. A vida humana nada tem a
ver, em geral, com o funcionamento, direto ou indireto, da Administração
Pública. Já um ilícito de peculato, de outro lado, comporta, sem dúvida, o uso das
técnicas penais e administrativas cumulativamente, tendo em vista suas
peculiaridades, sua ligação com a necessidade de proteger e preservar valores e
princípios que presidem a Administração Pública, tarefa que pode ser
desempenhada, também, pelo Direito Administrativo Sancionador".
6 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 200.
7 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 401.
8 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 5. ed., São
Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 126-7.
9 Maria Sy lvia Zanella Di Pietro,Direito administrativo, 8. ed., São Paulo, Atlas,
1997, p. 357.
10 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 206.
11 Celso Delmanto,Código Penal comentado, cit., p. 577.
12 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 206; Nélson
Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 402-3.
13 Maria Sy lvia Zanella Di Pietro,Direito administrativo, cit., p. 308. No tocante
às sociedades de economia mista, o STJ já se manifestou no sentido de que:
"Equipara-se a funcionário público para efeitos penais quem exerce cargo,
emprego ou função em sociedade de economia mista ex vi art. 327, § 1º, do
Código Penal" (5ª Turma, REsp 212.940-MG, Rel. Min. Félix Fischer, j. 6-4-2001,
DJU, 28-5-2001, p. 204).
14 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 354.
15 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 354.
16 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 121.
17 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 208; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 404. Em sentido contrário: Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 300, para quem não se há que fazer tal distinção:
"Embora o art. 327 do Código Penal esteja no capítulo dos crimes praticados por
funcionários públicos, o conceito aí definido, como é pacífico na jurisprudência,
estende-se não só a toda parte especial como às leis extravagantes, tendo a
característica de regra geral, como a chama o art. 12 do CP. Ademais,
referindo-se a lei genericamente a `efeitos penais', não há por que se excluir do
conceito de sujeito passivo do crime aqueles que a lei equipara ao funcionário
público como agentes do delito (RT 655/324), máxime quando se admite como
vítima de crimes praticados contra funcionários públicos, aqueles que não o são
no sentido estrito, como os vereadores (RT 551/351-4), e mesmo os particulares
quando exercem função pública (RT 617/301), como os peritos judiciais (RTJ
100/135; RT 556/397) e guardas-noturnos (RT 374/164; JTACrSP 29/327-8)".
18 "Considerando que o disposto no § 1º do art. 327 do CP, que equipara a
funcionário público, para os efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, abrange os servidores de sociedade de economia
mista e de empresas públicas e que esta equiparação se aplica tanto ao sujeito
passivo do crime como ao ativo, a Turma indeferiuhabeas corpus impetrado em
favor de paciente acusado da prática do delito de tráfico de influência (CP, art.
332) -- teria recebido determinada importância para exercer influência sobre
funcionários de sociedade de economia mista --, em que se alegava a
atipicidade do fato (CP, art. 332: `Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para
outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato
praticado por funcionário público no exercício da função:'). Precedentes citados:
RHC 61.653-RJ (RTJ 111/267) e HC 72.198-PR (DJU de 26.5.95)" (STF, HC
79.823-RJ, Rel. Min. Moreira Alves, 28-3-2000,1ª Turma,Informativo STF, n. 183,
27 a 31-3-2000).
19 Cf. Celso Delmanto,Código Penal comentado, cit., p. 577, e Damásio E. de
Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 122-3.
20 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 332.
21 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 340, dá um exemplo nesse sentido.
22 "Ação penal originária. Denúncia. Inépcia. Primeira denúncia, por peculato,
que fala em desvio de valores mas não especifica esses desvios, não aponta o seu
montante, o modo de execução nem a participação de cada um dos acusados.
Segunda denúncia com erro grosseiro na capitulação do crime e com falha na
descrição da conduta dos acusados, omitindo circunstância essencial à
caracterização do crime em tese. Inépcia reconhecida em relação a ambos os
processos" (STJ, HC 928-SE, 5ª Turma, Rel. Min. Assis Toledo, DJ U , 11-5-1992,
p. 6439).
23 Exemplo de E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 214.
24 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., p. 212.
25 STF: "Bem analisada pelas instâncias ordinárias a prova da autoria e da
materialidade, que confirmaram que o paciente, em coautoria com servidor de
cartório, falsificou vários alvarás para levantamento de depósitos judiciais, tudo a
inferir o grau de culpabilidade e de reprovabilidade da conduta criminosa, o que
é relevante em se tratando de crime contra a administração pública, de molde a
justificar uma maior censura penal. Cometem peculato o serventuário de
cartório judicial e o coautor, mesmo que não tenha este a qualidade de
funcionário público que se apropria indevidamente do dinheiro recolhido a título
de depósito judicial mediante falsificação de alvarás.Habeas corpusindeferido"
(HC 74.588-1, Rel. Min. Ilmar Galvão,Informativo STF, n. 59, 19-2-1997).
26 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., p. 211.
27 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 129.
28 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 337. No mesmo sentido é o exemplo
de E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 215: "Que dizer do
tesoureiro de uma repartição que lançasse mão dos dinheiros que lhe são
entregues, empregando-os em fins diversos, mesmo que oportunamente os
repusesse? O funcionário não passa de delegado da administração pública,
agindo, pois, em seu nome e, dessarte, não se compreendendo que empregue em
fins diversos bens que têm destino certo e determinado".
29 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 336.
30 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 336, nota de rodapé.
31 Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 338; E. Magalhães
Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 215.
32 "I. O delito de peculato-apropriação consuma-se no momento em que o
funcionário público, em razão do cargo que ocupa, inverte o título da posse,
agindo como se fosse dono do objeto material, retendo-o, alienando-o, etc., não
sendo exigível que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do
delito. II -- A expressão posse, utilizada no tipo penal do art. 312,caput, do Código
Penal, não deve ser analisada de forma restrita, e sim, tomada como um
conceito em sentido amplo, que abrange, também, a detenção. Dessa forma, o
texto da lei aplica-se à posse indireta, qual seja, a indisponibilidade jurídica do
bem, sem apreensão material" (STJ, 5ª Turma, RHC 10.845-SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 13-3-2001,DJ U , 23-4-2001, p. 166).
33 Exemplo baseado na lição de Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 343.
34 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 343.
35 Hely Lopes Meirelles,Direito administrativo brasileiro, cit., p. 659.
36 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 217. No mesmo sentido:
Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 345, para quem "o juízo penal não está,
em caso algum, adstrito à decisão de outra instância não judiciária (quer no
sentido da aprovação, quer no da desaprovação das contas)".
37 STF: "O ressarcimento do dano não extingue a punibilidade no peculato
doloso. O que importa nesse crime não é só a lesão patrimonial, mas, igualmente,
a desmoralização a que fica exposta a Administração Pública" ( RT,510/4510).
38 "O ressarcimento antes do oferecimento da exordial acusatória não extingue
no peculato doloso a punibilidade e nem caracteriza o arrependimento eficaz"
(STJ, RHC 6.152-RS, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 19-8-1997,DJ U , 29-9-
1997, p. 48235).
39 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 218.
40 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 350.
41 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., p. 219.
42 Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 131.
43 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 340.
44 "A 2ª Turma concedeu habeas corpus para aplicar o princípio da
insignificância em favor de ex-prefeito que, no exercício de suas atividades
funcionais, utilizara-se de máquinas e caminhões de propriedade da prefeitura
para efetuar terraplenagem em terreno de sua residência. Por esse motivo, fora
denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei
201/67 (`Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos
ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da
Câmara dos Vereadores: (...) II -- utilizar-se, indevidamente, em proveito
próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos'). Asseverou-se tratar-se
de prática comum na municipalidade em questão, mediante ressarcimento, para
fins de remuneração dos condutores e abastecimento de óleo diesel. Concluiu-se
pela plausibilidade da tese defensiva quanto ao referido postulado, dado que o
serviço prestado, se contabilizado hoje, não ultrapassaria o valor de R$ 40,00. HC
104286/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.5.2011" ( Informativo STF, 2ª Turma,
Brasília, 2 a 6 de maio de 2011, n. 62). No mesmo sentido: "A 2ª Turma, por
maioria, concedeu habeas corpus para reconhecer a aplicação do princípio da
insignificância e absolver o paciente ante a atipicidade da conduta. Na situação
dos autos, ele fora denunciado pela suposta prática do crime de peculato, em
virtude da subtração de 2 luminárias de alumínio e fios de cobre. Aduzia a
impetração, ao alegar a atipicidade da conduta, que as luminárias: a) estariam
em desuso, em situação precária, tendo como destino o lixão; b) seriam de valor
irrisório; e c) teriam sido devolvidas. Considerou-se plausível
a tese sustentada pela defesa. Ressaltou-se que, em casos análogos, o STF teria
verificado, por inúmeras vezes, a possibilidade de aplicação do referido
postulado. Enfatizou-se que esta Corte já tivera oportunidade de reconhecer a
admissibilidade de sua incidência no âmbito de crimes contra a Administração
Pública. Observou-se que os bens seriam inservíveis e não haveria risco de
interrupção de serviço. Vencida a Min. Ellen Gracie, que indeferia ordem.
Salientava que o furto de fios de cobre seria um delito endêmico no Brasil, a
causar enormes prejuízos, bem assim que o metal seria reaproveitável. HC
107370/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.4.2011" ( Informativo STF, 2ª Turma,
Brasília, 18 a 29 de abril de 2011, n. 624).
45 STJ, 6ª Turma, HC 50.863/PE, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 4-4-
2006,DJ , 26-6-2006, p. 216.477.
46 STF: "Peculato e falsidade ideológica, esta praticada através de ato integrativo
da ação de apropriar-se o funcionário público de dinheiro de que tinha a posse.
Concurso
formal homogêneo e não concurso material. Habeas corpus concedido em parte,
para que o Tribunal local proceda à retificação da pena" ( RTJ, 91/812).
47 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 222.
48 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 222.
49 Hungria refere-se ao "erro sobre oquantumda coisa a entregar (a entrega é
excessiva, apropriando-se o agente do excesso)".
50 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 223.
51 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 354.
52 Luiz Flávio Gomes,Crimes previdenciários,cit., p. 14.
53 Damásio E. de Jesus,Direito penal ,cit., v. 4, p. 137.
54 Antonio Lopes Monteiro,Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 44.
55 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 138; Antonio
Lopes Monteiro,Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 46; Cezar Roberto
Bitencourt,Código Penal comentado , cit., p. 1079.
56 Antonio Lopes Monteiro,Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 47-8.
57 Cf. Damásio E. de Jesus,Direito penal ,cit., v. 4, p. 141.
58 Cezar Roberto Bitencourt,Código Penal comentado , cit., p. 1079.
59 Damásio E. de Jesus,Direito penal ,cit., v. 4, p. 142.
60 Cezar Roberto Bitencourt,Código Penal comentado , cit., p. 1080.
61 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 229.
62 TJSP,RT,639/277.
63 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 356.
64 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 147.
65 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 357.
66 Celso Delmanto,Código Penal comentado , cit., p. 559.
67 Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 358; E. Magalhães
Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 232.
68 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 234.
69 Francesco Carrara,Programma del corso di diritto criminale , § 2.566, apud E.
Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 235.
70 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 237.
71 Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 361.
72 TACRSP: "No delito de concussão, osujeito ativo, necessariamente, funcionário
público(eis que se trata de crime contra a Administração Pública, regulado no tít.
XI do CP), exige da vítima,em razão da função pública, a vantagem indevida,
mas não a constrange com violência ou grave ameaça. Aquela cede à exigência
exclusivamente metus publicae potestatis, não premida por promessa de violência
ou de algum mal futuro. Já na extorsão, bem ao contrário, o agente constrange
alguém,mediante violência ou grave ameaça, a fazer, tolerar que se faça ou
deixar de fazer alguma coisa, obtendo também, por esse meio, indevida
vantagem econômica" ( RT,627/311). TJSP: "(...). Pelo simples fato de ser
funcionário público o autor da extorsão, não haverá o caso de ser enquadrado no
art. 316 ou 322 do CP. É que a lei não exclui o servidor público do delito do art.
158 do mesmo diploma" ( RT,714/375).
73 Cf. Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 361.
74 Francesco Carrara,Programma del corso di diritto criminale , § 2.575, apud E.
Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 238. No mesmo sentido, STF:
"Caracteriza-se a concussão -- e não a corrupção passiva -- se, embora
formalmente partida do particular, a oferta da vantagem indevida corresponde,
nas circunstâncias do fato, a uma exigência implícita na conduta do funcionário
público" (STF, 1ª Turma, HC 78.280-1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ , n. 53-
E, Seção 1, 19-3-1999, p. 9).
75 Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 155; Nélson
Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 361; E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit.,
v. 4, p. 239; Celso Delmanto,Código Penal comentado , cit., p. 316; Cezar Roberto
Bitencourt,Código Penal anotado , cit., p. 1084.
76 Bento de Faria,Código Penal brasileiro , 2. ed., Rio de Janeiro, Record, 1959, v.
7, p. 99, e Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 320.
77 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 239.
78 Nesse sentido: Victor Eduardo Rios Gonçalves,Dos crimes contra os costumes
aos crimes contra a Administração, cit., v. 10, p. 129.
79 STF: "Admitindo o art. 316 do Código Penal que a exigência da vantagem
possa ser direta ou indireta, autoriza o entendimento de que alguém, mesmo não
sendo funcionário público, possa ser coautor do delito de concussão"
(RT,576/433).
80 "Crime tributário e concussão -- Concurso aparente de normas -- Aplicação
do princípio da especialidade. Na hipótese em que uma única conduta é tipificada
como crime por duas leis, a regra especial afasta a incidência da regra geral,
segundo o princípio da especialidade, que se situa no campo do conflito aparente
de normas. Ocorre crime contra a ordem tributária e não crime de concussão
quando o funcionário público, em razão de usar a qualidade de agente fiscal, exige
a vantagem indevida para deixar de lançar auto de infração por débito tributário e
cobrar consequente multa. Conforme autoriza o art. 383, do Código de Processo
Penal, pode o Juiz, ao proferir a sentença condenatória, conferir ao fato descrito
na denúncia capitulação jurídica diversa daquele que lhe deu o Ministério
Público, mesmo que tenha que aplicar sanção mais severa" (STJ, 6ªTurma, HC
7.364-SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 21-9-1999,DJU , 18-10-1999, p. 280).
81 Nesse sentido: "Crime de concussão: é crime formal, que se consuma com a
exigência. Irrelevância no fato do não recebimento da vantagem indevida. HC.
Indeferido" (STF, 2ªT., HC 7.409-0/MS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ U , n. 50, 14-
3-1997, p. 6903). No mesmo sentido, STJ: "Concussão -- Escrivão que
condiciona a emissão de certidões de sentença ao pagamento de custas
processuais -- Justiça gratuita. Declaração de pobreza que goza de presunção
legal. Indevida a cobrança, efetuada por escrivão, de custas processuais de quem
postula o benefício da Justiça Gratuita, pendente de manifestação judicial.
Hipótese de crime formal, consumado com a mera imposição do pagamento
indevido. Supérflua, portanto, a consecução do fim visado pelo agente. Recurso
conhecido e provido" (5ªTurma, REsp 147.891-PR (Reg. 97/0064313-1), Rel.
Min. Edson Vidigal,DJ , n. 224, Seção 1, 23-11-1998, p. 191).
82 Fernando Capez,Curso de processo penal, cit., p. 221.
83 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 242. Em
sentido contrário: Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 362.
84 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 363.
85 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 240.
86 Cf. Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 363.
87 Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., p. 158-9.
88 Todas as definições foram baseadas na lição de Roque Antonio
Carrazza,Curso de direito constitucional tributário , 4. ed., São Paulo, Malheiros
Ed., 1993, p. 266-304.
89 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 240. No mesmo sentido:
Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 157-8.
90 Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 323.
91 Damásio E. de Jesus,Direito penal ,cit., v. 4, p. 159. No mesmo sentido: Celso
Delmanto,Código Penal, cit., p. 561.
92 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 242.
93 STF: "Pelas mesmas ações, são incompossíveis os crimes de corrupção ativa
praticados pelo particular e de concussão cometidos pela autoridade pública. Em
virtude desse princípio, ocorre, no caso, falta de justa causa com relação a um
dos pacientes. Recurso ordinário a que se dá provimento em parte"
( RTJ ,93/1023).
94 Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 164.
95 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 246.
96 STJ: "Corrupção passiva. Denúncia. Princípios da obrigatoriedade e da
indivisibilidade. Não há ofensa aos princípios da obrigatoriedade e da
indivisibilidade da ação penal o oferecimento de denúncia por crime de
corrupção passiva sem inclusão na peça acusatória dos agentes da corrupção
ativa.Habeas corpusconcedido" (6ªTurma, HC 7.560-PR, Rel. Min. Vicente
Leal,DJ , n. 68-E, Seção 1, 12-4-1999, p. 179).
97 Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 371.
98 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 249; Nélson
Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 369.
99 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 325.
100 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 248; Nélson
Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 371. O TJSP já se manifestou no seguinte
sentido: "Denúncia. Omissão. Falta de indicação do ato funcional praticado em
troca da suposta vantagem indevida. Trancamento da ação por falta de justa
causa. Inteligência do art. 317 do CP. Tratando-se de corrupção passiva,
indispensável que a acusação aponte na denúncia e demonstre no curso do
processo o ato de ofício, de competência do funcionário, em correspondente
retribuição à solicitada, recebida ou aceita vantagem" (HC 261.928-3, Rel. Des.
Gonçalves Nogueira, j. 18-8-1998).
101 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 250.
Damásio E. de Jesus também sustenta que a vantagem pode ter caráter
patrimonial ou moral ( Direito penal, cit., v. 4, p. 165), assim como Cezar Roberto
Bitencourt, para quem a vantagem pode ter cunho patrimonial ou não ( Código
Penal, cit., p. 1086). Em sentido contrário: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9,
p. 370, para quem a vantagem há de ter necessariamente caráter patrimonial.
102 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 369-70. No mesmo sentido: E.
Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 251; Damásio E. de Jesus, Direito
penal ,cit., v. 4, p. 165-6; Celso Delmanto,Código Penal comentado , cit., p. 564.
103 STJ: "Participação de particular em corrupção passiva. Comunicabilidade da
circunstância elementar do tipo. É possível a participação de particular no delito
de corrupção passiva, face à comunicabilidade das condições de caráter pessoal
elementares do crime. Recurso ao qual se nega provimento" (5ªTurma, RHC
7.717-SP (98/0040571-2), Rel. Min. Félix Fischer,DJ ,n. 199, Seção 1, 19-10-1998,
p. 115).
104 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 324.
105 Em sentido contrário: Nélson Hungria, para quem o tipo penal contém
apenas o chamado dolo genérico ( Comentários , cit., v. 9, p. 371).
106 TJSC: "Corrupção passiva. Inocorrência. Delegado de Polícia que aceita a
oferta de dinheiro, aplicando-o na aquisição de gasolina para a viatura, a fim de
intensificar o policiamento da cidade. Vantagem recebida, pois, em proveito do
próprio serviço público. Absolvição decretada. Inteligência do art. 317 do CP.
Importância recebida não em proveito da pessoa física ou de direito privado, mas
para ser aplicada no próprio serviço público, não configura o delito de corrupção
passiva" ( RT,527/407).
107 STJ: "Corrupção passiva. Prisão em flagrante. Flagrante preparado.
Inocorrência. Trancamento do inquérito policial inadmissível.Habeas
corpusdenegado. (...) Habeas corpus.Ordem acertadamente indeferida, na
origem, em face da inocorrência do chamado flagrante preparado, tipo
incompatível com a dinâmica formal do crime de que se trata" ( RT,734/646).
108 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, ob. cit., v. 4, p. 252. Em sentido
contrário: Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 371, para quem a tentativa é,
em qualquer caso, inconcebível.
109 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 432.
110 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 374.
111 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 327.
112 Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 330.
113 "O crime do art. 318 do Código Penal tem como pressuposto a infração a
dever funcional, somente podendo ser praticado pelo funcionário que tem, como
atribuição legal, prevenir e reprimir o contrabando ou descaminho. Assim, não
pratica o delito em questão o funcionário estadual, em cujas atribuições não se
incluir a repressão ao crime do art. 334 do Código Penal" (TRF -- 1ªReg., HC
19990100017549-9/RO, Rel. Juiz Osmar Tognolo,DJ U , 10-9-1999, p. 278).
114 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 170.
115 E. Magalhães Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 257.
116 Nélson Hungria,Comentários , cit., v. 9, p. 377.
117 Nesse sentido: TRF -- Reg., HC 5.363, DJU, 19-4-1993, p. 13421 ( RBCCrim,
2/242; TAPR, RT, 486/357, apud Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit.,
p. 568).
118 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 258.
119 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 333.
120"RHC. Crime de prevaricação. Inquérito policial. Trancamento. 1. Não se
configura -- ainda que em tese -- o crime de prevaricação no eventual retardo,
decorrente de entraves burocráticos próprios da Administração Pública, no
pagamento a prestador de serviços nos moldes por ele visados, máxime quando
há recusa de recebimento do valor disponibilizado, sendo o excedente reputado
indevido pela Justiça do Trabalho. 2. Nestas circunstâncias, por não haver
retardamento ou retenção dolosa, carece de justa causa o inquérito policial
instaurado" (RHC 9362/SP; Recurso Ordinário em Habeas Corpus, DJ , 10-4-
2000, p. 129, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 14-3-2000).
121Nesse sentido: Celso Delmanto,Código Penal comentado, cit., p. 567.
122Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 378; E. Magalhã es
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 258.
123 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 378.
124 Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior,
Improbidade administrativa -- aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público,
São Paulo, Atlas, 1996, p. 115.
125 RT, 394/286.
126 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 259.
127 STJ: "Processual Penal. Habeas corpus. Delegado de Polícia. Prevaricação.
Inépcia da denúncia. Trancamento da ação. `Sentimento pessoal'. O paciente,
que é delegado de polícia, foi denunciado por prevaricação porque se omitiu na
apuração de diversas ocorrências e instaurações de inquéritos. A denúncia que
não descreve a contento o fato criminoso de modo a ensejar a defesa é inepta. O
caso, em si, poderia acarretar uma correção administrativa, nunca uma ação
penal. Não se descreveu em que consistia o `interesse ou sentimento pessoal' do
paciente" ( RT, 714/431). STJ: "Denúncia. Requisitos: formal e material. A
denúncia deve satisfazer o requisito formal (descrever a conduta, com todas suas
circunstâncias) (CPP, art. 41) e o requisito material (apoiar-se em indícios que
gerem juízo
de probabilidade de a descrição corresponder ao acontecido no plano da
experiência jurídica). Não basta reproduzir os termos da lei. No caso do crime de
-- prevaricação -- insuficiente afirmar que o acusado agiu para a satisfação de
interesse pessoal. Imperioso especificar em que consistiu o mencionado
interesse" (RHC 4.202-MT, DJU, 26-2-1996, p. 4085).
128 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 260.
129 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 379. Celso Delmanto, por sua vez,
traz um julgado relativo à configuração do delito de prevaricação no
descumprimento por autoridade administrativa de sentença proferida em
mandado de segurança (TRF-1ª Reg., HC 11.161, DJU, 12-3-1990, p. 3891 --
Código Penal comentado, cit., p. 568).
130 STJ: "I. Hipótese em que o impetrante alega a ocorrência de
constrangimento ilegal, em face da violação do princípio da legalidade, uma vez
que a posse de telefone celular não está elencada no rol das faltas graves previsto
no art. 50 da Lei de Execuções Penais. II. A Resolução da Secretaria da
Administração Penitenciária, ao definir como falta grave o porte de aparelho
celular e de seus componentes e acessórios, ultrapassou os limites do art. 49 da
Lei de Execuções Penais, o qual dispõe que a atuação do Estado deve restringir-
se à especificação das faltas leves e médias. III. Se a hipótese dos autos não
configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da
imposição de sanções administrativas ao paciente. IV. O Projeto de Lei que
altera o art. 50 da Lei de Execução Penal, para prever como falta disciplinar
grave a utilização de telefone celular pelo preso, ainda está tramitando no
Congresso Nacional. V. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a
decisão monocrática que reconheceu a prática de falta disciplinar grave pelo
apenado e determinou a sua regressão ao regime fechado de cumprimento da
pena. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, 5ª Turma, HC
64584/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-10-2006, DJ , 20-11-2006, p. 355).
131 Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 2-2-2006, DJ , 3-4-
2006, p. 378. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 45278/SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 20-4-2006, DJ , 15-5-2006, p. 245.
132 STJ: "1. A Lei n. 11.466/07 disciplinou a posse de celular com falta grave; no
entanto, por força do disposto no art. 45 da Lei das Execuções Penais, o seu
reconhecimento somente se aplica aos fatos ocorridos a partir de 28 de março de
2007, data da publicação da novel legislação. 2. Ordem concedida para anular a
decisão que reconheceu a prática de falta grave, em razão da violação do
princípio da legalidade" (STJ, 6ª Turma, HC 47.387/MG, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, j. 21-6-2007, DJ , 6-8-2007, p. 696). STJ: "1. Não cabe à
autoridade estadual, de acordo com o art. 49 da Lei de Execução Penal, dispor
sobre as faltas disciplinares de natureza grave, aplicando-se, nessa seara, as
normas constantes da Lei de Execuções Penais. 2. A definição de falta grave, por
implicar a restrição de diversos benefícios na execução da pena, como a perda
de dias remidos (art. 127 da LEP) e a regressão de regime de cumprimento de
pena (art. 118, inciso I, da LEP), deve ser interpretada restritivamente, nos
termos do art. 50 do referido diploma legal. 3. Na data dos fatos, a posse de
aparelho celular ou de seus componentes, no interior do estabelecimento
prisional, não caracterizava falta grave, pois não estava elencada no rol taxativo
previsto pelo art. 50 da Lei de Execução Penal. 4. Não obstante as consequências
nefastas que o uso de aparelho celular no interior do cárcere possa representar,
não é permitido ao Poder Executivo nem ao Judiciário imiscuirem-se na
atividade do legislador. 5. Ademais, a alteração promovida pela Lei 11.466/07,
incluindo o inc. VII no art 50 da LEP, para constar que constitui falta grave ter
`em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que
permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo', por ser
norma mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo do paciente. 6. Ordem
concedida" (STJ, 5ª Turma, HC 73.887/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.
10-5-2007, DJ , 28-5-2007, p. 378). No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, AgRg no
HC 64001/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 3-5-2007, DJ , 20-8-2007, p. 308. STJ, 5ª
Turma, HC 73.295/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 24-4-2007, DJ , 28-5-2007, p.
378.
133 Cf. exemplo de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 262.
134 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 263.
135 STF: "Chefe administrativo que tardou meses em responsabilizar
subordinados de sua confiança por peculato. Crime em tese. Dever da autoridade
policial de proceder a inquérito. Inexistência de coação ilegal a aconselhar o
trancamento do inquérito policial. Recurso improvido" ( RT, 597/413).
136 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 265; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 383.
137 RT, 400/316.
138 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 265.
139 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 266.
140 Fernando Capez, Legislação penal especial, São Paulo, Paloma, 2002, v. 1, p.
161.
141 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 186; Victor Eduardo Rios
Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a Administração,
cit., v. 10, p. 140; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 342; Gilberto
Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, 9. ed., São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 171; Cezar Roberto Bitencourt, Código
Penal comentado, cit., p. 1095. Em sentido contrário: E. Magalhães Noronha, para
quem não houve a revogação do art. 322 pela Lei de Abuso de autoridade
( Direito penal, cit., v. 4, p. 272).
142 No sentido de que houve a revogação do art. 322 do CP: RT, 405/417, 512/343
e 592/326. Em sentido contrário: RT, 472/392, 511/322 e 520/466.
143 Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade,
cit., p. 171.
144 A perda do cargo e a inabilitação para a função pública podem ser impostas
como efeito secundário extrapenal da condenação. De fato, se fossem encaradas
como penas acessórias, não poderiam ser aplicadas, já que a reforma penal de
1984 extinguiu todas as penas acessórias existentes em nosso ordenamento
jurídico. Não são também penas principais, pois só existem três espécies: as
privativas de liberdade, as restritivas de direitos (com duração limitada no tempo)
e as pecuniárias. A perda definitiva do cargo e a inabilitação futura para funções
públicas não se enquadram em nenhuma dessas modalidades. Resta apenas sua
imposição como efeito genérico e automático da condenação. Embora a regra
geral preveja que a perda do cargo como efeito da condenação só possa ser
aplicada quando a pena imposta for igual ou superior a um ano (CP, art. 92, I, a,
com a redação dada pela Lei n. 9.268/96), em nada afeta a Lei de Abuso de
Autoridade (pena máxima de 6 meses), pois se cuida, aqui, de norma especial,
que pode estabelecer requisitos e regras especiais, distintos do CP.
145 Nesse sentido: STF, RTJ, 101/595; STJ, 5ª Turma, REsp 12.614-0/MT, Rel.
Min. Flaquer Scartezzini, Ementário STJ , 6/696. No mesmo sentido: Gilberto
Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit., p. 58-59.
146 Cf. Fernando Capez, Legislação penal especial, cit., v. 1, p. 173. Convém
ressaltar que os crimes de abuso de autoridade, com o advento da Lei n.
10.259/2001, passaram a ser considerados delitos de menor potencial ofensivo,
devendo sujeitar-se ao procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, bem como
aos demais institutos previstos nesse diploma legal (suspensão condicional do
processo e transação penal, desde que preenchidos os requisitos legais, além da
conciliação penal, se advier dano ao particular). Isso não quer dizer que o
procedimento sumaríssimo da Lei de Abuso de Autoridade não mais subsiste em
nossa legislação, pois há duas situações previstas na Lei n. 9.099/95 em que o rito
da Lei n. 4.898/65 será aplicável, quais sejam: a) quando o acusado não for
encontrado para ser citado, hipótese em que o juiz encaminhará as peças
existentes ao juízo comum para a adoção do procedimento previsto em lei (art.
66, parágrafo único); b) se a complexidade da causa ou circunstâncias do caso
não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer
ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do
art. 66 da lei (art. 77, § 2º). Haverá, portanto, remessa dos autos ao juízo comum.
Em ambas as situações, o crime de abuso de autoridade deverá sujeitar-se ao
procedimento comum (sumaríssimo) previsto na Lei n. 4.898/65.
147 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 189.
148 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 275-6.
149 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 275.
150 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, ob. cit., v. 4, p. 275.
151 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 392; E. Magalhães Noronha,
Direito penal, cit., v. 4, p. 276.
152 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 191.
153 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 278.
154 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 393.
155 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1097; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 367.
156 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 400.
157 Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit.,p.
376.
158 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 376.
159 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 394; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 3, p. 347.
160 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 280; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 9, p. 395.
161 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 574. No mesmo sentido:
Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes contra
a Administração, cit., v. 10, p. 143.
162 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 395.
163 Cf. exemplo de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 282.
164 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 397.
165 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 286.
166 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 285; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 348; Damásio E. de Jesus, Direito penal,
cit., v. 4, p. 198; Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 397; Cezar Roberto
Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1099.
167 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 397.
168 Nélson Hungria somente admite a tentativa na segunda modalidade do crime
(ato de facilitar), por entender que somente aí há um iter criminis ( Comentários,
cit., v. 9, p. 398).
169 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 74.
170 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 351.
171 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 203; Cezar
Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1101; Celso Delmanto,
Código Penal comentado, cit., p. 576.
                   Capítulo II
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A
           ADMINISTRAÇÃO EM GERAL



Art. 328 -- USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA
Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Conceito. Objeto
   jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito
   ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada. 7. Questões. 8. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
     No Capítulo II do Título XI do Código Penal estão contemplados
os crimes praticados por particular contra a Administração em geral.
Ao contrário dos delitos previstos no Capítulo I, não estamos diante de
crimes próprios ou funcionais. A lei, aqui, tem em vista as condutas
praticadas pelo particular que coloquem em risco o regular e normal
funcionamento da atividade administrativa. Nada impede, contudo,
que o funcionário público seja também sujeito ativo desses delitos.
Basta que aja na qualidade de particular, isto é, não atue no
desempenho de qualquer função pública.



2. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 328 do Código Penal: "Usurpar o exercício de
função pública: Pena -- detenção, de três meses a dois anos, e
multa". De acordo com Noronha, "o bem jurídico tutelado é o
interesse relativo ao funcionamento e atuação da administração
pública, sacrificados evidentemente pela conduta de quem exerce
funções que não são suas. Além da lesão à eficiência da atividade
administrativa, é óbvio que se ofende o direito exclusivo do Estado de
escolher e nomear seus funcionários ou as pessoas que, em seu nome
e interesse, agem, para consecução de suas finalidades. O fato, sobre
ser danoso à administração, provoca-lhe indisfarçável descrédito" 1.



3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo usurpar, isto é, tomar, apoderar-se.
No caso, o particular executa, ilegitimamente, atos de ofício, sem
que detenha a qualidade de funcionário público, isto é, sem que tenha
sido legalmente investido na função pública. Não basta tão somente
que o particular se intitule funcionário público: é necessário que
efetivamente pratique algum ato funcional. A mera atribuição da
qualidade de funcionário público configura o delito do art. 45 da Lei
das Contravenções Penais.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer um pode praticá-lo.
Segundo Hungria, nada impede, inclusive, que o funcionário público
usurpe função estranha à sua 2, isto é, exerça função pública alheia.
Ressalva Noronha que é preciso que as funções se distingam e
estremem 3.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado. De forma secundária, pode eventualmente ser
vítima o particular.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
usurpar o exercício de função pública. Deve o agente ter ciência de
que exerce ilegitimamente a função pública.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prática de algum ato de ofício, como se
fosse legítimo funcionário4, o que consubstancia a usurpação do
exercício da função. Não basta, assim, que o particular tão somente
se atribua a qualidade de funcionário público. É preciso a efetiva
prática do ato funcional. Não é necessário que o ato acarrete
qualquer outro dano para a Administração Pública.
    A tentativa é perfeitamente possível.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada
     Prevista no parágrafo único do art. 328: "Se do fato o agente
aufere vantagem: Pena -- reclusão, de dois a cinco anos, e multa".
Trata-se aqui da vantagem material ou moral que o agente pode
obter para si ou para outrem.



7. Q UESTÕES
     1) Por qual crime responde o indivíduo que, logo após ter
passado em concurso público, mas sem ainda ter preenchido os
demais requisitos legais para a assunção do cargo, pratica atos de
ofício? Responde pelo crime previsto no art. 324 (exercício funcional
ilegalmente antecipado), uma vez que o sujeito ativo, na hipótese,
entrou no exercício da função pública antes de satisfeitas todas as
exigências legais.
     2) Por qual crime responde o indivíduo que, sendo titular da
função pública, pratica ato de ofício após ser suspenso dela por
decisão judicial5? Na hipótese, configurado está o delito previsto no
art. 359 do CP (desobediência à decisão judicial sobre perda ou
suspensão de direito).
     3) Por qual crime responde o indivíduo que se intitula
funcionário público para obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio?
É preciso distinguir duas situações: a) se o indivíduo, após ter
usurpado a função, obtém vantagem ilícita, sem realizar qualquer ato
de ofício, deverá responder por estelionato; b) se, ao contrário, o
usurpador, assumindo a qualidade de funcionário público, tiver
realizado ato de ofício e obtido vantagem, estará configurada a
forma qualificada do crime de usurpação de função pública (CP, art.
328, parágrafo único).



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A forma simples
( caput) constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita às
disposições da Lei n. 9.099/95.
Art. 329 -- RESISTÊNCIA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Elemento normativo do tipo. 2.3. Sujeito
    ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
    Consumação e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
    Qualificada. 6. Concurso de crimes. 7. Legislação especial. 8.
    Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
      Dispõe o art. 329: "Opor-se à execução de ato legal, mediante
violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a
quem esteja prestando auxílio. Pena -- detenção, de dois meses a
dois anos". Tutela-se a autoridade e o prestígio da função pública,
imprescindíveis para o desempenho regular da atividade
administrativa. Se não houvesse essa proteção legal ao funcionário
público, a atividade da Administração Pública estaria inviabilizada,
uma vez que todo e qualquer indivíduo arvorar-se-ia no direito de
insurgir-se contra o funcionário, para impedir execução de ato
legítimo. Assim, o particular que emprega violência ou grave
ameaça contra o funcionário público, visando impedir a execução de
ato legal, coloca em risco o prestígio e a autoridade da função
pública e indiretamente a própria atividade administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em opor-se o particular à execução de
ato legal mediante o emprego de violência ou ameaça. A oposição,
no caso, consiste em uma atuação positiva, consubstanciada no
emprego de violência ( vis corporalis), por exemplo, indivíduo que, ao
ser preso em flagrante, desfere pontapés contra o policial ou atira
objetos contra ele. Para grande parte da doutrina 6 não se configura o
crime se a violência for empregada contra a coisa, por exemplo,
quebrar os vidros de viatura policial. Poderá o agente, nesse caso,
responder pelo crime de dano qualificado. Assim, somente se admite
a violência empregada contra o funcionário público ou seu auxiliar.
Hungria, contudo, distanciando-se desse posicionamento, admite que
"até mesmo a violência sobre coisas, quando assume um caráter de
oposição ativa contra o agente da autoridade ou quem lhe presta
auxílio, pode constituir resistência, como in exemplis, se é derribada a
escada que o policial pretende galgar para executar um mandado ad
capiendum, ou se é morto a tiros o cavalo do soldado de polícia que
encalça um criminoso em fuga" 7. A oposição pode também se dar
mediante o emprego de ameaça ( vis compulsiva), a qual pode ser
real, por exemplo, apontar uma faca para o funcionário público ou
uma arma de fogo, ainda que desmuniciada; ou verbal, por exemplo,
indivíduo que promete ao policial que, se ele for preso, mandará seus
comparsas eliminá-lo. Obviamente, a ameaça deve revestir-se de
poder intimidatório, capaz de incutir medo ao homem de tipo
normal8; não necessita, contudo, ser grave. Uma vez que é
necessário o efetivo emprego de violência ou ameaça contra o
funcionário ou o terceiro que o auxilia, não configura o ilícito em
estudo a mera resistência passiva, por exemplo, agarrar-se a um
poste, empreender fuga 9, recusar-se a abrir a porta da casa. Nesses
casos há o crime de desobediência (CP, art. 330). Também não
perfaz o crime em tela o ato de rogar pragas contra o funcionário,
cuspir sobre ele ou atirar-lhe urina, fazer gestos ultrajantes, xingá-lo.
Até mesmo as vias de fato ultrajantes, por exemplo, dar uma leve
bofetada na face do oficial de justiça, não configuram esse delito.
São todas hipóteses caracterizadoras do crime de desacato (CP, art.
331).
     Ressalve-se que a resistência é contra a execução do ato legal.
Dessa forma, a violência ou a ameaça devem ser empregadas
contra o funcionário durante a execução do ato funcional. Se o
emprego for anterior ou posterior à execução do ato, outro crime
poderá configurar-se (ameaça, lesão corporal). Já na hipótese em
que a violência for empregada com o fim de fuga, após a prisão ter
sido efetuada, o crime será aquele do art. 352 do CP.

2.2. Elemento normativo do tipo
      É pressuposto do crime que haja oposição à execução de ato
legal. A legalidade ou não do ato deve ser analisada do ponto de vista
material (por exemplo: decretação da prisão temporária e expedição
do mandado de prisão fora das hipóteses permitidas em lei -- art. 1º
da Lei n. 7.960/89) e formal (por exemplo: expedição de mandado
de prisão por autoridade incompetente ou com inobservância de
alguma formalidade externa). Em tais casos, em que o ato é ilegal, a
resistência a sua execução não constitui fato típico10.
    De acordo com a doutrina, não se deve confundir o ato ilegal
com o ato injusto11. Assim, se o ato é formalmente perfeito e se
funda em preceito legal, não há como autorizar a resistência a sua
execução, ainda que posteriormente venha a se constatar que ele era
injusto. "Por ex.: juiz decreta a prisão preventiva de alguém por
roubo. A polícia vai prender o sujeito e ele emprega violência.
Posteriormente, prova-se que ele não era o autor do roubo e é
absolvido por esse crime. A resistência, entretanto, continua
existindo" 12. O mesmo sucede se a resistência for praticada "a
pretexto de evitar uma prisão decorrente de sentença condenatória
supostamente contrária à prova dos autos" 13.

2.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, uma vez que qualquer pessoa pode
praticar esse delito. Não necessariamente será sujeito ativo a pessoa
que sofre a execução do ato legal. Assim, nada impede que terceira
pessoa, alheia ao ato, empregue violência ou grave ameaça contra o
funcionário; por exemplo: indivíduo que, ao constatar que seu filho
estava sendo preso em flagrante delito, atira pedras no policial.

2.4. Sujeito passivo
     É o Estado. Também é vítima o funcionário público competente
para a execução do ato legal ou o terceiro que o auxilia, isto é, um
particular. É necessário, contudo, que esse terceiro acompanhe o
funcionário competente para a execução do ato funcional. Caso o
particular, sozinho, prenda alguém que seja encontrado em flagrante
delito (CPP, art. 301), a violência ou grave ameaça contra ele
empregada configurará outro crime (ameaça, lesões corporais),
uma vez que não detém a qualidade de funcionário público.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
empregar violência ou grave ameaça contra o funcionário público ou
seu auxiliar. É necessário que o agente tenha ciência da competência
do funcionário para a prática do ato e da legalidade deste. Segundo a
doutrina majoritária, exige-se também o chamado elemento
subjetivo do tipo, consistente no fim de opor-se à execução de ato
legal. Sem esse fim especial de agir não haverá o crime de
resistência, podendo surgir outra infração, como ameaça, lesões
corporais etc.14.
     Questiona-se na doutrina e na jurisprudência se a embriaguez
exclui o elemento subjetivo no crime de resistência. Entendemos
que, salvo se completa e provocada por caso fortuito ou força maior,
não terá o condão de excluir o dolo integrado ao fato típico, uma vez
que tal intoxicação aguda é incapaz de retirar a consciência e a
vontade (o que somente se opera com o caso fortuito, a força maior,
os reflexos e a coação física), tampouco de eliminar a culpabilidade,
em face da incidência da teoria da actio libera in causa15.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com o emprego da violência ou ameaça contra o
funcionário. Tratando-se de crime formal, não se exige que o agente
efetivamente impeça a execução do ato legal.
     É perfeitamente possível a tentativa. Por exemplo: agente é
impedido por terceiros de desferir uma paulada no funcionário
público. Ressalve-se que, no caso do emprego de ameaça, somente
haverá o conatus se ela for realizada por escrito.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

5.2. Q ualificada
      Prevista no § 1º: "Se o ato, em razão da resistência, não se
executa: Pena -- reclusão, de um a três anos". O legislador previu
como qualificadora o que seria mero exaurimento do crime.
Justifica-se a majoração da pena: "Não só deixa de ser cumprida a
lei, como é desmoralizada a autoridade e criado um incentivo a que
outros imitem o exemplo de rebeldia" 16.



6. CONCURSO DE CRIMES
      Prevê o § 2º: "As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo
das correspondentes à violência". Trata-se de concurso material
entre o crime de resistência e aqueles que resultarem do emprego de
violência contra o funcionário, como a lesão corporal (leve, grave ou
gravíssima) ou o homicídio. As vias de fato são absorvidas pela
resistência. Veja-se, portanto, que o legislador afastou a possibilidade
do concurso formal de crimes. Importa ressalvar que a violência
praticada em face de mais de um funcionário configura crime único,
uma vez que é o Estado que figura como sujeito passivo principal do
crime em estudo.
    Hipóteses:
    a) Desacato e resistência: conforme assevera Victor Eduardo
Rios Gonçalves, "o mero xingamento contra funcionário público
constitui crime de desacato. Se, no caso concreto, o agente xinga e
emprega violência, contra o funcionário público, teria cometido dois
crimes, mas a jurisprudência firmou entendimento que, nesse caso, o
desacato fica absorvido pela resistência" 17.
     b) Roubo e resistência: hipótese bastante discutida na
jurisprudência é a relativa à prática do crime de resistência em
seguida ao crime de roubo. Sabemos que, no roubo próprio, o
emprego de violência ou grave ameaça à pessoa ocorre no início ou
concomitantemente à subtração da coisa, ou seja, antes ou durante a
retirada do bem. Finda a subtração, qualquer grave ameaça ou
violência posterior caracterizará o roubo impróprio. Assim , ao
contrário do próprio, no roubo impróprio o agente primeiro subtrai a
coisa e somente após a retirada do bem emprega violência ou grave
ameaça com o fim de garantir sua posse ou assegurar a impunidade
do crime, isto é, evitar a prisão em flagrante ou sua identificação.
Com base nesse ensinamento, vejamos algumas situações práticas
em que o delito de resistência poderá ou não ocorrer após o roubo:
      -- Se o agente empregou violência ou grave ameaça contra
pessoa para subtrair a res (roubo próprio) e, consumado o roubo, veio
a agredir ou ameaçar o policial militar que o prendeu em flagrante,
haverá concurso material entre o roubo e o delito de resistência. É
que não se confunde a violência empregada para a prática do crime
contra o patrimônio com a violência empregada para resistir à
prisão. Trata-se de crimes autônomos, com momentos consumativos
distintos, e que ofendem objetividades jurídicas diversas. Há,
contudo, posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que "a resistência oposta por assaltante para evitar a prisão,
quando perseguido logo após a prática do crime de roubo, não
constitui crime autônomo, representa, tão somente, um
desdobramento       da    violência    caracterizadora   do    delito
patrimonial" 18.
     -- Se o agente subtraiu a res e logo depois da subtração
empregou violência ou grave ameaça contra o policial, para evitar a
prisão em flagrante ou sua identificação, haverá a configuração do
roubo impróprio. A violência ou grave ameaça, no caso, integram o
crime patrimonial. A demora entre uma ação (subtração) e outra
(violência ou grave ameaça) poderá caracterizar o concurso
material entre o crime de furto e o delito de resistência, pois, uma
vez consumado o delito patrimonial, qualquer ação física contra os
perseguidores (policial civil, militar, guarda municipal, delegado de
polícia) constituirá crime autônomo, não se podendo falar em roubo
impróprio. Por exemplo: agente subtrai o bem e, após longo tempo
escondido com a res, é surpreendido por policial, contra o qual
emprega violência.
      c) Desobediência e resistência: da mesma forma que o crime
de desacato, o crime de desobediência resta absorvido pela
resistência, quando praticados no mesmo contexto fático19.



7. LEGISLAÇÃO ESPECIAL
     Dispõe o art. 4º, I, da Lei n. 1.579/52 (Comissões Parlamentares
de Inquérito): "Impedir ou tentar impedir, mediante violência,
ameaça ou assuadas, o regular funcionamento de Comissão
Parlamentar de Inquérito, ou o livre exercício das atribuições de
qualquer dos seus membros: Pena -- a do art. 329 do Código Penal".



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A forma simples do
crime de resistência ( caput) constitui infração de menor potencial
ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. A forma
qualificada (§ 1º), contudo, somente admite a suspensão condicional
do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 330 -- DESOBEDIÊNCIA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Elemento normativo. 2.3. Sujeito ativo. 2.4.
   Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação e
   tentativa. 5. Causa excludente da ilicitude. 6. Questões
   diversas. 7. Distinções. 8. Legislação especial. 9. Ação penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
    Dispõe o art. 330 do Código Penal: "Desobedecer a ordem legal
de funcionário público: Pena -- detenção, de quinze dias a seis
meses, e multa". Tutela a lei o prestígio e a dignidade da
Administração Pública, imprescindíveis para o desempenho regular
da atividade administrativa. Visa-se, com essa proteção, assegurar o
cumprimento de ordens legais emanadas por funcionário público
competente. Esse delito em muito se parece com o crime de
resistência, uma vez que em ambos o sujeito ativo pretende subtrair-
se à execução de ato legal; contudo, no crime de desobediência não
ocorre o emprego de violência ou ameaça contra funcionário
público.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     O núcleo do tipo está consubstanciado no verbo desobedecer:
desatender, não aceitar, não se submeter, no caso, à ordem legal do
funcionário público. Na hipótese, conforme já dito, não há emprego
de violência ou grave ameaça, por exemplo, em recusar-se a abrir a
porta da residência para o oficial de justiça dar cumprimento ao
mandado judicial, agarrar-se a um poste, jogar-se no chão,
espernear, fugir para evitar a prisão20 ou, ainda, recusar-se a abrir a
pasta, uma vez instado por policiais militares, após ultrapassar
detector de metais instalado no foro e que sinalizou a existência de
metal21. Pode o delito ser praticado mediante ação, por exemplo,
ordem judicial que determina que o destinatário se abstenha da
prática de algum ato, vindo ele, contudo, a praticá-lo com infração
da determinação judicial. O delito também admite a modalidade
omissiva na hipótese em que a ordem expedida pelo funcionário
público determina a prática de algum ato e o destinatário se recusa a
cumpri-la.
     Para que exista o crime de desobediência é necessário que haja
ordem legal emanada de funcionário público competente. Não se
cuida aqui de pedido ou solicitação, por exemplo, promotor de justiça
que, mediante ofício, solicita documentos. É necessário que haja
uma ordem, uma determinação expressa, e que esta seja transmitida
diretamente ao destinatário, isto é, àquele que tenha o dever de
obedecê-la. Se o destinatário não foi devidamente cientificado, não
se poderá falar no delito em tela. Mencione-se que constitui crime
previsto no art. 10 da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) a
recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos
indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo
Ministério Público.
      Consoante a doutrina 22, se a norma extrapenal (administrativa,
civil, processual) não fizer menção à aplicação cumulativa da sanção
civil ou administrativa com o crime de desobediência, o
descumprimento da ordem não configurará o crime em estudo. Por
exemplo: se o motorista se recusar a retirar o automóvel de local
proibido, há somente a previsão legal de sanção administrativa no
CTB23. É necessário que a norma extrapenal ressalve
expressamente a aplicação cumulativa de ambas as sanções
(administrativa ou civil, juntamente com a penal) para que o
descumprimento da ordem caracterize o crime em apreço.
Vejamos: o art. 219 do CPP prevê expressamente: "O juiz poderá
aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem
prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la
ao pagamento das custas da diligência". Na realidade, a multa a que
se refere o antigo art. 453, encontra-se, atualmente, prevista no art.
436, § 2º, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, cujo
valor é de um a dez salários mínimos, a critério do juiz, de acordo
com a condição econômica da testemunha ( vide também a nova
redação do art. 458 do CPP).

2.2. Elemento normativo
      O crime de desobediência só ocorre quando não atendida a
ordem legal. Assim, como no crime de resistência, a ordem deve ser
material e formalmente legal, bem como o funcionário público
competente para sua expedição24. Se ilegal, o particular poderá
descumprir o comando sem que sua conduta tipifique o crime em
tela, pois, como é cediço, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Assim,
não configuram o delito em tela as seguintes hipóteses, dada a
ilegalidade da ordem: a recusa do indiciado em submeter-se à
identificação datiloscópica fora das hipóteses previstas na Lei n.
12.037/2009 e no art. 5ºda Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado);
a recusa em obedecer a mandado judicial cumprido no período
noturno; a recusa do gerente de banco em fornecer dados bancários
requisitados pelo delegado de polícia.
    De acordo com a doutrina, não se deve confundir o ato ilegal
com o ato injusto. Assim, se o ato é formalmente perfeito e se funda
em preceito legal, não há como autorizar sua desobediência, ainda
que ele seja injusto.

2.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa, desde que tenha o dever jurídico de cumprir ou não a ordem
legal.
     Discute-se na doutrina e na jurisprudência se o funcionário
público pode ser sujeito ativo do crime em apreço, já que este delito
se insere no capítulo relativo aos crimes praticados por particular
contra a Administração em geral, o que, em tese, excluiria o
funcionário público como autor desta infração penal. Entendemos,
assim como grande parte da doutrina, que o funcionário público pode
ser sujeito ativo do crime em apreço, desde que a ordem recebida
não se relacione com suas funções, isto é, não esteja incluída em
seus deveres funcionais, pois, presente esse dever, poderá haver o
crime de prevaricação25. Citem-se os seguintes exemplos em que
poderá haver o delito de prevaricação, desde que comprovada a
intenção específica de satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
recusar-se o funcionário a cumprir ordem liminar concedida em
ação de mandado de segurança; recusar-se o delegado de polícia a
cumprir diligências requisitadas por promotor de justiça ou a
instaurar inquérito policial requisitado por juiz de direito.
    A simples recusa ao cumprimento de lei, regulamento, portaria,
ou aviso que não se consubstancie em ordem não configura o crime
em tela.

2.4. Sujeito passivo
     É o Estado, titular do objeto jurídico protegido pela norma penal.
É também o funcionário público competente para emitir a ordem.
Questiona-se se constitui crime de desobediência recusar-se a
cumprir ordem legal emanada de funcionário público de autarquia,
fundação ou sociedade de economia mista. Conforme já estudado,
para a doutrina, a equiparação prevista no § 1ºdo art. 327 não se
aplica ao sujeito passivo do crime, mas apenas ao sujeito ativo26.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não obedecer a
ordem legal de funcionário público. Exige-se que ele tenha
consciência da legalidade da ordem e da competência do funcionário
público para expedi-la. O erro do agente exclui o dolo, tornando o
fato atípico.
     No tocante à embriaguez, não tem ela o condão de excluir o
dolo do crime de desobediência, e, mesmo no caso de ser completa e
decorrente de caso fortuito ou força maior, atua como mera
excludente da culpabilidade, e não do crime (que é fato típico e
ilícito), nos termos do art. 28, § 2º, do CP.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      O conteúdo da ordem emanada pode ser uma ação (determina-
se que o destinatário faça algo) ou omissão (determina-se que o
destinatário deixe de fazer algo). Nesta última hipótese, o crime se
consuma no momento em que o agente pratica a ação de que
deveria se abster. Já na primeira hipótese, para que se considere
consumado o crime, é preciso verificar se o funcionário concedeu
prazo para que o agente realize a ação devida, pois, ultrapassado tal
prazo e tendo aquele se omitido, considera-se descumprida a ordem
e, portanto, consumado o crime. Ausente qualquer prazo, deverá ser
fixado um tempo juridicamente relevante que caracterize a omissão,
isto é, o descumprimento da ordem.
    A tentativa somente é possível na forma comissiva do
descumprimento da ordem legal.



5. CAUSA EXCLUDENTE DA ILICITUDE
       Se o agente estiver acobertado por alguma causa excludente da
ilicitude, não há a caracterização do delito em apreço. Por exemplo:
advogado que se recusa a prestar depoimento para resguardar o
sigilo profissional (exercício regular do direito); médico que se
recusa a fornecer informações relativas a seu paciente.



6. Q UESTÕES DIVERSAS
     Analisemos algumas hipóteses colhidas na jurisprudência em
que se configura ou não o delito de desobediência:
     a) Recusa em identificar-se civilmente. É dever do indiciado de
apresentar à autoridade policial sua carteira de identidade civil,
tornando, assim, certa a identificação do suposto autor do delito. A
recusa configura crime de desobediência.
       b) Recusa em submeter-se à identificação criminal
( datiloscópica -- consiste na obtenção das impressões digitais do
indiciado -- e fotográfica). De acordo com o preceito constitucional,
"O civilmente identificado não será submetido à identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei" (CF, art. 5º, LVIII).
Essas hipóteses estão previstas na Lei n. 12.037/2009 e no art. 5ºda
Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado). Dessa forma, o agente
que se recusa a submeter-se à identificação criminal, nos casos
autorizados pela lei, será conduzido coercitivamente à presença da
autoridade (CPP, art. 260), podendo, ainda, responder pelo crime de
desobediência.
     c) Recusa do jurado em comparecer à reunião do Tribunal do
Júri. O art. 442 do CPP, com a redação determinada pela Lei n.
11.689/2008, dispõe que "ao jurado que, sem causa legítima, deixar
de comparecer no dia marcado para a sessão ou retirar-se antes de
ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 (um) a 10
(dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com sua
condição econômica".
     d) Recusa ou demora em cumprir ordem judicial. Na hipótese,
responde o agente pelo crime de desobediência.
      e) Recusa em apresentar documentos do veículo quando
solicitados pelo policial. Configura o crime em questão, pois a busca
pessoal está inserida na atividade de policiamento preventivo
administrativo, salvo se a solicitação for abusiva, no intuito de
humilhar, menoscabar o cidadão, caso em que haverá, ainda, abuso
de autoridade por parte do agente público.
     f) Recusa em parar o veículo automotor quando determinado
pelo policial. Idem.
     g) Recusa em submeter-se ao exame de DNA ou hematológico.
Com o avanço da medicina, é possível colher o material genético do
acusado e comparar com o material genético contido nos vestígios do
crime (esperma, pelos, cabelo, saliva, presentes no corpo da vítima).
Na hipótese em que a acusação solicita o exame de DNA a fim de
comprovar a autoria do réu e o juiz determina a realização de
referida prova, a recusa do réu constitui crime de desobediência?
Não, em face do princípio que diz que ninguém é obrigado a produzir
prova contra si mesmo. Contudo, a recusa do réu na realização do
exame poderá, junto com demais provas colhidas, servir para
formar a convicção do juiz, que possui liberdade para apreciar as
provas (CPP, art. 157).
      h) Recusa em submeter-se ao exame grafotécnico. Já decidiu o
Supremo Tribunal Federal: "Crime de desobediência. Recusa a
fornecer padrões gráficos do próprio punho, para exames periciais,
visando a instruir procedimento investigatório do crime de
falsificação de documento. Nemo tenetur se detegere. Diante do
princípio `nemo tenetur se detegere', que informa o nosso direito de
punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do
Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não
poder ser indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio
punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para
fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de
caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do
privilégio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminação,
obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à
caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer
requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se
encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou
proceder a exame no próprio lugar onde se encontra o documento
em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o
que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o
escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto,
ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa
transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art.
174. Habeas corpus concedido" 27.
      i) Recusa em submeter-se ao exame de dosagem alcoólica.
Prevê o art. 306 do CTB, com a redação determinada pela Lei n.
11.705, de 19 de junho de 2008, a conduta típica de "conduzir veículo
automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência. Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará
a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de
caracterização do crime tipificado neste artigo". No momento em
que o nível de alcoolemia (6 decigramas de álcool por litro de
sangue) foi inserido como elementar do tipo incriminador, tornou-se
imprescindível a comprovação cabal dessa dosagem sob pena de
atipicidade da conduta 28. O nível de álcool, por se tratar de medida
técnica, necessita de demonstração pericial, não se admitindo outros
meios de prova, como, por exemplo, exame visual em que se
constatam nítidos sinais de embriaguez. Em outras palavras, não se
consegue extrair o exato nível de alcoolemia mandando o agente
"fazer o quatro" ou "dar uma andadinha" ou ainda "falar 33 no
consultório médico". Dessa forma, a Lei, ao modificar o art. 306, do
CTB, delimitando o nível de concentração de álcool, passou a eleger
a prova técnica como o único meio hábil a comprovar o nível de
embriaguez do condutor do veículo automotor. No tocante ao
etilômetro ou vulgarmente chamado "bafômetro", dispõe o art. 2º, II,
do Decreto n. 6.488/2008 que "para os fins criminais de que trata o
art. 306 da Lei n. 9.503, de 1997, Código de Trânsito Brasileiro, a
equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte: I --
exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas
de álcool por litro de sangue; ou II -- teste em aparelho de ar
alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou
superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos
pulmões". No entanto, em face do direito de não se autoincriminar,
isto é, de não produzir prova contra si mesmo, o indivíduo pode se
recusar a se submeter a tais procedimentos, isto é, ao uso do
etilômetro (bafômetro) ou da realização de exame de sangue, muito
embora essa garantia possa esvaziar o tipo penal, pois todo motorista
embriagado fatalmente lançará mão dessa prerrogativa, a fim de
inviabilizar a persecução penal, tornando letra morta o art. 306 do
CTB. A recusa, portanto, não caracteriza o crime de desobediência.
     O CTB, em seu art. 165, com as modificações operadas pela Lei
n. 11.705/2008, por sua vez, prevê a infração administrativa de
condução de veículo sob a influência de álcool ou de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência. Na hipótese, ao
contrário do delito de embriaguez ao volante, "qualquer
concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às
penalidades previstas no art. 165 deste Código. Parágrafo único.
Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de
tolerância para casos específicos" (CTB, art. 276, com a redação
determinada pela Lei n. 11.705/2008). Tal infração, além disso,
"poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a
obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios
sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo
condutor" (CTB, art. 277, § 2º, com as modificações operadas pela
Lei n. 11.705/2008). Sucede que, em tal situação, o CTB passou a
prever que "serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor
que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos
no caput deste artigo" (CTB, art. 277, § 3º, com a redação
determinada pela Lei n. 11.705/2008), o que tem gerado alguns
questionamentos em face do princípio de que ninguém é obrigado a
produzir prova contra si mesmo, principalmente porque a mesma
poderá gerar reflexos penais.
     Por fim, note-se que já decidiu o STJ no sentido de que "não se
pode considerar como fundado receio apto a propiciar a ordem de
habeas corpus (preventivo) o simples temor de alguém de,
porventura, vir a submeter-se ao denominado teste do `bafômetro'
quando trafegar pelas ruas em veículo automotor". Precedentes
citados: AgRg no HC 84.246-RS, DJ, 19-12-2007; AgRg no RHC
25.118-MG, DJe , 17-8-2009; e RHC 11.472-PI, DJ , 25-5-200229.
    j) Recusa em submeter-se à acareação. Salvo se partir do
acusado, haverá o delito em questão.
     k) Recusa em submeter-se à reprodução simulada dos fatos
(reconstituição do crime). Poderá a reprodução ser feita, contanto
que não atente contra a moralidade ou a ordem pública (CPP, art.
7º). O indiciado poderá ser forçado a comparecer (CPP, art. 260),
mas não a participar da reconstituição, prerrogativa que lhe é
garantida pelo direito ao silêncio e seu corolário, o princípio de que
ninguém está obrigado a fornecer prova contra si (CF, art. 5º, LXIII).
Qualquer ato destinado a compeli-lo a integrar a reprodução
simulada do crime configura atentado ao privilégio da não
autoincriminação e a invalidação total dessa prova, por meio de
habeas corpus30.
     l) Recusa em entregar documentos necessários à prova de
infração penal. Não constitui crime a recusa da testemunha ou do
acusado, em inquérito policial ou processo criminal, em fornecer
documentos que se encontram na posse daqueles, uma vez que, no
tocante à testemunha, não se inclui entre os deveres elencados no art.
203 do CPP o de fornecer documentos. Pode, no caso, haver a
expedição de mandado judicial de busca e apreensão. Com relação
ao acusado, prevalece o direito da não autoincriminação, isto é,
ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Dessa forma,
ante a ausência do dever legal de fornecer documentos, também não
comete o delito de desobediência. Na hipótese, ante a recusa, deverá
a autoridade diligenciar no sentido da obtenção do mandado de busca
domiciliar e apreensão.
     m) Recusa em servir como testemunha em ação judicial. Além
de ser determinada sua condução coercitiva (arts. 218 e 219 do
CPP), haverá o crime de desobediência, salvo se existir justificativa
posterior.
     n) Recusa em servir como testemunha, havendo impedimento
para o depoimento (CPP, art. 207). Dispõe o art. 207 do CPP: "São
proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, devam guardar segredo (...)". Assim, nas
hipóteses de sigilo funcional, o médico ou advogado, por exemplo,
não estarão obrigados a depor sobre fatos de que tenham tido
conhecimento em razão do exercício da profissão. A recusa nesses
casos não configura o crime de desobediência. Contudo, há situações
em que o médico deverá depor, perfazendo o crime em tela sua
recusa: quando a infração penal estiver relacionada à prestação de
socorro médico ou moléstia de comunicação compulsória.
    o) Recusa do ofendido em depor em inquérito policial ou ação
penal. Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem justo
motivo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade
(CPP, art. 201, parágrafo único). Além da condução coercitiva, o
ordenamento autoriza sua busca e apreensão (CPP, art. 240, § 1º, g).
Não responderá o ofendido, contudo, pelo crime de desobediência.
     p) Recusa do indiciado ou réu em atender à intimação para o
interrogatório. Dispõe o art. 260 do Código de Processo Penal que,
"se o acusado não atender à intimação para o interrogatório,
reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser
realizado, a autoridade poderá conduzi-lo à sua presença". Não
responderá, entretanto, pelo crime de desobediência.



