    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César -- São Paulo -- SP
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                        (71) 3381-0959 ­ Salvador
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       (61) 3344-2920 / 3344-2951 ­ Fax: (61) 3344-1709 -- Brasília
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               MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
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                   9038 ­ Fax: (91) 3241-0499 ­ Belém
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                         ISBN 978-85-02-14874-1
         Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
    (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)




Capez, Fernando
Curso de direito penal,
volume 2, parte especial
:
dos crimes contra a
pessoa a dos crimes
contra o
sentimento religioso e
contra o respeito aos
mortos
(arts. 121 a 212) /
Fernando Capez. -- 12.
ed. -- São
Paulo : Saraiva, 2012.
     1. Direito penal I. Título.

     11-11862
                                                  CDU-
     343
                    Índice para catálogo sistemático:
                           1. Direito penal 343




                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produção editorial Lígia Alves
                  Editora Thaís de Camargo Rodrigues
             Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza
            Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
   Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
                       / Cintia da Silva Leitão
       Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas
 Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz Fraga
                                 Moreira
Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Lupércio de Oliveira Damasio
                        Capa Guilherme P. Pinto
                    Produção gráfica Marli Rampim
                 Produção eletrônica Ro Comunicação
  Data de fechamento da
    edição: 2-9-2011
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e não lutando por
    dinheiro e poder, então nossa sociedade enfim evoluira a um novo nível.
                        SOBRE O AUTOR



       Fernando Capez é Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Doutor
em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUCSP).
       Ingressou no Ministério Público em 1988 (aprovado em 1º
lugar), onde integrou o primeiro grupo de promotores responsáveis
pela defesa do patrimônio público e da cidadania. Combateu a
violência das "torcidas organizadas" e a "máfia do lixo".
       É Professor da Escola Superior do Ministério Público de São
Paulo. É, também, Professor convidado da Academia de Polícia de
São Paulo, da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola
Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Santa Catarina,
Paraná, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia,
Amazonas, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Amapá, Rondônia e
Goiás.
       É palestrante nacional e internacional.
       Tem 37 livros publicados, nos quais aborda temas como
interpretação e aplicação de leis penais, crimes cometidos com
veículos automotores, emprego de arma de fogo, interceptação
telefônica, crime organizado, entre outros.
       É coordenador da Coleção Estudos Direcionados, publicada
pela Editora Saraiva, que abrange os diversos temas do Direito,
destacando-se pela praticidade do sistema de perguntas e respostas,
que traz, ainda, gráficos e esquemas, bem como da Coleção Pockets
Jurídicos, que oferece um guia prático e seguro aos estudantes que se
veem às voltas com o exame da OAB e os concursos de ingresso nas
carreiras jurídicas, e cuja abordagem sintética e a linguagem
didática resultam em uma coleção única e imprescindível, na
medida certa para quem tem muito a aprender em pouco tempo.
                       ABREVIATURAS


ACrim -- Apelação Criminal
AgI -- Agravo de Instrumento
Ap. -- Apelação
art.(s.) -- artigo(s)
c/c -- combinado com
CC -- Código Civil
CComp -- Conflito de Competência
cf. -- conforme
CF -- Constituição Federal
CLT -- Consolidação das Leis do Trabalho
CNH -- Carteira Nacional de Habilitação
CP -- Código Penal
CPM -- Código Penal Militar
CPP -- Código de Processo Penal
CTB -- Código de Trânsito Brasileiro
Dec.-Lei -- Decreto-Lei
DJU -- Diário da Justiça da União
ECA -- Estatuto da Criança e do Adolescente
ed. -- edição
FUNAI -- Fundação Nacional do Índio
HC -- Habeas Corpus
IBCCrim -- Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
INSS -- Instituto Nacional do Seguro Social
IP -- Inquérito Policial
j. -- julgado
JCAT/JC -- Jurisprudência Catarinense
JSTJ -- Jurisprudência do STJ
JTACrimSP -- Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
JTACSP -- Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
JTAMG -- Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais
LCP -- Lei das Contravenções Penais
LT -- Lei de Tóxicos
Min. -- Ministro
MP -- Ministério Público
m. v. -- maioria de votos
n. -- número(s)
OAB -- Ordem dos Advogados do Brasil
Obs. -- Observação
p. -- página(s)
Pet. -- Petição
p. ex. -- por exemplo
QCr -- Questão Criminal
RE -- Recurso Extraordinário
RECrim -- Recurso Extraordinário Criminal
Rel. -- Relator
REsp -- Recurso Especial
RF -- Revista Forense
RHC -- Recurso em Habeas Corpus
RJDTACrimSP -- Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribunal
                         de Alçada Criminal de São Paulo
RJTJESP -- Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do
                         Estado de São Paulo
RJTJRS -- Revista de Jurisprudência do TJRS
RJTJSC -- Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa
                         Catarina
RSTJ -- Revista do STJ
RT -- Revista dos Tribunais
RTARJ -- Revista do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro
RTFR -- Revista do Tribunal Federal de Recursos
RTJ -- Revista Trimestral de Jurisprudência (STF)
RTJE -- Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados
s. -- seguinte(s)
STF -- Supremo Tribunal Federal
STJ -- Superior Tribunal de Justiça
TACrimSP -- Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
TFR -- Tribunal Federal de Recursos (extinto)
TJMS -- Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul
TJPR -- Tribunal de Justiça do Paraná
TJRJ -- Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJRS -- Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSC -- Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP -- Tribunal de Justiça de São Paulo
TRF -- Tribunal Regional Federal
v . -- vide
v. -- volume
v. u. -- votação unânime
v. v. -- voto vencido
                        NOTA DO AUTOR


        A Constituição Federal brasileira, em seu art. 1º, definiu o
perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado
Democrático de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da
Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais
do Estado brasileiro.
        Estado Democrático de Direito é muito mais do que
simplesmente Estado de Direito. Este último assegura a igualdade
meramente formal entre os homens, e tem como características: a)
a submissão de todos ao império da lei; b) a divisão formal do
exercício das funções derivadas do poder, entre os órgãos executivos,
legislativos e judiciários, como forma de evitar a concentração de
forças e combater o arbítrio; c) o estabelecimento formal de
garantias individuais; d) o povo como origem formal de todo e
qualquer poder; e) a igualdade de todos perante a lei, na medida em
que estão submetidos às mesmas regras gerais, abstratas e
impessoais.
        Embora configurasse relevantíssimo avanço no combate ao
arbítrio do absolutismo monárquico, a expressão "Estado de Direito"
ainda carecia de um conteúdo social.
        Pela concepção jurídico-positivista do liberalismo burguês,
ungida da necessidade de normas objetivas inflexíveis, como único
mecanismo para conter o arbítrio do Absolutismo monárquico,
considerava-se Direito apenas aquilo que se encontrava formalmente
disposto no ordenamento legal, sendo desnecessário qualquer juízo de
valor acerca de seu conteúdo. A busca da igualdade se contentava
com a generalidade e impessoalidade da norma, a qual garante a
todos um tratamento igualitário, ainda que a sociedade seja
totalmente injusta e desigual.
        Tal visão defensiva do Direito constituía um avanço e uma
necessidade para a época, em que predominavam os abusos e
mimos do monarca sobre padrões objetivos de segurança jurídica,
de maneira que se tornara uma obsessão da ascendente classe
burguesa a busca da igualdade por meio de normas gerais,
realçando-se a preocupação com a rigidez e a inflexibilidade das
regras. Nesse contexto, qualquer interpretação que refugisse à visão
literal do texto da lei poderia ser confundida com subjetivismo
arbitrário, o que favoreceu o surgimento do positivismo jurídico
como garantia do Estado de Direito. Por outro lado, a igualdade
formal, por si só, com o tempo, acabou revelando-se uma garantia
inócua, pois embora todos estivessem submetidos ao império da letra
da lei, não havia controle sobre seu conteúdo material, o que levou à
substituição do arbítrio do rei pelo do legislador.
        Em outras palavras: no Estado Formal de Direito, todos são
iguais porque a lei é igual para todos, e nada mais. No plano concreto
e social não existe intervenção efetiva do Poder Público, pois este já
fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas oportunidades, do
ponto de vista do aparato legal. De resto, é cada um por si.
        Ocorre que as normas, embora genéricas e impessoais,
podem ser socialmente injustas quanto ao seu conteúdo. É
perfeitamente possível um Estado de Direito, com leis iguais para
todos, sem que, no entanto, se realize justiça social. É que não há
discussão sobre os critérios de seleção de condutas delituosas
utilizadas pelo legislador. A lei não reconhece como crime uma
situação preexistente, mas, ao contrário, cria o crime. Não existe
necessidade de se fixar um conteúdo material para o fato típico, pois
a vontade suprema da lei é dotada de poder absoluto para eleger
como tal o que bem entender, sendo impossível qualquer discussão
acerca do seu conteúdo.
        Diante disso, pode-se afirmar que a expressão "Estado de
Direito", por si só, caracteriza a garantia inócua de que todos estão
submetidos ao império da lei, cujo conteúdo fica em aberto, limitado
apenas à impessoalidade e à não violação de garantias individuais
mínimas.
        Por essa razão, nosso constituinte foi além, afirmando que o
Brasil não é apenas Estado de Direito, mas Estado Democrático de
Direito.
        Estado Democrático de Direito significa não só aquele que
impõe a submissão de todos ao império da lei, mas aquele em que as
leis possuem conteúdo e adequação social, descrevendo como
infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo
bens jurídicos fundamentais para a sociedade. Sem esse conteúdo, a
norma se configurará como atentatória aos princípios básicos da
dignidade humana.
        Verifica-se não apenas pela proclamação formal da
igualdade entre todos os homens, mas na imposição de metas e
deveres quanto à construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da
pobreza e da marginalização, pela redução das desigualdades sociais
e regionais, pela promoção do bem comum, pelo combate ao
preconceito de raça, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outras
formas de discriminação (CF, art. 3º, I a IV), pelo pluralismo político
e liberdade de expressão das ideias, pelo resgate da cidadania, pela
afirmação do povo como fonte única do poder e pelo respeito
inarredável da dignidade humana.
        A norma penal, portanto, em um Estado Democrático de
Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato
como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o
sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a
Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar,
dentre todos os comportamentos humanos, aqueles que de fato
possuem real lesividade social.
        Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, por
reflexo, seu Direito Penal há de ser legítimo, democrático e
obediente aos princípios constitucionais que o informam, passando o
tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve ser
preenchido em consonância com os princípios derivados desse perfil
político-constitucional. Não mais se admitem critérios absolutos na
definição dos crimes, os quais passam a ter exigências de ordem
formal (somente a lei pode descrevê-los e cominar-lhes uma pena
correspondente) e material (o seu conteúdo deve ser questionado à
luz dos princípios constitucionais derivados do Estado Democrático de
Direito).
        Pois bem. Do Estado Democrático de Direito parte um
gigantesco tentáculo, a regular e orientar todo o Direito Penal. Trata-
se de um braço genérico e abrangente, que deriva direta e
imediatamente desse moderno perfil político do Estado brasileiro, do
qual decorrem inúmeros outros princípios próprios do Direito Penal,
que nele encontram guarida a orientar o legislador na definição das
condutas delituosas. Estamos falando do princípio da dignidade
humana (CF, art. 1º, III).
        Podemos então afirmar que do Estado Democrático de
Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a
formação do Direito Penal. Qualquer construção típica cujo
conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana será
materialmente inconstitucional visto que atentatória ao próprio
fundamento da existência de nosso Estado.
        Cabe, portanto, ao operador do Direito, e principalmente ao
juiz, exercer controle técnico de verificação da constitucionalidade
de todo tipo penal e de toda adequação típica, de acordo com o seu
conteúdo. Se afrontoso à dignidade humana, deverá ser expurgado do
ordenamento jurídico.
        Em outras situações, o tipo, abstratamente, pode não ser
contrário à Constituição, mas, em determinado caso específico, o
enquadramento de uma conduta em sua definição pode revelar-se
atentatório ao mandamento constitucional (p. ex., enquadrar no tipo
do furto a subtração de uma tampinha de refrigerante).
        A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento
de criar um novo delito e o operador, no instante em que vai realizar
a atividade de adequação típica.
        Com isso, pode-se afirmar que a norma penal em um Estado
Democrático de Direito não é apenas aquela que formalmente
descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele
ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena
de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá
obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos
humanos, aqueles que possuem de fato real lesividade social.
        Sendo a norma penal, princípio básico da República
Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito
(CF, art. 1 º, III), uma lei com essas características de mera
discriminação formal será irremediavelmente inconstitucional.
        Assim, o tipo penal ou a sua aplicação, quando, a pretexto de
cumprir uma função de controle social, desvincular-se totalmente da
realidade, sem dar importância à existência de algum efetivo dano
ou lesão social, padecerá irremediavelmente do vício de
incompatibilidade vertical com o princípio constitucional da
dignidade humana.
        É imperativo do Estado Democrático de Direito a investigação
ontológica do tipo incriminador. Crime não é apenas aquilo que o
legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta
pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,
não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.
        Imaginemos um tipo com a seguinte descrição: "manifestar
ponto de vista contrário ao regime político dominante ou opinião
contrária à orientação política dominante". Pena: 6 meses a 1 ano de
detenção.
        Por evidente, a par de estarem sendo obedecidas as garantias
de exigência de subsunção formal e de veiculação em lei,
materialmente esse tipo não teria qualquer subsistência por ferir o
princípio da dignidade humana e, por conseguinte, não resistir ao
controle de compatibilidade vertical com os princípios insertos na
ordem constitucional.
        Tipos penais que se limitem a descrever formalmente
infrações penais, independentemente de sua efetiva potencialidade
lesiva, atentam contra a dignidade da pessoa humana.
        Nesse passo, convém lembrar a lição de Celso Antônio
Bandeira de Mello: "Violar um princípio é muito mais grave do que
transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa
não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o
sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra" 1 .
        Aplicar a justiça de maneira plena, e não apenas formal,
implica, portanto, aliar ao ordenamento jurídico positivo a
interpretação evolutiva, calcada nos costumes e nas ordens
normativas locais, erigidas sobre padrões culturais, morais e sociais
de determinado grupo social ou que estejam ligados ao desempenho
de uma atividade.
               Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem
       atuar como balizas para a correta interpretação e a justa aplicação
       das normas penais, não se podendo cogitar de uma aplicação
       meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela
       verificação rudimentar da adequação típica formal, descurando-se
       de qualquer apreciação ontológica do injusto.
               Da dignidade humana, princípio genérico e reitor do Direito
       Penal, partem outros princípios mais específicos, os quais são
       transportados para dentro daquele princípio maior, tal como
       passageiros de uma embarcação.
               Dessa forma, do Estado Democrático de Direito decorre o
       princípio reitor de todo o Direito Penal, que é o da dignidade humana,
       adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o à
       categoria de Direito Penal Democrático. Da dignidade humana, por
       sua vez, derivam outros princípios mais específicos, os quais
       propiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto é, sobre o seu
       conteúdo, em inúmeras situações específicas da vida concreta.
               Os mais importantes princípios penais derivados da dignidade
       humana são: legalidade, insignificância, alteridade, confiança,
       adequação social, intervenção mínima, fragmentariedade,
       proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade 2.
               De pouco adiantaria a construção de um sistema liberal de
       garantias se o legislador tivesse condições de eleger de modo
       autoritário e livre de balizas quais os bens jurídicos a merecer
       proteção. Importa, portanto, mediante critérios precisos e nada
       vagos, quais são esses bens, únicos a receber a proteção da esfera
       mais rigorosa e invasiva do ordenamento legal, com a lembrança de
       que o enfoque a ser conferido não é o de um instrumento opressivo
       em defesa do aparelho estatal, mas o de um complexo de regras
       punitivas tendentes a limitar o arbítrio e a excessiva atuação do
       Estado na esfera da liberdade do indivíduo.
               Com base nessas premissas, deve-se estabelecer uma
       limitação à eleição de bens jurídicos por parte do legislador, ou seja,
       não é todo e qualquer interesse que pode ser selecionado para ser
       defendido pelo Direito Penal, mas tão somente aquele reconhecido e
       valorado pelo Direito, de acordo com seus princípios reitores.
         O tipo penal está sujeito a um permanente controle prévio ( ex ante ), no
sentido de que o legislador deve guiar-se pelos valores consagrados pela dialética
social, cultural e histórica, conformada no espírito da Constituição, e posterior,
estando sujeito ao controle de constitucionalidade concentrado e difuso.
               A função da norma é a proteção de bens jurídicos a partir da
       solução dos conflitos sociais, razão pela qual a conduta somente será
       considerada típica se criar uma situação de real perigo para a
       coletividade.
               De todo o exposto, podemos extrair as seguintes
      considerações:
               1. o Direito Penal brasileiro só pode ser concebido à luz do
      perfil constitucional do Estado Democrático de Direito, que é o
      Brasil, e de seus fundamentos;
               2. dentre esses fundamentos, destaca-se o respeito à dignidade
      humana, que também atua como um princípio geral reitor que
      engloba os demais princípios contensores do Direito Penal;
               3. tais princípios buscam uma definição material do crime,
      isto é, de acordo com seu conteúdo;
               4. estes contornos tornam o tipo legal uma estrutura bem
      distinta da concepção meramente descritiva do início do século XIX,
      de modo que o processo de adequação de um fato passa a submeter-
      se a rígida apreciação axiológica;
               5. o legislador, no momento de escolher os interesses que
      merecerão a tutela penal, bem como o operador do direito, no
      instante em que vai proceder à adequação típica, devem,
      forçosamente, verificar se o conteúdo material daquela conduta
      atenta contra a dignidade humana ou os princípios que dela derivam.
      Em caso positivo, estará manifestada a inconstitucionalidade
      substancial da norma ou daquele enquadramento, devendo ser
      exercitado o controle técnico, afirmando a incompatibilidade vertical
      com o Texto Magno.
               É com base nesses contornos iniciais que adentraremos o
      estudo da Parte Especial, com a convicção de que um fato, para ser
      considerado típico, necessita muito mais do que a mera subsunção
      formal, requisito que bastava ao Direito Penal positivista do século
      XIX, mas se revela insuficiente para os dias de hoje, em que se
      discute muito mais a sua função pacificadora e reguladora das
      relações sociais dialéticas e seu conteúdo material, do que o rigor
      inflexível de uma dogmática fechada e vazia de conteúdo.




      1 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 5. ed.,
São Paulo, Malheiros, 1994, p. 451
       2 Cf. estudo sobre estes princípios em Fernando Capez, Curso de direito
penal;parte geral, 3. ed., São Paulo, Saraiva, p. 16-24 e 34.
                               ÍNDICE


Sobre o autor
Abreviaturas
Nota do autor



                              TÍTULO I
                DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

Capítulo I -- DOS CRIMES CONTRA A VIDA
Art. 121 -- Homicídio
Art. 122 -- Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 123 -- Infanticídio
Arts. 124 a 128 -- Aborto

Capítulo II -- DAS LESÕES CORPORAIS
Art. 129 -- Lesão corporal

Capítulo III -- DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE
Art. 130 -- Perigo de contágio venéreo
Art. 131 -- Perigo de contágio de moléstia grave
Art. 132 -- Perigo para a vida ou saúde de outrem
Art. 133 -- Abandono de incapaz
Art. 134 -- Exposição ou abandono de recém-nascido
Art. 135 -- Omissão de socorro
Art. 136 -- Maus-tratos

Capítulo IV -- DA RIXA
Art. 137 -- Rixa

Capítulo V -- DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Art. 138 -- Calúnia
Art. 139 -- Difamação
Art. 140 -- Injúria
Arts. 141 a 145 -- Das disposições comuns aos crimes contra a
honra

Capítulo VI -- DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE
INDIVIDUAL

Seção I -- Dos crimes contra a liberdade pessoal
Art. 146 -- Constrangimento ilegal
Art. 147 -- Ameaça
Art. 148 -- Sequestro e cárcere privado
Art. 149 -- Redução a condição análoga à de escravo

Seção II -- Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio
Art. 150 -- Violação de domicílio

Seção III -- Dos crimes contra a inviolabilidade de
correspondência
Art. 151, caput -- Violação de correspondência
Art. 151, § 1º, I -- Sonegação ou destruição de correspondência
Art. 151, § 1º, II, III e IV -- Violação de comunicação telegráfica,
                  radioelétrica ou telefônica
Art. 151, § 2º -- Causa de aumento de pena
Art. 151, § 3º -- Qualificadora
Art. 151, § 4º -- Ação penal
Art. 152 -- Correspondência comercial

Seção IV -- Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos
Art. 153 -- Divulgação de segredo
Art. 154 -- Violação do segredo profissional



                            TÍTULO II
           DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

Capítulo I -- DO FURTO
Art. 155 -- Furto
Art. 156 -- Furto de coisa comum

Capítulo II -- DO ROUBO E DA EXTORSÃO
Art. 157 -- Roubo
Art. 158 -- Extorsão
Art. 159 -- Extorsão mediante sequestro
Art. 160 -- Extorsão indireta
Capítulo III -- DA USURPAÇÃO
Art. 161, caput -- Alteração de limites
Art. 161, § 1º, I -- Usurpação de águas
Art. 161, § 1º, II -- Esbulho possessório
Art. 162 -- Supressão ou alteração de marcas em animais

Capítulo IV -- DO DANO
Art. 163 -- Dano
Art. 164 -- Introdução ou abandono de animais em propriedade
                alheia
Art. 165 -- Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou
                histórico
Art. 166 -- Alteração de local especialmente protegido

Capítulo V -- DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA
Art. 168 -- Apropriação indébita
Art. 168-A -- Apropriação indébita previdenciária
Art. 169, caput -- Apropriação de coisa havida por erro, caso
fortuito ou força da natureza
Art. 169, parágrafo único, I -- Apropriação de tesouro
Art. 169, parágrafo único, II -- Apropriação de coisa achada

Capítulo VI -- DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES
Art. 171 -- Estelionato
Art. 172 -- Fatura, duplicata ou nota de venda simulada
Art. 173 -- Abuso de incapazes
Art. 174 -- Induzimento à especulação
Art. 175 -- Fraude no comércio
Art. 176 -- Outras fraudes
Art. 177 -- Fraudes e abusos na fundação ou administração de
                sociedades por ações
Art. 178 -- Emissão irregular de conhecimento de depósito ou
                warrant
Art. 179 -- Fraude à execução

Capítulo VII -- DA RECEPTAÇÃO
Art. 180 -- Receptação

Capítulo VIII -- DISPOSIÇÕES GERAIS
Arts. 181 a 183 -- Imunidades
                            TÍTULO III
   DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

Capítulo I -- DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE
INTELECTUAL
Art. 184 -- Violação de direito autoral
Art. 185 -- Usurpação de nome ou pseudônimo alheio



                            TÍTULO IV
 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO
Art. 197 -- Atentado contra a liberdade de trabalho
Art. 198 -- Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boi-
cotagem violenta
Art. 199 -- Atentado contra a liberdade de associação
Art. 200 -- Paralisação de trabalho, seguida de violência ou pertur-
bação da ordem
Art. 201 -- Paralisação de trabalho de interesse coletivo
Art. 202 -- Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrí-
cola. Sabotagem
Art. 203 -- Frustração de direito assegurado por lei trabalhista
Art. 204 -- Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho
Art. 205 -- Exercício de atividade com infração de decisão
                 administrativa
Art. 206 -- Aliciamento para o fim de emigração
Art. 207 -- Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do
                 território nacional



                             TÍTULO V
   DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E
          CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

Capítulo I -- DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO
RELIGIOSO
Art. 208 -- Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a
                ele relativo
Capítulo II -- DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS
MORTOS
Art. 209 -- Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária
Art. 210 -- Violação de sepultura
Art. 211 -- Destruição, subtração ou ocultação de cadáver
Art. 212 -- Vilipêndio a cadáver


Bibliografia
                         Título I
               DOS CRIMES CONTRA A PESSOA




DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CONCEITO

        O Título I da Parte Especial do Código Penal cuida somente
dos crimes contra a pessoa e está dividido em seis capítulos: "Dos
crimes contra a vida"; "Das lesões corporais"; "Da periclitação da
vida e da saúde"; "Da rixa"; "Dos crimes contra a honra; e "Dos
crimes contra a liberdade individual". Na arguta lição de Nélson
Hungria, "A pessoa humana, sob duplo ponto de vista material e
moral, é um dos mais relevantes objetos da tutela penal. Não a
protege o Estado apenas por obséquio ao indivíduo, mas,
principalmente, por exigência de indeclinável interesse público ou
atinente a elementares condições da vida em sociedade. Pode-se
dizer que, à parte os que ofendem ou fazem periclitar os interesses
específicos do Estado, todos os crimes constituem, em última análise,
lesão ou perigo de lesão contra a pessoa. Não é para atender a uma
diferenciação essencial que os crimes particularmente chamados
contra a pessoa ocupam setor autônomo entre as species delictorum.
A distinção classificadora justifica-se apenas porque tais crimes são
os que mais imediatamente afetam a pessoa. Os bens físicos ou
morais que eles ofendem ou ameaçam estão intimamente
consubstanciados com a personalidade humana. Tais são: a vida, a
integridade corporal, a honra e a liberdade " 1.



                        Capítulo I
                DOS CRIMES CONTRA A VIDA



      O Código Penal elenca os seguintes crimes contra a vida:
      -- homicídio (art. 121);
      -- induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122);
      -- infanticídio (art. 123);
      -- aborto (arts. 124 a 128).
ART. 121 -- HOMICÍDIO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Conceito. 4.2. Ação nuclear. 4.3. Ação
   física. 4.4. Crime material e prova da materialidade (exame de
   corpo de delito). 4.5. Sujeito ativo. 4.6. Sujeito passivo. 5.
   Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo e perícias médico-
   legais realizadas para constatação da causa mortis. 6.1. Crime
   consumado. 6.2. Perícias médico-legais. 7. Tentativa. 8.
   Desistência voluntária e arrependimento eficaz. 9. Crime
   impossível. 10. Concurso de pessoas. 11. Formas. 11.1.
   Homicídio simples. 11.1.1. Homicídio simples e Lei dos Crimes
   Hediondos. 11.2. Homicídio privilegiado. 11.3. Homicídio
   qualificado. 11.3.1. Natureza jurídica. 11.3.2. Hipóteses previstas
   no art. 121, § 2º, I a V, do Código Penal. 11.3.3. Circunstância
   qualificadora. Premeditação. 11.3.4. Circunstância qualificadora.
   Pluralidade.       11.3.5.      Circunstância        qualificadora.
   Comunicabilidade. Concurso de pessoas. 11.4. Causa especial de
   aumento de pena. Homicídio doloso contra menor de 14 ou
   maior de 60 anos (§ 4º). 11.5. Homicídio culposo (§ 3º). 11.5.1.
   Homicídio culposo. Modalidades de culpa. 11.5.2. Homicídio
   culposo. Erro médico. 11.5.3. Homicídio culposo. Princípio da
   confiança. 11.5.4. Homicídio culposo. Compensação de culpas,
   culpa exclusiva da vítima e concorrência de culpas. 11.5.5.
   Homicídio culposo. Causa especial de aumento de pena (§ 4º).
   12. Perdão judicial. Conceito. Natureza jurídica. Extensão.
   Hipóteses de cabimento. Oportunidade para concessão. 13.
   Homicídio culposo e as inovações introduzidas pelo Código de
   Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97). 14. Ação penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 15.
   Concurso de crimes no homicídio doloso e culposo.

1. CONCEITO
        Homicídio é a morte de um homem provocada por outro
homem. É a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra.
O homicídio é o crime por excelência 2. "Como dizia Impallomeni,
todos os direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordem
lógica, o primeiro dos bens é o bem vida. O homicídio tem a
primazia entre os crimes mais graves, pois é o atentado contra a
fonte mesma da ordem e segurança geral, sabendo-se que todos os
bens públicos e privados, todas as instituições se fundam sobre o
respeito à existência dos indivíduos que compõem o agregado
social" 3.
2. OBJETO JURÍDICO
       Objeto jurídico do crime é o bem jurídico, isto é, o interesse
protegido pela norma penal. A disposição dos títulos e capítulos da
Parte Especial do Código Penal obedece a um critério que leva em
consideração o objeto jurídico do crime, colocando-se em primeiro
lugar os bens jurídicos mais importantes: vida, integridade corporal,
honra, patrimônio etc. Desse modo, a Parte Especial do Código Penal
é inaugurada com o delito de homicídio, que tem por objeto jurídico
a vida humana extrauterina. O ataque à vida intrauterina é
incriminado pelos tipos de aborto (arts. 124 a 126). Discute-se acerca
do conceito de vida. É conhecido o aforismo de Galeno -- "viver é
respirar" -- e por extensão o de Casper -- "viver é respirar; não ter
respirado é não ter vivido" 4. E. Magalhães Noronha entende inexata
essa conceituação, pois "apneia não é morte. Pode nascer-se asfíxico
sem que se deixe de estar vivo. A respiração é prova de vida, porém
esta se demonstra por outros meios: batimentos do coração,
movimento circulatório etc." 5. E, fazendo alusão ao ensinamento de
Vincenzo Manzini, completa: "No sentido do art. 121, vida é o estado
em que se encontra um ser humano animado, normais ou anormais
que sejam suas condições físico-psíquicas. A noção de vida tira-se ex
adverso daquele de morte" 6.

3. OBJETO MATERIAL
       Genericamente, objeto material de um crime é a pessoa ou
coisa sobre as quais recai a conduta. É o objeto da ação. Não se deve
confundi-lo com o objeto jurídico, que é o interesse protegido pela lei
penal. Assim, o objeto material do homicídio é a pessoa sobre quem
recai a ação ou omissão. O objeto jurídico é o direito à vida.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Conceito

       O tipo incriminador, ou seja, aquele que prevê uma infração
penal, consiste na descrição abstrata da conduta humana feita pela lei
penal e correspondente a um fato criminoso. O tipo é, portanto, um
molde criado pela lei, no qual está descrito o crime com todos os seus
elementos, de modo que as pessoas saibam que só cometerão algum
delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à constante do
modelo legal. A generalidade da descrição típica elimina a sua
própria razão de existir, criando insegurança no meio social e
violando o princípio da legalidade, pois a garantia política do cidadão
está em que somente haverá atuação invasiva do Estado em sua
esfera de liberdade se ele realizar um comportamento que
corresponda taxativamente a todos os elementos da definição legal.
O tipo é composto dos seguintes elementos:
       a) Objetivos: referem-se ao aspecto material do fato.
Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser
descritos pela norma. São elementos objetivos: o objeto do crime, o
lugar, o tempo, os meios empregados, o núcleo do tipo (o verbo) etc.
        b) Normativos: ao contrário dos descritivos, seu significado
não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de
valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, religiosa, bem
como de qualquer outro campo do conhecimento humano. Por
exemplo: "mulher honesta", constante do revogado art. 219 do CP, e
"documento". No primeiro caso, temos o elemento normativo
extrajurídico ou moral, uma vez que o significado depende de um
juízo de valoração que refoge ao âmbito do direito; na segunda
hipótese, o elemento é jurídico, pois o conceito de documento é
extraído a partir do conhecimento jurídico.
        c) Subjetivos: é a finalidade especial do agente exigida pelo
tipo para que este se configure. Por exemplo, o revogado art. 219 do
CP: "Raptar mulher honesta (...) com fim libidinoso". Nesse caso,
não bastava o dolo de raptar; era também necessário o fim especial
de manter relações lascivas com a vítima. Assim, quando um tipo
tiver elemento subjetivo, só haverá fato típico se presentes o dolo de
realizar o verbo do tipo + a finalidade especial. O elemento subjetivo
do tipo, portanto, não se confunde com o dolo de praticar o verbo; é
algo mais, ou seja, a finalidade especial exigida expressamente pelo
tipo. É o que a doutrina tradicional denomina dolo específico. Quando
a infração for dolosa, mas o tipo não exigir qualquer finalidade
especial, será suficiente o dolo genérico. Em contrapartida, quando,
além do dolo, o modelo incriminador fizer expressa referência a um
fim especial, será imprescindível que esteja presente o dolo
específico. Assim, se, por exemplo, "A" esquarteja a vítima em
pedacinhos, certamente existe a consciência e a vontade de produzir-
lhe o resultado morte, configurando-se o homicídio doloso. Esse tipo
não exige qualquer finalidade especial; logo, para o aperfeiçoamento
integral da figura típica é irrelevante se o crime se deu com este ou
aquele fim. Para o homicídio, basta a vontade de praticar o verbo, de
realizar o resultado, sem qualquer finalidade especial.



4.2. Ação nuclear

       A ação nuclear da figura típica refere-se a um dos elementos
objetivos do tipo penal. É expressa pelo verbo, que exprime uma
conduta (ação ou omissão) que a distingue dos demais delitos. O
delito de homicídio tem por ação nuclear o verbo matar, que significa
destruir ou eliminar, no caso, a vida humana, utilizando-se de
qualquer meio capaz de execução.