7. DISTINÇÕES
      a) Desobediência e resistência. Conforme já estudado, esse
delito é semelhante ao crime de resistência, uma vez que em ambos
o sujeito ativo pretende subtrair-se à execução de ato legal; contudo,
no crime de resistência ocorre o emprego de violência ou ameaça
contra funcionário público.
    b) Desobediência e exercício arbitrário das próprias razões.
Nas hipóteses em que o agente tira, suprime, destrói ou danifica coisa
própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial
ou convenção, não há configuração do delito de desobediência, mas
sim o delito previsto no art. 346 do CP, cuja pena, inclusive, é mais
severa (detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa).
     c) Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão
de direito. Constitui crime previsto no art. 359 do CP a ação de
exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus de que foi
suspenso ou privado por decisão judicial.



8. LEGISLAÇÃO ESPECIAL
     a) Crime de responsabilidade. A Lei n. 1.079/50, em seu art. 12,
dispõe que constitui crime de responsabilidade contra as decisões
judiciárias: "1) impedir, por qualquer meio, o efeito dos atos,
mandados ou decisões do Poder Judiciário; 2) recusar o
cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do
exercício das funções do Poder Executivo; 3) deixar de atender a
requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal Federal ou do
Tribunal Superior Eleitoral; 4) impedir ou frustrar pagamento
determinado por sentença judiciária".
     b) Constitui crime previsto no art. 307 do CTB a ação de violar a
suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste
Código. A pena de suspensão da permissão ou da habilitação pode ter
sido imposta judicial ou administrativamente às pessoas legalmente
habilitadas, e seu descumprimento não configura, portanto, o delito
de desobediência, mas o delito do Código de Trânsito Brasileiro.



9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude da pena
máxima prevista (detenção, de 15 dias a 6 meses, e multa), estamos
diante de uma infração de menor potencial ofensivo, sujeita às
disposições da Lei n. 9.099/95.



Art. 331 -- DESACATO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso
    de crimes. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Reza o art. 331 do Código Penal: "Desacatar funcionário público
no exercício da função ou em razão dela: Pena -- detenção, de seis
meses a dois anos, ou multa". Tutela-se mais uma vez a dignidade, o
prestígio, o respeito devidos à função pública 31, de modo a
possibilitar o regular exercício da atividade administrativa. Sabemos
que o funcionário público representa a vontade estatal. Para que dê
fiel execução aos atos funcionais, é necessário que o prestígio e a
autoridade da função pública sejam resguardados. Qualquer ato de
violência ou qualquer ato ultrajante praticado contra o funcionário
público prejudica o regular andamento da própria Administração
Pública, de forma que, se não houvesse essa proteção legal,
prejudicado estaria o desempenho da atividade administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo desacatar. O desacato consiste na
prática de qualquer ato ou emprego de palavras que causem
vexame, humilhação ao funcionário público. Assim, pode consistir o
desacato no emprego de violência (lesões corporais ou vias de fato),
na utilização de gestos ofensivos, no uso de expressões caluniosas,
difamantes ou injuriosas, enfim, todo ato que desprestigie, humilhe o
funcionário, de forma a ofender a dignidade, o prestígio e o decoro
da função pública. Citem-se os seguintes exemplos: cuspir no rosto do
oficial de justiça, puxar o cabelo do oficial do Cartório, atirar papéis
no promotor de justiça, afirmar ao juiz, em audiência, que ele é um
caça-níqueis, rogar praga contra funcionário, jogar urina nele, xingá-
lo, dar uma leve bofetada na face do policial. É, contudo,
imprescindível que o ato seja praticado ou a palavra proferida na
presença do funcionário público. Por isso, não há desacato se a
ofensa é feita, por exemplo, por meio de carta, telefone, petição
subscrita por advogado32. Conforme a doutrina, entretanto, a
existência do desacato não pressupõe que o agente e o funcionário
estejam face a face. Desse modo, haverá o crime se estiverem, por
exemplo, em salas separadas, com as portas abertas, e o agente falar
algo para o funcionário ouvir. Ressalve-se que, desde que presentes
no mesmo local, não é necessário que o funcionário ouça ou veja o
ofensor: basta que tome conhecimento da ofensa 33. Caso o
funcionário público não se encontre no mesmo local que o ofensor, o
crime praticado poderá ser outro: calúnia, difamação, injúria, na
forma majorada (CP, art. 141, II), ameaça etc. Dessa forma, caso o
agente mande uma carta ou um e-mail ao funcionário público
afirmando que este é o maior apropriador do dinheiro público,
haverá a configuração de crime contra a honra e não do delito de
desacato.
     Importante notar que o crime de desacato em muito se parece
com o crime de resistência, na medida em que este também admite
o emprego de violência ou ameaça contra funcionário público. O que
os difere é a intenção, presente no delito de desacato, de humilhar,
menoscabar a autoridade pública, ao passo que na resistência há
mera vontade de se opor à execução de ato legal.
    Exige o tipo penal que o desacato ocorra no exercício da função
ou em razão dela. Analisemos as duas situações:
     a) no exercício da função ("in officio"): diz com a ofensa
assacada contra funcionário que esteja no desempenho de sua
função, isto é, praticando atos de ofício. Não exige o tipo penal que
ele esteja na repartição pública, mas sim no exercício funcional.
Dessa forma, constituem desacato, por exemplo, as palavras
injuriosas proferidas contra promotor de justiça que realiza
diligências no local do crime. Nessa hipótese, pouco importa que o
ato ofensivo tenha ou não relação com a função pública. Assim,
haverá desacato se alguém chamar o membro do Ministério Público
de "conquistador barato". Veja-se que aqui a ofensa não tem
qualquer relação com a função exercida pelo agente, mas é
considerada desacato pelo fato de o agente encontrar-se no exercício
da função;
     b) em razão do exercício da função ("propter officium"):
nessa hipótese, o funcionário está fora do exercício de sua função,
mas a ofensa contra ele irrogada diz respeito a ela. Por exemplo:
dizer em um restaurante que o funcionário é um "sanguessuga" da
Administração Pública. Veja-se que, aqui, pelo fato de o agente não
se encontrar no desempenho da função pública, a lei exige que a
ofensa tenha nexo causal com a função por ele exercida, pois só
assim a dignidade, o prestígio da Administração Pública terão sido
atingidos. Contudo, se a ofensa disser respeito à vida particular do
funcionário, configurar-se-á crime contra a honra. Por exemplo:
afirmar que ele é adúltero, pois na hipótese não há falar em ofensa à
Administração Pública.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum; qualquer pessoa pode praticar esse
delito. No entanto, a Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), em seu art.
7º, § 2º, estabelece que o advogado não comete crimes de injúria,
difamação ou desacato no exercício de suas funções, em juízo ou
fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares junto à OAB. Dessa
forma, o Estatuto da OAB ampliou as hipóteses do art. 142, I, do CP,
passando a prever a imunidade penal do advogado não só nos crimes
de injúria e difamação mas também no crime de desacato. Tal
disposição,     contudo,   foi objeto       de    ação    direta  de
inconstitucionalidade, sendo certo que o preceito legal foi suspenso
parcialmente no que tange ao crime de desacato34. É que, conforme
entendimento do STF, a imunidade prevista no art. 133 da CF
somente poderia abranger os crimes contra a honra, e não os crimes
contra a Administração. Disso resulta que o advogado pode cometer
desacato.
     No que tange à possibilidade de o funcionário público ser sujeito
ativo do crime em análise, vejamos as seguintes posições na
doutrina:
    a) De acordo com Hungria, "o sujeito ativo do desacato,
segundo pressupõe a lei, há de ser um extraneus, mas a este se
equipara o funcionário que, despido desta qualidade ou fora de sua
própria função, maltrata física ou moralmente a outro in officio ou
propter officium, pouco importando que seja de categoria idêntica à
do ofendido (...)". Se, contudo, o ofensor (desacatante) for superior
hierárquico do ofendido, deverá responder por outro crime (crime
contra a honra, lesão corporal etc.) e não por desacato35.
     b) Para Noronha, o funcionário público pode cometer o delito de
desacato, considerado, agora, como despido dessa qualidade. Admite
o autor que o desacatante possa ser superior hierárquico do ofendido.
Argumenta: "Se o ofendido, no delito em apreço, é primacialmente a
administração pública ou o Estado, o superior, que ofende o inferior,
ofende, como qualquer outra pessoa, a administração, não podendo
ele sobrepor-se a esta. É óbvio que, tutelando-se a administração,
protegem-se seus agentes, não se excluindo os humildes e os
modestos. Há a considerar ainda o seguinte. Se o delito em estudo
pode ser cometido pelo particular, que não é nem superior nem
inferior hierárquico do funcionário, não se vê por que, em se tratando
de servidores públicos há de se atentar à relação hierárquica, quando
está em jogo o mesmo bem jurídico e quando o funcionário, ao
cometer tal crime, despe-se dessa qualidade, agindo e sendo
considerado como particular" 36. É a posição mais aceita na doutrina.


2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem jurídico tutelado. É também sujeito
passivo o funcionário público desacatado. Se o ofendido, no momento
da ofensa, não mais possui a qualidade de funcionário público, não há
o crime em tela, pois a ofensa contra o particular não ofende os
interesses da Administração Pública 37. Haverá, na hipótese, outro
crime (lesão corporal, vias de fato, calúnia, difamação, injúria etc.).
     O ato de desacato praticado contra dois ou mais funcionários
configura crime único, uma vez que o sujeito passivo imediato e
primário do crime em tela é o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de praticar os atos
ou proferir palavras ofensivas, isto é, humilhantes, desprestigiadoras.
O dolo, obviamente, deve abranger o conhecimento da qualidade de
funcionário público, bem como de que este se encontra no exercício
da função, ou que a ofensa é irrogada em razão dela. Caso o agente
incida em erro, poderá responder por outro crime: injúria,
difamação, calúnia, lesão corporal etc. Dessa maneira, se o ofensor,
por exemplo, injuriar um segurança particular supondo
erroneamente tratar-se de policial militar no exercício da função, o
crime será outro: injúria (CP, art. 140). Conforme entendimento
majoritário da doutrina, exige-se o fim especial de ofender ou
desprestigiar a função exercida pelo funcionário público38 (elemento
subjetivo do tipo). Dessa forma, se a violência ou ameaça forem
empregadas com o fim de se opor à execução de ato legal e não
com o fim de humilhar, menoscabar a função pública exercida pelo
agente, o crime passa a ser o de resistência.
     A doutrina entende não se configurar o presente delito nas
hipóteses em que o agente se restringe a criticar, censurar, de forma
justa, o funcionário público, ainda que de maneira incisiva, enérgica,
pois interessa a toda a sociedade que o serviço público seja
fiscalizado39. Assim, por exemplo, o advogado que, sem ser de
forma ultrajante, critica o cartorário pelo fato de este ter sido
negligente na condução do processo, pois deixara de juntar aos autos
petição devidamente protocolada, não comete delito de desacato. Da
mesma forma, se o ofensor apenas retorquiu a ofensa propalada pelo
funcionário público, não deverá responder pelo delito em tela. Dessa
forma, o cartorário que chama o advogado de "jumento"
obviamente não será vítima de desacato se o último retrucar que ele
é um "asno" 40. Também não se considera configurado o crime no
mero ato de grosseria, o qual demonstra apenas falta de educação,
sem que haja qualquer finalidade específica de menosprezar a
função pública 41.
      Questiona-se se a exaltação de ânimos exclui o crime de
desacato. Dessa forma, caso o agente, dominado por sentimento de
cólera, ira, pratique ato ou profira palavra ofensiva contra o
funcionário público, responderá pelo crime de desacato? Duas são as
posições que procuram solucionar tal controvérsia. Vejamos: (1)
para a corrente predominante nos tribunais o desacato pressupõe um
estado normal de ímpeto, sendo que a exaltação exclui o elemento
subjetivo, isto é, a intenção de menoscabar, desprestigiar a função
exercida pelo funcionário público42. Na hipótese, restará ao agente
responder pelo delito de injúria, lesão corporal etc.; (2) já para uma
segunda corrente, minoritária nos tribunais, o desacato não exige
ânimo calmo, de forma que o estado de exaltação ou cólera não
exclui o elemento subjetivo do tipo, do contrário raramente haveria a
tipificação desse delito, uma vez que, via de regra, o desacato é
realizado em estado de ira 43. Além do que a emoção nem ao menos
isenta o agente de responsabilidade pelo cometimento do desacato,
uma vez que o art. 28, I, do CP prescreve que a emoção e a paixão
não excluem a imputabilidade penal44. Dessa forma, a emoção nem
sequer é causa de exclusão da responsabilidade penal, quanto mais
causa excludente do crime. Finalmente, dentro dessa segunda
corrente há uma terceira, que entende que o crime de desacato
dispensa o elemento subjetivo do tipo, de forma que basta a vontade
de praticar o fato ou proferir as palavras ofensivas para que o crime
se configure, não se exigindo o fim de desprestigiar a função pública.
Ainda que o crime seja praticado em estado de exaltação emocional,
o desacato se perfaz45.
     Indaga-se, igualmente, se a embriaguez exclui o desacato. Há
três posicionamentos: (1) consoante posicionamento majoritário na
jurisprudência, o crime de desacato exige o elemento subjetivo do
tipo (dolo específico para a doutrina tradicional), consistente na
intenção de humilhar, ofender, o que se demonstra incompatível com
o estado de embriaguez46. Além do que, com base no ensinamento
de Hungria 47, é necessário que o agente tenha conhecimento da
qualidade de funcionário público do ofendido, de que este se ache no
exercício da função, ou de que a ofensa a ela se vincule, o que,
segundo a doutrina, é incompatível com o estado de embriaguez.
Dessa forma, o estado de embriaguez exclui o elemento subjetivo do
tipo e, portanto, o crime de desacato; (2) de acordo com o
posicionamento minoritário na jurisprudência, o delito de desacato
não exige o chamado elemento subjetivo do tipo, isto é, a intenção de
desprestigiar a função pública; logo, o estado de embriaguez não
exclui o delito em tela. Sustenta-se, ainda, que o art. 28, II, do CP
prevê que não exclui a imputabilidade penal a embriaguez voluntária
ou culposa, por álcool ou substância de efeitos análogos. De acordo
com o § 1º, somente haverá a exclusão da imputabilidade penal se a
embriaguez for completa, proveniente de caso fortuito ou força
maior e o agente era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. Veja-se, portanto, que a embriaguez
jamais poderá ser causa excludente de qualquer crime. No máximo
haverá a exclusão da responsabilidade penal se presentes os
requisitos do § 1º; (3) o desacato exige o chamado elemento subjetivo
do tipo, mas a embriaguez somente o excluirá se eliminar a
capacidade intelectual e volitiva do agente 48.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento em que os atos ofensivos são
praticados (vias de fato, lesão corporal, gestos, gritos etc.) ou as
palavras ultrajantes são irrogadas (calúnia, injúria, difamação)
contra o funcionário público. Ressalva Noronha que "o fato de o
sujeito passivo ter percebido a ofensa em momento sucessivo ao em
que foi praticada, não modifica a consumação que ocorreu quando o
agente praticou o fato" 49. Trata-se de crime formal, de maneira que
não se exige que o funcionário público se sinta ofendido com os atos
praticados. Não se exige também que terceiros presenciem o
desacato para que o crime se repute consumado.
     Para Noronha, dependendo do meio empregado, é possível a
tentativa. Assim, ela será inadmissível se ocorrer injúria oral, pois se
trata da hipótese de crime unissubsistente. Ocorrerá, contudo, o
conatus quando, por exemplo, alguém for impedido de agredir o
servidor ou quando for impedido de atirar sobre ele imundície etc.50.
Damásio E. de Jesus entende que nesses exemplos a atitude do
sujeito ativo já configura desacato, pois a lei pune a atitude do autor,
que pode consistir em simples gesto51.



5. CONCURSO DE CRIMES
     a) Desacato e injúria ou difamação: o desacato pode constituir-
se dos mais variados delitos (lesão corporal, vias de fato, crimes
contra a honra etc.), de forma que, diante do princípio da consunção,
se tais delitos forem mais levemente apenados que o desacato, como
é o caso da injúria e da difamação, deverão ser absorvidos pelo
crime em estudo.
     b) Desacato e calúnia: caso o desacato constitua uma calúnia,
deverá o agente responder pelo concurso formal de crimes, uma vez
que não poderá ser aplicado o princípio da consunção, já que a
calúnia possui a mesma pena do desacato.
     c) Desacato e lesão corporal grave: na hipótese de o desacato
consistir em lesão corporal grave, também não poderá ser aplicado o
princípio da consunção, pois se trata de crime mais grave, devendo o
agente responder pelo concurso formal de crimes. Haverá apenas a
absorção pelo desacato se o delito for de lesão corporal leve ou vias
de fato.
    d) Desacato contra diversos funcionários: haverá crime único,
uma vez que o sujeito passivo principal é a Administração Pública.
      e) Desacato e resistência: se o desacato ocorrer durante a
resistência, somente subsistirá este último crime, ficando absorvidas
as ofensas. Se os crimes tiverem sido praticados em contextos fáticos
distintos, haverá concurso de crimes.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
máxima prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa), constitui
infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n.
9.099/95.



Art. 332 -- TRÁFICO DE INFLUÊNCIA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Objeto material. 2.3. Sujeito ativo. 2.4.
    Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação e
    tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2. Majorada. 6.
    Questões. 7. Ação penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 332, caput, do Código Penal, com a nova redação
determinada pela Lei n. 9.127, de 16 de novembro de 1995:
"Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem
ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por
funcionário público no exercício da função: Pena -- reclusão, de 2 a
5 anos, e multa". Antes dessa inovação legislativa, denominava-se o
delito do art. 332 "exploração de prestígio".
     Tutela-se, mais uma vez, o prestígio da Administração Pública,
uma vez que, nesse delito, o agente, sob a alegação de possuir
influência, prestígio, junto à Administração Pública, reclama
vantagem de outrem a pretexto de exercer influência nos atos por ela
praticados. Conforme afirma Noronha, "alardeando prestígio,
gabando-se de influência junto à administração, lesa o prestígio, a
consideração e o conceito que ela deve ter junto à coletividade,
abalados pela crença difundida de que tudo se passa como no balcão
de mercador. É a corrupção inculcada, em que o corrupto é o
funcionário e o corruptor, o delinquente" 52.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
      Trata-se de crime de ação múltipla. Várias são as ações
nucleares típicas: a) solicitar: pedir; b) exigir: ordenar, impor; c)
cobrar: fazer com que seja pago; ou d) obter: conseguir, adquirir etc.
Assim, o agente solicita, exige, cobra ou obtém, para si ou para
outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir
em ato praticado por funcionário público no exercício da função. Há,
assim, uma mercancia, venda de suposta influência exercida pelo
agente junto à Administração Pública em troca de vantagem 53.
Ilustremos a situação com um exemplo: indivíduo que, afirmando
falsamente ser parente do Secretário de Habitação de Urbanismo,
solicita dinheiro aos camelôs situados na Praça da República na
cidade de São Paulo, a pretexto de conseguir a regularização das
barracas naquele local. Outro exemplo: despachante que, alegando
possuir influência sobre os funcionários do Detran, solicita vantagem
da vítima a pretexto de fazer com que multas de infração de trânsito
não sejam cobradas. Veja-se que, em tese, as hipóteses figuradas
configuram o delito de estelionato, uma vez que o agente induz as
pessoas em erro, sob o falso argumento de possuir prestígio junto à
Administração Pública, com o fim de obter indevida vantagem.
Contudo, antes de configurar crime contra o patrimônio, em virtude
do prejuízo material causado às vítimas ludibriadas, sobreleva o
interesse em proteger o prestígio, o bom nome da Administração
Pública. Esse é o maior interesse tutelado pela norma penal.
     Como no crime de estelionato, o agente pode utilizar-se de
diversas manobras fraudulentas aptas a induzir a vítima em erro. A
mentira, por si só, pode ser um meio para ludibriar, conforme vimos
nos exemplos acima prefigurados. É necessário que o agente não
possua influência junto à Administração Pública 54, pois aí reside a
fraude. Contudo, caso ele efetivamente goze de prestígio junto a esta,
corrompendo o funcionário, poderá ser autor de outro delito, como a
corrupção ativa (CP, art. 333).
     O funcionário sobre o qual o agente alegar exercer influência,
prestígio, tanto pode existir quanto ser imaginário. Não é necessário
que o agente o individualize 55. Caso haja a individualização e se
descubra posteriormente que o agente não detém a qualidade de
funcionário público, o crime será outro: estelionato56.

2.2. Objeto material
     É a vantagem ou promessa de vantagem, a qual pode ser de
natureza sexual, moral ou material.

2.3. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive o
funcionário público.

2.4. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal é o Estado57. Secundariamente, é
também vítima aquele que compra o prestígio, isto é, que paga ou
promete a vantagem, visando obter algum benefício, o qual pode ser
lícito ou não. Ainda que ilícito o fim visado pela vítima, como no
exemplo inicialmente citado da não cobrança das penas de multa
pelo Detran, ela continuará a figurar no polo passivo do delito em
estudo. Dá-se aqui o mesmo que sucede no delito de estelionato
quando há torpeza bilateral (fraude bilateral), isto é, quando a vítima
age de má-fé, com o intuito de obter proveito por meio de um
negócio ilícito ou imoral. O fim ilícito do sujeito passivo não o torna
sujeito ativo do crime. "Realmente, ele se crê agente de um crime
de corrupção em coautoria com o vendedor de prestígio, mas dito
crime não existe, é putativo. E coautor do presente delito também
não será, porque, conquanto de certa maneira ele concorre para o
descrédito administrativo, não pode ser copartícipe de obter
vantagem quem a dá ou dela se despoja" 58.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      O tipo, além do dolo de praticar uma das ações nucleares,
aparentemente, contém a finalidade específica de influenciar o
funcionário público. Ocorre que a conduta é praticada não com essa
finalidade, mas com esse pretexto, pois o sujeito ativo não tem a real
intenção de exercer qualquer influência, mas tão somente a de lesar
o iludido corruptor. O crime só é classificado no capítulo da
Administração Pública porque lança nódoa sobre a imagem desta,
atingida em seu dever de probidade, lealdade, honestidade e
eficiência. Se houvesse, verdadeiramente, o fim especial de exercer
influência, o crime seria outro.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    O crime, nas modalidades solicitar, exigir e cobrar, consuma-se
com a prática de uma dessas ações criminosas, independentemente
da obtenção da vantagem almejada. Trata-se, portanto, de crime
formal. Já na modalidade obter, o crime se consuma no momento
em que o agente obtém a vantagem ou sua promessa. É, portanto,
delito material.
    A tentativa é possível, por exemplo, solicitação, exigência ou
cobrança de vantagem por carta, a qual é interceptada antes de
chegar ao destinatário.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

5.2. Majorada
     Prevista no parágrafo único: "A pena é aumentada da metade,
se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao
funcionário" (cf. redação determinada pela Lei n. 9.127/95). Não é
necessária, portanto, a declaração expressa do sujeito ativo no
sentido de que o funcionário receberá o suborno: basta que ele dê a
entender que haverá o recebimento da vantagem por parte deste.
Ainda que a vítima não acredite que o funcionário receberá o
suborno, a majorante se perfaz59.



6. Q UESTÕES
      Corrupção ativa e passiva: na hipótese em que o sujeito ativo
efetivamente tenha prestígio junto à Administração Pública e venha
a corromper funcionário público, oferecendo ou prometendo
vantagem para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício, o primeiro responderá pelo delito de corrupção ativa (CP, art.
333), e o funcionário público será responsabilizado pelo delito de
corrupção passiva (CP, art. 317). O terceiro, beneficiado pela
corrupção, também é considerado sujeito ativo do art. 333. Figure-se
o seguinte exemplo: "A" afirma a "B" que tem influência na
Prefeitura Municipal, de forma que, se "B" lhe der determinada
quantia em dinheiro, ele poderá repassar o valor para o funcionário
público "C", competente para a prática do ato de ofício. Veja-se que
"A" efetivamente goza de prestígio perante a Administração Pública,
não se cuidando de engodo; logo, não pode responder pelo delito de
tráfico de influência. "A" e "B" deverão responder por corrupção
ativa e "C" pelo delito de corrupção passiva.
     Tráfico de influência e exploração de prestígio (CP, art. 357).
Distinção: o crime de exploração de prestígio ofende os interesses da
Administração da Justiça, de forma que, toda vez que a solicitação ou
recebimento de dinheiro ou qualquer outra utilidade for realizada a
pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público,
funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o
crime será o previsto no art. 357 do CP.
      Tráfico de influência e estelionato. Concurso de crimes:
indaga-se se o estelionato resta absorvido pelo delito de tráfico de
influência ou se há concurso de crimes, uma vez que há também
ofensa ao patrimônio do particular e não só aos interesses da
Administração Pública. Há divergência na doutrina. Para E.
Magalhães Noronha há concurso de crimes60; já para Hungria
ocorre na hipótese a absorção do delito de estelionato pelo crime de
tráfico de influência, uma vez que "se apresenta uma species de
estelionato (consumado ou tentado), trasladada, em razão do
detrimento que acarreta ou pode acarretar à dignidade ou
insuspeitabilidade dos funcionários do Estado, do elenco dos crimes
contra o patrimônio, para o quadro dos crimes contra a
administração pública. Em tal hipótese, a exploração de prestígio
sempre absorverá o estelionato" 61.



7. AÇÃO PENAL
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 333 -- CORRUPÇÃO ATIVA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo.
   4. Consumação e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
   Causa de aumento de pena. 6. Corrupção ativa e passiva.
   Hipóteses. 7. Questões. 8. Ação penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 333, caput, do CP: "Oferecer ou prometer
vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena -- reclusão, de dois a
doze anos, e multa". Conforme Damásio, "trata-se de caso de
exceção pluralista ao princípio unitário que norteia o concurso de
agentes. Poderia haver um só delito para corruptor e corrupto. O
legislador brasileiro, entretanto, para que uma infração não fique na
dependência da outra, podendo punir separadamente os dois sujeitos,
ou um só, descreveu dois delitos de corrupção: passiva (do
funcionário; art. 317 do CP) e ativa (do terceiro; art. 333). Ao
contrário do que se afirma, há concurso de agentes entre corruptor e
corrupto. Só que o legislador, ao invés de adotar o princípio unitário,
resolveu aplicar o pluralista: um delito para cada autor" 62.
     O tipo penal visa a proteção da moralidade da Administração
Pública e o regular desempenho da função pública, os quais são
colocados em risco com a corrupção, que, segundo Hungria, é o
"mercado da função pública" 63. Assim, na corrupção passiva busca-
se evitar que os funcionários públicos passem, no desempenho de sua
função, a receber vantagens indevidas para praticar ou deixar de
praticar atos de ofício; já na corrupção ativa visa-se evitar a ação
externa, isto é, do particular que promove a corrupção na
Administração. Conforme afirma Noronha, "sabendo que a
corrupção passiva, via de regra, é produzida pela ativa, o legislador
se antecipa, velando por impedi-la ou anulá-la, com a advertência da
pena" 64.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
     As ações nucleares do tipo estão consubstanciadas nos verbos: a)
oferecer vantagem indevida, isto é, colocar à disposição ou
aceitação; ou b) prometer vantagem indevida, isto é, comprometer-
se, fazer promessa, garantir a entrega de algo ao funcionário. A
corrupção pode ser praticada por escrito (carta, e-mail, fax etc.),
oralmente (telefone) ou por meio de gestos ou atos. Nesta última
hipótese figure-se como exemplo o motorista que, diante da
interceptação de seu veículo pela polícia rodoviária e solicitação de
sua carteira de motorista, que se encontra com o prazo de validade
vencido, coloca dinheiro no interior desta e a entrega ao policial.
Admite-se que a oferta ou a promessa possa ser feita diretamente ao
funcionário público, bem como indiretamente, isto é, por interposta
pessoa. Neste último caso, o intermediário que leva a proposta ao
corrompido será considerado coautor do delito de corrupção ativa.
Victor Eduardo Rios Gonçalves ensina que, no caso em que o agente
se limita a pedir para o funcionário "dar um jeitinho", não há
corrupção ativa, "pois o agente não ofereceu nem prometeu
qualquer vantagem indevida. Nesse caso, se o funcionário dá o
`jeitinho' e não pratica o ato de ofício, responde por corrupção
passiva privilegiada e o particular figura como partícipe. Se o
funcionário público não dá o `jeitinho', o fato é atípico" 65.
     Nem todo oferecimento ou promessa de vantagem é
considerado corrupção ativa. É o caso do oferecimento de
gratificações de pequena monta por serviço extraordinário, como
uma garrafa de vinho, e a realização de pequenas doações
ocasionais, como as costumeiras "Boas Festas" de Natal ou Ano-
Novo, por exemplo, prometer ao lixeiro uma gorjeta para sua ceia
de Natal66.
      Ao contrário do delito de corrupção passiva, o Código não pune
a corrupção ativa subsequente 67, isto é, o oferecimento da vantagem
após a prática do ato de ofício, sem que tenha havido qualquer
influência do particular na prática, omissão ou retardamento do ato
funcional. É que o próprio dispositivo penal é expresso no sentido de
que o particular deve oferecer ou prometer vantagem indevida a
funcionário para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício68, isto é, o ato deve ser praticado após o oferecimento ou
promessa de vantagem e não antes.
     O objeto material do crime é a vantagem, que pode ser de
qualquer natureza 69, isto é, patrimonial, moral, inclusive sexual70.
Deve ela ser indevida (elemento normativo do tipo), isto é, ilícita,
pois, se devida, o fato é atípico. Por não se tratar de crime bilateral,
prescinde-se da aceitação da vantagem pelo funcionário público.
Caso aceite, o funcionário deverá responder pelo delito de corrupção
passiva.
     Consoante o dispositivo penal, a oferta ou promessa de
vantagem deve ser realizada com o fim de determinar o funcionário
a praticar (por exemplo: oferecer dinheiro ao funcionário para que
suma com o processo judicial ou a policiais para que não prendam o
agente em flagrante), omitir (por exemplo: oferecer dinheiro ao
guarda de trânsito para que não aplique multa contra o infrator) ou
retardar ato de ofício (por exemplo: prometer vantagem ao
cartorário do fórum caso ele consiga protelar a remessa do processo
ao Ministério Público). Deve o ato necessariamente ser de específica
atribuição do funcionário público. Dessa forma, não comete o crime
em tela o particular que oferece dinheiro ao investigador de polícia
para que este não instaure inquérito policial contra ele, pois tal
atribuição é específica do delegado de polícia. Caso o agente ofereça
dinheiro a funcionário incompetente para a prática do ato almejado,
haverá crime impossível, podendo restar a existência de ato de
improbidade administrativa, previsto nos arts. 9ºe 11 da Lei n.
8.429/92. Não se compreende nesse dispositivo penal o fim de
impedir a prática de ato ilegal, arbitrário, pelo funcionário público ou
que não seja de sua competência 71. Assim, o indivíduo que oferece
dinheiro para que a autoridade policial não o prenda em flagrante,
por não ter praticado qualquer crime, não responde pela corrupção
ativa.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum: qualquer pessoa pode praticá-lo,
inclusive o funcionário público, desde que não aja nessa qualidade.
     Afirma Hungria que, para a existência do delito de corrupção
passiva, não é preciso indagar acerca da capacidade penal do
extraneus. Haverá o delito do art. 317 ainda que o particular seja
menor de 18 anos72. Dessa forma, podemos concluir que o menor
de idade que oferece ou promete vantagem indevida a um policial
que o flagrou praticando um ilícito, por exemplo, não responde pelo
crime de corrupção ativa, pois é inimputável; o policial, por sua vez,
que aceita a vantagem pratica crime de corrupção passiva.

2.3. Sujeito passivo
     O Estado, titular do bem jurídico ofendido.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de oferecer ou
prometer vantagem, ciente de que ela é indevida e de que se destina
a funcionário público. Exige-se também o elemento subjetivo do tipo:
"para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício".



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal, uma vez que a consumação se dá
com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte
do extraneus ao funcionário público, isto é, quando chega ao
conhecimento deste, independentemente de ele aceitá-la ou recusá-
la. Também não é necessário que o funcionário pratique, retarde ou
omita o ato de ofício de sua competência.
     A tentativa é possível. Figure-se a hipótese em que a
correspondência contendo a oferta de dinheiro não chega às mãos do
funcionário destinatário por ter sido apreendida pela polícia. O
conatus, contudo, será inadmissível se a oferta ou promessa for feita
oralmente, pois nesse caso o delito é unissubsistente.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

5.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no parágrafo único: "A pena é aumentada de um terço,
se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou
omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional". Caso o
ato de ofício praticado não seja contrário ao dever funcional, não
incidirá a referida majorante, devendo o agente responder apenas
pela forma simples do delito de corrupção ativa 73.



6. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. HIPÓTESES
      A corrupção, em nossa legislação, não é crime necessariamente
bilateral, de forma que nem sempre a configuração da corrupção
passiva dependerá do delito de corrupção ativa e vice-versa.
Vejamos:
     a) corrupção ativa sem a passiva: o oferecimento ou a
promessa de vantagem feita pelo particular ao funcionário público
configura, por si só, o delito de corrupção ativa (CP, art. 333),
independentemente do recebimento da vantagem ou da aceitação da
promessa pelo funcionário público;
      b) corrupção passiva sem a ativa: se o funcionário público
solicitar vantagem indevida ao particular, tal ato por si só já
configurará o delito de corrupção passiva (CP, art. 317),
independentemente da entrega da vantagem pelo extraneus. Caso
essa entrega ocorra, não responderá o particular pelo delito do art.
333, pois referido tipo penal apenas prevê a conduta de oferecer ou
prometer a vantagem indevida. O fato, no caso, é atípico;
    c) corrupção ativa e passiva: embora a corrupção não seja um
crime necessariamente bilateral, haverá hipóteses em que a
corrupção passiva somente se dará se ocorrer a corrupção ativa.
Assim, na conduta do funcionário que recebe a indevida vantagem
(CP, art. 317), é pressuposto necessário que haja anteriormente a
ocorrência do delito de corrupção ativa na modalidade " oferecer
vantagem indevida a funcionário (CP, art. 333)" 74. O mesmo se dá
na modalidade " aceitar promessa de tal vantagem"(CP, art. 317),
cujo pressuposto necessário é que haja a anterior ação de prometer
vantagem pelo extraneus.



7. Q UESTÕES
     Corrupção ativa e concussão. Segundo a jurisprudência, são
incompossíveis esses crimes75, isto é, não é possível a existência
concomitante de ambos. É que a vítima, que entrega o dinheiro
exigido no crime de concussão, não pode ser considerada sujeito
ativo do delito de corrupção ativa, pelo simples fato de que a
corrupção ativa pressupõe que o particular livremente ofereça ou
prometa a vantagem, o que não ocorre quando há primeiramente a
prática do delito de concussão, pois o particular é constrangido a
entregar a vantagem.
     Corrupção de testemunha, perito, tradutor ou intérprete.
Caso o agente pratique a conduta de dar, oferecer, ou prometer
dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, tradutor ou
intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em
depoimento, perícia, tradução ou interpretação, ainda que a oferta ou
promessa não seja aceita, responderá pelo delito previsto no art. 343
do CP.
     Corrupção eleitoral. Está prevista no art. 299 do Código
Eleitoral: "Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou
para outrem, dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem, para
obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que
a oferta não seja aceita".
     Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento (CP,
art. 314) e corrupção. Distinção. Na hipótese em que o funcionário
público solicita ou recebe, para si ou para outrem, vantagem
indevida, ou aceita promessa de tal vantagem, a fim de extraviar,
sonegar ou inutilizar livro oficial ou qualquer outro documento, de
que tem a guarda, comete o delito de corrupção passiva (CP, art.
317), e o particular que oferece ou promete a vantagem, pelo crime
de corrupção ativa. Em uma primeira análise tem-se a impressão de
que o fato se enquadraria perfeitamente no art. 314 do CP, sendo o
particular considerado coagente, contudo esse delito é estritamente
subsidiário, sendo a corrupção muito mais grave, em face do
oferecimento pelo particular e do recebimento pelo funcionário de
vantagem indevida.



8. AÇÃO PENAL
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 334 -- CONTRABANDO OU DESCAMINHO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação. 6.
    Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Equiparadas. 7.3.
    Qualificada. 8. Princípio da insignificância. 9. Extinção da
    punibilidade no crime de descaminho. 10. Legislação penal
    especial. 11. Concurso de crimes. 12. Questão prejudicial. 13.
    Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
    Competência. Exame de corpo de delito.



1. CONCEITO
      Dispõe o art. 334: "Importar ou exportar mercadoria proibida ou
iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido
pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena --
reclusão, de um a quatro anos". O contrabando ou descaminho já foi
devidamente conceituado quando analisamos o delito do art. 318
(facilitação de contrabando ou descaminho). Conforme já visto, o
contrabando diz com a entrada ou saída do País de mercadorias
absoluta ou relativamente proibidas, já o descaminho diz respeito à
fraude utilizada pelo agente no intuito de evitar, total ou parcialmente,
o pagamento dos impostos relativos à importação, exportação ou
consumo de mercadorias76, que no caso são permitidas. Ressalve-se
que o imposto relativo ao consumo de mercadorias não mais subsiste
em nossa legislação com essa denominação.



2. OBJETO JURÍDICO
    Conforme já estudado no delito de facilitação de contrabando ou
descaminho, tutela-se a Administração Pública, em especial o erário
público, uma vez que no descaminho o Estado deixa de arrecadar os
pagamentos dos impostos de importação, exportação ou consumo.
Protege-se, também, a saúde, a moral, a ordem pública, quando os
produtos forem de importação ou exportação proibida
(contrabando) 77.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     As ações nucleares típicas consubstanciam-se nos verbos:
      a) importar ou exportar mercadoria proibida: diz com a entrada
ou saída de mercadoria do País, compreendendo este o solo pátrio
(espaço ocupado pela corporação política), o mar territorial (faixa de
mar exterior ao longo da costa, que se estende por 12 milhas
marítimas de largura -- art. 1ºda Lei n. 8.617/93) 78 e o espaço aéreo
(de acordo com o art. 11 da Lei n. 7.565/86, o Brasil exerce completa
e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e
mar territorial). A mercadoria ( objeto material), no caso, é o bem
móvel cujo comércio, por motivo de ordem pública, o Estado proíbe.
Trata-se de norma penal em branco, pois cumpre à legislação
extrapenal dizer quais mercadorias são relativa ou absolutamente
proibidas. Não devem necessariamente ser estrangeiras, isto é,
fabricadas no exterior. Na hipótese em que a mercadoria é fabricada
no Brasil e destinada exclusivamente à exportação, tendo em vista
que sua venda no território nacional é proibida, a posterior
reintrodução no País configura o delito em tela 79. Citemos alguns
exemplos de contrabando: indivíduo que, transportando artefatos
explosivos da Bolívia em um jatinho, transpõe o espaço aéreo
nacional, vindo a pousar no Amazonas ( vide § 3º-- forma
qualificada); indivíduo que, vindo do Paraguai com um veículo
automotor, transpõe a fronteira do Brasil, trazendo diversos
explosivos no bagageiro do veículo; indivíduo que, saindo de barco do
Brasil em direção à Guiana Francesa, é surpreendido no mar
territorial, pela guarda costeira, transportando caixas de dinamite.
Tais exemplos, na realidade, demonstram a forma mais comum de
se realizar o contrabando, isto é, por meios escusos, longe das vistas
das autoridades80. Aliás, as organizações criminosas ou as grande
quadrilhas geralmente se utilizam de aviões particulares para o
transporte da mercadoria contrabandeada, possuindo, inclusive, pistas
de pouso clandestinas para a "desova". Contudo, nada impede que a
exportação ou importação se dê pela alfândega, isto é, pela aduana.
Assim, pode suceder que o indivíduo consiga fazer com que a
mercadoria proibida passe pela fiscalização das autoridades
alfandegárias, sendo liberada. Nessa hipótese, o indivíduo que liberou
as mercadorias proibidas, com o fim de facilitar o contrabando,
desde que seja funcionário público e pratique o crime com violação
do dever funcional, deverá responder pelo delito do art. 318
(facilitação de contrabando ou descaminho);
      b) iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: na
hipótese, é lícita a entrada ou saída da mercadoria do País, mas o
agente, com o fim de subtrair-se ao pagamento dos impostos ou
direitos relativos a ela, utiliza-se de ardis, manobras fraudulentas,
aptas a enganar a autoridade fazendária competente para liberar as
mercadorias. Com efeito, há posicionamento no Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que: "A conduta típica do crime de descaminho
é -- iludir. Traduz ideia de enganar, mascarar a realidade, simular; o
agente vale-se de expediente para dar impressão de não praticar
conduta tributável. Há, pois, fraude, por ação ou omissão. No
primeiro caso, ilustrativamente, procura evidenciar a mercadoria `a',
como `b'; no segundo, se a pessoa indagada pelo agente fazendário se
porta objeto tributável, figurando não compreender, deixa de
responder, ou não toma a iniciativa de evidenciar o fato" 81. Pratica o
descaminho o indivíduo que, por exemplo, emprega rótulos ou
letreiros falsos, não correspondentes à quantidade ou qualidade real
da mercadoria 82. Contudo, o Supremo Tribunal Federal já se
manifestou, contrariamente, no sentido de que "a simples introdução
no território nacional de mercadoria estrangeira sem pagamento dos
direitos alfandegários, independentemente de qualquer prática
ardilosa visando iludir a fiscalização, tipifica o crime de
descaminho" 83. Veja-se que para o Supremo Tribunal Federal é
desnecessário o emprego de fraude para iludir, enganar a autoridade
competente. Entendemos que não basta a entrada ou saída da
mercadoria sem o recolhimento do imposto devido, sendo necessário
o emprego de algum meio, fraudulento ou não, destinado a iludir a
autoridade alfandegária. Com efeito, o tipo emprega o verbo iludir,
que significa enganar, frustrar, lograr, burlar, não sendo suficiente a
mera omissão no recolhimento do tributo. Tivesse a lei empregado o
te r m o elidir, que significa suprimir, aí sim seria suficiente o
comportamento omissivo. Não é o caso, contudo, do delito em
questão, de modo que o inadimplemento caracteriza mero débito de
natureza fiscal. Analisemos o seguinte exemplo84: turista que,
trazendo para seus parentes diversos presentes do estrangeiro em sua
bagagem, sem empregar qualquer fraude para iludir o fisco ou sem
tentar esquivar-se da barreira alfandegária, não se dirige
espontaneamente à autoridade alfandegária para declarar o excesso
da cota de isenção sobre a aquisição das mercadorias adquiridas no
estrangeiro. Indaga-se: há na hipótese ilícito penal ou fiscal? Com
base no ensinamento acima explanado, entendemos haver mero
ilícito fiscal e não o delito de descaminho, pois não houve o emprego
de qualquer fraude tendente a enganar o fisco.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo,
não se exigindo qualidade especial. Contudo, se o sujeito ativo for
funcionário público, e, com infração do dever funcional de repressão
ao contrabando ou descaminho, facilitá-lo, será considerado autor do
crime previsto no art. 318. Contudo, será tido como partícipe do delito
em estudo (CP, art. 334) se facilitar o contrabando ou descaminho
sem infringir dever funcional, bem como na hipótese de não ter
consciência de que infringe o dever funcional. Dessa forma, o
legislador penal optou por prever um tipo penal autônomo para
aquele que, em tese, seria partícipe do crime previsto no art. 334 do
Código Penal (delito de contrabando e descaminho). Trata-se,
portanto, de exceção à teoria unitária adotada pelo Código Penal no
concurso de pessoas.

3.3. Sujeito passivo
      É o Estado, uma vez que há lesão ao erário público, bem como
ao interesse estatal de impedir a importação ou exportação de
produtos que ofendem a saúde, a moral, a ordem pública.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de importar ou
exportar mercadoria absoluta ou relativamente proibida; ou de iludir,
no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. O erro do
agente que recai sobre o elemento do tipo, consistente na natureza
proibida da mercadoria, exclui o dolo e, portanto, o tipo penal,
incidindo o art. 20 do CP.



5. CONSUMAÇÃO
     a) Contrabando. Há duas situações distintas: na primeira, o
sujeito ingressa ou sai do território nacional pelos caminhos normais,
transpondo as barreiras da fiscalização alfandegária. Nessa hipótese,
o crime se consuma no momento em que é ultrapassada a zona
fiscal; no segundo caso, o sujeito que se serve de meios escusos para
entrar e sair do País clandestinamente. A consumação ocorrerá no
exato instante em que são transpostas as fronteiras do País. Tratando-
se de importação feita por meio de navio ou avião, a consumação se
dá no exato instante em que a mercadoria ingressa em território
nacional, muito embora se exija o pouso da aeronave ou o
atracamento da embarcação, uma vez que, se o sujeito estiver
apenas em trânsito pelo País, não ocorrerá o delito em questão.
      b) Descaminho. O crime se consuma com a liberação das
mercadorias, sem o pagamento dos impostos ou direitos relativos a
elas.



6. TENTATIVA
      a) Contrabando. Ocorre quando, por circunstâncias alheias à
vontade do agente, a conduta é interrompida durante a entrada ou
saída da mercadoria proibida, não exigindo a lei que o sujeito venha
a ter a posse tranquila do bem.
     b) Descaminho. Ocorre quando o sujeito não consegue iludir a
autoridade alfandegária e venha a ser pego antes de completar a
entrada ou saída em território nacional com o produto.



7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

7.2. Equiparadas
     O § 1º do artigo em estudo dispõe que incorre na mesma pena
quem:
      a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos
em lei: a lei equipara ao contrabando ou descaminho a navegação de
cabotagem praticada fora dos casos permitidos em lei. Trata-se,
portanto, de norma penal em branco. Segundo Noronha, "navegação
de cabotagem é a que tem por finalidade a comunicação e o
comércio direto entre os portos do País, dentro de suas águas e dos
rios que correm em seu território. É privativa dos navios nacionais; a
lei, entretanto, pode estabelecer exceções (Lei n. 123, de 11.11.1892,
e Dec. n. 10.524, de 23.10.1913)" 85;
     b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou
descaminho: trata-se, também, de norma penal em branco,
incumbindo à legislação extravagante dizer quais os fatos assimilados
ao delito de contrabando ou descaminho. Por exemplo: o art. 39 do
Decreto-Lei n. 288/67 dispõe que "será considerado contrabando a
saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização expedida
pelas autoridades competentes";
     c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência
estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou
fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução
clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta
por parte de outrem: diversas são as condutas típicas previstas na
alínea c do dispositivo penal. Vejamos as condutas típicas:

       (1) A primeira parte do dispositivo prevê a conduta daquele que
"vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma,
utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que
introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente
(...)" . Pune-se, aqui, a ação do autor do contrabando ou descaminho
que, no exercício de atividade comercial ou industrial, pratique uma
daquelas condutas típicas. Desta feita, se o autor do contrabando
possuir uma loja em que revende as mercadorias proibidas, deverá
ele responder por essa modalidade criminosa e não pela figura
prevista no caput do artigo. É imprescindível que o agente realize as
condutas no exercício de atividade comercial ou industrial. Desta
feita, se o autor do descaminho, por exemplo, mantém em depósito a
mercadoria, sem que tal fato ocorra no exercício de qualquer
atividade comercial ou industrial, o crime passa a ser o previsto no
caput do artigo.

      (2) A segunda parte do dispositivo prevê a conduta daquele que
"vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma,
utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira (...)
que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional
ou de importação fraudulenta por parte de outrem". Pune-se a
conduta do comerciante ou industrial que, no exercício da atividade
comercial ou industrial, pratica uma daquelas ações típicas (vende,
expõe à venda etc.), tendo por objeto mercadoria que sabe ser
produto de introdução clandestina no território nacional ou de
importação fraudulenta por parte de outrem. Nessa hipótese, o
comerciante ou industrial é um receptador das mercadorias, fruto de
contrabando ou descaminho praticado por terceiros. É necessário que
o receptador saiba, isto é, tenha certeza de que a mercadoria advém
dos delitos de contrabando ou descaminho. Se agir com dolo
eventual, o crime não subsistirá. Estamos aqui diante de uma hipótese
de concurso aparente de normas, devendo prevalecer a disposição
específica da alínea c do § 1ºdo art. 334 e não a norma geral do art.
180, § 1º, do CP, embora esta preveja as mesmas ações típicas,
também praticadas no exercício de atividade comercial ou industrial.
Ressalve-se, finalmente, que, se as ações previstas na segunda parte
da alínea c não forem praticadas no exercício de atividade comercial
ou industrial, outro crime poderá configurar-se: art. 180, caput e § 3º,
do CP;
      d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de
procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal,
ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos: trata-se
também de previsão legal similar ao crime de receptação previsto no
§ 1ºdo art. 180 (receptação qualificada), devendo, contudo,
prevalecer a disposição específica do art. 334, § 1º, d. No crime em
estudo o agente adquire, recebe ou oculta, no exercício de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira,
desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de
documentos que sabe serem falsos. É necessário que o agente tenha
certeza da proveniência ilícita da mercadoria, não bastando o dolo
eventual. Se o agente agir culposamente, o fato poderá ser
enquadrado no art. 180, § 3º, do CP, e não na alínea d do art. 334 do
CP. O tipo penal contém o chamado elemento subjetivo do tipo: "em
proveito próprio ou alheio". Celso Delmanto chama a atenção para o
fato de que "a pena cominada ao novo § 1ºdo art. 180 é
flagrantemente desproporcional em relação à deste art. 334, § 1º, d.
Por exemplo: enquanto a receptação de televisores furtados, no
exercício da atividade comercial ou industrial, é punida com pena de
reclusão de três a oito anos, e multa (art. 180, § 1º), a receptação de
televisores descaminhados, no mesmo exercício da atividade
comercial ou industrial, é apenada com reclusão de um a quatro anos
(art. 334, § 1º, d). Nem se diga, nesta hipótese, que a receptação de
produtos furtados seria mais grave do que aquela de produtos
descaminhados, uma vez que as penas do art. 155, caput, e do art.
334, caput, §§ 1ºe 2º, são iguais" 86.
   O § 2º, por sua vez, dispõe: "Equipara-se às atividades
comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o
exercido em residências". Segundo a doutrina, o tipo penal exige a
habitualidade da conduta, isto é, não basta a venda esporádica de
mercadorias contrabandeadas ou fruto de descaminho87. É preciso a
prática reiterada da conduta.

7.3. Q ualificada
     Prevista no § 3º: "A pena aplica-se em dobro, se o crime de
contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo". A
majoração da pena funda-se na maior dificuldade de fiscalização
das mercadorias transportadas. Cuida a lei, obviamente, dos voos
internacionais clandestinos, pois os voos de carreira estão sujeitos à
fiscalização alfandegária 88.



8. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
     O direito penal não cuida de bagatelas, nem admite tipos
incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem
jurídico. Se a finalidade do tipo penal é tutelar bem jurídico, quando
a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não é possível
proceder ao enquadramento, por absoluta falta de correspondência
entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado.
Somente a coisa de valor ínfimo autoriza a incidência do princípio da
insignificância, o qual acarreta a atipicidade da conduta. Vejamos o
seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça relativo ao
contrabando de mercadorias em que se aplicou o princípio da
insignificância: "Trata-se do chamado `comércio formiga' ou
`sacoleiro' -- pessoa excluída do mercado de trabalho que para
sobreviver adquire bugigangas encontradas no comércio livre da
fronteira do Paraguai para revendê-las no território nacional. A
Turma confirmou as decisões das instâncias ordinárias, ao
argumento de que, ao ingresso de mercadorias estrangeiras em
quantidade e valores ínfimos, aplica-se o Princípio da Insignificância
ou Bagatela, nos moldes da jurisprudência assente. Precedentes
citados: REsp 111.010-RN, DJ 26/5/1997; REsp 111.011 -- AL, DJ
3/11/1998, e REsp 167.925-MG, DJ 1º/2/1999" 89. Na hipótese de
crime de descaminho de bens, em que o débito tributário e a multa
não excederem determinado valor, a Fazenda Pública se recusa a
efetuar a cobrança em juízo, nos termos da Lei n. 9.579/97, sob o
argumento de que a irrisória quantia não compensa a instauração de
um executivo fiscal, o que levou o Superior Tribunal de Justiça a
considerar atípico o fato por influxo do princípio da insignificância.
Vejamos: "No delito de descaminho, de inegável natureza fiscal, a
lesividade da conduta deve ser aferida em relação ao valor do tributo
incidente sobre as mercadorias apreendidas. Assim, conforme a Lei
n. 9.469/97, nos créditos inferiores a mil reais a Fazenda Pública está
dispensada de propor ação para cobrá-los. Consequentemente, se o
tributo devido, calculado com base na alíquota de 50% (art. 14 da
Instrução Normativa n. 17, de 6/10/1998) sobre o valor que excedeu
a quota de isenção, cento e cinquenta dólares americanos (art. 6º, III,
da referida instrução), não ultrapassou o quantum de mil reais,
reconhece-se a insignificância do valor para descriminação da
conduta. Precedentes citados: REsp 111.011 -- AL, DJ 3/11/1998;
REsp 167.925-MG, DJ 1º/2/1999, e REsp 111.010-RN, DJ
26/5/1997" 90. Com o advento da Medida Provisória n. 1.973-63, de
23 de julho de 2000, posteriormente convertida na Lei n. 10.522, de
19 de julho de 2002 (dispõe sobre o Cadastro Informativo dos
créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras
providências), o valor do débito tributário foi alterado para R$
2.500,00. Atualmente, esse valor sofreu nova modificação, de forma
que serão arquivados os autos das execuções fiscais de débitos
inscritos como Dívida Ativa da União inferiores a R$ 10.000,00 (cf.
art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a redação determinada pela Lei n.
11.033/2004).



9. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NO CRIME DE
DESCAMINHO
     Dispõe o art. 34 da Lei n. 9.249/95: "Extingue-se a punibilidade
dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o
pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios,
antes do recebimento da denúncia". Referido dispositivo legal não fez
qualquer menção ao crime de descaminho; entretanto, passou-se a
discutir se esse benefício legal deveria também ser estendido ao
delito de descaminho. Vejamos:
     a) Celso Delmanto admite a extinção da punibilidade no crime
de descaminho. Argumenta o autor: "Ao nosso ver, a interpretação
com efeitos extensivos a favor do acusado, ou, como querem outros,
analogia in bonam partem, tanto no caso de apreensão e consequente
perdimento dos bens quanto na hipótese de pagamento dos tributos
devidos antes do recebimento da denúncia, é correta, pois o
mencionado art. 34 da Lei n. 9.249/95 se refere a tributos em geral,
abrangendo, portanto, os impostos de importação e exportação (...).
Ora, se se permite a extinção da punibilidade pelo pagamento antes
do recebimento da denúncia nos crimes de sonegação fiscal, contra a
Ordem Tributária e contra a Previdência Social, não há razão para
negar tratamento paritário para o delito de descaminho, onde,
igualmente, há apenas sonegação de tributos" 91.
      b) Para Damásio E. de Jesus, "A Lei n. 6.910, de 27.5.1981,
cancelou a Súmula 560 do primitivo STF, que admitia a extinção da
punibilidade, pelo pagamento do tributo antes de iniciada a ação
penal, nos delitos de contrabando e descaminho. Hoje, o pagamento
do tributo, ainda que efetuado antes de iniciado o processo criminal,
não tem efeito extintivo da punibilidade. De aplicar-se, entretanto, o
art. 16 do CP" 92. Conclui-se, portanto, que referido autor não admite
que se estendam os efeitos do art. 34 da Lei n. 9.249/95 ao delito de
descaminho.
      Entendemos correta a primeira posição, uma vez que o
descaminho configura modalidade especial de crime contra a ordem
tributária, enquadrando-se perfeitamente na definição contida no art.
1º, caput, da Lei n. 8.137/90. Com efeito, o agente está suprimindo
tributo mediante a conduta de iludir o fisco, não se devendo admitir
tratamento diferenciado para hipóteses tão semelhantes, sob pena de
afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade.
    Indaga-se: o parcelamento do débito relativo ao crime de
descaminho extingue a punibilidade?
     Dispõe o art. 10 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002: "Os
débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão
ser parcelados em até sessenta parcelas mensais, a exclusivo critério
da autoridade fazendária, na forma e condições previstas nesta Lei"
(redação dada pela Lei n. 10.637, de 30-12-2002). Com base nesse
permissivo legal, entendemos admissível o parcelamento do débito
no crime de descaminho93, o qual acabará por surtir efeitos na
esfera penal. Sobre o tema, vide comentários ao art. 337-A.



10. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
     a) Lei de Drogas: se a importação ou exportação tiver por
objeto droga, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, o fato será enquadrado no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006. Se a exportação ou importação for de matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de droga,
o fato será enquadrado no art. 33, § 1º, I, da referida lei. A pena será
aumentada de um sexto a dois terços se a natureza, a procedência da
substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito (cf. art. 40, I, da lei).
     b) Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826, de 22-12-2003,
publicada no Diário Oficial da União, de 23-12-2003): nos termos do
antigo § 2ºdo art. 10 da Lei n. 9.437/97, caso a arma, além de
proibida, também fosse produto de contrabando ou descaminho, o
sujeito respondia por ambas as infrações, conforme dispunha
expressamente a antiga lei: " ... sem prejuízo da pena por eventual
crime de contrabando ou descaminho...". Por expressa determinação
legal, havia concurso de crimes entre os arts. 10, § 2º, da Lei n.
9.437/97 e 334 do Código Penal. Com o novo Estatuto do
Desarmamento, operou-se uma mudança no tratamento conferido a
essa questão. A importação, a exportação e o favorecimento da
entrada e saída do território nacional, a qualquer título, de arma de
fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade
competente, passaram a constituir crime previsto no art. 18 (tráfico
internacional de armas) da nova lei, com penas bem mais severas do
que o contrabando ou descaminho (reclusão de 4 a 8 anos, e multa).
Trata-se também de norma especial em relação à do art. 334 do
Código Penal, pois enquanto esta última trata da importação de
qualquer mercadoria proibida, a do art. 18 do Estatuto do
Desarmamento cuida da entrada ou saída de produtos específicos, no
caso, acessório, arma de fogo ou munição. Resta, assim, o art. 334 do
Código Penal absorvido pelo delito do art. 18 do Estatuto, nas
modalidades importar e exportar, em face do princípio da
especialidade (o art. 18 é especial em relação ao contrabando). Com
efeito, contrabando é fazer entrar ou sair do território nacional
qualquer mercadoria proibida, referindo-se, portanto, a uma
generalidade de produtos; se, no entanto, o produto proibido for
especificamente arma de fogo, acessório ou munição, a norma
especial prevalece.
      O antigo § 2ºdo art. 10 da Lei n. 9.437/97 fazia apenas menção
ao contrabando de arma de fogo de uso proibido. O atual dispositivo
legal (art. 18 do Estatuto) faz menção à exportação ou importação de
arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade
competente. Não explicitou, portanto, que tipo de artefato seria
objeto material do crime: se de uso permitido, restrito ou proibido.
Nem precisaria fazê-lo. É que o Estatuto, quando quis abranger
determinado tipo de artefato, o fez expressamente. É o que sucede
com os arts. 12, 14 e 16. Dessa forma, todas as vezes em que a nova
lei se manteve em silêncio quanto à espécie de artefato, entende-se,
por presunção legal, que o tipo penal abrange as armas de fogo de
uso permitido, restrito ou proibido. É o que sucede com os arts. 15, 17
e 18. Conclui-se, assim, que a importação ou exportação de arma de
fogo de uso permitido, sem autorização da autoridade competente,
também configura o crime do art. 18.
     Convém ressaltar, ainda, que o art. 18 do Estatuto do
Desarmamento não descreve nenhuma conduta semelhante ou
abrangente do descaminho, de modo que, na hipótese de o agente
estar autorizado a importar ou exportar o artefato, mas iludir, no todo
ou em parte, o pagamento de direito ou imposto decorrente da
entrada ou saída da mercadoria do país, responderá pelo crime de
descaminho (CP, art. 334).
     Em suma, contrabando de arma de fogo, acessório ou munição
configura apenas o delito previsto no art. 18 do Estatuto; na hipótese
de descaminho, estará caracterizada a figura do art. 334 do Código
Penal, sem incidência dos dispositivos da nova Lei de Arma de Fogo.
     Finalmente, vale mencionar que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal declarou, na data de 2-5-2007, a
inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de
liberdade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal
de arma (parágrafo único do art. 14) e disparo de arma de fogo
(parágrafo único do art. 15). Também foi considerado
inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que proibia a liberdade
provisória aos acusados pelos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do
referido Diploma Legal.
      c) Estatuto do Desarmamento e tráfico internacional de
artefato explosivo ou incendiário: as ações de importar, exportar,
favorecer a entrada ou a saída do território nacional, a qualquer título,
de artefatos explosivos ou incendiários não constituem crime previsto
no art. 18 da Lei n. 10.826/2003, ante a falta de expressa disposição
legal. No entanto, o art. 16, parágrafo único, IV, prevê as ações de
possuir ou deter artefato explosivo ou incendiário, de forma que o
traficante que for detido introduzindo ou retirando esses artefatos do
território nacional poderá responder pela sua posse ou detenção em
concurso com o crime de contrabando (CP, art. 334), em face da
ofensa de objetividades jurídicas distintas (segurança da coletividade
e interesses da Administração Pública).



11. CONCURSO DE CRIMES
     a) Falsidade documental e contrabando ou descaminho:
entendemos que, se a falsificação do documento esgota-se na prática
do crime de contrabando ou descaminho, exaurindo sua
potencialidade lesiva, haverá absorção do crime de falso, incidindo
aqui o princípio da consunção; caso contrário, servindo o documento
falsificado pelo agente para a aplicação de uma série de fraudes,
deverá ele responder pelo delito de contrabando ou descaminho em
concurso material com a falsidade documental.
     b) Uso de documento falso (CP, art. 304) e contrabando ou
descaminho (§ 1º, "d"): na hipótese em que o agente adquire,
recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência
estrangeira acompanhada de documentos que sabe serem falsos,
responderá ele apenas pela modalidade criminosa prevista no § 1º,
d, do art. 334, não havendo concurso com o delito de uso de
documento falso, pois somente aquele que entregou a mercadoria
com os documentos falsos deverá ser responsabilizado por esse
delito94.



12. Q UESTÃO PREJUDICIAL
     Muito se tem discutido, na doutrina e na jurisprudência, a
respeito da independência, ou não, das esferas administrativa e penal.
Questiona-se se o promotor de justiça estaria obrigado a aguardar o
prévio exaurimento da via administrativa, em que se discute a
existência do débito de natureza fiscal, para propor a ação penal
relativa à supressão ou redução do tributo. Tal discussão é importante
para o presente estudo, na medida em que o descaminho nada mais é
que uma forma de supressão do tributo relativo à exportação ou
importação de mercadorias, estando, portanto, sujeito ao
procedimento fiscal. De acordo com o art. 83, caput, da Lei n.
9.430/96, "A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes
contra a ordem tributária previstos nos arts. 1ºe 2ºda Lei n. 8.137, de
27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social,
previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério
Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa,
sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente"
(Redação dada pela Lei n. 12.350, de 2010).
     O art. 83, caput, da Lei n. 9.430/1996, portanto, determina que,
somente depois de proferida decisão final na esfera administrativa,
será encaminhada ao MP a representação fiscal. A ação penal
continua sendo pública incondicionada, pois não foi criada condição
de procedibilidade. A lei determinou apenas que a Administração
aguardasse o encerramento de seu procedimento para, depois,
comunicar o fato ao MP. Nesse sentido, já decidiu anteriormente o
Plenário do STF que o art. 83 não criou condição de procedibilidade,
tendo apenas previsto o momento em que as autoridades
competentes da área da Administração Federal devem encaminhar
ao Ministério Público Federal expedientes contendo notitia criminis
acerca dos delitos definidos nos arts. 1ºe 2ºda Lei n. 8.137/90 (e,
agora, a partir do advento da Lei n. 12.350/2010, os crimes previstos
nos arts. 168-A e 337-A do CP). Desse modo, o MP poderá requisitar
documentos da Administração antes de esta encerrar seu
procedimento e oferecer a ação penal, desde que haja lastro
indiciário suficiente. Além de não ter criado condição objetiva de
procedibilidade, na medida em que o Ministério Público não está
condicionado à representação fiscal para oferecer a ação penal
pública, o art. 83 da referida lei também não criou questão de ordem
prejudicial no sentido de impedir o julgamento da causa sem a
existência da decisão administrativa relativa ao débito fiscal, não
incidindo, portanto, o disposto no art. 93 do CPP. Com efeito, a
solução do procedimento apuratório administrativo não vincula a
convicção do magistrado, o qual poderá decidir livremente,
independentemente de qual tenha sido o entendimento da autoridade
fiscal. É que não há nenhuma elementar do tipo cuja existência
esteja a depender da posição da administração fiscal.

      Há, por outro lado, uma corrente doutrinária e jurisprudencial95
que sustenta a existência da questão prejudicial no caso em estudo.
Para ela, a representação de que trata o art. 83, caput, da Lei n.
9.430/96 não passa de mera notitia criminis, jamais de condição de
procedibilidade, não estando, portanto, o MP obrigado a oferecer
denúncia somente após o exaurimento da via administrativa.
Contudo, uma vez oferecida a ação penal, poderá o juiz suspendê-la,
bem como o curso do prazo prescricional com base no art. 116, I, do
CPP, a fim de que em procedimento administrativo fiscal se apure a
existência de tributos reduzidos ou suprimidos. Com efeito, afirma
Nelson Bernardes de Souza, "parece nítida a existência de uma
questão prejudicial. Não é o juiz criminal que vai afirmar a
existência de tributos ou contribuições reduzidos ou suprimidos.
Somente a autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do
Código Tributário Nacional, poderá dizê-lo. E assim o fará após o
término do procedimento administrativo. A existência ou não de
supressão ou redução de tributos ou contribuições é elementar do
tipo, no sentido de ser o resultado punível, é a própria tipicidade. Sem
a ação típica não há que se falar na existência de crime" 96. No
mesmo        sentido     argumenta       Eduardo      Reale       Ferrari:
"Pragmaticamente, parece-nos que a solução a ser conferida para a
tormentosa discussão já está presente na nossa legislação penal e
processual penal, bastando reconhecer-se a dívida tributária como
verdadeira questão prejudicial heterogênea do procedimento
criminal-fiscal. Partindo-se do pressuposto de que a persecução
penal instaurada pelo Ministério Público está dependente da certeza
do débito tributário, configura-se-nos possível qualificar o tributo
como um antecedente lógico-jurídico da questão penal, objeto do
processo criminal-fiscal" 97. O Supremo Tribunal Federal passou,
inclusive, a considerar que a decisão definitiva do processo
administrativo constitui condição objetiva de punibilidade,
configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da
obrigação tributária 98.
     Com o advento da Lei n. 12.382/2011, que modificou a redação
do § 1ºdo art. 83, passando a dispor que, "Na hipótese de concessão
de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para
fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a
exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento", a segunda
corrente recebeu grande reforço.



13. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS. COMPETÊNCIA. EXAME DE CORPO DE
DELITO
     a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: as formas simples
( caput) e equiparadas (§ 1º) admitem o instituto da suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
     c) Competência: a Súmula 151 do STJ dispõe que: "A
competência para o processo e julgamento por crime de
contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo
Federal do lugar da apreensão dos bens" 99. Inexistindo nos autos
indícios da prática de delito de contrabando, a competência para o
conhecimento da ação penal é da Justiça Estadual100.
     d) Prova da procedência estrangeira da mercadoria para
instruir a denúncia: já decidiu o STJ: "Em sede de crime de
contrabando, o exame pericial demonstrativo da procedência
estrangeira da mercadoria apreendida não é prova indispensável
para o oferecimento da denúncia, pois inexiste tal condição de
procedibilidade em nosso ordenamento jurídico" 101.



Art. 335 -- IMPEDIMENTO, PERTURBAÇÃO OU FRAUDE
DE CONCORRÊNCIA
      Dispõe o art. 335 do Código Penal: "Impedir, perturbar ou
fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida
pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade
paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por
meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de
vantagem: Pena -- detenção, de seis meses a dois anos, ou multa,
além da pena correspondente à violência". O parágrafo único, por
sua vez, dispõe: "Incorre na mesma pena quem se abstém de
concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida". Mencionado
dispositivo legal foi revogado pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93
(Lei de Licitações). O art. 93 da referida lei dispõe: "Impedir,
perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório: Pena -- detenção, de seis meses a dois anos, e multa".
Esse artigo corresponde à primeira parte do art. 335 do Código Penal.
O art. 95 da lei, por sua vez, dispõe: "Afastar ou procurar afastar
licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena -- detenção, de
dois a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à
violência". Esse dispositivo legal corresponde à segunda parte do art.
335 do CP. O parágrafo único do art. 95 finalmente reza: "Incorre na
mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da
vantagem oferecida". Trata-se também de disposição similar à
prevista no parágrafo único do art. 335 do CP.



Art. 336 -- INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5.
   Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 336 do Código Penal: "Rasgar ou, de qualquer
forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de
funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por
determinação legal ou por ordem de funcionário público, para
identificar ou cerrar qualquer objeto: Pena -- detenção, de um mês
a um ano, ou multa". Tutela-se mais uma vez o normal
desenvolvimento da atividade administrativa.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material
      Na primeira parte do tipo penal em estudo temos a ação de
rasgar (cortar, dilacerar total ou parcialmente) ou, de qualquer
forma (trata-se de interpretação analógica), inutilizar (tornar ilegível
a leitura, por exemplo, rasurar) ou conspurcar (manchar, sujar, não
sendo necessário que se torne ilegível a leitura). O objeto material do
crime é o edital, que pode ser administrativo (por exemplo, edital de
concorrência pública) ou judicial (por exemplo, edital de citação),
afixado por ordem de funcionário público.
      Na segunda parte do dispositivo legal temos a ação de violar ou
inutilizar (tornar imprestável) selo ou sinal (objeto material)
empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário
público, para identificar ou cerrar qualquer objeto. Conforme o
entendimento de Noronha, "Violar é romper ou quebrar. Todavia, é
ação que nem sempre indica violência. No próprio Código, no art.
150, deparamos o crime de violação de domicílio, cujos meios
executivos são, primeiramente, a astúcia ou clandestinidade. Não
repugna, pois, aceitar-se possa a ação de violar consistir em vencer,
transpor o obstáculo que o selo ou sinal representa, sem removê-lo,
danificá-lo ou quebrá-lo, atingindo o agente, da mesma forma, o
objetivo que é o devassamento ou violação do que está sob a
proteção daqueles" 102. O objeto material do crime é o selo ou sinal
destinado a identificar ou cerrar qualquer objeto. Segundo a
definição de Hungria, "consiste, comumente, numa tira de papel ou
de pano, ou pequena chapa de chumbo, que, contendo (pelo menos)
a assinatura, carimbo ou sinete da autoridade competente, se fixa,
por meio de cola, tachas, cosedura, lacre, arame, etc., em
fechaduras, gavetas, portas, janelas, bocas de vasos, frascos, sacos
ou caixas, em suma: na abertura de algum continente , para garantia
oficial de integridade do respectivo conteúdo" 103. Assim, por
exemplo, o comerciante que inutiliza o lacre aposto pela autoridade
sanitária em seu estabelecimento comercial em decorrência da
interdição deste, com o fim de retornar às atividades comerciais,
comete o delito em tela. Da mesma forma, pratica essa infração
penal o indivíduo que viola lacre aposto pela autoridade policial no
local do delito, visando alterar o cenário do crime.
     Ressalve-se que, se o edital já estiver com o   prazo de validade
vencido, permanecendo afixado no local por           esquecimento do
funcionário, ou se o objeto selado ou sinalizado     já estiver com o
conteúdo identificado, permanecendo, contudo, o      selo ou sinal, não
há falar na configuração dessa figura típica 104. Assim, por exemplo,
"não há delito, diante disso, no ato de rasgar um edital de citação e
interrogatório criminal meses depois de o réu ter sido ouvido
(interrogado)" 105.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticar a
infração penal em estudo.

2.3. Sujeito passivo
      O Estado, titular do bem jurídico ofendido.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações típicas. É necessário que o agente tenha
ciência de que o edital provém de autoridade competente ou que o
selo ou sinal tenha sido empregado por determinação legal ou por
ordem de funcionário público. O tipo penal não exige o chamado
elemento subjetivo do tipo.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Na primeira modalidade típica, o crime se consuma com as
ações de rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital
afixado por ordem de funcionário público, ainda que tais ações
sejam executadas de forma parcial.
     Na segunda modalidade típica, o crime se consuma com as
ações de violar ou inutilizar o selo ou sinal empregado para
identificar ou cerrar o objeto. Somente será necessário o
devassamento do conteúdo na hipótese em que, havendo a violação,
permaneça intacto o selo ou o sinal empregado.
     Trata-se de crime material, portanto a tentativa é perfeitamente
possível.



5. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
máxima prevista (detenção, de 1 mês a 1 ano, ou multa), trata-se de
infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita às disposições
da Lei n. 9.099/95, cabendo, inclusive, o instituto da suspensão
condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 337 -- SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU
DOCUMENTO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
    passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5.
    Distinções. 6. Ação penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
      Dispõe o art. 337: "Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente,
livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de
funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:
Pena -- reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime
mais grave". Tutela-se mais uma vez o desenvolvimento regular da
atividade administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material
     As ações nucleares consubstanciam-se nos verbos subtrair (tirar
o objeto do poder ou custódia de outrem) ou inutilizar (tornar, total ou
parcialmente, imprestável o objeto). De acordo com Noronha, "a
ocultação e a substituição são subtrações. Em ambos há tirada da
coisa de seu lugar próprio, numa se impedindo que ela apareça, e
noutra substituindo-a, comportamentos posteriores à subtração e que
visam antes à eficácia desta" 106. O objeto material do crime é o
livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de
funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público.
Segundo a definição de Hungria, " livro oficial é todo livro (criado por
lei ou regulamento) para escrituração de alguma repartição pública.
Processo se diz dos papéis (autos e peças que o instruem)
concatenadamente referentes a algum procedimento administrativo,
policial ou judiciário. Documento (no sentido estrito em que aqui
empregado o termo) é todo papel escrito não destinado
especificamente à prova de relação jurídica (pois, do contrário, o
crime será o do art. 305), embora esteja sob custódia oficial por
algum interesse legítimo (exs.: petições, arrazoados, pareceres,
relatórios, propostas de concorrência, provas de concurso, etc.)" 107.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticar a
infração penal em estudo. O funcionário público pode ser sujeito
ativo, desde que aja como particular, isto é, desde que não tenha a
guarda do livro oficial, processo ou documento.

2.3. Sujeito passivo
      O Estado, titular do bem jurídico ofendido. Secundariamente
também se ofende o interesse de particulares, por exemplo, os
indivíduos que figuram como partes no processo inutilizado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou
documento. É necessário que o agente tenha ciência de que estes se
encontram confiados à custódia de funcionário, em razão de ofício,
ou de particular em serviço público.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a subtração do bem, nos mesmos moldes do
crime de furto ou com a inutilização, total ou parcial, do bem. Por se
tratar de crime material, a tentativa é perfeitamente possível; por
exemplo: o indivíduo é surpreendido pelo oficial do Cartório no
momento em que está guardando o processo judicial em sua mala.



5. DISTINÇÕES
     a) Supressão de documento (CP, art. 305). Não se deve
confundir esse delito com o crime em estudo (CP, art. 337).
Vejamos as distinções 108: a) o delito previsto no art. 305 constitui
modalidade do crime de falsidade documental; b) o objeto material
do crime é o documento público ou particular destinado à prova de
alguma relação jurídica; c) o agente age com o fim de obter
benefício próprio ou de outrem, em prejuízo alheio.
     b) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento
(CP, art. 314). Ao contrário do delito em estudo, trata-se de crime
próprio, uma vez que somente pode ser praticado por funcionário
público que tem a guarda do livro oficial ou outro documento em
razão do cargo. Daí, inclusive, a razão de o legislador ter empregado
o verbo extraviar em vez de subtrair nesse tipo penal, uma vez que o
delito é praticado por aquele que tem a posse do livro ou documento,
ao contrário do que ocorre no delito do art. 337, em que o sujeito
ativo não tem poder ou custódia sobre o bem, havendo efetiva
subtração109.
     c) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório (CP, art.
356). Trata-se de crime contra a Administração da Justiça, e que
somente pode ser praticado por advogado ou procurador. Assim, o
advogado, por exemplo, que inutiliza documento ou objeto de valor
probatório que recebeu na qualidade de advogado pratica o delito
previsto no art. 356 do CP.
      Importa mencionar que o delito do art. 337 é expressamente
subsidiário, uma vez que, ressalva: "Se o fato não constitui crime
mais grave". Dessa forma, se, por exemplo, o agente destruir
determinado documento público destinado a servir de prova da
existência de determinada relação jurídica entre ele e a outra parte
litigante em processo judicial, deverá o fato ser enquadrado no art.
305, primeira parte, crime este mais grave (pena -- reclusão, de 2 a
6 anos, e multa, se o documento é público).



6. AÇÃO PENAL
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 337-A -- SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA
Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Objeto jurídico. 3.
    Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. Objeto material. 3.2.
    Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
    Consumação e tentativa. 6. Extinção da punibilidade. 7.
    Perdão judicial ou aplicação da pena de multa. 8. Causa de
    diminuição de pena. 9. Ação penal. Competência.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
     Dispõe o art. 194 da Constituição Federal: "A seguridade social
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos
Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social". O art. 195 da
Carta Constitucional, por sua vez, elenca os modos pelos quais ela
será financiada: (1) recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (2) contribuições
sociais:
    (I) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada
na forma da lei, incidente sobre: a) folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;
     (II) do trabalhador e dos demais segurados da Previdência
Social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão
concedida pelo regime geral de Previdência Social de que trata o art.
201;
    (III) sobre a receita de concursos de prognósticos.
     Foram editados vários diplomas legais com o fim de
regulamentar o art. 194 da CF. São eles: Leis n. 8.080/90, 8.212/91,
8.213/91 e 8.742/93. A Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, que
dispunha sobre a organização da Seguridade Social e instituía Plano
de Custeio e dava outras providências, previa no art. 95 vários crimes
contra a Seguridade Social. Contudo, tal dispositivo, apesar de
formalmente descrever em suas alíneas condutas criminosas, isto é,
de possuir o preceito primário da norma, não possuía preceito
secundário, ou seja, a cominação de sanção penal. Salvavam-se
somente as alíneas d, e e f, pois eram as únicas a possuir o preceito
sancionatório conforme o estabelecido na alínea l do art. 95, por isso
os autores sustentavam que somente elas poderiam ser consideradas
crimes110. Dessa forma, as alíneas a, b e c do dispositivo legal, que
são as que realmente nos interessam no momento, por não preverem
qualquer sanção penal, não eram consideradas crimes, mas
"permaneceram no ordenamento jurídico (até 14.10.2000) com a
natureza de uma mera recomendação moral. Agora todas as alíneas
do art. 95 referido foram expressamente revogadas (cf. art. 3ºda Lei
n. 9.983/00). Muitas dessas alíneas antigas se transformaram em
delito na nova lei. Passaram a ser crime em 15.10.2000. Têm
vigência penal, portanto, a partir desta data. O que não se
transformou em lei `desapareceu' do ordenamento jurídico" 111. A
Lei n. 9.983/2000, publicada no DOU, Seção I, no dia 17-7-2000, p. 4,
entrou em vigor no dia 15 de outubro de 2000, isto é, 90 dias após sua
publicação. Com o novel diploma, os delitos contra a Previdência
Social, anteriormente previstos no art. 95 da lei, passaram a integrar
o Código Penal; dentre eles temos: (a) a apropriação indébita
previdenciária -- art. 168-A; (b) sonegação de contribuição
previdenciária -- art. 337-A; (c) falsidade documental contra a
previdência -- art. 297, §§ 3ºe 4º, do Código Penal. O crime de
estelionato (previsto na antiga alínea j do art. 95 da Lei n. 8.212/91)
não foi tratado na nova legislação, devendo o fato ser enquadrado no
tipo penal genérico do art. 171, § 3º, do Código Penal.
     Conforme afirmado anteriormente, as alíneas a, b e c do art. 95
da lei -- que não constituíam crimes por não conter o preceito
secundário da norma -- foram revogadas pela Lei n. 9.983/2000,
passando as condutas, com algumas alterações, a integrar o art. 337-
A. Vejamos o seu teor: "Suprimir ou reduzir contribuição social
previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I -- omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação previdenciária segurados
empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo
ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II -- deixar de lançar
mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as
quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador
ou pelo tomador de serviços; III -- omitir, total ou parcialmente,
receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e
demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena -- reclusão, de dois a cinco anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
      Segundo Antonio Lopes Monteiro, "Estamos diante de um crime
também previsto na Parte Especial do Código, no Título XI, Capítulo
II, `Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração em
Geral'. Assim a objetividade jurídica é o seu bom funcionamento; é
a regular escrituração contábil no que se refere aos dados exigidos
pela Previdência Social" 112. Para Luiz Flávio Gomes113 e Damásio
E. de Jesus, protege-se o patrimônio da Seguridade Social, afirmando
o último: "As normas incriminadoras protegem o patrimônio do
Estado e, particularmente, a Seguridade Social, a fim de permitir que
ela, recebendo as contribuições de que é credora, pelo INSS (Instituto
Nacional do Seguro Social), possa alcançar a finalidade de assegurar
o direito concernente à saúde, à previdência e à assistência
social" 114.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ação nuclear. Objeto material
     O tipo penal prevê duas ações nucleares: suprimir (deixar de
pagar) 115 ou reduzir (recolher menos do que é devido) contribuição
social previdenciária e qualquer acessório. A supressão ou redução é
realizada mediante as seguintes condutas omissivas:
     (1) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento
de informações previsto pela legislação previdenciária segurados
empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo
ou a este equiparado que lhe prestem serviços. Trata-se de figura que
se assemelha à prevista na revogada alínea a do art. 95 da Lei n.
8.212/91. O sujeito ativo (diretor, gerente, administrador etc.), no
caso, deixa de incluir na folha de pagamento os segurados acima
elencados, sendo certo que tal omissão ocasionará a supressão ou
redução da contribuição previdenciária devida;
     (2) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da
contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou
as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços. Trata-se de
figura que se assemelha à prevista na revogada alínea b do art. 95 da
Lei n. 8.212/91;
     (3) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos,
remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de
contribuições sociais previdenciárias. Trata-se de figura que se
assemelha à prevista na revogada alínea c do art. 95 da Lei n.
8.212/91.
     Trata-se de crime de conduta vinculada, uma vez que a
supressão ou redução da contribuição previdenciária somente pode
ser realizada por meio de uma das omissões expressamente previstas
no tipo penal. Cezar Roberto Bitencourt e Antonio Lopes Monteiro
classificam esse delito como omissivo116, ao passo que Luiz Flávio
Gomes considera-o crime de conduta mista, mais precisamente
crime comissivo de conduta mista 117.
     O objeto material do crime          é   a   contribuição   social
previdenciária e qualquer acessório.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois pratica o crime o particular
responsável pelo lançamento das informações nos documentos
relacionados com os deveres e obrigações para com a Previdência
Social. São, dessa forma, sujeitos ativos na lição de Cezar Roberto
Bitencourt "o titular de firma individual, os sócios solidários, os
gerentes, diretores ou administradores que efetivamente hajam
participado da administração da empresa, concorrendo efetivamente
na prática de qualquer das condutas criminalizadas. Não basta
constar no contrato social como sócio ou diretor" 118. Não se
presume, portanto, a responsabilidade do agente pelo simples fato de
integrar uma sociedade, sob pena de haver responsabilidade penal
objetiva. A respeito disso comenta Antonio Lopes Monteiro, fazendo
menção ao art. 95, § 3º, da Lei n. 8.212/91: "Nesse caso a melhor
solução é interpretar a norma especial à luz do art. 29 do Código
Penal, entendendo que seria autor do crime em questão qualquer das
pessoas mencionadas no § 3ºdo art. 95, desde que tenha concorrido
para a verificação do resultado. Não se pode admitir, porém, a
responsabilização tão somente pela condição de administrador,
demonstrada formalmente pelo contrato social, por decisão da
assembleia ou procuração. É preciso determinar quem efetivamente
tinha o poder de mando na empresa, decidindo pelo recolhimento ou
não das contribuições descontadas dos empregados etc. Em outras
palavras, deve ser responsabilizado aquele que detinha o domínio do
fato, com poderes para fazer com que a omissão ocorresse ou não
(...). É ainda o caso de sócios que apenas trabalham na área-fim
produtiva ou operacional, desconhecendo de forma absoluta o que se
passa na administração. No momento da denúncia e de seu
recebimento, é até compreensível que a persecução penal se dirija a
quantos figurem no contrato social como gerentes, ostentem o título
de diretores por decisão da assembleia ou tenham sido constituídos
mandatários com poderes da administração da empresa (...). Ao
longo da instrução, contudo, é indispensável determinar, de forma
clara, quem era o responsável pela administração e, por via de
consequência, pelo delito (...). Aqui deve residir a preocupação do
Ministério Público e do magistrado durante a instrução criminal. É
bem verdade que a condição de sócio-gerente, diretor ou procurador
é um forte indício da culpabilidade do acusado, mas a comprovação
da responsabilidade irá depender de seu envolvimento com a
administração da empresa através de outros meios de prova" 119. Na
jurisprudência, aliás, tem-se discutido a respeito da necessidade de
individualizar na peça acusatória as condutas dos sócios nos crimes
de autoria coletiva ou se bastaria somente a imputação genérica,
relegando para a instrução probatória estabelecer o vínculo entre o
evento criminoso e o respectivo autor 120.

3.3. Sujeito passivo
     É o Estado, em especial a Previdência Social, lesada com a
supressão ou redução da contribuição previdenciária ou de seus
acessórios.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo consistente na vontade de suprimir ou reduzir
contribuição social previdenciária ou seus acessórios, mediante uma
das condutas previstas em lei121, embora haja aqueles que
sustentam exigir o tipo penal um especial fim de agir 122.



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime material, que se consuma com a supressão ou
redução da contribuição social previdenciária ou de seus acessórios,
mediante a prática de uma das condutas previstas em lei. Para
aqueles que entendem que o tipo penal é um delito omissivo, a
tentativa é inadmissível, ao passo que a posição contrária que sustenta
tratar-se de um crime de conduta mista, isto é, comissivo de conduta
mista, o conatus torna-se, em tese , possível.



6. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
      Prevê o § 1ºdo art. 337-A: "É extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias
ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação
fiscal". Analisando mencionado dispositivo legal, podemos logo
constatar que o legislador dispensou tratamento jurídico diverso aos
delitos de sonegação previdenciária e apropriação indébita
previdenciária (CP, art. 168-A, § 2º). Com efeito, lembremos que
neste último delito a extinção da punibilidade somente ocorrerá "se o
agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento
das contribuições, importância ou valores e presta as informações
devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do início da ação fiscal". Pois bem. Vejam que
na hipótese o legislador, além da declaração e confissão expressa do
débito, bem como da prestação de informações, impôs
expressamente, como condição para se operar a extinção da
punibilidade, o pagamento das contribuições antes do início da ação
fiscal. Tal exigência, contudo, não consta do dispositivo penal em
estudo (art. 337-A, § 1º). De acordo com ele, basta somente: a) a
declaração e confissão espontâneas do débito; b) a prestação das
informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei
ou regulamento; c) que tais atos sejam praticados antes do início da
ação fiscal. Assim, prescinde-se que o agente pague a contribuição
sonegada. Não se pode sequer cogitar de aplicar analogicamente o §
2ºdo art. 168-A ao crime de sonegação fiscal, uma vez que o direito
penal não admite a analogia in malam partem123. Assim, temos duas
situações jurídicas distintas: a) no crime do art. 168-A, a extinção da
punibilidade somente ocorrerá, entre outros requisitos, se o agente
pagar o débito previdenciário antes do início da ação fiscal; b) no
delito do art. 337-A dispensa-se o pagamento do débito
previdenciário para operar-se a extinção da punibilidade. Ainda pesa
sobre o tema uma dúvida: já que a Lei n. 9.983/2000 não fez menção
ao pagamento do débito no crime de sonegação previdenciária,
indaga-se qual seria o efeito de seu pagamento, já que a Lei n.
9.249/95, em seu art. 34, previa a extinção da punibilidade quando o
agente promovesse o pagamento do tributo ou contribuição social
antes do recebimento da denúncia. Entendemos, compartilhando do
entendimento de Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Flávio Gomes, que
o pagamento do débito previdenciário antes do recebimento da
denúncia extingue a punibilidade, continuando, portanto, a ser
aplicável o art. 34 da Lei n. 9.249/95124. Assim, três situações
jurídicas distintas podem surgir: a) o agente declara e confessa
espontaneamente as contribuições, importâncias ou valores, bem
como presta as informações devidas à Previdência Social antes do
início da ação fiscal, havendo então a extinção da punibilidade em
virtude da incidência do § 1ºdo art. 337-A; b) o agente não realiza
qualquer dessas ações antes do início da ação fiscal, mas efetua o
pagamento do débito tributário antes do recebimento da denúncia,
havendo, então, a extinção da punibilidade em virtude da incidência
do art. 34 da Lei n. 9.249/95; c) o agente realiza o pagamento do
débito tributário após o recebimento da denúncia, hipótese em que
incidirá apenas a circunstância atenuante prevista no art. 65 do CP,
não ocorrendo a extinção da punibilidade.
     Cumpre aqui esclarecer quando exatamente se dá o início da
ação fiscal. Para Cezar Roberto Bitencourt, "a ação fiscal somente
pode ser considerada iniciada a partir da cientificação pessoal do
contribuinte de sua instauração, pois somente então se completa a
`relação procedimental' da ação fiscal", e não com a formalização
do Termo de Início de Ação Fiscal -- TIAF, pois nesse momento não
houve a cientificação formal do contribuinte. Da mesma forma,
afirma Damásio E. de Jesus que o início da ação fiscal somente se dá
com a notificação do lançamento do tributo.
     Finalmente, faz-se necessário lembrar que o § 1ºacima
comentado é norma penal em branco, uma vez que a prestação das
informações devidas à Previdência Social deverá ser feita na forma
definida em lei ou regulamento.
     Parcelamento do débito previdenciário (Lei n. 10.684/2003):

      Com a Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, a qual instituiu o
parcelamento especial dos PAES, surgiu uma nova situação. O seu
art. 9º: (a) previu a suspensão da prescrição punitiva do Estado,
referente aos crimes previstos nos arts. 1ºe 2ºda Lei n. 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168-A125 e 337-A do Código Penal,
com a obtenção do parcelamento do débito. Com isso, se o agente
solicita e obtém o parcelamento, fica suspensa a prescrição e, tão
logo quite a última parcela, vê extinta a punibilidade; (b) determinou
a extinção da punibilidade assim que o sujeito efetuar o pagamento
integral dos débitos tributários e seus acessórios. A Lei em estudo
admite o pagamento do débito a qualquer tempo. Não há qualquer
limite temporal consubstanciado na expressão "antes do recebimento
da denúncia", de forma que o pagamento realizado, inclusive, em
grau recursal extingue a punibilidade do agente. Com efeito, Heloisa
Estellita 126 defende que, a partir da Lei n. 10.684/2003, todo e
qualquer parcelamento de dívidas tributárias, independentemente de
a pessoa jurídica estar ou não incluída no Refis (Programa de
Recuperação Fiscal), e pouco importando se tal parcelamento é
autorizado por lei federal, estadual ou municipal, leva à suspensão da
prescrição e, posteriormente, se houver a plena quitação, à extinção
da punibilidade. Mas não é só. Não existe mais, já que a referida Lei
nada fala a respeito, o limite temporal para tal parcelamento, não
havendo mais necessidade de que se efetive antes do recebimento da
denúncia, podendo ocorrer a qualquer momento da persecução
penal. Como sustenta a articulista: "O marco temporal do
recebimento da denúncia é suprimido como limite para os efeitos
sobre a punibilidade (suspensão ou extinção) do parcelamento ou do
pagamento. Não há mais marco temporal". Referido posicionamento
vem sendo acolhido pelo Supremo Tribunal Federal127, embora a
Procuradoria-Geral da República tenha ingressado com uma Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 3.002) do art. 9ºda Lei n.
10.684/2003, cuja liminar, no entanto, foi indeferida.
     Parcelamento do débito previdenciário (Lei n. 11.941, de 28 de
maio de 2009): A Lei n. 11.941/2009, que disciplinou, posteriormente,
o parcelamento ordinário de débitos tributários federais, também não
estabeleceu qualquer marco temporal para o pagamento128.
     Parcelamento do débito previdenciário (Lei n. 12.382, de 25 de
fevereiro de 2011): No tocante ao parcelamento e pagamento do
débito tributário e seus efeitos na esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25
de fevereiro de 2011, acabou por propiciar contornos mais rígidos à
matéria. A partir de agora, somente se admitirá a extinção da
punibilidade se o pedido de parcelamento de créditos oriundos de
tributos e seus acessórios for formalizado antes do recebimento da
denúncia criminal (cf. nova redação determinada ao art. 83, § 2º, da
Lei n. 9.430/94). Antes, no regime da Lei n. 10.684/2003, que instituiu
o parcelamento especial (PAES), a qualquer tempo o contribuinte
poderia realizar o pedido de parcelamento (inquérito, fase processual
ou fase recursal), momento em que se operava a suspensão da
pretensão punitiva estatal e da prescrição, até o pagamento integral
do débito, quando então sucedia a extinção da punibilidade do agente.
Agora, a partir do novo regime legal, só mesmo até antes do
recebimento da denúncia o pedido de parcelamento surtirá efeitos na
esfera criminal (suspensão da pretensão punitiva e suspensão da
prescrição), com a consequente extinção da punibilidade pelo
pagamento integral (art. 83, § 4º). Note-se, ainda, que, de acordo
com a nova redação do art. 83, § 1º, da Lei n. 9.430/96, na hipótese
de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação
fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério
Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do
parcelamento. E, de acordo com a nova redação do § 6º do art. 83,
"as disposições contidas no caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos
inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia,
pelo juiz", isto é, o pagamento do tributo ou contribuição social,
inclusive acessórios, até o recebimento da denúncia, extinguirá a
punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34) 129. O novo Diploma legal
acabou por alargar a pretensão punitiva estatal, na medida em que,
se antes não havia qualquer marco temporal para formular o pedido
de parcelamento, a fim de trazer os benefícios da extinção da
punibilidade pelo pagamento na esfera criminal, agora, só poderá ser
postulado até antes do recebimento da denúncia. Por essa razão,
trata-se de novatio legis in pejus, não podendo retroagir para alcançar
fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Finalmente, faz-se
mister mencionar que a nova disciplina traz consigo uma grave
mácula relativa ao seu procedimento legislativo, pois veiculou num
mesmo texto legislativo matéria atinente a salário mínimo e crimes
tributários, portanto, objetos completamente diversos, com explícita
ofensa à Lei Complementar n. 95/98, a qual prescreve em seu art.
7ºque cada norma tratará de um único objeto e não conterá matéria
estranha a este ou a este vinculada por afinidade, pertinência ou
conexão.
7. PERDÃO JUDICIAL OU APLICAÇÃO DA PENA DE
MULTA
      Dispõe o § 2ºdo art. 337-A: "É facultado ao juiz deixar de
aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que: I -- (Vetado); II -- o
valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou
inferior     àquele     estabelecido    pela    previdência      social,
administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de
suas execuções fiscais". O legislador previu no mencionado
dispositivo legal a aplicação alternativa pelo juiz do perdão judicial
ou uma sanção penal menos rigorosa (aplicação exclusiva da pena
de multa), desde que o agente preencha os seguintes requisitos: a)
seja primário e de bons antecedentes (requisito subjetivo) ; b) o valor
do débito previdenciário seja igual ou inferior àquele estabelecido
pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo
para o ajuizamento de suas execuções fiscais (requisito objetivo). Este
último requisito gerou um impasse na doutrina, pois em tal situação a
jurisprudência vinha reconhecendo a incidência do princípio da
insignificância, o que excluiria a própria tipicidade penal, não
havendo sequer que falar em fato típico. O legislador, portanto,
passou a dispensar outro tratamento penal a essa situação, isto é, o
fato não seria mais considerado atípico em face da incidência do
princípio da insignificância, mas seria contemplado com o perdão
judicial, em que o juiz deixa de aplicar a pena, ou com a incidência
exclusiva da pena de multa, subsistindo, em ambas as hipóteses, a
tipicidade penal. Indaga-se, assim, se o legislador teria afastado por
completo a incidência do princípio da insignificância nos crimes de
sonegação previdenciária. Vejamos os posicionamentos na doutrina:
     a) Para uma posição doutrinária o princípio da insignificância
continua a incidir no crime de sonegação previdenciária, constituindo
o fato atípico. Nesse sentido é o escólio de Luiz Flávio Gomes:
"Agora, por força da Portaria 296, de 08.08.07, o valor se alterou
para R$ 10.000,00. Até esse patamar deve-se reconhecer o princípio
da insignificância, inclusive retroativamente (por se tratar de norma
mais favorável). O art. 168-A, § 3º, segunda parte, assim como o art.
337-A, § 2º, inciso II, do CP, não fala no princípio da insignificância.
Respeitado o valor do ajuizamento da execução fiscal (agora de R$
10.000,00), poderia o juiz conceder perdão judicial ou aplicar tão
somente a pena de multa. Essa lei penal, se fosse secamente
interpretada, levaria a uma condenação penal ou a um processo
(onde no final o juiz perdoaria o culpado). O programa aparente da
norma, entretanto, nem sempre se corresponde com o programa de
incidência real da norma. A lei é o princípio e o fim de toda a
interpretação, salvo quando ela conflita com a Constituição Federal
(ou seja: com o Direito). Havendo antagonismo entre a letra da lei e
o Direito, prepondera o último (que deve sempre ser interpretado
conforme a Constituição). Se de um lado é certo que o legislador
facultou ao juiz (até o valor de 10.000,00), nos delitos
previdenciários, a concessão de perdão judicial ou aplicação só da
multa, de outro, não menos correto é que pela Portaria 296, de
08.08.07, do MPS, a dívida ativa (em favor do INSS) até esse
montante não deve ser executada, exceto (a) quando, em face da
mesma pessoa, existirem outras dívidas que, somadas, superem esse
montante, ou (b) quando o crédito é originário de crime. Ora, se esse
valor é insignificante para o fim de ajuizamento da execução fiscal
(se o ente público entende que não vale a pena executar qualquer
débito até esse patamar de R$ 10.000,00), com muito mais razão é
irrelevante para fins penais (já firmada no livro Crimes
previdenciários, São Paulo, RT, 2001, p. 69) a jurisprudência
brasileira que vem aplicando o Direito (justo) não a letra seca da lei.
Todos os débitos previdenciários não recolhidos aos cofres do INSS
até esse total (R$ 10.000,00) não constituem infração penal.
Configura fato atípico (em seu sentido material, consoante o HC
84.412-SP, do STF)" 130. No mesmo sentido, argumenta Cezar
Roberto Bitencourt: "Se o fisco não tem interesse em cobrar
judicialmente o crédito tributário, não há, igualmente, fundamento
para a imposição de sanções criminais. Prevê a nova lei, assim, o
cabimento do perdão judicial ou da pena de multa isoladamente. A
nosso juízo, em termos tributários-fiscais, configura-se, em sede
criminal, o princípio de insignificância, excluindo a própria
tipicidade" 131.
     b) Para uma segunda posição doutrinária, o legislador realmente
optou por afastar o reconhecimento da atipicidade do fato em face
do princípio da insignificância. Leciona Damásio E. de Jesus:
"Aplicando parcialmente o princípio da insignificância, a disposição
adota a norma que já vem sendo empregada nos delitos de
contrabando e descaminho, onde se admite a atipicidade do fato
quando o valor do objeto material ou do tributo não se mostre
superior a R$ 1.000,00. Aqui, contudo, em vez de reconhecer a falta
de atipicidade do fato, o legislador somente admite o perdão judicial
e a incidência exclusiva da multa" 132.
     Importa, finalmente, mencionar que, uma vez preenchidos todos
os requisitos acima elencados (subjetivos e objetivos), o réu tem o
direito público subjetivo de ser contemplado com o perdão judicial
ou a pena de multa.
      8. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
           Dispõe o § 3º, do art. 337-A: "Se o empregador não é pessoa
      jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa um mil,
      quinhentos e dez reais, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a
      metade ou aplicar apenas a de multa". Segundo o § 4º, esse valor:
      "será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste
      dos benefícios da previdência social". Trata-se de direito subjetivo do
      réu, uma vez preenchidos os requisitos legais objetivos, quais sejam:
      a) ser o empregador pessoa física; e b) sua folha de pagamento
      mensal não ultrapassar o valor de R$ 1.510,00.



      9. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA
          Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
            Os crimes contra a Previdência Social são de competência da
      Justiça Federal, uma vez que a esta compete processar e julgar "as
      causas em que União, entidade autárquica ou empresa pública
      federal forem interessadas" (CF, art. 109, I). Como é cediço, as
      contribuições sociais são repassadas para os cofres da União.
1 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 293.
2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 409. No mesmo sentido: E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 293.
3 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 293. Já decidiu o TACrimSP:
"Crime contra a Administração Pública. Usurpação de função pública. Prática
por funcionário público da Guarda Municipal. Não tipificação. Funções, ademais,
que se aproximam das funções da Polícia Militar. Recurso de habeas corpus
provido para o trancamento do inquérito policial. Inteligência do art. 328 do CP.
Voto vencido. O crime de usurpação de função pública está inscrito no Código
Penal entre os `Crimes Praticados por Particular contra a Administração em
Geral', não sendo tipificado quando o agente é funcionário da própria
administração, salvo se em atividade de tal forma gritantemente anômala, que o
faça igual ao particular intruso" ( RT, 687/305).
4 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 410.
5 Questão formulada por Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 409.
6 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 580; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 3, p. 362; Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 214.
Noronha adota esse posicionamento, mas, ao final de sua explanação, conclui:
"Em nossa lei, sobretudo de acordo com sua técnica, a violência à coisa só pode
ter acolhida se constituir, ao mesmo tempo, ameaça ao funcionário" ( Direito
penal, cit., v. 4, p. 300).
7 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 412.
8 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 411.
9 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 299; Nélson Hungria, Comentários,
cit., v. 9, p. 411.
10 STJ: "Consubstancia constrangimento ilegal, passível de reparação por via de
habeas corpus, a instauração de inquérito policial em que se imputa ao paciente
fato penalmente atípico, como tal a resistência ao cumprimento da ordem
judicial suspensa pela instância recursal" (RO-HC 9.066-CE, Rel. Min. Vicente
Leal, DJU, 14-2-2000).
11 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 417.
12 Cf. exemplo citado por Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os
costumes aos crimes contra a Administração, cit., p. 149.
13 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 417-8.
14 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 418; Damásio E. de Jesus, Direito
penal, cit., v. 4, p. 215; E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 300;
Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 581. Em sentido contrário: Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 363, para quem o elemento subjetivo é
somente o dolo, consubstanciado na vontade de se opor à execução do ato,
mediante violência ou ameaça.
15 Para Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 364, o agente que se
encontra embriagado pratica o crime de resistência. Segundo ele, "presumindo a
lei, expressamente, a responsabilidade do agente que atua sob embriguez
voluntária ou culposa, não há que se excluir o crime de resistência em casos que
tais, mesmo porque o elemento subjetivo do tipo é um só, não distinguindo a lei
entre dolo genérico e dolo específico". Em sentido contrário: Damásio E. de
Je sus, Direito penal, cit., v. 4, p. 215, para quem a embriaguez excluirá o
elemento subjetivo apenas quando o agente, em decorrência da ebriez, "não tiver
condições de compreender o caráter ilícito de seu comportamento ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento (exclusão da capacidade
intelecto-volitiva)".
16 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 418.
17 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administração, cit., v. 10, p. 151.
18 STJ, RE 173.466-PR, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 4-10-1999.
19 RT, 680/369.
20 STF: "Quem foge, sem tocar no funcionário, nem ameaçá-lo, não comete
crime de resistência, mas só o de desobediência" ( RTJ, 70/660). Em sentido
contrário: RT, 555/374.
21 STF, 2ª Turma, RHC 85.624/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 2-8-2005, DJ , 26-8-
2005, p. 66.
22 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 420.
23 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 219.
24 STF: "Um dos requisitos para a configuração do crime de desobediência é a
legalidade da ordem. Assim, se o juiz que a expediu não tinha competência para
fazê-lo, não se tipifica, sequer em tese, o delito em apreço" ( RT, 591/422).
25 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 302; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 420; Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v.
4, p. 217; Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 583.
No mesmo sentido:
STJ: "Desobediência. Servidor público que desrespeita ordem no exercício de
suas funções. Atipicidade. Trancamento da ação penal. Só ocorre o crime de
desobediência quando o servidor público desrespeita a ordem que não seja
referente às suas funções" ( RT, 738/574).
STJ: "Desobediência. Funcionário público. Mandado de segurança. Atipicidade
relativa. I -- A autoridade coatora, mormente quando destinatária específica e
de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de
mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330
do CP). A determinação, aí, não guarda relação com a vinculação -- interna --
de cunho funcional-administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma
penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica). II --
A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de
atipia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a satisfação de
interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação
(art. 319 do CP). Só a atipia absoluta, de plano detectável, é que enseja o
reconhecimento da falta de justa causa. Recurso desprovido" (5ª Turma, RHC
7.844-PA, Rel. Min. Félix Fischer, DJ , n. 210, Seção 1, 3-11-1998, p. 182). No
mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 12.008-CE, Rel. Min. Félix Fischer, j. 6-3-
2001, DJU, 2-4-2001, p. 313.
Em sentido contrário: STJ: "Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Execução
de sentença contra ente da administração pública. Alegação de descumprimento.
Crime de desobediência. Atipicidade.
Inquérito policial. Falta de justa causa. Os dirigentes de entidade integrante da
Administração Pública Indireta, no exercício de suas funções, não cometem o
crime de desobediência, pois tal delito pressupõe a atuação criminosa do
particular contra a Administração. Consubstancia constrangimento ilegal, passível
de reparação por via de habeas corpus, a instauração de inquérito policial em que
se imputa ao paciente fato penalmente atípico, como tal a resistência ao
cumprimento da ordem judicial suspensa pela instância recursal. Recurso
ordinário provido. Habeas corpus concedido" (RHC 9.066-CE; Recurso Ordinário
em Habeas Corpus, DJ , 14-2-2000, p. 78, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j.
14-12-1999).
STJ: "Impossível Delegado de Polícia cometer crime de desobediência -- art.
330, do CP -- que somente ocorre quando praticado por particular contra a
Administração Pública" (RHC 4.546-9/SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5 ª
Turma, v. u., DJ , 5-6-1995).
STJ: "Embora não esteja a autoridade policial sob subordinação funcional ao Juiz
ou ao membro do Ministério Público, tem ela o dever funcional de realizar as
diligências requisitadas por estas autoridades, nos termos do art. 13, II, do CPP. A
recusa no cumprimento das diligências requisitadas não consubstancia, sequer
em tese, o crime de desobediência, repercutindo apenas no âmbito
administrativo-disciplinar" ( RT, 747/624).
STJ: "1. Em princípio, diante da expressiva maioria da jurisprudência, o crime de
desobediência definido no art. 330 do CP só ocorre quando praticado por
particular contra a Administração Pública, nele não incidindo a conduta do
prefeito Municipal, no exercício de suas funções. É que o Prefeito Municipal,
nestas circunstâncias, está revestido da condição de funcionário público. 2.
Constrangimento indevido representado pela cláusula `sob pena de incidir em
crime de desobediência à ordem judicial' corporificado em intimação para
pagamento em 48 horas de vencimentos em atraso, não pleiteado em medida
cautelar inominada, cujo provimento liminar, em segunda instância, assegura
apenas a reintegração em cargo do qual foi o servidor demitido. 3. Recurso
provido" (6ª Turma, RHC 7.990-MG (Reg. 98/0073719-7), Rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJ, n. 229, Seção 1, 30-11-1998, p. 209).
26 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 303; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 9, p. 419. Em sentido contrário: Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 3,p. 366.
27 STF, 1ª Turma, HC 77.135-8/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ , n. 213, Seção 1,
6-11-1998, p. 4.
28 Vale trazer a lume decisão do STJ sobre o tema: "Antes da reforma
promovida pela Lei n. 11.705/2008, o art. 306 do CTB não especificava qualquer
gradação de alcoolemia necessária à configuração do delito de embriaguez ao
volante, mas exigia que houvesse a condução anormal do veículo ou a exposição
a dano potencial. Assim, a prova poderia ser produzida pela conjugação da
intensidade da embriaguez (se visualmente perceptível ou não) com a condução
destoante do veículo. Dessarte, era possível proceder-se ao exame de corpo de
delito indireto ou supletivo ou, ainda, à prova testemunhal quando impossibilitado
o exame direto. Contudo, a Lei n. 11.705/2008, ao dar nova redação ao citado
artigo do CTB, inovou quando, além de excluir a necessidade de exposição a
dano potencial, determinou a quantidade mínima de álcool no sangue (seis
decigramas por litro de sangue) para configurar o delito, o que se tornou
componente fundamental da figura típica, uma elementar objetiva do tipo penal.
Com isso, acabou por especificar, também, o meio de prova admissível, pois não
se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, então, o Dec. n. 6.488/2008,
que especificou as duas maneiras de comprovação: o exame de sangue e o teste
mediante etilômetro (`bafômetro'). Conclui-se, então, que a falta dessa
comprovação pelos indicados meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de
álcool no sangue, o que inviabiliza a necessária adequação típica e a própria
persecução penal. É tormentoso ao juiz deparar-se com essa falha legislativa,
mas ele deve sujeitar-se à lei, quanto mais na seara penal, regida, sobretudo, pela
estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sistema repudia a imposição de
o indivíduo produzir prova contra si mesmo (autoincriminar-se), daí não haver,
também, a obrigação de submissão ao exame de sangue e ao teste do
`bafômetro'. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas
corpus para trancar a ação penal. Precedente citado do STF: HC 100.472-DF,
DJe, 10-9-2009" (STJ, HC 166.377-SP, Rel. Min. Og. Fernandes, j. 10-6-2010.
Informativo n. 438, 7/11-6-2010).
29 STJ, RHC 27.373-SP, Rel. Min. Og. Fernandes, j. 10-6-2010. Informativo n.
438, 7/11-6-2010. Na mesma senda: STJ, RHC 27.590-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 18-5-2010. Informativo n. 435, 17/21-5-2010.
30 STF, RTJ , 142/855.
31 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 306.
32 STJ: "Desacato (art. 331 do CP). Ação penal pública por expressões ofensivas
ao promotor e ao juiz contidas em petições subscritas pelo advogado. Não
caracterização do pretendido crime de desacato, mas de crime contra a honra,
de ação pública condicionada (parágrafo único do art. 145, in fine , do CP.
Recurso de habeas corpus a que se dá provimento para trancar a ação penal por
crime de desacato" ( RT, 667/339).
33 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 309-10.
34 STF, RHC 4.056-4/RJ, DJU, 6-3-1995, p. 4373.
35 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 424-5.
36 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 306. No mesmo sentido:
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 372; Damásio E. de Jesus, Direito
penal, cit., v. 4, p. 222.
37 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 310.
38 Na doutrina tradicional, é o chamado dolo específico. Nesse sentido: Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 425; E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit.,
v. 4, p. 310.
39 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 311; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 425.
40 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 311; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 425.
41 STJ: "O crime de desacato significa menosprezo ao funcionário público.
Reclama, por isso, elemento subjetivo, voltado para a desconsideração. Não se
confunde apenas com o vocábulo grosseiro. Este, em si mesmo, é restrito à falta
de educação, ou de nível cultural" (HC 7.515-RS, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro).
42 STJ: "A figura do desacato exige dolo, intenção de ultrajar ou desprestigiar,
não se configurando o tipo se houve discussão motivada pela exaltação mútua de
ânimos" ( RT, 697/372). No mesmo sentido: RT, 752/622.
43 RT, 711/340 e 505/316.
44 Compartilha do segundo posicionamento Damásio E. de Jesus, Direito penal,
cit., v. 4, p. 224.
45 Nesse sentido: RT, 750/636.
46 RT, 719/444.
47 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 425.
48 É a posição adotada por Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 225.
49 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 311.
50 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 311. No mesmo sentido: Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 376; Celso Delmanto, Código Penal
comentado, cit., p. 591.
51 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 226.
52 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 314.
53 "O crime de tráfico de influência pressupõe que a vantagem de que cogita
seja postulada `a pretexto' de influir em ato praticado por funcionário público. A
denúncia criminal, pois, há de conter, modo expresso, esse elemento, sem o que
não reúne condições de suportar processo válido, capaz de autorizar o exame do
conteúdo da pretensão punitiva. Denúncia, no caso, que não explicitou, modo
claro, que a cobrança havida se dera com o propósito de influir na atividade do
funcionário público, como tanto não se havendo de ter o simples exercício da
atividade a que se dedicava o apelante-despachante. Uma coisa é contratar os
serviços de despachante, que hão de se dar, obrigatoriamente, perante órgãos
públicos, e outra, bem diversa, é a cobrança a pretexto de exercer influência na
atividade que lá se realizara" (TJRS, AC 698086295, Rel. Juiz Marcelo Bandeira
Pereira, j. 25-6-1998).
54 Segundo Noronha: "É preciso ter-se presente que o fato que o legislador aqui
pune é a bazófia, a gabolice ou jactância de influir em servidor público, quando
tal prestígio é inexistente. Se, ao contrário, a pessoa realmente goza de influência
e, sem estadeá-la ou proclamá-la, desenvolve atividade junto àquele, não comete
o delito em apreço, podendo, entretanto, tais sejam as circunstâncias, praticar
outro" ( Direito penal, cit., v. 4, p. 316).
55 STJ: "Penal. Recurso Especial. Exploração de prestígio. Configuração. O
crime de exploração de prestígio exige, à sua configuração, apenas a obtenção
de vantagem, ou promessa desta, junto a funcionário público no exercício da
função. Dispensável a identificação expressa do servidor" (REsp 76.211-PE, Rel.
Min. Edson Vidigal, DJ , 6-9-1999).
56 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 316.
57 STF: "Considerando que o disposto no § 1º do art. 327 do CP, que equipara a
funcionário público, para os efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, abrange os servidores de sociedade de economia
mista e de empresas públicas e que esta equiparação se aplica tanto ao sujeito
passivo do crime como ao ativo, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em
favor de paciente acusado da prática do delito de tráfico de influência (CP, art.
332) -- teria recebido determinada importância para exercer influência sobre
funcionários de sociedade de economia mista --, em que se alegava a
atipicidade do fato (CP, art. 332: `Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para
outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato
praticado por funcionário público no exercício da função: '). Precedentes citados:
RHC 61.653-RJ (RTJ 111/267) e HC 72.198-PR (DJU de 26.5.95)" (HC 79.823-
RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. 28-3-2000, 1ª Turma, Informativo n. 183, 27 a 31-
3-2000).
58 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 314.
59 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 317.
60 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 317.
61 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 427. No mesmo sentido: Damásio E.
de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 229; Julio Fabbrini Mirabete sustenta que no
caso há concurso aparente de normas, que se resolve pelo princípio da
especialidade ( Manual, cit., v. 3, p. 380).
62 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 231.
63 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 429.
64 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 321.
65 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administração, cit., v. 10, p. 158.
66 Hipóteses formuladas por Nélson Hungria para o crime de corrupção passiva
-- Comentários, cit., v. 9, p. 369-370. No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 233.
67 STF: "O crime do art. 333 do Código Penal consiste em oferecer ou promover
vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou
retardar ato de ofício. Se, entretanto, a omissão voluntária do ato de ofício já se
tinha consumado antes da oferta da vantagem, não se pode configurar tal crime"
( RT, 508/439).
68 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 324; Damásio
E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 233.
69 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 233; E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 322; Cezar Roberto Bitencourt,
Código Penal comentado, cit., p. 1114. Em sentido contrário: Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 9, p. 370, para quem a vantagem há de ter necessariamente
caráter patrimonial.
70 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 382.
71 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 233.
72 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 371.
73 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 430.
74 STF: "Absolvido o indigitado corrompido, porque não provado haja ele
recebido a vantagem, inadmissível que se condene o indigitado corruptor por lhe
ter dado" ( RTJ, 80/481).
75 STF: "Pelas mesmas ações, são incompossíveis os crimes de corrupção ativa
praticado pelo particular e de concussão cometido pela autoridade pública. Em
virtude desse princípio, ocorre, no caso, falta de justa causa com relação a um
dos pacientes. Recurso ordinário a que se dá provimento em parte" ( RTJ,
93/1023).
76 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 374.
77 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 327.
78 Não se compreende aqui a zona contígua (faixa de mar que se estende das 12
às 24 milhas marítimas e na qual se permite ao Brasil adotar medidas de
fiscalização) e a zona econômica exclusiva (compreende a faixa de mar que se
estende das 12 às 200 milhas marítimas, na qual se permite ao Brasil realizar
atividades que visem a exploração e o aproveitamento dos recursos naturais
disponíveis, com fim econômico), pois a lei penal brasileira somente é aplicável
aos crimes cometidos no mar territorial, isto na faixa de mar exterior ao longo da
costa, que se estende por 12 milhas marítimas de largura.
79 Nesse sentido: TRF-1ª Reg., ReCrim 23.235, DJU, 8-2-1996, p. 5761,
RBCCrim, 14/427, apud Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 608. No
mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 238-239,
sustentando que: "A capitulação do fato pode ser feita em face do caput do art.
334, uma vez que a norma fala em `mercadoria proibida' e não `mercadoria
estrangeira'. E pode também adequar-se o fato às incriminações das alíneas c e
d, tendo em vista a presença da elementar `mercadoria de procedência
estrangeira' (grifo nosso). Note-se que o tipo não descreve como elemento
`mercadoria estrangeira', mas `mercadoria de procedência estrangeira'. Importa
saber se a mercadoria, sendo proibida, procede do exterior, tornando-se
irrelevante a circunstância de ser nacional ou estrangeira".
80 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 329.
81 STJ, 6ª Turma, REsp 100.681-MG, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU,
n. 122, 30-6-1997, p. 31096. No mesmo sentido: STJ, REsp 111.501, Rel. Min.
Vicente Cernicchiaro, j. 9-3-1999.
82 Cf. exemplo de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 329.
83 STF, REsp 238.373-PE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ , 22-5-2000. No
mesmo sentido: "O tipo subjetivo do descaminho é o dolo, genérico, consistente
na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte, o pagamento do
tributo. Nenhuma outra conduta é exigida, bastando ao tipo que não se declare, na
alfândega, a mercadoria excedente à cota" (STJ, RE 125.423-SE, Rel. Min.
Edson Vidigal, DJU, 30-11-1998).
84 Cf. exemplo formulado por Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit.,p.
599.
85 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 331.
86 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 601.
87 Nesse sentido: Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 601, para
quem: "As expressões usadas (`comércio', `exercido') indicam que deve estar
presente na conduta o requisito da habitualidade, não bastando uma ou mais
revendas esporádicas". No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal,
cit., v. 4, p. 242; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 388.
88 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 601; Damásio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 243.
89 STJ, REsp 234.175-PR, Rel. Min. Vicente Leal, j. 14-3-2000.
90 STJ, REsp 235.146-PR, Rel. Min. Félix Fischer, j. 16-3-2000. No mesmo
sentido: "O ínfimo valor da mercadoria de procedência estrangeira apreendida
autoriza a aplicação do princípio da insignificância, descaracterizando o crime de
descaminho. Se o valor dos tributos incidentes sobre os bens apreendidos não
ultrapassa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), incensurável a decisão a quo
que, em analogia à legislação fiscal (Lei n. 9.469/97, art. 1º, e MP n. 1.542/28/97,
art. 20), aplicou o princípio da insignificância ao caso sub examine. Recurso
especial conhecido apenas pela alínea `c', mas desprovido" (STJ, REsp 233.877-
PR, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo, j. 16-3-2000, v. u., DJU, 17-4-2000, p.
82). No mesmo sentido: STJ, REsp 235.151, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 8-5-
2000, p. 116; STJ, 5ª Turma, REsp 287.770, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 8-5-
2000, p. 118; STJ, 6ª Turma, REsp 285.728, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 8-5-
2000, p. 173.
91 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 602. O autor faz também
alusão à posição de Sérgio Rosenthal, para quem "a aplicação da extinção da
punibilidade pelo pagamento do tributo ao crime de descaminho, mais que uma
questão de direito, é uma questão de coerência, e sua imposição apenas uma
questão de tempo" ( A extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo no
descaminho, Ed. Nacional, 1999, p. 52). No mesmo sentido, admitindo a
incidência do art. 34 da lei ao delito de descaminho, TRF-3ª Reg., SER
97.03.005.261-4, j. 31-3-1997, DJU, 7-5-1997.
92 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 243. No mesmo sentido: Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 388-99.
93 Com a edição da Medida Provisória n. 1.571/97, convertida posteriormente na
Lei n. 9.639, de 25 de maio de 1998, que dispõe sobre a amortização e o
parcelamento de dívidas oriundas de contribuições sociais e outras importâncias
devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social -- INSS, passou-se a cogitar sobre
a possibilidade de estender, por analogia, os efeitos dessa MP ao delito de
descaminho. Contudo, entendemos que tal discussão perdeu o sentido, pois a Lei
n. 10.522/2002 passou a admitir o parcelamento de qualquer débito para com a
Fazenda Nacional. Dois eram os posicionamentos a respeito da MP n. 1.571/97:
(1) para Celso Delmanto, "embora a Medida Provisória que contenha disposições
penais seja inconstitucional diante do princípio da legalidade (CP, art. 1º), deve-se
abrir exceção quando ela for benéfica ao acusado. A propósito, referindo-se ao
decreto-lei da antiga Constituição da República, substituído na atual Carta pela
Medida Provisória, o STJ já decidiu que, embora inconstitucional, sendo mais
favorável, pode e deve ser aplicado em matéria penal (STJ, RHC 3.337-1, j. 20-
9-94, DJU 31-10-94) (...), entendemos que o mencionado § 6º do art. 7º da MP n.
1.571-7/97 deve ser aplicado não apenas aos delitos de omissão no recolhimento
de contribuições previdenciárias, mas também aos demais crimes fiscais, como
os contra a Ordem Tributária, de sonegação fiscal e o próprio descaminho"
( Código Penal comentado, cit., p. 196). (2) Em sentido contrário manifestou-se o
TRF, no sentido de que: "Não há coincidência entre a conduta de não
recolhimento de contribuição previdenciária à época própria e a conduta de
descaminho, a começar pela diferença entre os bens jurídicos tutelados pelos
tipos penais em questão. A analogia não se presta a inovações no sistema
normativo existente, mas à integração de lacunas da legislação, o que não se
amolda ao caso dos autos, em que está previsto tratamento diferenciado às
condutas de descaminho e de não recolhimento de contribuição previdenciária.
Não se aplica por analogia o benefício instituído pelo § 71 do art. 71, da MP
1.571-97, quando o parcelamento diz respeito a tributo iludido pela prática de
descaminho" (TRF-4ª Reg., Recurso Criminal em Sentido Estrito n.
2000.04.01.029839-3/RS ( DJU, 25-10-2000, Seção 2, p. 364), Rel. Juiz Vilson
Darós -- apud Luiz Flávio Gomes, Crimes previdenciários, cit., p. 76).
94 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 243.
95 TRF: "(...). 3 -- A conclusão do procedimento administrativo fiscal não é
condição de procedibilidade das ações penais instauradas por crime contra a
ordem tributária. Todavia, a procedibilidade autônoma, que diz respeito ao curso
procedimental, não se confunde com condenação autônoma, visto que, se
inexistir a conformação legal e material do tributo, não poderá haver crime de
sonegação fiscal de obrigação tributária não nascida ou crédito pertinente
excluído, ou seja, não se pode admitir a condenação em processo criminal pela
prática de qualquer um dos delitos tipificados no art. 1ºda Lei n. 8.137/90 antes da
confirmação da efetiva ocorrência de sonegação fiscal, que é o objeto material
dos tipos e deve ser apurada em procedimento administrativo fiscal onde se
proporcione direito de defesa ao contribuinte. 4 -- O recurso administrativo é
questão prejudicial heterogênea, condicionante do reconhecimento ou não do tipo
penal imputado ao paciente. Nessa ordem de ideias, ao fazer o inc. I do art. 116
do Estatuto Repressivo referência à figura do processo, quer dizer que, no
hodierno contexto constitucional, deve ser o termo entendido como abrangente do
processo judicial e administrativo, a teor do art. 5º, LV, da Carta Magna,
admitindo-se portanto que possa o processo administrativo em curso ter o condão
de gerar a suspensão da prescrição penal (...). 7. Ordem parcialmente concedida
para determinar o sobrestamento da ação penal bem como da respectiva
prescrição, até que seja ultimado o procedimento administrativo fiscal,
resguardando-se ao Juízo a livre apreciação de todo o procedimento quando do
prosseguimento da ação penal" (HC 1999.02.01.058430-7/RJ, Rel. Des. Federal
Rogério Vieira de Carvalho, DJU, 16-11-2000, Seção 2, p. 278 -- apud Luiz
Flávio Gomes, Crimes previdenciários, cit., p. 102).
96 Nelson Bernardes de Souza, Crimes contra a ordem tributária e processo
adm inistrativo, RT, 492/5001, jun. 1997, apud Antonio Lopes Monteiro, Crimes
contra a Previdência Social, cit., p. 122.
97 Eduardo Reale Ferrari, A prejudicialidade e os crimes tributários, Boletim
IBCCrim, n. 50, jan. 1997, apud Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a
Previdência Social, cit., p. 122.
98 "Concluído o julgamento de habeas corpus no qual se questionava a
possibilidade do oferecimento e recebimento de denúncia pela suposta prática de
crime contra a ordem tributária, enquanto pendente de apreciação a impugnação
do lançamento apresentada em sede administrativa ( v . Informativos 286 e 326).
O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Sepúlveda
Pertence, relator, no sentido do deferimento do habeas corpus, por entender que
nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a
decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição
objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à
exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode
afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa.
Considerou-se, ainda, (...), consumando-se o crime apenas com a constituição
definitiva do lançamento, fica sem curso o prazo prescricional. Vencidos os
Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa, que indeferiram a ordem. Precedente
citado: HC 77002/RJ ( DJU de 2-8-2002)" (STF, HC 81.611/DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 10-12-2003, Informativo do STF n. 333). Vale aqui
transcrever o voto vencido da Min. Ellen Gracie: "Prosseguindo no julgamento
acima mencionado, a Min. Ellen Gracie, divergindo do Min. Sepúlveda Pertence,
proferiu voto no sentido de indeferir o writ, por considerar que os delitos do art. 1º
da Lei 8.137/90 não se caracterizam como crimes de resultado e que, sendo a
obrigação tributária certa desde o fato gerador, o não pagamento na data do
vencimento possibilitaria a atuação estatal. A Min. Ellen Gracie salientou
também, em seu voto, que o exercício do Ministério Público não pode ficar
condicionado à ação ou inação do Poder Executivo, sob pena de ofensa ao art.
129, I, da CF, haja vista a possibilidade dada ao contribuinte de postergar a
decisão no âmbito administrativo com a finalidade de alcançar a prescrição (HC
81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 22-10-2003, Informativo do STF n.
326)".
99 Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:
(1) "O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de
contrabando ou descaminho é o do lugar onde foram apreendidos os objetos
introduzidos ilegalmente no País" (STJ, CComp. 9.075-0/PR, Rel. Min. Edson
Vidigal, 3ª S., v. u., DJ , 21-11-1994).
(2) "O crime de descaminho é permanente, prolongando a sua consumação até o
momento em que a mercadoria é apreendida. Conflito conhecido e declarado
competente o suscitado" (STJ, CComp. 9.966-8/PR, Rel. Min. Pedro Acioli, 3ª S.,
m. v., DJ , 7-11-1994).
(3) "Compete ao Juízo Federal com jurisdição no lugar onde foi efetuada a prisão
em flagrante, ou apreendidas as mercadorias introduzidas no país, sem o
pagamento dos tributos devidos, processar e julgar a ação penal" (STJ, CComp.
9.785-1/PR, Rel. Min. Jesus Costa Lima, 3ª S., v. u., DJ , 5-12-1994).
(4) "1. O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de
contrabando ou descaminho é o do lugar onde foram apreendidos os objetos
introduzidos ilegalmente no País. 2. Conflito conhecido. Competência do
suscitante" (STJ, CComp. 7.202-6/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 3ª S., v. u., DJ , 13-
3-1995).
(5) "Embora seja o descaminho um crime instantâneo, que se consuma com o
transcurso das mercadorias pela zona alfandegária, os seus efeitos se protraem
no tempo e repercutem objetivamente no lugar da apreensão, circunstância que
torna competente, por prevenção, o Juízo Federal com jurisdição no local em que
foi realizada a busca dos bens" (STJ, CComp. 7.907-1/PR, Rel. Min. Vicente Leal,
3ª S., v. u., DJ , 8-5-1995).
(6) "Compete ao Juízo Federal do lugar onde foi apreendida a mercadoria
processar e julgar crime de contrabando ou descaminho" (STJ, CComp. 14.654-
0/PR, Rel. Min. Assis Toledo, 3ª S., v. u., DJ , 30-10-1995).
Em sentido contrário:
"O descaminho (CP, art. 334, caput) é crime instantâneo de efeito permanente.
Não se confunde com o crime permanente. A consumação ocorre no local em
que o tributo deveria ser pago. Pouco importa o local da apreensão da
mercadoria. Orientação majoritária diversa da E. 3ª Seção, STJ, a que
acompanho, visando a evitar oscilação da jurisprudência" (STJ, CComp. 13.038-
7/PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 3ª S., v. u., DJ , 6-11-1995).
100 Nesse sentido: "Inexistindo, nos autos indícios da prática de delito de
contrabando (art. 334 do CPP) e não esclarecidas as circunstâncias em que o
agente teria adquirido a arma apreendida em seu poder, a conduta, em tese,
enquadra-se no art. 10 c/c § 2º da Lei 9.437/97, deslocando a competência para a
Justiça Comum Estadual. Conflito conhecido, declarado competente o Juízo de
Direito da 22ª Vara Criminal da Capital do Estado de São Paulo, o suscitado"
(STJ, CComp. 21.674-SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, 3 ª Turma, DJ , n. 54-E,
Seção 1, 22-3-1999, p. 48).
STJ: "A eventual apreensão de arma de fogo de uso privativo das Forças
Armadas, quando da prisão de traficante de substância entorpecente, não desloca
a competência para Justiça Federal, por não se estereotipar na conduta em
comento qualquer maltrato a bens, interesses ou serviços da União, uma vez que
o simples porte não traduz importação ou introdução fraudulenta de armamento
no território nacional" (3ª S., CComp. 20.997-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves,
DJU, 17-2-1999, p. 116).
101 STJ, REsp 155.179-RJ, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 22-5-2000.
102 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 344.
103 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 445.
104 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 344.
105 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 252.
106 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 347.
107 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 448.
108 Com base nas distinções formuladas por Nélson Hungria, Comentários, cit., v.
9, p. 447.
109 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 448.
110 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 29.
111 Luiz Flávio Gomes, Crimes previdenciários, cit., p. 18.
112 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 55.
113 Luiz Flávio Gomes, Crimes previdenciários, cit., p. 80.
114 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 259-60. Cezar Roberto
Bitencourt sustenta: "Bem jurídico protegido são as fontes de custeio da
seguridade social, particularmente os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social (art. 194 da CF) ou, sinteticamente, a seguridade social"
( Código Penal comentado, cit., p. 1125).
115 Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "a impropriedade do legislador deve ser
corrigida pela interpretação do aplicador da lei: suprimir deve ser entendido
como deixar de pagar ou de recolher a contribuição devida, pois o contribuinte
não suprime tributos" ( Código Penal comentado, cit., p. 1126).
116 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1126. Antonio
Lopes Monteiro justifica: "Embora o núcleo do tipo penal seja a supressão ou
redução das contribuições previdenciárias, as condutas dos incisos são omissivas.
Isso porque a Previdência Social é extremamente rígida quanto à escrituração
contábil da empresa no que lhe diz respeito, estabelecendo normas detalhadas
para evitar a sonegação, como podemos confirmar ao criminalizar essa
omissão" ( Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 57).
117 Luiz Flávio Gomes justifica sua posição: "É comissivo porque a norma final
é proibitiva (está proibido suprimir ou reduzir contribuição social). Mas ao
mesmo tempo a forma de realização das condutas é omissiva. O que está
proibido, no final, não é só o ato da omissão. Mais que isso: é preciso que da
omissão surja um resultado jurídico: supressão ou redução da contribuição
devida. Assim o bem jurídico resulta lesionado" ( Crimes previdenciários, cit., p.
81).
118 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1125.
119 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 88-90.
120 (1) "Crimes societários. Denúncia. Requisitos. A atenuação dos rigores do
art. 41 do CPP, nos chamados delitos societários, não pode ir até o ponto de
admitir-se denúncia fictícia, sem apoio na prova e sem a demonstração da
participação dos denunciados na prática tida por criminosa. Ser `acionista' ou
`membro do conselho consultivo' da empresa não é crime. Logo, a invocação
dessa condição, sem a descrição de condutas específicas que vinculem cada
diretor ao evento criminoso, não basta para viabilizar a denúncia. A denúncia,
pelas consequências graves que acarreta, não pode ser produto de ficção
literária. Não pode, portanto, deixar de descrever o porquê da inclusão de cada
acusado como autor, coautor ou partícipe do crime. Recurso em habeas corpus
conhecido e provido para deferir a ordem e trancar a ação penal" (STJ, RHC
4.214-1/DF, Rel. Min. Assis Toledo, 5ª Turma, v. u., DJ , 27-3-1995).
(2) "RHC -- Penal -- Processual Penal -- Pessoa jurídica -- Sócio --
Responsabilidade penal -- Denúncia -- Requisitos. A responsabilidade penal é
pessoal. Imprescindível a responsabilidade subjetiva. Repelida a responsabilidade
objetiva. Tais princípios são válidos quando a conduta é praticada por sócios de
pessoa jurídica. Não respondem criminalmente, porém, pelo só fato de serem
integrantes da entidade. Indispensável o sócio participar do fato delituoso. Caso
contrário, ter-se-á odiosa responsabilidade por fato de terceiro. Ser sócio não é
crime. A denúncia, por isso, deve imputar conduta de cada sócio, de modo a que
o comportamento seja identificado, ensejando possibilidade de exercício do
direito pleno de defesa" (STJ, RHC 2.882-3/MS, 6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 17-8-1993, DJU, 13-9-1993, p. 18580).
(3) "Inadmissível a inclusão do nome do paciente na peça acusatória, apenas por
ser sócio de acionista da empresa. Em se tratando de autoria coletiva, é
indispensável que descreva, ainda que resumidamente, a conduta delituosa de
cada participante de modo a possibilitar o exercício do contraditório e da ampla
defesa. Todavia, a referida atenuação ao rig orismo do art. 41 do CPP não
significa que a peça inicial acusatória instauradora da ação penal fique
dispensada de demostrar a existência de nexo de causalidade entre o resultado
danoso e a participação dos agentes na prática do ato ou da omissão ou de
qualquer elemento indiciário de culpabilidade" (STJ, RHC 4.805-MA, 5ª Turma,
Rel. Min. Flaquer Scartezzini, j. 10-9-1996, DJU, 18-11-1996, p. 44904).
(4) "Persecução penal dos delitos societários. Sócio quotista minoritário que não
exerce funções gerenciais. Condenação penal invalidada. O simples ingresso
formal de alguém em determinada sociedade civil ou mercantil -- que nesta não
exerça função gerencial e nem tenha participação efetiva na regência das
atividades empresariais -- não basta, só por si, especialmente quando ostente a
condição de quotista minoritário, para fundamentar qualquer juízo de
culpabilidade penal. A mera invocação da condição de quotista, sem a
correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que
vincule o sócio ao resultado criminoso, não constitui, nos delitos societários, fator
suficientemente apto a legitimar a formulação da acusação estatal ou a autorizar
a prolação de decreto judicial condenatório. A circunstância objetiva de alguém
meramente ostentar a condição de sócio de uma empresa não se revela
suficiente para autorizar qualquer presunção de culpa e, menos ainda, para
justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a
decretação de uma condenação penal" (STF, HC 73.590-8/SP, 1 ª Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, j. 6-8-1996, DJU, 13-12-1996, p. 50162).
No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, RHC 5.834-RJ, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, DJU, n. 172, 8-9-1997, p. 42605; STJ, RHC 4.772-SP, 6 ª Turma,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, m. v., j. 27-5-1996, DJU, 30-9-1996, p.
36651; STJ, RHC 5.053-RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 22-
10-1996, DJU, 7-4-1997, p. 11162; STJ, RHC 4.727-0/PR, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, 6ª Turma, v. u., DJ , 20-11-1995; STJ, RHC 4.683-0/SP, 6 ª Turma,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 11-9-1995, DJU, 30-10-1995, p. 36811;
STJ, Ação Penal n. 58-4/DF, Plenário, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, m. v., j. 26-
5-1994, DJU, 6-3-1995, p. 4275; STJ, RHC 4.985-SP, 6 ª Turma, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, j. 29-4-1996, DJU, 10-3-1997, p. 5997; STJ, RHC 4.727-
PR, 6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 8-8-1995, DJU, 20-11-
1995, p. 39641.
Em sentido contrário:
(1) "Denúncia -- Crime societário -- Contribuição previdenciária descontada
dos empregados e não recolhida aos cofres públicos -- Conduta delituosa --
Descrição pormenorizada -- Requisito que não se mostra imprescindível. Pelo
teor da peça acusatória verifica-se ser ela formalmente apta ao fim a que se
destina, atendendo às exigências do art. 41 do CPP. Além de estar apoiada nos
elementos constantes do procedimento da fiscalização, retrata, com consistência,
fatos suficientes e conclusivos de modo a possibilitar a identificação da prática do
delito de apropriação indébita, explicitando, à época do fatos, os valores que
foram desviados e o meio empregado, circunstâncias que abrem espaço ao
exercício da mais ampla defesa. A constatação do elemento subjetivo do delito é
de ser melhor apreciada a partir da realização dos atos de instrução processual,
onde poderá haver uma análise valorativa da prova, sabido que na peça inicial
acusatória só se indaga se o relato se ajusta à figura típica de que se cuida. A
alegação de que nos delitos societários é necessário que a denúncia individualize
a participação de cada um dos acusados, não encontra apoio na orientação da
jurisprudência desta Corte, que não considera condição ao oferecimento da
denúncia a descrição mais pormenorizada da conduta de cada sócio ou gerente,
mas apenas que se estabeleça o vínculo de cada um ao ilícito. Habeas corpus
indeferido" (STF, HC 73.324-7, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo STF, n. 37,
1º-8-1996).
(2) "O STF tem jurisprudência a dizer da tolerância que se impõe à denúncia --
nos crimes societários -- sobre a eventual impossibilidade de não se encontrar o
parquet habilitado, desde o início, a individualizar culpas. Em feitos desta
natureza, a impunidade estaria assegurada se se reclamasse do Ministério
Público, no momento da denúncia, a individualização de condutas, dada a
maneira de se tomarem as decisões de que resulta a ação penal delituosa" (STF,
HC 73.903-2/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 12-11-1996, DJU, 25-4-
1997, p. 15200).
(3) "Penal e processual penal. Omissão do pagamento de contribuições
previdenciárias descontadas dos empregados. (...) Nos crimes societários,
praticados em gabinete ou às ocultas, nem sempre é necessário, por inviável, a
minuciosa individualização, na denúncia, das condutas dos réus. A alegada
ilegitimidade, com fulcro em documentos, passíveis de contestação, não
constantes dos autos principais, desmerece, em regra, ser admitida visto que
estar-se-ia inviabilizando o contraditório" (STJ, RHC 7.381-SP, 5 ª Turma, Rel.
Min. Félix Fischer, j. 28-4-1998, DJU, 22-6-1998, p. 118).
(4) "Nos crimes de autoria coletiva, a jurisprudência da Corte não tem exigido a
descrição pormenorizada da conduta de cada acusado. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não se tranca a ação
penal quando a conduta descrita na denúncia configura, em tese, crime. HC
indeferido" (STF, 2 ª Turma, HC 86439/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 11-10-
2005, DJ , 18-11-2005).
No mesmo sentido: STF, 2ª Turma, HC 85.424/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 23-
8-2005, DJ , 23-9-2005, p. 50; STJ, 6ª Turma, RHC 5.701-RS, Rel. Min. Fernando
Gonçalves, DJU, n. 41, 3-3-1997, p. 4709; STJ, 5ª Turma, RHC 6.235-CE, Rel.
Min. Félix Fischer, DJU, n. 70, 14-4-1997, p. 12759; STJ, RHC 4.668-0/SP, Rel.
Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5ª Turma, v. u., DJ , 25-9-1995
121 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 261.
122 Para Antonio Lopes Monteiro não basta o dolo genérico para a configuração
do tipo subjetivo, pois, segundo ele, "toda a tradição de nosso Direito, em termos
de sonegação fiscal, exige que a conduta tenha a finalidade específica de
sonegação, e não outra" ( Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 57-58).
Cezar Roberto Bitencourt, por sua vez, acredita "ser indispensável o elemento
subjetivo especial do injusto, representado pelo especial fim de fraudar a
previdência social" ( Código Penal comentado, cit., p. 1126).
123 No mesmo sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit.,
p. 1127.
124 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1127; Luiz Flávio
Gomes, Crimes previdenciários, cit., p. 83.
125 No tocante ao parcelamento do débito previdenciário, assinala Heloisa
Estellita que "a Lei n. 10.684 não autoriza o parcelamento dos débitos junto ao
INSS oriundos de contribuições sociais devidas pelo empregado, descontadas e
recolhidas pelo empregador. Ou seja, nestes casos, a aplicação da nova disciplina
jurídica do parcelamento está afastada, mas note-se que não por óbice oriundo
da disciplina penal, mas, sim, da própria disciplina tributária que vedou o
parcelamento desses débitos" ( IBCCrim, n. 130, set. 2003, p. 2). No mesmo
sentido: STF: "I. Imputação ao paciente de diversos crimes contra a ordem
tributária, dos quais a maioria enquadrável hoje no tipo do art. 168-A do C. Penal
(`deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional'): alegação incidente, na
pendência de habeas corpus impetrado sob outro fundamento de que a adesão
das empresas do paciente ao Refis II implicou a suspensão dos processos (L.
10.684/03, art. 9º). II. Do veto presidencial ao § 2º do art. 9º da L. 10.684/03
resultou a exclusão do programa de parcelamento e de suas consequências
penais dos débitos decorrentes da apropriação indébita pelo empregador de
contribuições recolhidas dos empregados (CPen, art. 168-A). III. Inexistência de
elementos para aferir do estado dos processos relativos aos outros delitos
imputados ao paciente, dado que não há cogitar da suspensão da pretensão
punitiva prevista no art. 9º da lei invocada, quando já exista condenação
definitiva. IV. Pendência, ademais, de ação direta de inconstitucionalidade total
do art. 9º da mesma L. 10.684/03. V. Consequente indeferimento do pedido, sem
prejuízo de que a pretensão veiculada -- quando relacionada a imputações
estranhas ao art. 168-A C.Pen -- seja deduzida pelos meios adequados,
ressalvada a procedência da ADIn em curso" (STF, 1 ª Turma, HC-QO
81134/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3-8-2004, DJ , 6-9-2007, p. 39). Em
sentido contrário: STF: "Ação penal. Crime tributário. Não recolhimento de
contribuições previdenciárias descontadas aos empregados. Condenação por
infração ao art. 168-A, c/c art. 71, do CP. Débito incluído no Programa de
Recuperação Fiscal -- REFIS. Parcelamento deferido, na esfera administrativa
pela autoridade competente. Fato incontrastável no juízo criminal. Adesão ao
Programa após o recebimento da denúncia. Trânsito em julgado ulterior da
sentença condenatória. Irrelevância. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei n.
10.684/03. Norma geral e mais benéfica ao réu. Aplicação do art. 2º, parágrafo
único, do CP, e art. 5 º, XL, da CF. Suspensão da pretensão punitiva e da
prescrição. HC deferido para esse fim. Precedentes. No caso de crime tributário,
basta, para suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, tenha o réu obtido,
da autoridade competente, parcelamento administrativo do débito fiscal, ainda
que após o recebimento da denúncia, mas antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória" (STF, 1 ª Turma, HC 85.048/RS, Rel. Min. Cezar Peluso,
j. 30-5-2006, DJ , 1º-9-2006, p. 21). No mesmo sentido: STF, 1 ª Turma, HC
85.643/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 30-5-2006, DJ , 1º-9-2006, p. 21.
126 Artigo publicado no IBCCrim n. 130, setembro de 2003, p. 2.
127 STF, 1 ª Turma, HC 81.929-0/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-12-
2003. STF, 1ª Turma, HC 81.929, rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-12-2003, DJ , 27-
2-2004.
128 "Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes
previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts.
168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -- Código
Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de
parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam
os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão
da pretensão punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a
pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que
tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista
no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento
integral dos valores correspondentes à ação penal."
129 O marco temporal do art. 34 da Lei n. 9.249/95 relaciona-se ao pagamento
total do débito tributário. O § 2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 diz respeito ao
pedido de parcelamento.
130 Luis Flávio Gomes. Princípio da insignificância e os delitos previdenciários.
Disponível em: <http://www.blogdolfg.com.br>. Acesso em 22 ago. 2007.
131 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1128.
132 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 262. Observe-se que o valor
citado pelo autor (R$ 1.000,00) não mais prevalece em face da Medida
Provisória n. 1.973-63, de 23-6-2000, posteriormente convertida na Lei n. 10.522,
de 19 de julho de 2002 (dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não
quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências).
                  Capítulo II-A
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A
      ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA



Art. 337-B -- CORRUPÇÃO ATIVA NAS TRANSAÇÕES
COMERCIAIS INTERNACIONAIS
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo.
   4. Consumação e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
   Causa de aumento de pena. 6. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.




1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     O art. 337-B foi acrescentado ao Código Penal pela Lei n.
10.467, de 11 de julho de 2002, e seu teor é o seguinte: "Prometer,
oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a
funcionário público estrangeiro, para determiná-lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofício relacionado a transação comercial
internacional. Pena: reclusão, de um a oito anos, e multa" 1. Por se
tratar de novatio legis incriminadora, pois criou uma figura penal até
então inexistente, não pode retroagir no tempo, isto é, alcançar fatos
ocorridos antes de sua vigência.
      O legislador cuidou de contemplar o delito de corrupção ativa
nas transações comerciais internacionais dentro do capítulo relativo
aos crimes praticados por particular contra a Administração em
geral. Tal situação leva-nos a concluir que estamos diante de um
delito que ofende os interesses da Administração Pública brasileira,
como ocorre no crime de corrupção ativa (CP, art. 333), em que se
tutela a moralidade da Administração e o regular desempenho da
função pública. Essa conclusão é inverídica. É que, no delito em
estudo, a corrupção visa o funcionário público estrangeiro, ao
contrário do crime previsto no art. 333, de forma que a ofensa se
opera contra um bem jurídico estrangeiro, qual seja, a moralidade
do órgão administrativo alienígena. Ora, não incumbe à lei penal
brasileira, no caso, tutelar a Administração Pública estrangeira,
incumbindo ao país de origem do funcionário público tutelar seus
interesses2. Na realidade, o bem jurídico tutelado é a lisura e a
transparência na realização das transações internacionais de natureza
comercial, coibindo as condutas potencialmente capazes de
influenciar funcionário estrangeiro a "prostituir" negócio de cunho
internacional. Tutela-se também o interesse de pessoa física e
jurídica, de direito público ou privado, que pode ser eventualmente
lesado como consequência da atuação do corruptor. A título de
exemplo, podemos citar a conduta de empresa brasileira que
corrompe funcionário público iraqueano, a fim de permitir sua
escolha na contratação de obra de restauração de edifícios daquele
país, deixando para trás diversas empresas que poderiam competir
em igualdade de condições.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
     Trata-se de crime de ação múltipla, pois diversas são as ações
nucleares previstas: prometer (comprometer-se, fazer promessa,
garantir a entrega de algo ao funcionário público estrangeiro),
oferecer (colocar à disposição ou aceitação) ou dar (entregar , ceder,
presentear, doar), direta ou indiretamente, vantagem indevida a
funcionário público estrangeiro, para determiná-lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofício relacionado a transação comercial
internacional. As ações nucleares típicas são praticamente as
mesmas contidas no art. 333 do CP, com exceção do verbo dar. O
objeto material ( vantagem indevida) é também o mesmo do art. 333
do Código Penal. Para maiores esclarecimentos, consultem-se os
comentários a esse delito. Importa aqui ressalvar que, se o
funcionário público estrangeiro receber a vantagem indevida ou
aceitar a promessa de tal vantagem, não responderá pelo crime
previsto no art. 317 do Código Penal brasileiro, pois incumbe ao
Estado estrangeiro tutelar seus interesses administrativos, devendo
aquele responder nos termos da legislação penal do seu país de
origem. Trata-se de exceção à teoria unitária adotada pelo Código
Penal no concurso de pessoas. O legislador, no caso, adotou a teoria
pluralística, em que cada um dos participantes responde por delito
autônomo.
     A principal diferença entre o delito em tela e o crime previsto
no art. 333 do CP reside no fato de que a corrupção do funcionário
público estrangeiro visa a determiná-lo a praticar, omitir ou retardar
ato de ofício especificamente relacionado a transação comercial
internacional (elemento normativo do tipo). Segundo Damásio, "Para
efeito de interpretação do texto legal, a elementar transação foi
empregada pelo legislador penal no sentido de operação comercial.
Sob esse aspecto, inclusive, o termo comercial, aparentemente, seria
até redundante. De ver, entretanto, que o uso da expressão transação
comercial impede que haja confusão com o sentido jurídico-técnico
da palavra, qual seja, modo de composição de conflitos e de extinção
de obrigações. Assim, deve ser entendida em termos de contrato,
acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vínculo
jurídico. Desse prisma, transacionar corresponde a uma ação de
cunho econômico, que implica, em última análise, produção ou
circulação de bens ou serviços, com finalidade de lucro. Pode ser
considerada, portanto, como um contrato que viabiliza a produção ou
circulação de bens ou serviços". Continua o autor: "Internacional é a
transação que possui elementos que a vinculam a mais de um
sistema jurídico" 3. Obviamente que, se a transação não é comercial,
nem internacional, o crime não se perfaz, ante a ausência do
elemento normativo do tipo.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. O corruptor pode ser nacional ou
estrangeiro. Nada impede que o funcionário público seja sujeito ativo
desse crime, desde que não aja com essa qualidade 4.

2.3. Sujeito passivo
      Trata-se de crime vago, cometido em prejuízo do comércio
internacional, afetando sua credibilidade e abalando a confiança do
mercado, não havendo falar em sujeito passivo determinado. Além
desse bem incorpóreo, honorabilidade e imagem das transações
comerciais, secundariamente se tem como vítima a empresa pública
ou privada que venha a ser lesada com a atuação do corruptor. Para
Damásio, sujeito passivo é o Estado estrangeiro titular da
Administração Pública atingida 5.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de prometer,
oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem, ciente de que ela
é indevida e de que se destina a funcionário público estrangeiro.
Exige-se também o elemento subjetivo do tipo: "para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício, ciente de que este se
relaciona a transação comercial internacional".
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Trata-se de crime formal. Nas modalidades prometer e oferecer
a consumação se dá com a simples promessa ou oferta de vantagem
indevida por parte do extraneus ao funcionário público estrangeiro,
isto é, quando chega ao conhecimento deste, independentemente de
aceitá-la ou recusá-la. Também não é necessário que o funcionário
pratique, retarde ou omita o ato de ofício de sua competência. Na
modalidade " dar" o crime se consuma com a entrega efetiva da
vantagem indevida. É imprescindível que as ações mencionadas
sejam, no todo ou em parte, praticadas no território nacional. Citem-
se alguns exemplos: empresário que, via correspondência (telefone,
internet, fax etc.), realiza a promessa de pagamento de vantagem
indevida a funcionário público da China em troca da realização de
algum ato de ofício; empresário que, diante da presença de
funcionário público da Arábia Saudita, em território nacional,
entrega-lhe uma maleta de dólares em troca do privilégio de
construir oleodutos nesse país.
     A tentativa é possível. O conatus, contudo, será inadmissível se a
oferta ou promessa for feita oralmente, pois nesse caso o delito é
unissubsistente.



5. FORMAS

5.1. Simples
     Está prevista no caput do artigo.

5.2. Causa de aumento de pena
     Está prevista no parágrafo único do artigo: "A pena é
aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o
funcionário público estrangeiro retarda ou omite ato de ofício ou o
pratica infringindo dever funcional". Trata-se de forma mais grave
do crime em estudo, uma vez que a conduta do funcionário
estrangeiro vai além do recebimento da vantagem indevida, pois ele
efetivamente: a) retarda a prática do ato, isto é, desrespeita o prazo
para sua execução; b) deixa de praticar o ato, isto é, abstém-se da
sua prática; c) pratica-o infringindo dever funcional, isto é, ação é
contrária ao seu dever de ofício. Constituem, na realidade, hipóteses
de exaurimento do crime, mas que acabam por funcionar como
causa de aumento de pena.
6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais.Em face da pena
mínima prevista (reclusão, de 1 a 8 anos, e multa), é cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 337-C -- TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO
COMERCIAL INTERNACIONAL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Objeto material. 2.3. Sujeito ativo. 2.4.
    Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação e
    tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2. Majorada. 6. Ação
    penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 337-C, introduzido no Código Penal pela Lei n.
10.467, de 11 de junho de 2002: "Solicitar, exigir, cobrar ou obter,
para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou
promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por
funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções,
relacionado a transação comercial internacional: Pena -- reclusão,
de dois a cinco anos, e multa" 6. Trata-se de novatio legis
incriminadora, uma vez que criou figura penal até antes inexistente,
não podendo, portanto, retroagir no tempo para alcançar fatos
ocorridos antes de sua vigência.
     O bem jurídico protegido é o mesmo da figura penal
precedente: a lisura e a transparência na realização das transações
internacionais de natureza comercial.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     As ações nucleares típicas que aqui analisaremos são, na
realidade, idênticas às previstas no art. 332 do CP (tráfico de
influência), na medida em que o sujeito ativo, sob a alegação de
possuir prestígio junto à Administração Pública, solicita, exige , cobra
ou obtém, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem
ou promessa de vantagem de outrem a pretexto de exercer
influência em ato por ela praticado. Contudo, o tráfico de influência
previsto no art. 337-C possui dois diferenciais: a) o agente alega
exercer influência sobre funcionário público estrangeiro no exercício
de suas funções; b) o ato de ofício a que se refere o tipo penal é
especificamente relacionado a transação comercial internacional.
Passemos à análise dessa figura penal.
     Estamos diante de um crime de ação múltipla, pois diversas são
as ações típicas: a) solicitar: pedir; b) exigir: ordenar, impor; c)
cobrar: fazer com que seja pago; ou d) obter:conseguir, adquirir etc.,
no caso, vantagem ou promessa de vantagem. Dessa forma, o agente
pratica uma dessas ações típicas a pretexto de influir em ato
praticado por funcionário público estrangeiro, relacionado a
transações internacionais de natureza comercial. Há, dessa forma, a
venda de suposta influência exercida pelo agente junto a funcionários
públicos estrangeiros em troca de vantagem. Vejamos um exemplo:
brasileiro que, alegando falsamente prestígio junto às autoridades do
Timor Leste, solicita vantagem a uma empresa brasileira, com a
promessa de lograr sua contratação pelo governo timorense, para a
construção de viadutos. Segundo Damásio, "A expressão `a pretexto'
significa sob fundamento, com a desculpa, no sentido de que o autor
faz uma simulação, levando a vítima à suposição de que irá influir no
comportamento funcional do agente do Poder Público estrangeiro. É
possível que, na verdade, ele tenha prestígio junto ao funcionário,
caso em que subsiste o delito, uma vez que a incriminação reside na
fraude , na promessa de influência, mas, na realidade, nenhuma
atitude ele irá tomar junto à Administração Pública. Daí a
denominação que se dá ao fato: `venda de fumaça' ( vinditio fumi)" 7.

     Obviamente que, como sucede no crime de tráfico de influência
comum (CP, art. 332), aquele que compra o prestígio não pratica o
crime de corrupção ativa em coautoria, nem pode ser considerado
coagente do tráfico de influência. Caso o vendedor da influência
tenha realmente prestígio junto à Administração Pública estrangeira
e venha a corromper funcionário público estrangeiro, responderá
pelo delito de corrupção ativa (CP, art. 333). Já o funcionário
estrangeiro responderá nos termos de sua legislação penal pátria. O
terceiro, beneficiado pela corrupção, será responsabilizado também
pelo crime de corrupção ativa (CP, art. 333). Portanto, o crime de
tráfico de influência restará absorvido.
    Importa mencionar que o funcionário público estrangeiro sobre
o qual o agente alega exercer prestígio tanto pode existir quanto ser
imaginário.
2.2. Objeto material
     É a vantagem ou promessa de vantagem, que pode ser de
natureza sexual, moral ou material.

2.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Tanto o nacional quanto o
estrangeiro podem praticá-lo, inclusive o funcionário público.

2.4. Sujeito passivo
      Trata-se de crime vago, cometido em prejuízo do comércio
exterior, afetando sua credibilidade e abalando a confiança do
mercado, não havendo falar em sujeito passivo determinado. Além
desse bem incorpóreo, honorabilidade e imagem das transações
comerciais, secundariamente pode-se considerar como vítima a
empresa iludida à qual se solicitou a vantagem. Convém lembrar que
neste tipo o funcionário público não chega a exercer nenhuma
influência, apenas fabrica artificialmente uma situação para iludir a
empresa-vítima. Pese embora seu comportamento torpe e sua
ganância, isso não impede sua caracterização como sujeito passivo,
pois a fraude bilateral não é incompatível com a condição de
ofendido. Para Damásio, sujeito passivo "principal é o Estado
estrangeiro e, secundariamente, a pessoa que compra o prestígio, que
entrega ou promete a vantagem na ilusão de concretizar um interesse
legítimo (o pretenso corruptor, o `comprador de fumaça')" 8.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     O tipo, aparentemente, contém, além do dolo de praticar uma
das ações nucleares, a finalidade específica de influenciar o
funcionário público estrangeiro. Ocorre que a conduta é praticada
não com essa finalidade, mas com esse pretexto, pois o sujeito ativo
não tem a real intenção de exercer qualquer influência, mas tão
somente a de lesar o iludido corruptor. A única finalidade específica
que o tipo penal exige está contida na expressão "para si ou para
outrem".
     O dolo deve abranger o chamado elemento normativo do tipo
(funcionário público estrangeiro e             transação comercial
internacional), isto é, o agente deve ter ciência de que o funcionário
público é estrangeiro e de que a transação é de natureza comercial e
internacional.
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Na modalidade solicitar, exigir e cobrar, o crime é formal,
consumando-se com a prática de uma dessas ações criminosas,
independentemente da obtenção da vantagem almejada. Já na
modalidade obter, o crime consuma-se no momento em que o
agente obtém a vantagem ou sua promessa. É, portanto, delito
material.
    A tentativa é possível; por exemplo, solicitação, exigência ou
cobrança de vantagem por carta, a qual é interceptada antes de
chegar ao destinatário.



5. FORMAS

5.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


5.2. Majorada
     Prevista no parágrafo único: "A pena é aumentada de metade,
se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a
funcionário estrangeiro". Trata-se de disposição idêntica à prevista
no parágrafo único do art. 332 do CP. Assim, prescinde-se da
declaração expressa do sujeito ativo no sentido de que o funcionário
receberá o suborno: basta tão somente que ele dê a entender que
aquele receberá a vantagem.



6. AÇÃO PENAL
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 337-D -- FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO
     Dispõe o art. 337-D, introduzido no Código Penal pela Lei n.
10.497, de 11 de junho de 20029: "Considera-se funcionário público
estrangeiro, para efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente e
sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em
entidades estatais ou em representações diplomáticas de país
estrangeiro". São, assim, considerados funcionários públicos
estrangeiros todos os que desempenham, de algum modo, função em
entidades estatais (por exemplo: membro do Poder Legislativo russo)
      ou em representações diplomáticas (por exemplo: embaixada da
      Itália). É irrelevante se o vínculo do funcionário estrangeiro com a
      Administração Pública é remunerado ou não, definitivo ou
      transitório. O parágrafo único, por sua vez, prevê: "Equipara-se a
      funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou
      função em empresas controladas diretamente ou indiretamente, pelo
      Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas
      internacionais". Exemplo: funcionário que trabalha em empresa
      petrolífera controlada pelo governo iraquiano ou, então, que integra
      os quadros da ONU. Consoante assinala Damásio, "Diferentemente
      da regra estabelecida para os crimes funcionais cometidos por
      funcionários públicos nacionais, o princípio restringe o alcance da
      equiparação aos que se vinculam diretamente a empresas estatais
      controladas pelo Poder Público de país estrangeiro ou em
      organizações públicas não nacionais, ou seja, não alcança
      profissionais ou empregados de empresas privadas estrangeiras,
      ainda que atuem em representação, por contrato ou convênio, de
      Estado estrangeiro. Com isso, considerou apenas a investidura em
      `entidades estatais' ou `representações diplomáticas' ( caput) ou,
      quando ampliou o conceito, embutiu apenas os que se acham
      vinculados a `empresas controladas' ou em `organizações públicas
      internacionais', não incluindo, como o fez na regra do art. 327, § 1º,
      parte final, do CP, os particulares que exercem atividades típicas da
      Administração Pública e do Poder Público vinculados por contrato ou
      convênio. A norma não prevê a equiparação de pessoa física
      vinculada a empresa privada internacional, ainda que, por contrato
      ou convênio, realize atividades típicas de entidades internacionais" 10.




1 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Crimes de corrupção ativa e tráfico de
influência nas transações comerciais internacionais, cit., p. 16.
2 Segundo Damásio, "O tipo incriminador foi introduzido pelo art. 2º da Lei n.
10.467, de 11 de junho de 2002, oriunda do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001,
visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de 2000, do
Congresso Nacional, que aprovou a Convenção sobre o Combate da Corrupção
de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais,
concluída pelas Nações Unidas em Paris, em 17 de dezembro de 1997, e pelo
Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000, que a promulgou. Dispositivo da
Convenção que fundamente a incriminação: artigo 1º, § 3º" ( Crimes de
corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais,
São Paulo, Saraiva, 2003, p. 14).
3 Segundo o autor, "são transações comerciais internacionais, assim consideradas
as que concernem a contratos: I -- que tenham como objeto, direta ou
indiretamente, a importação ou exportação de bens ou serviços; II -- de
transporte internacional, por qualquer via, de pessoas, cargas, malotes postais,
remessas expressas ou qualquer outro bem; III -- que impliquem transmissão de
informações, por qualquer meio de comunicação, entre pessoas localizadas ou
sediadas em países distintos; IV -- relativos a empréstimos e quaisquer outras
obrigações, ou que possibilitem a circulação de valores de qualquer natureza,
cujas partes estejam localizadas ou sediadas em países distintos; V -- que
tenham como objeto cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação
das obrigações ou valores referidos no inciso anterior; e VI -- quaisquer outros
que impliquem produção ou circulação de bens ou serviços cujos elementos o
vinculem a mais de um sistema jurídico" (Damásio E. de Jesus, Crimes de
corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais,
cit., p. 30-2).
4 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Crimes de corrupção ativa e tráfico de
influência nas transações comerciais internacionais, cit., p. 17.
5 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Crimes de corrupção ativa e tráfico de
influência nas transações comerciais internacionais, cit., p. 18.
6 Segundo Damásio, "A figura típica originou-se do Projeto de Lei n. 4.143, de
2001, visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de
2000, do Congresso Nacional, que aprovou a Convenção sobre o Combate da
Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais
Internacionais, concluída pelas Nações Unidas em Paris, em 17 de dezembro de
1997, e promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000. Norma
que fundamenta a punição do tráfico de influência transnacional: artigo 1, § 1 da
Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros
nas Transações Comerciais Internacionais" ( Crimes de corrupção ativa e tráfico
de influência nas transações comerciais internacionais, cit., p. 47).
7 Damásio E. de Jesus, Crimes de corrupção ativa e tráfico de influência nas
transações comerciais internacionais, cit., p. 52.
8 Damásio E. de Jesus, Crimes de corrupção ativa e tráfico de influência nas
transações comerciais internacionais, cit., p. 48-9.
9 Segundo Damásio, trata-se de "Norma interpretativa e extensiva introduzida
pelo art. 2º da Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, oriunda do Projeto de Lei n.
4.143, de 2001, visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de
junho de 2000, do Congresso Nacional, que aprovou a Convenção sobre o
Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações
Comerciais Internacionais, concluída pelas Nações Unidas em Paris, em 17 de
dezembro de 1997, e promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de
2000. Dispositivo da Convenção que fundamenta a norma ampliativa: artigo 1, §
4º" ( Crimes de corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais
internacionais, cit., p. 59).
10 Damásio E. de Jesus, Crimes de corrupção ativa e tráfico de influência nas
transações comerciais internacionais, cit., p. 62-3.
                   Capítulo III
 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA



CONSIDERAÇÕES GERAIS
      Sob a rubrica "Dos Crimes contra a Administração da Justiça",
contempla o Código Penal diversos delitos que atentam contra a
instituição da justiça. Impedir atividades que coloquem em risco a
confiança pública na distribuição da justiça pelo Estado é de suma
importância para a manutenção da ordem social. Essa confiança
resta abalada todas as vezes que, por exemplo, uma decisão
suspendendo os direitos de alguém é desrespeitada; um criminoso
recebe auxílio para subtrair-se à ação de autoridade pública; um
advogado intencionalmente prejudica seu cliente em juízo; alguém
se acusa de crime praticado por outrem; um estrangeiro desrespeita
o decreto de expulsão do País; um motim de presos é desencadeado;
um preso é resgatado dentro de presídio etc.
      Com efeito, o resgate de um preso, por exemplo, não significa
tão só violação a decisão judicial destinada a um jurisdicionado. É
muito mais do que isso; suas consequências são muito mais nefastas
para a sociedade do que supomos. Tal ação desencadeia o
menoscabo, o desprezo de todos os jurisdicionados para com as
instituições públicas incumbidas da concretização da justiça. Basta
que um único preso seja resgatado por outros criminosos para que se
conclua, imediatamente, a fragilidade dos sistemas de segurança das
penitenciárias, instalando-se, com isso, um quadro tenebroso: de um
lado uma população insegura e impotente ante a ineficiência estatal,
que não mais crê nos mecanismos institucionais de prevenção e
repressão à criminalidade; de outro lado, presos que se sentem
estimulados cada vez mais a atentar contra as decisões judiciais, ante
a falência da estrutura penitenciária, pois esta não consegue mais
vigiá-los, nem detê-los. A partir daí o caos na segurança pública já
está instalado. Antonio Augusto Covello bem nos demonstra essa
situação: "No caso dos crimes contra a administração da justiça,
porém, o mal é incomparavelmente mais sério. Não se trata mais do
interesse individual; é atingida a própria estrutura jurídica sobre a
qual assenta o edifício da sociedade. O que o crime contra a
administração da justiça põe em risco é a própria existência da
proteção jurídica; o que todos sentem quando tal delito se verifica é a
oscilação ameaçadora das garantias fundamentais, que constituem a
essência da própria instituição. Daí a sua repercussão profunda, e,
também, a intensidade maior de seus efeitos. A confiabilidade
pública é ferida no seu ponto nuclear. Extinta a fé na intangibilidade
da justiça e na regularidade de sua administração, desaparecida fica
uma das condições primordiais da tranquilidade pública" 1.



Art. 338 -- REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Ação
   penal. Competência. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
   Expulsão após o cumprimento da pena.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 338 do Código Penal: "Reingressar no território
nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena -- reclusão, de um
a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da
pena". A Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) dispõe em seu art.
65 as hipóteses em que o estrangeiro poderá ser expulso do território
nacional. Por exemplo: praticar fraude a fim de obter sua entrada ou
permanência no País. Nessas hipóteses elencadas pela lei, caberá
exclusivamente ao presidente da República resolver sobre a
conveniência e oportunidade da expulsão ou de sua revogação. A
medida expulsória ou sua revogação far-se-á por decreto (cf. art. 66,
caput e parágrafo único, da lei).
     O bem jurídico tutelado é, segundo Noronha, "o prestígio e a
eficácia do ato administrativo, que determinou a expulsão do solo
pátrio do estrangeiro indesejável. Concomitantemente outros
interesses são tutelados" 2.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
      Está consubstanciada no verbo reingressar, isto é, voltar ao
território nacional, o que pressupõe que tenha havido a prévia
expulsão do estrangeiro do País. Assim, após ter sido editado seu
decreto de expulsão, com a consequente saída do território brasileiro,
o estrangeiro torna ao Brasil, isto é, novamente ultrapassa suas
fronteiras terrestres ou invade o espaço aéreo ou o mar territorial.
Importa ressalvar que a zona contígua e a zona econômica exclusiva3
não integram o mar territorial brasileiro, de forma que o ingresso de
estrangeiro nessa área não configura o crime em tela. Igualmente
ressalva Damásio que o território jurídico não abrange o território
por extensão (CP, art. 5º, § 1º). Assim, afirma o autor, "não constitui
delito penetrar o estrangeiro expulso em navios ou aeronaves
brasileiros de natureza militar ou navios particulares em alto-mar" 4.
      Segundo a doutrina, não há a configuração desse crime na
hipótese em que o agente, após ter sido expulso, mantém-se no
território nacional, pois a lei pune seu reingresso, o que pressupõe a
efetiva saída.
       Obviamente que, se o estrangeiro expulso reingressar em
território brasileiro por estado de necessidade, o fato deixará de ser
ilícito; portanto, não há falar em crime. Por exemplo: "Suponha-se
que o país de origem do estrangeiro expulso esteja inacessível em
razão de guerra ou peste, e tenha-se em conta que tal país é o único
que está obrigado a recebê-lo: se nenhum outro país consente em
acolher o indesejável, a única solução para este é o retorno ao
território brasileiro, e não lhe poderá ser imputado o crime em
questão" 5.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, uma vez que somente o estrangeiro
expulso do território nacional pode praticá-lo.

2.3. Sujeito passivo
      É a Administração Pública.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de voltar
ao território nacional. Deve ele necessariamente ter ciência de que
sua entrada é ilícita.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com o reingresso no território nacional, isto é, no
momento em que transpõe a fronteira terrestre, adentra o espaço
aéreo nacional ou o mar territorial, ainda que de forma temporária.
A tentativa é perfeitamente possível.
5. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS. EXPULSÃO APÓS O
CUMPRIMENTO DA PENA
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Competência. Trata-se de crime de competência da Justiça
Federal.
    c) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mínima prevista (reclusão, de 1 a 4 anos), é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
     d) Nova expulsão. Consoante o próprio dispositivo penal, uma
vez cumprida a pena, o estrangeiro poderá ser novamente expulso.



Art. 339 -- DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação
    nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
    subjetivo. 4. Consumação. 5. Tentativa. 6. Retratação. 7. Formas.
    7.1. Simples. 7.2. Majorada. 7.3. Minorada. 8. Distinções. 9.
    Concurso de crimes. 10. Momento para a propositura da ação
    penal por crime de denunciação caluniosa. 11. Ação penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 339, com a nova redação determinada pela Lei n.
10.028, de 19 de outubro de 2000 (Lei dos Crimes de
Responsabilidade Fiscal), "dar causa à instauração de investigação
policial, de processo judicial, instauração de investigação
administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa
contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Pena --
reclusão, de dois a oito anos, e multa".
     Protege-se, com esse dispositivo legal, o interesse da justiça.
Segundo Noronha, "é a sua atuação normal ou regular que se
objetiva, pondo-a a salvo de falsas imputações e cuidando que ela
não sirva a desígnios torpes e ignóbeis, desvirtuando sua finalidade.
Concomitantemente, não há negar que se tutelam a honra e a
liberdade do imputado, atingida uma com a acusação falsa e outra
pela ameaça do processo que se instaura" 6.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
      A ação nuclear típica consiste em dar causa, isto é, provocar, no
caso, a instauração de investigação policial, de processo judicial,
instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de
improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de
que o sabe inocente. Trata-se de crime de forma livre, que pode ser
praticado de modos diversos: oralmente (por exemplo, por telefone)
ou por escrito (por exemplo: carta, via fax , e-mail, representação
formal). No tocante à falsa delatio criminis (comunicação de um
crime feita pela vítima ou qualquer do povo), sabemos que pode ser
simples, consistente no mero aviso da ocorrência de um crime, sem
qualquer solicitação (é simples comunicação), e a delação
postulatória, em que se dá notícia do fato e se pede a instauração da
persecução penal -- por exemplo, representação do ofendido na
ação penal pública condicionada. Temos também a delação anônima
(" notitia criminis" inqualificada), na qual o denunciante não se
identifica, escondendo-se no anonimato. Via de regra, a denunciação
caluniosa é praticada na forma direta, isto é, o próprio agente leva o
fato ao conhecimento da autoridade, dando causa à investigação,
mas nada impede que ela ocorra na forma indireta. Vejamos dois
exemplos: (1) "A", em conversa com "B", afirma falsamente que
"C" furta objetos da residência de seu patrão. "A" realiza essa falsa
imputação com o nítido propósito de que "B", de boa-fé, leve tal fato
ao conhecimento da autoridade policial. Caso "B" efetivamente
realize a denúncia à autoridade policial e esta promova investigações
para averiguar a delação criminosa, "A" deverá responder pelo
crime de denunciação caluniosa. "B" não responderá por crime
algum, pois não tinha ciência da inocência de "C" 7. (2) Indivíduo
que, pretendendo vingar-se de seu colega de trabalho, coloca
papelotes de cocaína dentro do porta-malas do automóvel dele, o
qual, em uma batida policial, vem a ser surpreendido transportando a
substância entorpecente. Caso fosse a própria autoridade policial
quem colocasse a substância tóxica para operar a prisão em
flagrante, teríamos a ocorrência de denunciação caluniosa direta,
pois "foi o próprio autor da farsa quem deu início à investigação
policial. Responderá, também, neste caso, por crime de abuso de
autoridade" 8.
      Assinala Hungria que a denunciação caluniosa deve ser de
iniciativa do denunciante, isto é, deve ser espontânea. Tal não ocorre
no interrogatório do réu, o qual, em sua defesa, diante das perguntas
formuladas pelo juiz, atribui o crime a outra pessoa; ou então na
hipótese em que a testemunha imputa o delito a outrem. No primeiro
exemplo, poderá haver o crime de calúnia, e, no segundo, o delito de
falso testemunho9.
     Antes das alterações promovidas pela Lei n. 10.028, de 19 de
outubro de 2000, havia o crime de denunciação caluniosa somente
quando o sujeito ativo desse causa à investigação policial ou processo
judicial. A atual redação do art. 339, no entanto, é mais abrangente,
prevendo que constitui crime dar causa, ou seja, provocar:
     a) Instauração de investigação policial: o tipo penal refere-se
amplamente à investigação policial (gênero), o que quer dizer, não se
exige efetivamente a instauração formal de inquérito policial
(espécie). Basta que a autoridade, diante da denúncia da ocorrência
de crime, diligencie no sentido de apurar a prática da infração penal.
Assim, por exemplo, se um indivíduo, querendo vingar-se de seu
vizinho, informa à autoridade policial que ele estaria descarregando,
naquele momento, caixas de mercadorias contrabandeadas, sabendo
que estas são legais, provocando, desse modo, a condução do
delegado de polícia até o local, tal fato por si só configura o crime
em tela. Assim, basta a realização de diligências tendentes a apurar a
infração criminosa para que se repute configurado o delito de
denunciação caluniosa. Não nos esqueçamos de que um dos
objetivos da lei penal é impedir que as instituições da justiça sirvam a
desígnios torpes, ignóbeis, no caso, de instrumento de vingança
pessoal. Há, contudo, posicionamento na jurisprudência exigindo a
instauração formal de inquérito policial10.
     b) Processo judicial: cuida-se aqui do processo penal. Assim,
pratica esse crime o indivíduo que, com a imputação falsa de crime
a outrem, dá causa à instauração do processo, o qual se dá com o
recebimento da denúncia ou queixa. Entendemos que, diante do
princípio da reserva legal, não se configura a denunciação caluniosa
se a denúncia ou queixa vierem a ser rejeitadas. Se não houve
investigação policial nem instauração do processo penal, o fato ficará
na esfera da tentativa.
    c) Investigação administrativa: a Lei n. 10.028, de 19 de
outubro de 2000, ampliou o dispositivo legal, passando a prever a
configuração do crime de denunciação caluniosa nas hipóteses em
que o agente dá causa à investigação administrativa (sindicância ou
processo administrativo disciplinar), ao imputar àquele que sabe ser
inocente fato que, além de constituir infração administrativa,
também configure crime. Por exemplo, policial militar que, visando
a demissão de seu colega da Corporação, leva ao conhecimento da
Corregedoria a falsa denúncia da prática de crime de concussão por
aquele, provocando, consequentemente, a instauração de processo
administrativo. O fato imputado deve necessariamente constituir
crime. Se o denunciante afirmar que o denunciado costuma
embriagar-se em serviço, não poderemos falar no caso em
denunciação caluniosa, pois o fato de ingerir bebida alcoólica, por si
só, não configura crime.
      d) Inquérito civil: trata-se aqui do inquérito civil público previsto
na Lei da Ação Civil Pública, de atribuição exclusiva do MP (art. 8º,
§ 1º, da Lei n. 7.347, de 24-7-1985), o qual serve de instrumento de
coleta de elementos suficientes à propositura da ação de
responsabilidade por danos morais ou patrimoniais causados: "I -- ao
meio ambiente; II -- ao consumidor; III -- a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV -- a qualquer
outro interesse difuso ou coletivo; V -- por infração da ordem
econômica" (art. 1º da lei). Dessa forma, se um membro da
Assembleia Legislativa, animado por sentimento de vingança, enviar
representação ao Ministério Público na qual denuncia a
responsabilidade de determinado secretário estadual por danos
causados ao meio ambiente, ciente de que ele é inocente,
ocasionando, com isso, a instauração de inquérito civil, haverá a
configuração da denunciação caluniosa. Obviamente o fato imputado
deverá também configurar ilícito penal, pois a denunciação caluniosa
diz com a imputação de crime a alguém inocente. Caso o fato
imputado falsamente ao denunciado constitua apenas infração à lei
extrapenal (civil, administrativa etc.), não poderemos falar no delito
em tela.
     e) Ação de improbidade administrativa: trata-se de hipótese
também incluída pela Lei n. 10.028/2000. Aquele que falsamente
imputa a prática de ato de improbidade administrativa a outrem, ato
este que também constitua ilícito penal, ocasionando a propositura de
ação de improbidade administrativa, pratica o crime de denunciação
caluniosa. Cuida-se aqui da ação prevista na Lei n. 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa), que tem por objeto atos lesivos ao
erário, ou que importem em enriquecimento ilícito do agente público,
ou que atentem contra os princípios da Administração Pública. Por
exemplo: a representação formulada por um cidadão, junto ao órgão
do Ministério Público, onde denuncia falsamente ato de improbidade
administrativa que importe em enriquecimento ilícito de determinado
agente político, em face das constantes apropriações indevidas do
dinheiro público, ocasionando, com isso, a propositura de ação de
improbidade administrativa. Essa nova hipótese prevista pela norma
penal causou verdadeiro impasse jurídico. Com efeito, o art. 19 da
Lei n. 8.429/92 já considerava crime "a representação por ato de
improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o
autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez
meses e multa". Indaga-se: o art. 19 da Lei n. 8.429/1992 foi
revogado pelo art. 339 do CP? Segundo entendimento doutrinário, se
o agente imputar falsamente ato de improbidade que ao mesmo
tempo constitua infração penal, incorrerá no crime de denunciação
caluniosa; se o fato imputado constituir apenas ato de improbidade
administrativa, o agente não responderá pelo art. 339 do CP, mas
pela infração prevista no art. 19 da Lei de Improbidade
Administrativa. Isso ocorre porque o crime de denunciação caluniosa
exige expressamente que o fato imputado constitua crime. Se
constituir mero ato de improbidade administrativa, não há como
enquadrá-lo no artigo do CP, subsistindo, portanto, a previsão da lei
especial. Conclusão: o art. 19 da Lei de Improbidade Administrativa
não foi revogado pelo art. 339 do CP, sendo compatível a
coexistência de ambos os dispositivos legais11.
     O agente, dessa forma, dá causa à instauração de investigação
policial, de processo judicial, instauração de investigação
administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa
contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente . Exige-
se, assim, que haja a falsa imputação de crime, ou seja, de um fato
preciso e determinado, visando uma pessoa determinada ou que
possa ao menos ser identificada 12. A imputação de contravenção
penal configura causa de diminuição de pena (§ 2º). A imputação
deve ser falsa. Assim, temos13: a) o fato criminoso é verdadeiro,
porém a pessoa a quem se atribuiu a autoria ou participação não o
praticou; b) o fato criminoso é inexistente. Atribui-se ao imputado a
prática de crime que não ocorreu14; c) o fato criminoso existiu,
porém se atribui ao imputado a prática de crime mais grave; por
exemplo: afirmar que Fulano roubou, quando na realidade ele furtou.
Obviamente, o fato imputado falsamente deve ser típico15 e ilícito,
bem como não estar extinta a punibilidade, pois, do contrário, será
impossível a instauração de investigação criminal, processo judicial
etc.
     Assim, não ocorrerá o crime em tela se: a) o fato for
penalmente atípico, por exemplo, patrão que, querendo prejudicar
seu empregado, denuncia-o falsamente, imputando-lhe o furto de
uma caixa de chicletes. No caso, incide o princípio da insignificância,
não sendo instaurada qualquer investigação criminal; b) o fato
imputado estiver prescrito, por exemplo, a refalsada esposa que,
animada por vingança, afirma ao delegado de polícia que seu ex-
marido a estuprou no ano de 1980. O crime de estupro, no caso, está
prescrito, não podendo desencadear qualquer investigação criminal;
c) incidir alguma escusa absolutória prevista no art. 181 do Código
Penal, por exemplo, filho que denuncia o pai por ter-se apropriado de
seu dinheiro. O pai, no caso, é isento de pena, diante da incidência
dessa imunidade penal, inviabilizando a instauração de qualquer
investigação.
       Q uestão: na hipótese em que o denunciante imputa a alguém
falsamente a prática de crime de homicídio, mas descreve
circunstâncias que caracterizariam a legítima defesa, tal denúncia
teria o condão de provocar a persecução penal, já que estamos, em
tese, diante de um fato típico, mas não ilícito? Entendemos que, se o
fato imputado for típico, mas não ilícito, em face da possibilidade de
o sujeito ter agido sob a proteção de alguma excludente da ilicitude
(CP, art. 23), deverá o delegado de polícia, ainda assim, instaurar o
inquérito policial, pois os requisitos configuradores da excludente
devem ser provados durante a persecução penal, sendo certo que
somente o Magistrado, mediante provocação do Ministério Público,
poderá determinar o arquivamento do inquérito em face da
existência dessa causa. Desse modo, aquele que narrar ao delegado
de polícia a prática de crime de homicídio em legítima defesa
deverá responder pelo crime em tela se tiver agido com má-fé, pois,
dolosamente e mediante o emprego de malícia, deu causa à
instauração de inquérito policial. Desse entendimento se afasta
Damásio E. de Jesus, para quem o fato imputado deve ser típico e
ilícito, não podendo estar acobertado por qualquer causa excludente
da ilicitude, pois, nessas hipóteses, a autoridade estaria impedida de
iniciar a investigação policial ou o processo penal16.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa. Podem ser sujeitos ativos o promotor de justiça, o delegado
de polícia, o juiz de Direito, o advogado, desde que tenham
conhecimento da falsidade da imputação. Por exemplo: se o
advogado, em nome de seu cliente, formular queixa-crime, ciente de
que os fatos que foram imputados ao querelado inexistiram ou não
foram cometidos por ele, responderá juntamente com seu cliente
pelo crime em tela 17. O Superior Tribunal de Justiça, a respeito do
assunto, pronunciou-se no sentido de que "o exercício regular da
advocacia, com estreita observância das orientações de seu cliente,
não faz o advogado coautor do crime referido" 18. Quanto ao
Ministério Público, o Supremo Tribunal Federal já teve a
oportunidade de manifestar-se no sentido de que "não pode ter curso
ação penal contra membro do MP pelo crime de denunciação
caluniosa senão quando evidente a temeridade ou abuso de poder. Se
a investigação policial leva à suspeita consistente, o MP deve agir na
conformidade de seu dever constitucional, não quedando intimidado
pela perspectiva da acusação de denunciação caluniosa sempre que
resultar provada a inocência do suspeito. Hipótese de trancamento da
ação penal por atipicidade" 19.
      Nas hipóteses de crime de ação penal privada ou pública
condicionada à representação, somente poderá ser sujeito ativo o
ofendido ou seu representante legal, pois somente eles poderão dar
início à investigação criminal ou processo judicial. Dessa forma, se
terceiro denunciar falsamente à autoridade policial que seu vizinho
destruiu a propriedade alheia (CP, art. 163, caput), tal denúncia não
terá o condão de propulsionar qualquer investigação criminal, uma
vez que o dano simples é crime de ação penal privada, e somente o
ofendido poderia dar início à persecução penal.