4.3. Ação física

        O delito de homicídio é crime de ação livre, pois o tipo não
descreve nenhuma forma específica de atuação que deva ser
observada pelo agente. Desse modo, o agente pode lançar mão de
todos os meios, que não só materiais, para realizar o núcleo da figura
típica. Pode-se matar:
        a) Por meios físicos (mecânicos, químicos ou patogênicos):
dentre os meios mecânicos incluem-se os instrumentos contundentes,
perfurantes, cortantes; dentre os meios químicos incluem-se as
substâncias corrosivas (como, p. ex., o ácido sulfúrico), que são
geralmente utilizadas para causar o envenenamento do indivíduo;
finalmente dentre os patogênicos incluem-se os vírus letais (como o
vírus da Aids). Vejamos os seguintes exemplos: 1 º) O agente
portador do vírus da Aids e consciente de sua natureza letal o
transmite intencionalmente ao seu parceiro mediante ato de
libidinagem. A morte da vítima fará com que o agente responda pelo
delito de homicídio doloso consumado7. Nesse sentido já se
posicionou o Superior Tribunal de Justiça: "em havendo dolo de
matar, a relação sexual forçada dirigida à transmissão do vírus da
Aids é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio" 8. 2º)
O agente, sendo portador desse vírus e sabendo que é letal, o injeta
com uma seringa na vítima, a qual ele havia usado anteriormente,
com o deliberado propósito de transmiti-lo. A posterior morte da
vítima fará com que responda pelo delito de homicídio doloso
consumado.
        b) Por meios morais ou psíquicos: o agente se serve do medo
ou da emoção súbita para alcançar seu objetivo. É meio psíquico, por
exemplo, "o usado pelo personagem de Monteiro Lobato, fazendo
dolosamente o amigo apoplético explodir em estrondosas
gargalhadas e, assim, o matando, por efeito de hábil anedota contada
após lauta refeição" 9. E "podem os meios materiais associar-se aos
morais, como no caso de o marido desalmado que, à custa de
sevícias, maus-tratos etc., vai debilitando o organismo da esposa,
tornando-a fraca e enferma, e acabando por lhe dar o golpe de
misericórdia com a falsa comunicação da morte do filho10.
       c) Por meio de palavras: outros casos existem em que não há,
como escreve Soler, descarga emotiva, mas o emprego da palavra,
que, não sendo vulnerante, atua, contudo, tão eficazmente como o
punhal, tal o caso de quem diz a um cego para avançar em direção a
um despenhadeiro11.
       d) Por meio direto: age-se contra o corpo da vítima, como,
por exemplo, desferindo-lhe facadas.
       e) Por meio indireto: quando se lança mão de meio que
propicie a morte por fator relativamente independente do criminoso
ou de seu contato direto com a vítima, como, por exemplo, atraí-la
para lugar onde uma fera a ataque ou fique exposta a descarga de
forte corrente elétrica.
       f) Por ação ou omissão
        Ação. É o comportamento positivo, movimentação corpórea,
facere. Exemplos: empurrar a vítima para um precipício; desferir
tiros com arma de fogo; desferir facadas etc.
        Omissão. É o comportamento negativo, a abstenção de
movimento, o non facere. A omissão é um nada; logo, não pode
causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa.
Assim, o omitente não deve responder pelo resultado, pois não o
provocou. A omissão penalmente relevante é a constituída de dois
elementos: o non facere (não fazer) e o quod debeatur (aquilo que
tinha o dever jurídico de fazer). Não basta, portanto, o "não fazer"; é
preciso que, no caso concreto, haja uma norma determinando o que
devia ser feito. Essa é a chamada teoria normativa, a adotada pelo
Código Penal. O art. 13, § 2º, do CP prevê três hipóteses em que está
presente o dever jurídico de agir. Ausente este, não comete o agente
crime algum. Do contrário, como bem acentua Enrique Cury,
"qualquer um poderia ser acusado de `não haver feito algo', para
evitar um certo resultado. Por não haver imprimido à educação do
filho a direção adequada, inculpando-lhe o respeito pela vida
humana, castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte, por não
haver prestado atenção ao que ocorria ao seu redor, e por não ter,
em consequência, prevenido oportunamente a quem iria ser vítima
de um acidente; o arquiteto, por não haver projetado maiores
cautelas, para impedir o acesso ulterior de ladrões. Assim, a extensão
dos tipos não teria limites, e a prática por omissão se transformaria
num instrumento perigoso nas mãos de todo poder irresponsável" 12.
Desse modo, não configurada nenhuma das hipóteses do art. 13, § 2º,
do CP, não é possível vincular o omitente ao resultado naturalístico.
Por exemplo: alguém que simplesmente nega alimento a um
moribundo, não evitando que venha a morrer de inanição, por não se
enquadrar em nenhuma das hipóteses do art. 13, § 2º, do CP, não
infringe o dever jurídico de agir (mas tão somente um dever moral),
não podendo responder por homicídio doloso ou culposo. No caso,
responderá apenas por sua omissão (CP, art. 135). No entanto,
presente uma das hipóteses do dever jurídico de agir, responderá o
agente pelo homicídio, doloso ou culposo, segundo a omissão for
dolosa ou culposa.
       Exemplos:
       a) Dever legal (imposto por lei): a mãe que, tendo por lei a
obrigação de cuidado, vigilância e proteção, deixa de alimentar o
filho, morrendo este de inanição. Deverá responder por homicídio
doloso, se quis ou assumiu o resultado morte, ou culposo, se agiu com
negligência.
       b) Dever do garantidor (derivado de contrato ou
liberalidade do omitente): a babá ou uma amiga que se oferece para
tomar conta do bebê, assumindo a responsabilidade de zelar por ele,
permite que caia na piscina e morra afogado.
       c) Dever por ingerência na norma (omitente cria o perigo e
torna-se obrigado a evitá-lo): quem joga o amigo em um rio, por
ter criado o risco do resultado, está obrigado a impedir o seu
afogamento.
        Em todos esses exemplos, o agente, por ter o dever jurídico de
impedir o resultado, de acordo com as hipóteses do art. 13, § 2º, do
Código Penal, responde pelo resultado morte, a título de dolo ou
culpa. São os chamados crimes omissivos impróprios (também
conhecidos como omissivos impuros, espúrios, promíscuos ou
comissivos por omissão). Cumpre trazer aqui outra espécie de crime
omissivo: o denominado omissivo por comissão. Nesse caso há uma
ação provocadora da omissão. Exemplo: o chefe de uma repartição
impede que sua funcionária, que está passando mal, seja socorrida.
Se ela morrer, o chefe responderá pela morte por crime comissivo
ou omissivo? Seria por crime omissivo por comissão. Essa categoria
não é reconhecida por grande parte da doutrina. Pode-se dar
também a participação por omissão. Ocorre quando o omitente,
tendo o dever jurídico de evitar o resultado, concorre para ele ao
quedar-se inerte. Nesse caso responderá como partícipe. Exemplo:
policiais militares que após lograrem capturar o bandido torturam-no
até a sua morte, sendo a cena assistida por outros policiais que nada
fazem para impedir tal resultado. Ora, esses policiais, ao se
quedarem inertes, aderiram com a sua omissão à vontade dos
demais policiais que realizavam a ação criminosa, devendo, portanto,
ser responsabilizados pela participação no crime de homicídio
através de uma conduta omissiva. Quando não existir o dever de agir,
não há que se falar em participação por omissão, mas em conivência
( crime silenti) ou participação negativa, hipótese em que o omitente
não responde pelo resultado, mas por sua mera omissão (CP, art.
135).


4.4. Crime material e prova da materialidade (exame de corpo de
delito)

        Crime material. O delito de homicídio classifica-se como
crime material, que é aquele que se consuma com a produção do
resultado naturalístico. O tipo descreve conduta e resultado
(naturalístico), sendo certo que o resultado morte da vítima há de se
vincular pelo nexo causal à conduta do agente. Nexo causal é o elo
de ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre
a conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é
possível dizer se aquela deu ou não causa a este. Ele só tem
relevância nos crimes cuja consumação depende do resultado
naturalístico13.
        Prova da materialidade (exame de corpo de delito). É o meio
de prova pelo qual é possível a constatação da materialidade do
delito. É certo que nem mesmo a confissão do acusado da prática
delitiva é prova por si só idônea a suprir a ausência do corpo de
delito; avente-se, por exemplo, a hipótese em que o confitente foi
coagido a declarar-se autor do crime. Essa vedação, aliás, é expressa
no art. 158 do Código de Processo Penal. Por desrespeito a essa regra
legal é que sucedeu "o famoso erro judiciário de Araguari que
resultou na condenação dos irmãos Naves pelo suposto homicídio de
Benedito Pereira Caetano, que, anos depois, retornava, vivo e são, da
Bolívia, para onde se mudara, levando dinheiro subtraído a seus pais.
A confissão dos acusados havia sido extorquida pela violência de um
delegado militar" 14. O Código de Processo Penal prevê duas
espécies de exame de corpo de delito, quais sejam:
       a) Exame de corpo de delito direto: sua realização é
imprescindível nas infrações penais que deixam vestígios. Realiza-se
mediante a inspeção e autópsia do cadáver, na busca da causa mortis,
sendo tal exame devidamente documentado por laudo necroscópico.
       b) Exame de corpo de delito indireto: não sendo possível o
exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a
prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (CPP, art. 167). Desse
modo, a partir da palavra de testemunhas e da análise de documentos
demonstrativos da realidade tanatológica (exame indireto) é possível
constatar o resultado naturalístico. Por vezes, contudo, há a certeza da
ocorrência do delito de homicídio mas não se logrou achar o
cadáver, e é certo que se somente o corpo da vítima fosse a prova do
crime muitos casos restariam impunes. Ilustremos essa hipótese com
o seguinte exemplo: "dois indivíduos, dentro de uma barca no rio
Uruguai, foram vistos a lutar renhidamente, tendo sido um deles
atirado pelo outro à correnteza, para não mais aparecer. Foram
baldadas as pesquisas para o encontro do cadáver. Ora, se, não
obstante a falta do cadáver, as circunstâncias eram de molde a
excluir outra hipótese que não fosse a da morte da vítima, seria
intolerável deixar--se de reconhecer, em tal caso, o crime de
homicídio. Faltava a certeza física, mas havia a absoluta certeza
moral da existência do homicídio" 15. Desse modo, a ausência do
corpo da vítima não implica ausência do corpo de delito. Alerte-se
para o fato de que a ausência do cadáver com a consequente
comprovação da materialidade delitiva por testemunhas (exame de
corpo de delito indireto) nem sempre acarretará a presunção da
prática de um homicídio, haja vista que, conforme adverte Nélson
Hungria, "desde que seja formulada uma hipótese de inexistência do
evento `morte', não é admissível uma condenação a título de
homicídio. A verossimilhança, por maior que seja, não é jamais a
verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença
condenatória. Condenar um possível delinquente é condenar um
possível inocente" 16.



4.5. Sujeito ativo

        Sujeito ativo da conduta típica é o ser humano que pratica a
figura típica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros
autores. O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da
figura típica (quem mata), como também o partícipe, que é aquele
que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo
para a produção do resultado; por exemplo: o agente que vigia o local
para que os seus comparsas tranquilamente pratiquem o homicídio,
nesse caso sem realizar a conduta principal, ou seja, o verbo (núcleo)
da figura típica -- matar --, colaborou para que os seus comparsas
lograssem a produção do resultado morte.
        Trata-se de crime comum, que pode ser cometido por
qualquer pessoa. A lei não exige nenhum requisito especial. Não se
trata de crime próprio, que exige legitimidade ativa especial; nem
mesmo reclama pluralidade de agentes (não é crime
plurissubjetivo). Porém, com a inovação legislativa trazida pela Lei
n. 8.930/94, que alterou a redação do art. 1º da Lei n. 8.072/90, o
homicídio será considerado crime hediondo quando praticado em
atividade típica de grupo de extermínio, ainda que executado por um
só agente. Se for cometido por intermédio de conduta omissiva, deve
o sujeito ativo ter as condições pessoais que o fazem juridicamente
obrigado a impedir o resultado, nos termos do art. 13, § 2º, do Código
Penal.


4.6. Sujeito passivo

        É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado. Pode ser
direto ou imediato, quando for a pessoa que sofre diretamente a
agressão (sujeito passivo material), ou indireto ou mediato, pois o
Estado (sujeito passivo formal) é sempre atingido em seus interesses,
qualquer que seja a infração praticada, visto que a ordem pública e a
paz social são violadas. No caso do delito de homicídio, o sujeito
passivo é qualquer pessoa com vida, é "o ser vivo, nascido de
mulher" 17. Consoante o ensinamento de José Frederico Marques:
"sujeito passivo do homicídio é alguém, isto é, qualquer pessoa
humana, o `ser vivo nascido de mulher', l'uomo vivo, qualquer que
seja sua condição de vida, de saúde, ou de posição social, raça,
religião, nacionalidade, estado civil, idade, convicção política ou
status poenalis. Criança ou adulto, pobre ou rico, letrado ou
analfabeto, nacional ou estrangeiro, branco ou amarelo, silvícola ou
civilizado -- toda criatura humana, com vida, pode ser sujeito
passivo do homicídio, pois a qualquer ser humano é reconhecido o
direito à vida que a lei penalmente tutela. O moribundo tem direito a
viver os poucos instantes que lhe restam de existência terrena, e, por
isso, pode ser sujeito passivo do homicídio. Assim também o
condenado à morte. Indiferente é, por outro lado, que a vítima tenha
sido, ou não, identificada" 18. Note-se que não é importante perquirir
o grau de vitalidade da vítima, ou seja, se ela tem poucos minutos de
vida, ou, então, se apresenta um quadro clínico vegetativo por não
mais haver solução médica para o seu caso. Enquanto houver vida,
ainda que sem qualidade, o homem será sujeito passivo do delito de
homicídio.
        Entretanto, em se cuidando de destruição da vida intrauterina,
o delito será o de aborto. Quando se inicia a vida humana
extrauterina? Para delimitar o início da existência vital extrauterina,
basta que se analise o delito de infanticídio (art. 123), que é uma
forma especializada de homicídio, para se verificar que se for
praticado "durante o parto", já é considerado o delito do art. 123, e
não o delito de aborto. Desse modo, se o agente, por exemplo, um
médico, que não se enquadra nas condições do privilégio, asfixiar o
neonato durante o parto, praticará o delito de homicídio. Contudo fica
a questão: quando realmente começa o nascimento para se fixar o
momento do homicídio? Dizer apenas que é durante o parto é por
demais genérico. É preciso delimitar o exato instante em que se
configurará o delito de aborto e o delito de homicídio. Para tanto,
devemos lançar mão de diversos ensinamentos da doutrina a esse
respeito: Alfredo Molinario entende que o nascimento é o completo e
total desprendimento do feto das entranhas maternas19. Para Soler,
inicia-se desde as dores do parto20. Para E. Magalhães Noronha,
mesmo não tendo havido desprendimento das entranhas maternas, já
se pode falar em início do nascimento, com a dilatação do colo do
útero21. Na jurisprudência há julgado no sentido de que, "provocada
a morte do feto a caminho da luz, por ato omissivo ou comissivo de
outrem que não a mãe, quando o ser nascente já fora encaixado com
vida no espaço para tanto reservado na pelve feminina, o crime é de
homicídio. Iniciado o trabalho de parto, vindo a ocorrer a morte do
feto por culpa do Médico Assistente, não há como cogitar-se de
aborto, ficando bem tipificado o crime de homicídio culposo" 22.
Todas essas noções servem para se ter uma compreensão de que,
dependendo do que for considerado o início do nascimento, poder-se-
á estar diante ou do delito de aborto, ou infanticídio, se presente o
privilégio, ou homicídio, se ausente o privilégio.
        O delito de homicídio em sua capitulação legal não exige que
a vítima detenha qualquer qualidade específica. Contudo, atentar
contra a vida do Presidente da República, do Senado Federal, da
Câmara dos Deputados ou do STF poderá configurar a hipótese do
art. 29 da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional); da mesma
forma, matar vítima menor de 14 anos de idade, se crime doloso
levará o agente a incidir na causa especial de aumento de pena (de
um terço), prevista na parte final do § 4º do art. 121 do CP, acrescida
pela Lei n. 8.069/90 -- Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA);
e, finalmente, matar com intenção de destruir, no todo ou em parte,
grupo nacional, étnico, racial ou religioso, poderá caracterizar o
crime de genocídio (Lei n. 2.889/56).
        Não se deve confundir a pessoa do prejudicado pelo delito
com o sujeito passivo. No crime de homicídio, o sujeito passivo é o
morto, ao passo que prejudicados são todas as pessoas que de alguma
forma dependiam economicamente do falecido, como seus filhos e a
viúva.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        O fato típico, tradicionalmente, é composto de quatro
elementos: conduta dolosa ou culposa + resultado naturalístico (só nos
crimes materiais) + nexo causal (só nos crimes materiais) +
tipicidade. A mera subsunção formal da ação ou omissão ao tipo não
é suficiente para operar o fato típico, sendo imprescindível que a
atuação do agente tenha sido dolosa ou, quando prevista tal
modalidade, culposa. Sem dolo e culpa não existe fato típico; logo,
não há crime. O CP só conhece as figuras do homicídio doloso e do
culposo, de maneira que a ausência de um desses elementos acarreta
atipicidade, pois não há uma terceira forma de homicídio. O tipo
penal, portanto, tem uma parte objetiva, consistente na
correspondência externa entre o que foi feito e o que está descrito na
lei, e uma parte subjetiva, que é o dolo e a culpa. Por essa razão, o
caso fortuito e a força maior excluem a conduta, dado que eliminam
a parte subjetiva da infração, excluindo dolo e culpa, o mesmo
ocorrendo com a coação física, ou com atos derivados de puro
reflexo. O elemento subjetivo do homicídio doloso é o dolo.
        Dolo. É o elemento psicológico da conduta. É a vontade e a
consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal, isto é,
de praticar o verbo do tipo e produzir o resultado. Mais amplamente,
é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.
Há diversas espécies de dolo:
        a) Direto ou determinado: o agente quer realizar a conduta e
produzir o resultado. Exemplo: o sujeito atira contra o corpo da
vítima, desejando matá-la.
        b) Indireto ou indeterminado: divide-se em dolo eventual e
alternativo. Na primeira espécie o agente não quer diretamente o
resultado mas aceita a possibilidade de produzi-lo, como no caso do
sujeito que dispara em seu adversário prevendo e aceitando que os
projéteis venham a alcançar também quem está por detrás; já na
segunda espécie o agente não se importa em produzir este ou aquele
resultado (quer ferir ou matar).
        Difere o dolo eventual da culpa consciente ou com previsão.
Nessa modalidade de culpa o agente prevê o resultado criminoso,
embora não o aceite, pois confia que o resultado não sobrevirá, ao
contrário do dolo eventual, em que o agente prevê o resultado, e não
se importa que ele ocorra. Exemplo de dolo eventual: "se eu
continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não
importa, se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir". Exemplo de
culpa consciente: "se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar
alguém, mas estou certo de que isso, embora possível, não ocorrerá".
No primeiro exemplo o agente responderá pelo homicídio na
modalidade dolosa, ao passo que no segundo responderá pelo
homicídio na modalidade culposa.
        c) Dolo geral ou erro sucessivo, ou "aberratio causae": o
agente, após realizar a conduta, supondo já ter produzido o resultado,
pratica o que entende ser um exaurimento, e nesse momento atinge a
consumação. Por exemplo: "A" esfaqueia a vítima e pensa que a
matou. Ao tentar ocultar o cadáver, jogando-a ao mar, vem
efetivamente a matá-la por afogamento. Haveria tentativa de
homicídio (pelas facadas) em concurso com homicídio culposo (foi
praticar a ocultação de cadáver e acabou matando), ou homicídio
doloso? Responderá por homicídio doloso, pelo dolo geral.
       Elemento subjetivo. Homicídio tentado e lesão corporal.
Distinção. Prova. No homicídio doloso, o elemento subjetivo é o dolo
( animus necandi ou occidendi), consistente na vontade consciente e
livre de matar. É o animus necandi que o difere das demais
modalidades de crimes. Como, no entanto, na prática, é possível
verificar, nos casos de tentativa com resultado lesão corporal, se o
agente agiu animado pelo dolo de matar ou de lesionar ? Isso porque,
dependendo de qual tenha sido o dolo, o agente responderá por
homicídio tentado ou por lesão corporal, sendo este último delito
menos grave. Ou então, como é possível, na prática, afirmar que o
agente agiu com dolo eventual e não com culpa consciente, sabido
que nesta o resultado criminoso é também previsto pelo agente mas
não é querido? Essa distinção é importante na medida em que,
firmada a culpa consciente, o agente responderá pela modalidade
culposa em vez da dolosa do homicídio. Para responder a tais
questões necessário se faz analisar os elementos e as circunstâncias
do fato externo. São circunstâncias externas e que auxiliam nesse
esclarecimento a sede da lesão ou a violência dos golpes, o
instrumento utilizado, pois quem, por exemplo, desfere inúmeras e
violentas pauladas no crânio de um indivíduo, com certeza, não age
com o ânimo de lesioná-lo, mas de matá-lo. Como sustentava
Hungria, "o fim do agente se traduz, de regra, no seu ato. O sentido
da ação (ou omissão) é, na grande maioria dos casos, inequívoco.
Quando o evento `morte' está em íntima conexão com os meios
empregados, de modo que ao espírito do agente não podia deixar de
apresentar-se como resultado necessário, ou ordinário, da ação
criminosa, seria inútil, como diz Impallomeni, alegar-se que não
houve o animus occidendi: o fato atestará sempre, inflexivelmente,
que o acusado, a não ser que se trate de um louco, agiu sabendo que
o evento letal seria a consequência da sua ação e, portanto, quis
matar. É sobre pressupostos de fato, em qualquer caso, que há de
assentar o processo lógico pelo qual se deduz o dolo distintivo do
homicídio" 23. Com relação à dificuldade para distinguir na prática a
culpa consciente e o dolo eventual, Hungria esclarece: "o que deve
decidir, em tal caso, são ainda as circunstâncias do fato, de par com
o s motivos do agente. Somente eles poderão demonstrar que o
acusado agiu com perversa ou egoística indiferença, consciente de
que seu ato poderia acarretar a morte da vítima e preferindo
arriscar-se a produzir tal resultado, ao invés de renunciar à prática do
ato (dolo eventual); ou se agiu apenas levianamente, na
inconsiderada persuasão ou esperança de que não ocorresse o
resultado previsto como possível (culpa consciente). Se o fato, com
seus elementos sensíveis, é equívoco, ou se há dúvida irredutível, ter-
se-á, então, de aplicar o in dubio pro reo, admitindo-se a hipótese
menos grave, que é a da culpa consciente" 24.
       Culpa. Vide o tópico "homicídio culposo".

6. MOMENTO CONSUMATIVO E PERÍCIAS MÉDICO -
LEGAIS REALIZADAS PARA CONSTATAÇÃO DA "CAUSA
MORTIS"


6.1. Crime consumado

        É aquele em que foram realizados todos os elementos
constantes de sua definição legal (CP, art. 14, I). A consumação do
delito nada mais é que a última fase das várias pelas quais passa o
crime (é o chamado iter criminis -- veja comentário sobre o tema no
tópico n. 7). No caso dos crimes materiais, como o homicídio, a
consumação se dá com a produção do resultado naturalístico morte.
Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes. É instantâneo
porque a consumação se opera em um dado momento, e de efeitos
permanentes na medida em que, uma vez consumado, não há como
fazer desaparecer os seus efeitos. Em que momento é possível dizer
que ocorreu o evento morte, e, portanto, a consumação do crime de
homicídio? A morte é decorrente da cessação do funcionamento
cerebral, circulatório e respiratório. Distinguem-se a morte clínica
-- que ocorre com a paralisação da função cardíaca e da
respiratória --, a morte biológica -- que resulta da destruição
molecular -- e a morte cerebral -- que ocorre com a paralisação
das funções cerebrais. A morte cerebral consiste "na parada das
funções neurológicas segundo os critérios da inconsciência profunda
sem reação a estímulos dolorosos, ausência de respiração
espontânea, pupilas rígidas, pronunciada hipotermia espontânea
(temperatura excessivamente baixa), e abolição de reflexos" 25. O
critério legal proposto pela medicina é a chamada morte encefálica,
em razão da Lei n. 9.434/97, que regula a retirada e transplante de
tecidos, órgãos e partes do corpo humano, com fins terapêuticos e
científicos. Prevê o art. 3º da citada lei: "A retirada post mortem de
tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante
ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte
encefálica, constatada e registrada por dois médicos não
participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a
utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução
do Conselho Federal de Medicina". Heleno Fragoso, ao comentar o
critério legal proposto pela medicina à época, também o da morte
cerebral, afirma: "se assim for, o jurista não pode deixar de admitir
que a vida humana subsiste até que se declare a cessação da
atividade cerebral, não excluindo, portanto, que, tal seja o caso, possa
haver homicídio culposo ou doloso diante de simples morte
clínica" 26. É certo que há casos em que, mesmo após a morte
cerebral, órgãos vitais continuam funcionando, havendo, inclusive,
exemplo de gestante que chegou a dar à luz nessas condições.
Entretanto este é o melhor critério; afinal, com a destruição
irreversível das células e do tecido encefálico, não mais há a mínima
condição de vida, embora possa o corpo vegetar por algum tempo
ainda.


6.2. Perícias médico-legais

        Exame necroscópico. Trata-se de exame de corpo de delito
direto, conforme anteriormente visto, realizado nas infrações penais
que deixam vestígios. É o meio pelo qual os peritos-médicos
constatam a realidade da morte e buscam a sua causa (o CPP, em
seu art. 162, utiliza o termo "autópsia"), cujas conclusões ficarão
consubstanciadas no chamado laudo de exame necroscópico. O art.
162 do Código de Processo Penal fixa o prazo de seis horas depois do
óbito para possibilitar a realização desse exame. Segundo o Prof. J.
W. Seixas Santos, "O prazo de seis horas não foi arbitrariamente
fixado pelo legislador; é o mínimo para se tentar constatar a
realidade da morte pois os seus sinais certos, incontestáveis, além de
exíguos, só são evidentes tardiamente. Veja-se que as hipófises
começam a se fixar entre 8 a 12 horas e a rigidez cadavérica se
inicia depois da primeira hora da morte e se completa dentro de 58
horas -- e estes são apenas sinais prováveis" 27.
       Exumação. Exumar significa desenterrar, no caso, o cadáver.
O exame cadavérico é realizado, como já estudado, após a morte da
vítima e antes de seu enterramento. Contudo, pode suceder que, uma
vez sepultada a vítima, haja dúvida acerca da causa de sua morte ou
sobre a sua identidade. Nesses casos procede-se à exumação. Melhor
dizendo, "em determinadas eventualidades, quando o sepultamento
se realizou sem prévia necropsia, ou quando esta foi levada a cabo
mas surgirem dúvidas posteriores, que reclamaram tal medida,
mister se faz proceder à exumação e à necropsia, ou à revisão duma
necropsia anterior feita" 28. É requisito para a sua realização que a
morte tenha resultado de uma ação criminosa ou que haja indícios
dessa circunstância 29. A exumação tem o seu disciplinamento
previsto nos arts. 163 e seguintes do Código de Processo Penal. O
diploma processual não faz qualquer menção a autorização judicial
para se proceder à exumação, contudo, sem a referida autorização, o
ato de exumar pode implicar a configuração dos delitos previstos nos
arts. 210 e 212 do CP (violação de sepultura e vilipêndio de
cadáver) 30.

7. TENTATIVA
        Tentativa. Crime doloso. Considera-se tentado o crime
quando, iniciada a sua execução, não se verifica o resultado
naturalístico por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art.
14, II). Tratando-se de crime material, o homicídio admite tentativa,
que ocorrerá quando, iniciada a execução do homicídio, este não se
consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente. Para a
tentativa, é necessário que o crime saia de sua fase preparatória e
comece a ser executado, pois somente quando se inicia a execução é
que haverá início de fato típico. O crime percorre quatro etapas ( iter
criminis) até realizar-se integralmente: a) cogitação -- nessa fase o
agente apenas mentaliza, idealiza, planeja, representa mentalmente a
prática do crime; b) preparação -- são os atos anteriores necessários
ao início da execução, mas que ainda não configuram início de
ataque ao bem jurídico, já que o agente ainda não começou a
realizar o verbo constante da definição legal (núcleo do tipo); c)
execução -- aqui o bem jurídico começa a ser atacado. Nessa fase o
agente inicia a realização do verbo do tipo e o crime já se torna
punível, ao contrário das fases anteriores; d) consumação -- todos os
elementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados.
Nélson Hungria nos traz um critério distintivo entre ato preparatório e
início de execução: "ato executivo (ou de tentativa) é o que ataca o
bem jurídico; ato preparatório é o que possibilita, mas não ainda, do
ponto de vista objetivo, o ataque ao bem jurídico. Assim, tendo-se
em vista o homicídio, serão atos preparatórios: a aquisição da arma
ou do veneno, a procura do local propício, o ajuste de auxiliares, o
encalço do adversário, a emboscada, o fazer pontaria com a arma de
fogo, o sacar o punhal; serão atos executivos: o disparo do tiro, o
deitar o veneno no alimento destinado à vítima iludida, o brandir o
punhal para atingir o adversário. Nos casos de irredutível dúvida
sobre se o ato constitui um ataque ou apenas uma predisposição para
o ataque, o juiz terá de pronunciar o non liquet, negando a
tentativa" 31. Dessa distinção entre as várias etapas do crime resulta
que o conceito de tentativa não se estende aos atos preparatórios. O
crime tentado exige o começo de execução. É que não se pode dizer
que há crime quando nem sequer há o perigo de dano ao bem
jurídico penalmente protegido. Consoante o ensinamento de Nélson
Hungria: "enquanto não atinge esse minimum de atuação objetiva, a
vontade criminosa, do ponto de vista penal, é um nada jurídico" 32.
Para nós, só há início de execução quando o sujeito começa a
praticar o verbo do tipo, ou seja, quando começa a "matar", a
"subtrair", "a constranger" etc. Assim, se o agente recebe um tapa
no rosto e, prometendo matar o seu agressor, vai até a sua residência,
pega a sua arma de fogo, retorna ao local da briga e é preso em
flagrante momentos antes de efetuar o primeiro disparo, não há
como falar em tentativa de homicídio, pois o agente ainda não havia
começado a "matar". O início de execução, portanto, ocorre com a
prática do primeiro ato idôneo, isto é, apto a produzir a consumação,
e inequívoco à produção do resultado. Antes de apertar o gatilho, por
mais que se esteja no limiar do ataque, ainda não se realizou o
primeiro ato idôneo a produzir a morte da vítima.
       Há quatro espécies de tentativa:
       a) Tentativa imperfeita (ou propriamente dita): trata-se da
hipótese em que o processo executivo foi interrompido ao meio, sem
que o agente pudesse esgotar suas potencialidades de hostilização,
como, por exemplo: após desferir um tiro no braço da vítima o
agente é surpreendido por terceiro, que retira a arma de suas mãos
impedindo-o de deflagrar o restante das balas contra aquela e,
portanto, de realizar o intento homicida.
        b) Tentativa perfeita ou acabada (também denominada
crime falho): assim será considerada quando o agente esgotar o
processo de execução do crime, fazendo tudo o que podia para
matar, exaurindo a sua capacidade de vulneração da vítima, que, não
obstante, é salva; por exemplo: embora o agente deflagre todas as
balas do revólver contra a vítima, esta sobrevive. A dosagem da
diminuição da pena pela tentativa levará em consideração a distância
que, a final, separou o agente da consumação pretendida.
        c) Tentativa branca (ou incruenta): é aquela que não resulta
qualquer ferimento na vítima. Ocorre na hipótese em que o agente,
por ausência de conhecimento no manuseio da arma, por exemplo,
desfere vários tiros contra a vítima, mas por erro de pontaria atinge a
parede da casa. É a chamada tentativa branca de homicídio.
        d) Tentativa cruenta: quando a vítima sofre ferimentos.
        Tentativa e crime culposo. Não combinam, isto é, não cabe
tentativa em crime culposo, na medida em que a vontade do agente
não está dirigida para a produção do evento criminoso, nem mesmo
assume o risco de produzi-lo. Tentativa é iniciar a execução de um
crime querendo a produção do resultado, mas não o realizando por
circunstâncias alheias à sua vontade. Pressupõe, portanto, ação
dolosa. Magalhães Noronha 33 bem nos mostra a contradição entre o
crime culposo e a tentativa: "quer a falta de previsão, quer a previsão
sem a vontade opõem-se à tentativa. Carrara, com o rigor de
sempre, escreveu: `A essência moral da culpa consiste na falta de
previsão do resultado. A essência moral da tentativa consiste na
previsão de um resultado não obtido e a vontade de obtê-lo. Há,
destarte, entre a culpa e a tentativa uma contradição de termos.
Imaginar uma tentativa de culpa é imaginar uma monstruosidade
lógica. Não obstante, alguém quer insinuar a possibilidade jurídica
dessa monstruosidade lógica'. De fato, tentativa e culpa são noções
antiéticas: naquela o agente fica aquém do que seria; nesta vai além
do que desejava". Assinala, ainda, o autor: a "doutrina geralmente é
concorde na impossibilidade da tentativa, pois falta a vontade dirigida
ao evento; não existe nexo causal subjetivo entre a ação do sujeito
ativo e o resultado; a conduta do agente não é, assim, meio para o
evento. Em tais condições seria difícil identificar-se a tentativa de
crime culposo. Reflita-se sobre o caso de um chauffeur que em
carreira desenfreada não colheu um menor, porque o salvou um
transeunte. Poder-se-á dizer que o motorista tentou praticar um
crime culposo?".

8. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO
EFICAZ
        Desistência voluntária e arrependimento eficaz (CP, art. 15)
são espécies de tentativa abandonada ou qualificada. Nelas o
resultado não se produz por força da vontade do agente, ao contrário
da tentativa, em que atuam circunstâncias alheias a essa vontade. São
incompatíveis com os crimes culposos, uma vez que se trata de
tentativa que foi abandonada. Pressupõe um resultado que o agente
pretendia produzir mas que, num segundo momento, desistiu ou se
arrependeu. Havendo a desistência voluntária ou arrependimento
eficaz, desaparece a possibilidade de se aplicar a pena a título de
tentativa. O agente só responderá pelos atos até então praticados
como delitos autônomos. Ambos os institutos são aplicáveis ao crime
de homicídio.
        Desistência voluntária. Trata-se de voluntária interrupção do
iter criminis; o agente interrompe voluntariamente a execução do
crime, impedindo a sua consumação. Por exemplo: o agente tem um
revólver municiado com seis projéteis. Efetua dois disparos contra a
vítima, não a acerta e, podendo prosseguir atirando, desiste por
vontade própria e vai embora. Não ocorrerá, contudo, a desistência
voluntária nas hipóteses em que o agente deixa de prosseguir no
intento criminoso por supor que a arma já não contém cápsulas a
serem deflagradas ou então por achar que logrou produzir o evento
morte.
        Arrependimento eficaz. O agente, após encerrar a execução
do crime, impede a produção do resultado naturalístico. Aqui a
execução do crime é realizada inteiramente, e o resultado é que vem
a ser impedido, ao contrário da desistência voluntária. Por exemplo:
o agente descarrega sua arma de fogo na vítima, ferindo-a
gravemente, mas, arrependendo-se, presta-lhe imediato e exitoso
socorro, impedindo o evento letal.
        Tanto na desistência voluntária quanto no arrependimento
eficaz o agente impede que sobrevenha o resultado por vontade
própria. Dessa forma, afasta-se a possibilidade de se aplicar a pena a
título de tentativa, e o agente só responde pelos atos até então
praticados como delitos autônomos. No exemplo da desistência
voluntária o agente responderá pelo delito de disparo de arma de
fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/2003). No exemplo do arrependimento
eficaz, responderá pelo delito de lesões corporais de natureza grave
(CP, art. 129, § 1º).

9. CRIME IMPOSSÍVEL
        Crime impossível (também chamado de tentativa inidônea,
tentativa inadequada ou quase-crime) é aquele que, pela ineficácia
absoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do
objeto material, é impossível de consumar-se (CP, art. 17). Ninguém
pode pretender cometer um homicídio perfurando o tórax de um
adulto com um palito de fósforo. Seria ridículo. A consumação é
impossível porque o meio é absolutamente ineficaz. Por outro lado,
quem metralha um morto, pensando que se trata de uma pessoa
dormindo, não pode praticar homicídio, pois o objeto material é
totalmente inapto a receber a agressão. Nesses casos, o fato será
atípico, em face da impossibilidade de o crime se realizar. Segundo
Nélson Hungria, "na tentativa com meio absolutamente inidôneo,
falha uma das condições essenciais à existência de um crime, isto é,
a ocorrência, pelo menos, de um real perigo de dano. Na tentativa
sobre objeto absolutamente impróprio, a atipicidade penal é ainda
mais evidente: inexiste o bem jurídico que o agente supõe atacar.
Dá-se a ineficácia absoluta do meio quando este, por sua própria
essência ou natureza, é incapaz de produzir o evento a que está
subordinada a consumação do crime. Exemplo: Tício, tendo
resolvido eliminar Caio, ministra-lhe erroneamente bicarbonato de
sódio ao invés da dose de estricnina que adquirira para esse fim. Dá-
se a absoluta impropriedade do objeto quando este, por sua condição
ou situação, torna impossível a produção do evento típico do crime.
Exemplos: Tício, supondo seu inimigo a dormir, quando na realidade
está morto, desfecha-lhe punhaladas; Mévio, na penumbra da alcova,
desfecha tiros sobre o leito em que supõe achar-se deitado o seu
inimigo, quando o certo é que este ainda não se recolhera à casa" 34.
      Ressalve-se, porém, que, se for relativa a ineficácia do meio
empregado ou a inidoneidade do objeto material, não se há de falar
em crime impossível, mas em tentativa. Assim, uma arma de fogo
apta a efetuar disparos mas que, às vezes, falha: picotando o projétil
e, com isso, vindo a vítima a sobreviver, ocorre a tentativa, pois o
meio era relativamente eficaz. A consumação do crime, na
realidade, foi impedida por uma condição acidental, alheia à vontade
do agente. Importante também notar que a ineficácia e a
inidoneidade dependem do crime que está sendo praticado, visto que
uma arma de fogo de brinquedo pode ser ineficaz para o
cometimento de um homicídio mas plenamente eficaz para a prática
de um roubo, dada a sua aptidão para intimidar.

10. CONCURSO DE PESSOAS
        O homicídio não é plurissubjetivo ou de concurso necessário,
podendo ser praticado por um único agente (monossubjetivo ou de
concurso eventual). Pode ou não existir concurso de agentes.
        O Código Penal prevê, em seu art. 29, ao tratar do concurso
de pessoas, as figuras de autor, coautor e partícipe. Conceitua-se
autor como aquele que realiza o verbo da figura típica (teoria
restritiva, que adotamos). No homicídio, autor é aquele que mata.
Importante observar que, segundo essa concepção, o mandante do
crime não pode ser considerado autor, na medida em que não
realizou materialmente o núcleo da figura típica: quem manda
matar, não mata. O mandante, no caso, será considerado partícipe.
Há, contudo, forte corrente doutrinária adepta da chamada "teoria do
domínio do fato", que sustenta ser autor todo aquele que detém o
controle final da situação até a consumação, pouco importando se
foram realizados atos de execução ou praticado o verbo do tipo. O
mandante, embora não pratique o verbo, é considerado autor para
essa corrente, pois detém o domínio do fato até o seu final. O mesmo
se diga do chamado autor intelectual, ou seja, aquele que planeja
toda a ação delituosa, ou aquele que coordena e dirige a atuação dos
demais, embora não a realize materialmente. Seriam todos
coautores35. Não é a nossa posição.
        O concurso de pessoas se perfaz pelo cometimento de um
crime em coautoria ou participação. A coautoria ocorre quando dois
ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo (núcleo) do tipo.
Por exemplo: três agentes golpeiam sucessivamente a vítima, que
vem a falecer. Os três realizaram materialmente o verbo da figura
típica: matar. Partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo (verbo)
da figura típica, concorre de alguma maneira para a produção do
resultado. Há duas formas de participação: a) moral -- através da
instigação (instigar é reforçar uma ideia já existente), do induzimento
(induzir é fazer nascer a ideia na mente do agente); b) material --
mediante auxílio, por exemplo: emprestar a arma do crime, levar o
agente em seu veículo até o local do crime, vigiar o local do crime
para que o agente pratique a conduta delitiva. Para os adeptos da
teoria restritiva o mandante do crime é considerado partícipe, haja
vista que não realiza o verbo núcleo da figura típica. Contudo, para os
adeptos da teoria do domínio do fato o mandante é o autor intelectual
do crime e não partícipe, uma vez que detém o domínio do fato36.
"Cúmplice" é expressão que muitos, desde Welzel, equiparam a
auxílio37. Preferimos não adotar esta terminologia.
        Autor mediato. É aquele que se serve de outra pessoa, sem
condições de discernimento, para realizar, em seu lugar, a conduta
típica. A pessoa é usada como mero instrumento de atuação. O autor
poderia ter utilizado uma arma, um cão feroz ou qualquer
instrumento, caso em que seria considerado autor imediato, mas
optou por servir-se de outra pessoa como executor, fazendo com que
esta atuasse sem consciência, como uma longa manus sua, uma
extensão de seu corpo, como se fosse simples instrumento, e, por
essa razão, considera-se que a conduta principal foi realizada pelo
autor mediato. Trata-se, portanto, de autoria, ou seja, é o autor
mediato quem realiza o verbo do tipo, só que com a mão de outro.
Por esse motivo, não cabe falar nessa figura para os chamados
crimes de mão própria, os quais precisam ser realizados pelo próprio
agente em pessoa (com suas próprias mãos). A autoria mediata pode
resultar de: a) Ausência de capacidade penal da pessoa, da qual o
autor mediato se serve -- por exemplo, induzir um doente mental a
matar alguém. Nessa hipótese, o executor do crime não tem
qualquer capacidade de discernimento; é apenas um instrumento
para a realização do intento homicida do autor mediato. b) Coação
moral irresistível -- que é o emprego de grave ameaça contra
alguém, a fim de que este faça ou deixe de fazer algo; será o autor
mediato aquele que por coação moral irresistível leva determinada
pessoa à prática do delito de homicídio. c) Provocação de erro do
tipo escusável -- por exemplo, o autor mediato induz o agente a
matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa. d)
Obediência hierárquica -- quando o autor da ordem sabe que esta é
ilegal mas, aproveitando-se do desconhecimento de seu subordinado,
o induz à prática delitiva.
        Autoria colateral. Ocorre quando mais de um agente realiza
simultaneamente a conduta, não havendo liame subjetivo entre eles.
Por exemplo, "A" e "B", ao mesmo tempo, executam a vítima, sem
que um conheça a conduta do outro. A ausência de unidade de
desígnios não configura o concurso de pessoas, impedindo que todos
venham a responder pelo mesmo crime. No caso, cada qual será
responsabilizado de acordo com seu comportamento, isoladamente
considerado. Desse modo, no caso de morte por traumatismo
cranioencefálico provocado por instrumento perfurocontundente, se
foi "A" quem deflagrou os projéteis que atingiram a vítima nessa
região, tendo os disparos de "B" alcançado apenas as pernas daquela,
é "A" quem deverá responder pelo delito de homicídio consumado,
enquanto "B" somente responderá pela tentativa 38. Se houve liame
subjetivo, ambos responderão como coautores pelo homicídio
consumado, já que todo aquele que concorre para um crime incide
nas penas a ele cominadas (CP, art. 29).
        Autoria incerta. Ocorre quando, na autoria colateral, não se
sabe quem foi o causador do resultado. Na realidade, sabe-se quem
realizou a conduta, mas não quem deu causa ao resultado
naturalístico. É certo, no exemplo acima citado, que "A" e "B"
atiraram, mas, se as armas têm o mesmo calibre, como saber qual o
projétil causador da morte ? A atribuição da responsabilidade no caso
é controvertida. Damásio E. de Jesus sustenta que condenar ambos
pelo homicídio consumado seria injusto, pois um deles, que seria o
autor da mera tentativa, seria inocentemente punido por fato mais
grave. Do mesmo modo, segundo ele, não caberia absolvê-los, já
que, pelo menos, praticaram uma tentativa de homicídio. Restaria,
portanto, puni-los como autores de tentativa de homicídio, abstraindo-
se o resultado, cuja autoria não se apurou, por adoção ao princípo in
dubio pro reo. Para corroborar tal assertiva cita os seguintes julgados:
TJSP, HC 136.478, RT, 521/34339. Em sentido contrário: não se
sabendo qual foi o verdadeiro autor do tiro mortal, é lícito atribuir a
todos que atiraram a coautoria (STF, RTJ , 108/569) 40. Não confundir
com autoria desconhecida ou ignorada, em que não se sabe, sequer,
quem praticou a conduta.
        Concurso de pessoas em crime culposo. Este estudo é de
suma importância, tendo em vista a sua aplicação prática aos crimes
de homicídio e lesões corporais decorrentes de acidente de veículo.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, é possível o concurso de
pessoas em delitos culposos, mas prevalece a orientação no sentido
de que somente há coautoria e não participação. Na arguta lição de
Damásio E. de Jesus o crime culposo "admite coautoria, porém não
participação. O crime culposo tem o tipo aberto, sendo típica toda
conduta que descumpre o dever objetivo de cuidado. Assim, é autor
aquele que, violando esse dever, dá causa ao resultado. Todo grau de
causação a respeito do resultado típico produzido não dolosamente,
mediante uma ação que não observa o cuidado requerido no âmbito
de relação, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Por
essa razão, não existe diferença entre autores e partícipes nos crimes
culposos. Toda classe de causação do resultado típico culposo é
autoria. No sentido do texto: STF, HC 61.405, RTJ , 113:517; RHC
55.258, DJU, 12 set. 1977, p. 6169; TJSC, HC 5.148, RF, 257:311;
TACrimSP, ACrim 286.995, JTACrimSP, 71:295; ACrim 182.899, RT,
537:336; ACrim 532.993, Julgados, 98:164 e 168; Luiz Vicente
Cernicchiaro, Questões penais, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p.
123" 41. Observe-se que se os agentes atuam sem a consciência de
que de alguma forma estão colaborando com a conduta culposa dos
demais agentes, não se configurará a coautoria, pois exige-se o nexo
psicológico, que é a vontade consciente de concorrer para uma
conduta culposa. Mais informações sobre o tema serão encontradas
no tópico "homicídio culposo". Entendemos ser possível tanto a
coautoria quanto a participação no crime culposo. Autor será aquele
que tiver praticado o verbo do tipo, culposamente, enquanto partícipe,
o que cooperou para o desfecho culposo, sem o cometimento do
núcleo da ação típica. Por exemplo: um motorista imprime
velocidade incompatível com o local, estimulado pelo passageiro.
Ambos atuam com imprudência. Vindo o veículo a atropelar e
despedaçar um ciclista, será autor aquele que "matou alguém
culposamente", ou seja, aquele que estava dirigindo o automóvel, e
partícipe o que "induziu e instigou o motorista a agir com
imprudência, estimulando-o a acelerar".
        Participação mediante omissão em crime de homicídio. É
possível. Para tanto, basta que o partícipe tenha o dever jurídico de
impedir o resultado. Se o omitente viola essa obrigação legal, acaba
por concorrer para a produção do resultado, tornando-se partícipe.
Exige-se, contudo, que o omitente concorra com o elemento
subjetivo, qual seja, o de aderir com a sua conduta omissiva ao
comportamento do autor principal, por exemplo: policial militar que
assiste inerte, em atitude de solidariedade, o seu colega de trabalho
desferir violentos golpes contra o delinquente até causar a sua morte.
O policial militar tem por lei a obrigação de impedir esse resultado,
sendo certo que se, podendo evitá-lo, não o fez, aderindo ao desígnio
do autor, responderá como partícipe pela omissão. Observe-se que
não basta a mera omissão do dever jurídico de agir, é necessário
também o vínculo subjetivo, ou seja, a vontade de aderir à conduta
do autor, do contrário não estará caracterizada a participação. Assim,
para o homicídio doloso são necessários os seguintes requisitos:
omissão + dever jurídico de agir (por lei, garantidor ou ingerência) +
dolo, isto é, vontade de que o resultado típico se produza. Para o
homicídio culposo, a única diferença seria a culpa, em vez de dolo,
quanto ao resultado. Se inexiste o dever jurídico de impedir o
resultado, estaremos diante da hipótese de conivência, também
chamada de participação negativa. Dessa forma, o indivíduo que,
transitando pela rua, testemunha a prática de um crime de homicídio
não está obrigado a impedir o evento criminoso, pois não tem o dever
legal de impedir o resultado, respondendo apenas por sua própria
omissão (delito de omissão de socorro -- CP, art. 135). Da mesma
forma, aquele que tem conhecimento prévio da futura prática de um
homicídio e, não tendo o dever jurídico de impedir o resultado,
omite-se nas diligências tendentes a impedi-lo, não pratica o delito
em qualquer uma das formas de coparticipação. Se, contudo,
houvesse previsão legal autônoma para essas condutas omissivas, aí
sim, poderia responder por uma infração penal autônoma, mas
jamais pelo concurso de pessoas no crime de homicídio.
        Concurso de pessoas e ajuste prévio. O concurso de pessoas
exige para a sua configuração a convergência de vontades para a
prática delituosa, ou seja, que os agentes tenham consciência de que,
de alguma forma, contribuem para a prática delituosa, porém não se
exige o prévio ajuste de vontades, ou seja, não se exige que os
agentes planejem em conjunto e com antecedência, ou
concomitantemente, a concretização do desígnio criminoso. Por
exemplo: "A", coincidentemente, avista o seu desafeto "B" sendo
golpeado a pauladas pelo indivíduo "C"; aproveitando-se dessa
oportunidade, "A" resolve aderir à conduta de "C", passando
também a desferir pauladas em seu desafeto, cujo óbito vem a
suceder. "A" e "C" responderão por homicídio doloso em coautoria,
não obstante a ausência de prévio ajuste entre ambos. Difere essa
hipótese da autoria colateral, na medida em que nesta os agentes não
têm conhecimento um da conduta do outro, não há a adesão de uma
conduta a outra, ao passo que no concurso de pessoas sem ajuste
prévio um dos agentes adere à conduta do outro, ou seja, tem
conhecimento do propósito criminoso do indivíduo e almejando o
mesmo acaba por aderir à conduta dele.
        Participação posterior à consumação do crime. É
inadmissível a coautoria e a participação posteriores à consumação
do crime. Para que se opere a coautoria é necessário que os agentes
tenham a vontade comum de executar e consumar o crime.
Conforme já estudado, autor é aquele que realiza o núcleo da figura
típica. Ora, se o crime já está consumado, é impossível realizar o
verbo núcleo da figura típica e, portanto, configurar-se a coautoria. O
mesmo ocorre na participação. Desse modo, se um indivíduo
presencia o seu colega praticando um homicídio e após a
consumação deste vai ao encontro do agente a fim de auxiliá-lo na
ocultação do cadáver, não é partícipe do homicídio, visto que não
contribuiu para a realização material do verbo da figura típica.
Responderá ele pelo delito autônomo de ocultação de cadáver.
Observe-se, contudo, que é possível a participação posterior,
mediante auxílio, se este foi prometido antes ou durante a execução
do crime, pois nessa hipótese há a vontade prévia do agente de
colaborar de qualquer forma para a realização do crime, ainda que
posteriormente. No mesmo exemplo acima citado, temos que se
antes da prática do delito o indivíduo previamente ajustou com o seu
colega que o auxiliaria na ocultação do cadáver, se aquele colocasse
em prática o desiderato criminoso, configurada estaria a hipótese de
concurso de pessoas mediante participação. Isso porque o indivíduo
quis de algum modo colaborar para o resultado final.

11. FORMAS
      O Código Penal distingue várias modalidades de homicídio:
homicídio simples (art. 121, caput), homicídio privilegiado (§ 1º),
homicídio qualificado (§ 2º) e homicídio culposo (§ 3º).
      Homicídio simples doloso ( caput): Constitui o tipo básico
fundamental, é o que contém os componentes essenciais do crime.
        Homicídio privilegiado (§ 1º): Tendo em conta circunstâncias
de caráter subjetivo, o legislador cuidou de dar tratamento diverso ao
homicídio cujos motivos determinantes conduziriam a uma menor
reprovação moral do agente. Para tanto, inseriu essa causa de
diminuição de pena, que possui fator de redução estabelecido em
quantidade variável (1/6 a 1/3).
        Homicídio qualificado (§ 2º): Em face de certas
circunstâncias agravantes que demonstram maior grau de
criminalidade da conduta do agente, o legislador criou o tipo
qualificado, que nada mais é que um tipo derivado do homicídio
simples, com novos limites, mínimo e máximo, de pena (reclusão, de
12 a 30 anos).
        Homicídio culposo (§ 3º): Constitui a modalidade culposa do
delito de homicídio. Diz-se o crime culposo quando o agente deu
causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (CP,
art. 18, II).
       Causa de aumento de pena (§ 4º): O § 4º contém causas de
aumento de pena aplicáveis respectivamente às modalidades culposa
e dolosa do delito de homicídio.



11.1. Homicídio simples

      É a figura prevista no caput do art. 121 do CP. Conforme já
dissemos acima, o homicídio simples constitui o tipo básico
fundamental. Ele contém os componentes essenciais do crime.
11.1.1. Homicídio simples e Lei dos Crimes Hediondos

        Homicídio praticado em atividade típica de grupo de
extermínio. A partir da nova redação do art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90,
determinada pela Lei n. 8.930, de 6-9-1994, o delito de homicídio
simples (tentado ou consumado), quando cometido em atividade
típica de grupo de extermínio, ainda que por um só executor, passou
a ser considerado crime hediondo. A lei exige, então, que o
homicídio seja praticado em atividade típica de grupo de extermínio,
o que não se confunde com quadrilha ou bando, pois a lei não requer
número mínimo de integrantes para considerar hediondo o homicídio
simples. O grupo pode ser formado por, no mínimo, duas pessoas
(como no caso da associação criminosa -- art. 35, caput e parágrafo
único, da Lei de Drogas), admitindo-se, ainda, que somente uma
delas execute a ação. A finalidade é especial em relação ao delito
previsto no art. 288 do CP, qual seja, a de eliminar fisicamente um
grupo específico de pessoas, pouco importando estejam ligadas por
um laço racial ou social, sendo suficiente que estejam
ocasionalmente vinculadas. Por exemplo: no episódio conhecido
como "massacre de Vigário Geral", ocorrido no Rio de Janeiro, as
vítimas estavam, eventualmente, alocadas uma perto das outras, sem
um liame necessariamente racial a uni-las. Damásio E. de Jesus
classifica esse crime hediondo como condicionado, pois depende da
verificação de um requisito ou pressuposto, qual seja, o de que o
delito tenha sido praticado em atividade típica de grupo de
extermínio42.
        Aplicação temporal da Lei dos Crimes Hediondos ao delito
de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de
extermínio antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930/94. A Lei dos
Crimes Hediondos dispensa tratamento penal mais gravoso aos
delitos assim considerados. Como é sabido, impera em nosso sistema
penal a irretroatividade da norma penal material que agrave a
situação penal do réu. Assim, as normas de direito material da Lei n.
8.072/90 (arts. 1º e 2º, I), que tratam respectivamente da qualificação
legal do delito e da proibição da anistia, graça e indulto, são
irretroativas (CF, art. 5º, XL) 43. O mesmo ocorria com a norma que
impunha o cumprimento integral da pena em regime fechado, cuja
natureza era também de direito material. (cf. antiga redação do art.
2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) 44. A lei processual, por sua vez, terá
incidência imediata em todos os processos em andamento, pouco
importando se o crime foi cometido antes ou após a sua entrada em
vigor ou se a inovação é ou não mais benéfica. Parte da doutrina,
contudo, distingue uma terceira espécie de norma, a chamada norma
processual híbrida. Segundo essa corrente de pensamento, trata-se de
regras processuais dotadas também de conteúdo penal e, portanto,
capazes de afetar direito substancial do acusado. Deve ser
considerada híbrida toda regra processual restritiva do direito de
liberdade, como a que proíbe a liberdade provisória ou a torna
inafiançável. Nessa hipótese, por afetar direito substancial do
condenado, veda-se a sua retroatividade 45. Assim, de acordo com
esse entendimento, as normas relativas aos institutos da liberdade
provisória com ou sem fiança, apelação em liberdade e prisão
temporária, previstos na Lei dos Crimes Hediondos, (antes das
modificações operadas pela Lei n. 11.464/2007), são normas
processuais de caráter híbrido e, portanto, inaplicáveis ao delito de
homicídio cometido antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930/94,
que o inseriu no rol da Lei n. 8.072/90. Não compartilha desse
entendimento Damásio E. de Jesus, para quem, ao comentar a Lei n.
8.930/94, os institutos da liberdade provisória com ou sem fiança,
apelação em liberdade e prisão provisória devem retroagir, sendo
institutos puramente processuais46. Nesse sentido já se manifestaram
o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, os quais
decidiram pela aplicação imediata aos processos em curso e,
portanto, pela retroatividade das normas mais severas concernentes à
prisão provisória, tomando-as como regras meramente
processuais47. Em suma: prevalece o entendimento de que a prisão
provisória, por ser prisão decorrente de processo, é norma
processual, tendo incidência imediata aos processos em andamento,
independentemente de o crime ter sido praticado antes de sua
entrada em vigor. Quanto às normas que disciplinam o regime de
cumprimento de pena, proibindo progressões de regime e tornando
mais severa ou branda a execução da sanção penal (seja pena, seja
medida de segurança), o Superior Tribunal de Justiça já firmou
posição no sentido de que são normas de caráter penal, submetidas
ao princípio da retroatividade in mellius48.Convém mencionar que a
Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29-3-
2007, promoveu significativas modificações na Lei dos Crimes
Hediondos, dentre as quais a abolição da vedação da concessão da
liberdade provisória (cf. nova redação do inciso II do art. 2º) e a
autorização para o cumprimento da pena em regime inicialmente
fechado, com a consequente progressão de regime (cf. nova redação
dos §§1º e 2º do art. 2º). Sobre o tema, confira comentários mais
adiante.
       Homicídio praticado em atividade típica de grupo de
extermínio e competência do Tribunal do Júri. De acordo com a
nova redação do art. 483 do CPP, determinada pela Lei n.
11.689/2008, "Os quesitos serão formulados na seguinte ordem,
indagando sobre: I -- a materialidade do fato; II -- a autoria ou
participação; III -- se o acusado deve ser absolvido; IV -- se existe
causa de diminuição alegada pela defesa; V -- se existe
circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação". O homicídio praticado em atividade típica
de grupo de extermínio não constitui circunstância qualificadora,
nem tampouco elementar do tipo penal, por isso entendemos que não
deve ser indagado ao Conselho de Sentença se o homicídio foi ou não
praticado nesses moldes, inserindo-se dentro da competência
exclusiva do Juiz-Presidente a sua análise. Com efeito, o
cometimento do crime em atividade típica de grupo de extermínio
não sujeita o autor a novos limites de pena, nem provoca atipicidade
relativa (enquadramento da conduta em outro tipo incriminador). A
nova conceituação provocará tão somente a incidência de efeitos
processuais e penais mais gravosos, questões que evidentemente
refogem ao âmbito de apreciação do conselho de sentença 49.