2.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal é o Estado. Protege-se também a
pessoa ofendida em sua honra e liberdade pela denunciação
caluniosa. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da
possibilidade de o menor de 18 anos ser sujeito passivo do crime em
estudo20.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de dar causa
à instauração de investigação policial, de processo judicial,
instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de
improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime. É
imprescindível que o denunciante saiba (dolo direto) que o
denunciado é inocente, conforme expressa exigência legal contida na
expressão "de que o sabe inocente". Sem ele, não há crime. A
dúvida (dolo eventual) afasta a tipicidade do delito21. Dessa forma,
todo aquele que solicitar providências à autoridade para que se apure
a prática de determinado fato criminoso, e, com base nos elementos
que dispõe, levantar suspeitas sobre determinada pessoa, tal conduta
não poderá configurar o crime em tela, pois a dúvida a respeito da
inocência do acusado afasta o dolo direto do crime. Se tivesse certeza
da inocência dele, aí sim o crime estaria configurado. Se
posteriormente ficar comprovada a inocência do acusado, ainda
assim o delito não se perfaz.
     Na hipótese de denunciação caluniosa indireta ( vide item 2.1,
"Ação nuclear"), o agente, ao atribuir falsamente a conduta
criminosa a outrem, o faz com o intuito de que terceiro de boa-fé
leve o fato ao conhecimento da autoridade pública, a fim de ser
instaurada a persecução penal. Contudo, pode suceder que o agente,
ao imputar falsamente a outrem a prática de um crime, o faça com
o intuito de caluniá-lo, não querendo jamais provocar qualquer
investigação ou processo judicial. Nesse caso, se terceiro de boa-fé
vier a solicitar a instauração de inquérito policial para apurar as
denúncias, o agente não responderá pela denunciação caluniosa, mas
somente pelo crime de calúnia 22.
     É requisito da denunciação caluniosa, na lição de Hungria, que
ela seja objetiva e subjetivamente falsa 23. Assim, pode suceder que
o denunciante impute crime a outrem convencido de que ele é
inocente e posteriormente venha a provar-se que ele realmente
praticou o delito. Nessa hipótese a denunciação é subjetivamente
falsa, pois o agente tinha certeza da inocência do denunciado; não é,
contudo, objetivamente falsa, pois o denunciado é verdadeiramente o
autor do fato criminoso. Conforme assinala Hungria, na hipótese
"haverá um crime putativo (um fato apenas subjetivamente, e não
também objetivamente, criminoso) que escapa a qualquer
punição" 24. Indaga-se: se o agente leva determinado fato criminoso
ao conhecimento da autoridade pública, certo da culpa do
denunciado, contudo, posteriormente, ele obtém prova segura de sua
inocência, mas se cala diante disso, comete o crime em questão?
Com base na lição de Manzini, temos que, primeiramente a
denunciação caluniosa não admite a modalidade omissiva; em
segundo lugar ela, no caso, não é subjetivamente falsa 25, uma vez
que o agente tinha certeza da culpa do denunciado.



4. CONSUMAÇÃO
     Consuma-se com a instauração de investigação policial, de
processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou
ação de improbidade administrativa contra alguém. Não se exige que
a autoridade policial formalmente instaure o inquérito policial para
que se consume o crime 26. Basta que inicie investigação policial no
sentido de coletar dados que apure a veracidade da denúncia.



5. TENTATIVA
     A tentativa é perfeitamente possível. Por exemplo: indivíduo que
envia por carta falsa denúncia à autoridade pública, sendo, contudo,
interceptada por terceiros. Ou, então, cite-se a hipótese em que o
inquérito civil não é instaurado por não conter a representação os
elementos básicos, sendo indeferida pelo promotor de justiça.
Entendemos também que, se não houve investigação policial e a
denúncia ou queixa tiverem sido rejeitadas, o crime restará também
na fase da tentativa, uma vez que a lei fala, para o aperfeiçoamento
integral do tipo, em instauração de processo, o qual se dá com o
recebimento da inicial acusatória, ou de investigação. Entendimento
diverso levaria a uma interpretação extensiva em norma penal
incriminadora, ofensiva à reserva legal.



6. RETRATAÇÃO
     O legislador nada dispôs a respeito dos efeitos da retratação no
crime de denunciação caluniosa, ao contrário do que ocorre no
crime de calúnia (CP, art. 143), em que a retratação realizada antes
da sentença gera a isenção de pena.
     A retratação no crime de denunciação caluniosa não tem o
efeito de tornar o réu isento de pena. Poderão, no entanto, no caso,
incidir os institutos do arrependimento eficaz ou desistência
voluntária. Dessa forma, se o agente, após a realização de alguma
medida pela autoridade pública, retratar-se, haverá o
arrependimento posterior (CP, art. 16), uma vez que o crime já se
consumou. Se, contudo, o denunciador lograr retratar-se antes que a
autoridade inicie as investigações, teremos o arrependimento eficaz
(CP, art. 15), uma vez que aí a consumação ainda não se operou.



7. FORMAS

7.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


7.2. Majorada
     Prevista no § 1º do artigo: "A pena é aumentada de sexta parte,
se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto".

7.3. Minorada
     Prevista no § 2º do artigo: "A pena é diminuída de metade, se a
imputação é de prática de contravenção".
8. DISTINÇÕES
      a) Denunciação caluniosa e calúnia (CP, art. 138). A calúnia
constitui crime contra a honra, ao passo que a denunciação caluniosa
constitui crime contra a Administração da Justiça. Na calúnia há a
imputação falsa da prática de um fato definido como crime, havendo
somente a intenção de ofender a honra do imputado. Na denunciação
caluniosa (CP, art. 339), o agente não só atribui à vítima, falsamente,
a prática de um delito como também leva o fato ao conhecimento da
autoridade, provocando a instauração de inquérito policial ou de ação
penal contra ela 27. Nela, o propósito do agente não é apenas o de
ofender a honra do acusado, "senão também, eventualmente, de
molestar sua liberdade, submetendo-o, mediante engano do órgão
policial ou judicial (assim desviado do seu funcionamento normal),
ao vexame e opressão de uma investigação policial ou de um
processo penal" 28. A calúnia só existe quando ocorre imputação
falsa de crime, enquanto na denunciação caluniosa pode referir-se a
imputação falsa de crime e contravenção. Se tiverem como base os
mesmos fatos, a denunciação caluniosa absorve o crime de calúnia.
De acordo com o princípio da consunção, se um fato é praticado
como meio necessário para a realização de outro crime, deve ficar
por este absorvido, como fase normal de sua execução. Nesse caso,
se o agente respondesse por ambos os delitos haveria inaceitável bis
in idem, na medida em que o crime-meio estaria sendo punido duas
vezes: uma como crime autônomo e outra como parte de outro
crime. A calúnia, por ser parte integrante da execução do crime de
denunciação caluniosa, deve restar absorvida por este.
     b) Denunciação caluniosa. Comunicação falsa de infração
penal (CP, art. 340). Autoacusação falsa (CP, art. 341). Na
denunciação caluniosa o sujeito indica uma pessoa determinada
como autora da infração. Na comunicação falsa de infração penal,
ao contrário, o agente não aponta um indivíduo determinado como
autor do crime ou da contravenção que alega ter acontecido. Na
autoacusação falsa o agente atribui a si mesmo a prática de crime
inexistente ou cometido por outrem.



9. CONCURSO DE CRIMES
     a) Extorsão indireta e denunciação caluniosa. Na extorsão
indireta, o agente se vale da situação economicamente mais fraca da
vítima, a qual necessita de auxílio financeiro, para exigir como
garantia de dívida documentos que podem dar causa a procedimento
criminal contra o devedor, caso este se torne inadimplente, por
exemplo, obrigá-lo a falsificar a assinatura de algum parente
abastado como fiador 29. Questiona-se se, na eventualidade de o
agente dar causa ao procedimento criminal, responderá ele também
pelo delito de denunciação caluniosa. O crime de extorsão indireta se
consuma independentemente de ser dado início ao procedimento
criminal contra a vítima (devedor) e, no momento em que este é
iniciado, outro crime se configura, qual seja, o de denunciação
caluniosa. Ambos os delitos atingem objetividades jurídicas diversas.
O primeiro constitui crime contra o patrimônio, ao passo que o
segundo crime contra a Administração da Justiça. Daí por que o
delito de denunciação caluniosa não pode ser considerado post factum
impunível. Concluímos, assim, que haverá concurso material entre os
crimes em tela na hipótese em que o credor, na posse do documento
que garanta sua dívida, deu causa ao procedimento criminal contra o
devedor 30.
     b) Concurso formal. Se o agente solicitar a instauração de
inquérito policial, imputando falsamente, mediante uma única
conduta, a diversos indivíduos, por exemplo, a prática do crime de
quadrilha, responderá ele por tantos crimes quantas forem as vítimas,
em concurso formal imperfeito ou impróprio, devendo ser somadas
as penas.
     c) Concurso material. Se o agente, em contextos fáticos
diversos e mediante comportamentos distintos, imputar falsamente
crimes a duas ou mais pessoas, dando causa a diversas investigações
criminais, haverá o concurso material de crimes.
    d) Crime único. Se o agente imputar falsamente diversos crimes
a uma única pessoa, haverá crime único.



10. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL
POR CRIME DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
     Discute-se se o promotor de justiça estaria obrigado a aguardar
o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o denunciado
ou sua absolvição na ação penal, para então propor a respectiva ação
contra o denunciante pelo cometimento do crime de denunciação
caluniosa. Para Noronha e Hungria, à decisão proferida no
procedimento instaurado contra o denunciado deve ficar subordinada
a relativa ao denunciante, de forma a evitar decisões antinômicas31.
Isso porque somente após a conclusão de tais procedimentos será
possível determinar a certeza da inocência do denunciado e, por
conseguinte, comprovar a falsa imputação. Há inclusive decisão do
Superior Tribunal de Justiça nesse sentido32. Ensina-nos Damásio E.
de Jesus: "O arquivamento do inquérito policial ou a absolvição do
denunciado não constitui questão prejudicial da ação penal por
denunciação caluniosa. Diante disso, sob o aspecto técnico, não
deveria o processo contra o denunciante ficar aguardando o desfecho
do inquérito policial ou da ação penal contra o denunciado. De ver-
se, entretanto, que sob o aspecto prático haveria a possibilidade de
decisões conflitantes nos procedimentos criminais contra denunciado
e denunciante. Diante disso, é preferível que, havendo inquérito
policial instaurado contra o denunciado, se aguarde, para o início da
ação penal contra o denunciante, o seu arquivamento. Nada impede,
nesse caso, que o Promotor de Justiça, recebendo os autos do
inquérito policial instaurado contra o denunciado, percebendo a
denunciação caluniosa, ofereça denúncia contra o denunciante.
Ocorrendo hipótese de ação penal iniciada contra o denunciado,
deve-se aguardar, para o procedimento contra o denunciante, a
absolvição do denunciado" 33. Tal entendimento, contudo, não é
pacífico. O Superior Tribunal de Justiça, outrora, já se manifestou no
sentido de que "o crime de denunciação caluniosa, embora
relacionado com a instauração de inquérito policial, guarda
autonomia. A denúncia, por isso, não está condicionada ao
arquivamento da investigação na Polícia. Outros elementos idôneos
podem arrimar a imputação do Ministério Público" 34. Julio Fabbrini
Mirabete, por sua vez, sustenta ser possível a prova da inocência do
denunciado por outro modo, não sendo necessário aguardar o
desfecho final do inquérito ou da ação35.
     Conforme acima assinala Damásio, nada impede que o
promotor de justiça, recebendo os autos do inquérito policial
instaurado contra o denunciado, percebendo a denunciação
caluniosa, ofereça denúncia contra o denunciante. No caso, de
acordo com o julgado do Supremo Tribunal Federal, "O promotor
que requereu o arquivamento do inquérito não está impedido de
denunciar pelo crime do art. 339 do CP (`Dar causa a instauração de
investigação policial ou de processo judicial contra alguém,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente ') o responsável pela
falsa notitia. Se a atribuição do promotor é definida pela competência
do juízo e se essa competência é definida na espécie pelo critério da
conexão -- que torna competente para o julgamento da denunciação
caluniosa o juiz que deferira o arquivamento do inquérito --,
promotor natural é o que estiver atuando perante esse juízo" 36.



11. AÇÃO PENAL
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 340 -- COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE
CONTRAVENÇÃO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação. 5. Tentativa. 6.
   Concurso de crimes. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 340 do Código Penal: "Provocar a ação de
autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de
contravenção que sabe não se ter verificado: Pena -- detenção, de
um a seis meses, ou multa". Tutela-se a Administração da Justiça
contra as falsas comunicações de crime ou contravenção, que
acionam desnecessariamente os órgãos incumbidos da prestação da
justiça, onerando-os, em face do desperdício de tempo e do dinheiro
público.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo provocar, isto é, dar causa a ação da
autoridade pública (delegado de polícia, juiz, promotor de justiça,
bem como todas as autoridades administrativas que tenham
atribuição legal para iniciar investigações). Na hipótese, o agente
comunica à autoridade a prática de crime ou contravenção penal que
não se verificou. Ao contrário do que ocorre no crime de
denunciação caluniosa, não há no delito em estudo a imputação a
uma pessoa determinada da prática de crime. Se assim suceder,
estará caracterizado o crime de denunciação caluniosa 37. Contudo,
nada impede que se impute a pessoa fictícia ou imaginária a
realização de um crime 38. Nessa hipótese, haverá o delito em
estudo.
    A comunicação à autoridade, no caso, é da prática de um crime
ou contravenção penal que não deve ter-se verificado. O crime ou a
contravenção deve ser imaginário. Vejamos algumas hipóteses: a) o
fato realmente não ocorreu. Citem-se os exemplos de Hungria: "O
depositário infiel, para eximir-se à acusação de apropriação indébita,
comunica à polícia ter sido vítima de um furto; o autor do homicídio
inculca que ele e a vítima foram atacados por desconhecidos,
somente ele conseguindo salvar-se" 39; b) o fato é essencialmente
diverso do comunicado. Cite-se o exemplo de Noronha em que o
agente comunica a prática de um crime de roubo quando houve
exercício arbitrário das próprias razões. Não se considera
essencialmente diverso, segundo esse mesmo autor, o fato
denunciado como crime de lesão grave quando houve lesão
simples40. E na hipótese em que o agente comunica a ocorrência do
delito de roubo quando houve furto, ou furto em vez de estelionato,
haverá o crime em tela? Segundo Hungria, "em tal caso, ainda que
induzida a autoridade a um certo quid pro quo, não será em pura
perda de tempo a atividade que empregar para elucidação do crime
realmente praticado e a sua autoria. Figure-se, porém, a seguinte
hipótese: o comunicante refere-se a um furto familiar efetivamente
ocorrido, mas informando, falsamente, que dele participou pessoa
estranha à família, de identidade ignorada. Sem dúvida que aí o
crime se configura" 41.
    Tal como sucede no crime de denunciação caluniosa, se o fato
comunicado for atípico, estiver prescrito etc., não haverá a
configuração do crime em tela.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa. Se o fato comunicado for crime de ação penal privada ou
pública condicionada à representação, somente o suposto ofendido ou
seu representante legal poderá provocar a ação da autoridade
pública.

2.3. Sujeito passivo
     É o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     Há duas posições na doutrina: a) é o dolo, consistente na vontade
livre e consciente de provocar a ação da autoridade pública,
comunicando-lhe a ocorrência de crime ou contravenção. É
necessário que o agente tenha certeza de que o fato criminoso não se
verificou, ou seja, de que a comunicação é falsa. A dúvida afasta o
crime. Nesse sentido: Damásio E. de Jesus42; b) é o dolo direto,
consistente na vontade de comunicar falsamente a ocorrência de
crime ou contravenção (é necessária a ciência de que o crime
realmente não se verificou). Exige-se também o elemento subjetivo
do tipo (dolo específico, para Noronha e Hungria), consistente no
especial fim de provocar a ação da autoridade. Nesse sentido: Cezar
Roberto Bitencourt, Celso Delmanto, E. Magalhães Noronha e Nélson
Hungria 43.
     O agente deve ter certeza de que o fato comunicado realmente
não ocorreu ou é absolutamente diverso do ocorrido. A dúvida afasta
o crime. Cite-se o seguinte exemplo: um indivíduo perde sua carteira
ou documentos de identidade e, na dúvida sobre se foi furtado ou não,
acaba por fazer um boletim de ocorrência na Delegacia de Polícia.
Nessa hipótese, não haverá a configuração do crime em tela 44.



4. CONSUMAÇÃO
     Consuma-se o crime no momento em que a autoridade pratica
alguma ação no sentido de elucidar o fato criminoso.
Semelhantemente ao crime de denunciação caluniosa, não se exige a
efetiva instauração de inquérito policial.



5. TENTATIVA
     Nada impede a tentativa. Desse modo, se o agente fizer a
comunicação falsa à autoridade, e esta não iniciar as investigações
por circunstâncias alheias à vontade dele, haverá o conatus. Quanto à
retratação, aplica-se aqui o que foi dito no crime de denunciação
caluniosa.



6. CONCURSO DE CRIMES
     Pode suceder que o agente realize a comunicação falsa de
crime ou contravenção para encobrir outro delito por ele praticado.
Cite-se o seguinte exemplo, colhido na jurisprudência, cuja
ocorrência é bastante comum: o agente se apropria do dinheiro da
empresa e faz um comunicado falso à polícia no sentido de que
houve furto dos valores. Na hipótese, entendemos haver concurso
material de crime, não constituindo a falsa comunicação post factum
impunível, uma vez que estamos diante de crimes que atingem
objetividades jurídicas diversas, quais sejam: o patrimônio e a
Administração da Justiça 45.
     Quando a comunicação falsa tiver por finalidade a prática de
outro crime, por exemplo, na comunicação falsa de crime para obter
seguro (art. 171, § 2º, V, do CP), duas são as orientações doutrinárias:
(1) O agente é responsabilizado apenas pelo cometimento do crime
principal, qual seja, o art. 172, § 2º, V, do CP 46. É que, de acordo
com o princípio da consunção, o crime praticado com vistas à
execução do principal deve por este ficar absorvido. (2) Há o
concurso material de crimes, uma vez que "distintas são as ações:
ocultar a joia e comunicar o furto; distintos os sujeitos passivos -- o
Estado e a companhia de seguro; diverso o elemento subjetivo -- fim
de provocar a ação da autoridade e fim de lucro. Além disso, atente-
se a que a falsa comunicação à autoridade não é elemento do tipo da
fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro, que
pode muito bem ocorrer sem ela" 47.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. É crime de menor
potencial ofensivo, sujeito ao procedimento sumaríssimo da Lei n.
9.099/95. É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95).



Art. 341 -- AUTOACUSAÇÃO FALSA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso
    de crimes. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais. Escusa absolutória.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 341 do Código Penal: "Acusar-se, perante a
autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem. Pena --
detenção, de três meses a dois anos, ou multa". Tutela-se, mais uma
vez, a regularidade da Administração da Justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo acusar-se, isto é, atribuir ou imputar
a si mesmo, perante a autoridade, a prática de crime inexistente ou
praticado por outrem. Exige o tipo penal que a autoacusação seja
feita perante a autoridade pública (delegado de polícia, juiz,
promotor de justiça, autoridade administrativa); contudo, conforme a
doutrina de Noronha, não é necessário que o autoacusado esteja
frente a frente com a autoridade, pois se admite a forma escrita, mas
é necessário que seja feita a ela 48. A autoacusação falsa geralmente
é realizada pelo acusado, oralmente, em interrogatório policial ou
judicial. Se realizada perante particular ou funcionário que não seja
autoridade, o crime não se perfará 49.
     A autoacusação deve ser de crime inexistente ou praticado por
outrem. Segundo Damásio E. de Jesus, "pressuposto da autoacusação
falsa é a circunstância de o sujeito não se ter apresentado como
autor, coautor ou participado do crime antecedente. Em outros
termos, o delito exige que o sujeito ativo não tenha sido autor, coautor
ou participado do crime cuja autoria atribui a si próprio" 50. Assim,
por exemplo, se o autoacusador foi coautor de um crime, mas
pretendendo livrar seu pai, idoso e enfermo, da acusação de
copartícipe do delito, chama para si toda a responsabilidade pelo
evento, isto é, declara-se o único autor do crime, não responderá pelo
delito em apreço, sendo o fato atípico. É que, na hipótese, o crime
imputado a si próprio não foi praticado por outrem, mas por ele
próprio. Também será atípica a conduta de se atribuir falsamente a
prática de contravenção penal inexistente ou praticada por outrem,
uma vez que, ao contrário do delito precedentemente estudado, não
há previsão legal nesse sentido.
     O agente, ao praticar a autoacusação falsa, o faz imbuído por
motivos variados, "ora por interesse pecuniário (isto é, mediante
paga do verdadeiro culpado ou de quem por ele se interesse), ora
para afastar a acusação de outro crime realmente praticado pelo
autoacusador (ex.: para obter um álibi em relação ao homicídio que
praticou, um indivíduo se acusa de um furto ocorrido em outro local
distante e de autoria ignorada), ou por espírito cavalheiresco ou de
sacrifício altruístico (para salvar o verdadeiro criminoso, que é seu
amigo ou parente querido), ou para assegurar-se, com a prisão,
abrigo ou alimento, etc. etc." 51. Na hipótese em que o acusado lança
mão da autoacusação falsa como meio de se defender de outro delito
que lhe é imputado, entende Celso Delmanto não cometer ele o
crime em tela, "em virtude das garantias constitucionais do direito ao
silêncio (CR/88, art. 5º, LXIII, e § 2º), de não ser obrigado a depor
contra si mesmo, nem a confessar-se (PIDCP, art. 14, 3, g) ou a
declarar-se culpado (CADH, art. 8º, 2, g)" 52.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa, excluindo-se, obviamente, aquele que foi autor, coautor ou
partícipe do delito que constitua objeto da autoacusação falsa.
     Nada impede a participação de terceiros, mediante instigação
ou induzimento.

2.3. Sujeito passivo
     É o Estado, titular do objeto tutelado pela norma penal.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
acusar-se da prática de crime inexistente ou praticado por outrem.
Deve o agente estar ciente da falsidade da acusação.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal, portanto a consumação ocorre no
instante em que a autoridade toma conhecimento da autoacusação. É
dispensável verificar se ela iniciou investigações, instaurou inquérito,
realizou diligências, ao contrário do que ocorre no crime de
denunciação caluniosa e na comunicação falsa de crime ou
contravenção. A retratação do agente somente funcionará, no caso,
como atenuante genérica, uma vez que o crime se consuma no
instante em que a autoridade toma conhecimento da autoacusação
falsa, ao contrário do que ocorre nos delitos precedentes (CP, arts.
339 e 340).
     A tentativa somente é admissível na autoacusação realizada por
escrito, por se tratar de crime plurissubsistente.
5. CONCURSO DE CRIMES
     Se, além da autoacusação, o agente atribui participação no delito
a terceiro, haverá concurso formal heterogêneo com a denunciação
caluniosa, pois com uma só ação deu causa a dois resultados
diversos53.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.
ESCUSA ABSOLUTÓRIA
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de
menor potencial ofensivo, sujeita ao procedimento sumaríssimo da
Lei n. 9.099/95. É cabível a suspensão condicional do processo (art.
89 da lei).
     c) Escusa absolutória. Se a autoacusação falsa for realizada
para favorecer ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do
autoacusador, não ficará isento de pena, não se cogitando da
aplicação da escusa absolutória prevista no art. 348, § 2º 54.



Art. 342 -- FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Concurso de pessoas.
   2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação. 5.
   Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de
   pena. 7. Retratação. 8. Concurso de crimes. 9. Questões. 10.
   Ação penal. Competência. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 342, caput, com a nova redação determinada pela
Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001, que alterou a redação do
crime de falso testemunho ou falsa perícia: "Fazer afirmação falsa,
ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo,
inquérito policial, ou em juízo arbitral. Pena -- reclusão, de um a três
anos e multa". Busca-se, por meio da tutela penal, impedir que
aquelas pessoas (testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete)
prejudiquem a busca da verdade no processo judicial ou
administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral, omitindo ou
falseando-a, de forma a prejudicar a realização da justiça. Tutela-se,
assim, a regularidade da Administração da Justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Trata-se de crime de ação múltipla, pois três são as ações
típicas: a) " fazer afirmação falsa". Segundo a doutrina, cuida-se aqui
da falsidade positiva, pois o agente declara a ocorrência de fato
inverídico, por exemplo, testemunha que, visando beneficiar o réu,
afirma falsamente em juízo que ele agiu sob o domínio de violenta
emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima, quando na
realidade o delito foi cometido friamente e mediante emboscada; ou,
então, testemunha que, para forjar um álibi em favor do acusado,
afirma falsamente que, no momento do crime, ele estava em sua
companhia; ou perito que no laudo pericial faz afirmações falsas
quanto à existência de vestígios de combustão de pólvora nas mãos
da vítima, como forma de caracterizar um suicídio e não um
homicídio; ou perito que faz afirmações falsas quanto ao local em
que se encontrava o corpo na cena do crime; ou perito que atesta
falsamente que determinada substância é toxicológica, com o fim de
prejudicar o acusado; ou tradutor que, ao verter um documento
estrangeiro para o idioma nacional, faz afirmações falsas, como
forma de beneficiar uma das partes; b) " negar a verdade ". Essa
modalidade constitui a chamada falsidade negativa, pois o agente
tem ciência da verdade, mas nega o que sabe; por exemplo:
testemunha de acusação que nega falsamente que a vítima do
homicídio tenha anteriormente tentado estuprar a filha do acusado; c)
" calar a verdade ". É, segundo a doutrina, a chamada reticência.
Aqui há o silêncio a respeito do que se sabe ou a recusa em
manifestar a ciência que se tem dos fatos. Há, assim, resistência por
parte do agente em declarar a verdade 55. Não há, ao contrário das
demais modalidades, qualquer afirmação falsa ou negativa; por
exemplo: perito que omite dados relevantes ao elaborar o laudo
pericial, de forma a criar prova benéfica ao acusado.
     Importante questão diz respeito à falsidade da afirmação, uma
vez que pode suceder que o fato narrado pela testemunha seja
verdadeiro, isto é, esteja de acordo com o que efetivamente ocorreu;
por exemplo: testemunha que narra detalhadamente o crime de
estupro praticado pelo réu, estando a narrativa em perfeita
consonância com os elementos probatórios coligidos no processo. Na
hipótese, o fato narrado efetivamente sucedeu, porém ele não foi
visto, ouvido ou sentido pela testemunha, isto é, ela não teve qualquer
ciência pessoal do fato, já que jamais esteve no local do crime. A
falsidade, portanto, reside na afirmação de que teve ciência própria
dos fatos, daí a configuração do falso testemunho. Nesse sentido é a
lição de Hungria: "falso não é o contraste entre o depoimento da
testemunha e a realidade dos fatos, mas entre o depoimento e a
ciência da testemunha. Falso é o depoimento que não está em
correspondência qualitativa ou quantitativa com o que a testemunha
viu, percebeu ou ouviu. Conforme advertia Carrara, o critério de
falsidade do testemunho não depende da realidade entre o dito e a
realidade , mas da relação entre o dito e o estado de consciência da
testemunha" 56. No tocante à falsidade, o Código Penal adotou a
teoria subjetiva em detrimento da objetiva, uma vez que esta se
contenta com a mera divergência entre o fato narrado e a realidade
dos fatos. Para a teoria objetiva, quanto àquele que depusesse acerca
de um fato que não viu, ouviu ou sentiu, mas cuja narração estivesse
de acordo com o que efetivamente ocorreu, não haveria a
configuração do falso testemunho, pois, no caso, não haveria a
distorção exigida entre o fato narrado e o fato realmente sucedido.
Não haveria, portanto, falso testemunho.
     As ações nucleares típicas devem ser realizadas em processo
judicial (cível ou penal, contencioso ou voluntário) ou administrativo
(incluído aí o inquérito civil público, instaurado e presidido pelo
Ministério Público), inquérito policial ou em juízo arbitral (arts. 851 a
853 do novo Código Civil). Na hipótese em que o falso é praticado
perante Comissão Parlamentar de Inquérito, deverá o agente
responder pelo delito previsto no art. 4º, II, da Lei n. 1.579, de 18 de
março de 1952, o qual dispõe constituir crime "fazer afirmação
falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor
ou intérprete, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito. Pena --
a do art. 342 do Código Penal" 57.
     Importante mencionar que o depoimento falso prestado perante
incompetente não exclui o crime em tela, uma vez que, de qualquer
forma, ela se encontra no exercício de função pública, não podendo
a testemunha esquivar-se do dever de falar a verdade 58.
     Segundo a doutrina, para que se configure o crime em tela, é
imprescindível que a falsidade verse sobre fato juridicamente
relevante, sendo apta a influir de algum modo na decisão final da
causa; do contrário, se o falso recair sobre fatos secundários, não
haverá falar nesse crime. É necessário, portanto, que a falsidade
tenha potencialidade lesiva, isto é, seja apta a prejudicar a busca da
verdade no processo, de modo a interferir no futuro julgamento da
causa. Ressalve-se que para a configuração do crime não é
necessário que a falsidade interfira efetivamente na decisão final,
pois basta somente a potencialidade para lesar os interesses da
Administração da Justiça.
      Discute-se se a falsidade que incide sobre a qualificação do
depoente (nome, estado civil, profissão etc.) perfaz o crime em
estudo. Há duas correntes doutrinárias: a) para Damásio E. de Jesus a
falsidade deve versar sobre fato. Por isso, entende que não comete o
delito de falso testemunho a testemunha que mente a respeito de sua
qualificação para, por exemplo, ocultar parentesco com uma das
partes, devendo responder subsidiariamente pelo delito do art. 307 do
CP 59; b) para E. Magalhães Noronha e Nélson Hungria haverá o
crime de falso testemunho nessa hipótese 60. Argumenta Magalhães
Noronha: "Trata-se de formalidade substancial (CPP, art. 203), que
influi no mérito e valor que serão dados ao depoimento. Sua falsidade
ofende, do mesmo modo os diversos interesses em litígio e atenta
contra a administração da justiça, ferindo-a em sua atuação normal
e na eficácia da realização" 61.
     Tem-se sustentado que está configurada a inexigibilidade de
conduta diversa na hipótese em que a testemunha se recusa a
responder perguntas que impliquem sua autoincriminação ou faz
afirmação falsa com o intuito de evitar a descoberta de fatos que a
incriminem 62. Com efeito, já decidiu o STF: "A condição de
testemunha não afasta a garantia constitucional do direito ao silêncio
(CF, art. 5º, LXIII: `o preso será informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da
família e de advogado'). Com esse entendimento, o Tribunal,
confirmando a liminar concedida, deferiu habeas corpus para
assegurar ao paciente -- inicialmente convocado à CPI para prestar
depoimento, ainda que na condição de testemunha, o direito de
recusar-se a responder perguntas quando impliquem a possibilidade
de autoincriminação" 63.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime de mão própria (de atuação pessoal ou de
conduta infungível). Somente pode ser cometido pelo sujeito em
pessoa. São sujeitos ativos desse delito a testemunha, o perito, o
tradutor ou o intérprete. A Lei n. 10.268/2001 acrescentou um novo
sujeito ativo, não previsto na antiga redação do dispositivo, qual seja,
o contador que atue em processo judicial, ou administrativo, inquérito
policial, ou em juízo arbitral. Importa aqui tecermos alguns
comentários a respeito dessas pessoas.
      (I) Testemunha. Em sentido lato, toda prova é uma testemunha,
uma vez que atesta a existência de um fato. Já em sentido estrito,
testemunha é todo homem, estranho ao feito e equidistante das
partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a
seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea,
diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por
iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre
fatos sabidos e concernentes à causa. A testemunha não emite
opinião, mas apenas relata objetivamente fatos apreendidos pelo
sentido. A prova testemunhal foi chamada por Malatesta de
"meretriz das provas", "quer pela imperfeição inerente ao
testemunho humano, quer pela falsidade tão fácil de se verificar ou
tão difícil de se provar" 64.
     Consoante o disposto no art. 203 do CPP, "a testemunha fará,
sob a palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber
e lhe for perguntado...". Estão dispensados de depor o cônjuge, o
ascendente, o descendente ou o irmão65, e os afins em linha reta do
acusado (CPP, art. 206). E o companheiro na união estável? A ele
também se aplica a possibilidade de dispensa, ressalvando, tal como
nas hipóteses do art. 203 em questão, a possibilidade de, querendo,
prestar o depoimento. Quando não for possível, por outro meio,
obter-se a prova, a testemunha nesses casos estará obrigada a depor.
Contudo, seja por vontade ou por dever, não se lhe dará
compromisso. Denominam-se tais testemunhas (que não prestam
com prom isso) declarantes. Também não se defere o compromisso
aos "doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos" (CPP,
art. 208). Serão considerados informantes do juízo. Indaga-se: as
testemunhas que não prestam referido compromisso podem praticar
o delito de falso testemunho? O compromisso de dizer a verdade
seria elementar do crime de falso? Há duas posições:
     -- O Código Penal não faz qualquer distinção entre as
testemunhas compromissadas e as que não prestam referido
compromisso. Argumenta Noronha: "Parece-nos que desde que
deponham, as testemunhas `informantes' não estão dispensadas de
dizer a verdade, já que por seus depoimentos pode o juiz firmar a
convicção, o que lhe é perfeitamente lícito, em face do princípio
inconcusso, consagrado pelo Código de Processo, do livre
convencimento, aliás, posto em relevo na `Exposição de Motivos'.
Observe-se também que a lei penal não distingue ao se referir à
testemunha. Por outro lado, força é convir que se fossem elas
eximidas do dever de dizer a verdade, seria inútil permitir-lhes o
depoimento" 66. E, ainda, conforme posicionamento do STF: "A
formalidade do compromisso não mais integra o tipo do crime de
falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Código
Penal da República, Decreto 847, de 11.10.1890. Quem não é
obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispõe a
fazê-lo e é advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado
compromisso, pode ficar sujeito às penas do crime de falso
testemunho. Precedente: HC 66.51-0, 1ª Turma, Habeas corpus
conhecido, mas indeferido" 67.
    -- Se a testemunha não assina o compromisso de dizer a
verdade, não pode praticar o crime em tela 68.
    Indaga-se:
     1) Se as testemunhas proibidas de depor (art. 207 do CPP --
em razão de função, ministério, ofício ou profissão), uma vez
desobrigadas pela parte interessada, faltarem com a verdade,
respondem pelo crime em tela? Sim, caso faltem com a verdade
ficarão sujeitas às penas do crime de falso testemunho, da mesma
forma que as pessoas dispensadas de depor (CPP, art. 206). Caso não
sejam desobrigadas e, ainda assim, deponham de forma mendaz
sobre os fatos de que devam guardar sigilo profissional, haverá crime
de violação de segredo profissional e não delito em tela 69.
     2) O ofendido pode praticar o crime de falso testemunho? Em
nossa legislação, o ofendido não é testemunha. Contudo, embora não
prestando o compromisso de dizer a verdade, pode falseá-la, sem
praticar o crime de falso testemunho, respondendo, porém, por
denunciação caluniosa se der causa a investigação policial ou
processo judicial, imputando a alguém crime de que o sabe inocente.
Finalmente, vejamos a seguinte hipótese: vítima de crime de
sequestro que, após ser liberada, despista a ação da autoridade, com
falsos informes, para a descoberta do paradeiro dos sequestradores.
Por qual crime responde? Responderá pelo delito de favorecimento
pessoal (CP, art. 348), uma vez que auxiliou o criminoso a subtrair-se
à ação de autoridade pública.
      3) O autor, coautor ou partícipe de crime comete o delito de
falso testemunho ao prestar declarações? Os acusados, em geral,
não são considerados testemunha, de forma que, se no interrogatório
do réu, este, em sua defesa, diante das perguntas formuladas pelo
juiz, por exemplo, nega a autoria do crime, alegando falsamente que
viu seu vizinho adentrar sua residência e matar a empregada, haverá
o crime de calúnia, conforme já estudado no capítulo relativo ao
crime de denunciação caluniosa, e não o crime de falso testemunho.
Aliás, é muito comum que os defensores orientem seus clientes a
mentir em juízo, estimulando-os a narrar o crime de forma
distorcida da realidade, de modo a possibilitar o enquadramento do
fato em outro dispositivo penal mais benéfico, ou para afastar
alguma qualificadora, por exemplo, partícipe de crime de homicídio
que afirma falsamente que o delito não foi praticado mediante
emboscada, como forma de afastar a qualificadora (CP, art. 121, §
2º, IV). Na hipótese, se o réu não atribuir falsamente o crime a
outrem, não poderá responder por delito algum, em face da
incidência do princípio da autodefesa.
      (II) Perito. É um auxiliar da justiça, devidamente
compromissado, estranho às partes, portador de conhecimento
técnico altamente especializado e sem impedimentos ou
incompatibilidades para atuar no processo. Sua nomeação é livre ao
juiz, não se admitindo interferências das partes, nem mesmo na ação
privada. Há duas espécies de perito: (1) perito oficial: é aquele que
presta o compromisso de bem e fielmente servir e exercer a função
quando assume o cargo, ou seja, quando, após o regular concurso de
provas e títulos, vem a ser nomeado e investido no cargo de perito.
Daí a desnecessidade de esse perito prestar compromisso nos
processos e investigações em que atua; (2) perito louvado ou não
oficial: trata-se daquele que não pertence aos quadros funcionais do
Estado, e que, portanto, uma vez nomeado, deve prestar o aludido
compromisso. Poderão ambos cometer o crime de falsa perícia.
      No processo penal, incumbirá ao perito realizar o exame de
corpo de delito nas infrações penais que deixam vestígios, bem como
outras perícias (exame de balística, exame toxicológico, exame
grafotécnico etc.). No tocante ao exame de corpo de delito, afirma
Irajá Pereira Messias, "o perito não documenta apenas o fato em si,
limitando-se à constatação dos elementos intrínsecos do delito, mas
também -- e na medida que isto for possível -- as circunstâncias que
envolveram o fato, ou que lhe são constitutivas, como, por exemplo,
o modo como ocorreu, o tempo da sua ocorrência e o lugar, os
instrumentos com que foi praticado e a forma com que tais
instrumentos foram manejados, a trajetória de um projétil e do
chamuscamento que este pode ter produzido na pele e nas vestes, ou
a direção de um ferimento de arma branca, a posição do corpo, as
marcas de sangue, os vestígios de combustão de pólvora nas mãos do
suicida, os órgãos que foram lesionados e as consequências dessas
lesões no organismo, e, enfim, centenas de outros adminículos, que
variam de caso para caso, como demonstração técnico-
científica" 70. A perícia, segundo o mesmo autor, pode ser: a)
percipienda: "em que o perito verifica o fato e emite uma
declaração de ciência, ou seja, relata aquilo que tecnicamente é
perceptível, como fruto de constatação, resultante de sinais e
evidências do fato, como um diagnóstico. Tais constatações são
oriundas do conhecimento técnico-científico de que é portador,
transpondo para o laudo um conhecimento objetivo"; b) deduciendi:
"será dedutiva, mediante as afirmações de um juízo. Como fruto da
observação percipiendi, o perito colhe elementos para oferecer
conclusões, pareceres, opiniões técnicas sobre detalhes que -- agora
-- são subjetivos, mas com respaldo dos conhecimentos técnicos de
que é portador o perito. Nesse aspecto o laudo pericial será técnico-
opinativo" 71.
     (III) Tradutor ou intérprete. Na lição de Vicente Greco, "O
intérprete será nomeado toda vez que o juiz considere necessário
para analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em
língua estrangeira, verter em português as declarações das
testemunhas que não conhecerem o idioma nacional, ou traduzir a
linguagem mímica dos surdos-mudos que não puderem transmitir a
sua vontade por escrito. Os documentos, para serem juntados aos
autos, se forem redigidos em língua estrangeira, deverão ser
acompanhados de versão em vernáculo, firmado por tradutor
juramentado. Essa tradução é previamente obtida e juntada com o
documento. Todavia, o documento pode continuar com o
entendimento duvidoso ou a prova ser oral, o que pode exigir a
presença de um intérprete para o perfeito entendimento do juiz. O
intérprete, oficial ou não, também é obrigado a aceitar o encargo,
salvo motivo justo, aplicando-se-lhes as sanções civis e penais no
caso de informações inverídicas" 72.
     (IV) Contador. Trata-se, também, de auxiliar da justiça, com o
dever de colaborar para seu desenvolvimento, incumbindo-lhe
elaborar os cálculos necessários à causa 73. No processo civil há a
figura do partidor, que é um serventuário da justiça a quem incumbe
organizar o esboço da partilha, nos termos do art. 1.023 do CPC. Ele,
na realidade, é um contador, a quem se atribui aquela função
específica. Dessa forma, entendemos que o partidor também é
sujeito ativo do crime em tela.


2.3. Concurso de pessoas
     Discute-se na doutrina ou na jurisprudência se é admissível o
concurso de pessoas no crime de falso testemunho. Sabemos que é
classificado como crime de mão própria (de atuação pessoal ou de
conduta infungível). Os delitos de mão própria, como é cediço,
somente podem ser praticados pelo sujeito em pessoa, isto é, aquele
indicado no tipo penal, não se admitindo que outrem pratique o crime
em seu lugar. Indaga-se se tais delitos admitem a coautoria ou
participação. A coautoria ocorre quando dois ou mais agentes,
conjuntamente, realizam o verbo do tipo. No delito de falso
testemunho é inviável tal espécie de concurso de pessoas. Com
efeito, conforme assinala Damásio, "enquanto no homicídio quem
pretende matar a vítima pode buscar auxílio principal na conduta de
terceiro, ambos executando materialmente o comportamento central
do tipo, isso é impossível nos delitos de mão própria. A testemunha,
por causa de sua atuação pessoal, não pode mentir em dupla, fazendo
dueto falso com terceiro. Sob outro aspecto, como observa Nilo
Batista, se duas pessoas, na mesma audiência, praticam falso
testemunho, não há coautoria, ainda que tenha havido acordo prévio:
`há dois delitos e dois autores' ( Concurso de agentes, Rio de Janeiro,
Ed. Liber Juris, 1979, p. 73)" 74. Há, no entanto, decisões do Supremo
Tribunal Federal admitindo a coautoria no delito de falso testemunho.
Vejamos: "Advogado que instrui testemunha a apresentar falsa
versão favorável à causa que patrocina. Posterior comprovação de
que o depoente sequer estava presente no local do evento.
Entendimento desta Corte de que é possível, em tese, atribuir a
advogado a coautoria pelo crime de falso testemunho" 75. Contudo, a
hipótese vislumbrada pela respeitável decisão contempla um
exemplo de concurso de pessoas na modalidade participação, e não
coautoria. Partícipe é, com efeito, quem concorre para que o autor
ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem
praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a
produção do resultado. São formas de participação: a) moral:
instigação e induzimento; b) material: auxílio. Ora, o advogado que
induz a testemunha, isto é, faz brotar em sua mente a ideia de mentir
em juízo, instruindo-a com elementos, de forma a criar uma versão
dos fatos correspondente à tese defendida pelo causídico, não é
coautor do crime em estudo, mas mero partícipe. Ocorre que, por
razão outra que veremos agora, doutrina e jurisprudência têm
divergido a respeito da possibilidade da participação no crime de
falso testemunho.
     Com efeito, prevê o art. 343 do Código Penal o crime de
corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou
intérprete. Optou o legislador por erigir a dispositivo penal autônomo
a participação no crime de falso testemunho ou falsa perícia,
constituindo uma exceção pluralística à teoria unitária adotada pelo
Código Penal. Contudo, o art. 343 não abarca qualquer participação,
mas somente o induzimento e a instigação mediante suborno. Assim,
aquele que dá, oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra
vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para
fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, em depoimento,
perícia, cálculo, tradução ou interpretação, responde pelo delito
previsto no art. 343 do CP. Indaga-se: e o indivíduo que induz ou
instiga aquelas pessoas (testemunha, perito etc.), sem a promessa ou
pagamento de qualquer vantagem, a fim de que elas façam
afirmação falsa, neguem ou calem a verdade, responde como
partícipe do falso testemunho? Teria o legislador de forma proposital
deixado de considerar o induzimento e a instigação, sem suborno,
como condutas criminosas? Aí reside polêmica. Vejamos os
posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais:
      (1) Admite-se a possibilidade da participação de terceiro, por
via de induzimento ou instigação ao cometimento do falso
testemunho. Nesse sentido é o seguinte julgado do Supremo Tribunal
Federal: "Os crimes de mão própria não admitem a autoria mediata.
A participação, via induzimento ou instigação, no entanto, é,
ressalvadas exceções, plenamente admissível. A comparação entre
os conteúdos dos injustos previstos nos arts. 342 e 343 do C. Penal não
conduz a uma lacuna intencional quanto à participação no delito de
falso testemunho. O delito de suborno (art. 343 do C. Penal) tem
momento consumativo diverso, anterior, quando, então, a eventual
instigação, sem maiores consequências, se mostra, aí, inócua e
penalmente destituída de relevante desvalor de ação. Cometido o
falso testemunho (art. 342 do C. Penal), a participação se coloca no
mesmo patamar das condutas de consumação antecipada (art. 343
do CP), merecendo, também, censura criminal (art. 29, caput, do
CP)" 76.
      (2) De acordo com o segundo posicionamento, não é possível a
participação no crime de falso testemunho. É que o legislador erigiu
à categoria de crime autônomo a participação no delito de falso (CP,
art. 343 -- induzimento ou instigação mediante suborno), de modo
que qualquer outra forma de participação é atípica. Justifica
Damásio: "Se o legislador apanhou certas formas de participação do
art. 342 e as transformou em núcleos típicos de figura penal
autônoma (art. 343) e, não obstante sua maior gravidade objetiva
pela presença do suborno, lhes cominou as mesmas penas da
testemunha faltosa, de entender-se que considerou impuníveis os
outros tipos mais brandos de participação (induzimento e instigação,
sem suborno)". Continua mais adiante o autor: "O CP brasileiro,
excepcionando o princípio geral sobre concurso de pessoas do art. 29,
erigiu à categoria de crime autônomo formas de participação,
cominando a estas as mesmas penas. Como se trata de uma exceção
expressa, as normas dos arts. 342 e 343 devem receber interpretação
meramente declarativa, sem ampliar a punição pela aplicação do
art. 29. Este já foi excepcionado. O resultado está na impunidade das
formas mais brandas de participação em que não haja suborno,
única forma punível como delito autônomo" 77.

2.4. Sujeito passivo
      O Estado é o sujeito passivo imediato. Considera-se, também,
ofendido, de forma mediata, aquele que venha a ser prejudicado
pelo falso testemunho ou a falsa perícia.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de fazer
afirmação falsa, negar ou calar a verdade. É necessário que o agente
tenha ciência de que falta com a verdade ou que a omite. Dessa
forma, a testemunha que se engana ao relatar os fatos, seja por
esquecimento, seja por falsa percepção da realidade ou por
deformação inconsciente da lembrança 78, não havendo qualquer
intenção de alterar a verdade daqueles, não comete o delito em tela.
Assim, ainda que os fatos relatados pela testemunha estejam em
desacordo com o fato realmente ocorrido, tal constatação por si só
não poderá conduzir à tipificação do crime em estudo, pois será
necessário provar que houve a vontade de falsear ou omitir a
verdade. Com efeito, dada a morosidade da justiça, é muito comum
que decorra grande lapso temporal entre a ocorrência do evento e o
momento processual em que a prova deverá ser produzida, de forma
que muitos detalhes da cena criminosa, por exemplo, certamente
cairão no esquecimento das testemunhas. Aliás, conforme assinala
Noronha, muitos fatores influem no testemunho: "Disposição da
pessoa no momento do fato, idade, sexo, circunstâncias de tempo e
local, interregno entre o sucedido e o depoimento. Tudo isso são
fatores que influem no testemunho, podendo torná-lo inexato, mas
não bastante o crime, pois é imprescindível o dolo" 79. Na lição de
Irajá Pereira Messias, "o testemunho sem erro é exceção. O comum
e trivial nesta espécie de prova é o erro. Remotamente se verá
testemunho absolutamente coerente com os fatos ou com a
realidade. Uma mesma testemunha, quando repete o relato que fez
no inquérito policial, algum tempo depois, já apresenta contradições.
A credibilidade dessa forma de prova varia conforme um elenco de
circunstâncias que formam o testemunho. Assim, o primeiro
requisito a ser analisado será o senso de observação da testemunha.
Algumas pessoas, de observação mais aguçada, num relançar de
olhos conseguem captar um grande número de detalhes e guardá-los
detalhadamente na memória. Outros, ainda que o olhem atenta e
demoradamente, não saberão responder a algumas coisas bastante
evidentes e elementares do fato que assistiram. O ser humano está
sempre sujeito a erros de percepção ou a erros de memória, que se
acentuarão na medida em que ocorrer maior decurso de tempo entre
a ciência do fato e o seu relato testemunhal. Decorre, evidentemente,
da capacidade de observar ou de memorização da testemunha".
Continua mais adiante o autor: "Nem quer significar que tais erros,
decorrentes de falhas de percepção ou de lacunas de memória,
representem mentiras ou falsidades propositais. Muitas vezes, a
testemunha relata fatos que subjetivamente são verdadeiros, mas,
objetivamente estão em desacordo com a realidade. Equivale a dizer
que o convencimento pessoal da testemunha é o de que está
relatando aquilo que a sua mente lhe dita, mas que, na verdade,
deriva de erros de percepção. Mais frequentemente esses erros
dizem respeito a algum detalhe em que a observação falha mais
acentuadamente: direção, qualidade, cor, distância, intensidade de
um ruído, características de vestes ou de armas, posição de pessoas
envolvidas, etc." 80.
     O mesmo sucede com a prova pericial. Não basta que o laudo
pericial contraste com a realidade. É necessário que haja o dolo de
falsear ou omitir a verdade. Assim, pode incidir no caso o erro
profissional, o qual afasta o dolo81. Da mesma forma, a simples
divergência de opiniões entre peritos acerca de determinado fato não
pode por si só caracterizar o crime em tela, se não comprovado o
dolo de fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade.
     Não se exige qualquer fim específico, isto é, o fim de prejudicar
outrem. Em sentido contrário, sustenta Cezar Roberto Bitencourt ser
necessário o especial fim de causar prejuízo a alguém ou à simples
Administração da Justiça 82.



4. CONSUMAÇÃO
      Consuma-se o falso testemunho com o encerramento do
depoimento. Consoante o art. 216 do Código de Processo Penal, o
depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela,
pelo juiz e pelas partes. Findo esse momento, não mais é possível
retificar o depoimento. Em tese, o crime se consuma no momento
em que é proferido o falso; contudo, como o depoente pode retificar
o que foi declarado até o encerramento do depoimento, entende-se
consumado o crime nesse exato instante 83.
    Conforme já havíamos dito, não é necessário que o falso influa
na decisão da causa: basta sua potencialidade lesiva. É, assim,
considerado crime formal84.
     A consumação da falsa perícia ocorre com a entrega do laudo à
autoridade ou com a afirmação perante ela de fatos inverídicos85.
     No caso da tradução ou interpretação falsa, a consumação
ocorre com a entrega do documento traduzido à autoridade pública
ou no momento em que o intérprete, ao verter o depoimento oral da
testemunha para o português, perante o juiz, distorce o conteúdo de
suas declarações. Finalmente, no que diz respeito ao contador,
consuma-se o crime no momento em que o falso laudo contábil é
entregue à autoridade.



5. TENTATIVA
     A questão não é pacífica na doutrina quanto ao crime de falso
testemunho. Vejamos: a) sustenta Noronha ser a tentativa
inadmissível86; b) Hungria e Damásio87 admitem o conatus no falso
testemunho, citando o último autor a hipótese em que o depoimento,
por qualquer circunstância, não se encerra. Cezar Roberto Bitencourt
afirma que, regra geral, não é possível a tentativa, salvo na hipótese
de testemunho prestado por escrito (CPP, art. 221, § 1º), pois nesse
caso o crime é plurissubsistente 88.
     Quanto à falsa perícia, é mais fácil sua ocorrência. Por
exemplo: laudo que é remetido à autoridade, mas é interceptado por
terceiros89.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Descrita no caput do artigo, com a nova redação determinada
pela Lei n. 10.268/2001.

6.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no § 1º do artigo. De acordo com as alterações
promovidas pela Lei n. 10.268/2001, o mencionado parágrafo passou
a dispor o seguinte: "As penas aumentam-se de um sexto a um terço,
se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim
de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em
processo civil em que for parte entidade da administração pública
direta ou indireta". Antes da referida lei tínhamos a seguinte situação:
     a) O § 1º continha uma qualificadora: "Se o crime é cometido
com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo
penal. Pena: reclusão, de 2 a 6 anos e multa". Agora, essa
circunstância constitui causa de aumento de pena.
     b) O § 2º continha uma causa de aumento de pena: "As penas
aumentam-se de um terço, se o crime é praticado mediante
suborno". Tal circunstância passou a fazer parte do § 1º, tendo sido
alterados os limites de acréscimo da pena.
      c) Não havia previsão legal da circunstância relativa ao falso
testemunho destinado a produzir efeito em processo civil em que for
parte entidade da Administração Pública direta ou indireta. A nova
lei introduziu essa circunstância no § 1º.
     O § 1º, com as alterações promovidas pela Lei n. 10.268/2001,
passou então a prever três causas de aumento de pena: a) se o crime
é praticado mediante suborno: nessa hipótese, a testemunha, o perito,
o contador, o tradutor ou intérprete falseiam ou omitem a verdade,
isto é, praticam o crime, mediante suborno. Segundo Hungria,
"interfere o suborno quando a testemunha, perito, tradutor ou
intérprete pratica a falsidade mediante paga ou recompensa (em
dinheiro ou outra utilidade) ou promessa de paga ou recompensa. A
condição de maior punibilidade pressupõe a efetiva prestação do
testemunho falso ou falsa perícia. Cumpre notar que se o perito,
tradutor ou intérprete é oficial, isto é, pessoa exercente de específico
cargo público (e não pessoa nomeada ad hoc pela autoridade que
preside ao processo), o crime a reconhecer será o do art. 317" 90.
Importa mencionar que aquele que realiza o suborno, isto é, dá,
oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem àquelas
pessoas (testemunha, perito etc.), para falsear a verdade, comete o
delito autônomo do art. 343 (corrupção ativa de testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete). Se, contudo, o suborno visar, por
exemplo, perito oficial, o crime passará a ser de corrupção ativa
(CP, art. 333); ou b) se é cometido com o fim de obter prova destinada
a produzir efeito em processo penal: a pena é majorada quando
presente essa finalidade específica. Tendo em vista o interesse
envolvido no processo penal, qual seja, a liberdade do indivíduo de
um lado e de outro "a exigência da ordem jurídica, no sentido de que
sejam punidos os culpados e resguardados os inocentes" 91, cuidou o
legislador de agravar a sanção penal quando a falsidade for cometida
com esse fim especial, ainda que a prova mendaz vise a absolvição
do agente; ou c) se é cometido com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da
administração pública direta ou indireta. Trata-se de inovação
legislativa introduzida pela Lei n. 10.268/2001. A pena é mais uma
vez majorada tendo em vista a presença de finalidade específica.
Cuida-se aqui do falso testemunho, ou da falsa perícia, ou da falsa
tradução etc. praticada com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo civil. Contudo, não é qualquer processo
civil, mas apenas naquele em que for parte entidade da
Administração Pública direta ou indireta, por exemplo, falsa perícia
realizada em ação civil pública proposta pelo governo estadual contra
empresas mineradoras.