11.2. Homicídio privilegiado

       Natureza jurídica. O homicídio privilegiado está previsto no
art. 121, § 1º, do CP e dá direito a uma redução de pena variável
entre um sexto e um terço. Trata-se de verdadeira causa especial de
diminuição de pena, que incide na terceira fase da sua aplicação (cf.
art. 68, caput, do CP). Na realidade, o homicídio privilegiado não
deixa de ser o homicídio previsto no tipo básico ( caput); todavia, em
virtude da presença de certas circunstâncias subjetivas que
conduzem a menor reprovação social da conduta homicida, o
legislador prevê uma causa especial de atenuação da pena.
       A redução da pena é obrigação ou faculdade do juiz, tendo
em vista que a lei afirma que o juiz "pode" reduzir a pena? Antes do
advento da Lei n. 11.689/2008, que modificou o procedimento do
júri, havia divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.
Vejamos:
       a) A redução é obrigatória, pois trata-se de um direito do
réu: desse entendimento compartilha Damásio E. de Jesus, para
quem "a diminuição da pena, presentes seus requisitos, é obrigação
do juiz, não obstante o emprego pelo Código Penal da expressão
`pode' e o disposto no art. 492, § 1º, do Código de Processo Penal, que
fala em `faculdade'. Reconhecido o privilégio pelos jurados, não fica
ao arbítrio do julgador diminuir ou não a pena" 50. No mesmo sentido
leciona Celso Delmanto: "em favor da não obrigatoriedade da
redução argumenta-se com o art. 492, § 1º, do CPP, que consigna:
`Ao juiz ficará reservado o uso dessa faculdade'. Cabe assinalar,
porém, que a indagação do homicídio privilegiado é `quesito de
defesa'. De acordo com a jurisprudência da Suprema Corte, se essa
indagação não precede os quesitos de qualificação do homicídio, há
nulidade absoluta do julgamento (STF, Súmula 162, RTJ 104/752,
Pleno -- 95/70). Ora, se a indagação do homicídio privilegiado é tão
importante que a sua mera posposição torna nulo o julgamento do
júri, seria sumariamente incoerente impor sua formulação, mas
deixar ao puro arbítrio do juiz a aplicação ou não de redução de pena
decidida pelos jurados. Por isso, e em respeito à tradicional soberania
do júri, hoje constitucional (CR/88, art. 5º, XXXVIII, c ), entendemos
que, quando for reconhecido pelos jurados o homicídio privilegiado,
o juiz-presidente não deve deixar de reduzir a pena, dentro dos
limites de um sexto a um terço. A quantidade da redução prevista no
§ 1º do art. 121 ficará, esta sim, reservada ao fundamentado critério
do magistrado" 51. Posição da jurisprudência: a redução é
obrigatória. Nesse sentido: RT, 448/356; RJTJESP, 21/341; STJ, 6ª
Turma, REsp 64.374, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6-5-
1996, p. 1447952.
       b) A redução é facultativa: Argumenta Magalhães Noronha:
"a oração do artigo, a nosso ver, não admite dúvidas: poder não é
dever. Dissesse a lei, por exemplo, `o juiz deve diminuir a pena' ou `a
pena será diminuída' etc., e a diminuição seria imperativa. Em face
da redação do artigo, outra interpretação não nos parece possível" 53.
No mesmo sentido: TJSP, RT, 417/98.
       Nossa posição: se o privilégio tiver sido reconhecido pelo júri
popular, o juiz está obrigado a respeitar a soberania do veredicto, não
havendo que se falar em faculdade. Nos demais crimes, de
competência do juízo monocrático, quem decide é o juiz, podendo
considerar ou não a emoção, de acordo com as peculiaridades do
caso concreto. Nesta hipótese, estaremos diante não de uma causa
especial de diminuição de pena (privilégio), mas de uma
circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, c ). Esse é o
posicionamento que prevaleceu com o advento da Lei n.
11.689/2008, que passou a dispor, no art. 492, I, e , que o juiz
presidente, no caso de condenação, imporá os aumentos ou
diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri.
Dessa forma, uma vez reconhecido o privilégio pelo Conselho de
Sentença, o juiz presidente estará obrigado a reduzir a pena.
       Hipóteses de homicídio privilegiado: a) motivo de relevante
valor moral; b) motivo de relevante valor social; e c) domínio de
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
       Motivos determinantes do crime. Ensina Hungria que
"constituem, no direito penal moderno, a pedra de toque do crime.
Não há crime gratuito ou sem motivo e é no motivo que reside a
significação mesma do crime. O motivo é o `adjetivo' do elemento
moral do crime. É através do `porquê' do crime, principalmente, que
se pode rastrear a personalidade do criminoso, e identificar a sua
maior ou menor antissociabilidade. Para regular e individualizar a
medida da pena, não basta averiguar o valor psicológico do réu, a
maior ou menor intensidade do dolo ou quantidade do dano ou perigo
de dano; é imprescindível ter-se em conta a qualidade dos motivos
impelentes" 54. Conclui-se, portanto, que todo e qualquer crime tem
um móvel propulsor que pode ser socialmente adequado ou não. O
legislador, considerando que certas motivações que impelem o
agente à prática criminosa estão de acordo com a moral média da
sociedade, elevou à categoria de homicídio privilegiado os crimes
cometidos por motivo de relevante valor moral ou relevante valor
social. Diante da menor reprovação social da conduta, o legislador
bem cuidou de minorar a pena sempre que presentes tais
motivações.
        Motivo de relevante valor social ou moral. Motivo de
relevante valor social, como o próprio nome já diz, é aquele que
corresponde ao interesse coletivo55. Nessa hipótese, o agente é
impulsionado pela satisfação de um anseio social. Por exemplo, o
agente, por amor à pátria, elimina um traidor. Naquele dado
momento, a sociedade almejava a captura deste e a sua eliminação.
O agente nada mais fez do que satisfazer a vontade da sociedade, por
isso a sua conduta na esfera penal merece uma atenuação da pena.
Motivo de relevante valor moral é aquele nobre, aprovado pela
moralidade média 56. Corresponde a um interesse individual. É o
caso da eutanásia, em que o agente, por compaixão ante o
irremediável sofrimento da vítima, antecipa a sua morte. O motivo,
porém, há necessariamente de ser relevante 57. O valor social ou
moral do motivo há que ser analisado segundo critérios objetivos, ou
seja, tendo em vista sempre o senso comum e não segundo critérios
pessoais do agente. Segundo Damásio E. de Jesus, "se o sujeito,
levado a erro por circunstância de fato, supõe a existência do motivo
(que, na verdade, inexiste), aplica-se a teoria do erro de tipo (CP, art.
20), não se afastando a redução da pena" 58. Observe-se que os
motivos de relevante valor moral ou social configuram
circunstâncias legais especiais dos delitos de homicídio e lesão
corporal, contudo tais motivos também constituem circunstância
atenuante prevista no art. 65, III, a, do Código Penal. Em se tratando
dos delitos acima mencionados, tais motivos funcionarão somente
como circunstância especial de redução da pena.
        Eutanásia ou homicídio piedoso. Significa boa morte. É o
antônimo de distanásia. Consiste em pôr fim à vida de alguém, cuja
recuperação é de dificílimo prognóstico, mediante o seu
consentimento expresso ou presumido, com a finalidade de abreviar-
lhe o sofrimento. Troca-se, a pedido do ofendido, um doloroso
prolongamento de sua existência por uma cessação imediata da vida,
encurtando sua aflição física. Pode ser praticada mediante um
comportamento comissivo (eutanásia ativa) ou omissivo (forma
passiva). No primeiro caso, por exemplo, o médico aplica uma
injeção letal no paciente a seu pedido, por não suportar mais vê-lo
sofrendo. O autor age, interfere positivamente no curso causal; a
segunda hipótese é a do paciente com câncer em estágio terminal, já
inconsciente, o qual é transferido da UTI para o quarto do hospital ou
para sua casa, mediante autorização expressa de sua família,
presumida a sua aquiescência. Ninguém provoca a sua morte, mas a
cadeia de causalidade prossegue, sem que seja interrompida pelo
médico ou por terceiros. Geralmente, é o que ocorre na prática -- há
uma consulta à família, no sentido de manter os tubos e aparelhos
ligados à pessoa, e com isso aprofundar sua degradação física ou
paralisar o tratamento e aguardar o desfecho da natureza. Em nossa
legislação, ambas as modalidades configuram homicídio privilegiado
(CP, art. 121, § 1 º -- relevante valor moral), sendo a modalidade
omissiva um crime omissivo impróprio, por quebra do dever legal
(CP, art. 13, § 2 º, a). É possível sustentar a atipicidade na eutanásia
omissiva, sob o argumento de que, em situações extremas, não há
bem jurídico a ser tutelado, já que a vida só existe do ponto de vista
legal, mas em nada se assemelha aos padrões mínimos de uma
existência digna, dado que a pessoa está apenas vegetando.
Entretanto, é orientação pacífica na doutrina e jurisprudência que em
ambos os casos ocorre homicídio privilegiado. Em alguns países da
Europa, como a Holanda, desde abril de 2001, ela não mais
configura crime. Não é o caso do Brasil.
        Domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima. Trata-se de outra modalidade de homicídio
privilegiado. Emoção, segundo Nélson Hungria, "é um estado de
ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do
sentimento. É uma forte e transitória perturbação da afetividade, a
que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações
particulares das funções da vida orgânica (pulsar precípete do
coração, alterações térmicas, aumento da irrigação cerebral,
aceleração do ritmo respiratório, alterações vasomotoras, intensa
palidez ou intenso rubor, tremores, fenômenos musculares,
alterações das secreções, suor, lágrimas etc.)" 59. Difere a emoção
da paixão, pois enquanto a primeira se resume a uma transitória
perturbação da afetividade, a paixão é a emoção em estado crônico,
ou seja, é o estado contínuo de perturbação afetiva em torno de uma
ideia fixa, de um pensamento obsidente. A emoção se dá e passa; a
paixão permanece, incubando-se 60. A ira momentânea configura
emoção. O ódio recalcado, o ciúme deformado em possessão
doentia e a inveja em estado crônico retratam a paixão. A emoção é
o vulcão que entra em erupção; a paixão, o sulco que vai sendo,
paulatinamente, cavado na terra, por força da água pluvial. A
primeira é abrupta, súbita, repentina... e fugaz. A paixão é lenta,
duradoura, vai se arraigando progressivamente na alma humana, de
modo a ficar impregnada permanentemente. A paixão é pelo clube
de futebol; a emoção, pelo gol marcado. Segundo o art. 28, I, do
Código Penal: "Não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a
paixão". Não obstante isso, a emoção pode funcionar como causa
especial de diminuição de pena no homicídio doloso ou como
atenuante genérica. A paixão não produz nenhum efeito, sendo
irrelevante. Em seu estágio doentio, pode excluir a imputabilidade, se
convolar-se em doença mental.
        Por que a emoção e a paixão não patológica são irrelevantes
para excluir a imputabilidade penal? Porque não constam do rol de
dirimentes constante do art. 26 do CP. Para que haja exclusão da
culpabilidade, pela inimputabilidade, é necessário que a perda total
da capacidade de entender ou de querer decorra de doença mental
ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Fora dessas
hipóteses, fica excluído o requisito causal, não se podendo falar em
ausência de culpabilidade. O Código Penal de 1890 previa a
irresponsabilidade penal aos chamados criminosos emocionais, mas o
CP de 1940 e a subsequente Reforma Penal de 1984 excluíram a
emoção e a paixão do rol de dirimentes. Isso porque o indivíduo que
comete crime sob o domínio de violenta emoção não tem anulada a
sua capacidade de entendimento e de autodeterminação, já que tanto
a emoção quanto a paixão são sentimentos inerentes ao homem
comum, que não se enquadram, na maioria das vezes, em um
quadro clínico patológico. Não há substituição ou abolição da
consciência, ao contrário do que se verifica nas doenças mentais61.
A emoção, como um processo crescente que pode desencadear uma
conduta criminosa, é possível de ser reprimida ab initio, porque
precede à emoção um estado de consciência ainda que breve. O
indivíduo, inicialmente, não tem a sua vontade eliminada, podendo
reprimir a sua emoção. A formação moral do indivíduo sem dúvida
contribuirá para a sua maior resistência ou não aos impulsos
emotivos. Por outro lado, a certeza da punição exercerá grande
poder inibitório sobre o indivíduo, que resistirá ao impulso emotivo
em seu nascedouro. Conclui-se, portanto, que nem a emoção nem a
paixão (havidas como normais) são causas excludentes da
imputabilidade penal. Funcionará a emoção como circunstância
privilegiadora no homicídio doloso sempre que presentes os seguintes
requisitos:
        a) Emoção violenta: refere-se à intensidade da emoção. É
aquela que se apresenta forte, provocando um verdadeiro choque
emocional. Somente se violenta autoriza o privilégio, de forma que,
se o agente, diante de uma injusta provocação, reage "a sangue
frio", não terá direito à minorante 62. Para Nélson Hungria: "no texto
do § 1º do art. 121, onde está escrito `emoção', pode ler-se `cólera' ou
`ira', pois esta é a emoção específica que em nós se produz quando
sofremos ou assistimos a uma injustiça. Emoção estênica ou
reacionária, por excelência, a ira, se não é contida a tempo, pode
conduzir aos maiores desatinos. Os antigos chamavam-na furor
brevis" 63.
       b) Provocação injusta do ofendido: é aquela sem motivo
razoável, injustificável, antijurídica. Trata-se de conceito relativo,
cujo significado pode variar de pessoa a pessoa, segundo critérios
culturais de cada um. Deve-se procurar um padrão objetivo de
avaliação, fixado de acordo com o senso comum, embora,
acessoriamente, possa ser também levada em conta "a qualidade ou
condições das pessoas dos contendores, seu nível de educação, seus
legítimos melindres. Uma palavra que pode ofender a um homem de
bem já não terá o mesmo efeito quando dirigida a um
desclassificado. Por outro lado, não justifica o estado de ira a
hiperestesia sentimental dos alfemins          e mimosos. Faltará a
objetividade da provocação, se esta não é suscetível de provocar a
indignação de uma pessoa normal e de boa-fé" 64. São hipóteses de
provocações injustas colhidas na jurisprudência: "agressão em
momento anterior ao homicídio ( RT, 394/82); injúria real ( RF,
163/310); sedução e corrupção da filha ( RJTJESP, 28/384); xingar o
agente de f. da p. ( RT, 568/270; TJSP, 1 ª Câm., ACrim 248.970, Rel.
Des. Oliveira Passos, RT, 761/581); xingar a mãe do agente de p.
( TJSP, RT, 568/270; TJSP, 1 ª Câm., ACrim 248.970, Rel. Des.
Oliveira Passos, RT, 761/581) 65 . Somente a emoção derivada de
uma injustiça justifica a reação do agente, não se podendo
considerar privilegiado o homicídio cometido por marido contra a
esposa por esta se recusar à reconciliação, ainda que sem razão a
vítima na separação do casal66. É também possível reconhecer a
provocação injusta em um fato culposo. Observe-se, ainda, que, se
diante da provocação injusta houver necessidade de o agente utilizar-
se de defesa, poderemos estar diante de uma hipótese de excludente
da antijuridicidade, consistente na legítima defesa, não respondendo
o agente por crime algum. A ausência de provocação do ofendido
descaracteriza o privilégio. Assim, a ira que se desencadeia ante a
simples visão do desafeto não constitui causa de diminuição de
pena 67. A injustiça não necessariamente precisa ser dirigida contra
aquele que reage, podendo ser dirigida contra terceira pessoa ou
animais. Na hipótese de aberratio ictus (desvio ou erro no golpe) , que
é uma das modalidades de erro de tipo acidental, se o agente atira no
provocador, vindo a atingir um terceiro (cf. CP, art. 73), por erro na
pontaria, o privilégio não desaparecerá, pois o crime contra a vítima
virtual ou pretendida transporta-se para o crime efetivamente
cometido. A provocação também pode ser putativa ( putativa origina-
se do latim putare, que significa errar, ou putativum; putativo é,
portanto, sinônimo de imaginário). Consiste na provocação
erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade,
mas o agente pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto,
na mente, na imaginação do sujeito. Aplicam-se aqui os princípios
relativos à legítima defesa putativa por erro de tipo ou de proibição.
Se o erro for de apreciação dos fatos (o sujeito vê uma realidade,
mas enxerga outra), aplica-se a regra do erro de tipo, excluindo-se o
dolo e, se inevitável, também a culpa. Por exemplo: o sujeito ouve
uma ofensa à mãe de um árbitro de futebol e confunde a vítima com
a sua genitora. Em contrapartida, quando o agente tiver perfeita
noção de tudo o que está ocorrendo, mas imaginar-se autorizado a
reagir, por uma equivocada apreciação dos limites da norma, o caso
será de erro de proibição. Assim, por exemplo, quando o proprietário
acompanha a execução de uma ordem legal de despejo, e o inquilino
despejado, julgando-se injustamente provocado, reage com
violência. Trata-se de típico caso de erro de proibição.
        c) Reação imediata: o texto legal exige que o impulso
emocional e o ato dele resultante sigam-se imediatamente à
provocação da vítima, ou seja, tem de haver a imediatidade entre a
provocação injusta e a conduta do sujeito68. Importante esclarecer o
que significa a expressão "logo em seguida", prevista na lei, uma vez
que a existência de grande lapso temporal entre a provocação e o
crime poderá afastar a incidência do privilégio, tendo em conta que a
perturbação emocional decorrente da injusta provocação com o
passar do tempo tende a cessar. Desse modo, não incidirá o privilégio
na hipótese de o fato criminoso ser produto de cólera que se recalca,
transformada em ódio, para uma vingança bem posterior; por isso
que a premeditação é incompatível com o privilégio69, pois não há o
impulso emocional e a reação imediata. Da mesma forma, ficará
afastado o privilégio se a reação ocorreu dias ou horas após a
provocação injusta 70. Contudo há decisão jurisprudencial no sentido
de que a lei exige não a atualidade da reação, mas uma sequência
compatível com o estado emocional. Assim, o pequeno tempo
decorrido entre a provocação injusta da vítima e a agressão por parte
do réu, despendido por este para armar-se e voltar ao local do crime,
não afasta a violenta emoção que o dominara 71. Finalmente, avente-
se a hipótese em que o indivíduo somente venha a tomar
conhecimento da injusta provocação momentos antes do homicídio.
Nessa hipótese, apesar de transcorrido grande lapso temporal entre a
provocação e a reação, estará caracterizada a circunstância
privilegiadora, pois só se pode exigir a reação do agente no momento
em que tiver ciência da provocação.
        d) Domínio pela emoção: para a incidência do privilégio exige
a lei que o agente esteja sob o domínio de violenta emoção.
Distingue-se da atenuante genérica "influência de violenta emoção"
prevista no art. 65, III, c , in fine . Nesta última, o agente não se
encontra dominado pela emoção, mas apenas sob a sua influência, o
que é um minus em relação ao requisito da circunstância
privilegiadora. Para a incidência dessa atenuante tampouco há
necessidade de se verificar o requisito temporal "logo em seguida" a
injusta provocação da vítima. Assim, haverá hipóteses em que a
circunstância privilegiadora poderá ser afastada pela ausência de
imediatidade entre a provocação e a reação, bem como pelo fato de
o agente não estar sob o domínio de violenta emoção, quando então
poderá incidir a circunstância atenuante, cujos requisitos são mais
brandos.
        Homicídio passional. Em tese, significa homicídio por amor,
ou seja, a paixão amorosa induzindo o agente a eliminar a vida da
pessoa amada. Totalmente inadequado o emprego do termo "amor"
ao sentimento que anima o criminoso passional, que não age por
motivos elevados nem é propulsionado ao crime pelo amor, mas por
sentimentos baixos e selvagens, tais como o ódio atroz, o sádico
sentimento de posse, o egoísmo desesperado, o espírito vil da
vingança. E esse caráter do crime passional vê-se mais nitidamente
no modo de execução, que é sempre odioso e repugnante 72. O
passionalismo que vai até o homicídio nada tem que ver com o amor.
E. Magalhães Noronha observa: "A verdade é que, via de regra,
esses assassinos são péssimos indivíduos: maus esposos e piores pais.
Vivem a sua vida sem a menor preocupação para com aqueles que
deviam zelar, descuram de tudo, e um dia, quando descobrem que a
sua companheira cedeu a outrem, arvoram-se em juízes e
executores. A verdade é que não os impele qualquer sentimento
elevado ou nobre. Não. É o despeito de se ver preterido por outro. É o
medo do ridículo -- eis a verdadeira mola do crime" 73. O homicídio
passional, na sistemática penal vigente, não merece, por si só,
qualquer contemplação, mas pode revestir-se das características de
crime privilegiado desde que se apresentem concretamente todas as
condições do § 1º do art. 121 do CP 74. Desse modo, se o agente
flagra a sua esposa com o amante e, dominado por violenta emoção,
desfere logo em seguida vários tiros contra eles, poderá responder
pelo homicídio privilegiado, desde que presentes condições muito
especiais. Finalmente, se a emoção ou a paixão estiverem ligadas a
alguma doença ou deficiência mental, poderão excluir a
imputabilidade do agente.
        Homicídio privilegiado e Lei dos Crimes Hediondos. O
homicídio privilegiado não é crime hediondo. O homicídio simples,
sobre o qual pode ser aplicado o privilégio, só é considerado hediondo
quando cometido em atividade típica de grupo de extermínio,
circunstância incompatível com as do art. 121, § 1º, do CP. Não é
possível que alguém, logo em seguida a injusta provocação e sob o
domínio de violenta emoção, pratique um homicídio em atividade
típica de grupo de extermínio, cuja "frieza" e premeditação são
imprescindíveis.
        Homicídio privilegiado. Coexistência com circunstâncias
qualificadoras. Discute-se na doutrina e na jurisprudência acerca da
possibilidade de coexistência ou não das circunstâncias
privilegiadoras e qualificadoras. Há duas interpretações contrárias à
coexistência. Uma delas leva em conta a disposição topográfica da
norma penal. Veja-se que primeiramente a norma penal prevê o
homicídio simples ( caput), seguido da figura privilegiada (§ 1º) e da
qualificada (§ 2º). Tal disposição técnica deixaria claro que o
legislador não quis estender o privilégio ao homicídio qualificado; se
o quisesse, teria previsto a figura privilegiada após a qualificada.
Assim, a figura privilegiada, segundo a técnica legislativa, seria
aplicável somente ao homicídio na modalidade simples. É a posição
adotada por E. Magalhães Noronha 75. A outra interpretação
argumenta sobre a incompatibilidade da coexistência das
circunstâncias privilegiadoras e qualificadoras, inclusive as de cunho
objetivo (meio e modo de execução), por entender que a
qualificadora sempre repele o privilégio e vice-versa, pois não se
poderia reconhecer situações que amenizem e agravem a pena ao
mesmo tempo76. Há, nessa esteira, julgados no sentido da
impossibilidade de coexistência do privilégio e da circunstância
qualificadora objetiva, em virtude do modo de execução do crime.
Já se decidiu que é nulo o julgamento em que o júri reconhece o
homicídio privilegiado pela violenta emoção e o emprego de tortura
contra a vítima (circunstância qualificadora objetiva), por manifesta
contrariedade entre os quesitos77.
        Levando-se, contudo, em consideração que a disposição
topográfica é secundária, devendo a norma penal ser interpretada de
forma harmônica, de modo a se admitir a coexistência do privilégio
e da qualificadora, e de que as circunstâncias qualificadoras
objetivas (meio e modo de execução) são compatíveis com o
privilégio, que é sempre uma circunstância subjetiva, a
jurisprudência tem aceito a coexistência de circunstância subjetiva
que constitua o privilégio com circunstância objetiva (meio e modo
de execução) que constitua a qualificadora. Nesse sentido já se
posicionaram o STJ e o STF78. Desse modo, é possível que o agente
tenha agido sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à
injusta provocação da vítima (circunstância privilegiadora), e que
tenha empregado um meio que impediu ou impossibilitou a sua
defesa (circunstância qualificadora objetiva). Por exemplo: pai que
presencia o homicídio de sua filha e, sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida a essa injusta provocação, arma uma
emboscada para o homicida. Inadmite-se, contudo, a coexistência de
circunstâncias subjetivas. Assim, são incompatíveis, por exemplo, o
motivo de relevante valor social ou moral (circunstância
privilegiadora) e o motivo fútil (circunstância qualificadora
subjetiva) 79. Com efeito, como se poderia admitir a coexistência de
uma motivação frívola, insignificante e uma motivação relevante no
aspecto moral ou social? Impossível, são motivações completamente
contraditórias80.
        Para aqueles que entendem que o privilégio pode coexistir
com a circunstância qualificadora objetiva, a aplicação da pena será
feita da seguinte forma (CP, art. 68):
       1ª fase: no momento da aplicação da pena (art. 68 do CP), se
foi reconhecida a existência da qualificadora, a pena-base será
fixada entre o limite de doze a trinta anos de reclusão;
       2ª fase: na segunda fase, analisam-se as circunstâncias
agravantes e atenuantes;
       3ª fase: nessa fase, aplicam-se as causas de diminuição do §
1º do art. 121, cabendo a redução de um sexto a um terço da pena
somente para quem entende que as qualificadoras de natureza
objetiva podem coexistir com o privilégio. Nesse caso, a redução
varia conforme a relevância do motivo de valor moral ou social, ou a
intensidade da emoção do agente e o grau de provocação do
ofendido.
       Homicídio qualificado-privilegiado e Lei dos Crimes
Hediondos. No caso do homicídio privilegiado-qualificado,
decorrente do concurso entre privilégio e qualificadoras objetivas,
ficaria a dúvida sobre o caráter hediondo da infração penal. São
objetivas as qualificadoras dos incisos III (meios empregados) e IV
(modo de execução) do § 2º do art. 121. Somente elas são
compatíveis com as circunstâncias subjetivas do privilégio.
Reconhecida a figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado,
fica afastada a qualificação de hediondo do homicídio qualificado,
pois, no concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras
que convivem com o privilégio) e as subjetivas (privilegiadoras),
estas últimas serão preponderantes, nos termos do art. 67 do CP, pois
dizem respeito aos motivos determinantes do crime. Assim, o
reconhecimento do privilégio afasta a hediondez do homicídio
qualificado. Damásio E. de Jesus, adepto dessa posição, sustenta:
"suponha-se um homicídio eutanásico cometido mediante
propinação de veneno; ou que o pai mate de emboscada o estuprador
da filha. Reconhecida a forma híbrida, não será fácil sustentar a
hediondez do crime. Tanto mais quando, havendo bons argumentos
em favor das duas posições, tratando-se de norma que restringe o
direito subjetivo de liberdade, o intérprete deve dar preferência à que
beneficia o agente. Nesse sentido: TJPR, Ag. 62.932, 2ª Câm., rel.
Des. Martins Ricci, RT, 754:689; TJPR, ACrim 64.740, 1ª Câm., rel.
Des. Tadeu Rocha, RT, 764:646" 81. Tal distinção é de suma
importância na medida em que, a partir do momento em que um
crime é enquadrado como hediondo, o indivíduo passa a sofrer os
efeitos da Lei dos Crimes Hediondos (pena cumprida
obrigatoriamente em regime inicial fechado; progressão de regime
desde que cumpridos 2/5 da pena, se primário, e 3/5 da pena, se
reincidente; proibição de concessão de anistia, graça ou indulto etc.
-- de acordo com as alterações promovidas pela Lei n. 11.464/2007).
        Homicídio privilegiado e Tribunal do Júri. Não cabe ao juiz
na fase de pronúncia fazer qualquer menção às causas de diminuição
de pena, tais como o privilégio, a fim de preservar o campo de
atuação soberana dos jurados82. O art. 413, § 1º, do CPP, com a
redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, dispõe expressamente
que "A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da
materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de
autoria ou participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal
em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias
qualificadoras e as causas de aumento de pena". Quanto à ordem dos
quesitos, cumpre trazer à baila o teor do art. 483 do CPP. Assim, os
jurados deverão ser indagados sobre: 1º) a materialidade do fato; 2º)
a autoria ou participação; 3º) se o acusado deve ser absolvido; 4º) se
existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; 5º) se existe
circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação.
        Cumpre consignar que, na antiga sistemática do Código de
Processo Penal, a Súmula 162 do STF já dispunha que a tese da
defesa referente ao homicídio privilegiado deveria preceder os
quesitos da acusação.
       Homicídio duplamente privilegiado. Segundo julgado do
Superior Tribunal de Justiça, anterior à reforma processual penal,
citado por Celso Delmanto e outros, "a não submissão aos jurados do
quesito relativo à prática do crime sob o domínio de violenta emoção,
logo em seguida a injusta provocação da vítima, tido como
prejudicado, em face da resposta afirmativa ao quesito do motivo de
relevante valor moral, constitui nulidade do julgamento (STJ, REsp
1.438, m. v., DJU, 23-9-1991, p. 13090)" 83.



11.3. Homicídio qualificado


11.3.1. Natureza jurídica

        O homicídio qualificado está previsto no art. 121, § 2º, do
Código Penal. Trata-se de causa especial de majoração da pena.
Certas circunstâncias agravantes previstas no art. 61 do Código Penal
vieram incorporadas para constituir elementares do homicídio, nas
suas formas qualificadas, para efeito de majoração da pena. Dizem
respeito aos motivos determinantes do crime e aos meios e modos de
execução, reveladores de maior periculosidade ou extraordinário
grau de perversidade do agente, conforme a Exposição de Motivos
da Parte Especial do Código Penal. O meio é o instrumento de que o
agente se serve para perpetrar o homicídio (p. ex., veneno, explosivo,
fogo), enquanto o modo é a forma de conduta do agente (p. ex., agir
à traição). Quanto aos motivos determinantes do crime, é importante
ressaltar que sempre estão presentes no cometimento do delito,
conforme já estudado no tópico "homicídio privilegiado", pois são
eles que impulsionam o agente à prática delitiva. Tais motivações,
contudo, assumem um especial relevo no delito de homicídio,
configurando ora o privilégio, ora a qualificadora, conforme sejam
referidas motivações sociais ou antissociais. Na primeira hipótese,
elas constituem o privilégio no delito de homicídio (motivo de
relevante valor moral ou social, ou sob o domínio de violenta emoção
logo em seguida à injusta provocação da vítima), pois denotam
menor lesividade social do agente, cuja consequência é a atenuação
da pena. Na segunda hipótese, as motivações denotam o alto grau de
lesividade social do agente, constituindo qualificadoras, cuja
consequência é o agravamento da pena.
        Crime hediondo. Tentado ou consumado, o homicídio doloso
qualificado é crime hediondo, nos termos do art. 1º, I, com a redação
determinada pela Lei n. 8.930/94.
        Progressão de regime nos crimes previstos na Lei n.
8.072/90: o Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto
Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior
temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso. É o
que se infere do disposto no art. 5º, XLIII, da CF, o qual dispõe que:
"a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem".
        Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que,
originalmente, dispunha, em seu art. 2º, que os crimes hediondos e
equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade provisória e a pena
deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Uma das
consequências dessa previsão é que era, assim, vedada a progressão
de regimes por força da necessidade do integral cumprimento da
pena em regime de total segregação. Assim, não tinham direito a
passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do
regime aberto, na forma como se processa na prática) os homicidas,
os sequestradores, os estupradores, os traficantes de drogas etc.
        Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de
fevereiro de 2006, ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientação
e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do
art. 2º da Lei n. 8.072/9084, por entender o Plenário que o
mencionado dispositivo legal feriria o princípio da individualização da
pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis85.
        Muito embora estivéssemos diante de um controle difuso de
constitucionalidade, cuja orientação permissiva não vincularia juízes
e tribunais86, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os
efeitos da decisão a casos análogos. Assim, segundo essa decisão,
caberia ao juiz da execução penal analisar os pedidos de progressão,
considerando o comportamento de cada apenado.
       Dessa forma, os apenados pela prática de crime de tráfico de
drogas, terrorismo, estupro, latrocínio etc., cuja Lei n. 8.072/90
pretendeu sancionar de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao
benefício da progressão de regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e
comprovado o bom comportamento carcerário (LEP, art. 112).
        A interpretação do STF, no entanto, acabou por gerar uma
distorção, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado
poderia obter, após cumprido um 1/6 da pena e comprovado bom
comportamento carcerário, a progressão de regime, tal como o autor
de um delito de falso documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-
se tratamento idêntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se
tábula rasa dos princípios constitucionais da igualdade e da
proporcionalidade.
        É certo, ainda, que alguns juízes negaram força vinculante à
decisão prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a
progressão de regime, sob o argumento de que a decisão do Supremo
não possuiria efeitos erga omnes, uma vez que o STF deveria
comunicar sua decisão ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual deveria
editar uma resolução (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do Senado)
suspendendo, no todo ou em parte, a execução da norma.
        Nesse cenário jurídico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de
março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação
( DOU, de 29-3-2007), e passou a permitir expressamente a
progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados.
        Lei n. 11.464/2007 e a progressão de regime nos crimes
hediondos e equiparados: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a
pena dos crimes hediondos e equiparados deverá ser cumprida
inicialmente 87 em regime fechado, e não integralmente (cf. nova
redação do §1º do art. 2º), o que significa dizer que a progressão de
regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado
pela prática de homicídio qualificado terá direito a passagem para a
colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto).
       Buscando reparar a distorção trazida pelo HC 82.959 do STF,
que possibilitava a progressão uma vez cumprido 1/6 da pena, a Lei
trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primário,
a progressão se dará após o cumprimento de 2/5 da pena, isto é, 40%
da pena e, se reincidente, 3/5 da pena, isto é, 60% da pena.
       É preciso mencionar que na antiga redação do art. 112 da
LEP se exigia, para a progressão de regime, que o mérito do
condenado assim o recomendasse, além do que a concessão deveria
ser precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação,
bem como do exame criminológico, quando necessário. A atual
redação desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas
indica que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerário e a decisão deve ser precedida de manifestação do
Ministério Público e do defensor. Os requisitos para a concessão,
portanto, tornaram-se mais flexíveis, o que, a partir de agora, tornou-
se ainda mais temerário, em face da nova Lei n. 11.464/2007, que
passou a autorizar expressamente a progressão de regime para
estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra,
felizmente o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que (HC
88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28-4-2006): "Não
constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da
Lei nº 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP -- para dele excluir
a referência ao exame criminológico --, que nada impede que os
magistrados determinem a realização de mencionado exame,
quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais
peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão
adequadamente motivada" 88.
        Finalmente, de acordo com a Súmula 715 do STF, "a pena
unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a
concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o
regime mais favorável de execução". Dessa forma, o cumprimento
de 40% ou 60% da pena para obter a progressão de regime ocorrerá,
segundo essa Súmula, com base na pena total aplicada na sentença
condenatória e não sobre o limite definido no art. 75 do CP, qual seja,
30 anos, fato este que poderá suscitar questionamentos na doutrina,
em função da vedação constitucional da pena de caráter perpétuo
(CF, art. 5º, XLVII).
       Aplicação da lei penal no tempo. A declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 e o advento
da Lei n. 11.464/2007: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007,
podemos vislumbrar as seguintes situações específicas a respeito da
aplicação da lei penal no tempo:
       a) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela
decisão no HC 82.959, obtendo o benefício da progressão de regime
após o cumprimento de 1/6 da pena, e comprovado o bom
comportamento carcerário (LEP, art. 112).
       b) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas não obtiveram o benefício da
progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena em virtude
de alguns juízes terem negado força vinculante à decisão proferida
no HC 82.959.
       c) Os condenados que praticaram o crime após a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007.
       Ao se entender que a decisão prolatada no HC 82.959 não tem
efeito vinculante, não possuindo, portanto, efeito erga omnes,
vislumbramos as seguintes situações89:
         a) Para aqueles que praticaram o crime, antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o
seu pedido de progressão negado com base na antiga redação do art.
2º, § 1º, a nova lei deverá retroagir por inteiro, pois passou a permitir
a progressão de regime, constituindo, desse modo, novatio legis in
mellius, diante da permissão para a progressão de regime. Assim,
lograrão a progressão se cumprirem 2/5 da pena, se primário, ou 3/5,
se reincidente.
         b) Para aqueles que praticaram o crime após a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que
deverá ser preenchido o novo requisito temporal para se lograr a
progressão de regime.
        Luiz Flávio Gomes, em entendimento diverso, propõe que seja
editada uma súmula vinculante, a fim de que todos aqueles que
praticaram o crime antes do dia 29-3-2007 obtenham o direito à
progressão de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido,
argumenta o autor: "Alguns juízes legalistas não estavam
reconhecendo força vinculante para a decisão do STF proferida no
HC 82.959. Na Reclamação 4.335, o Min. Gilmar Mendes propôs
então ao Pleno o enfrentamento da questão. Houve pedido de vista do
Min. Eros Grau. Em razão de todas as polêmicas que a decisão do
STF gerou (HC 82.959), continua válida a preocupação do Min.
Gilmar Mendes (em relação aos crimes anteriores a 29-03-07).
Aliás, também seria aconselhável a edição de uma eventual súmula
vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que
deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e
tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da
igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do
mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão
em relação aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para nós, como
já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes
(nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles
são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo
(diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de
29-03-07 para frente" 90.
        Vale mencionar que a 5 ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça vem se manifestando no sentido de que a nova lei, por
constituir novatio legis in pejus, não poderá retroagir, devendo o
condenado obter o benefício da progressão de regime, após o
cumprimento de 1/6 da pena, nos termos do art. 112 da LEP. Nesse
sentido: "A Lei n. 11.464/07, apesar de banir expressamente a
vedação ao cumprimento progressivo da pena, estabeleceu lapsos
temporais mais gravosos para os condenados pela prática de crimes
hediondos alcançarem a progressão de regime prisional,
constituindo-se, neste ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja
retroatividade é vedada pelos artigos 5º, XL, da Constituição Federal
e 2º do Código Penal, aplicáveis, portanto, apenas aos crimes
praticados após a vigência da novel legislação, ou seja, 29 de março
de 2007" 91. Da mesma forma, já decidiu o Plenário do STF que,
relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigência da
Lei n. 11.464/07, a progressão de regime carcerário deve observar o
requisito temporal previsto nos arts. 33 do Código Penal e 112 da
LEP, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica 92.
        Da abolição da vedação legal da concessão da liberdade
provisória pela Lei n. 11.464/2007: a Lei n. 11.464, de 28-3-2007,
publicada no DOU de 29-3-2007, promoveu significativas
modificações na Lei dos Crimes Hediondos. Uma delas consistiu na
abolição da vedação absoluta da concessão da liberdade provisória
(cf. nova redação do inciso II do art. 2º) 93. Muito embora o crime
continue inafiançável, o condenado por crime hediondo (estupro,
latrocínio etc.), que for preso provisoriamente, poderá obter o
benefício da liberdade provisória, caso não estejam presentes os
pressupostos para a manutenção de sua segregação cautelar. Assim,
somente se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmente
quando estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão
preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a redação determinada pela
Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admitirá a prisão antes da
condenação quando for imprescindível para evitar que o acusado
continue praticando crimes durante o processo, frustre a produção da
prova ou fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossível a futura
execução da pena, ou em caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (CPP,
art. 282, § 4º). Quando não ocorrer nenhuma dessas hipóteses, não se
vislumbra a existência de periculum in mora e não se poderá impor a
prisão processual. Mencione-se que esse entendimento já vinha
sendo adotado pelos Tribunais Superiores. Por se tratar de norma de
natureza processual94, aplica-se aos processos em andamento.
Assim, a partir de agora, todos os condenados por crimes hediondos e
equiparados que se encontrem presos provisoriamente em virtude da
vedação da liberdade provisória, poderão ter as suas prisões
reavaliadas em função da presença ou não dos pressupostos da prisão
preventiva. Mencione-se que a Súmula 697 do STF ( DJU, de 9-10-
2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13-10-2003) previa que
"a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes
hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso
de prazo". Com o advento da Lei n. 11.464/2007, referida Súmula
perdeu o seu objeto, pois sua ressalva só tinha razão de existir quando
ainda era proibida a liberdade provisória para os crimes hediondos.



11.3.2. Hipóteses previstas no art. 121, § 2º, I a V, do Código Penal

        Inciso I -- Mediante paga ou promessa de recompensa, ou
outro motivo torpe. Trata-se de qualificadora subjetiva, pois diz
respeito aos motivos que levaram o agente à prática do crime. Torpe
é o motivo moralmente reprovável, abjeto, desprezível, vil, que
demonstra a depravação espiritual do sujeito e suscita a aversão ou
repugnância geral. O legislador cuidou de se utilizar da interpretação
analógica, pois há no texto legal uma enumeração casuística ( paga,
promessa de recompensa...), à qual segue uma formulação genérica
( ou qualquer outro motivo torpe ), que deve ser interpretada de acordo
com os casos anteriormente elencados. Assim, qualquer outro motivo
que se encaixe dentro do conceito de motivo torpe será enquadrado
neste inciso como qualificadora do homicídio. Quando cometido
mediante paga ou promessa de recompensa, o homicídio será
chamado de mercenário. Na paga, o recebimento do dinheiro
antecede a prática do homicídio, o que não se dá na promessa de
recompensa, na qual basta um compromisso futuro de pagamento.
Tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se comunica ao
partícipe, nos termos expressos do art. 30. Exemplo: pai desesperado,
que deseja eliminar perigoso marginal que estuprou e matou sua
filha, contrata pistoleiro profissional, o qual comete o homicídio sem
saber dos motivos de seu contratante, apenas pela promessa de paga.
Evidentemente, não poderão responder pelo mesmo crime, pois seus
motivos são diversos e incomunicáveis. O pai responderá por
homicídio privilegiado (partícipe), e o executor, por crime
qualificado (autor). Essa posição não é pacífica. Há quem sustente
(Nélson Hungria) que as qualificadoras não são circunstâncias
comuns, mas um meio-termo entre as elementares e as
circunstâncias, ou seja, encontram-se situadas em uma zona
cinzenta, intermediária, não sendo nem uma coisa, nem outra. São,
na verdade, circunstânciaselementares e, como tais, seguem a regra
das elementares, comunicando-se independentemente de sua
natureza subjetiva ou objetiva. A qualificadora da promessa de
recompensa, portanto, como circunstância elementar, comunicar-se-
á ao mandante, tal e qual uma elementar 95. Entendemos, porém,
que só existem elementares (que estão no caput e são essenciais para
a existência do crime) e circunstâncias (que estão nos parágrafos e
não são fundamentais, de modo que, mesmo excluídas, a infração
continua existindo). Sem a qualificadora o crime ainda existe, só que
na forma simples ou privilegiada, de modo que configura mera
circunstância. Dessa forma, comunicam-se aos coautores ou
partícipes: a) as elementares, objetivas ou subjetivas; e b) as
circunstâncias objetivas, que são aquelas que dizem respeito ao modo
de execução, aos meios empregados, às qualidades da vítima e da
coisa, ao tempo do crime, ao lugar do crime etc. Não se comunicam
as circunstâncias de caráter pessoal, entre as quais se inserem os
motivos do crime. Assim, o executor responderá pela qualificadora,
pois cometeu o crime impelido por motivo de cupidez econômica,
mas o mandante não, devendo responder pelo seu próprio motivo. Se,
por exemplo, contratou o crime para vingar o estupro da própria
filha, seu motivo é privilegiado, e não torpe. Pode-se cogitar de
qualquer outra espécie de paga ou promessa de recompensa que não
seja em pecúnia, desde que tenha valor econômico. Desse
entendimento compartilham Nélson Hungria e E. Magalhães
Noronha 96. Para Damásio E. de Jesus, no entanto, não é preciso que
a paga ou recompensa sejam em dinheiro, podendo ser promessa de
casamento, emprego97. Também se configura a qualificadora se o
agente recebe apenas parte do pagamento. No tocante a "outro
motivo torpe", conforme já visto, são assim considerados aqueles
que causam repulsa geral. São motivações torpes, pela repugnância
que causam à coletividade, por exemplo, o homicídio da esposa pelo
fato de negar-se à reconciliação; matar a namorada ao saber que ela
não era virgem; a recusa em fazer sexo98; assassinar alguém para
receber herança. A vingança, por sua vez, nem sempre constituirá
motivo torpe, pois, apesar de ser um sentimento por si só reprovável,
geralmente a vingança é a retribuição a um malefício causado
anteriormente ao homicida ou a qualquer pessoa ligada a ele; nem
sempre, porém, causará repugnância a ponto de ser considerada
motivo torpe. É o que vem sendo decidido pelos nossos tribunais em
reiterados julgados. Não contrasta com a moralidade média, não
causa repugnância social a conduta do filho que ceifa a vida do
assassino de seu pai. Comete, na realidade, um crime merecedor de
reprovação, mas que não pode ser considerado ignóbil, abjeto,
repugnante 99. Assim, a vingança, dependendo do que a provocou,
não poderá constituir motivo torpe 100. O ciúme, por si só, também
não vem sendo considerado motivo torpe pelos tribunais101.
Entende-se que o ciúme contrapõe-se ao motivo torpe na medida em
que ele é gerado pelo amor 102, e, ademais, influiria intensamente no
controle emocional do agente, e as ações a que dá causa poderiam
ser consideradas injustas, mas não comportariam a qualificação de
fúteis ou torpes103. Observe-se que o motivo torpe não se confunde
com o motivo fútil, que é a causa insignificante, desproporcional para
a prática da conduta delituosa.
        Inciso II -- Motivo fútil. Também se trata de qualificadora
subjetiva, pois diz respeito aos motivos. Fútil significa frívolo,
mesquinho, desproporcional, insignificante. O motivo é considerado
fútil quando notadamente desproporcionado ou inadequado, do ponto
de vista do homo medius e em relação ao crime de que se trata 104.
Não obstante esse posicionamento, há decisão judicial no sentido de
que a motivação deve ser aferida segundo o ponto de vista do réu,
por tratar-se de elemento subjetivo105. Exemplos de motivo fútil:
simples incidente de trânsito; rompimento de namoro; pequenas
discussões entre familiares; o fato de a vítima ter rido do homicida;
porque a vítima estava "olhando feio" 106. Não se deve confundir o
motivo fútil com o motivo injusto, pois este, "embora desconforme
com a ética ou com o direito, pode não ser desproporcionado como
antecedente lógico do crime" 107. Há na jurisprudência alguns
exemplos em que a futilidade da motivação poderá ou não estar
presente. Assim é que a jurisprudência tem decidido no sentido de
que a discussão antes do evento criminoso faz desaparecer o motivo
fútil108. No que se refere à embriaguez, a jurisprudência diverge
quanto à compatibilidade entre esse estado e o motivo fútil. Há várias
posições: 1ª) a embriaguez exclui a futilidade do crime 109; 2ª) a
embriaguez é incompatível com o motivo fútil quando comprometa
inteiramente a capacidade de discernimento do agente, não tendo
este, ante a perturbação produzida pela substância alcoólica,
condições de realizar um juízo de proporção entre o motivo e a sua
ação; portanto, para esta corrente, só a embriaguez que inteiramente
comprometa o estado psíquico do agente afastaria a futilidade da
motivação110; 3ª) a embriaguez, mesmo incompleta, afastaria o
motivo fútil, pois também não permite a realização pelo agente do
juízo de proporção entre o motivo e a ação pelo agente 111; 4ª) o
princípio da actio libera in causa deve ser aceito em relação às
circunstâncias qualificadoras ou agravantes, não sendo afastadas ante
o reconhecimento da embriaguez voluntária do agente 112. Para esta
corrente, a embriaguez jamais exclui a futilidade da motivação.
Adotamos esta última posição. Só a embriaguez completa decorrente
de caso fortuito ou força maior tem relevância no Direito Penal. Se
voluntária ou culposa, a embriaguez não excluirá nem o crime nem a
qualificadora, por influxo da teoria da actio libera in causa. No que
diz respeito ao ciúme, a jurisprudência tem-se manifestado no
sentido de que ele não caracteriza o motivo fútil por constituir fonte
da paixão e forte motivo para o cometimento de um crime, não
constituindo antecedente psicológico desproporcionado113. Não nos
parece correto esse ponto de vista. Não é proporcional tirar a vida de
alguém apenas por ter experimentado o egoístico sentimento de
posse provocado pelo ciúme. Finalmente, discute-se se a ausência de
motivo pode ser equiparada ao motivo fútil. Celso Delmanto
compartilha do entendimento de que a ausência de motivos não pode
equivaler à futilidade do motivo. Esse é também o posicionamento de
Damásio E. de Jesus, para quem, se o agente pratica o delito de
homicídio sem razão alguma, não responderá pela qualificadora do
motivo fútil, mas nada impede que responda por outra, como o
motivo torpe 114. Não nos parece adequado. Matar alguém sem
nenhum motivo é ainda pior que matar por mesquinharia, estando,
portanto, incluído no conceito de fútil. A posição da jurisprudência
pende para a equiparação entre ambos, argumentando que, ao
estabelecer pena mais severa para quem mata por motivo de
somenos importância, não se compreende que o legislador fosse
permitir pena mais branda para quem age sem qualquer motivo115.
        Inciso III -- Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum. Trata-se de qualificadora objetiva, pois diz respeito
aos modos de execução do crime de homicídio, os quais demonstram
certa perversidade. Novamente aqui temos uma fórmula genérica
(ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum) logo após um casuísmo (emprego de veneno, fogo,
explosivo, tortura). Os meios que qualificam o crime devem ter a
mesma natureza do conteúdo da parte exemplificativa.
        Veneno. É o primeiro meio insidioso a que a lei se refere.
Venefício é o homicídio praticado com o emprego de veneno. Não há
uma conceituação exata do que seja substância venenosa, na medida
em que certas substâncias, embora não consideradas veneno, tendo
em vista a sua inocuidade, são capazes de matar em virtude de certas
condições da vítima. Por exemplo: enfermeira que diariamente faz o
seu paciente diabético ingerir suco adoçado com açúcar comum,
quando ele pensa estar ingerindo açúcar especial para diabéticos. O
açúcar é uma substância inócua para qualquer pessoa que não seja
diabética; contudo, para as portadoras dessa doença ele se torna um
veneno mortal. Nesse caso, se não se puder enquadrar a
qualificadora do emprego de veneno, poderá sê-lo a do emprego de
"outro meio insidioso". Cumpre, assim, conceituar o termo "veneno"
como qualquer substância que, introduzida no organismo, seja capaz
de colocar em perigo a vida ou a saúde humana através de ação
química, bioquímica ou mecânica. O veneno pode ser ministrado à
vítima de diversas formas, desde que de maneira insidiosa ou
dissimulada, já que o que exaspera a sanção aqui é a insciência da
vítima. Exemplos: colocar raticida no prato de sopa da vítima; trocar
o medicamento da vítima por substância venenosa; inocular, através
de injeção, veneno na vítima em vez de remédio. Observe-se que se
houver utilização de violência, para o ministramento da substância,
que importe em grave sofrimento à vítima, poderá caracterizar-se a
qualificadora do meio cruel e não do envenenamento. Frise-se: esta
qualificadora não incidirá quando a vítima tiver ciência do emprego
do veneno ou quando ele for ministrado por meio de violência.
Finalmente, somente mediante perícia médica é possível constatar a
qualificadora do envenenamento.
        Emprego de veneno e crime impossível por ineficácia
absoluta do meio. Nessa hipótese, o meio, pela sua natureza ou
essência, não é apto a produzir o evento letal. Por exemplo: o agente
ao tentar eliminar o seu inimigo o faz tomar uma xícara de chá com
ervas supostamente venenosas, tratando-se, na realidade, de ervas
medicinais. Nesse exemplo, não responderá o agente por nenhum
crime. Há a hipótese em que a ineficácia do meio é relativa; dá-se
quando o meio empregado é normalmente capaz, pela sua natureza e
essência, de produzir o evento letal, mas falha no caso concreto. Por
exemplo: o agente pretendendo eliminar seu inimigo ministra-lhe
corretamente substância venenosa, contudo em quantidade não
suficiente para causar o envenenamento da vítima e
consequentemente a sua morte. Em tal hipótese a substância
venenosa é apta a produzir o evento letal, mas, por uma circunstância
acidental no caso concreto, não foi possível concretizar o intento
homicida. Responderá o agente pela forma tentada do homicídio
qualificado pelo emprego de veneno.
        Emprego de veneno e arrependimento eficaz. Conforme já
visto, no arrependimento eficaz o resultado é impedido por ação
voluntária do agente depois de exaurida toda a atividade executória
apta a produzir o evento letal. Por exemplo: após fazer a vítima
ingerir um prato de sopa contendo veneno, o agente, arrependido, a
faz tomar substância que lhe aniquile o efeito, impedindo, assim, o
resultado morte.
        Fogo ou explosivo. Trata-se de meio cruel para a prática do
homicídio. Conforme as circunstâncias, o fogo poderá caracterizar o
meio cruel ou que resulte perigo comum. Por exemplo: jogar
combustível e atear fogo ao corpo da vítima. Trata-se aqui apenas de
meio cruel, pois não resulta qualquer perigo comum. Isso não ocorre
na hipótese em que o agente joga combustível e ateia fogo em uma
residência para matar seus moradores, uma vez que, por ser o
combustível substância altamente inflamável, acarretará perigo de
incêndio das residências vizinhas, caracterizando, portanto, perigo
comum. Damásio E. de Jesus, fazendo alusão à jurisprudência
espanhola, afirma: "o álcool (assim como a gasolina) é altamente
inflamável. A jurisprudência espanhola, apreciando a existência de
dolo eventual em caso de emprego de combustível inflamável, já
entendeu pela presença de crime doloso com dolo eventual,
`respondendo o sujeito pelas consequências', assentando que a
experiência comum indica que o `fogo, uma vez iniciado, por
intermédio de um meio de potência adequada, pode fugir ao controle
e vontade do agente, que eventualmente aceita e responde pelos seus
efeitos'" 116.
        Menciona o inciso o emprego de explosivo. Trata-se de
substância que atua com detonação ou estrondo; é a matéria capaz de
causar rebentação117. O meio utilizado é a dinamite ou substância de
efeitos análogos. É também meio que resulta em perigo comum.
        Asfixia. Consiste na supressão da função respiratória através
de estrangulamento, enforcamento, esganadura 118, afogamento,
soterramento ou sufocação da vítima, causando a falta de oxigênio
no sangue (anoxemia). Tais são as hipóteses de asfixia mecânica. A
asfixia pode também ser tóxica, que é aquela produzida por gases
asfixiantes, como, por exemplo, o gás carbônico, ou produzida por
confinamento, que consiste na colocação da vítima em local
fechado, sem que haja qualquer renovação do oxigênio. Observe-se
que a asfixia, a partir da Lei n. 7.209/84, que alterou o Código Penal,
deixou de ser prevista como circunstância agravante, permanecendo
tão somente como circunstância qualificadora do homicídio.
        Tortura. É o suplício, ou tormento, que faz a vítima sofrer
desnecessariamente antes da morte. É o meio cruel por excelência.
O agente, na execução do delito, utiliza-se de requintes de crueldade
como forma de exacerbar o sofrimento da vítima, de fazê-la sentir
mais intensa e demoradamente as dores. Na lição de Carrara, para a
configuração da qualificadora, é necessário que a tortura, sob certo
aspecto, constitua um fim distinto daquele de tirar a vida 119. A
tortura geralmente é física, por exemplo: mutilar a vítima (decepar
os dedos, as mãos, as orelhas), vazar-lhe os olhos antes de matá-la,
queimá-la aos poucos utilizando-se de ferro em brasa; mas também
pode ser moral, desde que exacerbe o sofrimento da vítima; por
exemplo, eliminar pessoa cardíaca provocando-lhe sucessivos
traumas morais.
        Homicídio qualificado pela tortura e o crime de tortura
qualificado pela morte (art. 1º, § 3º, da Lei n. 9.455/97). Distinção.
O § 3º do art. 1º da Lei de Tortura prevê circunstâncias qualificadoras
que, agregadas aos tipos fundamentais, agravam a sanção penal. São
condições de maior punibilidade. Sabemos que o crime qualificado
pelo resultado é aquele em que o legislador, após uma conduta típica,
com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja
ocorrência acarreta um agravamento da pena. Há, assim: a) prática
de um crime completo, com todos os seus elementos (fato
antecedente); b) produção de um resultado agravador, além daquele
necessário para a consumação (fato consequente). Uma das espécies
de crime qualificado pelo resultado é o preterdoloso, em que há um
fato antecedente doloso e um fato consequente culposo. O agente
quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo
culposamente um resultado mais grave que o desejado. A tortura
qualificada pelo resultado morte é necessariamente preterdolosa, ou
seja, o resultado agravador deve necessariamente ter sido gerado por
culpa do agente. É o caso do crime de tortura qualificado pelo
resultado morte. Na espécie, o agente atua com dolo em relação à
tortura e com culpa em relação ao resultado agravador (morte).
Frise-se: aqui o agente não quer nem assume o risco do resultado
morte; contudo, ante previsibilidade do evento, responde a título de
culpa. Na realidade, objetiva o agente, mediante a tortura: a) obter
informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) constranger
alguém a realizar ou deixar de realizar qualquer ação, em razão de
discriminação racial ou religiosa; d) submeter alguém sob sua
guarda, poder ou autoridade a intenso sofrimento físico ou mental,
como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo. Diversa será a situação se o agente, querendo ou
assumindo o risco de matar alguém, emprega a tortura como meio
de provocar o evento letal. Aqui temos o homicídio qualificado pela
tortura (CP, art. 121, § 2 º, III): o agente quer ou assume o risco de
produzir o resultado morte. A tortura é o meio para tanto. Ressalte-se
que a pena cominada ao delito de homicídio qualificado pela tortura
(reclusão de 12 a 30 anos) é maior que a pena cominada ao delito de
tortura qualificado pelo evento morte (reclusão de 8 a 16 anos) ante a
presença do animus necandi na primeira espécie.
       Homicídio e crime de tortura. Concurso material. É possível
a existência autônoma do crime de tortura (art. 1º da Lei n. 9.455/97)
em concurso material com o crime de homicídio. Assim, o agente
penitenciário que sujeita o preso a sofrimento físico através de
choques elétricos e depois mata-o com um disparo de arma de fogo,
comete os delitos de homicídio em concurso com o crime de tortura.
       Homicídio e crime de tortura. Concurso material. É possível
a existência autônoma do crime de tortura (art. 1º da Lei n. 9.455/97)
em concurso material com o crime de homicídio. Suponha-se que os
torturadores empreguem violência ou grave ameaça para obter uma
informação da vítima, e, após conseguirem a informação visada,
provoquem sua morte com disparos de arma de fogo. Nesse caso, a
tortura não foi a causa da morte, e, assim, não se pode cogitar do
crime de homicídio qualificado, pois, conforme já mencionado, essa
hipótese só é possível quando a tortura é causa direta do óbito.
Temos, portanto, um crime de tortura em concurso material com o
delito de homicídio que pode ser qualificado.
        Tortura contra criança, adolescente e idoso. Antes do
advento da Lei n. 9.455/97, havia um único tipo legal que previa o
crime de tortura. Era o art. 233 do Estatuto da Criança e do
Adolescente ("submeter criança, menor ou adolescente a tortura").
Com a promulgação da Lei federal n. 9.455/97, o referido artigo foi
expressamente revogado (art. 4º), passando esse diploma legal a
conceituar e a tipificar o crime de tortura. Atualmente, qualquer
tortura praticada contra criança ou adolescente, da qual resulte morte
preterdolosa (o agente atua com dolo em relação à tortura e culpa
em relação ao resultado agravador morte), será enquadrada no art.
1º, §§ 3º, 2ª parte, e 4º, II, da Lei n. 9.455/97. Observe-se que a
mencionada lei prevê uma causa especial de aumento de pena de
um sexto até um terço se o crime é cometido contra criança,
gestante, deficiente e adolescente (§ 4º, II). Se, contudo, da prática de
tortura contra criança ou adolescente resultar morte dolosa, ou seja,
o agente quis ou assumiu o risco do resultado, a sua conduta será
enquadrada no art. 121, § 2º, III, do Código Penal (homicídio
qualificado pelo emprego de tortura), bem como incidirá a causa de
aumento de pena prevista no § 4º, 2ª parte, se a vítima for menor de
14 anos. Com o advento da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, o
chamado Estatuto do Idoso, a Lei de Tortura passou a prever
também a majorante de um sexto até um terço para o caso de a
vítima ser maior de 60 anos (§ 4º, II). Pela mesma razão, o art. 121,
§ 4º, do CP também passou a estabelecer a incidência da causa de
aumento de um terço, quando a vítima do homicídio doloso for maior
de 60 anos. Criaram-se, então, no âmbito penal, dois conceitos
distintos de senilidade: a) em se tratando do sujeito ativo, isto é, do
autor do fato, considera-se idoso o maior de 70 anos, seja para a
incidência da atenuante genérica (CP, art. 65, I), seja para o fim de
reduzir o prazo prescricional pela metade (CP, art. 115); b) já quando
o idoso for vítima, a idade levada em conta será a de maior de 60
anos, funcionando esta como causa de maior severidade na
reprimenda penal (CP, arts. 61, II, h; 121, § 4º; 133, § 3º, III; 140, §
3º; 141, IV; 148, § 1º, I; 159, § 1º; LCP, art. 21, parágrafo único; Lei n.
9.455/97, art. 1º, § 4º, II).
        Meio insidioso. É aquele dissimulado na sua eficiência
maléfica. Está presente no homicídio cometido por meio de
estratagema, perfídia. O agente se utiliza de mecanismos para a
prática do crime sem que a vítima tenha qualquer conhecimento. O
meio, aliás, frise-se, somente será insidioso quando a vítima não tiver
qualquer conhecimento de seu emprego. É o que ocorre geralmente
nos crimes cometidos, por exemplo, mediante armadilha, sabotagem
de freio de veículo e envenenamento, que, conforme visto, é o meio
insidioso por excelência.
        Meio cruel. É o que causa sofrimento desnecessário à vítima
ou revela uma brutalidade incomum, em contraste com o mais
elementar sentimento de piedade humana. "O meio cruel, de que é
tipo a tortura, é o preferido pelo sádico que se compraz mais com o
sofrimento do que com a morte da vítima" 120. São meios cruéis: o
pisoteamento da vítima, o desferimento de pontapés, golpes de
palmatória ou, conforme exemplo de Nélson Hungria, o
impedimento de sono, a privação de alimento ou água, o
esfolamento121. Os tribunais têm decidido que a qualificadora do
meio cruel somente pode ser admitida na hipótese em que o agente
age por puro sadismo, com o nítido propósito de prolongar o
sofrimento da vítima. Se por nervosismo ou inexperiência age com
crueldade, afasta-se a qualificadora. Dessa forma, a só reiteração de
golpes de arma branca ou reiterados disparos de arma de fogo não
configuram essa qualificadora 122. Há, contudo, posicionamento no
sentido de que a reiteração de golpes contra vítima indefesa,
infligindo-lhe sofrimento inútil, caracteriza o meio cruel123.
Importante notar que a qualificadora do meio cruel não se
configurará se o agente já estiver morto quando do seu emprego,
pois ele deve ser o meio causador do óbito. Assim, a reiteração de
golpes constituirá meio cruel se eles atingirem pessoa ainda viva e,
mais, fazendo com que ela sofra de modo brutal. Se, por exemplo, o
primeiro disparo atingiu em cheio a cabeça e os demais, portanto, já
atingiram um cadáver, afastada estará a qualificadora em questão.
Da mesma forma não haverá qualificação se com o primeiro golpe
a vítima perdeu os sentidos e, com isso, não padeceu suplício algum
até a sua morte. Observe-se que se a crueldade for empregada após
a morte da vítima, poderá o agente responder pelo crime de
homicídio em concurso material com o crime de destruição de
cadáver (CP, art. 211).
        Meio de que possa resultar perigo comum. Trata-se,
conforme visto, de fórmula genérica, sendo certo que os meios
mencionados genericamente devem seguir a mesma linha do que
consta na parte exemplificativa. Meio de que possa resultar perigo
comum é aquele que pode expor a perigo um número indeterminado
de pessoas, fazendo periclitar a incolumidade social. Se, no caso
concreto, o agente, além de matar a vítima, expõe um número
indeterminado de pessoas a perigo comum, configurando algum
crime de perigo comum (explosão, incêndio, desabamento,
epidemia, os desastres de meios de transporte coletivo), entende-se
que poderá o agente responder em concurso formal pelos crimes de
perigo comum e de homicídio qualificado124. É importante fazer a
distinção entre o homicídio qualificado, cujo meio para a sua prática
é um crime de perigo comum, e o delito de crime de perigo comum
qualificado pelo evento morte (CP, art. 258). A diferença reside no
elemento subjetivo. Com efeito, no homicídio qualificado o agente
quer ou assume o risco do resultado danoso, qual seja, a morte da
vítima, de modo que o meio empregado para alcançar esse resultado
é um crime de perigo comum. No entanto, se o dolo não era
homicida, mas o de praticar o crime de perigo, e houve morte
decorrente, haverá "qualificação" do delito perigoso (pelo resultado
morte preterdolosa).
        Inciso IV -- Traição, emboscada, ou mediante dissimulação
ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do
ofendido. Verifica-se aqui mais uma hipótese de interpretação
analógica em que, logo após um casuísmo (traição, emboscada e
dissimulação), encontra-se designação genérica, a qual deverá
pautar-se por aquele. Cuida-se de qualificadora objetiva, pois diz
respeito ao modo de execução do crime. Neste inciso temos recursos
obstativos à defesa do sujeito passivo, que comprometem total ou
parcialmente o seu potencial defensivo. Tais recursos devem
revestir-se de características insidiosas. Nesse sentido temos a
Exposição de Motivos do Código Penal: "são agravantes que
traduzem um modo insidioso da atividade executiva do crime (não se
confundindo, portanto, com o emprego do meio insidioso),
impossibilitando ou dificultando a defesa da vítima (como a traição, a
emboscada, a dissimulação etc.)". O modo insidioso empregado no
cometimento do crime demonstra maior grau de criminalidade, na
medida em que o agente esconde a sua ação e intenção de matar,
agindo de forma sorrateira, inesperada, surpreendendo a vítima que
estava descuidada ou confiava no agente, dificultando ou impedindo
a sua defesa. Dessa forma a qualificadora será afastada sempre que
o agente não lograr esconder o seu propósito criminoso, pois, nesse
caso, não terá o recurso utilizado as características da insídia.
Importante notar que não se confundem meio insidioso com modo
insidioso, conforme a já citada Exposição de Motivos do Código
Penal. Com efeito, no inciso III do § 2º do art. 121, a insídia é o
próprio meio empregado (p. ex., veneno), ao passo que no inciso em
comento a insídia se encontra no modo da atividade executiva (p. ex.,
mediante dissimulação, em que o agente esconde ou disfarça o seu
propósito criminoso).
       Traição. Nélson Hungria define o homicídio à traição como
aquele "cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingida a
vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto
criminoso" 125. Para E. Magalhães Noronha a traição "deve ser
informada antes pela quebra de fidelidade, ou confiança, depositada
no sujeito ativo..., do que pelo ataque brusco ou de inopino" 126. Há,
dessa forma, segundo a doutrina, duas espécies de traição: a) a
traição material ou física, que é aquela informada pelo ataque
brusco, de inopino, sem discussão, colhendo a vítima muitas vezes
pelas costas; b) a traição moral, em que existe quebra de confiança
entre os sujeitos, como no caso do agente que atrai a vítima a local
onde existe um poço127. Segundo a jurisprudência, "a qualificadora
da traição, seja considerada como ataque subitâneo e sorrateiro,
desfechado, muitas vezes, pelas costas, seja como reveladora de
aleivosia ou mostrança de amizade, encontra guarida no n. IV do § 2º
do art. 121 do CP" 128. Percebe-se em todas essas definições que ora
se exige para se configurar a traição a quebra de fidelidade ou
confiança, ora se exige apenas o ataque brusco e de inopino.
Entendemos que a traição só pode configurar-se quando há quebra
de fidelidade e lealdade entre a vítima e o agente, constituindo
qualificadora de natureza subjetiva. Assim, não basta tão somente o
ataque brusco e inesperado, sendo necessário a existência de anterior
vínculo subjetivo entre o agente e a vítima. Vale salientar que a
insídia sempre deve estar presente no recurso empregado pelo
agente; dessa forma, não se configurará a traição se a vítima tiver
conhecimento do propósito criminoso do agente, sendo certo que é
por esse motivo que a jurisprudência tem afastado a qualificadora
em questão nos casos de vítima que é abatida pelas costas ao fugir de
quem tentava agredi-la; de vítima que percebe a arma escondida 129.
Por outro lado, a jurisprudência tem entendido que a traição está
caracterizada nas hipóteses em que a vítima é alvejada dormindo; é
esganada durante o amplexo sexual; é eliminada pelas costas quando
conversava despreocupadamente 130.
       Emboscada. É a tocaia. O sujeito ativo aguarda ocultamente a
passagem ou chegada da vítima, que se encontra desprevenida, para
o fim de atacá-la. É inerente a esse recurso a premeditação.
       Dissimulação. Na concepção de E. Magalhães Noronha, "é a
ocultação do próprio desígnio, o disfarce que esconde o propósito
delituoso: a fraude precede, então, à violência" 131 ou, segundo
Nélson Hungria, "é a ocultação da intenção hostil, para acometer a
vítima de surpresa. O criminoso age com falsas mostras de amizade,
ou de tal modo que a vítima, iludida, não tem motivo para desconfiar
do ataque e é apanhada desatenta e indefesa" 132. A qualificadora
pode ser material, quando há emprego de aparato ou disfarce para a
prática do crime; por exemplo, o agente se disfarça de encanador e
logra adentrar na residência da vítima para eliminá-la; pode também
ser moral, quando o agente ilude a vítima, dando-lhe mostras falsas
de amizade, de modo que consiga obter a sua confiança, propiciando
com isso maior facilidade para a concretização de sua intenção
homicida.
        Q ualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a
defesa do ofendido. Trata-se de fórmula genérica do dispositivo, a
qual só compreende hipóteses assemelhadas aos casos anteriormente
arrolados pelo inciso IV (traição, emboscada ou dissimulação). A
surpresa cabe na fórmula genérica em estudo. Para tanto é
necessário que a conduta criminosa seja igualmente inesperada 133,
impedindo ou dificultando a defesa do ofendido134. Haverá a
surpresa nas seguintes hipóteses: vítima atacada quando estava
dormindo; gesto repentino; vítima atacada pelas costas135.
Importante distinguir o tiro nas costas do tiro pelas costas. Este último
configura a qualificadora, na medida em que houve surpresa para a
vítima, que não desconfiava do ato do agente, ao passo que o
primeiro pode ter sido ocasionado em momento de luta, o que
afastaria a circunstância 136. Em contrapartida não há surpresa se,
por exemplo, o crime foi precedido de discussão; se precedido de
anteriores brigas do casal; se houve ameaças anteriores; se houve
desentendimentos anteriores; se a vítima vê o agente chegando com
a arma na mão137. Importante notar que a surpresa é incompatível
com o dolo eventual, pois é necessário que o agente tenha a vontade
de surpreender a vítima. Cumpre distinguir a surpresa da traição.
Com efeito, como enquadrar, por exemplo, a conduta de atirar pelas
costas em uma ou outra qualificadora? Para a caracterização da
traição, conforme já visto, exige-se a quebra de confiança ou
fidelidade entre a vítima e o agente, ao passo que, para a
configuração da surpresa, exige-se apenas o ataque súbito e
inesperado, colhendo a vítima desatenta. Se há entre o agente e a
vítima algum vínculo de confiança ou fidelidade e o primeiro desfere
contra a segunda um tiro pelas costas, estará configurada a
qualificadora da traição. Se, no entanto, inexistir esse vínculo
subjetivo entre vítima e ofendido, estaremos diante da surpresa. O
que se percebe, contudo, quando estudamos o tema relativo à traição
é que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, em sua maior parte,
não distinguem as duas espécies, enquadrando, por vezes, atos
configuradores da surpresa como traição. Isso ocorre na denominada
traição material, em que se exige tão somente o ataque brusco e de
inopino contra a vítima. Por exemplo: ataque pelas costas. Tal
conduta, na realidade, configura a surpresa, uma vez que não foi
informada por anterior vínculo de confiança ou fidelidade.
        A superioridade em forças físicas ou em armas por si só não
configura a qualificadora em questão, podendo essa circunstância
constituir mera eventualidade no cometimento do crime 138.
Entretanto, se foi propositadamente procurada pelo agente para
colocar a vítima em desvantagem, qualifica o crime. Para Nélson
Hungria, "no que toca à superioridade de força física, nem mesmo
pode ser considerada recurso, pois não é mais do que uma qualidade
ou condição pessoal do agente, em cotejo com o ofendido. Quanto à
superioridade em armas, pode ser acidental ou procurada: no
primeiro caso, também não é, propriamente, um recurso, e, no
segundo, não chega a ser uma insídia ou aleivosia, desde que não
seja empregado, de antemão, algum ardil para assegurar,
positivamente, a inferioridade defensiva da vítima" 139. Percebe-se
que o que impede que dentro do termo genérico (outro recurso que
impossibilite ou dificulte a defesa do ofendido) sejam compreendidos
todos os modos de reduzir a vítima à inferioridade ou de impedir a
sua defesa é a exigência de que a qualificadora traduza um modo
insidioso da atividade executiva. Afirma ainda Nélson Hungria: "se
fosse rejeitado esse critério restritivo, estariam abrangidos entre as
agravantes obrigatórias gerais ou como qualificativas do homicídio
todos os modos possíveis e inimagináveis de ser o sujeito passivo
reduzido à inferioridade ou impotência de defesa, como sejam, v. g. ,
a agilidade do agente, a maior habilidade deste no manejo das
armas, certos truques usualmente empregados para vencer a
resistência oposta etc. Seria mesmo rara a hipótese em que se não
tivesse de reconhecer a agravação da pena, pois o próprio fato do
êxito do ofensor resulta, na grande maioria dos casos, de haver este
empregado algum recurso para neutralizar a possibilidade ou
eficiência da reação do ofendido" 140.
        Inciso V -- Assegurar a execução, a ocultação, a impunidade
ou vantagem de outro crime. Constituem qualificadoras subjetivas,
na medida em que dizem respeito aos motivos determinantes do
crime. Trata-se de motivações torpes. Torpe é o motivo moralmente
reprovável, abjeto, desprezível, vil, que demonstra a depravação
espiritual do sujeito e suscita aversão ou repugnância geral. Em tese,
essas qualificadoras deveriam ser enquadradas no inciso relativo ao
motivo torpe, contudo preferiu o legislador enquadrá-las como
conexão teleológica ou consequencial. Conexão é o liame objetivo ou
subjetivo que liga dois ou mais crimes. Pode ser:
        a) Conexão teleológica: ocorre quando o homicídio é
cometido a fim de "assegurar a execução" de outro crime, por
exemplo, matar o marido para estuprar a mulher. O que agrava a
pena, na realidade, é o especial fim de assegurar a prática de outro
crime. Não é necessária a concretização do fim visado pelo agente.
Desse modo, a desistência da prática do outro crime, no caso o
estupro, não impede a qualificação do crime de homicídio. Se,
contudo, por exemplo, o agente pratica o homicídio e o estupro,
responderá por ambos os delitos em concurso material.
        b) Conexão consequencial: dá-se quando o homicídio é
praticado com a finalidade de: 1) Assegurar a "ocultação do crime"
-- o agente procura evitar que se descubra o crime por ele cometido.
Para tanto, elimina a prova testemunhal do fato criminoso (p. ex.,
incendiário que mata a testemunha para que esta não veja o delito).
2) Assegurar "a impunidade" do crime -- nessa hipótese já se sabe
que um crime foi cometido, porém não se sabe quem o praticou, e o
agente, temendo que alguém o delate ou dele levante suspeitas,
acaba por eliminar-lhe a vida (p. ex., incendiário que mata a
testemunha para que esta não o denuncie como autor do delito).
Entendeu-se existente a qualificadora em estudo na hipótese em que
o acusado, para forrar-se à confrontação com a autoridade pública, a
qual, pelos seus antecedentes criminais em investigação, sabia ser-
lhe desvantajosa, resiste e atira mortalmente no policial que o
detinha 141. Em resumo, na ocultação procura-se impedir a
descoberta do crime. Na impunidade, a materialidade é conhecida
(ou seja, o crime em si), sendo desconhecida a autoria. 3) Assegurar
"a vantagem" de outro crime -- procura-se aqui garantir a fruição
de vantagem, econômica ou não, advinda da prática de outro crime
(p. ex., eliminar a vida do coautor do delito de furto anteriormente
praticado, a fim de apoderar-se da vantagem econômica
indevidamente obtida). A vantagem pode consistir em: a) produto do
crime: quando está diretamente ligada ao crime (p. ex., o objeto
furtado); b) preço do crime: que é a paga ou promessa de
recompensa; ou c) proveito do crime: que é toda e qualquer
vantagem material ou moral que não seja nem produto nem preço
do delito. Se o homicídio for praticado para assegurar a execução,
ocultação, impunidade ou vantagem de uma contravenção penal, não
incidirá a qualificadora em questão, podendo incidir o motivo torpe
ou fútil, conforme o caso concreto.
        Importa notar que tanto na conexão teleológica quanto na
conexão consequencial, o homicídio qualificado e o " outro crime "
praticado não formam um delito complexo como no caso do
latrocínio. Na realidade, constituem delitos autônomos, mas há uma
ligação (conexão teleológica ou consequencial) que os une, sendo
aplicável no caso a regra do concurso material. Assim, responderá o
agente pelos crimes de homicídio qualificado (pela conexão
teleológica ou consequencial) em concurso material com o " outro
crime " .
       É irrelevante à qualificação que o crime-fim tenha sido
consumado ou tentado, pois é suficiente que esteja presente a
intenção de assegurar a execução, ocultação, impunidade ou
vantagem de outro crime. Se, contudo, ficar comprovada, por
decisão transitada em julgado, a inexistência do " outro crime " , não
incidirá a qualificadora do inciso V142.
        Finalmente, nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de
um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena
decorrente da conexão.
        c) Conexão ocasional: é importante para o presente estudo
definirmos a conexão ocasional, não obstante ela não configurar
qualificadora do homicídio. A conexão ocasional ocorre quando o
homicídio é cometido por ocasião da prática de um outro delito.
Exemplo: o sujeito está furtando e resolve matar a vítima por
vingança. Nessa hipótese, responde pelo delito de furto em concurso
material com o homicídio qualificado pela vingança. Na realidade, o
indivíduo, com desígnios autônomos, realizou duas condutas: ele
queria furtar o seu inimigo e, no momento em que realizava o furto,
resolveu matá-lo por vingança. Responderá, então, pelo concurso
material de crimes.