7. RETRATAÇÃO
      Prevê o § 2º, com a nova redação determinada pela Lei n.
10.268/2001, "o fato deixa de ser punível, se, antes da sentença no
processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a
verdade". Retratar-se significa retirar o que foi dito. O agente, antes
da sentença no processo em que ocorreu o falso testemunho, declara
a verdade. Na realidade, o crime já se consumou no momento em
que o depoimento foi encerrado, contudo a lei faculta ao agente o
direito de arrepender-se antes da prolação da sentença de primeiro
grau, possibilitando com isso o esclarecimento da verdade dos fatos
e, consequentemente, a extinção da punibilidade. Com efeito, afirma
Celso Delmanto, a retratação, "muito embora lembre o
arrependimento eficaz, é medida especial de política criminal,
instituída com o objetivo de proteger os mais superiores interesses da
justiça. Como esta busca a apuração da verdade, entende-se
preferível à condenação do agente a sua retratação ou declaração da
verdade. Ou seja, mais atenta à justiça a descoberta da verdade do
que a punição do falso testemunho ou perícia. Trata-se, pois, de
condição resolutiva da punibilidade, embora já consumado o crime,
a punição depende, ainda, de o agente não se retratar ou declarar a
verdade, oportunamente. Se o faz, há extinção da punibilidade, que
diz respeito à própria pretensão punitiva. Seus efeitos, porém, são
restritos ao âmbito penal (CPP, art. 67, II)" 92.
     A retratação não necessita ser espontânea: basta ser voluntária.
Deve, entretanto, ser completa. Pode ser realizada perante a
autoridade policial, judicial ou administrativa. Antigamente se
discutia em que procedimento a retratação seria cabível, ou seja, no
procedimento em que se deu o falso testemunho ou no processo por
crime de perjúrio. Tal discussão não mais prospera ante as
alterações promovidas pela Lei n. 10.268/2001 ao art. 342 do CP. É
que a lei deixou bem claro que o fato deixa de ser punível " antes da
sentença no processo em que ocorreu o ilícito" , ou seja, antes da
sentença no processo em que ocorreu o falso testemunho. E nos
crimes de competência do Tribunal do Júri em que o falso
testemunho é crime conexo? Até que momento é possível ser
realizada a retratação? Há duas posições: a) é cabível até a sentença
final do Tribunal do Júri93; b) é cabível até a sentença de pronúncia.
Se feita depois, constitui circunstância atenuante 94.
     Conforme já visto anteriormente, há grande discussão
doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade ou não de haver,
no crime em estudo, o concurso de pessoas na modalidade
participação. Caso se adote o posicionamento de que é admissível a
participação, temos, então, que a retratação formulada pelo autor
deve comunicar-se aos partícipes do delito, pois, conforme assinala
Damásio, o artigo não diz que "o agente deixa de ser punível", mas
sim que "o fato deixa de ser punível", não subsistindo, portanto, o
crime para os partícipes95.



8. CONCURSO DE CRIMES
    a) Crime único. Vários depoimentos falsos em um mesmo
processo ou inquérito caracterizam crime único, e não concurso
material ou crime continuado.
      b) Denunciação caluniosa e falso testemunho. Cite-se o seguinte
exemplo: policiais militares forjam a prisão em flagrante de
determinado indivíduo, apreendendo substância entorpecente
introduzida por eles próprios no veículo do inocente. Tendo
participado da diligência, os policiais servirão de testemunha e
obviamente terão todo o interesse em demonstrar a suposta
legitimidade do trabalho realizado. Desse modo, o policial que dá
causa à investigação policial imputando crime a outrem de que o
sabe inocente e, posteriormente, visando legitimar sua conduta,
declara falsamente no auto de prisão em flagrante a mendaz versão
dos fatos, responderá pelos crimes de denunciação caluniosa e falso
testemunho em concurso material? Entendemos que não, já que,
sendo a mesma objetividade jurídica, o falso testemunho implicará
apenas nova agressão praticada contra o mesmo bem já violado, de
modo que subsistirá apenas a denunciação caluniosa, a qual
absorverá o post factum não punível, por força do princípio da
consunção.
     c) Falso testemunho e crime contra a honra. O crime de falso
testemunho não absorve o crime contra a honra. Dessa forma, se o
agente, ao depor falsamente, mencionar fatos que atinjam a honra
objetiva ou subjetiva de outrem, haverá concurso formal
heterogêneo entre o delito de falso testemunho e o crime contra a
honra, uma vez que, com uma só ação, isto é, o depoimento falso,
deu causa a dois resultados jurídicos diversos, ofendendo diferentes
bens jurídicos.



9. Q UESTÕES
     a) Anulação do processo em que se deu o falso. Se o processo
em que se deu o falso for posteriormente declarado nulo, não se há
que reconhecer o delito em tela, uma vez excluída a possibilidade de
dano96.
      b) Anulação do depoimento por motivo outro que não a sua
falsidade. Nessa hipótese, igualmente não há como reconhecer a
potencialidade lesiva da falsidade 97. O que é nulo não pode produzir
nenhum efeito.
      c) Absolvição do agente no processo em que se deu o falso. Não
ilide o crime já consumado.
     d) Reconhecimento da extinção da punibilidade no processo em
que se deu o perjúrio. O Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou no sentido de que "o falso testemunho (art. 342) é crime
formal, no sentido de a consumação ocorrer com a prática da
conduta típica. Todavia, indispensável a potencialidade do dano ao
bem jurídico. Caso contrário, ter-se-á crime impossível. A extinção
da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, apesar de o
falso, por essa razão, deixar de ser considerado, porque não
apreciado o mérito, mantém o interesse de agir, relativamente ao
processo de falsidade. Eventual potencialidade existe anteriormente à
extinção do processo" 98.
     e) Arquivamento do inquérito ou do processo em que se deu o
falso. Subsiste o crime, pois o agente atentou contra a Administração
da Justiça, recusando-se dolosamente a cooperar.



10. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal: trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada. O crime de falso testemunho, conforme já dito,
consuma-se com o encerramento do depoimento em que se deu o
falso; a falsa perícia, com a entrega do laudo à autoridade; a falsa
tradução, com a entrega do documento traduzido; a falsa
interpretação, com o seu término. Contudo, se, antes da sentença no
processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a
verdade, ocorrerá a extinção da punibilidade, isto é, o fato é típico e
ilícito, mas não punível. Entretanto, não se faz necessário aguardar
esse momento processual para propor a ação penal por crime de
falso testemunho ou falsa perícia, uma vez que não constitui condição
para a propositura da ação penal. Assim, no caso do falso
testemunho, uma vez verificado em audiência, o Código de Processo
Penal determina que o juiz encaminhe uma cópia do depoimento à
polícia para instauração de inquérito. Se o depoimento falso for
prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir a
sentença em audiência, desde que reconheça a falsidade, poderá
apresentar a testemunha à autoridade policial (CPP, art. 211,
parágrafo único). O dispositivo se refere aos procedimentos em que,
após produzida a prova testemunhal, seja lavrada a sentença ao final
da audiência. São eles: (a) procedimento sumário (CPP, antigo art.
538, § 2º, e atuais arts. 531 e s., com as modificações introduzidas
pela Lei n. 11.719/2008); (b) procedimento originário dos tribunais: o
art. 211, parágrafo único, do CPP, faz remissão ao art. 561 do CPP, o
qual, no entanto, encontra-se revogado pela Lei n. 8.658/93,
constituindo a matéria, atualmente, objeto da Lei n. 8.038/90; (c)
procedimento do júri: o Conselho de Sentença, após a votação dos
quesitos, poderá fazer apresentar imediatamente a testemunha à
autoridade policial. Cumpre consignar que inúmeros outros
dispositivos legais preveem prolação da sentença ao final da
audiência em que se deu a inquirição das testemunhas: (a) no
procedimento ordinário, quando for possível proferir a sentença em
audiência (CPP, art. 403, com a redação determinada pela Lei n.
11.719/2008); (b) no procedimento sumaríssimo (Lei n. 9.099/95, art.
81); (c) no procedimento especial da Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006, arts. 57 e 58). Dessa forma, nada impede a instauração
do inquérito policial e posterior propositura da ação penal pelo crime
de falso testemunho. Na hipótese, haverá conexão de ações, pois
deverá a ação penal pelo crime de falso testemunho ser processada
juntamente com o processo-crime em que se deu o falso, para o fim
de ser proferido um único julgamento. É que pode suceder que, no
processo-crime em que se deu o falso, o agente se retrate antes da
sentença, circunstância esta que o isentará de pena, ou, então, pode
suceder que o juiz considere na sentença que o agente não fez
afirmação falsa, não negou ou calou a verdade, o que torna o fato
atípico. Dessa forma, o que se impede para que não haja decisões
contraditórias é que seja proferida sentença no processo por crime
de falso testemunho, sem que se aguarde o desfecho no processo em
que se deu o falso. Visa-se evitar decisões antagônicas. É a posição
de Nélson Hungria: "Se o processo por testemunho falso ou falsa
perícia for instaurado quando ainda em curso o processo no qual foi
praticado o crime, a decisão do primeiro deve aguardar a decisão do
segundo, pois enquanto esta não é prolatada, é admissível a
retratação e, portanto, a extinção da punibilidade. Se é penal o
processo em que ocorreu o falso testemunho ou falsa perícia, os dois
processos, em razão da conexidade, deverão correr juntos, e um só
deve ser o julgamento99. Se tiverem natureza diversa, por exemplo,
falso testemunho realizado em processo civil, o juiz da ação penal
por crime de falso testemunho deverá aguardar a prolação da
sentença naquele processo.
     b) Competência. No crime de falso testemunho praticado por
precatória, a jurisprudência tem entendido como competente o juízo
deprecado, uma vez que foi nele que ocorreu o depoimento
fraudulento100. Consoante a Súmula 165 do STJ: "Compete à Justiça
Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no
processo trabalhista". Finalmente, também compete à Justiça
Federal, consoante entendimento do STJ, processar e julgar crime de
falso testemunho praticado perante a Justiça Eleitoral101.
     c) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mínima prevista, a forma simples do art. 342, caput, admite a
suspensão condicional do processo, desde que não incida a causa de
aumento de pena prevista no § 1º.



Art. 343 -- CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA, PERITO,
CONTADOR, TRADUTOR OU INTÉRPRETE
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5.
   Formas. 5.1. Simples. 5.2. Causa de aumento de pena. 6.
   Ação penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 342, caput, do Código Penal, com as alterações
promovidas pela Lei n. 10.268/2001: "Dar, oferecer ou prometer
dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a
verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:
Pena -- reclusão, de três a quatro anos, e multa". Duas foram as
inovações legislativas introduzidas pela Lei n. 10.268: a) passou a
prever a figura do contador; b) aumentou a sanção penal que na
antiga redação do dispositivo era de reclusão, de 1 a 3 anos, e multa.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "a cominação de pena, nos
limites mínimo e máximo, de 3 a 4 anos, viola o princípio da
individualização da pena, caracterizando verdadeira tarifação penal
(taxatividade absoluta das penas), eliminada pelo Código
Napoleônico de 1810 (ver, nesse sentido: Andrei Zenkner Schmidt, O
princípio da legalidade penal, p. 263; Salo de Carvalho, na
apresentação da mesma obra de Andrei Z. Schmidt). Esses
parâmetros -- 3 a 4 anos -- impedem a individualização judicial da
pena, consagrada no texto constitucional. Ademais, é desproporcional
a elevação do mínimo de 1 para 3 anos, e no próprio art. 342, que é
similar, foram mantidos os limites de 1 a 3 anos. No caso concreto,
deve-se declarar essa inconstitucionalidade e aplicar o limite mínimo
da cominação anterior" 102.
      O tipo penal visa a proteção do regular desenvolvimento da
atividade judiciária, o qual é colocado em risco com o suborno da
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material
     Trata-se de crime de ação múltipla. Três são as ações
nucleares: a) dar: significa entregar, transferir a vantagem indevida;
b) oferecer: quer dizer colocar à disposição ou aceitação ou c)
prometer, isto é, comprometer-se, fazer promessa, garantir a entrega
de algo à testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. O
objeto material do crime é o dinheiro ou qualquer outra vantagem
(por exemplo: vantagem de natureza sexual etc.). Estamos, portanto,
diante de um crime de corrupção ativa de testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete, uma vez que há a entrega, o
oferecimento ou promessa de vantagem, com o fim de determinar
essas pessoas a fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em
depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação. É
necessário, assim, que haja processo judicial, ou administrativo,
inquérito policial, ou juízo arbitral, em andamento. O suborno pode
ser praticado por escrito (carta, fax etc.), oralmente, ou mediante
gestos ou atos. Não é necessário que a testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete receba a vantagem ou aceite a promessa de
vantagem para que o crime se configure.
    Observe-se que o suborno de perito oficial configura o crime de
corrupção ativa (CP, art. 333), e não o crime em tela, uma vez que
aquele é considerado funcionário público. Dessa forma, o art. 343
refere-se ao perito não oficial.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo. Se
um advogado simplesmente persuadir a testemunha a mentir em
juízo, sem lhe oferecer qualquer vantagem, discute-se na doutrina se
ele responderia pelo delito do art. 342 na modalidade participação ou
o fato seria atípico103, uma vez que o legislador erigiu à categoria de
crime autônomo a participação no delito de falso (CP, art. 343 --
induzimento ou instigação mediante suborno), de modo que qualquer
outra forma de participação seria considerada atípica. Para a melhor
compreensão do tema, vide comentários ao art. 342 do CP.

     Nada impede o concurso de pessoas. Assim como no crime de
corrupção ativa de funcionário (CP, art. 333), admite-se que o
suborno seja feito diretamente àquelas pessoas, bem como mediante
interposta pessoa. Nesta última hipótese, o intermediário que leva a
proposta ao corrompido será considerado coautor do delito do art.
343, pois também estará corrompendo o funcionário público.
Também é possível o concurso de pessoas na modalidade
participação. Assim, aquele que induz o advogado a oferecer
vantagem econômica ao contador responde como partícipe.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do objeto tutelado pela norma penal. É
também considerado vítima aquele que tenha sido prejudicado pelo
falso depoimento ou falsa perícia obtido mediante suborno.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de dar,
oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a
testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. É necessário que
haja uma finalidade especial, ou seja, que o suborno seja realizado
com o fim de determinar aquelas pessoas a fazer afirmação falsa,
negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução
ou interpretação.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Trata-se de crime formal, uma vez que a consumação se dá
com a simples dação, oferta ou promessa de vantagem por parte do
agente à testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, isto é,
quando chega ao conhecimento destes, independentemente de ser
aceita ou recusada. Também não é necessário que eles pratiquem o
ato visado pelo agente, isto é, façam afirmação falsa, neguem ou
calem a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou
interpretação. Caso cometam a falsidade no inquérito policial,
processo judicial etc. em troca da vantagem, responderão eles pelo
crime de falso testemunho ou falsa perícia na forma majorada (CP,
art. 342, § 1º).

     A tentativa é possível104. Figure-se a hipótese em que a
correspondência contendo a oferta de dinheiro não chega às mãos da
testemunha por ter sido apreendida por terceiros. O conatus, contudo,
será inadmissível se o suborno for realizado oralmente, pois nesse
caso o delito é unissubsistente.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do art. 343.


5.2. Causa de aumento de pena
      Prevista no parágrafo único do art. 343: "As penas aumentam-
se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de
obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em
processo civil em que for parte entidade da administração pública
direta ou indireta". A Lei n. 10.268/2001 também promoveu
alterações nesse parágrafo do dispositivo legal. No § 1º do art. 342,
passou a prever uma nova causa de aumento de pena, no caso de o
crime ser cometido com o fim de produzir efeito em processo civil
em que for parte entidade da Administração Pública direta ou
indireta (para melhor compreensão do tema, vide comentários ao
art. 342). Por fim, pela atual redação do dispositivo, não mais subsiste
a qualificadora, que previa a duplicação da pena, tendo sido
substituída por uma causa especial de aumento de pena: a pena
aplicada poderá ser elevada de um sexto a um terço.



6. AÇÃO PENAL
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.



Art. 344 -- COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso
   de crimes. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Reza o art. 344 do Código Penal: "Usar de violência ou grave
ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra
autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é
chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo,
ou em juízo arbitral. Pena -- reclusão, de um a quatro anos, e multa,
além da pena correspondente à violência".
      Tutela-se aqui mais uma vez o desenvolvimento normal da
atividade judiciária, impedindo que as pessoas envolvidas em
processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral,
sejam coagidas, intimidadas, a praticar atos que favoreçam terceiro
e que importem em ofensa à regularidade do processo ou inquérito,
prejudicando a realização da justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
       Trata-se de crime de forma vinculada. A ação nuclear típica
consubstancia-se no verbo usar, ou seja, empregar violência física
( vis corporalis) ou grave ameaça ( vis compulsiva), contra autoridade
(juiz, promotor de justiça, delegado de polícia etc.), parte (autor, réu,
litisconsorte, opoente etc.) ou qualquer outra pessoa (testemunha,
perito, contador, tradutor ou intérprete, escrivão, jurado, oficial de
justiça etc.) que funciona ou é chamada a intervir em processo
judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral. A ameaça
deve ser grave, isto é, capaz de atemorizar a autoridade, parte etc.
Conforme assinala Noronha, "sua apreciação deve ser feita em
relação à pessoa do ameaçado: o que é séria ameaça para uma
mulher não o será para um homem. Pouco importa se o mal
ameaçado for justo; ele se torna injusto pelo objetivo do agente" 105.
Não é necessário que da violência empregada resulte lesão corporal,
de modo que o emprego de vias de fato por si só caracteriza meio
executório do crime em tela, por exemplo, acusado que, tentando
impedir que a testemunha participe da audiência, lhe puxa
fortemente os cabelos.
     A violência ou a grave ameaça deve ser praticada contra
aquelas pessoas que funcionem ou sejam chamadas a intervir em
processo judicial (cível ou criminal, contencioso ou voluntário),
policial -- trata-se, na realidade, de procedimento policial (inquérito
policial) e não de processo policial, tendo esse termo sido
impropriamente utilizado pelo legislador 106 -- ou administrativo
(incluído aí o inquérito civil público instaurado e presidido pelo
Ministério Público) ou em juízo arbitral. No tocante à Comissão
Parlamentar de Inquérito, dispõe o art. 4º, I, da Lei n. 1.579/52:
"Impedir, ou tentar impedir, mediante violência, ameaça ou
assuadas, o regular funcionamento de Comissão Parlamentar de
Inquérito, ou o livre exercício das atribuições de qualquer de seus
membros. Pena -- a do art. 329 do Código Penal". Caso a
autoridade, o juiz, as partes etc. não mais funcionem no processo ou
inquérito, a ameaça ou violência contra eles empregada constituirá
outro crime: ameaça (CP, art. 147), lesões corporais (CP, art. 129),
homicídio (CP, art. 121). O emprego da violência ou grave ameaça
contra aquelas pessoas deve ser realizado com o fim de favorecer
interesse próprio ou alheio; por exemplo: acusado que, sob pena de
matar o promotor de justiça, obriga-o a não oferecer denúncia
contra ele; ou pai do acusado que, visando obter depoimento
favorável a seu filho, emprega violência contra testemunha.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em tela. Não exige a lei que o agente tenha interesse próprio no
processo, uma vez que basta que o faça para favorecer terceiro que
tenha interesse na demanda.
      A coação no curso do processo realizada pelo próprio indiciado
ou réu poderá ocasionar, preenchidos os requisitos legais, a
decretação de sua prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 314). É que a
hipótese em tela constitui um dos motivos autorizadores para a
decretação dessa prisão cautelar, qual seja, a conveniência da
instrução criminal. Dessa forma, com a prisão provisória, visa-se
impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, por
exemplo, ameaçando testemunhas. Dessa forma, além de responder
pelo crime em tela, poderá ter sua prisão preventiva decretada.
2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem protegido pela norma penal, e a
pessoa submetida à violência ou grave ameaça (juiz, promotor de
justiça, autoridade policial, testemunhas, jurados, perito, autor,
querelante, querelado etc.).



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de praticar a
violência ou grave ameaça, acrescido do fim especial de favorecer
interesse próprio ou alheio (elemento subjetivo do tipo), por exemplo,
obter prova favorável, impedir a produção de alguma prova, obter
uma sentença favorável ou o arquivamento de um inquérito policial
etc. Ausente esse fim especial de agir, o crime passa a ser outro. O
acusado que, movido por sentimento de vingança, emprega violência
contra a testemunha de acusação porque esta estaria saindo com a
namorada dele não comete o delito em tela, mas apenas o crime de
lesão corporal.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com a prática da
violência ou grave ameaça contra uma das pessoas elencadas no tipo
penal. Não há necessidade da concretização do fim visado pelo
agente. Dessa forma, se o agente emprega grave ameaça contra a
testemunha a fim de que ela deponha a seu favor, e, ainda assim, ela
faz declarações que contrariam os interesses dele, há a configuração
do crime em tela.
    A tentativa é admissível.



5. CONCURSO DE CRIMES
     Ao cominar a pena, a lei determinou que será somada àquela a
pena correspondente à violência empregada. Haverá, portanto,
concurso material (CP, art. 69) entre a coação no curso do processo
e os delitos que resultarem da violência empregada (lesão corporal,
homicídio). No tocante às vias de fato, essa contravenção penal resta
absorvida pelo delito em exame (CP, art. 344).
     A prática de várias ameaças, com vistas a um só fim, constitui
crime único, não havendo que se cogitar de concurso de crimes ou
continuação delitiva; por exemplo: acusado que diariamente
atemoriza a vítima, a fim de que ela não compareça à audiência.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mínima prevista (reclusão, de 1 a 4 anos, e multa), é cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 345 -- EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS
RAZÕES
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso
    de crimes. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
      Dispõe o art. 345: "Fazer justiça pelas próprias mãos, para
satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.
Pena -- detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena
correspondente à violência".
      Tutela-se mais uma vez a Administração da Justiça. Impede-se
que o particular faça justiça pelas próprias mãos, ou seja,
sobreponha-se à autoridade estatal na solução dos conflitos.
Conforme assinala Hungria, "ninguém pode, arbitrariamente, fazer
justiça por si mesmo. Se tenho ou suponho ter um direito contra
alguém, e este não o reconhece ou se nega a cumprir a obrigação
correlata, não posso arvorar-me em juiz, decidindo unilateralmente a
questão a meu favor e tomando, por minhas próprias mãos, aquilo
que pretendo ser-me devido, ao invés de recorrer à autoridade
judicial, a quem a lei atribui a função de resolver os dissídios
privados. De outro modo, estaria implantada a indisciplina na vida
social, pois já não haveria obrigatoriedade do apelo à justiça que o
Estado administra, para impedir que os indivíduos, nas suas
controvérsias, ad arma veniant" 107.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
      A conduta típica consiste em fazer justiça pelas próprias mãos
para satisfazer pretensão, embora legítima. O agente se vale de
diversos meios (violência física, ameaça, apropriação, subtração,
fraude 108 etc.) para satisfazer uma pretensão que entende ser
legítima. Se não houvesse essa intenção específica, o emprego
daqueles diversos meios constituiria outro crime (lesões corporais,
ameaça, apropriação indébita, furto, estelionato etc.). Segundo E.
Magalhães Noronha, a pretensão a que se refere a lei "é o
pressuposto do delito. Sem ela, este não tem existência, incidindo o
fato em outra disposição legal. A pretensão, por sua vez, se assenta
em um direito que o agente tem ou julga ter, isto é, pensa de boa-fé
possuí-lo, o que deve ser apreciado não apenas quanto ao direito em
si, mas de acordo com as circunstâncias e as condições da pessoa.
Consequentemente, a pretensão pode ser ilegítima, o que a lei deixa
bem claro: `embora legítima' -- desde que a pessoa razoavelmente
assim não a julgue. É mister ainda que a pretensão possa ser
apreciada pela justiça, ou, noutros termos, seja por esta satisfeita. Se
se tratar da que escapa de sua alçada, não pode haver delito contra
administração da justiça, v. g., obrigação prescrita ou que tem objeto
ilícito" 109. Vejamos os seguintes exemplos: a retenção do paciente
pelo médico no hospital para a satisfação das despesas de internação
e tratamento não configura o delito de sequestro; a retenção do
objeto pelo credor até que o devedor salde a dívida não configura o
crime de apropriação indébita; a retirada do bem pelo credor da
residência do devedor, a fim de satisfazer a dívida, não configura o
crime de furto. Em todas essas hipóteses o agente pratica o crime
para satisfazer uma pretensão que supõe legítima e que poderia ser
alcançada pelos meios judiciais, mas acaba por preferir fazer justiça
pelas próprias mãos. Deverá ele responder pelo crime de exercício
arbitrário das próprias razões.
      O tipo penal contém um elemento normativo que está
consubstanciado na expressão "salvo quando a lei o permite". Assim,
a lei, em alguns casos, autoriza que se faça justiça pelas próprias
mãos. Nessas hipóteses, não haverá o crime em tela, por atipicidade
do fato. Por exemplo: o art. 1.210 do novo Código Civil prevê: "O
possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação,
restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver
justo receio de ser molestado". O § 1º, por sua vez, prevê: "O
possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por
sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de
desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou
restituição da posse".

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, uma vez que pode ser praticado por
qualquer pessoa, não se exigindo nenhuma qualidade especial. Caso o
sujeito ativo seja funcionário público, por exemplo, policial militar
que se vale dessa condição para despejar de forma forçosa e
humilhante seu inquilino inadimplente, deverá responder por abuso
de autoridade em concurso.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem jurídico ofendido, e a pessoa
diretamente lesada com a ação ou omissão do sujeito ativo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de fazer
justiça pelas próprias mãos, acrescido de um fim especial, contido na
expressão "para satisfazer pretensão, embora legítima". Se o agente
tem conhecimento de que sua pretensão é ilegítima, haverá outro
crime (furto, apropriação indébita, dano etc.). Conforme já visto, a
pretensão pode ser ilegítima, contudo é imprescindível que o agente
esteja certo de sua legitimidade.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Há duas orientações na doutrina:
     a) Trata-se de crime formal, que se consuma com o emprego
ou uso do meio arbitrário com o fim de satisfazer uma pretensão110.
Por exemplo: com o emprego de violência pelo credor contra
devedor.

      b) Consuma-se com a efetiva satisfação da pretensão111. Por
exemplo, após empregar violência contra o devedor, o credor obtém
a satisfação da dívida. Nesse momento, reputa-se consumado o
delito.
     Qualquer que seja a orientação adotada, a tentativa é
perfeitamente admissível, pois há um iter criminis passível de ser
fracionado.
5. CONCURSO DE CRIMES
      A pena do crime do art. 345 é a de detenção, de 15 dias a 1 mês,
ou multa, além da pena correspondente à violência. Dessa forma, se
da violência física empregada resultarem lesões corporais (leve,
grave ou gravíssima) ou a morte da vítima, entende a doutrina que o
agente deverá responder por esses crimes em concurso material
com delito de exercício arbitrário das próprias razões112. Afirma, no
entanto, Cezar Roberto Bitencourt: "Discordamos da afirmação de
que há sempre concurso material do presente crime com a violência
física a que vier dar causa (lesão corporal ou homicídio). Na
verdade, há sempre o cúmulo material das penas aplicáveis (sistema
de aplicação de pena), mas a espécie de concurso dependerá da
unidade ou diversidade de ações praticadas" 113.
     Não podemos olvidar que a contravenção penal de vias de fato
resta absorvida pelo crime de exercício arbitrário das próprias
razões.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Dispõe o parágrafo único do art. 345 que, se não
há o emprego de violência, a ação penal nesse crime somente se
procede mediante queixa. Dessa forma, temos duas hipóteses114: (1)
a ação penal será pública incondicionada se houver o emprego de
violência física (violência contra a pessoa); ou (2) a ação penal será
de iniciativa privada se houver o emprego de outro meio de
execução (ameaça, fraude ou violência contra a coisa). Afirma
Hungria que "no conceito de violência incluem-se as `vias de fato',
mas como estas não passam de contravenção, que é sempre
absorvida pelo crime de que é formulativa, pode-se dizer que só
haverá ação pública quando a violência consistir em crime contra a
integridade corporal ou contra a vida" 115.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de
menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. É
cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei).



Art. 346 -- SUBTRAÇÃO OU DANO DE COISA PRÓPRIA EM
PODER DE TERCEIRO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo.
    2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo.
    4. Consumação e tentativa. 5. Ação penal. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 346 do Código Penal: "Tirar, suprimir, destruir ou
danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por
determinação judicial ou convenção: Pena -- detenção, de seis
meses a dois anos, e multa". Trata-se de modalidade específica do
crime de exercício arbitrário das próprias razões, só que punida com
maior rigor 116. Tutela-se, mais uma vez, a administração da justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
      Trata-se de crime de ação múltipla. Três são as ações nucleares
típicas: a) tirar: quer dizer subtrair, retirar a coisa do poder de quem
a detém; b) suprimir: significa fazer desaparecer a coisa; c) destruir:
"é atuar contra a essência ou forma de uma coisa, tornando-a
inexistente" 117; ou d) danificar: significa estragar a coisa. O objeto
material do crime é a coisa (móvel ou imóvel) própria ( elemento
normativo do tipo), que se acha em poder de terceiro por
determinação judicial (por exemplo: réu que destrói seu veículo, o
qual se encontrava em poder de depositário judicial) ou convenção
(por exemplo: proprietário que danifica o imóvel locado como forma
de forçar o inquilino a desocupá-lo antes do término do contrato).
Caso a coisa pertença a terceiro, o crime passa a ser outro: furto,
dano etc. Se o objeto material do crime for coisa móvel comum, sua
subtração pelo condômino, herdeiro ou sócio, para si ou para outrem,
configura o crime previsto no art. 156 do CP.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser
praticado pelo proprietário da coisa (móvel ou imóvel), que se
encontra em poder de terceiro. Admite-se, no entanto, o concurso de
pessoas em ambas as modalidades (coautoria e participação).

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem jurídico ofendido. É também vítima a
pessoa diretamente lesada com a ação do sujeito ativo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de tirar,
suprimir, destruir ou danificar coisa própria, ciente de que se acha
em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção.
Afirma a doutrina que são irrelevantes os motivos que levaram o
agente a praticar as ações típicas118. Assim, segundo Mirabete, não
é necessário que o agente tenha a intenção de satisfazer pretensão
legítima ou que o agente suponha legítima 119. E. Magalhães
Noronha, entretanto, entende que, "como espécie ou modalidade do
exercício arbitrário das próprias razões, é indeclinável o dolo
específico de satisfazer pretensão legítima ou ilegítima, crendo,
entretanto, o agente ser lícita" 120.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Consuma-se com a prática de uma das ações típicas, isto é, com
a tirada, supressão, destruição ou danificação da coisa própria que se
acha em poder de terceiro. A tentativa é perfeitamente admissível.

5. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de
menor potencial ofensivo (em face do art. 2º, parágrafo único, da Lei
n. 10.259/2001 e do art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redação
determinada pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006), estando sujeita às
disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível, inclusive, a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 347 -- FRAUDE PROCESSUAL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Formas.
    5.1. Simples. 5.2. Majorada. 6. Distinção. 7. Legislação penal
    especial. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Reza o art. 347 do Código Penal: "Inovar artificiosamente, na
pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de
coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena -- detenção, de três meses a dois anos, e multa". Segundo
Hungria, "inspirado no art. 374 do Código italiano, o dispositivo visa a
coibir os artifícios tendentes ao falseamento da prova e,
consequentemente, aos erros de julgamento, seja em favor, seja em
prejuízo de qualquer dos interessados" 121. Tutela-se, assim, a
administração da justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
      A conduta típica consiste em inovar artificiosamente, na
pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de
coisa ou de pessoa. Segundo Noronha, "inovar é alterar, modificar,
mudar, deformar etc., o estado de lugar, isto é, do local ou ambiente;
de coisa, quer seja móvel ou imóvel; de pessoa, no seu estado físico
ou externo (não no psíquico, civil ou social) e no anatômico interno.
Pode conseguir-se isso, por exemplo, com o plantio ou derrubada de
árvores, remoção de marcos, abertura de uma janela etc., com o
manchar um objeto ou apagar sua mancha, colocar uma arma na
mão da vítima (para futura alegação de legítima defesa) etc.; com
fazer desaparecer característicos da pessoa por meio de cirurgia
estética, com operação destinada à esterilização etc. Excetuam os
tratadistas o crescimento da barba, que é um direito de qualquer
pessoa em relação a si mesma e não constitui verdadeira mudança
de estado físico" 122. Vejamos outros exemplos: colocar uma arma
na mão da vítima de homicídio para criar a cena de um suicídio123,
lavar a peça de roupa esquecida pelo autor do crime, de forma a
apagar qualquer vestígio de sangue; remover os corpos das vítimas
de local, de forma a alterar a cena do crime. Todas essas inovações
artificiosas devem ser praticadas na pendência de processo civil ou
administrativo, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito.
Contudo, se a inovação se destina a produzir efeito em processo
penal, não é necessário que este se tenha iniciado (parágrafo único).
Ressalve-se a hipótese em que o processo penal é condicionado ao
oferecimento de queixa, representação ou requisição, havendo crime
somente quando se houver verificado a condição de procedibilidade.
     Obviamente, as inovações artificiosas devem ser idôneas a
enganar o juiz ou o perito; do contrário, se o artifício for grosseiro,
não há falar em crime.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa que tenha ou não interesse no processo (autor, réu,
litisconsorte, acusado, advogado etc., bem como pessoas estranhas à
causa, como parentes, amigos ou inimigos das partes). O funcionário
público pode ser sujeito ativo do crime em tela; contudo, por se tratar
de crime subsidiário, se aquele, por exemplo, receber dinheiro para
inovar artificiosamente no processo, poderá responder por outro
crime (CP, art. 317 -- corrupção passiva). A autoridade policial,
segundo o disposto no art. 169 do CPP, para efeito de exame do local
onde houver sido praticada a infração, providenciará imediatamente
para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos,
que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou
esquemas elucidativos. O perito não pode praticar o crime em tela.
Caso altere a cena do crime e posteriormente realize falsa perícia,
deverá responder pelo delito previsto no art. 342 do CP.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado. É também vítima a pessoa prejudicada com a
inovação artificiosa no processo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou
administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa. É necessário
que o agente haja com o fim especial de induzir a erro o juiz ou o
perito (elemento subjetivo do tipo).



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com a realização da
fraude, isto é, com a inovação artificiosa, por exemplo, na hipótese
em que o agente lava as vestes deixadas pelo autor do estupro, o
crime reputa-se consumado nesse instante, ainda que o juiz ou o
perito não venham a ser enganados. Assim, não é necessário que o
agente efetivamente logre induzir em erro o perito ou juiz, de forma
a obter um julgamento favorável. Haverá o crime ainda que o
processo não chegue à fase de julgamento ou não se realize a
perícia, uma vez que, se o artifício era idôneo a enganar, o crime já
se tem como configurado no instante em que há a inovação.
Tratando-se de crime plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente
possível.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

5.2. Majorada
     Prevista no parágrafo único do artigo: "Se a inovação se destina
a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas
aplicam-se em dobro". Vide comentários no item 2.1.



6. DISTINÇÃO
     Fraude processual e estelionato. Distinção. O estelionato
constitui crime contra o patrimônio, de forma que o agente induz
outrem em erro com a intenção de obter indevida vantagem
econômica. Já a fraude processual constitui crime contra a
Administração da Justiça, e o agente realiza inovação artificiosa com
o fim de induzir o perito ou juiz em erro, uma vez que a prova
falseada visa a obtenção de um julgamento favorável ou prejudicial,
conforme os interesses do agente no processo.



7. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
      Dispõe o art. 312 do Código de Trânsito Brasileiro: "Inovar
artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na
pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito
policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a
fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou o juiz: Pena --
detenção, de 6 meses a 1 ano, ou multa".



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A modalidade prevista
n o caput do artigo constitui infração de menor potencial ofensivo,
estando sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível, inclusive,
a suspensão condicional do processo (art. 89 da lei). A forma
majorada (parágrafo único) somente admite a suspensão condicional
do processo.



Art. 348 -- FAVORECIMENTO PESSOAL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Formas.
    5.1. Simples. 5.2. Privilegiada. 6. Escusa absolutória. 7.
    Distinções. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 348 do Código Penal: "Auxiliar a subtrair-se à ação
de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de
reclusão: Pena -- detenção, de 1 a 6 meses, e multa". Afirma
Noronha que "o bem-interesse tutelado, como a classificação do
delito indica, relaciona-se à administração da justiça. Tem-se em
vista a atuação eficaz da atividade judiciária, impedindo seja ela
frustrada em sua finalidade de luta contra o crime, impondo às
pessoas o dever de, se não colaborar com a justiça, abster-se de
estorvá-la em seus desígnios" 124.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em auxiliar autor de crime a que é
cominada pena de reclusão a subtrair-se à ação de autoridade
pública. Pressupõe, portanto:
     -- que haja anteriormente a prática de um crime: trata-se aqui
do crime doloso, culposo ou preterdoloso, tentado ou consumado.
Não se refere a lei à contravenção penal. Segundo a doutrina, não há
delito de favorecimento pessoal se em relação ao fato anterior
ocorreu: (a) causa excludente da ilicitude; (b) causa excludente da
culpabilidade; (c) causa extinta da punibilidade; (d) alguma escusa
absolutória. Ora, se não há crime, ou se o agente não é culpado, ou se
foi extinta a sua punibilidade, obviamente ele não está sujeito à ação
da autoridade, e, portanto, o auxílio a ele prestado não configura o
crime de favorecimento pessoal. E se o agente foi absolvido por falta
de provas, aquele que o auxiliou a subtrair-se da ação da autoridade
responde pelo favorecimento pessoal? Há duas orientações na
doutrina: (1) Conforme preleciona Victor Eduardo Rios Gonçalves,
"se o autor do crime antecedente vier a ser absolvido por qualquer
motivo (exceto na absolvição imprópria, em que há a aplicação de
medida de segurança), o juiz não poderá condenar o réu acusado de
auxiliá-lo" 125. (2) Nélson Hungria, por sua vez, sustenta que a
absolvição por falta de provas não exclui o crime de favorecimento
pessoal126. Adotamos a primeira posição, com o seguinte adendo: se
já tiver havido condenação transitada em julgado pelo
favorecimento, caberá revisão criminal com base no art. 621, III, 1ª
parte, do CPP, uma vez que a absolvição, em face do princípio do
estado de inocência (CF, art. 5º, LVII), torna atípico o favorecimento
pessoal; afinal, se o beneficiado era inocente, inexistia ação legítima
de autoridade a ser subtraída. Finalmente, segundo a doutrina, na
hipótese em que o crime anteriormente praticado somente se
proceda mediante queixa ou mediante ação pública sujeita à
representação ou requisição, enquanto não forem apresentadas estas,
não se poderá falar em delito de favorecimento pessoal127;
    -- que o crime anteriormente praticado seja apenado com
reclusão: excluem-se, portanto, os crimes apenados com detenção
(por exemplo: violação de domicílio, rixa, dano etc.), os quais
constituem a modalidade privilegiada (§ 1º).
     Dessa forma, a ação típica consiste em o agente auxiliar, isto é,
praticar ações tendentes a possibilitar que o autor 128 do crime
(abrange a autoria, a coautoria e a participação) logre esquivar-se,
ainda que momentaneamente, da ação da autoridade pública
(policial, judiciária, administrativa etc.), frustrando assim sua prisão
(provisória ou definitiva) ou captura (na hipótese em que se encontra
foragido). Por exemplo: esconder o foragido em sua residência,
fornecer automóvel e dinheiro para a fuga, levá-lo a um esconderijo,
auxiliá-lo a disfarçar-se, despistar com falsos informes ou
dissimulação de indícios a pesquisa para a descoberta de seu
paradeiro129 etc. Assim, o indivíduo que meramente instiga,
convence o criminoso a se esconder da polícia, sem praticar
qualquer ação concreta que facilite o ocultamento do delinquente,
não pratica o crime em tela. É o que ocorre quando o advogado, por
exemplo, orienta seu cliente a não se entregar à autoridade policial.
Entretanto, se o causídico ocultar o criminoso em sua residência ou
lhe prestar ajuda financeira para manter-se foragido, responderá
pelo crime em tela. O delito somente pode ser praticado mediante
ação, jamais omissão. Desse modo, o fato de o indivíduo não
comunicar à autoridade policial onde se encontra o foragido não
configura o favorecimento pessoal. Não se exige que o agente esteja
sendo perseguido pela autoridade no momento do auxílio. Também
não é necessário que tenha sido instaurado inquérito policial para
apurar o crime praticado, ou oferecida denúncia, ou proferida
sentença. Assim, na hipótese em que o agente, tendo sido detido em
flagrante por crime de roubo, logra fugir, vindo a ser auxiliado por
seu primo, que o esconde em sua residência, responderá este último
pelo crime em tela, embora não tenha ainda sido instaurado inquérito
policial. Conforme ressalta Hungria, "é indispensável, para a
existência do crime, que o auxílio não tenha sido prestado ou
prometido antes ou durante o crime precedente ( ante delictum ou in
delicto), pois, de outro modo, o que haveria a reconhecer, como é
claro, seria uma coparticipação em tal crime (...). Não há, aqui,
contribuição alguma para a concepção ou execução do crime
anterior ( Vordelikt), de que o agente só veio a ter conhecimento
depois de praticado. O favorecimento é auxílio prestado ao criminoso
(para sua fuga ou ocultação), e não ao crime (já dizia Arentino:
`auxilium praestitum non ad committendum, sed ad evadendum' ). É
preciso não confundir o fautor delicti com o fautor delinquentis" 130.
Cite-se o seguinte exemplo: "A", ciente de que seu irmão, "B", que
mora em um Estado vizinho, irá praticar um crime, envia-lhe uma
carta dizendo que, se "B" realmente resolver cometer o ilícito,
poderá esconder-se em sua residência. Se "B" praticar o crime e
depois se esconder na casa de "A", este não responderá por
favorecimento pessoal, mas sim como partícipe do delito praticado
por "B", uma vez que seu convite constituiu meio instigatório à
prática do ilícito. Na hipótese de crime permanente, o auxílio
prestado ao criminoso enquanto não cessada a permanência
configura o concurso de pessoas131. Por exemplo: sequestradores
que têm conhecimento de que o cativeiro será invadido pela polícia
e, com o auxílio de um vizinho, que lhes empresta seu automóvel,
abandonam a vítima no local e se evadem para outro Estado. No
exemplo citado, o agente será considerado partícipe do crime de
sequestro, pois prestou auxílio material aos sequestradores durante a
execução do crime, não havendo falar em favorecimento pessoal,
pois este pressupõe que o crime anterior se tenha consumado.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum; qualquer pessoa pode praticá-lo. No
caso de favorecimento praticado em benefício de coautor ou
partícipe, o agente não responderá pelo crime previsto no art. 348 do
CP quando tiver prestado o auxílio com o intuito de beneficiar-se. É o
caso, por exemplo, do sujeito que empresta um veículo para o
comparsa refugiar-se em sua cidade natal, a fim de evitar que seja
preso e o delate em uma eventual confissão. Nessa hipótese, o
favorecimento pessoal estaria acobertado pelo direito à não
incriminação, englobado pelo princípio da ampla defesa, na
modalidade autodefesa. Para que se caracterize a infração em tela, é
necessário que o favorecimento seja prestado no exclusivo intuito de
frustrar a ação de autoridade pública. O dolo, portanto, consiste na
vontade de auxiliar autor de crime apenado com reclusão, com a
consciência de que tal auxílio dificulta a persecução penal. No
mesmo sentido é a lição de Nélson Hungria: "Não é crime o
autofavorecimento, ainda que, no caso de concursus delinquentium,
im porte necessariamente favorecimento aos copartícipes. Somente
quando inexista tal relação de necessidade é que o simultâneo auxílio
aos comparsas constituirá o crime em exame" 132.
     Conforme já estudado, o advogado pode ser sujeito ativo do
crime em tela, desde que auxilie, concretamente, seu cliente a
subtrair-se à ação da autoridade. A simples conduta de não revelar o
paradeiro de seu cliente não caracteriza o crime de favorecimento
pessoal133.
     A vítima do delito anterior também pode ser sujeito ativo do
favorecimento pessoal, desde que preste auxílio ao criminoso após a
consumação do crime; por exemplo, vítima de crime de sequestro
que, após ser libertada, despista a ação da autoridade, com falsos
informes, para a descoberta do paradeiro dos sequestradores.
Ressalva Noronha que o delito anterior não deve ser de ação privada,
"pois é de ter-se em vista que a incriminação não atende a interesses
seus, mas da justiça" 134.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem jurídico ofendido.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
auxiliar o autor de crime a subtrair-se à ação de autoridade pública.
É necessário que o agente tenha ciência da situação do favorecido,
isto é, de que ele está sendo perseguido pela autoridade pública ou de
que a perseguição certamente ocorrerá no futuro, por ser autor de
um crime. O desconhecimento dessa situação afasta o dolo, não
havendo falar no crime em tela. Dessa forma, aquele que empresta
sua casa de praia a um amigo, por supor falsamente que este se
encontra em férias e está à procura de lazer, quando, na realidade,
ele praticou um crime e quer fugir da ação da polícia, não comete o
delito em tela, ante a falta de conhecimento da situação do
beneficiado. A dúvida, contudo, não exclui o delito. Dessa forma, se
o agente age com dolo eventual, isto é, tem dúvidas acerca da
situação do beneficiado e, ainda assim, arrisca-se em ajudá-lo, o
crime subsistirá 135.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Conforme a opinião doutrinária dominante 136, consuma-se o
crime no momento em que o favorecido consegue, ainda que
momentaneamente, em razão do auxílio prestado, subtrair-se à ação
da autoridade pública.
    Haverá tentativa se, prestado o auxílio, o criminoso não
consegue escapar da ação da autoridade pública.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Está prevista no caput do artigo.

5.2. Privilegiada
     Prevista no § 1º: "Se ao crime não é cominada pena de reclusão:
Pena -- detenção, de quinze dias a três meses, e multa". Nessa
hipótese, a pena é reduzida diante da menor gravidade do fato.



6. ESCUSA ABSOLUTÓRIA
     A escusa absolutória está prevista no § 2º, constituindo causa
extintiva de punibilidade incidente sobre determinados parentes.
Assim, de acordo com o § 2º, "se quem presta auxílio é ascendente,
descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena". A
enumeração legal, a despeito de ser taxativa, alcança a união estável,
por força de equiparação constitucional (CF, art. 226, § 5º), bem
como todas as formas de filiação, inclusive o parentesco por adoção,
dado ser vedado tratamento discriminatório aos descendentes, pouco
importando a natureza do vínculo (CF, art. 227, § 6º) 137.



7. DISTINÇÕES
     a) Favorecimento pessoal e facilitação de fuga de pessoa
presa. Na conduta de prestar auxílio para a fuga do autor de crime
anterior, este deve estar solto, pois, se estiver preso e alguém o
ajudar a fugir, ocorre o crime de facilitação de fuga de pessoa presa
(CP, art. 351).
      b) Favorecimento pessoal e prevaricação. Se o agente é
funcionário público e tem o dever legal de capturar o foragido e
retarda ou deixa de praticar indevidamente esse ato de ofício para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal, comete o delito de
prevaricação.
     c) Favorecimento pessoal e corrupção passiva. Se o agente é
funcionário público e tem o dever legal de capturar o foragido,
contudo recebe indevida vantagem ou aceita promessa de tal
vantagem para não capturá-lo, comete o delito de corrupção passiva
(CP, art. 317, § 1º). Se o funcionário público, recebendo a vantagem,
além de não capturá-lo, acabar por auxiliá-lo na fuga -- por
exemplo, autoridade policial que, ao encontrar o criminoso, recebe
dinheiro para que despiste com falsos informes a pesquisa para a
descoberta de seu paradeiro --, responderá igualmente pelo delito de
favorecimento pessoal.
     d) Favorecimento pessoal e adulteração de sinal identificador
de veículo automotor. A conduta de adulterar ou remarcar número
de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu
componente ou equipamento, com o fim de auxiliar o criminoso a
subtrair-se à ação da autoridade pública, configura o crime previsto
no art. 311 do CP e não o delito de favorecimento pessoal. Dessa
forma, aquele que adultera as placas de veículo furtado ou roubado
por outrem, com o fim de possibilitar a fuga do agente, responde pelo
crime do art. 311 do CP (com as alterações promovidas pela Lei n.
9.426/96).



8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) AÇÃO PENAL: TRATA-SE DE CRIME DE AÇÃO
PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: trata-se de infração de
menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. É
cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 349 -- FAVORECIMENTO REAL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Distinções. Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação. 5. Tentativa.
   6. Distinção. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais. Escusa absolutória.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Prevê o art. 349 do Código Penal: "Prestar a criminoso, fora dos
casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar
seguro o proveito do crime. Pena -- detenção, de um a seis meses, e
multa". Tutela-se, mais uma vez, a administração da justiça. Nesta
figura penal, assim como no crime previsto no art. 348, procura-se
impedir o favorecimento ao autor de crime; contudo, agora, o
favorecimento consiste em tornar seguro o proveito do delito. De
forma secundária, a lei penal também visa proteger o patrimônio da
vítima do crime anterior.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Distinções. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em prestar a criminoso, fora dos casos
de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o
proveito do crime. Importa fazer aqui três distinções:
     a) Favorecimento real e pessoal. No crime de favorecimento
real, o qual estudaremos agora, o agente visa a tornar seguro o
proveito do crime (por exemplo: guardar o objeto do furto), ao passo
que no pessoal o agente visa assegurar a fuga, a ocultação do autor
do crime anterior (esconder o autor do crime de furto ou auxiliá-lo
na fuga).
    b) Favorecimento real e concurso de pessoas. O tipo penal
expressamente exige que o agente preste o auxílio ao criminoso fora
dos casos de coautoria. Similarmente ao que ocorre no delito de
favorecimento pessoal, é necessário que o agente não tenha sido
coautor ou partícipe do crime anterior. Faz-se também necessário
que o auxílio ao criminoso tenha sido prestado após a consumação do
delito. Se foi prestado ou prometido antes ou durante a execução do
crime, o agente será considerado coparticipante do delito praticado.
Por exemplo, indivíduo que promete a seu irmão que, se este realizar
o assalto, guardará em sua casa dinheiro roubado. Na hipótese, o
agente será considerado partícipe do delito de roubo, pois a promessa
constituiu meio instigatório à prática delitiva.
      c) Favorecimento real e receptação. É mais uma vez
exigência expressa do tipo penal que o auxílio ao criminoso seja
prestado fora dos casos de receptação. Assinalemos as distinções
entre ambos os delitos138: a) na receptação o agente atua com o
intuito de satisfazer interesse econômico próprio ou alheio e não do
autor do crime antecedente; no favorecimento real o agente atua
com a finalidade de satisfazer interesse do autor do delito
antecedente; b) na receptação o receptador visa proveito de natureza
econômica, ao passo que no favorecimento o proveito pode ser de
ordem econômica ou moral; c) conforme Hungria, "a receptação
visa à coisa (produto do crime), enquanto o favorecimento visa,
principalmente, à pessoa do autor do crime".
     Trata-se de crime de ação livre, podendo o auxílio ser realizado
de várias formas, por exemplo, esconder o veículo comprado com o
dinheiro roubado; levar as joias furtadas a um joalheiro; levar o
veículo roubado a um desmanche; auxiliar no desconto de cheque
furtado; comprar um imóvel com o dinheiro apropriado pelo
peculatário. É pressuposto do crime de favorecimento real que haja
anteriormente a prática de um delito, patrimonial ou não, o qual pode
ser tentado ou consumado. Assim, afirma Noronha, "alude-se aqui a
proveito, o que inclui o preço do crime e já agora nada impede que
alguém esconda o dinheiro ou a coisa que o mandante deu ao
mandatário em antecipado pagamento ( pretium) do homicídio, que
ele não conseguiu consumar" 139. A lei, dessa forma, fala em
proveito do crime, portanto se exclui o proveito de contravenção
penal. Assim, aquele que, auxiliando o contraventor, esconde o
dinheiro proveniente do jogo de bicho, não pratica o crime em tela.
O proveito do crime é a vantagem de natureza material ou moral
obtida com a prática do crime antecedente, não necessitando,
portanto, ser patrimonial. Abrange: a) o preço do crime : é o exemplo
do pagamento obtido pelo mandante para praticar um homicídio; b) o
produto do crime : é o próprio objeto obtido com a prática criminosa,
por exemplo, o veículo furtado, o dinheiro roubado, as joias
apropriadas; ou provenientes de modificação ou alteração, por
exemplo, colares de ouro que são fundidos140. É também
considerada proveito a coisa que veio a substituir o objeto material do
delito, por exemplo, o veículo comprado com o dinheiro furtado.
Desse modo, aquele que esconde o veículo para beneficiar o
criminoso pratica o crime em tela. Ficam excluídos os instrumentos
do crime, os quais não são considerados proveito deste 141. Na
hipótese, se alguém, por exemplo, guardar a faca usada por um
homicida, com o fim de atrapalhar as investigações policiais e
impedir a perseguição do delinquente, poderá haver o crime de
favorecimento pessoal.
      Sabemos que o favorecimento real é um delito acessório, assim
como o favorecimento pessoal, de modo que é necessária a prévia
comprovação da existência do delito antecedente. Indaga-se: é
necessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória do
crime antecedente ou basta a prova da existência do delito? Segundo
Celso Delmanto, "Tendo o art. 349 empregado a expressão
criminoso, e não acusado de crime ou simplesmente acusado, cremos
que, diante das garantias constitucionais do direito à desconsideração
prévia de culpabilidade (CR/88, art. 5º, LVII) ou presunção de
inocência (CR/88, art. 5º, § 2º c/c o art. 14, 2, do PIDCP e art. 8º, 2, 1ª
parte, da CADH -- os dois últimos, tratados subscritos e ratificados
pelo Brasil) e da reserva legal (CR/88, art. 5º, XXXIX e § 2º, PIDCP,
art. 15, 1; CADH, art. 9º), esta igualmente prevista no art. 1º do CP,
que veda o emprego da interpretação extensiva ou da analogia para
punir, o auxílio ou favorecimento que este tipo penal incrimina é
somente o prestado àquele que já tiver sido condenado por crime,
c o m decisão transitada em julgado. Portanto, o auxílio ou
favorecimento a acusado, ou seja, a pessoa que ainda não tenha sido
condenada definitivamente, será atípico. Dir-se-á, talvez, que tal
interpretação poderá ter consequências morais danosas, deixando
impunes aqueles que, em evidente conduta antissocial, por exemplo,
favorecem acusado de um crime hediondo como a extorsão
mediante sequestro. Mas, então que se altere o Código Penal, pois é
este, como lei ordinária, que deve se adaptar à CR/88, e não o
contrário (nesse sentido: STJ, RHC 2.472-4, rel. Min. Adhemar
Maciel, v.u., DJU 10.5.93, p. 8648)" 142.
     Se o autor do crime principal é inimputável ou teve extinta sua
punibilidade, tais circunstâncias não impedem a configuração do
favorecimento real, pois a inimputabilidade apenas impede a
aplicação da sanção penal ao autor do crime antecedente, mas o fato
não deixa de ser crime 143. O mesmo sucede na presença de alguma
causa extintiva da punibilidade. Ressalve-se, contudo, a hipótese da
abolitio criminis e da anistia 144.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa, com exceção, é claro, do coautor ou partícipe do delito
antecedente. Se o agente, antes da prática do crime principal, se
comprometer a tornar seguro o proveito do delito, responderá como
partícipe do crime original. Por exemplo: "A" compromete-se a
esconder os objetos que "B" venha a furtar. Se "B" efetivamente
realizar a subtração, "A" responderá como partícipe do crime de
furto.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado, titular do bem jurídico protegido pela norma penal.
Também é sujeito passivo a vítima do crime anterior (proprietária ou
possuidora da coisa).



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
prestar auxílio a criminoso. Além do dolo, exige-se o elemento
subjetivo do tipo, consistente no fim de tornar seguro o proveito do
delito. É necessária a ciência do agente no sentido de que tornará
seguro o proveito do crime. A ausência de conhecimento da
procedência criminosa do bem exclui o dolo, e, portanto, o tipo penal.
Se o agente age com o fim de obter lucro, ocorrerá crime de
receptação. Não há previsão da modalidade culposa.



4. CONSUMAÇÃO
     Trata-se de crime formal. Dessa forma, consuma-se com a
prestação de auxílio ao criminoso. Não se exige que o agente logre
tornar seguro o proveito do delito antecedente.



5. TENTATIVA
     Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa é
perfeitamente admissível.
6. DISTINÇÃO
     A conduta de adulterar ou remarcar número de chassi ou
qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente
ou equipamento, com o fim de tornar seguro o proveito do crime,
configura o crime previsto no art. 311 do CP e não o delito de
favorecimento real. Dessa forma, aquele que adultera as placas de
veículo furtado ou roubado, imbuído dessa finalidade, responde pelo
crime do art. 311 do CP (com as alterações promovidas pela Lei n.
9.426/96).



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.
ESCUSA ABSOLUTÓRIA
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração
penal de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n.
9.099/95. É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da
lei).
     c) Escusa absolutória. O favorecimento real não admite a
escusa absolutória. Dessa forma, se o ascendente, descendente,
cônjuge ou irmão do criminoso prestar-lhe alguma forma de auxílio
com o fim de tornar seguro o proveito do crime, responderão eles
pelo crime em tela, não havendo falar em isenção de pena.



ART. 349-A -- INTRODUZIDO PELA LEI N. 12.012, DE 6 DE
AGOSTO DE 2009
     A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, introduziu no Código
Penal, no Capítulo III, denominado "Dos Crimes Contra a
Administração da Justiça", o art. 349-A, o qual tipificou como delito
o ingresso, a promoção, a intermediação, o auxílio ou a facilitação da
entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou
similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena:
detenção, de três meses a um ano.
     Na realidade, a Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, já havia
acrescentado o art. 319-A ao Código Penal, incriminando a conduta
daquele que, tendo o dever legal de impedir o acesso do preso ao
aparelho telefônico, rádio ou similar, torna-se omisso. Entretanto, o
aludido delito pune tão somente o Diretor de Penitenciária ou agente
público (por exemplo: carcereiro) que deixa de cumprir o dever de
vedar ao preso o acesso ao aparelho. A figura delituosa não abrangia
a conduta do particular.
     Buscando suprir a omissão do aludido Diploma, a Lei passou a
reprimir o particular, normalmente, familiares dos presos, que
realizam o ingresso (dar entrada), a promoção (favorecer), a
intermediação (interceder), o auxílio (assistir) ou a facilitação da
entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou
similar, sem autorização legal (elemento normativo do tipo), em
estabelecimento prisional.
     O crime se consuma com a prática de uma das ações típicas,
independentemente de o preso ter acesso ao aparelho. Trata-se,
portanto, de crime de mera conduta.
     Somente é reprimido na modalidade dolosa, devendo o agente
ter ciência de que o seu comportamento não se encontra autorizado,
do contrário, poderá haver erro de proibição (CP, art. 21).
     Em virtude da ínfima pena prevista (detenção, de três meses a
um ano), o aludido delito tem a natureza de infração de menor
potencial ofensivo. Admite-se o sursis (art. 89 da Lei n. 9.099/99),
desde que preenchidos os requisitos da Lei.
    É crime de ação penal pública incondicionada.
     Finalmente, estamos diante de uma novatio legis incriminadora,
não podendo retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua
entrada em vigor.



Art. 350 -- EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER
Sumário: 1. Conceito. 2. A Lei de Abuso de Autoridade e a
    questão da revogação do art. 350 do CP.



1. CONCEITO
     Dispõe o art. 350 do Código Penal: "Ordenar ou executar
medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais
ou com abuso de poder: Pena -- detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre o funcionário que: I --
ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento
destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de
segurança; II -- prolonga a execução de pena ou de medida de
segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar
imediatamente a ordem de liberdade; III -- submete pessoa que está
sob a sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não
autorizado em lei; IV -- efetua, com abuso de poder, qualquer
diligência".