11.3.3. Circunstância qualificadora. Premeditação

        Premeditar, segundo o dicionário Aurélio, significa resolver
com antecipação e refletidamente. A doutrina, estrangeira e pátria,
nunca chegou a um consenso sobre o exato sentido do termo
"premeditação". Sempre se discutiu se a premeditação denotaria um
maior grau de depravação moral do agente, de perversidade, ou,
pelo contrário, denotaria uma maior resistência à prática delitiva. Em
algumas legislações a premeditação constituiria traço característico
do assassinato (Código Penal suíço de 1937). A nossa legislação
penal, contudo, não prevê a premeditação como circunstância
qualificadora do homicídio, pois entende-se que ela, muitas vezes,
demonstraria uma maior resistência do agente aos impulsos
criminosos, motivo que não justificaria o agravamento da pena.
Segundo Nélson Hungria, já o escritor alemão Holtzendorff ( Das
Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe , 1857 -- O assassinato e
a pena de morte), muito antes da Escola Positivista, que repelia a
premeditação como agravante, "evidenciara que a premeditação, ao
contrário do conceito tradicional, não revela por si mesma,
perversidade ou abjeção de caráter, senão resistência à ideia
criminosa. É mais perigoso aquele que mata ex improviso, mas por
um motivo tipicamente perverso, do que aquele que mata depois de
longa reflexão, mas por um motivo de particular valor moral ou
social. O indivíduo ponderado, cujo poder de autoinibição oferece
resistência aos motivos determinantes de uma conduta antissocial,
não é mais temível do que o indivíduo impulsivo, que não sabe
sobrestar antes de começar" 143. Em que pese não ser prevista como
qualificadora, a premeditação, conforme o caso concreto, poderá ser
levada em consideração para agravar a pena, funcionando como
circunstância judicial (CP, art. 59).


11.3.4. Circunstância qualificadora. Pluralidade

        É impróprio falar em crime duplamente ou triplamente
qualificado. Basta uma única circunstância qualificadora para se
deslocar a conduta do caput para o § 2º do art. 121. Resta saber,
então, que função assumiriam as demais qualificadoras. Existem
duas posições: 1ª) uma é considerada como qualificadora e as
demais, como circunstâncias agravantes144; 2ª) uma circunstância é
considerada como qualificadora. Com base nela fixa-se a pena de
doze a trinta anos. As demais são consideradas como circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP, pois o art. 61 do CP é expresso ao afirmar
que as circunstâncias não podem funcionar como agravantes quando
forem, ao mesmo tempo, qualificadoras145.



11.3.5. Circunstância qualificadora. Comunicabilidade. Concurso de
           pessoas

        Dispõe o art. 30 do Código Penal: "Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime". Circunstância, como é sabido, são dados
acidentais que aderem ao crime, tendo por função agravar ou
abrandar a pena. As circunstâncias podem ser objetivas (meios e
modo de execução do crime, tempo do crime, objeto material, lugar
do crime, qualidades da vítima) ou subjetivas (motivos
determinantes, condições ou qualidades pessoais do ofensor etc.).
Disso resulta que as circunstâncias qualificadoras, que são dados
acessórios agregados ao crime para agravar a pena, quando tiverem
caráter subjetivo (motivos determinantes do crime, p. ex., motivo
fútil, homicídio praticado mediante paga ou promessa de
recompensa) não se comunicam jamais ao partícipe. No entanto, se
tiverem caráter objetivo, por exemplo, homicídio cometido mediante
emboscada, haverá a comunicação se for do conhecimento do
partícipe a presença da circunstância material, ou seja, se com
relação a ela tiver agido com dolo ou culpa. Se desconhecia a
presença da mesma, não poderá responder pela figura qualificada do
homicídio.
       Elementar do crime, lembre-se, é todo componente essencial
da figura típica, sem o qual esta desaparece ou se transforma, situa-
se no caput do tipo incriminador (p. ex., homicídio simples),
denominado tipo fundamental, enquanto as circunstâncias residem
nos parágrafos, que são os tipos derivados (p. ex., homicídio
qualificado).



11.4. Causa especial de aumento de pena. Homicídio doloso contra
menor de 14 ou maior de 60 anos (§ 4º)

        Visando a uma maior repressão de condutas criminosas
violadoras do direito à vida da criança e do adolescente, em
consonância com o disposto na Constituição Federal, que prevê que
"a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual
da criança e do adolescente" (art. 227, § 4º), o Estatuto da Criança e
do Adolescente (Lei n. 8.069/90) determinou a majoração da pena
(agravamento de 1/3 -- CP, art. 121, § 4 º, 2ª parte) nas hipóteses de
homicídio doloso praticado contra vítima menor de 14 anos. Trata-se
de causa especial de aumento de pena porque está prevista em uma
determinada norma da Parte Especial do Código Penal. A sua
natureza é objetiva, pois leva em consideração a idade da vítima.
Cuida-se de causa obrigatória de aumento de pena, devendo o juiz
agravá-la sempre que constatar que a vítima é menor de 14 anos. A
pessoa completa 14 anos no primeiro minuto do dia do seu
aniversário. Assim, será menor de 14 anos até às 24 horas do dia
anterior ao dia do seu aniversário. Dessa forma, se o delito foi
cometido no dia em que o menor completou 14 anos, afastada estará
a incidência dessa causa especial de aumento de pena. De acordo
com o art. 4º do Código Penal, a idade da vítima deve ser levada em
consideração no momento da ação ou omissão, ou seja, da conduta e
não da efetiva produção do resultado. Por exemplo: um indivíduo
dispara vários tiros contra um menor que contava com 13 anos de
idade no dia do evento criminoso; ele, contudo, somente vem a
morrer dez dias após aquela conduta, quando já completara 14 anos.
Estará afastada a causa de aumento de pena, já que a vítima não
mais era menor à data do óbito? De acordo com o art. 4º do Código
Penal, a causa de aumento de pena incidirá, pois deve ser levada em
consideração a data da ação, ou seja, dos disparos de arma de fogo
contra o menor, e não a da produção do resultado naturalístico. Essa
causa de aumento de pena aplica-se aos homicídios dolosos, seja na
sua forma simples, seja na privilegiada ou qualificada.
        A Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso),
art. 110, acrescentou uma nova causa especial de aumento de pena
ao § 4º do art. 121 do Código Penal, qual seja, a pena do homicídio
doloso é aumentada de um terço se o crime for praticado contra
pessoa maior de 60 anos. Antes da vigência da referida lei, a
circunstância de o crime ser praticado contra pessoa idosa
funcionava apenas como agravante (CP, art. 61, II, h). Com a
inovação legislativa, tal circunstância foi erigida, no crime de
homicídio doloso, em causa especial de aumento de pena.
Obviamente que a incidência desta afasta a circunstância agravante
genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal (delito cometido
contra criança ou maior de 60 anos), sob pena da ocorrência de bis in
idem.



11.5. Homicídio culposo (§ 3º)

        Sabemos que o fato típico é constituído dos seguintes
elementos: conduta dolosa ou culposa; resultado; nexo causal;
tipicidade. O dolo e a culpa são os elementos subjetivos da conduta.
Para o Direito Penal somente importam as condutas humanas
impulsionadas pela vontade, ou seja, as ações dotadas de um fim. Na
conduta dolosa, há uma ação ou omissão voluntária dirigida a uma
finalidade ilícita; nela o agente quer ou assume o risco da produção
do evento criminoso. Na conduta culposa, há uma ação voluntária
dirigida a uma finalidade lícita, mas, pela quebra do dever de
cuidado a todos exigidos, sobrevém um resultado ilícito não querido,
cujo risco nem sequer foi assumido. Para bem ilustrarmos a hipótese
citemos o exemplo mais cotidiano: um indivíduo na direção de seu
automóvel imprime maior velocidade para chegar mais rápido ao
seu trabalho. Verifica-se aqui que há uma ação dirigida a uma
finalidade lícita, qual seja, chegar mais depressa ao trabalho;
contudo, por estar imprimindo velocidade excessiva em seu
automóvel (quebra do dever objetivo de cuidado através de uma
conduta imprudente), não consegue freá-lo a tempo de impedir o
atropelamento de um transeunte. Veja-se que o resultado
(atropelamento) não coincidiu com a finalidade inicial do agente, que
era lícita (chegar mais rápido ao trabalho). Perceba-se a diferença
entre a culpa e o dolo. Neste o indivíduo quer ou assume o risco de
um resultado ilícito. Em contrapartida, na culpa, o agente não quer
jamais concretizar o resultado ilícito, nem mesmo assume o risco;
este na realidade sobrevém por uma quebra do dever de cuidado.
Citemos também outro exemplo muito comum: médico que realiza
intervenção cirúrgica em seu paciente sem realizar os exames
necessários à verificação da possibilidade dessa intervenção, vindo o
paciente a morrer. Perceba-se que, da mesma forma, neste exemplo
a finalidade do agente é lícita, qual seja, curar o paciente através de
uma intervenção cirúrgica, mas, por se omitir na cautela necessária
(quebra do dever objetivo de cuidado através de uma conduta
imperita), qual seja, não ter realizado previamente os exames,
adveio um resultado ilícito, em desacordo com a sua finalidade
inicial.
         Em que consiste a quebra do dever de cuidado? É cediço que
o meio social exige dos indivíduos determinados comportamentos de
modo a evitar que produzam danos uns aos outros. Impõe-se, assim,
uma conduta normal. Conduta normal é aquela ditada pelo senso
comum. Se a conduta do agente afastar-se daquela prevista na
norma social, haverá a quebra do dever de cuidado e,
consequentemente, a culpa. Assim, no primeiro exemplo, a conduta
normal é não dirigir veículo automotor imprimindo-lhe velocidade
excessiva, sendo certo que o homem de prudência mediana conhece
essa norma e a segue porque sabe que dessa ação podem resultar
consequências nefastas. Contudo, se não o faz, ultrapassando a
velocidade permitida com o seu veículo, há quebra do dever de
cuidado decorrente de uma conduta imprudente (ação descuidada) e,
consequentemente, está caracterizada a culpa. O mesmo ocorre na
conduta médica. Presume-se que todos os médicos tenham aptidão
tanto prática quanto teórica para o exercício de sua atividade. A
conduta normal é que eles ajam de acordo com o procedimento
ditado pelas normas médicas. Se houver desrespeito a tais normas,
estará caracterizada a quebra do dever de cuidado e, por
conseguinte, a culpa.
         Basta tão somente a quebra do dever de cuidado para que o
agente responda pela modalidade culposa do crime de homicídio?
Não. É necessário que as consequências de sua ação descuidada
sejam previsíveis. A previsibilidade é elemento da culpa, pois é ela
que justifica a responsabilização do agente pela sua conduta
descuidada. O Direito somente pode censurar o indivíduo que não
previu o que poderia ter sido previsto. A reprovação está no fato de
que o indivíduo agiu descuidadamente quando nas circunstâncias de
fato lhe era possível prever as consequências e, portanto, agir de
forma prudente. Voltemos então a analisar o caso já citado de
imperícia médica: era previsível que o paciente operado viesse a
morrer em virtude de alguma complicação cirúrgica que poderia ter
sido evitada com a realização prévia de exames. É justamente por
não ter previsto o que era previsível, ou seja, que a sua ação
descuidada resultaria em consequências nefastas, que poderiam ter
sido evitadas, que responderá a título de culpa. Ressalte-se que a
previsibilidade a que nos referimos é a objetiva -- a possibilidade de
qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado. É
certo que os fatos que refogem à diligência mediana do homem, ou
seja, os fatos que exigem uma diligência extraordinária, não podem
ser considerados previsíveis e, portanto, não se pode nesse caso exigir
do agente qualquer conduta prudente, na medida em que as
consequências não são previsíveis para o homem comum. Assim,
não se pode exigir que um motorista que dirige o seu veículo
automotor em estrada, conquanto fora dos limites de velocidade
permitidas, durante o período noturno e com forte neblina, preveja
que um indivíduo sairá correndo detrás do matagal e atravessará a
pista sem qualquer cuidado, sendo, ato contínuo, colhido pelo veículo.
Responsabilizá-lo por esse fato é dar abrigo a nítida responsabilidade
penal objetiva. É, contudo, possível responsabilizar aquele que dirige
o seu veículo automotor fora dos limites de velocidade e abalroa
outro veículo, matando o motorista, pois tal consequência é previsível
para o homem dotado de diligência mediana; o resultado poderia ter
sido evitado se ele estivesse dirigindo com cuidado.
       É importante destacar que o delito de homicídio culposo
decorrente de acidente de veículo de trânsito passou a ser previsto
em lei específica (Código de Trânsito Brasileiro), a qual estudaremos
logo mais adiante.
       Tipo penal aberto. O crime de homicídio culposo é um tipo
penal aberto em que se faz a indicação pura e simples da modalidade
culposa, sem se fazer menção à conduta típica (embora ela exista)
ou ao núcleo do tipo (cf. art. 18, II, do CP). A culpa não está descrita
nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo, isso
porque é impossível prever todos os modos em que a culpa pode
apresentar-se na produção do resultado morte. Vejamos alguns
exemplos: disparar inadvertidamente arma carregada; deixar cair
uma tábua quando da construção de um prédio, acabando por matar
um transeunte; não empregar devidamente as normas técnicas de
engenharia na construção de um edifício, que desaba e mata os seus
moradores; não empregar o médico as técnicas de esterilização dos
equipamentos, fazendo com que o paciente morra de infecção;
caçador que durante a caçada mata uma pessoa crendo ser um
animal etc. Poderíamos incansavelmente elencar inúmeros outros
exemplos, mas jamais chegaríamos a um fim, o que demonstra ser
inimaginável que um tipo penal descreva todas as condutas culposas
produtoras do evento morte.


11.5.1. Homicídio culposo. Modalidades de culpa

       O Código Penal não define a culpa, mas o art. 18, II, do Codex
nos traz as suas diversas modalidades, quais sejam: a imprudência, a
negligência e a imperícia. O homicídio culposo deve ser analisado
em combinação com esse dispositivo legal. Estaremos então diante
de um homicídio culposo sempre que o evento morte decorrer da
quebra do dever de cuidado por parte do agente mediante uma
conduta imperita, negligente ou imprudente, cujas consequências do
ato descuidado, que eram previsíveis, não foram previstas pelo
agente, ou, se foram, ele não assumiu o risco do resultado. Importa
aqui analisar cada modalidade de culpa sempre tendo em vista que,
na realidade, elas "não são mais, como dizia Vannini, do que sutis
distinções nominais de uma situação culposa substancialmente
idêntica, isto é, omissão, insuficiência, inaptidão grosseira no avaliar
as consequências lesivas do próprio ato" 146.
        a) Imprudência: consiste na violação das regras de conduta
ensinadas pela experiência. É o atuar sem precaução, precipitado,
imponderado. Há sempre um comportamento positivo. É a chamada
culpa in faciendo. Uma característica fundamental da imprudência é
que nela a culpa se desenvolve paralelamente à ação. Desse modo,
enquanto o agente pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo
simultaneamente a imprudência. Exemplos: manejar arma
carregada, trafegar na contramão, realizar ultrapassagem proibida
com veículo automotor.
        b) Negligência: é a culpa na sua forma omissiva. Implica,
pois, a abstenção de um comportamento que era devido. O
negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria.
Desse modo, ao contrário da imprudência, que ocorre durante a
ação, a negligência dá-se sempre antes do início da conduta; por
exemplo: age negligentemente a mãe que não retira da mesa, ao
redor da qual brincam crianças, veneno em dose letal, vindo uma
delas a ingeri-lo e falecer; igualmente age negligentemente quem
deixa arma ao alcance de criança vindo esta a se matar; ou deixa
substância tóxica ao alcance de criança vindo esta a morrer
posteriormente de intoxicação.
        c) Imperícia: consiste na falta de conhecimentos técnicos ou
habilitação para o exercício de arte ou profissão. É a prática de certa
atividade, de modo omisso (negligente) ou insensato (imprudente),
por alguém incapacitado para tanto, quer pela ausência de
conhecimento, quer pela falta de prática. Por exemplo: engenheiro
que constrói um prédio cujo material é de baixa qualidade, vindo este
a desabar e a provocar a morte dos moradores. Observe-se que se a
imperícia advier de pessoa que não exerce arte ou profissão, haverá
imprudência ou negligência. Por exemplo: atirador de elite que mata
a vítima em vez do criminoso. Há aqui uma conduta imperita, pois
demonstra a falta de aptidão para o exercício de uma profissão.
Contudo, um curandeiro que tenta fazer uma operação espiritual e
mata a vítima é, na realidade, imprudente, pois aqui não está
caracterizada a falta de aptidão para o exercício de uma profissão, já
que curandeirismo não pode ser considerado como tal.
11.5.2. Homicídio culposo. Erro médico

        Na atualidade, a responsabilidade penal pelos erros médicos
vem sendo bastante discutida. É preciso ter em mente que a
responsabilização do profissional da saúde pública não deve jamais
servir como forma de engessar as pesquisas científicas, tornando-se
obstáculo ao progresso da medicina. É cediço que o médico, ao
proceder a intervenções médicas ou cirúrgicas, realiza um
irrelevante penal, pois não pode ser considerada como definida em
um tipo penal uma conduta que o ordenamento permite, aprova e
estimula. Em outras palavras, o Estado não pode dizer ao médico que
pratique a medicina e salve vidas e ao mesmo tempo considerar tal
comportamento típico. Não existe, portanto, adequação típica nos
comportamentos socialmente padronizados, de maneira que não é
necessário sequer invocar a excludente do exercício regular de
direito, pois a ação não chega nem mesmo a se submeter ao
enquadramento no tipo legal. Assim, o profissional que, respeitando
todo o procedimento técnico, realiza uma cirurgia no coração do
paciente, vindo este, pela avançada idade, a morrer, não responde
pelo delito de homicídio. Ele poderá ser responsabilizado penalmente
na hipótese em que a morte do paciente advier de culpa, ou seja,
desde que ele se omita ou atue em desacordo com o procedimento
médico. Essa quebra do dever de cuidado pode acontecer de diversas
formas: quando o médico ministra dose excessiva de determinado
medicamento; realiza intervenção médico-cirúrgica sem exigir os
exames necessários, e na realidade o paciente não poderia sofrer tal
espécie de intervenção, vindo a falecer; diagnostica incorretamente a
doença por não ter solicitado os exames de rotina, sucedendo o óbito
do paciente; conceder alta ao paciente sem as devidas cautelas.
Ocorre, por vezes, que o médico se vê obrigado a utilizar-se de
técnicas ainda não aperfeiçoadas no meio científico ou, então, tendo
em vista a falta de avanço nas pesquisas de determinadas doenças,
não as diagnostica corretamente, procedimentos estes que culminam
com a morte do paciente -- em tais hipóteses, não deve o médico ser
responsabilizado pelo erro médico. Nesse caso, em que a ciência
ainda não dispõe de informação ou procedimentos adequados e
eficientes, o recurso a técnicas pouco conhecidas imposto por
imperiosa necessidade de salvar a vida do paciente, antes de excluir
a licitude pelo estado de necessidade, elimina o próprio fato típico,
dado que não se pode falar em culpa quando presente a força maior.
Não sendo homicídio culposo, e não se cogitando de dolo, a conduta é
atípica. Entretanto, se a medicina dispõe, no momento da cirurgia, de
recursos já conhecidos e mais seguros, e o profissional,
abandonando-os, optar pelo caminho menos conhecido e mais
arriscado, responderá pelo resultado a título de culpa.
11.5.3. Homicídio culposo. Princípio da confiança

        Tal princípio funda-se na premissa de que todas as pessoas
devem esperar por parte das outras que estas sejam responsáveis e
ajam de acordo com as normas da sociedade, visando evitar danos a
terceiros. Por essa razão, consiste na realização da conduta, na
confiança de que o outro atuará de um modo normal já esperado,
baseando-se na justa expectativa de que o comportamento das outras
pessoas dar-se-á de acordo com o que normalmente acontece. Por
exemplo: nas intervenções médico-cirúrgicas, o cirurgião tem de
confiar na assistência correta que costuma receber dos seus
auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeção
com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a
falecer, não haverá conduta culposa por parte do médico, pois não
foi sua ação, mas sim a de sua auxiliar, que violou o dever objetivo
de cuidado. O médico ministrou a droga fatal, impelido pela natural e
esperada confiança depositada em sua funcionária. Outro exemplo é
o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um
cruzamento na confiança de que o veículo da via secundária
aguardará sua passagem. No caso de um acidente, não terá agido
com culpa 147. A vida social tornar-se-ia extremamente dificultosa
se cada um tivesse de vigiar o comportamento do outro para
verificar se está cumprindo todos os seus deveres de cuidado. Por
conseguinte, não realiza conduta típica aquele que, agindo de acordo
com o direito, acaba por envolver-se em situação em que um
terceiro descumpriu seu dever de lealdade e cuidado. O princípio da
confiança, contudo, não se aplica quando era função do agente
compensar eventual comportamento defeituoso de terceiros. Por
exemplo: o motorista de um veículo automotor que passa bem ao
lado de um ciclista não tem por que esperar uma súbita guinada deste
em sua direção, mas deveria ter-se acautelado para não estar tão
próximo, a ponto de criar uma situação de perigo148. Como atuou
quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiança que
depositou na vítima qualifica-se como proibida: é o chamado abuso
da situação de confiança. Desse modo, surge a confiança permitida,
que é aquela que decorre do normal desempenho das atividades
sociais, dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a
tipicidade da conduta, em caso de comportamento irregular
inesperado de terceiro; e a confiança proibida, quando o autor não
deveria ter depositado no outro toda a expectativa, agindo no limite
do que lhe era permitido, com nítido espírito emulativo. Em suma, se
o comportamento do agente se deu dentro do que dele se esperava, a
confiança é permitida; quando há abuso de sua parte em usufruir da
posição que desfruta, incorrerá em fato típico149.
11.5.4. Homicídio culposo. Compensação de culpas, culpa exclusiva
          da vítima e concorrência de culpas

       Não há no Direito Penal compensação de culpas. Assim a
culpa do pedestre que atravessa a rua fora da faixa a ele destinada
não elide a culpa do motorista que trafega na contramão. A culpa
recíproca poderá, todavia, influenciar na fixação da pena, pois o art.
59 do Código Penal menciona o "comportamento da vítima" como
uma das circunstâncias a serem consideradas. A culpa exclusiva da
vítima, contudo, exclui a do agente, pois se ela foi exclusiva de um é
porque não houve culpa alguma do outro; logo, se não há culpa do
agente, não se pode falar em compensação. Por exemplo: indivíduo
que trafegava normalmente com seu veículo automotor, dentro da
velocidade permitida, cuja sinalização do semáforo lhe era
favorável, e acaba por atropelar um transeunte que atravessava
correndo a avenida fora da faixa de pedestre. Nesse caso, a culpa é
exclusiva do pedestre, não podendo o motorista ser responsabilizado
pelo atropelamento.
       A concorrência de culpas tem lugar quando dois ou mais
agentes, em atuação independente uma da outra, causam resultado
lesivo por imprudência, negligência ou imperícia. Todos respondem
pelo evento lesivo.


11.5.5. Homicídio culposo. Causa especial de aumento de pena (§ 4º)

         A pena do homicídio culposo é aumentada de um terço se o
evento "resulta da inobservância de regra técnica de profissão, arte,
ofício ou atividade", ou quando "o agente deixa de prestar imediato
socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato,
ou foge, para evitar prisão em flagrante". Segundo a Exposição de
Motivos do Código Penal, "com estes dispositivos, o projeto visa,
principalmente, a condução de automóveis, que constitui, na
atualidade, devido a um generalizado descaso pelas cautelas técnicas
(notadamente quanto à velocidade), uma causa frequente de eventos
lesivos contra a pessoa, agravando-se o mal com o procedimento
post factum dos motoristas, que, tão somente com o fim egoístico de
escapar à prisão em flagrante ou à ação da justiça penal,
sistematicamente imprimem maior velocidade ao veículo,
desinteressando-se por completo da vítima, ainda quando um socorro
imediato talvez pudesse evitar-lhe a morte". Ocorre que, com a
instituição do Código de Trânsito Brasileiro, pela Lei n. 9.503, de 23-
9-97, o crime de homicídio culposo praticado na direção de veículo
automotor passou a ser por ele tipificado. Disso resulta que as causas
especiais de aumento de pena relativas ao homicídio culposo aqui
comentadas (§ 4º) não mais se aplicam ao homicídio culposo
praticado na direção de veículo automotor, já que este passou a
integrar legislação específica. Desse modo, as disposições do § 4º
restam aplicáveis a todas as outras formas de cometimento do
homicídio culposo, que não o praticado na direção de veículo
automotor. Vejamos cada uma delas:
        a) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou
ofício: a inobservância de regra técnica ocorre quando o sujeito tem
conhecimento dela pois é um profissional, mas a desconsidera. Não
se confunde inobservância de regra técnica com imperícia. No caso
do aumento de pena, o agente conhece a regra técnica, porém deixa
de observá-la; enquanto na imperícia, que pressupõe inabilidade ou
insuficiência profissional, ele não a conhece, não domina
conhecimentos técnicos.
        b) Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima:
significa abandonar a vítima à própria sorte. O agente, após dar
causa ao evento ilícito de forma culposa, omite-se no socorro
necessário a evitar que a vítima continue a correr perigo de vida ou
de saúde. O agravamento da pena visa justamente repreender esse
comportamento desumano, egoísta, em suma, a total falta de
solidariedade que acaba por sujeitar a vítima a uma maior situação
de risco para sua vida e saúde. Tal agravamento de pena comumente
incidia no crime de homicídio culposo praticado na direção de
veículo automotor, em que, após atropelar a vítima, o agente fugia
deixando-a à própria sorte. Contudo, como já dissemos, diante do
novo Código de Trânsito Brasileiro, essa disposição deixou de ser
aplicável ao homicídio culposo praticado nessas condições. Em que
pese isso, há outra formas de o delito de homicídio culposo ser
praticado, de modo a incidir essa causa de aumento de pena. Cite-se
como exemplo o operário de uma obra em construção, em lugar
ermo, que de forma culposa deixa cair o andaime sobre o seu único
colega que se encontrava no local, e que se omite em prestar-lhe
imediato socorro, deixando-o à própria sorte, o qual vem a falecer
algumas horas depois.
        Importa notar que a omissão de socorro, como causa de
aumento de pena, distingue-se daquela prevista no art. 135 do CP
(Capítulo III -- "Da periclitação da vida e da saúde"). Para que haja
a causa de aumento, a mesma pessoa que criou a situação é obrigada
a prestar o socorro. No exemplo acima citado, o operário que deixou
o andaime cair sobre a vítima, por ter causado culposamente o
resultado, tinha o dever de socorrê-la; se não o faz, responde pela
forma agravada, e não pelo crime autônomo de omissão de socorro.
Perceba-se que no caso há duas condutas: a primeira é informada
pelo elemento subjetivo "culpa" e a segunda, pelo "dolo de perigo",
ou seja, o agente de forma livre e consciente expõe ou mantém a
vítima a perigo de dano. Na omissão de socorro (CP, art. 135), a
pessoa que está obrigada a prestar o socorro não se confunde com
quem causou a situação de perigo. Por exemplo: diversos operários
trabalham em uma obra, e o operário "A" deixa o andaime cair
sobre o operário "B". Os vários operários que lá estavam não deram
causa à situação de perigo em que se encontrava a vítima, pois foi
"A" o autor do evento, contudo, se não prestarem imediato socorro a
"B", a omissão deles poderá ser enquadrada em crime autônomo,
qual seja, de omissão de socorro (CP, art. 135), por terem deixado de
prestar assistência a pessoa ferida. Observe-se nesse exemplo que os
autores da omissão de socorro não causaram o ferimento na vítima.
       Vejamos agora algumas questões discutidas no âmbito dos
tribunais:
       -- Absolvição do agente pelo homicídio culposo. Discute-se
na jurisprudência se no caso de absolvição do sujeito pelo delito
culposo o crime de omissão de socorro subsistiria. Os tribunais, em
sua maioria, orientam-se no sentido da inadmissibilidade da
subsistência da omissão de socorro como delito autônomo150. Somos
pela possibilidade, pois mesmo não tendo agido com culpa, o sujeito
deixou de prestar socorro a alguém em situação de perigo.
       -- Falecimento da vítima no momento do fato ou lesões sem
necessidade de assistência e morte posterior. Na hipótese em que a
vítima falece no momento do fato também tem-se afastado a
incidência dessa causa de aumento de pena 151, bem como na
hipótese de lesões corporais que não suscitam a necessidade de
assistência 152. Com efeito, aqui se trata de crime impossível pela
impropriedade absoluta do objeto (CP, art. 17), pois não há que se
falar em socorro sem pessoa que precise ser socorrida. No entanto, a
2ª Turma do STF julgou improcedente o argumento no sentido de
que, diante da morte imediata da vítima, não seria cabível a
incidência da causa de aumento da pena, em razão de o agente não
ter prestado socorro. Segundo essa Corte, não cabe ao agente
proceder à avaliação quanto à eventual ausência de utilidade de
socorro153.
       -- Vítima socorrida por terceiros. Questiona-se também no
âmbito dos tribunais se deve ser afastado o agravamento da pena na
hipótese em que a vítima foi socorrida por outras pessoas. Há duas
posições: a) não subsiste a causa de aumento de pena se a vítima foi
socorrida por terceiros, na medida em que ela somente terá
incidência quando não houver a possibilidade de a vítima ser
socorrida por outras pessoas154; b) subsiste a majorante ainda que a
vítima tenha sido socorrida por outras pessoas presentes no local155.
Entendemos correta a segunda posição, uma vez que a majorante
tem natureza subjetiva, pretendendo punir mais severamente o
agente que, após realizar uma conduta culposa, dolosamente omite
socorro. Trata--se de um crime qualificado pelo resultado, no qual há
um antecedente culposo (o homicídio) e um subsequente doloso (a
omissão de socorro). É esse comportamento doloso, consistente no
descaso para a vida alheia, que a lei pretende punir mais
severamente, de modo que o desvalor subjetivo da conduta (descaso
para com a vida alheia) não é diminuído pela atuação de terceiros
que venham a atender a vítima. Convém, no entanto, fazer uma
ressalva. O indivíduo somente responderá pelo crime, no caso de ser
a vítima socorrida por terceiros, quando a prestação desse socorro
não chegou ao conhecimento dele, por já se haver evadido do local.
Assim, se, após a ocorrência do evento, o seu causador se afasta do
local e, na sequência, a vítima é socorrida por terceiro, existe o
crime. É evidente, entretanto, que não há delito quando, logo após o
evento, terceira pessoa se adianta ao agente e presta o socorro. Não
se pode exigir que o causador do evento chame para si a
responsabilidade pelo socorro quando terceiro já o fez (muitas vezes
até em condições mais apropriadas).
       -- Agente que se lesiona e se retira do local dos fatos para
buscar socorro. Pode ocorrer que o causador da lesão culposa
também acabe se ferindo, de modo que, carecendo de socorro, se
ele se retirar do local para buscar tratamento para si próprio não
incide a majorante 156. Aqui, a ação é típica, visto que antinormativa,
mas não ilícita, sendo possível invocar-se o estado de necessidade.
       -- Agente que se evade do local por temer represálias. É
predominante a jurisprudência no sentido de não incidir o
agravamento da pena em estudo quando o agente, por fundado
receio de sofrer represálias dos populares que se encontram no local
dos fatos, abandona o local sem prestar socorro à vítima 157. Tal
entendimento, no entanto, deve ser excepcional, somente podendo
ser invocada eventual excludente de ilicitude se for evidente e
indiscutível que o motorista sofreria risco de vida se permanecesse
no local.
       -- Agente emocionalmente perturbado. Há julgado no
sentido de que se o agente não tinha a mínima condição de prestar
socorro à vítima por mostrar-se perturbado, atordoado, não há como
reconhecer em seu desfavor a causa de aumento de pena do § 4º
158. É irrelevante essa questão para afastar a culpa e a ilicitude da
conduta, havendo crime, portanto. Eventualmente, se a perturbação
tiver fundo patológico, poderá ser alegada exclusão da
imputabilidade por doença mental.
       -- Agente embriagado. Há decisão no sentido de que o estado
de embriaguez em que o agente se encontrava no momento dos fatos
é incompatível com a causa de aumento de pena em questão159.
Não é o nosso entendimento: além de não excluir o crime, tal
circunstância agrava a pena, quando a embriaguez tiver sido
preordenada (CP, art. 61, II, l), ou influi na primeira fase da
dosimetria como circunstância judicial desfavorável, quando for
voluntária (CP, art. 59).
        c) O agente não procura diminuir as consequências do seu
ato: trata-se de dispositivo redundante, pois a causa de aumento de
pena anterior (omissão de socorro) já engloba essa hipótese. Quem
omite socorro, logicamente, não diminui as consequências do seu ato.
Por exemplo: não transportar a vítima para uma farmácia constitui
omissão de socorro e, ao mesmo tempo, atitude de quem não
procura diminuir as consequências do ato cometido.
        d) Se o agente foge para evitar prisão em flagrante: com
essa medida o legislador visa impedir que o agente deixe o local da
infração, dificultando o trabalho da Justiça e buscando a impunidade.
Esse expediente é via de regra utilizado pelo agente na prática de
infrações culposas decorrentes de acidentes com veículo automotor,
o que acaba por dificultar a realização da prova pericial, que é de
extrema importância na apuração desse crime. Contudo, conforme
já estudado, essa causa especial de aumento de pena não mais se
aplica ao homicídio culposo praticado na direção de veículo
automotor, pois esse delito passou a ser regulado pelo Código de
Trânsito Brasileiro. Não obstante isso, essa majorante resta aplicável
a outras formas de homicídio culposo em que o agente foge
posteriormente para evitar a prisão em flagrante. Por exemplo:
caçador que atira em direção à floresta acertando uma pessoa em
vez de um lobo-guará, e que posteriormente foge à ação dos guardas
florestais que ali se encontram para evitar a prisão em flagrante.
        É importante frisar que o § 4º do art. 121 contém causas
especiais de aumento de pena e, por isso, incidem na terceira fase de
aplicação da pena. Não se constituem em qualificadoras, pois não
alteram os limites abstratos da pena.

12. PERDÃO JUDICIAL. CONCEITO. NATUREZA JURÍDICA.
EXTENSÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OPORTUNIDADE
PARA CONCESSÃO
      Conceito. O perdão judicial está previsto no art. 121, § 5º, do
CP. Trata-se de causa de extinção da punibilidade aplicável à
modalidade culposa do delito de homicídio. Ocorre nas hipóteses de
homicídio culposo em que as consequências da infração atingiram o
agente de forma tão grave que acaba por tornar-se desnecessária a
aplicação da pena.
        Natureza jurídica do perdão judicial. Cuida-se de causa
extintiva da punibilidade, de aplicação restrita aos casos
expressamente previstos na lei (CP, art. 107, IX). O juiz analisará
discricionariamente se as circunstâncias especiais estão presentes (se
se trata de homicídio culposo e se as consequências da infração
atingiram o agente de forma muito grave) e, caso entenda que sim, o
agente terá direito público subjetivo ao benefício legal.
        Natureza jurídica da sentença que concede o perdão
judicial. Discutiu-se muito acerca da natureza jurídica da sentença
que concede o perdão judicial, chegando ao ponto de existirem seis
posições sobre o tema antes da Reforma do Código Penal em 1984.
A partir da Lei n. 7.209/84, que introduziu a nova Parte Geral do
Código Penal, de todas aquelas, restam apenas duas posições:
        1ª) É condenatória, conforme entendimento do Supremo
Tribunal Federal, afastando apenas o efeito principal da condenação,
que é o cumprimento da pena imposta, e a reincidência, subsistindo
os efeitos secundários, entre eles a obrigação de reparar o dano e o
lançamento do nome do réu no rol dos culpados160. O juiz deve,
antes de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e
da autoria, se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade,
para, só então, condenar o réu e deixar de aplicar a pena concedendo
o perdão. Cumpre observar que para aqueles que adotam essa
posição, o perdão judicial somente deverá ser concedido se não for
possível a absolvição do agente ou a aplicação de outra causa
extintiva da punibilidade, que, mais favorável, dispense a afirmação
da existência do fato havido como crime e da sua autoria, por
exemplo: declaração da prescrição da pretensão punitiva.
        2ª) É declaratória. O Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula
18, contrariando a pacífica posição do STF, acabou por sufragar a
tese de que a sentença concessiva do perdão judicial tem natureza
declaratória, afastando todos os efeitos da condenação, principais e
secundários. Assim, ela não gera reincidência, inscrição do nome do
réu no rol dos culpados, obrigação de recolhimento de custas
processuais, nem pode ser executada no juízo cível.
        Efeito extensivo. O perdão judicial tem aplicação extensiva,
não se limitando ao crime de que se trata. Assim, se num mesmo
contexto o agente mata culposamente o seu filho e um estranho, o
perdão judicial estender--se-á a ambos os delitos.
        Hipóteses de cabimento. O perdão judicial não deve jamais
ser utilizado de forma indiscriminada, tendo a sua aplicação sempre
reduzida às hipóteses de homicídio culposo em que as consequências
da infração atingiram o agente de forma tão grave que a sanção
penal se torne desnecessária. As consequências a que se refere o § 5º
podem ser: a) físicas -- o agente também acaba sendo lesionado de
forma grave 161 (p. ex., teve as suas pernas amputadas, ficou
tetraplégico, cego, teve o seu rosto desfigurado); b) morais -- dizem
respeito à morte ou lesão de familiares do agente (p. ex., o pai, a
mãe, os filhos, a esposa, os irmãos162), incluindo-se aqui a morte ou
lesão da concubina do agente 163, ou então de pessoas de qualquer
forma ligadas ao agente por afinidade (p. ex., noiva do agente,
amigos íntimos) 164. Observe-se que cada caso exige uma análise
concreta, não havendo presunção de que as consequências da
infração atingiram o agente de forma grave ante a tão só constatação
da relação de parentesco ou afinidade entre ele e a vítima. É
necessário averiguar se realmente o agente padeceu de insuportável
dor moral165, e para isso é necessário comprovar a existência de
relacionamento afetivo entre ambos166.
       Oportunidade para concessão. Há duas posições na doutrina:
1ª) o perdão só pode ser aplicado na sentença de mérito, sendo,
portanto, inadmissível na fase do inquérito policial167; 2ª) caso se
entenda que a sentença que concede o perdão judicial é declaratória
da extinção da punibilidade, é possível rejeitar-se a denúncia ou
queixa com base no art. 395, II, do CPP.

13. HOMICÍDIO CULPOSO E AS INOVAÇÕES
INTRODUZIDAS PELO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
(LEI N. 9.503/97) 168
        O novo Código de Trânsito Brasileiro trouxe importantes
inovações legislativas, na medida em que passou a tipificar os crimes
de homicídio e lesões corporais, na modalidade culposa, praticados
na direção de veículo automotor. Trata-se, portanto, de tipo
específico. Desse modo, sempre que tais delitos forem praticados
nessas condições, afastada estará a incidência dos tipos genéricos de
homicídio e lesão corporal previstos no Código Penal. Observe-se
igualmente que as causas especiais de aumento de pena previstas no
Código Penal (§ 4º), que antes tinham a sua aplicabilidade, via de
regra, restrita aos delitos culposos de trânsito, não mais se aplicam a
estes, sendo certo que o novo CTB cuidou de elencar outras causas
especiais de aumento de pena. Vejamos agora os dispositivos da lei
que tratam das novas modalidades de homicídio e lesão corporal.
        Homicídio culposo praticado na direção de veículo
automotor. Prevê o art. 302: "Praticar homicídio culposo na direção
de veículo automotor: Penas -- detenção, de dois a quatro anos, e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor".
        Lesão corporal culposa praticada na direção de veículo
automotor. Prevê o art. 303: "Praticar lesão corporal culposa na
direção de veículo automotor: Penas -- detenção, de seis meses a
dois anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor".
       Âmbito de aplicação do Código de Trânsito Brasileiro. O
CTB dispensou tratamento mais gravoso a essa modalidade especial
de homicídio e lesão culposa na direção de veículo automotor. Não
basta, entretanto, que o fato ocorra no trânsito. Suponha-se que um
pedestre desrespeite a sinalização e seja atropelado por um
motociclista que esteja conduzindo corretamente o seu veículo, e este
venha ao solo, sofrendo lesões corporais. A imprudência foi do
pedestre e este deve ser responsabilizado criminalmente. Por qual
crime ( comum ou do Código de Trânsito)? Ora, o pedestre não estava
na direção de veículo automotor e, assim, aplicável a legislação
comum, não obstante o fato se tenha passado no trânsito. Se,
entretanto, o autor da imprudência fosse o motociclista, seria
aplicável o novo Código. Conclui-se, portanto, que as novas regras
somente são cabíveis a quem esteja no comando dos mecanismos de
controle e velocidade de um veículo automotor.
        Conceito de veículo automotor (CTB, Anexo I). "Todo
veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e
que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas,
ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de
pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma
linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)."
Incluem-se nesse conceito os automóveis, caminhões, "vans",
motocicletas, motonetas, quadriciclos, ônibus, micro--ônibus, ônibus
elétricos que não circulem em trilhos etc. Assim como os
caminhões-tratores, os tratores, as caminhonetes e utilitários. Por sua
vez, não se incluem nessa categoria os ciclomotores, os veículos de
propulsão humana (bicicletas, patinetes etc.) e os de tração animal
(carroças, charretes). Observe-se que o CTB regula tão somente o
trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres ( v. CTB, art. 1º).
Apesar de esse Código, em seu art. 2º, excluir da definição de via
terrestre as vias particulares (estacionamentos privados, pátio de
postos de gasolina, vias internas de fazendas particulares), entende-se
que devem ser aplicados os crimes de homicídio e lesão culposa do
CTB, ainda que o fato não ocorra em via pública.
        Tipo objetivo. O tipo penal continua sendo aberto, devendo o
juiz, no caso concreto, por meio de um juízo de valor, concluir se o
agente atuou ou não com imprudência, negligência ou imperícia,
como nos casos de desrespeito às normas disciplinares contidas no
próprio Código de Trânsito (p. ex., imprimir velocidade excessiva,
dirigir embriagado, transitar na contramão etc.). No entanto, pode
haver crime culposo ainda que o agente não desrespeite as regras
disciplinares, pois pode agir com inobservância do cuidado
necessário (p. ex., a ultrapassagem, se feita em local permitido, não
configura infração administrativa, mas, se for efetuada sem a
necessária atenção, pode causar acidente e implicar crime culposo).
A jurisprudência tem admitido o crime culposo nas seguintes
hipóteses: velocidade inadequada para o local, embriaguez ao
volante, falta de distância do veículo que segue à frente,
ultrapassagem em local proibido ou sem as devidas cautelas, queda
de passageiro de coletivo com as portas abertas, derrapagem em
pista escorregadia. Por outro lado, não se tem admitido o crime
culposo nas seguintes hipóteses de culpa exclusiva da vítima:
atravessar pista de rodovia de alta velocidade, de madrugada, sair
correndo repentinamente da calçada ou por trás de outros carros etc.
        Compensação de culpas. Não há em matéria penal
compensação de culpas. Assim, nos delitos de trânsito, por exemplo,
a desatenção, a conduta leviana da vítima não exime a
responsabilidade do agente se este, de sua parte, desatendeu ao dever
de cuidado. Somente em caso de culpa única e exclusiva da vítima,
que se expôs de forma imprevisível, é que não haverá crime. Por sua
vez, quando dois motoristas agem com imprudência, dando causa,
cada qual, a lesões no outro, respondem ambos pelo crime. E,
finalmente, quando a soma das condutas culposas de dois condutores
provoca a morte de terceiro, existe a chamada culpa concorrente,
em que ambos respondem pelo crime.
        Perdão judicial. Não menciona a nova lei a possibilidade de
aplicação de perdão judicial, sendo certo que o art. 291, caput,
refere-se apenas à possibilidade de aplicação subsidiária das regras
gerais do CP, que, em princípio, não abrangem o perdão judicial. No
entanto, na redação originária constava a possibilidade de sua
aplicação, dispositivo que acabou sendo vetado (art. 300), sob o
fundamento de que o CP disciplina o tema de forma mais
abrangente. As razões do veto, portanto, demonstram que o perdão
judicial pode ser aplicado também aos delitos da lei especial.
        Reparação do dano. Tem-se admitido a aplicação do instituto
do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, em relação
ao homicídio culposo. Entende-se que nesse delito, por ser
involuntária a violência, não fica afastada a possibilidade de
incidência dessa causa de diminuição de pena. O melhor critério a
ser utilizado para se apurar o quantum da redução é aquele que leva
em conta a presteza da reparação do dano, ou seja, quanto mais
rápida a conduta reparadora, maior a diminuição da pena. É a
posição de Damásio E. de Jesus169. A reparação do dano antes do
recebimento da denúncia, no crime de lesão culposa, implica
renúncia ao direito de representação (arts. 291, § 1º, do CTB, com a
redação determinada pela Lei n. 11.705, de 19-6-2008, e 74 da Lei n.
9.099/95), o que não ocorre no crime de homicídio culposo.
Ressalve-se que a ação penal será pública incondicionada no crime
de lesão corporal culposa se o agente estiver: "I -- sob a influência
de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência; II -- participando, em via pública, de corrida, disputa
ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de
perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela
autoridade competente; III -- transitando em velocidade superior à
máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por
hora)" (CTB, art. 291, § 1º, com a redação determinada pela Lei n.
11.705, de 19-6-2008). É que em tais situações serão vedados os
benefícios contidos nos arts. 74 (composição dos danos civis), 76
(transação penal) e 88 (representação) da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, de forma que a reparação do dano antes do recebimento
da denúncia não implicará renúncia ao direito de representação.
        Nos crimes culposos de homicídio e lesão corporal, se a
reparação do dano se der após o recebimento da denúncia e antes da
sentença de primeira instância, aplica-se a atenuante genérica do art.
65, III, c , do CP.
       Concurso de crimes e absorção. A Lei n. 9.503/97 criou
diversos crimes que se caracterizam por uma situação de perigo
(dano potencial) e que ficarão absorvidos quando ocorrer o dano
efetivo (lesões corporais ou homicídio culposo na direção de veículo
automotor); por exemplo, participação em corrida não autorizada
(racha) e outros. Por sua vez, o art. 70 do CP, que trata do concurso
formal de crimes, aplica-se ao CTB. Poderá ser homogêneo
(havendo mais de uma morte ou mais de uma vítima lesionada) ou
heterogêneo (morte e lesão em pessoas distintas). No último caso,
será aplicada a pena do homicídio culposo (crime mais grave),
aumentada de um sexto até a metade.
       Sanção penal. A lei prevê expressamente a aplicação
conjunta da pena de suspensão ou proibição de se obter a permissão
ou a habilitação para dirigir veículo com a pena privativa de
liberdade. A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já
concedida, enquanto a proibição aplica-se àquele que ainda não
obteve uma ou outra, conforme o caso. Tem a duração de dois
meses a cinco anos (CTB, art. 293). Por ser aplicada junto com a
pena privativa de liberdade, a nova penalidade de interdição
temporária de direitos não se inicia enquanto o sentenciado, por
efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento
prisional (CTB, art. 293, § 2º). Na verdade, a cominação cumulativa
da pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade é regra
especial aplicável aos crimes do CTB, e que contraria a regra geral
do art. 69, § 1º, do CP, a qual tolera o concurso somente no caso de a
privativa de liberdade ser suspensa condicionalmente.
        Ressalte-se que a pena de suspensão da habilitação para dirigir
veículo, prevista no art. 47, III, do CP, e que pode ser aplicada em
substituição (CP, art. 44) pelo mesmo tempo de duração da pena
privativa de liberdade imposta (CP, art. 55) aos delitos culposos de
trânsito (CP, art. 57), não tem mais cabimento nos crimes previstos
no CTB, para os quais foi cominada, abstratamente, a nova interdição
temporária de direitos. No entanto, nada impede substituir a pena
privativa de liberdade concretamente fixada por outra restritiva de
direitos, como a prestação de serviços à comunidade ou a limitação
de fim de semana, e cumulá-la com a nova interdição de direitos.
        Causas de aumento de pena. Antes de adentrarmos em sua
análise é importante lembrar que não poderá o magistrado, ao
reconhecer mais de uma das causas de aumento, aplicar duas
elevações autônomas, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do CP
veda tal atitude. Por uma questão de equidade e justiça, entretanto, o
reconhecimento de mais de uma delas deverá implicar uma
exacerbação acima do mínimo legal de um terço.
        Ação penal. No homicídio culposo a ação é pública
incondicionada, e na lesão culposa, é pública condicionada a
representação (arts. 88 da Lei n. 9.099/95 e 291, § 1º, do CTB, com a
redação determinada pela Lei n. 11.705/2008). A ação penal será
pública incondicionada, no caso do crime de lesão culposa, se o
agente estiver em uma das situações descritas nos incisos I a III do §
1º do art. 291. Em tais hipóteses, como já visto, serão vedados os
benefícios dos arts. 74, 76 e 78 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, e deverá ser instaurado inquérito policial, não cabendo
mais o termo circunstanciado (CTB, art. 291, § 2º).
        Parágrafo único do art. 302 do CTB. No homicídio culposo
(e lesão culposa) cometido na direção de veículo automotor, a pena é
aumentada de um terço à metade, se o agente:
        a) Não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de
Habilitação (inciso I): o novo Código de Trânsito Brasileiro prevê o
delito autônomo de direção de veículo na via pública sem permissão
ou habilitação (CTB, art. 309). Contudo, se o agente na direção de
veículo automotor, sem permissão ou habilitação para tanto, dá causa
a um homicídio culposo, responderá por esse delito agravado pela
circunstância em estudo. Nessa hipótese, não poderá ser também
reconhecido o crime autônomo de dirigir veículo na via pública sem
permissão ou habilitação porque este já constitui majorante do
homicídio.
       b) Praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada (inciso II):
o aumento será aplicado tanto quando o agente estiver conduzindo o
seu veículo pela via pública e perder o controle do veículo automotor,
vindo a adentrar na calçada e atingir a vítima, como quando estiver
saindo de uma garagem ou efetuando qualquer manobra e, em razão
de sua desatenção, acabar por colher o pedestre. Já decidiu o STJ: "A
causa de aumento da pena constante do art. 302, parágrafo único, II,
do CTB só incide quando o homicídio culposo cometido na direção de
veículo automotor ocorrer na calçada ou sobre a faixa de pedestres.
Portanto, não incide quando o atropelamento ocorrer a poucos
metros da referida faixa, tal como no caso, visto que o Direito Penal
não comporta interpretação extensiva em prejuízo do réu, sob pena
de violação do princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da
CF/1988)" (STJ, HC 164.467-AC, Rel. Min. Arnaldo. Informativo n.
0435. Período: 17 a 21 de maio de 2010).
        c) Deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal, à vítima do acidente (inciso III): essa hipótese
somente é aplicável ao condutor de veículo que tenha agido de forma
culposa. Caso não tenha agido com imprudência, negligência ou
imperícia e deixe de prestar socorro à vítima, estará incurso no
crime de omissão de socorro de trânsito (CTB, art. 304). O instituto
igualmente não será aplicado se a vítima for, de imediato, socorrida
por terceira pessoa.
        O condutor de veículo envolvido em acidente que venha a
prestar pronto e integral socorro à vítima, além de responder pelo
delito na modalidade simples, não será preso em flagrante nem
recolherá fiança, de acordo com o art. 301 do CTB. Ressalte-se que o
crime de lesão corporal culposa de trânsito, em sua forma simples,
passou a constituir infração de menor potencial ofensivo, em face da
incidência, por analogia, do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259,
de 12-7-2001170. Desse modo, o autor das lesões culposas que
prestar socorro à vítima, não poderá ser preso em flagrante por mais
esse motivo: trata-se de infração da qual se livra solto, nos termos do
art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. Cumpre consignar que no
caso em que o agente se encontre em uma das situações previstas no
art. 291, § 1º, do CTB, serão vedados os benefícios dos arts. 74, 76 e
78 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, e deverá ser instaurado
inquérito policial, não se admitindo o termo circunstanciado.
        O novo Código passou a tipificar o crime de fuga do local do
acidente (CTB, art. 305), tendo por objetividade jurídica a tutela da
administração da justiça. Assim, o condutor que, culposamente,
provoca lesões corporais na vítima e foge sem prestar-lhe socorro,
vindo aquela a morrer posteriormente, responderá pelo delito de
homicídio com a pena aumentada (III) em concurso material com o
crime de fuga do local do acidente (CTB, art. 305). Este crime, como
já dissemos, tem por objetividade jurídica a tutela da administração
da justiça. Dessa forma, não se pode falar em absorção ou em post
factum impunível, uma vez que os bens jurídicos são diversos.
Ademais, se o crime de homicídio ou o de lesões corporais culposas
absorvessem o delito de fuga, este ficaria praticamente sem
aplicação concreta.
        d) No exercício de sua profissão ou atividade, estiver
conduzindo veículo de transporte de passageiros (inciso IV): a lei
não se refere apenas aos motoristas de ônibus ou táxi, mas também a
qualquer motorista que atue no transporte de passageiros, como
motoristas de lotações, de bondes etc. O instituto não deixará de ser
aplicado mesmo que o veículo de transporte de passageiros esteja
vazio ou quando está sendo conduzido até a empresa, após o término
da jornada. Veja-se, ainda, que o aumento será aplicado mesmo que
o resultado tenha alcançado pessoa que não estava no interior do
veículo.
        e) Se estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica
ou entorpecente de efeitos análogos (inciso V): O inciso V do
parágrafo único do art. 302, acrescentado pela Lei n. 11.275, de 7-2-
2006, foi suprimido pela nova Lei n. 11.705, de 19-6-2008. Previa o
mencionado dispositivo legal uma causa especial de aumento de
pena incidente sobre o crime de homicídio culposo (e lesão corporal
culposa) na hipótese em que o agente estivesse sob a influência de
álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.
        Em situações como tais, em que o agente, embriagado,
conduz veículo automotor e dá causa à morte de outrem, sempre se
discutiu qual o elemento subjetivo que informaria a sua conduta, isto
é, se agiria com culpa consciente ou dolo eventual (responsabilização
do agente que ocorre de acordo com a teoria da actio libera in
causa). Via de regra, como já visto, os delitos praticados na
condução de veículo automotor são culposos. Assim, no homicídio
culposo, o evento morte decorre da quebra do dever de cuidado por
parte do agente mediante conduta imperita, negligente ou
imprudente, cujas consequências do ato descuidado, que eram
previsíveis, não foram previstas pelo agente, ou, se foram, ele não
assumiu o risco do resultado. Geralmente resta, assim, caracterizada
a culpa consciente ou com previsão, que é aquela em que o agente
prevê o resultado, embora não o aceite. Há nele a representação da
possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender
que sua habilidade impedirá o evento lesivo previsto. Consigne-se que
não se admite responsabilidade objetiva, isto é, a punição por crime
culposo quando o agente causar o resultado apenas por ter infringido
uma disposição regulamentar (p. ex., dirigir sem habilitação legal ou
embriagado), não tendo sido comprovada a imprudência, negligência
ou imperícia. Na atual legislação, a culpa deve ficar provada, não se
aceitando presunções ou deduções que não se alicercem em prova
concreta e induvidosa. A inobservância de disposição regulamentar
poderá caracterizar infração dolosa autônoma (CTB, art. 306, com as
modificações operadas pela Lei n. 11.705/2008) ou apenas um ilícito
administrativo (CTB, art. 276 c/c o art. 165, com a redação
determinada pela Lei n. 11.705/2008), mas não se pode dizer que, em
caso de acidente com vítima, o motorista seja presumido culpado, de
forma absoluta.
        Há, entretanto, um segmento da doutrina e jurisprudência que,
em determinadas situações, como o acidente de trânsito provocado
pelo excesso de velocidade; ou pelo fato de o condutor se encontrar
em estado de embriaguez; ou em decorrência de competição não
autorizada (racha); ou pelo fato de o agente não possuir habilitação
para dirigir, tem considerado, por vezes, a existência de dolo
eventual. Assim, no caso de colisão de veículos por força de excesso
de velocidade já se decidiu que "O simples fato de se tratar de delito
decorrente de acidente de trânsito não implica ser tal delito culposo
se há, nos autos, dados que comprovam a materialidade e
demonstram a existência de indícios suficientes de autoria do crime
de homicídio doloso" 171. Da mesma forma, em outro julgado,
entendeu-se que, se a hipótese retrata admissível imputação por
delito doloso, é descabida a pretendida desclassificação da conduta,
sob o fundamento de que os delitos de trânsito seriam sempre
culposos172. No caso do crime de racha, dependendo do caso
concreto (modo como se desenrolou a disputa), tem-se entendido ser
possível o reconhecimento de homicídio doloso, pois pessoas que se
dispõem a tomar parte em disputas imprimindo velocidade
extremamente acima do limite e ainda em locais públicos assumem
o risco de causar a morte de alguém 173. Dentro dessa linha de
posicionamento, quem se embriaga e conduz veículo automotor
estaria assumindo o risco de causar acidente de trânsito, e, em
consequência, a morte de outrem, não havendo, portanto, a
caracterização de mera imprudência apta a caracterizar a
modalidade culposa do homicídio. Nesse contexto, com o advento da
Lei n. 11.705/2008, a retirada da causa especial de pena relativa à
embriaguez ao volante do crime de homicídio culposo trouxe um
reforço a esse posicionamento. De qualquer modo, já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a pronúncia do réu,
em atenção ao brocardo in dubio pro societate , exige a presença de
contexto que possa gerar dúvida a respeito da existência de dolo
eventual. Inexistente qualquer elemento mínimo a apontar para a
prática de homicídio, em acidente de trânsito, na modalidade dolo
eventual, impõe-se a desclassificação da conduta para a forma
culposa" 174.
       Note-se que a culpa consciente difere do dolo eventual,
porque neste o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele
ocorra ("se eu me embriagar posso vir a causar um acidente e matar
alguém, mas não importa; se acontecer, tudo bem, eu vou
prosseguir"). Na culpa consciente, embora prevendo o que possa vir
a acontecer, o agente repudia essa possibilidade ("se eu continuar me
embriagando, posso vir a matar alguém na condução do veículo
automotor, mas estou certo de que isso, embora possível, não
ocorrerá"). O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no dolo
eventual o agente diz: "não importa", enquanto na culpa consciente
supõe: "é possível, mas não vai acontecer de forma alguma. Ora,
sem dúvida que a maioria das pessoas, ao se embriagar e dirigir
veículo automotor, não age com dolo eventual, mas com culpa
consciente, pois prevê que poderá ocorrer o acidente, mas confia que
esse resultado jamais advirá. No entanto, caberá ao julgador avaliar
as circunstâncias concretas, a fim de delimitar o elemento subjetivo.

14. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Ação penal. Tanto no homicídio culposo quanto no doloso, a
ação é pública incondicionada, ou seja, o Ministério Público tem a
atribuição exclusiva para a sua propositura, independentemente de
representação do ofendido.
        Procedimento. Antes das alterações promovidas pela Lei n.
11.719/2008, o procedimento comum se dividia em: (a) ordinário: se
versasse sobre crimes apenados com reclusão (CPP, arts. 394 a 405);
e (b) sumário: se versasse sobre crimes apenados com detenção
(arts. 531 e seguintes). O critério eleito pelo legislador para
determinar o rito processual a ser seguido era, portanto, o da natureza
da sanção penal e não o limite máximo da pena em abstrato. O
procedimento especial abarcava o do tribunal do júri e outros
previstos em leis extravagantes.
        A Lei n. 11.719/2008 passou a eleger critério distinto para a
determinação do procedimento a ser seguido. Com efeito, de acordo
com o novo art. 394 do CPP, o procedimento será comum ou
especial. Mencione-se, primeiramente, que foi corrigida uma
impropriedade técnica, pois o Código não mais se refere ao processo
comum e especial, mas ao procedimento ou rito procedimental, pois
este é que configura corretamente a sucessão ou ordenamento dos
atos processuais. O procedimento comum se divide em: (a)
ordinário: crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior
a quatro anos de pena privativa de liberdade, salvo se não se
submeter a procedimento especial; (b) sumário: crime cuja sanção
máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de
liberdade, salvo se não se submeter a procedimento especial; (c)
sumaríssimo: infrações penais de menor potencial ofensivo, na
forma da Lei n. 9.099/95, ainda que haja previsão de procedimento
especial. Enquadram-se nesse conceito as contravenções penais e os
crimes cuja pena máxima não exceda a dois anos (de acordo com o
novo conceito de infração de menor potencial ofensivo trazido pela
Lei n. 10.259/2001 e pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redação
determinada pela Lei n. 11.313/2006). Dessa forma, a distinção entre
os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em função da pena
máxima cominada à infração penal e não mais em virtude de esta
ser apenada com reclusão ou detenção. O procedimento especial,
por sua vez, abarcará todos os procedimentos com regramento
específico, tal como o do tribunal do júri (arts. 406 a 497 do CPP,
com a nova redação determinada pela Lei n. 11.719/2008) e outros
previstos na legislação extravagante, por exemplo, Lei n.
11.343/2006, Lei n. 8.038/90, Código Eleitoral e leis eleitorais, Código
de Processo Penal Militar etc.
        O homicídio doloso insere-se na competência do Tribunal do
Júri, de modo que os processos de sua competência seguem o rito
procedimental escalonado previsto nos arts. 406 a 497 do CPP, com
redação dada pela Lei n. 11.689/2008, independentemente da pena
prevista. A primeira fase se inicia com o oferecimento da denúncia e
se encerra com a decisão de pronúncia ( judicium accusationis ou
sumário de culpa). A segunda tem início com o recebimento dos
autos pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, e termina com o
julgamento pelo Tribunal do Júri ( judicium causae ou sumário da
culpa). A nova Lei aboliu o libelo crime acusatório.
       Pela nova sistemática, de acordo com a redação do art. 406
do CPP, após a citação, o réu terá dez dias para apresentar sua
defesa. Se não apresentá-la, deverá o juiz nomear defensor para
tanto (CPP, art. 408).
       Na audiência de instrução (1ª fase do júri), serão tomadas as
declarações do ofendido, se possível, inquiridas as testemunhas de
acusação (no máximo 8) e defesa (no máximo 8), os
esclarecimentos dos peritos, as acareações, o reconhecimento de
pessoas e coisas, o interrogatório do acusado e os debates. Há que
observar que a lei concentrou todos os atos instrutórios em uma única
audiência, conforme se infere da nova redação do art. 411 do CPP,
tal como sucedeu no procedimento ordinário e sumário (alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008). Além disso, o interrogatório,
antes considerado o primeiro ato da instrução criminal, passou a
integrar essa audiência única, sendo realizado após a prática de todos
os atos probatórios.
       Em virtude de a pena mínima cominada para o homicídio
culposo ser de 1 ano de detenção, é cabível a suspensão condicional
do processo, instituto este previsto na Lei dos Juizados Especiais
Criminais (Lei n. 9.099/95).

15. CONCURSO DE CRIMES NO HOMICÍDIO DOLOSO E
CULPOSO
        Homicídio doloso e o delito de "disparo de arma de fogo"
(Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003). Vide comentários ao
Estatuto do Desarmamento no capítulo relativo ao crime de lesões
corporais.
        Homicídio e ocultação de cadáver. Continuidade delitiva ou
concurso material? Não há continuidade delitiva entre esses crimes.
O delito de homicídio tem por objeto jurídico o direito à vida, ao
passo que o delito de ocultação de cadáver tem por objeto o
sentimento de respeito aos mortos. Na realidade, cuida-se aqui de
delitos de espécies diferentes, o que afasta a continuidade delitiva.
Poderá, no caso, estar caracterizado o concurso material de delitos.
        Homicídio doloso e aborto. Concurso formal. Se o agente,
sabendo da gravidez da gestante, elimina a sua vida, responde pelo
concurso formal desses crimes; contudo se o agente deseja também
que o feto seja abortado, responderá pelo concurso formal impróprio
ou imperfeito, isto é, uma única conduta dolosa (o tiro que acertou a
gestante e o feto) decorreu de desígnios autônomos (o agente queria
os dois resultados). Nessa hipótese será aplicada a regra do concurso
material de crimes (CP, art. 69).
        Homicídio doloso e continuidade delitiva. Em face da regra
do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é possível a
continuidade delitiva no crime de homicídio. É que o citado
dispositivo legal faz menção expressa aos crimes dolosos praticados
contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça
à pessoa, podendo-se então aqui enquadrar o homicídio. Cuida-se de
crime continuado específico, cuja pena é mais grave que a do crime
continuado comum (CP, art. 71, caput).
       Homicídio culposo e concurso formal. Haverá concurso
formal na hipótese em que de uma única ação ou omissão culposa
resultem diversas mortes; por exemplo, o agente ao conduzir o seu
veículo automotor atropela três pessoas vindo estas a falecer. Trata-
se aqui do concurso formal homogêneo. Com uma única ação o
agente deu causa à morte de diversas pessoas. A hipótese será de
concurso formal heterogêneo se o agente com uma única ação ou
omissão der causa a crimes diversos; por exemplo, o operário de
uma obra em construção que ao deixar cair o andaime sobre os seus
colegas de trabalho ocasiona a morte de um deles e lesão corporal
nos demais.
       Homicídio culposo e continuidade delitiva. Os crimes culposos
admitem a continuidade delitiva, embora haja controvérsia na
doutrina. Assim, o enfermeiro que, por descuido, diariamente
ministra doses de medicamento trocado aos seus pacientes, vindo
estes a falecer por não receberem a medicação própria, responderá
por homicídio culposo em continuidade delitiva.



ART. 122 -- INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A
               SUICÍDIO

Sumário: 1. Conceito. Considerações preliminares. 2. Precedentes
   históricos e o delito de suicídio no Direito Penal pátrio. 3. Objeto
   jurídico. 4. Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Sujeito
   ativo. 4.3. Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Nexo causal.
   7. Momento consumativo. 7.1. Natureza jurídica da morte e das
   lesões corporais graves. Condição de punibilidade ou elemento
   do delito? 7.2. Momento consumativo. Lapso temporal entre a
   instigação ou auxílio e o suicídio. Prescrição que se inicia com a
   ocorrência do resultado morte ou lesão corporal grave. 8.
   Perícias médico-legais realizadas para constatação da causa
   mortis. 9. Tentativa. 10. Formas. 10.1. Simples. 10.2. Qualificada.
   11. Suicídio a dois ou pacto de morte. 12. Roleta-russa e duelo
   americano. 13. Suicídio não consumado e aberratio ictus. 14.
   Suicídio não consumado e porte ilegal e disparo de arma de fogo
   (Lei n. 10.826/2003). 15. Ação penal e procedimento.

1. CONCEITO. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
        O suicídio é a deliberada destruição da própria vida. Suicida,
segundo o Direito, é somente aquele que busca direta e
voluntariamente a própria morte. Apesar de o suicídio não ser um
ilícito penal, é um fato antijurídico, dado que a vida é um bem
público indisponível, sendo certo que o art. 146, § 3º, II, do Código
Penal prevê a possibilidade de se exercer coação contra quem tenta
suicidar-se, justamente pelo fato de que a ninguém é dado o direito
de dispor da própria vida. Não obstante a lei penal não punir o
suicídio, cujas razões de índole político-criminal veremos logo mais
adiante, ela pune o comportamento de quem induz, instiga ou auxilia
outrem a suicidar-se. É que, sendo a vida um bem público
indisponível, o ordenamento jurídico veda qualquer forma de auxílio
à eliminação da vida humana, ainda que esteja presente o
consentimento do ofendido.