2. A LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE E A Q UESTÃO DA
REVOGAÇÃO DO ART. 350 DO CP
     Discute-se na doutrina e jurisprudência se o art. 350 do Código
Penal foi ou não revogado pela Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de
1965. Vejamos alguns posicionamentos doutrinários:
      a) Para Damásio E. de Jesus a Lei de Abuso de Autoridade
apenas derrogou o art. 350 do Código Penal, pois "o caput e o inciso
III foram reproduzidos pelas alíneas a e b do art. 4º da referida lei, de
modo que continuam em vigor os incs. I, II e IV do parágrafo único
do art. 350" 145. Portanto, para o autor subsistem os incisos I, II e IV
do referido artigo.
      b) Para Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas
há a seguinte situação146: (1) O art. 350, caput e seu inciso III, foi
revogado pelo art. 4º, a e b, da Lei de Abuso de Autoridade, sendo
idênticas as condutas previstas em ambos os diplomas legais. (2) No
que diz respeito aos incisos I e II, afirmam os autores: "Apesar de
não revogados expressamente pela Lei 4.898, de 09.12.1965, e da
redação do art. 4º, a e b não reproduzir, exatamente, os tipos
referidos, entende-se que houve revogação. Como ensina Heleno
Cláudio Fragoso, `a incriminação contida nos ns. I e II do parágrafo
único do art. 350 do CP refere-se a condutas típicas que já se
enquadram na cabeça do artigo (e, portanto, na letra a do art. 4º da
Lei 4.898). Trata-se apenas de uma explicitação, de certa forma,
desnecessária. Quem ilegalmente recebe, recolhe alguém a
estabelecimento prisional, executa medida privativa de liberdade
individual, sem as formalidades legais. O mesmo se diga de quem
prolonga a execução, deixando de expedir, em tempo oportuno, ou
de executar, a ordem de liberdade.' De se notar que a inclusão da
letra i ao art. 4º, da Lei 4.898, de 09.12.1965, repetindo o inciso II, no
art. 350 do Código Penal, veio a confirmar o entendimento de que o
referido dispositivo penal encontra-se revogado". (3) No tocante ao
inciso IV, sustentam os autores: "Trata-se de dispositivo que, por sua
generalidade e abrangência, não pode ser tido como derrogado pela
Lei 4.898, de 09.12.1965. Portanto, permanece íntegra a citada figura
típica no n. IV do citado art. 350, conforme nosso ponto de vista".
Conclusão: entendem os doutrinadores que o dispositivo penal em tela
foi apenas derrogado, uma vez que subsiste a disposição penal
contida no inciso IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal.
     c) Para Celso Delmanto, "não só o art. 350, caput, e inciso III
estão revogados, como também o estão os incisos I, II e IV, que
encontram previsão semelhante na Lei n. 4.898/65" 147. Portanto,
para esse autor houve ab-rogação do art. 350 do CP. No mesmo
sentido é a lição de Julio Fabbrini Mirabete 148.
      Compartilhamos deste último posicionamento. O art. 350 do CP
prevê diversas condutas praticadas por autoridade pública, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder. Ocorre que a Lei n.
4.898/65, constituindo diploma penal específico, abarca em seus arts.
3º e 4º149 todas as hipóteses previstas no citado artigo. Dessa forma,
entendemos que o art. 350 do Código Penal foi revogado (ab-rogado)
pela Lei de Abuso de Autoridade.



Art. 351 -- FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A
MEDIDA DE SEGURANÇA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Formas.
    5.1. Simples. 5.2. Qualificada. 5.3. Qualificada. 5.4. Culposa.
    6. Concurso de crimes. 7. Ação penal. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 351, caput, do Código Penal: "Promover ou
facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida
de segurança detentiva: Pena -- detenção, de seis meses a dois
anos". Tutela-se mais uma vez a administração da justiça, pois se
visa impedir que terceiros frustrem a execução da pena ou da
medida de segurança pelo preso ou detento, isto é, promovam ou
facilitem sua fuga. Veja-se que o tipo penal não pune a fuga do
preso, pois não se pode repreender o direito à liberdade.



2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ação nuclear
     Duas são as ações nucleares típicas: a) promover: nesta
modalidade típica, um terceiro, sem o auxílio do preso, torna
exequível a fuga. Não é necessário, inclusive, que o preso tenha
conhecimento do auxílio prestado por outrem para que o crime se
perfaça. Assim, o carcereiro que deixa a porta da cela aberta para
auxiliar a fuga do detento responde por esse delito, embora o detido
desconheça o auxílio; b) facilitar: nesta modalidade típica o agente
auxilia o preso a empreender a fuga, isto é, remove os obstáculos
para que ele consiga tal desiderato; por exemplo, policial que
informa qual é o local e o horário mais seguro para empreender a
fuga, ou fornece instrumentos para que o preso cave um túnel para
fugir, ou então lhe fornece uma farda de policial para que ele se
disfarce como tal. O crime, assim, admite qualquer meio executivo:
emprego de violência (contra a pessoa ou coisa), ameaça, fraude
etc. A promoção ou facilitação de fuga deve visar pessoa legalmente
presa (em virtude de prisão provisória ou definitiva, podendo ter
natureza civil, criminal ou administrativa) ou submetida a medida de
segurança detentiva (consistente em internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico -- CP, art. 97). Se a prisão ou
detenção for ilegal, por exemplo, afirma a doutrina que a promoção
ou facilitação de fuga no caso constituirá legítima defesa de terceiro.
Da mesma forma, se o indivíduo foi licitamente preso, mas sua
manutenção no cárcere passou a ser ilegal -- por exemplo, pelo
cumprimento da pena --, a promoção ou facilitação de sua fuga não
constituirá crime 150.
      Consoante Noronha, "não é apenas dos muros ou grades de uma
penitenciária ou cadeia que se pode dar a fuga: esta existe, por
exemplo, quando o preso ou detento se evade da viatura que o está
transportando de um presídio para o outro, para o fórum etc." 151. No
mesmo sentido sustenta Hungria: "Não importa que o preso esteja
recolhido ao estabelecimento carcerário (penitenciária, cadeia,
presídio destinado a detenção provisória, xadrez policial, custódia
honesta) ou esteja sendo conduzido para ele ou transportado dele
para outro local (não se refere a lei, restritamente, a evasão, mas,
genericamente, à fuga)" 152. Dessa forma, na hipótese em que o
sujeito auxilia pessoa presa em flagrante delito a fugir, por exemplo,
distraindo a atenção dos policiais, embora ela ainda esteja sendo
conduzida para o distrito policial, não se encontrando encarcerada, o
auxílio prestado para a fuga configura o crime em tela, pois ela se
encontrava sob a guarda ou custódia do Poder Público. Não ocorrerá
esse crime, contudo, se o preso, tendo, sozinho, logrado fugir, acaba
por ser auxiliado por amigos, que o abrigam em sua casa. Aqui
temos um exemplo de crime de favorecimento pessoal.
2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo
(familiares, amigos dos presos etc.). Nada impede que os próprios
presos ou detentos auxiliem os demais a fugir. Se o agente for
funcionário público incumbido da guarda ou custódia, haverá a
forma qualificada (§§ 3º ou 4º). O preso ou detento beneficiado pelo
auxílio não responde pelo delito em tela.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou
submetida a medida de segurança detentiva. O § 4º, por sua vez,
prevê a modalidade culposa do delito no caso de ser praticado por
funcionário incumbido da custódia ou guarda.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Ocorre com a fuga, isto é, quando o preso ou detento logra
furtar-se da esfera de guarda ou custódia do Poder Público, ou
melhor, no momento em que obtém a liberdade, ainda que de forma
precária. Por exemplo, preso que consegue fugir da penitenciária por
um túnel, ainda que venha a ser, em seguida, capturado. Se, no
entanto, vier a ser detido ainda no interior do túnel, haverá o conatus.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Está prevista no caput do artigo.

5.2. Q ualificada
     Prevista no § 1º: "Se o crime é praticado a mão armada, ou por
mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de
reclusão, de dois a seis anos". A pena é maior se a promoção ou
facilitação de fuga for realizada: a) com o emprego de arma: cuida-
se aqui de qualquer espécie de arma: arma de fogo, faca, canivete
-- por exemplo, ameaçar o carcereiro com uma arma de fogo para
que ele abra a cela; ou b) por mais de uma pessoa: cuida-se aqui do
concurso de pessoas. Exige-se no mínimo a participação de duas
pessoas; ou c) mediante arrombamento: consiste na violência contra
a coisa, por exemplo, cerrar a grade da cela.

5.3. Q ualificada
     Está prevista no § 3º: "A pena é de reclusão, de um a quatro
anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda
está o preso ou o internado". Trata-se aqui de violação do dever
funcional, daí a razão da majoração da pena. Assim, responde pela
forma qualificada o carcereiro ou o policial que facilita a fuga de
pessoa presa ou detida. O delito, inclusive, pode ser praticado
mediante omissão. Segundo Noronha, "o particular que prende em
flagrante uma pessoa e, depois, a deixa fugir, não tem contra si a
majorativa, pois não comete crime algum". É que o particular, no
caso, não tem o dever funcional de prender o criminoso. Trata-se de
faculdade concedida pelo art. 301 do CPP 153.

5.4. Culposa
     Está prevista no § 4º: "No caso de culpa do funcionário
incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de
três meses a um ano, ou multa". Nessa hipótese, aquele que tem o
dever legal de custódia ou guarda (carcereiro, policial etc.) deixa de
tomar as cautelas necessárias, contribuindo, com isso, para a fuga do
preso -- por exemplo, carcereiro que esquece de trancar a cela.



6. CONCURSO DE CRIMES
      Prevê o § 2º do art. 351: "Se há emprego de violência contra
pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência". De
acordo com o mencionado dispositivo legal, se do emprego da
violência contra a pessoa ( vis corporalis) advier lesão corporal (leve,
grave ou gravíssima) ou homicídio, deverá o agente responder pela
pena do crime em estudo somada à pena correspondente à violência,
isto é, aplica-se a regra do concurso material. As vias de fato restam
absorvidas pelo crime em estudo.



7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. As formas simples
( caput) e culposa (§ 4º) constituem infração de menor potencial
ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95, sendo cabível
inclusive a suspensão condicional do processo (art. 89 da lei). A
forma qualificada prevista no § 3º admite somente o instituto previsto
no art. 89 da Lei n. 9.099/95.



Art. 352 -- EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A
PESSOA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso
   de crimes. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 352 do Código Penal: "Evadir-se ou tentar evadir-
se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva,
usando de violência contra a pessoa: Pena -- detenção, de três meses
a um ano, além da pena correspondente à violência". Tutela-se, mais
uma vez, a administração da justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Duas são as condutas criminosas: evadir-se ou tentar evadir-se o
preso mediante o emprego de violência contra a pessoa. Segundo
Noronha, "evadir-se é a pessoa subtrair-se à esfera de custódia ou
guarda de outrem. Frequentemente essa esfera está circunscrita ao
estabelecimento (cadeia, penitenciária, casa de custódia e
tratamento, instituto de trabalho etc.), mas pode ocorrer em
condições diversas: o sentenciado que, transportado em viatura da
Casa de Detenção para a Penitenciária, nesta Capital, agride seus
condutores e foge, comete o delito em apreço: evade-se com
violência à pessoa" 154. Em sentido contrário, sustenta Hungria: "Já
aqui, entende-se que o agente deve estar encerrado no
estabelecimento carcerário ou de segurança. Se a fuga ocorre extra
muros, eximindo-se violentamente o agente ao poder de quem o
conduz ou transporta, o crime será o de resistência (art. 329), sem
prejuízo, igualmente, das penas correspondentes à violência" 155. Já
havíamos dito que nossa legislação não pune a fuga do preso ou
detento, contudo a lei não pode permitir que, ao lado da infração à
ordem judiciária que determina o cumprimento da pena, o indivíduo
ofenda a integridade física de outrem na busca daquele desiderato.
Veja-se que o tipo penal prevê não só o fato de evadir-se, isto é,
lograr subtrair-se da esfera de custódia e vigilância da autoridade,
mas também tem como já configurado o delito com o mero ato de
tentar evadir-se. Por exemplo: preso que emprega violência contra o
guarda e tenta escalar o muro da penitenciária quando é impedido
por terceiros. Tal ação já é apta a configurar o crime em tela.
Assim, o que seria o conatus do delito passa a ser já sua consumação.
Não basta, contudo, o mero ato de evadir-se ou tentar evadir-se. É
necessário o efetivo emprego de violência contra a pessoa (guarda,
carcereiro, parente dos presos etc.). Não se considera aqui a
violência moral, por exemplo, intimidação mediante o emprego de
arma de fogo, mas sim a violência corporal (vias de fato, lesão
corporal, homicídio).

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser
cometido pelo preso ou detento, isto é, por aquele preso em flagrante,
por sentença condenatória irrecorrível etc. ou submetido a medida de
segurança.

2.3. Sujeito passivo
      Primeiramente é o Estado. Secundariamente, a pessoa atingida
pela violência (guarda, carcereiro, parentes dos presos etc.).



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
evadir-se ou tentar evadir-se usando de violência contra a pessoa.
Ressalva Noronha que, na hipótese em que alguém se evade para
fugir a um incêndio, há estado de necessidade 156.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se o delito no momento em que o agente logra
subtrair-se à esfera de guarda ou vigilância, mediante o uso de
violência ou então no momento em que ele tenta evadir-se,
conforme inicialmente estudado. Não há, portanto, falar em tentativa
do delito em estudo, pois o conatus foi previsto como delito
consumado.



5. CONCURSO DE CRIMES
     Haverá concurso material de crimes se do emprego da
violência advierem lesões corporais ou a morte da vítima. As vias de
fato restam absorvidas pelo crime.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de
menor potencial ofensivo, e sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95.
Cabe inclusive a suspensão condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 353 -- ARREBATAMENTO DE PRESO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso
   de crimes. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 353 do Código Penal: "Arrebatar preso, a fim de
maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda. Pena
-- reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à
violência". Tutela-se, mais uma vez, a administração da justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo arrebatar, isto é, subtrair, tirar, na
hipótese, o preso do poder de quem detém sobre ele a custódia ou
guarda. A retirada do preso deve necessariamente ser realizada com
o fim de submetê-lo a maus-tratos, isto é, de causar-lhe sofrimento
físico, podendo consistir em vias de fato, lesão corporal ou até
homicídio. Tal prática é muito comum nos crimes que provocam
grande clamor social, levando à revolta toda a população, por
exemplo, o linchamento de um estuprador ou pedófilo que está sendo
transportado para a penitenciária. Veja-se que não importa o local
em que o preso se encontra, se no fórum, no camburão da polícia, na
penitenciária, pois basta a remoção dele do poder de quem detém
sua guarda 157.

2.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. Não é um crime
necessariamente plurissubjetivo, embora geralmente ele seja
cometido por uma pluralidade de pessoas.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado. Secundariamente é também o preso arrebatado.
Não se inclui aqui o detento, isto é, aquele submetido a medida de
segurança.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
arrebatar o preso. Exige-se também o chamado elemento subjetivo
do tipo, consistente no fim especial de submetê-lo a maus-tratos.
Ausente esse fim específico, o crime poderá transmudar-se em
outro.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com a efetiva subtração
do preso, isto é, a retirada dele do poder de quem detém sobre ele a
guarda ou custódia. A ocorrência de maus-tratos constitui mero
exaurimento do crime. A tentativa é perfeitamente possível; por
exemplo, revoltosos estão prestes a conseguir retirar o preso de
dentro do camburão quando são impedidos pela autoridade policial.



5. CONCURSO DE CRIMES
    Haverá concurso material de crimes se dos maus-tratos
infligidos advier lesão corporal (leve, grave ou gravíssima) ou a
morte do preso. As vias de fato restam absorvidas pelos maus-tratos.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mínima prevista, é cabível o instituto da suspensão condicional do
processo.



Art. 354 -- MOTIM DE PRESOS
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso
   de crimes. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 354 do Código Penal: "Amotinarem-se presos,
perturbando a ordem ou a disciplina da prisão: Pena -- detenção, de
seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência".
Segundo Noronha, "É a defesa do prestígio e do valor que devem ter
as decisões judiciárias que impõem pena como meio de reeducação
ou readaptação do delinquente ou lhe determinam, por outra forma,
a restrição da liberdade, inspiradas em motivos superiores e
condizentes com os imperativos sociais. Claro que aquele fim
colimado não se compadece com um ambiente de rebelião e
indisciplina nos estabelecimentos penais" 158.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Consubstancia-se no verbo amotinar, que, segundo a definição
de Hungria, consiste em "um movimento coletivo de rebeldia de
presos, seja para o fim de justas ou injustas reivindicações, seja para
coagir os funcionários a tal ou qual medida, ou para tentativa de
evasão, ou para objetivos de pura vingança" 159. O motim somente
se haverá realizado por vários presos, não basta que um se revolte.
Segundo Noronha, se um preso se alia a funcionários em movimento
de rebeldia também não haverá motim 160. Exige o tipo penal que o
motim perturbe a ordem ou a disciplina na prisão. Com efeito, os
motins geralmente causam depredações às instalações públicas,
funcionários são ameaçados de morte ou violentamente agredidos. O
tipo penal não faz qualquer referência ao motim formado por
detentos, isto é, por aqueles submetidos à medida de segurança
detentiva.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio e coletivo, pois somente pode ser
praticado pelos presos. Exclui-se o detento, isto é, o submetido a
medida de segurança.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
realizar o motim, ciente de que este perturba a ordem ou a disciplina
da prisão.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consoante Noronha, "Consuma-se o crime quando a ordem ou a
disciplina foram transgredidas, com os primeiros atos do motim,
pouco importando a permanência da perturbação. O não acatamento
de uma determinação, a assuada, a vaia etc., são transgressões
disciplinares, não, porém, motim. É mister a violência física contra
guardas, funcionários etc., ou depredações" 161. Por se tratar de
crime material, a tentativa é perfeitamente possível.



5. CONCURSO DE CRIMES
     Haverá concurso material de crimes se do emprego da
violência advierem lesões corporais ou a morte. As vias de fato
restam absorvidas pelo crime.
6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infração de
menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95.
Em face da pena mínima prevista, é cabível o instituto da suspensão
condicional do processo.



Art. 355 -- PATROCÍNIO INFIEL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Patrocínio
    simultâneo ou tergiversação (parágrafo único). 6. Ação penal.
    Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 355 do Código Penal: "Trair, na qualidade de
advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando
interesse, cujo patrocínio em juízo lhe é confiado: Pena -- detenção,
de seis meses a três anos, e multa". Segundo Hungria, "nos arts. 355
e 356, o Código incrimina uma série de fatos que atentam contra a
probidade, correção ou lealdade em torno à defesa de direitos ou
patrocínio das causas em juízo" 162.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
      Consubstancia-se no verbo trair. Trata-se de crime em que o
advogado ou procurador, quer seja constituído pela parte, quer seja
nomeado pelo juiz, ao defender uma causa em juízo (cível ou penal),
trai a confiança nele depositada pela parte patrocinada, ao praticar
condutas comissivas ou omissivas que venham a prejudicar os
interesses dela em juízo. Por exemplo, advogado que omite na
petição inicial documentos que seu cliente lhe tenha confiado ou
deixa transcorrer o prazo da contestação. Se houver a revelação de
segredo em juízo e esta vier a prejudicar a parte, poderá haver
concurso de crimes (CP, art. 154). Reforce-se que para a
configuração desse crime é necessário que acarrete prejuízo ao
patrocinado. O efetivo dano constitui elemento constitutivo do delito.
Segundo Noronha, "o consentimento do interessado exclui a ilicitude
do fato, somente quando se tratar de interesse disponível, o que não
ocorre na defesa criminal: o acusado não pode validamente consentir
em ser condenado ou, de qualquer maneira, prejudicado, pois não
está em jogo apenas interesse seu, mas também público ou da
justiça, como é o da defesa penal" 163.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente o advogado ou o
estagiário de advocacia podem cometê-lo (art. 3º da Lei n. 8.906/94).
Sujeito ativo, portanto, é somente aquele que tem a capacidade
postulatória em juízo. Possui essa capacidade o advogado inscrito
legalmente na Ordem dos Advogados do Brasil e munido do
instrumento de mandato, embora haja situações em que se dispensa
a procuração. Por exemplo, poderá intentar ação para evitar a
decadência ou prescrição sem esse instrumento, desde que o
apresente no prazo de 15 dias.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado. É também vítima a pessoa lesada com o patrocínio
infiel.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de trair
o dever profissional ciente de que prejudica interesse cujo patrocínio
em juízo lhe é confiado. Dessa forma, se o advogado, por mera
negligência, deixar transcorrer o prazo recursal ou deixar de juntar
documentos importantes ao processo, não responderá pelo crime em
tela, pois não há previsão da modalidade culposa. Da mesma forma,
se o profissional, por erro na contagem do prazo, protocolar a
contestação extemporaneamente, não haverá a configuração desse
crime. Tais condutas, no caso, poderão constituir infração disciplinar
(art. 34 da Lei n. 8.906/94).



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime material. Consuma-se com a causação de
prejuízo à pessoa. A tentativa somente é possível na modalidade
comissiva do crime, não se admitindo o conatus quando o delito for
omissivo.
5. PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO
(PARÁGRAFO ÚNICO)
      Dispõe o parágrafo único do citado artigo: "Incorre na pena
deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na
mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias".
Duas são as condutas típicas: a) defender na mesma causa,
simultaneamente , partes contrárias. Nessa modalidade típica o
advogado ou procurador patrocina no mesmo litígio o interesse da
parte adversa, isto é, defende interesses contrários aos de seu cliente.
Pratica esse delito o advogado que, previamente conluiado com a
parte adversa, deixa de juntar documentos que venham a prejudicá-
la; b) defender na mesma causa, sucessivamente , partes contrárias.
Nessa modalidade típica o advogado, após abandonar a causa de seu
constituinte ou ser por este dispensado, " passa para a parte contrária,
isto é, bandeia para o adversário" 164, o que significa dizer: ele passa
a advogar em favor dos interesses daquele que era a parte adversa
na causa. Tal situação gera grave conflito, uma vez que o advogado
possui, muitas vezes, informações que lhe foram confiadas pelo ex-
cliente, as quais poderão, de forma abusiva, ser utilizadas em favor
da parte que ele passou a patrocinar, e em prejuízo do antigo cliente.
Quando a lei diz na mesma causa, ela não se refere tão somente à
mesma ação: podem ser diversas, desde que conexas. Assim, "se um
indivíduo intenta, com fundamento na mesma relação jurídica ou
formulando a mesma causa petendi em torno do mesmo fato, várias
ações contra pessoas diversas, o seu advogado, em qualquer delas,
não pode ser, ao mesmo tempo ou sucessivamente, advogado de
algum réu em qualquer das outras, pois, no fundo, se trata de mesma
causa" 165.

     O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consubstanciado na
vontade livre e consciente de patrocinar na mesma causa, simultânea
ou sucessivamente, partes contrárias.
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com a prática do
primeiro ato que demonstre o patrocínio simultâneo ou sucessivo.
Não é necessário demonstrar o dano concreto à parte, ao contrário
da figura prevista no caput do artigo. Segundo Hungria, "não basta
que o advogado ou procurador haja recebido mandato ab utraque
parte. É necessário que exerça o patrocínio simultâneo ou a
tergiversação"166. A tentativa é perfeitamente possível167. Para
Noronha é admissível o conatus apenas no patrocínio simultâneo168.
6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude da pena
mínima prevista (detenção, de 6 meses a 3 anos, e multa) é cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 356 -- SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR
PROBATÓRIO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Ação
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 356 do Código Penal: "Inutilizar, total ou
parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de
valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou
procurador. Pena -- detenção, de seis meses a três anos, e multa".
Tutela-se, mais uma vez, a administração da justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Duas são as condutas típicas: a) inutilizar: significa tornar
imprestável, destruir, total ou parcialmente, autos, documento ou
objeto de valor probatório, por exemplo, rasgar uma folha do
processo, ou rasurar um documento. Trata-se de modalidade
comissiva; ou b) deixar de restituir: nessa modalidade, o crime é
omissivo, por exemplo, advogado que, tendo retirado os autos do
cartório para elaborar a defesa de seu cliente, sonega a devolução
deles.
     São objetos materiais do crime os autos, os documentos ou
objetos de valor probatório. Segundo definição de Hungria, " Autos se
diz o conjunto das peças (petições, instrumentos de mandato,
articulados, termos, elementos instrutivos, arrazoados, sentença, etc.)
que integram um processo, seja cível, seja penal. Documento é o
papel escrito especial ou eventualmente destinado à prova de fato
juridicamente relevante. Objeto de valor probatório é todo aquele
que serve ou se pretende que possa servir de elemento de convicção
acerca dos fatos em que qualquer das partes, no processo, funda sua
pretensão" 169.

2.2. Sujeito ativo
     Cuida-se aqui de crime próprio, uma vez que somente pode ser
praticado por advogado ou estagiário de advocacia (art. 3º da Lei n.
8.906/94).

2.3. Sujeito passivo
     É o Estado. É também vítima a pessoa lesada com a prática de
uma daquelas condutas típicas.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos,
documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade
de advogado ou procurador.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Segundo Noronha, "o delito consuma-se na modalidade da
inutilização (total ou parcial), quando a coisa perdeu sua utilidade
probatória, já não mais se prestando a essa destinação. Na outra
espécie (não devolução), quando se vence o prazo, para o agente
restituir os autos, ou, em se tratando de documento ou objeto de valor
probatório, quando não os devolve em tempo hábil ou não atende à
solicitação feita por quem o pode fazer" 170. Admite-se a tentativa na
modalidade comissiva do crime ( inutilização).



5. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude da pena
mínima prevista (detenção, de 6 meses a 3 anos, e multa) é cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Art. 357 -- EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Formas.
   5.1. Simples. 5.2. Majorada. 6. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 357, caput, do Código Penal: "Solicitar ou receber
dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz,
jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito,
tradutor, intérprete ou testemunha: Pena -- reclusão, de um a cinco
anos, e multa". Tutela-se a administração da justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
      Duas são as ações nucleares típicas: solicitar (pedir) ou receber
(obter) , no caso, dinheiro ou qualquer outra vantagem (de natureza
material ou moral). O agente pratica tais ações nucleares a pretexto
de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de
justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha. Esse crime,
consoante a doutrina, na realidade, constitui verdadeiro estelionato,
uma vez que o agente obtém vantagem ilícita induzindo o indivíduo
em erro. A fraude consiste em afirmar que exerce influência sobre
aquelas pessoas, por exemplo, advogado que, dizendo-se pessoa
bastante influente no Tribunal de Justiça, solicita dinheiro a seu
cliente, a pretexto de lograr uma sentença que lhe seja favorável. O
legislador, no entanto, optou por inserir esse delito no capítulo relativo
aos crimes contra a administração da justiça, na medida em que a
influência alegada pelo agente junto àquelas pessoas coloca em risco
a confiança depositada pela coletividade nos órgãos da justiça,
colocando em risco sua realização. Obviamente que o dinheiro
solicitado pelo agente não deve destinar-se ao juiz, promotor de
justiça, funcionário da justiça, perito oficial, tradutor ou intérprete
oficial etc., pois, do contrário, haverá o crime de corrupção ativa e
passiva. Por exemplo, o advogado "A" solicita dinheiro a seu cliente
"B", sob a alegação de que repassará o valor ao promotor de justiça
"C", para que este arquive o inquérito policial instaurado contra "B".
"A" realmente repassa o valor a "C", o qual realiza o arquivamento
do procedimento. Na hipótese, "A"(advogado) e "B"(cliente)
deverão responder, em concurso de pessoas, pelo crime de
corrupção ativa. "C" (promotor de justiça), por sua vez, deverá
responder pelo crime de corrupção passiva. Da mesma forma, se, no
exemplo mencionado, o advogado solicita a vantagem para oferecer
a perito, tradutor, intérprete ou testemunha, a fim de que estes façam
afirmação falsa, neguem ou calem a verdade em depoimento,
perícia etc., deverá ele responder, em concurso com seu cliente, pelo
crime previsto no art. 343 do CP.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Embora seja mais comum a prática
desse crime por advogado, nada impede que outras pessoas o
cometam.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado. É também a vítima iludida com a fraude, pois foi
lesionada em seu patrimônio.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de
influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da
justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Na conduta de solicitar a vantagem, o crime consuma-se no
momento em que é realizado o pedido do dinheiro ou de qualquer
outra vantagem, independentemente de a vítima aceitar ou não a
solicitação. Na conduta receber, o delito consuma-se com a efetiva
obtenção da vantagem.
     Na modalidade solicitar, admite-se o conatus, se o pedido for
escrito. Na modalidade receber ocorre a tentativa no momento em
que o agente é impedido, por circunstâncias alheias a sua vontade, de
obter a vantagem.



5. FORMAS
5.1. Simples
     Está prevista no caput do artigo.


5.2. Majorada
     Consiste na causa de aumento prevista no parágrafo único do
artigo: "As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou
insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das
pessoas referidas neste artigo". A majorante funda-se no fato de o
agente deixar entrever, insinuar, que o funcionário público é
corrupto.



6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A pena varia de um a
cinco anos e multa, razão pela qual não se aplica o procedimento
previsto na Lei n. 9.099/95, embora possível a concessão do benefício
da suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89).



Art. 358 -- VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO
JUDICIAL
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Ação
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 358: "Impedir, perturbar ou fraudar arrematação
judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por
meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de
vantagem. Pena -- detenção, de dois meses a um ano, ou multa,
além da pena correspondente à violência". Tutela-se, mais uma vez,
a administração da justiça.



2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ação nuclear
      Trata-se de crime de ação múltipla. Duas são as modalidades
típicas: a) impedir (colocar obstáculos), perturbar (atrapalhar),
fraudar (empregar artifícios, meios enganosos, com o fim de induzir
ou manter outrem em erro), no caso, a arrematação judicial, isto é, a
hasta pública realizada pelo particular em virtude de determinação
judicial. Caso a arrematação seja promovida pela Administração
Pública federal, estadual ou municipal, haverá a configuração dos
crimes previstos nos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93 (Lei de
Licitação); ou b) afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante,
por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de
vantagem. Nessa hipótese, o agente se utiliza desses meios (coação
grave, ofensa física, oferecimento de vantagem etc.) para fazer com
que o licitante deixe de participar da hasta pública. Se do emprego da
violência advier lesão corporal leve, grave ou gravíssima, ou o delito
de homicídio, deverá o agente responder por ambos os crimes em
concurso material.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

2.3. Sujeito passivo
      É o Estado. É também a vítima eventualmente lesada com a
conduta típica.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das ações típicas. Na segunda modalidade típica, é
necessário que o agente empregue violência, grave ameaça, fraude
ou ofereça vantagem com o fim de afastar ou procurar afastar
concorrente (elemento subjetivo do tipo).



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime no momento em que a arrematação
judicial é impedida, perturbada ou fraudada. A tentativa é
perfeitamente admissível. Na segunda modalidade típica, consuma-
se o delito com o emprego da violência, grave ameaça, fraude ou
com o oferecimento da vantagem, independentemente de o
concorrente se retirar da hasta pública.
5. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
     A pena varia de 2 meses a 1 ano e multa, razão pela qual se
aplica o procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95. É possível a
concessão do benefício da suspensão condicional do processo (Lei n.
9.099/95, art. 89).



Art. 359 -- DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE
PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 6. Legislação
   penal especial.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
      Dispõe o art. 359 do Código Penal: "Exercer função, atividade,
direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por
decisão judicial: Pena -- detenção, de três meses a dois anos, ou
multa".
      Tutela-se a administração da justiça, prejudicada pela afronta a
uma decisão judicial. Trata-se de desobediência específica, tendo
como elementos especializantes o exercício de função, atividade,
direito, autoridade ou múnus + de que o agente foi privado + por
decisão judicial.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     A conduta típica consiste em exercer, isto é, praticar,
desempenhar função, atividade, direito, autoridade ou munus, tendo
sido suspenso ou privado desse exercício por determinação judicial
(cível ou penal). Há, portanto, desrespeito a uma decisão judicial que
impõe restrições. Já decidiu o STF no sentido de que: "O crime
definido no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judiciária de
natureza penal, e não civil (STF, 2ª Turma, HC 88.572-RS, Rel. Min.
Cezar Peluso, j. 8-8-2006, DJ , 8-9-2006, p. 62). Sobre essas
restrições, vide art. 92 do CP.


2.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Assim, será sujeito
ativo deste crime todo aquele que estiver sujeito a determinação
judicial que o suspende ou priva o exercício de função, atividade,
direito, autoridade ou munus.

2.3. Sujeito passivo
     É o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exercer função, atividade, direito, autoridade ou munus, com
infração de determinação judicial. É necessário que o agente tenha
ciência de que foi suspenso ou privado desse exercício por
determinação judicial, do contrário não haverá dolo de praticar a
infração, nem, portanto, fato típico.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Consuma-se o crime no momento em que o agente inicia o
exercício, afrontando a decisão judicial. A tentativa é admissível.



5. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
     Em virtude da pena máxima prevista (detenção, de 3 meses a 2
anos ou multa), trata-se de infração de menor potencial ofensivo,
sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível o instituto da
suspensão condicional do processo (art. 89 da lei).



6. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
     Dispõe o art. 176 da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005
(regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do
empresário e da sociedade empresária): "Exercer atividade para o
qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos
      desta Lei: Pena -- reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa".




1 Antonio Augusto de Covello, Ensaio da teoria sobre os delitos contra a justiça,
Anais do 1º Congresso Nacional do Ministério Público, 5/343, apud E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 350.
2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 351.
3 Zona contígua (faixa de mar que se estende das 12 às 24 milhas marítimas e na
qual se permite ao Brasil adotar medidas de fiscalização) e a zona econômica
exclusiva (compreende a faixa de mar que se estende das 12 às 200 milhas
marítimas, na qual se permite ao Brasil realizar atividades que visem a
exploração e o aproveitamento dos recursos naturais disponíveis, com fim
econômico). A lei penal brasileira somente é aplicável aos crimes cometidos no
mar territorial, isto é, na faixa de mar exterior ao longo da costa, que se estende
por 12 milhas marítimas de largura.
4 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 266.
5 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 459-60.
6 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 355.
7 TJSP: "Inegável a caracterização da denunciação caluniosa se o réu,
divulgando fato inverídico em relato perante a assembleia de órgão de classe,
induzindo em erro terceiros de boa-fé, leva-os a instaurar inquérito policial contra
pessoa inocente. Não afasta a configuração do delito o fato de não ter sido o
causador direto da instauração e, igualmente, não o descaracteriza em sua
tipicidade objetiva o fato de ter sido a investigação instaurada por autoridade sem
competência específica para apurar o crime imputado, uma vez lesados valores
que constituem a objetividade jurídica do tipo do art. 339 do CP: o reto
funcionamento da Administração da Justiça, perturbado pela indevida
movimentação de um dos órgãos de persecução penal, e a liberdade e a honra do
denunciado inocente, postas em perigo pela investigação sem causa" ( RT,
641/321).
8 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administração, cit., v. 10, p. 163.
9 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 463.
10 Nesse sentido: STF, RT, 561/418.
11 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 268.
12 "Para a configuração do crime de denunciação caluniosa, é irrelevante tenha
o denunciador indicado a identidade da pessoa denunciada, bastando, tão
somente, a imputação indireta, por meio da qual possa ela ser identificada" (STJ,
6ª Turma, RHC 10.690-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 5-6-2001, DJ U, 24-
9-2001, p. 343).
13 De acordo com as hipóteses formuladas por Nélson Hungria, Comentários,
cit., v. 9, p. 462.
14 "Na denunciação caluniosa, o fato de o crime imputado falsamente não ter
ocorrido não exclui a tipicidade da conduta, por isso que a imputação falsa pode
ser objetiva,
enquanto é delituosa atribuição de fato que se sabe não ter ocorrido ou a
atribuição de fato ocorrido a quem se sabe não ser o seu autor" (STJ, 6ª Turma,
RHC 10.690-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 5-6-2001, DJ U, 24-9-2001, p.
343).
15 "Para configurar o crime de denunciação caluniosa é necessário que o fato
descrito na falsa denunciação constitua típico ilícito penal. Mera querela
desenvolvida nos autos do processo entre Juiz e advogado, da qual resultou pedido
de investigação para apurar fatos atípicos não autoriza a promoção de ação penal
por denunciação caluniosa" (STJ, 6ª Turma, RHC 8.341-SP, Rel. Min. Vicente
Leal, j. 25-3-1999, DJ U, 19-4-1999, p. 175).
16 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 271.
17 Nesse sentido, STF: "Advogado que, em nome de cliente, subscreveu
requerimento de instauração de inquérito policial que veio a ser arquivado,
porque provada a falsidade da imputação. Denúncia fundada em elementos
colhidos no inquérito, indicando que o paciente, ao subscrever o requerimento,
sabia ser falsa a imputação feita à vítima. Justa causa para a ação penal. Recurso
de habeas corpus improvido" ( RT, 569/407).
18 STJ, 5ª Turma, HC 5.610-CE, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ U, n. 187, 29-9-
1997, p. 48231.
19 STF, HC 74.318-8/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 17-12-1996,
DJ U, 20-6-1997, p. 28470.
20 "Vítima menor de 18 anos. Agente que lhe irroga conduta criminosa, sabendo
ser ela inocente. Conduta típica. Recurso conhecido e provido" (STJ, 5ª Turma,
REsp 160.988-RS, Rel. Min. José Arnaldo, DJ , n. 190, Seção 1, 5-10-1998, p.
121).
21 "A existência de dúvida sobre a responsabilidade criminal de terceiro exclui a
caracterização do crime de denunciação caluniosa" (STJ, 5ª Turma, HC 5.610-
CE, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ U, n. 187, 29-9-1997, p. 48231).
22 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 464.
23 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 463.
24 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 465.
25 Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 1946, cit., p. 725, apud E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 358.
26 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 357.
27 Cf. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, p. 1036.
28 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 461-2.
29 Exemplo citado na Exposição de Motivos do Código Penal.
30 Em sentido contrário: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 258.
31 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 357; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 9, p. 465-8. Ressaltam os autores que o arquivamento do
inquérito policial contra o denunciado não é óbice para que o denunciante, na
ação penal por crime de denunciação caluniosa, apresente provas novas no
sentido da veracidade da denunciação.
32 "Penal. Processual. Denunciação caluniosa. Trancamento da ação penal.
Falta de justa causa. Somente com o arquivamento do inquérito policial ou
absolvição irrecorrível em favor do denunciado, é possível qualquer iniciativa no
sentido do processo por denunciação caluniosa. Ausência de justa causa para a
persecução penal" (STJ, RHC 7.137-MG, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 7-
4-1998, DJ U, 4-5-1998, p. 194).
33 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 273.
34 STJ, REsp 91.158-MG, 6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 19-
11-1996, DJ U, 30-6-1997, p. 30091.
35 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 404.
36 STF, HC 74.052-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20-8-1996, 2ª Turma,
Informativo STF, 19 a 23-8-1996, n. 41.
37 STF: "Se o agente individualiza o autor do (suposto crime) sabendo-o inocente,
responde, em tese, por denunciação caluniosa (CP, art. 339) e não pelo delito de
comunicação falsa de crime ou de contravenção (CP, art. 340). Princípio da
consunção. Bis in idem caracterizado. Concessão parcial da ordem para que se
exclua da acusação o concurso de crimes, prevalecendo apenas o de
denunciação caluniosa" ( RT, 676/377).
38 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 361.
39 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 469-70.
40 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 361.
41 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 470.
42 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 276.
43 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1134; Celso
Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 616; E. Magalhães Noronha,
Direito penal, cit., v. 4, p. 361; Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 470.
44 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 361.
45 No mesmo sentido: Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os
costumes aos crimes contra a Administração, cit., v. 10, p. 170. Em sentido
contrário: RT, 536/338.
46 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 471.
47 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 362; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., p. 409.
48 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 363.
49 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 363.
50 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 280.
51 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 470.
52 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 618.
53 No mesmo sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 365;
Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 281; Victor Eduardo Rios
Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a Administração,
cit., p. 172. Em sentido contrário, entendendo haver no caso concurso material de
crimes: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 472.
54 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 470.
55 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 368; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 475.
56 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 476; E. Magalhães Noronha, Direito
penal, cit., v. 4, p. 368-9.
57 Em sentido contrário, Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit.,
p. 1139, para quem, com as alterações promovidas pela Lei n. 10.268/2001, o
legislador "aproveitou-se para precisar a linguagem que utilizava `processo
policial' para inquérito policial. Contudo, olvidou-se de incluir inquérito
parlamentar, administrativo e judicial, que, evidentemente, não se confundem
com inquérito policial". Conclui o autor: "As mesmas condutas incriminadas no
caput são atípicas quando praticadas em inquéritos parlamentar, administrativo
ou judicial, porque estes não se confundem com o inquérito policial, e os
princípios da reserva legal e da atipicidade não admitem analogia e interpretação
extensiva".
58 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 370.
59 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 290.
60 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 478; E. Magalhães Noronha, Direito
penal, cit., v. 4, p. 369.
61 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 369.
62 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 290; Celso
Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 342. A 5ª Turma do STJ, por
sua vez, chegou a decidir que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do
indivíduo que ao depor busca eximir-se da autoincriminação. Recurso desprovido
(STJ, 5ª Turma, REsp 673668/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 17-3-
2005, DJ , 11-4-2005, p. 370).
63 STF, HC 79.589-DF, Plenário, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 5-4-2000,
Informativo, n. 184. No mesmo sentido, STF: "Não configura o crime de falso
testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que
compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la" (RT, 739/523).
64 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 367.
65 Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "1. Não incide na letra do art. 342, §
1º, do Código Penal -- Falso Testemunho -- a irmã do acusado, em depoimento
no Plenário do Júri, ainda que sob compromisso, buscando obter prova favorável
ao irmão. Neste caso, significativo o vínculo familiar. Não se pode exigir,
humanamente, e, por isso, também pelo Direito, que a irmã deponha contra o
irmão. Cumpre preponderar a fraternidade" (STJ, 6ª Turma, REsp 198.426-MG,
Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 14-8-2001, DJ U, 5-11-2001, p. 146).
66 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 368. No mesmo sentido:
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 485; Damásio E. de Jesus, Direito
penal, cit., v. 4, p. 285; Luiz Regis Prado, Falso testemunho e falsa perícia, 2. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 94; Celso Delmanto e outros, Código
Penal comentado, cit., p. 620.
67 RT, 712/491.
68 Nesse sentido: RT, 693/348 e 701/267.
69 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 484-5.
70 Irajá Pereira Messias, Da prova penal, Campinas, Bookseller, 1999, p. 312.
71 Ibidem, p. 312-4.
72 Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 9. ed., São Paulo,
Saraiva, 1994, v. 1, p. 248.
73 Vicente Greco Filho, ibidem, p. 248.
74 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 287.
75 STF, 2ª Turma, HC 75.037-1/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ U, 20-4-2001, p.
105. No mesmo sentido: "Afirmando a posssbilidade, em tese, de coautoria no
crime de falso testemunho, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela
OAB-SP em favor de advogado acusado de haver orientado testemunha a mentir
em juízo. Precedentes (RTJ 112/226)" (STF, HC 74.691-SP, Rel. Min. Sy dney
Sanches, j. 4-2-1997, 1ª Turma, Informativo STF, n. 59, 19-2-1997).
76 STF, REsp 200.785-SP, Rel. Min. Félix Fischer, DJ U, 21-8-2002. No mesmo
sentido: "ANTE O COMETIMENTO DO FALSO TESTEMUNHO, A INSTIGAÇÃO
OU INDUZIMENTO QUE ENSEJOU A PRÁTICA DO CRIME PASSA A SER
PENALMENTE RELEVANTE, COMO PARTICIPAÇÃO. PRECEDENTES" (STJ, 5ª
TURMA, HC 14.717-SP, REL. MIN. EDSON VIDIGAL, J. 13-3-2001, DJ U, 9-4-
2001, p. 373); STJ, 5ª Turma, RHC 10.517-SC, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 22-5-
2001, DJ U, 13-8-2001, p. 173. No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt,
fazendo alusão ao ensinamento de Luiz Regis Prado, "no delito de falso
testemunho, segundo Regis Prado, a coautoria stricto sensu é impossível, mas a
participação secundária (induzimento e cumplicidade) não sofre restrição
alguma" ( Código Penal comentado, cit., p. 1138).
77 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 288-9. No mesmo sentido:
Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 620; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 9, p. 490, ao comentar o art. 343, afirma que "não será
crime o emprego de simples súplicas ou suasões".
78 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 479.
79 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 371.
80 Irajá Pereira Messias, Da prova penal, cit., p. 354 e 356.
81 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 371.
82 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal, cit., p. 1137.
83 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 292.
84 "Para a configuração do delito de falso testemunho basta a verificação do
efetivo potencial lesivo da conduta, não sendo necessária a demonstração do
prejuízo" (STJ, 5ª Turma, HC 14.717-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 13-3-2001,
DJ U, 9-4-2001, p. 373); "É irrisório que o falso testemunho tenha ou não
influenciado a decisão da causa. O crime é formal, bastando a potencialidade de
dano à administração da Justiça. 3. As provas, em `Habeas Corpus', devem ser
incontroversas, e os fatos, convergentes. 4. Recurso a que se nega provimento"
(STJ, RHC 9414/SP; Recurso Ordinário em Habeas Corpus (1999/0114317-9),
DJ , 8-3-2000, p. 134, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, j. 8-2-2000). No mesmo
sentido: "A consumação do crime de falso testemunho independe da ocorrência
de dano e, portanto, do resultado da causa em que prestado o falso depoimento.
Afirmando a natureza formal desse delito, a Turma indeferiu habeas corpus
impetrado sob o fundamento de que a ação penal deveria aguardar a prolação da
sentença no processo em que o delito fora praticado. Precedentes citados: HC
58.039-SP (RTJ 95/573), RE 112.808-SP (RTJ 124/340)" (STF, HC 73.976-SP,
Rel. Min. Carlos Velloso, j. 6-8-1996, 2ª Turma, Informativo STF, 5 a 9-8-1996, n.
39). No mesmo sentido: STF, 2ª Turma, HC 73976-8/SP, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJ U, n. 198, 11-10-1996, p. 38501).
85 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 371.
86 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 372.
87 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 478; Damásio E. de Jesus, Direito
penal, cit., v. 4, p. 292.
88 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1137.
89 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 372.
90 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 488.
91 Ibidem, p. 487.
92 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 620. Nesse sentido
é a lição de Nélson Hungria, para quem o falso testemunho ou falsa perícia é um
crime sob condição resolutiva ( Comentários, cit., v. 9, p. 489).
93 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 419. No mesmo sentido: Roberto
Delmanto Júnior, Considerações a respeito do ato decisório de pronúncia, RT,
700/3002, para quem a retratação deve ser realizada até a prolação da sentença
pelo Presidente do Tribunal do Júri, e não a decisão de pronúncia.
94 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 294.
95 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 295. No mesmo
sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 419; Celso Delmanto e
outros, Código Penal comentado, cit., p. 621. Em sentido contrário: Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 489.
96 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 485.
97 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 485.
98 RT, 676/368-9.
99 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 489. No mesmo sentido: E.
Magalhães Noronha, ob. cit., v. 4, p. 373; Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit.,
v. 4, p. 296. No mesmo sentido: STJ: "É possível a propositura da ação penal para
se apurar o crime de falso testemunho antes de ocorrer a sentença no processo
em que o crime teria ocorrido, desde que fique sobrestado seu julgamento até a
outra sentença ou decisão. Recurso provido" (STJ, 5ª Turma, REsp 596.500/DF,
Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 21-10-2004, DJ , 22-11-2004, p. 377. No
mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 33.735/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-6-
2004, DJ , 23-8-2004, p. 257 e STJ, 5ª Turma, RHC 13309/SP, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 16-12-2003, DJ , 5-4-2004, p. 276. Em sentido contrário: "A
consumação do crime de falso testemunho independe da ocorrência de dano e,
portanto, do resultado da causa em que prestado o falso depoimento. Afirmando
a natureza formal desse delito, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado sob o
fundamento de que a ação penal deveria aguardar a prolação da sentença no
processo em que o delito fora praticado. Precedentes citados: HC 58.039-SP (RTJ
95/573), RE 112.808-SP (RTJ 124/340)" (STF, HC 73.976-SP, Rel. Min. Carlos
Velloso, j. 6-8-1996, 2ª Turma, Informativo STF, 5 a 9-8-1996, n. 39).
100 RT, 605/298; RTJSP, 100/539. No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 292-3. Em sentido contrário, Nélson Hungria, para
quem, "embora se consume com o fecho do depoimento, o foro competente
para o processo e julgamento do testemunho falso é sempre o do lugar em que se
cria o perigo de dano à administração da justiça. Assim, se o falso depoimento é
prestado quando do cumprimento de uma precatória, o foro competente não é o
do juiz deprecado, mas o do juiz deprecante. É a lição de Manzini, embora
equivocadamente interpretada em recente julgado do Supremo Tribunal Federal
(sobre um conflito de jurisdição entre os juízes de Araguari e Franca)"
( Comentários, cit., v. 9, p. 478-9).
101 STJ, 3ª Seção, CComp 39.519/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-2-
2005, DJ , 2-3-2005, p. 182.
102 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1142-3.
103 "Na espécie, a conduta da recorrida (advogada) é atípica, porquanto limitou-
se a instruir a testemunha a dizer isso ou aquilo em juízo trabalhista sem, frise-se,
conforme restou consignado pelo acórdão recorrido, dar, oferecer ou prometer
qualquer vantagem" (STJ, REsp 169.212-PE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ ,
23-8-1999).
104 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 375; Damásio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 299. Em sentido contrário, Nélson Hungria, para quem
"não é concebível a tentativa, pois a simples oferta ou promessa de remuneração
ou recompensa já é crime consumado (independentemente de aceitação)"
( Comentários, cit., v. 9, p. 490).
105 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 377.
106 Ao contrário do que sucedeu no art. 342, em que o legislador corrigiu a
imprecisão de linguagem, substituindo o termo "processo policial" por inquérito
policial, o artigo em comento não sofreu qualquer alteração legislativa.
107 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 492.
108 "A simulação de dívida objetivando alcançar de imediato a meação de certo
bem configura não o crime de falsidade ideológica, mas o do exercício arbitrário
das próprias razões. A simulação, a fraude, ou outro qualquer artifício utilizado
corresponde a meio de execução, ficando absorvido pelo tipo do artigo 345 do
Código Penal no que tem como elemento subjetivo o dolo específico, ou seja, o
objetivo de satisfazer pretensão legítima ou ilegítima" (STF, HC 74.672-1/MG,
Rel. Min. Marco Aurélio, DJ U, 11-4-1997).
109 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., p. 380.
110 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 381; Damásio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 307.
111 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 498; Celso Delmanto, Código Penal
comentado, cit., p. 628.
112 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 307.
113 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1146-7.
114 Cf. lição de Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 494-5; E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 382.
115 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 494-5.
116 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 382-4;
Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 309; Cezar Roberto Bitencourt,
Código Penal comentado, cit., p. 1149. Em sentido contrário: Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 9, p. 498-9, para quem o artigo in comento não se trata de
modalidade de exercício arbitrário das próprias razões. Afirma o autor: "Por ter
sido inadvertidamente omitido, em rubrica lateral, o nomen juris da figura
criminal do art. 346, não se segue que esta se confunda com a do artigo anterior,
que obedece à rubrica `exercício arbitrário das próprias razões'. Para tanto, seria
necessário que o texto do art. 346 figurasse em parágrafo do art. 345. Se para a
configuração do crime do art. 346 fosse necessária, também, a existência de real
ou suposta pretensão legítima, seria tal artigo, em face do que o precede, uma
rematada superfluidade. Precisamente porque inexiste, no caso, qualquer
pretensão legítima (verdadeira ou suposta), é que o crime foi previsto
distintamente do exercício arbitrário das próprias razões".
117 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 384.
118 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 310; Cezar Roberto
Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1149.
119 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 430.
120 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 384.
121 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 500.
122 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 386.
123 Exemplo de Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 501.
124 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 390.
125 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administração, cit., v. 10, p. 189; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v.
3,p. 434.
126 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 508.
127 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 508.
128 Segundo Celso Delmanto ( Código Penal comentado, cit., p. 633), "Referindo-
se o art. 348 a autor de crime (caput) e criminoso (§ 2º), e não a acusado de crime
ou simplesmente acusado, pensamos que, diante das garantias constitucionais do
direito à desconside-ração prévia de culpabilidade (CR/88, art. 5º, LVII) ou
presunção de inocência (CR/88, art. 5º, § 2º c/c o art. 14, 2, do PIDCP e art. 8º, 2,
1ª parte, da CADH -- os dois últimos, tratados subscritos e ratificados pelo Brasil)
e da reserva legal (CR/88, art. 5º, XXXIX e § 2º, PIDCP, art. 15, 1; CADH, art.
9º), esta igualmente prevista no art. 1º do CP, que veda o emprego da
interpretação extensiva ou da analogia para punir, o auxílio ou favorecimento que
este tipo penal incrimina é somente o prestado àquele que já tiver sido condenado
por crime, com decisão transitada em julgado. Portanto, o auxílio ou
favorecimento a acusado, ou seja, a pessoa que ainda não tenha sido condenada
definitivamente, será atípico. Dir-se-á, talvez, que tal interpretação poderá ter
consequências morais danosas, deixando impunes aqueles que, em evidente
conduta antissocial, por exemplo, favorecem acusado de um crime hediondo
como a extorsão mediante sequestro. Mas, então que se altere o Código Penal,
pois é este, como lei ordinária, que deve se adaptar à CR/88, e não o contrário
(nesse sentido: STJ, RHC 2.472-4, rel. Min. Adhemar Maciel, v.u. DJU 10.05.93,
p. 8648)".
129 Exemplo de Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 506.
130 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 506.
131 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 506.
132 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 507.
133 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 390.
134 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 390.
135 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 392.
136 Damásio E. de Jesus,Direito penal, cit., v. 4, p. 319; Nélson
Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 508-9; E. Magalhães Noronha, Direito penal,
cit., v. 4, p. 392; Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 634; Julio
Fabbrini Mirabete,Manual, cit., v. 3, p. 436. Em sentido contrário: Giuseppe
Maggiore,Diritto penale , 1953, p. 295: "O momento consumativo verifica-se com
o ato de prestar auxílio por um dos modos mencionados, independentemente da
consecução do intento", apud E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p.
392.
137 Cf. comentário ao art. 181 do CP, neste Curso, v. 2.
138 Cf. distinções realizadas por Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 509-10,
e E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 393-4.
139 Cf. E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 394. Em sentido
contrário: Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 510, para quem o
favorecimento real "não se compadece com a simples tentativa do crime
anterior, pois em tal caso não haveria proveito a ser assegurado".
140 Cf. E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., p. 394.
141 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., p. 394.
142 Celso Delmanto,Código Penal comentado, cit., p. 635.
143 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 394; Nélson
Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 510.
144 Cf. Damásio E. de Jesus,Direito penal, cit., v. 4, p. 323.
145 Damásio E. de Jesus,Direito penal, cit., v. 4, p. 326.
146 Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas,Abuso de
autoridade ,cit., p. 172.
147 Celso Delmanto,Código Penal comentado, cit., p. 637.
148 Julio Fabbrini Mirabete,Manual, cit., v. 4, p. 440.
149 Art. 3º: "Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de
locomoção; b) à inviolabilidade de domicílio; c ) ao sigilo de correspondência; d)
à liberdade de consciência e de crença; e ) ao livre exercício do culto religioso; f)
à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao
exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional". O art. 4º,
por sua vez, dispõe: "Constitui também abuso de autoridade:a) ordenar ou
executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou
com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou
a constrangimento não autorizado em lei; c ) deixar de comunicar,
imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d)
deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja
comunicada; e ) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar
fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial
carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a
cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie, quer quanto ao seu
valor;g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de
importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de
qualquer outra despesa;h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa
natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem
competência legal;i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de
medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade".
150 Nesse sentido: Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 519.
151 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 406.
152 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 518-9.
153 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 407.
154 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 409.
155 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 520.
156 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 410.
157 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 411.
158 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 413.
159 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 522.
160 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 413.
161 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 413.
162 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 523.
163 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 417.
164 Cf. E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., p. 418.
165 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 527.
166 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 527.
167 No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus,Direito penal, cit., v. 5, p. 360.
168 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 419.
169 Nélson Hungria,Comentários, cit., v. 9, p. 528.
170 E. Magalhães Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 420.
                     Capítulo IV
      DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS



Sumário: 1. Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. Lei de
   Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000) e Lei dos Crimes
   de Responsabilidade Fiscal (Lei n. 10.028/2000). 3. Lei dos
   Crimes de Responsabilidade Fiscal (Lei n. 10.028/2000):
   crimes contra as finanças públicas. 4. Aplicação da lei penal
   no tempo. 5. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
     Dispõe o art. 163, I, da Constituição Federal: "Lei complementar
disporá sobre: I -- finanças públicas". O art. 30 da Emenda
Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, por sua vez, determinou
que "o projeto de lei complementar a que se refere o art. 163 da
Constituição Federal será apresentado pelo Poder Executivo ao
Congresso Nacional no prazo máximo de cento e oitenta dias da
promulgação desta Emenda". Dentro desse prazo legal adveio a Lei
Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, a chamada Lei de
Responsabilidade Fiscal, a qual "estabelece normas de finanças
públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras
providências". Conforme assinalam Luiz Flávio Gomes e Alice
Bianchini, "a principal finalidade da Lei é proibir os entes da
Federação de gastarem mais do que arrecadam, estabelecendo, para
tanto, limites e condições para o endividamento público. Ela surge no
bojo de uma unanimidade na opinião pública, reclamando que as
finanças públicas deveriam ser disciplinadas por regras inflexíveis,
para pôr termo aos gastos exacerbados" 1.



2. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LC N. 101/2000) E
LEI DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LEI N.
10.028/2000)
     O art. 73 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000)
reza que as infrações dos dispositivos dessa lei complementar serão
punidas de acordo com:
    a) o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal);
     b) a Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950 (define os crimes de
responsabilidade fiscal e regula o respectivo processo e julgamento);
    c) o Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 (Lei de
Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores); e
   d) a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade
Administrativa), e demais normas da legislação pertinente.
    O dispositivo refere-se, portanto, à responsabilidade penal, civil
e administrativa dos agentes públicos.
      Pois bem. Visando a tutelar especificamente as finanças
públicas, adveio a Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que
introduziu novo capítulo no Código Penal, dentro do Título XI ("Dos
Crimes contra a Administração Pública"), acrescentou novas
condutas ao art. 339 do CP (crime de denunciação caluniosa), bem
como alterou outros diplomas legais, tais como a Lei n. 1.079/50
(define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo
julgamento) e o Decreto-Lei n. 201/67 (Lei de Responsabilidade de
Prefeitos e Vereadores). Vale aqui transcrever parte da Exposição
de Motivos da referida lei: "Inspirados nas normas que constam do
Projeto de Lei Complementar que regula os arts. 163, incs. I, II, III e
IV, e o art. 169 da Constituição, o Projeto de Lei ora submetido à
consideração de Vossa Excelência objetiva dotar o ordenamento de
preceitos necessários à efetiva e permanente observância dos
princípios fundamentais que norteiam o regime de gestão fiscal
responsável prestes a ser instituído, mediante a previsão de condutas
que tipificam novos crimes comuns e de responsabilidade contra as
finanças públicas e a lei orçamentária. Como justificativa da
instituição desses novos tipos penais, basta assinalar que a gestão
fiscal responsável, caracterizada pelo austero controle e ampla
transparência na utilização dos recursos públicos, constitui
instrumento indispensável para a manutenção da estabilidade da
moeda e para o desenvolvimento nacional, merecendo, portanto, em
virtude de sua magnitude e relevância, tutela e salvaguarda por meio
de modernas normas de natureza penal, voltadas para a repressão de
condutas que atentam contra as finanças públicas e a lei
orçamentária".
     A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000), na realidade,
cuida somente da responsabilização das entidades públicas a que se
refere seu art. 1º, §§ 2º e 3º, bem como seu art. 2º, tais como a União,
Estados, Distrito Federal, Municípios, neles compreendidos o Poder
Executivo, o Poder Legislativo e respectivos Tribunais de Contas, o
Poder Judiciário e o Ministério Público; as administrações diretas,
fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes,
ligados a qualquer dos entes federativos, dentre outros. Não há,
portanto, na Lei de Responsabilidade Fiscal a responsabilização
pessoal do agente público pela má gestão fiscal, a qual foi apenas
mencionada no art. 73, que se limita a fazer referência à incidência
de outros diplomas visando à sanção de natureza política,
administrativa, civil ou penal. A Lei de Crimes de Responsabilidade
Fiscal (Lei n. 10.028/2000), ao contrário, cuida da responsabilização
pessoal do agente público, tendo, por meio de seu art. 2º,
acrescentado ao art. 359 do CP as letras "A" a "H", criando novos
tipos penais. Previu também, em seu art. 5º, infrações de caráter
administrativo, estabelecendo, como sanção dessa natureza, multa de
30% dos vencimentos anuais do agente responsável, a ser paga por
ele próprio, pessoalmente 2.
     Dessa forma, o legislador, visando a coibir o descalabro do
dinheiro público pela má gestão fiscal, criou diversos diplomas legais
que incidirão concomitantemente sobre uma mesma conduta
atentatória às finanças públicas. Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini,
fazendo alusão ao ensinamento de Rui Stoco, alertam para o exagero
do legislador no que se refere à quantidade de punições
concomitantes de diversas naturezas, recomendando ao Judiciário
"comedimento na ocasião em que for aplicar sanções. As
preocupações, aqui, voltam-se para a aplicação dos princípios da
proporcionalidade e do non bis in idem" 3. Entendemos, contudo, que
não se pode falar em dupla ou tripla apenação pelo mesmo fato,
tendo em vista a natureza diversa das penalidades simultaneamente
aplicadas e a independência das instâncias civil, penal e
administrativa. Deve-se também considerar que a dilapidação do
patrimônio público, além de ato de improbidade previsto no art. 10 da
Lei n. 8.429/92, constitui infração penal de gravíssima intensidade,
abalando as estruturas do Estado Democrático de Direito e estando a
merecer pronta punição, sem prejuízo, é claro, de se adequar com
proporcionalidade, de acordo com a relevância da lesão, a resposta
penal.



3. LEI DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LEI N.
10.028/2000): CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS
     O art. 2º da Lei n. 10.028/2000 (LCRF), conforme já explanado,
introduziu um novo capítulo no Código Penal, dentro do Título XI
("Dos crimes contra a Administração Pública"), acrescentando oito
novas condutas típicas, as quais se encontram previstas no art. 359,
letras "A" a "H". As condutas típicas são: contratação de operação
de crédito (art. 359-A), inscrição de despesas não empenhadas em
restos a pagar (art. 359-B), assunção de obrigação no último ano de
mandato ou legislatura (art. 359-C), ordenação de despesa não
autorizada (art. 359-D), prestação de garantia graciosa (art. 359-E),
não cancelamento de restos a pagar (art. 359-F), aumento de despesa
total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura (art. 359-
G), oferta pública ou colocação de títulos no mercado (art. 359-H).



4. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
     A Lei n. 10.028/2000 criou novos tipos penais ( novatio legis
incriminadora), passando a considerar crimes condutas que
poderiam no máximo constituir ilícito administrativo. Tratando-se de
novatio legis incriminadora, não pode retroagir para alcançar fatos
praticados antes de 20 de outubro de 2000.


5. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ação penal. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Os crimes previstos nos
arts. 359 "A", "B", "E" e "F" constituem infração de menor
potencial ofensivo, estando sujeitos ao procedimento sumaríssimo da
Lei dos Juizados Especiais Criminais. É cabível o instituto da
suspensão condicional do processo em todas as figuras típicas, em
virtude da pena mínima prevista.



Art. 359-A -- CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Elemento normativo do tipo. 2.3. Sujeito
    ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
    Consumação e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
    Equiparada.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Reza o art. 359-A do Código Penal: "Ordenar, autorizar ou
realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia
autorização legislativa: Pena -- reclusão, de um a dois anos".
Pretende a lei, com esse tipo, estabelecer um rígido controle sobre a
tomada de empréstimo, com o consequente endividamento da
entidade federativa, exigindo prévia autorização e, por conseguinte,
impondo maior fiscalização sobre a gestão administrativa. O bem
jurídico tutelado, desse modo, é o patrimônio público, o equilíbrio
orçamentário e as finanças públicas, os quais seriam ameaçados pela
possibilidade de o administrador contrair empréstimos para a
realização de obras demagógicas, deixando o triste legado de dívidas
impagáveis a seus sucessores. Segundo Damásio E. de Jesus, "o
objeto da tutela penal é a probidade da Administração, no que diz
respeito às operações realizadas no âmbito das finanças públicas do
Estado. Pune-se o desrespeito ao princípio da legalidade
administrativa, quando realizadas condutas de contratação sem
prévia autorização legislativa" 4. Para Luiz Flávio Gomes e Alice
Bianchini, o bem jurídico protegido "é o controle legislativo do
orçamento e das contas públicas" 5.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Trata-se de crime de ação múltipla. Três são as ações
nucleares: a) ordenar: nessa modalidade típica o funcionário público
não realiza a operação de crédito irregular, mas apenas determina,
manda, que terceiros o façam. A iniciativa, portanto, parte dele; b)
autorizar: aqui a iniciativa não parte do funcionário, mas ele dá sua
permissão para que outrem realize a operação de crédito irregular.
Ele valida, assim, a ação praticada por outrem; ou c) realizar: aqui a
operação de crédito irregular é praticada diretamente pelo
funcionário. Ele não age em nome alheio. O tipo penal menciona o
termo "operação de crédito". Necessitamos aqui lançar mão dos
conceitos trazidos pela legislação extrapenal, no caso a Lei de
Responsabilidade Fiscal, a qual em seu art. 29, III, dispõe: "Operação
de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo,
abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada
de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a
termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras
operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos
financeiros". A figura criminosa também se refere à operação de
crédito "interno ou externo", o que quer dizer: a operação de crédito
pode ser tanto nacional quanto internacional. Segundo Cezar Roberto
Bitencourt, trata-se de norma penal em branco6.

2.2. Elemento normativo do tipo
     A Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 32, I e IV, exige
que tal operação de crédito seja realizada mediante "a existência de
prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei
orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica" e
"autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de
operação de crédito externo". Excluem-se, portanto, os "decretos ou
quaisquer outros atos administrativos, que regulamente e determine
os limites, condições e montante da dívida consolidada" 7. Dessa
forma, haverá o crime se a operação de crédito, externo ou interno,
for praticada sem a prévia autorização legislativa mencionada na
LRF. Ainda que a autorização se consubstancie em decreto ou outro
ato administrativo, o delito se perfará. Presente a autorização
legislativa, o fato é atípico. Pode, contudo, suceder que a operação de
crédito seja realizada, sem autorização legislativa, em face da
presença do estado de necessidade. Nesse caso, o fato é típico mas
não é ilícito, em virtude da presença dessa excludente da ilicitude,
por exemplo, empréstimos contraídos para fazer frente a catástrofes
naturais ou surtos epidêmicos. É claro que a situação deverá ser
analisada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, em que
o requisito da inevitabilidade e da razoabilidade serão fundamentais.
Não pode o administrador, em qualquer situação de emergência,
quando lhe era possível pleitear a prévia autorização, contrair
irregularmente o empréstimo, usando a desculpa da urgência. A
exceção não pode tornar-se regra.

2.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio, o qual somente pode ser praticado
pelos integrantes das entidades elencadas pelo art. 1º da LC n.
101/2000 (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, bem como o
Poder Executivo, Poder Legislativo -- Tribunais de Contas --, o
Poder Judiciário, o Ministério Público, fundações públicas, autarquias
etc.). Exige-se apenas que o agente tenha atribuição para ordenar,
autorizar ou realizar a operação de crédito. Com base nessa
exigência, não se podem admitir como sujeito ativo do crime os
agentes públicos integrantes do Poder Legislativo e do Poder
Judiciário, uma vez que, conforme assinala Damásio E. de Jesus, "as
operações de crédito, constituindo atividade de gestão financeira do
Estado, são de atribuição do Poder Executivo" 8. Assim, somente os
agentes públicos, integrantes do Poder Executivo, e desde que
tenham atribuição para ordenar, autorizar ou realizar a operação de
crédito, podem praticar esse delito9.

2.4. Sujeito passivo
     É o Estado, titular da Administração Pública, como sujeito
passivo permanente, e a pessoa jurídica dotada de personalidade
própria, em nome da qual se realizou a operação de crédito.


3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo,
ciente de que o faz sem prévia autorização legislativa.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Consuma-se com a expedição da ordem, autorização ou
realização da operação de crédito, sem autorização legal.Vejamos os
posicionamentos na doutrina:
     a) Para Damásio, trata-se de crime de mera conduta, pois não
se requer a produção de um resultado naturalístico10.
      b) Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini discordam desse
posicionamento; para eles não se trata de crime de mera conduta.
Entendem os autores que é necessária a ocorrência de um resultado
jurídico, não bastando, para que o delito se perfaça, que a
contratação da operação de crédito seja realizada sem autorização
legislativa 11.
     c) Para Cezar Roberto Bitencourt, as modalidades ordenar e
autorizar constituem crimes formais: "Na medida em que é
desnecessária a produção do resultado -- realização da operação de
crédito -- para consumarem-se (...). A modalidade realizar
configura crime material, pois somente se consuma com a efetiva
celebração da mencionada operação de crédito" 12.
     Entendemos correta a terceira posição. O resultado naturalístico
é a efetiva assunção da despesa, que pode ocorrer nas duas primeiras
modalidades (ordenar e autorizar), mas como mero exaurimento,
uma vez que a consumação se dá no momento da emissão da ordem
ou autorização; é irrelevante que a operação de crédito se realize.
Trata-se, portanto, de crimes formais, em que o resultado
naturalístico pode até ocorrer, mas é irrelevante, pois o delito se
aperfeiçoa antes e independentemente de sua concretização. Já na
hipótese da realização efetiva da operação de crédito, o crime é
mesmo material, pois o resultado naturalístico (efetivação do crédito)
é exigido para a consumação, sendo possível, neste caso, e somente
nele, a tentativa.
     Com efeito, no tocante à tentativa, afirma, com razão, Cezar
Roberto Bitencourt: "Nas duas primeiras figuras -- ordenar e
autorizar --, acreditamos, com Damásio E. de Jesus, que
efetivamente é inadmissível a tentativa, pois a ação de autorizar ou de
ordenar não admite fracionamentos, tratando-se de crimes
unissubsistentes. Antes da ação ordenatória ou autorizatória,
quaisquer outros atos assumem a natureza de meros atos
preparatórios, que são impuníveis. Na figura de realizar, como crime
material, que admite fracionamento, a tentativa é perfeitamente
possível" 13.



5. FORMAS

5.1. Simples
     Está prevista no caput do artigo.

5.2. Equiparada
     Prevista no parágrafo único do art. 359-A, cujo teor é o
seguinte: "Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza
operação de crédito, interno ou externo":

     (I) "Com inobservância de limite, condição ou montante
estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal. Nessa
modalidade típica, a ordem, autorização ou realização da operação
de crédito é regular, pois presente está a autorização legislativa,
contudo passa a ser considerada criminosa a contratação da
operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição
ou montante estabelecido em lei ou resolução do Senado. Como
afirma Damásio, "a questão é quantitativa, tendo em vista que o
administrador deve obediência aos limites estabelecidos na
autorização, seja oriunda de lei ou resolução do Senado Federal14.
     (II) "Q uando o montante da dívida consolidada ultrapassa o
limite máximo autorizado por lei". De acordo com o art. 29, I, da
LRF, considera-se dívida pública consolidada ou fundada o
"montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras
do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos,
convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para
amortização em prazo superior a doze meses". Portanto, haverá
crime caso a contratação de operação de crédito seja realizada no
momento em que o montante da dívida consolidada a que se refere a
LRF ultrapasse o limite máximo autorizado em lei. De acordo com
Cezar Roberto Bitencourt, "esta infração somente pode ser praticada
por administradores do plano estadual, em razão da definição de
dívida consolidada ( ente da Federação)" 15.




Art. 359-B -- INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS
EM RESTOS A PAGAR
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Elemento normativo do tipo. 2.3. Sujeito
   ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Consumação e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 359-B: "Ordenar ou autorizar a inscrição em restos
a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou
que exceda limite estabelecido em lei. Pena -- detenção, de seis
meses a dois anos". Referido dispositivo legal tem como fonte o art.
42 da LRF (Seção VI -- "Dos restos a pagar"): "É vedado ao titular
do Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres
do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser
cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem
pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade
de caixa para este feito. Parágrafo único. Na determinação da
disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas
compromissadas a pagar até o final do exercício".
     Tutelam-se o equilíbrio orçamentário e a boa saúde das finanças
públicas.
     Conforme assinala Damásio, "não se permite ao administrador
assumir obrigações financeiras sem que haja recursos disponíveis
para, posteriormente, efetuar o pagamento. Evita-se que obrigações
de despesas sejam repassadas às próximas gestões, prejudicando o
bom andamento da administração fiscal do Estado. Tutela-se a
probidade e a regularidade na administração das finanças
públicas" 16. Para Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, tutela-se aqui
o equilíbrio das contas públicas17.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     As ações nucleares típicas consubstanciam-se nos verbos
ordenar ou autorizar, no caso, a inscrição em restos a pagar:

     a) de despesa que não tenha sido previamente empenhada:
segundo Cezar Roberto Bitencourt, "Trata-se de um princípio
administrativo-financeiro cuja infringência foi elevada à condição de
crime: nenhuma despesa pública pode ser paga sem o prévio
empenho; pelo mesmo fundamento, a inscrição em restos a pagar
necessita de prévio empenho. Não se trata da existência ou
inexistência de recursos para honrar a obrigação no ano seguinte
(que também é uma exigência da LC n. 101/2000), mas tão somente
da necessidade da formalidade de proceder ao empenho respectivo.
Ademais, não tem qualquer relação com o mandado do autor, pois,
mesmo que continue no exercício seguinte, é indispensável o
empenho prévio para poder inscrever despesas em restos a
pagar" 18. Dessa forma, somente se admite a inscrição de despesa
pública em restos a pagar se houver o prévio empenho desta. Do
contrário, haverá a configuração do crime em tela;
     b) de despesa que exceda o limite estabelecido em lei: a
inscrição de despesas públicas em restos a pagar, além do prévio
empenho, deve respeitar um limite fixado em lei. Nessa modalidade
criminosa, o agente público deixa para o exercício seguinte o
pagamento de despesas públicas, previamente empenhadas, que
excedam o limite estabelecido em lei. Temos, assim, que a inscrição
de despesas públicas em restos a pagar é admissível, desde que seja
precedida de empenho e não extrapole o limite estabelecido em lei.

2.2. Elemento normativo do tipo
     O tipo penal, na segunda modalidade criminosa, faz referência à
inscrição em restos a pagar de despesa que exceda o limite
estabelecido em lei. Se a despesa pública inscrita estiver dentro do
limite legal fixado, o fato será atípico. Importante ressalvar que o tipo
penal se refere à lei, não se incluindo aqui os decretos e atos
administrativos.

2.3. Sujeito ativo
      Cuida-se aqui de crime próprio. Somente pode praticá-lo o
agente público que tenha competência para ordenar ou autorizar a
inscrição de despesas públicas em restos a pagar.
2.4. Sujeito passivo
     São sujeitos passivos: a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que
não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite
estabelecido em lei. É necessário que o agente tenha ciência de que
não há prévio empenho da despesa ou que esta ultrapassa o limite
legal. Não se exige qualquer finalidade específica (obtenção de
lucro, vingança política).



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Vejamos os posicionamentos na doutrina:
     a) Para Damásio E. de Jesus, que o classifica como crime de
mera conduta, "consuma-se o delito com a vigência da ordem ou
autorização para inscrição de despesa em restos a pagar. O meio
usado pelo autor é o ato administrativo, ordem ou autorização, o que
torna a conduta unissubsistente e, por isso, consequentemente,
impossível a figura tentada" 19.
     b) Entendemos que o crime se consuma quando a ordem ou
autorização para o pagamento se efetivam, isto é, quando se inscreve
definitivamente a despesa no verbete "restos a pagar". No mesmo
sentido, Cezar Roberto Bitencourt: "Consuma-se o crime quando a
ordem ou autorização é executada, ou seja, quando se opera
efetivamente a inscrição de despesa em restos a pagar. Enquanto não
for atendida a ordem ou a autorização, não se produz qualquer efeito.
É uma questão de tipicidade estrita (...). Pela nossa definição de
consumação, fica clara a possibilidade de tentativa, embora de difícil
comprovação. Parece-nos perfeitamente possível o fracionamento
da ação tipificada, tratando-se de crime plurissubsistente. Continua o
autor mais adiante: "Admitir a consumação do crime com a simples
ordem ou autorização da inscrição de restos a pagar, na forma
descrita no tipo, implica a punição da simples infringência de dever,
pura abstração normativa, com dolo presumido (não se pode
esquecer que a modalidade culposa é impunível), enquanto admitir a
consumação somente quando se opera efetivamente a inscrição de
despesa em restos a pagar configura uma interpretação garantista,
constitucional, no marco do Direito Penal da culpabilidade" 20.
Também admitem o conatus Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini,
que rechaçam a tese de que os delitos contra as finanças públicas são
crimes de mera conduta: "Desse modo, se o agente público autoriza
a inscrição em restos a pagar da despesa que não tenha sido
empenhada, e por circunstâncias alheias a sua vontade a ordem não
é cumprida, responde pelo crime, com a diminuição da sua
reprimenda de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 14
do Código Penal" 21.



Art. 359-C -- ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO
DO MANDATO OU LEGISLATURA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Reza o art. 359-C: "Ordenar ou autorizar a assunção de
obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último mandato ou
legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício
financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte,
que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:
Pena -- reclusão, de um a quatro anos".
     Tutelam-se aqui o equilíbrio orçamentário, a continuidade e a
impessoalidade na Administração Pública, independentemente de o
sucessor ser aliado do administrador. Com isso se evita a assunção de
dívidas irresponsáveis e demagógicas, contraídas como forma de
inviabilizar a administração subsequente, evitando-se os já
conhecidos métodos de dificultar a gestão do adversário político.
     Conforme assinalam Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, "A
Lei, nesse dispositivo, ocupa-se em precaver que atos de gestores
públicos não venham a comprometer, por falta de recursos, o
mandato de seus sucessores. Trata-se das denominadas heranças
fiscais, `que mobilizam os governos no início do mandato, por terem
de pagar dívidas e/ou assumir compromissos financeiros deixados
pelo antecessor'" 22. Protegem-se também, conforme ensinamento
de Damásio E. de Jesus, "a regularidade e o equilíbrio das contas
públicas em relação à sucessão de administradores titulares de
mandato" 23.
      Vale mencionar que o referido dispositivo originou-se do art. 42
da Lei de Responsabilidade Fiscal, já mencionado no comentário ao
art. 359-B.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
      As ações nucleares típicas são as mesmas do art. 359-B, quais
sejam, ordenar (o agente determina que terceiro pratique a ação; a
iniciativa é sua) ou autorizar (aqui o agente público apenas referenda
a iniciativa de terceiro em praticar a ação, sendo sua anuência
imprescindível para criar a obrigação). O agente ordena ou autoriza
a assunção de obrigação (dívidas ou compromissos financeiros):
      (a) Nos dois últimos quadrimestres do último mandato ou
legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício
financeiro. Pune-se aqui a conduta do agente que ordena ou autoriza
a assunção de dívida ou compromissos financeiros no final do
mandato ou legislatura, os quais não poderão ser honrados no mesmo
exercício financeiro, sendo repassados para o próximo mandatário.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "Todo administrador probo deve
assumir, em tese, obrigação que possa honrar durante o lapso
temporal de seu mandato. Aqueles projetos, no entanto, que
demandem maior diluição no tempo não podem ser elaborados ou
implementados praticamente no final do mandato ou legislatura do
sujeito ativo (nos dois últimos quadrimestres do último ano).
Objetiva-se impedir que o administrador, por quaisquer razões,
acabe inviabilizando ou pelo menos dificultando a próxima
administração em razão do endividamento precedente. Era essa
`política orçamentária' irresponsável que criava débitos impagáveis
para a Administração Pública" 24. Em suma: (1) não há a
configuração do crime em tela se a assunção de obrigação for
realizada em período que não seja nos dois últimos quadrimestres do
último mandato ou legislatura; (2) também não haverá o crime em
estudo se, ainda que assumida a obrigação naquele período de tempo,
houver suficiente disponibilidade de caixa para honrar as despesas no
mesmo exercício financeiro;
      (b) nos dois últimos quadrimestres do último mandato ou
legislatura, que resulte em parcela a ser paga no exercício
seguinte, não havendo contrapartida suficiente de disponibilidade de
caixa: nessa modalidade típica há a assunção de dívida, naquele
espaço temporal, cujas parcelas são repassadas para o próximo
mandatário, sem que haja para seu pagamento suficiente
disponibilidade de caixa. Indaga Cezar Roberto Bitencourt: "Afinal,
qual é o verdadeiro sentido e a real extensão dessa elementar contida
no final do artigo em exame? Para impedir a tipificação do crime,
será suficiente que no vencimento da obrigação, no novo exercício,
haja dinheiro em caixa, produto de receita corrente? Ou será
necessário que essa disponibilidade em caixa tenha origem mais
remota, isto é, seja produto de previsão orçamentária anterior? Não
se pode perder de vista a finalidade desta lei (moralizar a
Administração Pública e assegurar o equilíbrio das contas públicas),
por isso o vocábulo `contrapartida suficiente' tem um sentido
especial: não basta que no dia do vencimento da obrigação haja
numerário em caixa; a receita corrente, provavelmente, tem
destinação orçamentária prevista, cujo comprometimento não pode
ser desviado. Assim, a contrapartida exigida pela lei não se refere
evidentemente à disponibilidade de caixa do novo orçamento, sendo
necessário que, juntamente com a inscrição em restos a pagar, desde
que devidamente empenhado, seja prevista a fonte de custeio" 25.
Conclui-se que: (1) não há crime em assumir obrigação naquele
período, que resulte em parcela a ser paga no exercício seguinte,
desde que haja suficiente disponibilidade de caixa para honrá-la; (2)
não há crime em assumir obrigação em período que antecede os dois
últimos quadrimestres do último mandato ou legislatura, que resulte
em parcela a ser paga no exercício seguinte, ainda que não haja
contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.
    Segundo Damásio, "Para não haver dúvida quanto à
abrangência do tipo incriminador, o legislador inseriu na descrição os
termos `mandato', referente ao Executivo e Judiciário, e `legislatura',
concernente aos membros do Poder Legislativo" 26.

2.2. Sujeito ativo
      Cuida-se aqui de crime próprio, o qual somente pode ser
praticado pelo agente político capaz de assumir a dívida. Com efeito,
anota Damásio de Jesus: "Sujeito ativo é o titular do mandato com
atribuição para assumir obrigação em nome do ente público que
representa. Por isso, cuida-se de crime próprio. É importante notar
que a qualidade especial do sujeito ativo encontra-se no fato de
ocupar o cargo com atribuição legal para assunção de obrigação
prevista no tipo. Tratando-se de mandato, poderá ocorrer substituição
da pessoa inicialmente competente para assumir a obrigação no
respectivo período. Com isso, poderá ser autor do crime pessoa que
está apenas temporariamente no cargo, como, p. ex., o Vice-
Presidente, o Vice-Governador etc., desde que no efetivo exercício
de cargo com atribuição legal para assumir a obrigação típica" 27.
São, assim, sujeitos ativos: o presidente da República, do Senado, da
Câmara dos Deputados, de Tribunais, procurador-geral de Justiça,
procurador-geral do Estado, advogado-geral da União etc.

2.3. Sujeito passivo
      A União, o Estado, o Distrito Federal e o Município, cujos cofres
terão de suportar a despesa herdada de suas próprias administrações
anteriores.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar ou autorizar a assunção de obrigação nos últimos
quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura. É necessário
que o agente tenha ciência de que a despesa não possa ser paga no
mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no
exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de
disponibilidade de caixa. Do contrário, haverá o erro de tipo, o qual
exclui o dolo, e, consequentemente, o próprio tipo penal.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal, que se consuma no momento em que
é expedida a ordem ou autorização dentro dos dois últimos
quadrimestres do último ano do mandato, sendo irrelevante que a
obrigação seja efetivamente assumida (resultado naturalístico), o que
configurará mero exaurimento. O crime não admite tentativa: ou o
administrador ordena ou autoriza a despesa, e o crime já se
consumou, independentemente da efetivação desta operação, ou não
ordena ou autoriza, e não há crime. Pretende-se aqui coibir as
conhecidas e demagógicas táticas de inviabilizar as gestões
posteriores, nas quais o administrador mesquinho pensa apenas em
estratégias politiqueiras e não no bem comum, finalidade que deveria
orientar sua atuação. É esse comportamento que se incrimina e que
se pretende evitar. A dívida efetivamente assumida é apenas o
resultado (naturalístico) da conduta típica já realizada.
     Segundo Damásio, "consuma-se o delito com a ordem ou
autorização de indevida assunção de obrigação, dentro do período
previsto no tipo. Atente-se para o seguinte: é a assunção de obrigação
que deve encontrar-se dentro do prazo e não o ato administrativo de
ordem ou autorização. De lembrar-se que a ameaça de punição
penal visa a proteger o equilíbrio das contas públicas em relação à
sucessão de agentes públicos no exercício do poder de gestão
financeira do Estado (rotatividade de administradores titulares de
mandato). Por isso, para consumação do crime, o ato pode ser
anterior aos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou
legislatura, desde que a obrigação faça referência a esse prazo" 28.
Cezar Roberto Bitencourt, por sua vez, afirma que se consuma o
crime "quando a ordem ou a autorização é efetivamente executada,
ou seja, quando a obrigação é realmente assumida dentro do período
proibido. Enquanto não for cumprida a ordem ou autorização não se
produz qualquer efeito, isto é, não há qualquer lesividade ao
patrimônio público, e sem lesividade não se pode falar em crime; a
ausência de lesividade impede a caracterização da tipicidade
material ou tipicidade estrita" 29.
    Quanto à tentativa, há duas posições:
     a) Afirma Cezar Roberto Bitencourt: "Parece-nos perfeitamente
possível o fracionamento da ação tipificada, tratando-se de crime
plurissubsistente, que admite não apenas o fracionamento da ação,
mas que depende de acontecimentos futuros para configurar-se,
como é a comprovação da existência ou inexistência da possibilidade
de pagamento ou de que, no próximo exercício, haverá a
contrapartida necessária para honrá-lo30.
     b) Damásio E. de Jesus, a nosso ver com razão, não admite a
tentativa.



Art. 359-D -- ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
    Dispõe o art. 359-D: "Ordenar despesa não autorizada por lei:
Pena -- reclusão, de um a quatro anos".
     Tutela-se aqui o patrimônio público, evitando sua dilapidação,
mediante decisões arbitrárias e tresloucadas do administrador, e
estabelecendo estrita legalidade para as ações capazes de levar ao
endividamento do erário. Além disso, conforme lembra Damásio de
Jesus, tutela-se também "a probidade e a normal regularidade
financeira do Estado no que diz respeito ao equilíbrio e transparência
das contas públicas" 31. Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini
afirmam, por sua vez: "Novamente elege o legislador o controle
legislativo do orçamento e das contas públicas como procedimento a
ser preservado. Tudo o que se gasta haverá de sê-lo sob controle
legislativo" 32.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo ordenar, isto é,
determinar, no caso, a geração de despesa não autorizada por lei. De
acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 15, Seção
I, Capítulo IV, serão consideradas não autorizadas, irregulares e
lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou a assunção de
obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17. Assim, por
exemplo, deve a geração de despesa vir acompanhada da
"declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem
adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual
e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes
orçamentárias". A falta do preenchimento desse requisito torna a
despesa desautorizada nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Cuida-se de infração administrativa, que, no entanto, foi também
erigida à condição de crime, nos termos do art. 359-D. Nos moldes
do art. 21 da LRF, também será considerado nulo de pleno direito o
ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda às
exigências constantes dos incisos I e II do mencionado artigo. O
desrespeito a esses requisitos legais dará ensejo à configuração do
crime em estudo.
     Indaga-se: na hipótese em que a despesa é ordenada sem
autorização legal, mas é justificada, ocorre o crime em tela? Sim,
pois o fato será típico, formal e materialmente. É que, em matéria de
Administração Pública, vigora o princípio da estrita legalidade, só
podendo o administrador atuar dentro do campo rigorosamente
traçado pela lei. Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não
proíbe, o agente público só pode fazer o que esta permitir. Assim, ao
erigir em norma penal tal exigência no tocante ao endividamento do
Estado, o legislador acrescentou ainda mais rigor à legalidade
administrativa. Atenta contra o Estado Democrático de Direito e os
interesses vitais da sociedade um agente público que, ignorando
obrigação legal, contrai dívida em desfavor da entidade pela qual é
responsável. Materialmente, o fato é danoso, pela simples razão de
ter o administrador feito vista grossa à legalidade. Eventualmente,
desde que minudentemente verificados os requisitos da
inevitabilidade, da urgência e da razoabilidade, poderá, em caráter
excepcional, ser arguido o estado de necessidade. Em sentido
contrário, Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini sustentam que: "Pode
ocorrer, entretanto, que a despesa, ainda que não autorizada por lei,
venha a ser plenamente justificada. A inexistência de autorização
constitui, tão somente, indício de irregularidade, havendo necessidade
para se criminalizar a conduta, que se verifique, diretamente, a
existência de uma lesão não justificada ao bem jurídico. Quando
devidamente explicável a despesa, deslegitimada encontra-se a
possibilidade de se punir a conduta, ao menos penalmente. O controle
a ser exercido pelos órgãos que a LRF designa deve ir além do mero
aspecto de legalidade, `sempre que necessário, para efetivar o
comando da legitimidade e eficiência'" 33.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio. Somente pode praticá-lo o agente
público que tenha atribuição legal para ordenar a geração de
despesas. Ressalva Cezar Roberto Bitencourt: "Não abrange, ao
contrário do previsto no art. 359-A, quem apenas realiza, isto é, quem
cumpre ou executa a ordem expedida pelo sujeito ativo próprio, o
`ordenador de despesas'. Nesse caso, à evidência, o funcionário que
executa a ordem deverá ter sua conduta examinada à luz do art. 22,
segunda parte, do CP, ou seja, à luz do princípio da obediência
hierárquica" 34.

2.3. Sujeito passivo
      Se o crime for praticado por presidente da República,
governador do Estado ou Distrito Federal ou prefeito municipal,
sujeito passivo será respectivamente a União, o Estado, o Distrito
Federal ou o Município.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar despesa não autorizada em lei. Obviamente que o agente
público deve ter ciência da falta de autorização legal para a
ordenação da despesa pública. Do contrário, haverá erro de tipo, o
qual exclui o dolo e, consequentemente, a própria tipicidade.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     O crime é formal, pois se consuma no momento em que a
despesa é ordenada, independentemente de ela se efetivar. Tal
resultado naturalístico é irrelevante para a consumação, a qual
ocorre antes dele, tratando-se, portanto, de mero exaurimento. Desse
modo, não admite a tentativa: ou o agente ordena a despesa, e o
crime está consumado, ou não chega a ordenar, e não existe delito.
    Para Damásio, o crime é de mera conduta, consumando-se no
momento em que o agente público emite o ato administrativo de
ordem, pouco importando que esta venha a ser posteriormente
revogada ou anulada. Não admite, portanto, a tentativa, já que, ou o
agente emite a ordem, e o crime está consumado, ou realiza atos
preparatórios impuníveis35.
      Segundo Cezar Roberto Bitencourt o crime é formal,
consumando-se quando a ordem é efetivamente executada.
"Enquanto não for cumprida a ordem não se produz qualquer efeito,
isto é, não há qualquer lesividade ao patrimônio público, e sem
lesividade não se pode falar em crime; a ausência desta impede a
caracterização da tipicidade material ou tipicidade estrita." O autor,
portanto, admite a tentativa, por se tratar de crime
plurissubsistente 36.
    Para Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, no entanto, é possível
o conatus, como no exemplo em que o agente público ordena a
despesa não autorizada e por circunstâncias alheias a sua vontade a
ordem não é cumprida 37.



Art. 359-E -- PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 359-E: "Prestar garantia em operação de crédito
sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou
superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena --
detenção, de três meses a um ano".
     Tutelam-se aqui o equilíbrio orçamentário e o patrimônio
público.
     Visa o dispositivo penal, de acordo com Damásio, a tutelar a
probidade na gestão fiscal do Estado38. Para Luiz Flávio Gomes e
Alice Bianchini, "o bem jurídico protegido pela norma, quando exige
a contragarantia, passa a ser o equilíbrio orçamentário e das contas
públicas. A tutela penal se antecipa ao ponto de buscar evitar que, por
falta de contragarantia, o erário público venha a perder a garantia
dada" 39. Para Cezar Roberto Bitencourt, protege-se "a segurança
das operações de crédito celebradas pelo Poder Público, que, para
garanti-la, exige contragarantia de eventual garantia exigida" 40.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo prestar, isto é,
conceder, no caso, garantia em operação de crédito sem a
contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia
prestada, na forma da lei. Segundo o disposto no art. 29, IV, da Lei de
Responsabilidade Fiscal, a concessão de garantia é "o compromisso
de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por
ente da Federação ou entidade a ele vinculada". O art. 40, § 1º, da
LRF, por sua vez, dispõe: "A garantia estará condicionada ao
oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da
garantia concedida (...)". Dessa forma, o legislador penal erigiu à
categoria de crime o descumprimento da primeira parte do art. 40, §
1º, pelo gestor público, ou seja, prestar garantia sem que tenha sido
constituída contragarantia naqueles termos. Segundo o inciso I do
referido § 1º, "não será exigida contragarantia de órgãos e entidades
do próprio ente". O inciso II, por sua vez, dispõe: "A contragarantia
exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos
Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias
diretamente arrecadadas e provenientes de transferências
constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e
empregar o respectivo valor da liquidação da dívida vencida".
     Haverá, então, a configuração do crime se o agente público
conceder garantia em operação de crédito, sem que tenha sido
constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da
garantia prestada. Na hipótese, a contragarantia constituída é inferior
ao valor da garantia dada. E na hipótese em que não é constituída
qualquer contragarantia, há a configuração do crime em tela? Há
dois posicionamentos:
     a) Para Cezar Roberto Bitencourt, "a simples ausência de
contragarantia, quando foi prestada garantia exigida em operação de
crédito, é suficiente para caracterizar o crime, desde que o
administrador saiba dessa exigência e, conscientemente, a omita, na
medida em que a ausência de contragarantia coloca em risco o
patrimônio público que a lei complementar e este tipo penal
pretendem proteger" 41.
     b) Para Damásio E. de Jesus, "mesmo provando que a
contragarantia era dispensável na operação de crédito, o fato
permanece típico" 42.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio. Somente pode praticá-lo o agente
público que tenha competência para prestar a garantia em operação
de crédito.

2.3. Sujeito passivo
     A União, os Estados-Membros, o Município e o Distrito Federal,
conforme o caso. Se o crime for, por exemplo, praticado por
governador de Estado, sujeito passivo será esse Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
prestar a garantia sem que tenha sido constituída contragarantia em
valor igual ou superior ao valor da garantia prestada.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
    Há duas posições na doutrina:
     a) Para Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, "A inexistência de
contragarantia quando da prestação de uma garantia não é motivo
suficiente para se punir penalmente a conduta, visto que, para não
configurar mero ilícito administrativo, exige-se a comprovação do
perigo concreto de lesão às finanças públicas (ou ao equilíbrio das
contas públicas). Exige-se, portanto, para a consumação do crime, a
comprovação do perigo a um bem jurídico de natureza
supraindividual" 43. Os autores, dessa forma, admitem a tentativa.
"Assim, se o agente público presta garantia em operação de crédito
sem que tenha sido constituída contragarantia e, por circunstâncias
alheias à sua vontade, a ordem não é cumprida, responde pelo
crime." Cezar Roberto Bitencourt admite a tentativa no crime em
tela 44.
     b) Para Damásio E. de Jesus, "O crime atinge a consumação
quando o agente público concede a garantia em operação de crédito
sem constituir a contragarantia nos moldes típicos exigidos. A
expressão `sem que tenha sido constituída' pode dar a ideia de
anterioridade. De observar-se, contudo, mostrar-se comum a
circunstância de a contragarantia, em contrato administrativo, ser
constituída no mesmo momento da garantia. Anterior ou
concomitante, o crime está consumado. A tentativa é
inadmissível" 45.



Art. 359-F -- NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo.
   2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumação e
   tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 359-F: "Deixar de ordenar, de autorizar ou de
promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em
valor superior ao permitido em lei: Pena -- detenção, de seis meses
a dois anos".
     Tutela-se aqui a integralidade do patrimônio público, bem como
a continuidade e a impessoalidade na gestão administrativa.
     De acordo com Damásio, destina-se a tutelar "a regularidade na
administração das finanças públicas, no que diz respeito à inércia
diante de encargos financeiros passados à próxima gestão fiscal" 46.
Para Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, tutela-se o equilíbrio das
contas públicas47.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo
    Trata-se de crime omissivo.
    Vejamos as condutas típicas:
    a) deixar de ordenar: nesta modalidade típica, incumbe ao
agente determinar a terceiro que cancele os restos a pagar, contudo
descumpre esse dever legal ao se omitir;
     b) deixar de autorizar: aqui incumbe a terceira pessoa cancelar
os restos a pagar, mas ela necessita da autorização, isto é, do
referendo do agente público competente, no entanto este se omite.
Afirma Cezar Roberto Bitencourt: "Nessa hipótese, segundo
Damásio, `já há iniciativa de corrigir o desvio por parte de terceira
pessoa' ( Código Penal anotado, 11. ed.). Quer-nos parecer, contudo,
que não necessariamente deva já existir iniciativa de outrem, pois
nada impede que, embora inexista tal iniciativa, ainda assim o sujeito
ativo não autorize tal cancelamento quando a decisão se apresente
necessária. Enfim, configura-se o tipo quando a situação fática exista
e o administrador competente omita a autorização quando podia e
devia dá-la" 48;
    c) deixar de promover: nesta modalidade típica incumbe ao
próprio agente público realizar o cancelamento dos restos a pagar.
      Importa notar que este artigo pune a conduta daquele que se
omite em cancelar o montante de restos a pagar inscrito em valor
superior ao permitido em lei. Difere da conduta de ordenar ou
autorizar a inscrição em restos a pagar que exceda limite
estabelecido em lei, a qual está prevista no art. 359-B. Segundo Luiz
Flávio Gomes e Alice Bianchini, "Para que se possa punir a conduta
daquele que pratica a ação descrita no artigo em tela, há necessidade
de que ele não tenha nenhuma responsabilidade (a título de dolo) em
relação à inscrição, pois, do contrário, já estaria incurso nas penas
previstas no art. 359-B, antes mencionado. Preocupa-se a Lei com a
lisura administrativa, de forma que, percebendo o agente público que
o valor inscrito em restos a pagar é superior ao permitido em lei,
deve, de plano, providenciar, para que ocorra o cancelamento. Não o
fazendo, incorre no disposto no tipo penal sub examen" 49.
     O tipo penal contém um elemento normativo, já que somente
haverá crime se o agente se omitir em cancelar montante de restos a
pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei. Dessa forma,
se o valor estiver dentro do que a lei permite, o fato será considerado
atípico. Ressalva Damásio: "Se há irregularidade por outro motivo,
que não seja o valor maior previsto no tipo penal, o fato é atípico,
podendo ensejar responsabilidade administrativa" 50.
2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio. Somente pode praticá-lo o agente
público que tenha atribuição legal para cancelar despesas inscritas
em restos a pagar. Conforme já visto, o responsável pela inscrição
responde pelo delito previsto no art. 359-B.
     Segundo Cezar Roberto Bitencourt, trata-se de exceção à teoria
monística. Exemplifica o autor: "Quem deixa o cargo pode
responder pela `inscrição de despesas não empenhadas em restos a
pagar' (art. 359-B); quem assume pode responder por não ter
determinado o `cancelamento do montante de restos a pagar' (art.
359-F), inscrito em valor superior ao legalmente permitido. Esses
dois dispositivos assemelham-se à corrupção ativa e passiva
(oferecer-receber); neste caso, `fazer ou não desfazer', que não
deixam de configurar as duas faces de uma mesma moeda. Pela
teoria adotada pelo Código Penal -- monística ou unitária --,
deveriam responder pelo mesmo crime, mas, como o legislador
preferiu discipliná-los em crimes distintos, configura mais uma
exceção à mencionada teoria; ou seja, não há concurso de pessoas
entre os dois sujeitos ativos, a menos que haja o vínculo subjetivo
entre ambos, quando, então, responderão pelos dois crimes (hipótese
de conluio)" 51.

2.3. Sujeito passivo
     É a União, Estado, Município etc.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do
montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido
em lei. É necessário que o agente tenha ciência da existência da
inscrição do montante de restos a pagar em valor superior ao
permitido em lei.
      Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "Ninguém ignora que se
trata de uma proibição nova e fundamentada em um emaranhado de
leis novas e complexas, que tornam difícil sua interpretação inclusive
pelos operadores de direito. O administrador público pode não
determinar o cancelamento da inscrição de restos a pagar acima do
limite legal, por desconhecer que tem o dever de tomar essa
providência. Nesse caso, incorre em erro de proibição. Mas pode,
igualmente, ter conhecimento desse dever legal, por ter consciência
da inscrição de restos a pagar, mas pode ignorar que essa inscrição
ultrapassa o limite legalmente permitido. Nessa hipótese, ignorar que
a inscrição de restos a pagar ultrapassa o limite permitido em lei
configura erro de tipo52.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Trata-se de crime omissivo. Consuma-se, portanto, no momento
em que o agente deixa de ordenar, autorizar ou de promover o
cancelamento dos restos a pagar. De acordo com Cezar Roberto
Bitencourt, "A questão fundamental é, afinal, em que momento tal
crime se consuma, ou seja, quando o sujeito ativo passa a ter o dever
de agir: quando assume o cargo ou função ou quando toma
conhecimento da existência da situação fático-jurídica (da existência
de montante de restos a pagar inscrito em lei)? À evidência que a
responsabilidade penal não pode ser presumida, e, ademais, não se
responde por algo que não se conhece; consequentemente, essa
responsabilidade não pode ser automática, decorrente da simples
assunção do cargo ou função, pois configuraria autêntica
responsabilidade objetiva, que foi proscrita do direito penal da
culpabilidade . Esse momento consumativo, por evidente, está
completamente afastado, por ser dogmaticamente insustentável.
Resta a segunda alternativa, ou seja, o administrador tem o dever
jurídico de agir, a partir do momento em que toma conhecimento da
existência de restos a pagar inscritos em valor superior ao legalmente
permitido. Mas essa constatação ainda não resolve de todo a questão
de quando ocorre o momento consumativo, que, tratando de crime
omissivo, ocorre quando deve agir, e voluntariamente, isto é,
podendo e devendo, deixa de fazê-lo. A questão reside na dificuldade
de identificar, afinal, em que momento da administração o sujeito
ativo toma conhecimento dos fatos, que pode ocorrer no primeiro
dia, no primeiro mês, quem sabe no final do primeiro ano etc. A
solução dessa dificuldade será encontrada na prova, que, segundo os
penalistas, passa a ser um problema de processo penal. Com a devida
vênia, em termos de crime omissivo é problema de direito material,
pois define não só o momento consumativo do crime como a sua
própria configuração. Enfim, o problema está posto, a dúvida
levantada e a cautela recomendada" 53.
    A tentativa é inadmissível.



Art. 359-G -- AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM
PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU
LEGISLATURA
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Distinção.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
      Dispõe o art. 359-G: "Ordenar, autorizar ou executar ato que
acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta
dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura (Pena --
reclusão, de 1 a 4 anos)". A fonte da referida previsão legal
encontra-se no art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual
considera nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da
despesa com pessoal e não atenda os requisitos elencados nos incisos
I e II.
     Tutela-se a probidade na administração, a impessoalidade e a
continuidade na gestão administrativa, independentemente de quem
venha a ser o sucessor e a proteção e equilíbrio das finanças públicas.
      Segundo Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, "o que se busca
nessa norma penal é, antes de tudo, resguardar a possibilidade de o
agente público valer-se da repercussão que a conduta de contratação
de pessoal, por exemplo, ou mesmo de aumento salarial geral possa
causar político-eleitoralmente, seja para favorecer-lhe em eleições
próximas, seja para auxiliar um seu correligionário político. A norma
em epígrafe, no entanto, está direcionada para a tutela de algo mais
que a moralidade: uma vez mais é o equilíbrio das contas públicas
que está em jogo. O ato que acarreta aumento de despesa total com
pessoal desestabiliza ou pode colocar em risco concreto a harmonia
das finanças públicas, comprometendo a gestão que está em curso ou
a seguinte. Além disso, desequilibra o jogo democrático, na medida
em que um (o que se encontra no cargo) pode valer-se de um
instrumento que deixa a si ou protegido seu em condições mais
vantajosas que o outro (o que pleiteia o mandato)" 54.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Trata-se de crime de ação múltipla.
    Três são as ações nucleares típicas:
      a) ordenar: aqui o agente determina que terceiro pratique o ato;
a iniciativa, portanto, é sua;
     b) autorizar: nesta modalidade, a iniciativa é de terceiro, porém
o ato é referendado pelo agente público;
     c) executar: diz com a concretização do ato pelo próprio agente
público.
      O agente, dessa forma, ordena, autoriza ou executa, ato que
acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 dias
anteriores ao final do mandato ou da legislatura. Segundo o art. 18 da
Lei de Responsabilidade Fiscal, "para efeitos desta Lei
Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o
somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos
e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou
empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer
espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e
variáveis, subsídios, proventos de aposentadoria, reformas e pensões,
inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais
de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições
recolhidas pelo ente às entidades de previdência". O ato que acarrete
o aumento de despesa deve necessariamente ser praticado nos 180
dias anteriores ao final do mandato ou legislatura. Conforme assinala
Damásio, "o aumento de despesa total com pessoal, fora do período
descrito, não é interpretado pela lei penal como manobra que
prejudica o sucessor político e o equilíbrio das finanças públicas e
sim como poder discricionário na gestão fiscal do Estado" 55.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "Uma coisa é ordenar ou
autorizar o aumento de despesa, e outra é concretizar esse aumento
de despesa, isto é, disponibilizar os recursos para honrar esse ônus. O
período -- seis meses --, a nosso juízo, refere-se ao dispêndio
efetivo, ou seja, desencaixe que o Tesouro faz para cumprir o ato
administrativo anterior. Assim, está vedada a velha prática de alguns
demagogos administradores que concediam aumentos e vantagens a
servidores para vigorar, no futuro, a partir de determinada data,
particularmente em mandatos ou legislaturas futuras. Mesmo que o
ato concessivo tenha sido praticado antes do período depurador, ainda
assim tipificará conduta proibida neste dispositivo. O eventual
aumento de despesa total com pessoal, fora do período proibido,
mesmo que infrinja outras normas administrativas ou fiscais, não
tipifica este crime" 56.
2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio.
     Somente pode praticar o delito em estudo os titulares de
mandato, de qualquer dos três Poderes, inclusive do Legislativo --
pois o próprio tipo penal é expresso ao se referir à " legislatura" --,
que tenham competência para aumentar os gastos com pessoal57.
Por exemplo, presidente da República, do Senado Federal, da
Câmara dos Deputados, da Assembleia Legislativa, governador de
Estado, procurador-geral de Justiça, advogado-geral da União etc.
     Ressalva Cezar Roberto Bitencourt: "Neste tipo penal, sujeito
ativo pode ser outra espécie de funcionário público que não o
detentor de mandato, quando a figura típica for a modalidade de
`executar'. Nessa hipótese, normalmente, o executor será um
subordinado, em regra o chamado `ordenador de despesas', que põe
em prática a determinação superior, revestida de ordem ou
autorização. Contudo, nada impede que o executor seja o próprio
administrador, isto é, aquele que tem o poder ou atribuição para
ordenar ou autorizar a prática de ato que acarrete aumento de
despesa com pessoal" 58.

2.3. Sujeito passivo
      União, Estado, Distrito Federal ou Município e respectivos
órgãos ou entidades, dependendo de quem praticar o delito. Se
praticado pelo presidente do Tribunal de Justiça, sujeito passivo será
o referido Tribunal; se cometido pelo procurador-geral de Justiça,
será o Ministério Público, e assim por diante.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa
total com pessoal, nos 180 dias anteriores ao final do mandato ou
legislatura. É necessário que o agente tenha ciência de que realiza o
aumento de despesa com pessoal naquele período de tempo.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Nas modalidades ordenar e autorizar, trata-se de crime formal,
que se consuma com a realização do comportamento,
independentemente de a despesa se implementar, o que configurará
mero exaurimento. O resultado naturalístico, portanto (aumento de
despesa), é irrelevante para a consumação, que se opera antes e
independentemente de sua realização. A tentativa é inadmissível, pois
ou o agente ordena ou autoriza, ou não existe crime. Já na conduta
executar, o crime é material, somente se consumando com o
aumento de despesa efetivamente executado. Nessa hipótese, será
possível a tentativa.
     Para Damásio E. de Jesus, "o crime se consuma com o ato que
resulta em aumento de despesa total com pessoal, seja na
modalidade de ordem, autorização ou execução. É importante
salientar que o ato deve ter sua vigência dentro do limite temporal
previsto no tipo incriminador, ou seja, nos últimos cento e oitenta dias
de mandato ou legislatura. Trata-se de crime de mera conduta, pois
não há previsão de resultado típico naturalístico" 59. Para o referido
autor a tentativa somente é admissível na modalidade executar.

      Para Cezar Roberto Bitencourt, "Consuma-se o crime quando o
ato ordenado ou autorizado é efetivamente executado, no período
proibido de seis meses de final de mandato. Enquanto não for
cumprida a ordem ou autorização não se produz qualquer efeito, isto
é, não há qualquer lesividade ao patrimônio público, e sem lesividade
não se pode falar em crime. A simples violação de dever, norma
puramente abstrata, não pode constituir crime, pois não há tipicidade
material. A modalidade de executar é crime material, e somente se
consuma com a efetiva realização do ato ordenado por quem tem
atribuição para tal. Trata-se de crime formal, nas figuras de ordenar
ou autorizar, cujo resultado não integra o tipo penal, como ocorre nos
crimes materiais, o que não quer dizer que não exista, pois o reflexo
do aumento no orçamento público configura esse resultado". No
tocante à tentativa, afirma o autor: " Em nossa concepção, é
perfeitamente admissível a tentativa, embora seja de difícil
comprovação. Parece-nos possível o fracionamento da ação
tipificada, tratando-se de crime plurissubsistente; assim, por exemplo,
quando a ordem ou autorização não é executada por circunstâncias
alheias à vontade do agente, configura-se a forma tentada. Quanto à
figura de executar não há qualquer dúvida sobre a possibilidade de
tentativa, uma vez que se trata de crime material, cuja ação pode
facilmente ser dividida em vários atos" 60.



5. DISTINÇÃO
     Este delito não se confunde com o do art. 359-C, porque lá o que
se pune é a conduta de ordenar ou autorizar despesa que não possa
ser paga na mesma gestão, ao passo que aqui se pretende coibir o
aumento de despesa, independentemente de poder ser pago no
mesmo exercício financeiro61.
     Cezar Roberto Bitencourt traz outras diferenças: "A proibição
constante do art. 359-C é abrangente, genérica, englobando toda e
qualquer despesa, enquanto a criminalização do art. 359-G é restrita,
específica, limitando-se à despesa com pessoal. Por fim, o prazo
depurador do primeiro dispositivo é de 8 meses (2 quadrimestres),
enquanto o do segundo é de 6 meses (180 dias). Significa dizer que,
embora já esteja proibida a assunção de obrigação a ser resgatada
no ano seguinte, a partir do oitavo último mês, será possível efetuar
gastos com pessoal, antes de ingressar no sexto mês. E não há nisso
nenhum paradoxo, na medida em que a especificidade dos encargos
acaba autorizando essa práxis" 62.



Art. 359-H -- OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE
TÍTULOS NO MERCADO
Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumação e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
     Dispõe o art. 359-H: "Ordenar, autorizar ou promover a oferta
pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida
pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam
registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia: Pena
-- reclusão, de um a quatro anos".
     O bem jurídico aqui tutelado é a proteção das finanças públicas
e o equilíbrio orçamentário, estabelecendo-se um controle sobre
endividamentos futuros.
      Com efeito, asseveram Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini que
"a preocupação do legislador, neste tipo penal, é com o controle
legislativo do orçamento e das contas públicas, visto que a colocação
no mercado de títulos da dívida pública exige prévia criação legal,
bem como, posteriormente, registro no sistema centralizado de
liquidação e custódia. Com isso, busca-se, que, com o controle
exercido, não venham as ações promovidas por administradores (no
caso, colocação no mercado de títulos da dívida pública) a causar
prejuízo ao erário e/ou desequilibrar futuros orçamentos" 63. Para
Damásio E. de Jesus, "o objeto jurídico-penal é a probidade
administrativa e a regularidade da gestão fiscal em relação à oferta
etc. de títulos da dívida pública" 64.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ação nuclear
     Trata-se de crime de ação múltipla. As ações nucleares estão
consubstanciadas nos verbos:
      a) ordenar: aqui o agente determina que terceiro pratique o ato,
a iniciativa, portanto, é sua;
     b) autorizar: nesta modalidade, a iniciativa é de terceiro, porém
o ato é corroborado pelo agente público;
     c) promover: diz com a ação de levar a efeito, realizar, cumprir
a ordem ou autorização.
    O agente público ordena, autoriza ou promove:
     (1) a oferta pública de títulos da dívida pública sem que tenham
sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema
centralizado de liquidação e de custódia; ou
     (2) a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida
pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam
registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio: somente pode ser praticado pelo
agente público que tenha competência para ordenar, autorizar ou
promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de
títulos da dívida pública sem o preenchimento daqueles requisitos.
Afirma, no entanto, Cezar Roberto Bitencourt: "Neste tipo penal,
sujeito ativo pode ser outra espécie de funcionário público, quando a
figura típica for a modalidade de `promover', que, em tese, é
subordinado com a função de executar a ordem ou autorização do
sujeito ativo das outras figuras delitivas" 65.

2.3. Sujeito passivo
      São considerados sujeitos passivos do crime em tela a União, os
Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios. Segundo Cezar
Roberto Bitencourt, "pode ser, ademais, sujeito passivo mediato
qualquer terceiro prejudicado com a compra de títulos irregulares,
que, certamente, causarão prejuízos consideráveis" 66.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no
mercado financeiro de títulos da dívida pública sem o preenchimento
de um dos requisitos legais. É necessário que o agente tenha ciência
de que os títulos da dívida pública não foram criados por lei ou não
foram registrados em sistema centralizado de liquidação e de
custódia. Do contrário, o fato é atípico.
      Na lição de Cezar Roberto Bitencourt, "se o sujeito ativo pratica
qualquer das figuras tipificadas, neste dispositivo, imaginando que os
títulos estão em situação irregular, isto é, que foram legalmente
criados e que estão regularmente inscritos no órgão próprio, quando,
concretamente, nenhuma dessas circunstâncias existe, incorre em
erro de tipo, pois seu dolo não abrangeu essas ausências, que
imaginava existentes". Continua o autor: "Se o sujeito ativo pratica
qualquer das condutas ignorando que eles deveriam ser criados por
lei ou desconhecendo que não basta ser legalmente criados, mas que
ainda necessitam ser devidamente inscritos no órgão próprio,
desconhecendo, enfim essa exigência legal, incorre em erro de
proibição, que pode ser evitável ou inevitável" 67.



4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
     Nas condutas ordenar e autorizar, o crime é formal, uma vez
que se consubstancia com a mera realização do comportamento,
independentemente de se efetivar a colocação dos títulos no mercado
financeiro, o que seria simples exaurimento. Assim, a produção do
resultado naturalístico (efetiva oferta pública dos títulos) é irrelevante
para o resultado consumativo de ambas as formas. À vista disto, a
tentativa será inadmissível, pois ou o agente ordena ou autoriza, ou
não ocorre o crime. Já na modalidade de promover, o crime é
material, somente se consumando no momento em que os títulos são
colocados em mercado. Neste caso, a tentativa será possível.
     Segundo Damásio, "nas modalidades de ordem ou autorização,
o crime se consuma com o aperfeiçoamento do ato administrativo.
      Ou o ato existe e o crime está consumado, ou ainda está prestes a
      nascer, permanecendo o agente na realização de atos preparatórios
      impuníveis. Não se admite a tentativa. Na terceira modalidade
      (execução), consuma-se o delito no momento em que o agente
      promove a oferta pública ou a colocação de títulos da dívida pública
      no mercado financeiro. A tentativa é possível".
           Para Cezar Roberto Bitencourt, "consuma-se o crime quando o
      ato ordenado ou autorizado é efetivamente executado, isto é, quando
      se operacionaliza a oferta pública ou colocação no mercado
      financeiro dos títulos da dívida pública inexistentes legalmente ou não
      regularmente inscritos no órgão próprio. Enquanto não for cumprida
      a ordem ou autorização não se produz qualquer efeito, isto é, não há
      qualquer lesão ao patrimônio público, e sem lesão não se pode falar
      em crime. A simples inobservância de dever, norma puramente
      abstrata, não pode constituir crime, pois não há tipicidade material. A
      modalidade de `promover' constitui crime material, e somente se
      consuma com a efetiva colocação dos títulos no mercado financeiro.
      As figuras de ordenar ou autorizar constituem crimes formais; o
      resultado não integra o tipo penal, ao contrário do que ocorre com os
      crimes materiais, o que não quer dizer que não exista" 68. O autor
      admite a tentativa.




1 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 12.
2 Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de
responsabilidade fiscal, cit., p. 32.
3 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,p.
33.
4 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 372. No mesmo sentido:
Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1176.
5 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit., p.
42. Sustentam esses autores: "A dificuldade em se estabelecer o bem jurídico
tutelado no tipo penal referido decorre do fato de que a lei trata de incriminar a
conduta sem especificar a lesão que dela possa advir. Descreve, tão só, a ação e
o requisito normativo pertinente à prévia autorização legislativa. Isso permitiria, à
primeira vista, afirmar, segundo os parâmetros do velho Direito Penal formalista,
tratar-se de um crime de mera conduta. No entanto, já não é aceitável conceber
a existência de delito sem que haja a produção de um resultado jurídico (CP, art.
13, que exige resultado em todo delito), justamente porque nenhum crime pode
exaurir-se no simples desvalor da ação. A interpretação possível (e necessária),
neste caso, a fim de que a descrição legal possa adquirir status de crime (em
sentido material), exige algo mais que a realização da conduta sem a devida
autorização legislativa. A probidade administrativa já foi apontada como o
bem jurídico protegido pela norma penal em destaque. Ocorre que a
inexistência de autorização legislativa, por si, não significa que o ato
reveste-se de improbidade. Ele não é regular, isso sim, pois carece de
requisito que a Lei exige. Mas pode não configurar hipótese de improbidade,
porque se poderia estar diante de uma situação em que tanto o ato de
ordenar quanto o de autorizar ou de realizar operação de crédito interno ou
externo esteja devidamente planejado e não venha a afetar o equilíbrio
orçamentário ou das contas públicas. O que justificaria, então, a punição, já
que não se tem um ato que resulte em improbidade administrativa? O tipo
penal em questão, segundo essa perspectiva, visa a impedir o arbítrio
administrativo perpetrado quando da contratação de operação de crédito à
revelia do (controle do) poder legislativo, que tem a função de fiscalizá-la,
devendo manifestar-se acerca da sua regularidade, podendo, também, emitir
juízo de conveniência. Ainda que preencha os requisitos de admissibilidade,
o poder legislativo poderá negar-se a proceder à autorização, desde que se
valha de argumento baseado no despropósito ou inconveniência da medida
proposta pelo executivo. Em suma, o bem jurídico protegido no caput do art.
359-A é o controle legislativo do orçamento e das contas públicas. Controle esse,
aliás, indispensável, na medida em que precisamente no poder legislativo é
que estão os representantes diretos da soberania popular".
6 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1177.
7 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,p.
41.
8 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 372.
9 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 372. Luiz
Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit., p. 38,
ao se referirem ao sujeito ativo do crime, fazem alusão ao art. 327 do
Código Penal, que fornece o conceito legal de funcionário público. Afirmam
os autores: "O Código Penal, portanto, adota a expressão no sentido mais
amplo possível, correspondendo ao conceito doutrinário na esfera
administrativa de agente público".
10 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 374.
11 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 42.
12 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1178.
13 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1178.
14 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 375.
15 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1179.
16 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 377. No mesmo sentido:
Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1179.
17 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 45.
18 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1180.
19 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 379.
20 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1181.
21 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 45.
22 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 46.
23 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 382. No mesmo sentido: Luiz
Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit., p. 46.
Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 382. No mesmo sentido: Luiz
Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit., p. 46.
24 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1184.
25 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1185.
26 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 383.
27 Nesse sentido: Damásio, Direito penal, cit., v. 4, p. 382.
28 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 383.
29 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1186.
30 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1186.
31 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 385.
32 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 50.
33 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 50.
34 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1187.
35 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 386-7.
36 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1189.
37 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.p.
51.
38 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 389.
39 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 52.
40 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1190.
41 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1191.
42 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 390.
43 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 52.
44 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1192-3.
45 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 391.
46 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 393.
47 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 53.
48 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1194.
49 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 52.
50 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 395.
51 Código Penal comentado, cit., p. 1196-7.
52 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1195.
53 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1195-6.
54 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 54-5.
55 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 399.
56 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1198-9.
57 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 398.
58 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1197-8.
59 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 399.
60 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1200.
61 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 54.
62 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1200.
63 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 55.
64 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 401.
65 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1201.
66 Idem, ibidem.
67 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1203.
68 Idem, ibidem.
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