2. PRECEDENTES HISTÓRICOS E O DELITO DE SUICÍDIO NO
DIREITO PENAL PÁTRIO
        As legislações estrangeiras, na antiguidade, em sua maioria,
consideravam crime o suicídio. Assim era na Inglaterra, cuja
common law previa a aplicação de penas contra o cadáver e seus
familiares, tais como privação de honras fúnebres, exposição do
cadáver atravessado com um pau, sepultamento em estrada pública,
confisco dos bens. Na Grécia, o suicida tinha a sua mão direita
cortada, a fim de ser enterrada à parte. Sob a influência do
cristianismo o suicídio, além de passar a ser considerado crime,
passou a ser concomitantemente pecado contra Deus, sendo negada
aos suicidas a celebração de missas. O Direito Canônico equiparou o
homicídio ao suicídio a ponto de, sob as Ordenações de São Luís, ser
instaurado processo contra o cadáver do suicida, sendo seus bens
confiscados. Em algumas cidades, o cadáver do suicida, segundo os
estatutos, devia ser suspenso pelos pés e arrastado pelas ruas, com o
rosto voltado para o chão175.
        A legislação penal pátria não incrimina a conduta de destruir a
própria vida. O ordenamento jurídico ao não incriminar o suicídio
tem em vista duas razões de índole político-criminal, a primeira,
segundo Nélson Hungria 176, diz respeito ao caráter repressivo da
sanção penal: não se pode cuidar de pena contra um cadáver ( mors
omnia solvit); a segunda, conforme o mesmo autor, diz com o caráter
preventivo da sanção penal: a ameaça da pena queda-se inútil ante
aquele indivíduo que nem sequer teme a morte. E se hipoteticamente
alguma pena fosse aplicada, como, por exemplo, o confisco de bens,
esta atingiria exclusivamente os herdeiros do suicida, infringindo o
princípio constitucional basilar da personalidade da pena (CF, art. 5 º,
XLV). O ordenamento jurídico igualmente não incrimina a tentativa
de suicídio, tendo também por base motivo de índole político-
criminal. Com efeito, sancionar aquele que já padece de dor moral
insuperável, irresistível, cujo ápice o conduz a tentar a ocisão da sua
própria vida, serviria apenas, segundo Nélson Hungria, para
aumentar no indivíduo o seu desgosto pela vida e em provocá-lo,
consequentemente, à secundação do gesto de autodestruição177.
        Embora o Código Penal não incrimine o ato de dispor da
própria vida, pelas razões já expostas, considera crime toda e
qualquer conduta tendente a destruir a vida alheia. É a hipótese dos
crimes de homicídio, infanticídio, aborto e, em especial, do crime de
incitação e auxílio ao suicídio. Isso ocorre por um único motivo: a
vida humana é um bem público indisponível, pois o indivíduo não é
seu titular exclusivo, uma vez que precede ao interesse do indivíduo o
interesse do Estado na preservação da vida, na medida em que
aqueles como instituição criada pelo homem, nele se funda e sem ele
perde a razão de existir. Dessa forma, sendo a vida um bem público
indisponível, não há como afastar a criminalização da conduta
daquele que induz, instiga, auxilia alguém a suicidar-se, ainda que
haja o consentimento do ofendido. Além dessa razão, E. Magalhães
Noronha, em arguta lição, ensina: "Não é crime uma pessoa matar-
se (morte física), mas é crime um indivíduo auxiliá-la; não é delito
uma pessoa prostituir-se (morte moral), porém é delito um indivíduo
favorecê-la. Razões de sobejo existem para a incriminação do
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio. Do mesmo modo que
na eutanásia, o auxiliador viola a lei do respeito à vida humana e
infringe interesses da vida comunitária, de natureza moral, religiosa e
demográfica. O direito vê no suicídio um fato imoral e socialmente
danoso, o qual cessa de ser penalmente indiferente, quando a causá-
lo concorre, junto com a atividade do sujeito principal, uma outra
força individual estranha. Este concurso de energia, destinado a
produzir um dano moral e social, como o suicídio, constitui
exatamente aquela relação entre pessoas que determina a
intervenção preventivo-repressiva do direito contra terceiro estranho,
do qual exclusivamente provém o elemento que faz sair o fato
individual da esfera íntima do suicida. Consigne-se também que a
piedade, que sempre cerca o suicida, não se compreenderia no
auxílio, quase        invariavelmente    inspirado em        interesses
inconfessáveis. De qualquer modo, como escreve Maggiore, `a
consciência ético-jurídica não admite que um terceiro se levante
como juiz de direito de outrem à vida e se torne cúmplice ou
auxiliador de sua morte'" 178.

3. OBJETO JURÍDICO
      Tutela o Direito Penal o direito à vida e sua preservação. A
ninguém é dado o direito de ser cúmplice na morte de outrem, ainda
que haja o consentimento deste, pois a vida é um bem indisponível.

4. ELEMENTOS DO TIPO


4.1. Ação nuclear
        O núcleo do tipo é composto por três verbos: induzir, instigar
ou auxiliar. Trata-se de um tipo misto alternativo (crime de ação
múltipla ou de conteúdo variado). O agente, ainda que realize todas
as condutas, responde por um só crime. A participação em suicídio
pode ser moral, mediante induzimento ou instigação, ou material, que
é realizada por meio de auxílio. O delito em estudo é também
classificado como crime de ação livre, pois não exige o tipo qualquer
forma especial de execução do delito, podendo este ser praticado por
qualquer meio, comissivo ou omissivo; por exemplo, fornecer a
arma para que a vítima se suicide, fornecer veneno, ou, então,
diretor de prisão que intencionalmente não evita que o condenado
morra devido a greve de fome, pai que não impede que a filha
seduzida ponha termo a sua vida em virtude desse fato desonroso.
       Três são as ações previstas pelo tipo penal:
       a) Induzir 179: significa suscitar a ideia, sugerir o suicídio.
Ocorre o induzimento quando a ideia de autodestruição é inserida na
mente do suicida, que não havia desenvolvido o pensamento por si só.
Por exemplo: indivíduo que perde o emprego e é sugestionado pelo
seu colega a suicidar--se por ser a única forma de solucionar os seus
problemas.
       b) Instigar: significa reforçar, estimular, encorajar um
desejo já existente. Na instigação, o sujeito ativo potencializa a ideia
de suicídio que já havia na mente da vítima. Cite-se o exemplo que
nos é dado por E. Magalhães Noronha: "induz o pai que, ciente do
desígnio suicida da filha seduzida, lhe conta que assim também agiu
determinada mulher, revelando honra e brio" 180.
        c) Prestar auxílio: consiste na prestação de ajuda material,
que tem caráter meramente secundário. O auxílio pode ser
concedido antes ou durante a prática do suicídio. Segundo Nélson
Hungria, "se há cooperação direta no ato executivo do suicídio, o
crime passa a ser de homicídio. Homicida foi Eprafodito, ao impelir
a mão trêmula de Nero, enquanto este lamentava que o mundo
perdesse um grande artista... Homicida será, também, por exemplo,
aquele que puxa a corda ao que quis enforcar-se, ou segura a espada
contra a qual se lança o desertor da vida. O auxílio é eminentemente
acessório, limitando-se o agente, in exemplis, a fornecer meios (a
arma, o veneno etc.), a ministrar instruções sobre o modo de
empregá-los, a criar condições de viabilidade do suicídio, a frustrar a
vigilância de outrem, a impedir ou dificultar o imediato socorro" 181.
        Auxílio por omissão. A possibilidade de prestar auxílio ao
suicídio por meio de uma conduta omissiva é tema bastante
controvertido na doutrina e jurisprudência. Sabemos que é possível
prestar auxílio mediante uma conduta comissiva; por exemplo,
emprestar uma arma ao suicida. Contudo, como fica o
enquadramento legal da conduta daquele que com a sua omissão
contribui para o suicídio do agente? Na doutrina encontram-se
posicionamentos favoráveis à possibilidade do auxílio por omissão no
suicídio. Entendem alguns que, se o agente tem o dever de impedir o
resultado e a sua omissão acaba sendo causa para a produção do
evento, então é possível o auxílio através de uma conduta omissiva. É
o posicionamento de Manzini, Altavilla e Maggiori: "o pai que deixa o
filho, sob o pátrio poder, suicidar-se; o parente obrigado a alimentos
que não impede que o assistido, movido por necessidade ou miséria,
se mate; o que é encarregado da educação, instrução, guarda ou
custódia de outrem; o diretor de prisão que não obsta a morte do
preso pela greve de fome; o enfermeiro que, a par do propósito
suicida do doente -- capaz de entender e querer -- não lhe tira a
arma etc." 182. E. Magalhães Noronha compartilha desse
entendimento sob a justificativa de que, "diante da teoria da
equivalência dos antecedentes, abraçada por nosso Código no art. 13,
é inadmissível outra opinião: desde que ocorram o dever jurídico de
obstar o resultado e o elemento subjetivo, a omissão é causal, pouco
importando que a ela se junte outra causa" 183. Nélson Hungria
também adota esse posicionamento, mas alerta para o fato de que se
não existir o dever jurídico de impedir o resultado, não se
apresentará o crime 184. Igualmente               compartilha    desse
posicionamento Julio Fabbrini Mirabete 185.
       Em sentido contrário, entendendo que "prestar auxílio é
sempre conduta comissiva": José Frederico Marques, Damásio E. de
Jesus e Celso Delmanto186.
       Entendemos ser perfeitamente possível o auxílio por omissão,
como no exemplo de alguém que, atendendo às súplicas de um
suicida, concorda em auxiliá-lo, não comunicando o fato à polícia,
não impedindo a sua ação, nem fazendo barulho para não chamar a
atenção de vizinhos ou familiares. Se, todavia, o omitente tiver o
dever jurídico de agir (CP, art. 13, § 2 º), responderá por homicídio
(crime omissivo impróprio).


4.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa (crime comum) que tenha capacidade de
induzir, instigar ou auxiliar alguém, de modo eficaz e consciente, a
suicidar-se.
4.3. Sujeito passivo

       Qualquer pessoa pode ser vítima do crime em tela, desde que
possua capacidade de resistência e discernimento. Nos casos de
ausência de capacidade de entendimento da vítima (louco, criança),
o agente será considerado autor mediato do delito de homicídio, uma
vez que a vítima, em face da ausência de capacidade penal, serviu
como mero instrumento para que o agente lograsse o seu propósito
criminoso, qual seja, eliminar a vida do inimputável; por exemplo,
fornecer uma arma a um louco e determinar que este atire contra si
próprio. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso: "suicídio é a supressão
voluntária e consciente da própria vida e, por isso, é indispensável
que a vítima tenha capacidade de discernimento para entender o ato
que pratica. Se tal capacidade falta ao sujeito passivo, ou se ele age
por erro quanto à ação que empreende, ou coagido, ou se trata de
alienação, o crime será sempre o de homicídio. Tais situações
configuram claramente autoria mediata (Schonke-Schoeder, § 211,
19; Quintano Ripollés, I/340). Exige-se, para configurar o crime
previsto no art. 122 do CP, que a vítima seja capaz de praticar o
suicídio com vontade livre não viciada" 187. Enfim, quem induz uma
criança a tomar veneno não a está convencendo a se matar, mas
praticando homicídio, no qual o menor atua como simples
instrumento, longa manus, do assassino.
        A vítima será determinada, ainda que haja mais de uma. A
instigação, a indução ou o auxílio de caráter geral, que atinjam
pessoa(s) incerta(s), por meio de livros, discos, espetáculos, não
tipificam a conduta de que se cuida.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        O elemento subjetivo do delito de participação em suicídio é
somente o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade livre e
consciente de concorrer para que a vítima se suicide. Assinala E.
Magalhães Noronha: "é a vontade livre e consciente de induzir,
instigar ou auxiliar outrem a suicidar-se, com o fim de que este se
efetive. É a vontade de conseguir a morte de alguém, não pelas
próprias mãos, mas pelas dele, o que constitui a essência do crime.
Como escreve Manzini, não basta ter criado em outro a resolução de
matar-se, mas é necessária também a intenção de conseguir tal
efeito, sem o que não será responsável por participação em suicídio
nem por homicídio doloso, mas eventualmente por outro delito. Para
o eminente jurista, o fim de que o sujeito passivo se suicide constitui
dolo específico. Não ocorre, pois, o crime quando uma donzela
seduzida se suicida; quando alguém, vítima de vultoso estelionato e
reduzido à ruína, se mata etc. Em tais casos, não há vontade no
agente do exício do sujeito passivo" 188. A seriedade deve estar
presente na conduta do agente, do contrário estará excluído o dolo de
participar no delito de suicídio. Assim, se "A", em tom jocoso, diz a
"B" que ele deve matar-se e "B" vem a consumar o suicídio, é óbvio
que "A" não deverá responder pelo delito do art. 122, na medida em
que ele não quis concorrer de modo algum para tal evento.
        Dolo eventual189. É possível a existência de dolo eventual no
delito em tela 190. Inserem-se aqui os maus-tratos sucessivos
infligidos contra a vítima. A questão se resume à previsibilidade do
suicídio da vítima por parte do autor dos maus-tratos. Se houver essa
previsão e o seviciador insistir nas sevícias, assumindo o risco do
evento, será havido como previsto e tolerado o suicídio da vítima,
configurando-se a participação no delito a título de dolo eventual.
        Culpa. Não há previsão legal da modalidade culposa do crime
de participação em suicídio. Assim, se alguém por culpa dá causa a
que alguém se suicide, não responderá pelo crime em tela. Há
posicionamento na doutrina no sentido de que nesse caso poderá estar
caracterizado o crime de homicídio culposo, se o evento morte for
previsível. É a posição de E. Magalhães Noronha 191.



6. NEXO CAUSAL

        Faz-se necessário que entre a ação dolosa do agente
(participação moral ou material) e o suicídio haja nexo de
causalidade. A participação há de revelar-se efetiva, como causa do
atentado levado a efeito pela própria vítima. Assim, deve-se
comprovar a contribuição causal da participação moral ou material
no suicídio. Pouco importa que o suicida já tivesse em mente o plano
de sua autodestruição; basta que esse seu propósito seja estimulado
de modo a eliminar qualquer dúvida antes existente para se
considerar tal ação como coeficiente causal do estado de
consciência, que levou ao suicídio, ou da realização deste 192 .Nélson
Hungria assinala que "o próprio fato de fornecer meios, vindo,
porém, o suicida a servir-se de outros, pode ser considerado
instigação, se se apura que tal fornecimento contribuiu para reforçar
o propósito suicida 193. Deve-se sempre ter em mente a disposição
expressa do art. 13 do Código Penal no sentido de que `considera-se
causa a ação ou omissão sem o qual o resultado não teria ocorrido'".

7. MOMENTO CONSUMATIVO
       Estamos diante de um crime material que exige a produção
do resultado morte ou lesões corporais de natureza grave para a sua
consumação. Se houver lesão corporal leve ou a vítima não sofrer
nenhuma lesão, o fato não é punível.



7.1. Natureza jurídica da morte e das lesões corporais graves.
Condição de punibilidade ou elemento do delito?

        Discute-se na doutrina se a morte ou a lesão corporal grave é
condição de punibilidade da participação em suicídio ou elemento do
delito. Vejamos as posições doutrinárias:
        1ª) Trata-se de condição de punibilidade da participação em
suicídio. Adepto dessa posição doutrinária, Nélson Hungria nos
ensina: "por vezes, a lei penal, ao incriminar um fato e cominar a
pena correspondente, condiciona a imposição desta a um
determinado acontecimento. Chama-se este de condição de
punibilidade ( Bedingung der Strafbarkeit). O crime se consuma com
a ação ou omissão descrita no preceito legal, mas a punição fica
subordinada ao advento (concomitante ou sucessivo) de um certo
resultado de dano, ou a um quid pluris extrínseco (como, por
exemplo, a queixa nos crimes de ação privada). É o que acontece
com o crime de participação em suicídio: embora o crime se
apresente consumado com o simples induzimento, instigação ou
prestação de auxílio, a punição está condicionada à superveniente
consumação do suicídio ou, no caso de mera tentativa, à produção de
lesão corporal de natureza grave na pessoa do frustrado desertor da
vida. Se não se segue, sequer, a tentativa, ou esta não produz lesão
alguma ou apenas ocasione uma lesão de natureza leve, a
participação ficará impune. Em face do Código revogado, a
participação em suicídio só era punível quando o suicídio se
consumava. É, portanto, uma inovação do atual Código a punibilidade
desse crime, mesmo no caso de simples tentativa do suicídio, desde
que desta resulte lesão corporal grave, isto é, qualquer das lesões
previstas nos §§ 1º e 2º do art. 129" 194.
        2ª) Trata-se de elemento do delito. É o entendimento adotado
por E. Magalhães Noronha, para quem "a consequência lesiva não é
condição objetiva de punibilidade, por ser querida pelo agente, por
ser o fim que tem em mira, ou, noutras palavras, o resultado do dolo.
Não nos convence o dizer de Manzini que `não é certamente um
elemento constitutivo de crime, porque o suicídio consumado ou
tentado é ato voluntário do suicida e não do culpado'. Não nos
convence, porque é impossível negar que a ação do instigador é
também causa. Suprima-se mentalmente tal comportamento
(processo de eliminação hipotética de Thy ren) e o resultado (a morte
ou lesão) não advirá" 195. No mesmo sentido, Damásio E. de Jesus e
Heleno C. Fragoso196. Entendemos correta esta posição. A
participação em suicídio do qual não resulte lesão grave ou morte é
fato atípico, sem enquadramento no modelo incriminador. Falta-lhe
subsunção, correspondência formal. O problema não é de
punibilidade, mas de atipicidade.


7.2. Momento consumativo. Lapso temporal entre a instigação ou
auxílio e o suicídio. Prescrição que se inicia com a ocorrência do
resultado morte ou lesão corporal grave

       Não afasta a caracterização do crime de participação em
suicídio o tão só fato de ter transcorrido lapso temporal entre a
instigação ou auxílio e o suicídio, sendo somente necessário
estabelecer o nexo causal entre ambos. Desse modo, se o agente
auxiliar a vítima fornecendo uma arma para que esta se suicide,
vindo ela, contudo, a consumar o seu propósito seis meses depois,
aquele será responsabilizado pelo delito do art. 122. Veja-se que o
crime em questão apenas se configurou no momento em que a
vítima eliminou a própria vida, devendo o início do prazo
prescricional ser contado a partir desse evento, e não do
fornecimento da arma à vítima.

8. PERÍCIAS MÉDICO-LEGAIS REALIZADAS PARA
CONSTATAÇÃO DA "CAUSA MORTIS"
       Exame necroscópico. Conforme já estudado no tópico relativo
ao crime de homicídio, exame necroscópico é o meio pelo qual os
médicos constatam a realidade da morte e buscam a sua causa (o
CPP, em seu art. 162, utiliza o termo "autópsia"), cujas conclusões
ficarão consubstanciadas no chamado laudo de exame necroscópico.
Tal exame deve ser realizado nas hipóteses em que o óbito
supostamente decorreu de uma conduta suicida, pois somente essa
perícia é capaz de elucidar se a morte foi produto de um ato suicida
ou de um homicídio.
       Exumação. Como visto no tópico relativo ao crime de
homicídio, exumar significa desenterrar, no caso, o cadáver. Após o
enterramento da vítima podem surgir dúvidas acerca da causa de sua
morte ou sobre a sua identidade. Nesses casos procede-se à
exumação e à necropsia se esta não foi feita, ou à revisão duma
necropsia anteriormente feita. Frequentemente vítimas de crime de
homicídio são enterradas como suicidas; nessa hipótese, procede-se à
exumação do cadáver e à realização do exame necroscópico.

9. TENTATIVA
        É inadmissível, embora, em tese, fosse possível. Contudo, de
acordo com a previsão legal do Código, se não houver a ocorrência
de morte ou lesão corporal de natureza grave, o fato é atípico. Desse
modo, o ato de induzir, instigar ou prestar auxílio para que alguém se
suicide, sem que deles decorram os eventos naturalísticos acima
mencionados, não constitui crime. Por exemplo: "A" fornece a arma
para que "B" se suicide. "B" ao direcionar a arma contra si é
impedido por "C" de realizar o seu propósito suicida. "A" não
responderá pelo delito de participação em suicídio na forma tentada,
sendo o fato atípico.
        Importante lembrar que não se confundem as figuras da
tentativa de suicídio e da tentativa de participação em suicídio. A
primeira é perfeitamente admissível e ocorre na hipótese em que o
agente é impedido por circunstâncias alheias de suicidar-se -- a
tentativa no caso é relativa ao próprio suicídio; a segunda diz respeito
à hipótese acima estudada, ou seja, a tentativa de participação no
suicídio, a qual não é admitida em face de nosso Código Penal, sendo
o fato atípico se o agente auxilia de qualquer forma a vítima e o
suicídio não vem a se consumar ou não advém lesão corporal de
natureza grave.

10. FORMAS



10.1. Simples

       É a figura descrita no caput do art. 122 do CP.



10.2. Q ualificada

       Está prevista no parágrafo único do art. 122. A pena será
duplicada nos seguintes casos:
       a) Motivo egoístico: é aquele que diz respeito a interesse
próprio, à obtenção de vantagem pessoal. O sujeito visa tirar
proveito, de qualquer modo, do suicídio. Exemplo: recebimento de
herança.
       b) Vítima menor: a nossa lei não indica qual a menoridade a
que ela se refere. Funda-se essa agravante na menor capacidade de
resistência moral da vítima à criação ou estímulo do propósito suicida
por parte do agente. Segundo a corrente doutrinária adotada por
Damásio E. de Jesus, que é a mais aceita, a faixa etária a que visa a
lei compreende o maior de 14 e o menor de 18 anos. Se a vítima
tiver mais de 18 anos, aplica-se o caput. Se a vítima não for maior de
14 anos, como o seu consentimento é irrelevante, o crime cometido
será o de homicídio. Qual o critério para se adotar a idade limite
entre 14 e 18 anos? Justificava-se o limite mínimo de 14 anos com
base em uma interpretação sistemática que levava em conta o
revogado art. 224, a, do CP 197, que presumia a violência nos crimes
contra os costumes quando a vítima não fosse maior de 14 anos, pois
o seu consentimento seria inválido; logo, se não tivesse capacidade de
consentimento o menor de 14 anos, aquele que o induzisse a suicidar-
se cometeria o delito de homicídio. Assim, por questão de lógica
jurídica, a idade mínima para a incidência da agravante do delito em
estudo seria 14 anos, pois abaixo desse limite o crime cometido seria
de homicídio.
        No tocante à idade limite máxima de 18 anos, adotou-se esse
entendimento tendo em vista que a menoridade penal cessa aos 18
anos (CP, art. 27) e não aos 2 1198 anos. Ressalve-se que tal critério
não é absoluto, nem sempre incidindo a agravante se a vítima for
menor de 18 anos, na medida em que esta pode ser dotada de
maturidade suficiente, fato que afastaria o agravamento da pena,
pois este tem em vista a menor capacidade de resistência da vítima.
        c) Capacidade de resistência diminuída por qualquer causa:
diz respeito à diminuição da capacidade de resistência por qualquer
causa, por exemplo: embriaguez, idade avançada, enfermidade
física ou mental etc. Se qualquer desses fatores anular
completamente a capacidade de resistência, pratica-se o delito de
homicídio (hipóteses de vítima portadora de insanidade mental
completa e criança menor de 14 anos).

11. SUICÍDIO A DOIS OU PACTO DE MORTE
       Ocorre quando duas pessoas resolvem suicidar-se juntas, em
razão de dificuldades que não conseguem superar. O caso mais
comum é o da sala ou quarto com gás aberto, que apresenta as
seguintes hipóteses e consequências199:
      Havendo um sobrevivente:
        a) quem abriu a torneira responde pelo crime de homicídio
(art. 121 do CP), pois realizou o ato executório de matar;
        b) quem não abriu a torneira responde pelo crime previsto no
art. 122 do CP.
        Se os dois sobrevivem, havendo lesão corporal de natureza
grave:
       a) quem abriu o gás responde por homicídio tentado (art. 121,
caput, c/c o art. 14, II, do CP);
         b) quem não abriu responde pelo crime do art. 122 do CP.
         Se os dois sobrevivem e não há lesão corporal grave:
       a) quem abriu o gás responde por tentativa de homicídio (art.
121, caput, c/c o art. 14, II, do CP);
       b) quem não abriu não responde por nada, pois se trata de fato
atípico.
       Se os dois sobrevivem e ambos abriram a torneira:
        Respondem por homicídio tentado (art. 121, caput, c/c o art.
14, II, do CP).

12. ROLETA-RUSSA E DUELO AMERICANO
       Na roleta-russa há uma arma, com um só projétil, que deverá
ser disparada sucessivamente pelos participantes, rolando o tambor
cada um em sua vez. No duelo americano, tem-se duas armas e
apenas uma delas está carregada. Em ambos os casos, os
sobreviventes respondem por participação em suicídio.
       Emprego de fraude. Se houver fraude indutora de erro no
procedimento da vítima (o agente leva a vítima a disparar arma
contra sua cabeça por fazê-la supor descarregada) haverá, na exata
medida em que não se terá pelo ofendido o propósito imanente ao ato
suicida (a voluntária e consciente supressão da própria vida: a vítima,
nesse caso, não quis se matar), homicídio200.

13. SUICÍDIO NÃO CONSUMADO E "ABERRATIO ICTUS"
        Conforme já estudado, na aberratio ictus há um verdadeiro
erro na execução do crime, ou seja, desvio no golpe. Assim, se, por
não saber manusear devidamente a arma de fogo, o agente ao atirar
contra si próprio erra o alvo e atinge terceira pessoa, responderá pelo
delito de homicídio culposo.

14. SUICÍDIO NÃO CONSUMADO E PORTE ILEGAL E
DISPARO DE ARMA DE FOGO (LEI N. 10.826, de 22 de
dezembro de 2003)
       Na hipótese em que o agente frustra o seu propósito de
suicidar-se, como ficam as infrações residuais tais como o porte ilegal
e disparo de arma de fogo? Pelo disparo não responde, já que se trata
da própria execução do suicídio, conduta atípica em nosso
ordenamento, devido à falta de alteridade (lesão a interesse de
terceiro). Pelo porte ilegal de arma, no entanto, se a ação tiver sido
bem destacada, com momento consumativo anterior, como, por
exemplo, na hipótese de alguém que caminha pela via pública até
atingir um esconderijo, no qual tenta pôr fim à própria vida, durante
o tempo em que transitou com a arma pela rua houve perigo à
incolumidade pública, devendo, portanto, responder pelo crime
previsto na Lei n. 10.826/2003, em seus arts. 14 e 16.

15. ação penal e procedimento
        Ação penal. É pública incondicionada, ou seja, o Ministério
Público tem a atribuição exclusiva para a sua propositura,
independentemente de representação do ofendido.
        Procedimento. Por se tratar de crime doloso contra a vida, o
delito de auxílio, induzimento ou instigação ao suicídio insere-se na
competência do Tribunal do Júri, de modo que os processos de sua
competência seguem o rito procedimental escalonado previsto nos
arts. 406 a 497 do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.689/2008,
independentemente da pena prevista. Sobre o tema, vide comentários
ao art. 121 do Código Penal.



ART. 123 -- INFANTICÍDIO

Sumário: 1. Conceito. Natureza jurídica. 2. Precedentes históricos. 3.
   Objeto jurídico. 4. Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2.
   Meios de execução. 4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo. 4.5.
   Cláusula temporal: "durante o parto ou logo após". 4.6. Elemento
   psicofisiológico: estado puerperal. 4.7. Psicoses puerperais após o
   parto. Infanticídio e a incidência da regra geral da
   imputabilidade penal (CP, art. 26). 5. Elemento subjetivo. 6.
   Momento consumativo. 7. Tentativa. 8. Concurso de pessoas. 9.
   Concurso de crimes. 10. Ação penal e procedimento.

1. CONCEITO. NATUREZA JURÍDICA
       Segundo o disposto no art. 123 do Código Penal, podemos
definir o infanticídio como a ocisão da vida do ser nascente ou do
neonato, realizada pela própria mãe, que se encontra sob a influência
do estado puerperal.
      Trata-se de uma espécie de homicídio doloso privilegiado,
cujo privilegium é concedido em virtude da "influência do estado
puerperal" sob o qual se encontra a parturiente. É que o estado
puerperal, por vezes, pode acarretar distúrbios psíquicos na genitora,
os quais diminuem a sua capacidade de entendimento ou
autoinibição, levando-a a eliminar a vida do infante.
        O privilégio constante dessa figura típica é um componente
essencial, pois sem ele o delito será outro (homicídio, aborto). Assim
é que o delito de infanticídio é composto pelos seguintes elementos:
matar o próprio filho; durante o parto ou logo após; sob influência do
estado puerperal. Excluído algum dos dados constantes nessa figura
típica, esta deixará de existir, passando a ser outro crime (atipicidade
relativa).

2. PRECEDENTES HISTÓRICOS201
       Na Idade Média não se diferenciava a figura do homicídio da
figura do infanticídio, sendo certo que este era incluído entre os
crimes mais severamente apenados. As penas previstas para a
mulher que matava o próprio filho eram de extrema atrocidade.
Nesse diapasão, a Carolina (Ordenação penal de Carlos V) previa
que as malfeitoras deveriam ser enterradas vivas, empaladas ou
dilaceradas com tenazes ardentes. O Direito Romano igualmente não
distinguia o infanticídio do homicídio, também prevendo penas
bastante atrozes, tal como o cosimento do condenado em um saco
com um cão, um galo, uma víbora e uma macaca, após o que era
lançado ao mar. Somente no século XVIII a pena do infanticídio
passou a ser abrandada sob o influxo das ideias dos filósofos adeptos
do Direito Natural. A partir daí, o infanticídio, quando praticado,
honoris causa, pela mãe ou parentes passou a constituir homicídio
privilegiado. Beccaria e Feuerbach foram os primeiros a conceber o
homicídio como tal em um diploma legislativo, o Código Penal
austríaco de 1803. No Brasil, o Código de 1830 foi o primeiro
diploma legislativo a abrandar a pena do infanticídio.

3. OBJETO JURÍDICO
       Tutela a norma penal o direito à vida, contudo a vida humana
extrauterina, assim como no delito de homicídio. Preocupa-se o
Estado em preservar a vida do indivíduo desde o começo de seu
nascimento.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ação nuclear

       A ação nuclear da figura típica é o verbo matar, assim como
no delito de homicídio, que significa destruir a vida alheia, no caso, a
eliminação da vida do próprio filho pela mãe. A ação física, todavia,
deve ocorrer durante ou logo após o parto, não obstante a
superveniência da morte em período posterior.



4.2. Meios de execução

       Trata-se de crime de forma livre, que pode ser praticado por
qualquer meio comissivo, por exemplo, enforcamento,
estrangulamento, afogamento, fraturas cranianas; ou por qualquer
meio omissivo, por exemplo, deixar de amamentar a criança,
abandonar recém-nascido em lugar ermo, com o fim de provocar a
sua morte.
       Abandono de recém-nascido. Configuração do art. 134, § 2º,
ou 123 do CP? Conforme vimos logo acima, a conduta infanticida
pode ser a de abandonar o recém-nascido em lugar ermo, sob
condições que o farão perecer. Tal conduta não se confunde com a
prevista no art. 134, § 2º, do CP. Neste último, trata-se de crime de
perigo, em que o agente quer tão somente abandonar, livrar-se do
bebê, que é a personificação de sua desonra pessoal, mas, com isso,
quer ou aceita apenas colocá-lo em situação perigosa para sua vida,
sua saúde, um dolo que não chega a ser o de dano (vontade de,
abandonando, matar). O resultado morte, que agrava a pena da
agente, é de ter decorrido apenas culposamente, vale dizer, ser
apenas previsível, mas jamais querido, nem sequer aceito. No
entanto, na hipótese em que a mãe abandona o bebê e o faz para,
com isso, matá-lo, ou, de outra parte, se anui ela na morte da criança
em decorrência do abandono, haverá dolo (direto ou eventual) de
dano e, portanto, crime de dano. Se a conduta se der "logo após o
parto e sob a influência do estado puerperal", haverá o infanticídio, e,
na ausência de tais circunstâncias, homicídio.



4.3. Sujeito ativo

       Trata-se de crime próprio. Somente a mãe puérpera, ou seja,
a genitora que se encontra sob influência do estado puerperal, pode
praticar o crime em tela. Nada impede, contudo, que terceiro
responda por esse delito na modalidade de concurso de pessoas,
questão esta que estudaremos mais adiante.



4.4. Sujeito passivo
        O art. 123 do Código faz expressa referência ao filho,
"durante o parto ou logo após". Se o delito for cometido durante o
parto, denomina-se "ser nascente"; se logo após, "recém-nascido"
ou "neonato". Haverá o delito de infanticídio se for constatado que o
feto nascente estava vivo. Não se cuida aqui de sua vitalidade, ou
seja, a capacidade de viver fora do útero materno, pois tal indagação
é indiferente. Basta que esteja vivo, que tenha apresentado o mínimo
de atividade funcional. Quais as provas utilizadas para se constatar
sinal de vida em um ser nascente ou neonato? A mais utilizada é a
prova da respiração, sendo conhecido o conceito de Gasper "viver é
respirar, não ter respirado é não ter vivido"; contudo tal critério, por
vezes, é falho, pois é possível a existência de vida apneica
extrauterina (sem respiração) 202, sendo certo que a mãe que mata
um filho nessas condições, sob a influência do estado puerperal,
responde pelo delito em estudo. Não obstante isso, a prova da vida
humana extrauterina faz-se comumente através das chamadas
docimasias respiratórias, dentre elas a pulmonar-hidrostática
(hidrostática de Galeno), podendo-se constatar por essa via a
existência de respiração anterior. Além dessas docimasias
respiratórias, há outras não respiratórias, como a alimentar (pesquisa
microscópica, macroscópica, ou química de vestígios de absorção de
alimentos ou outras substâncias pelo neonato). Importante notar que a
prova pericial é imprescindível.
        Sujeito passivo que já se encontrava morto. Crime
impossível. Com base nesses dados é possível afirmar que a morte do
ser nascente pela mãe sem que se logre constatar que ele se
encontrava biologicamente vivo quando da prática do ato, constituirá
crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto (CP, art.
17).
        Sujeito passivo. Adulto. Se a mãe matar um adulto sob a
influência do puerpério, responderá pelo delito de homicídio.
        Infanticídio putativo. Se a mãe matar outra criança sob a
influência do estado puerperal, haverá infanticídio putativo.
        Agravantes. Não incidem as agravantes previstas no art. 61,
II, e e h, do CP (crime cometido contra descendente e contra
criança), vez que integram a descrição do delito de infanticídio. Caso
incidissem, haveria bis in idem.



4.5. Cláusula temporal: "durante o parto ou logo após"

      O delito em questão faz referência à cláusula temporal
"durante o parto ou logo após". Assim, exige a lei que o delito de
infanticídio seja cometido nesse período, estando a mãe sob a
influência do estado puerperal. É importante destacar que antes do
início do parto a ação contra o fruto da concepção caracteriza o
delito de aborto; mas quando se inicia e se finda o parto? Tal
delimitação é de extrema importância, na medida em que é por seu
intermédio que poderemos afirmar se estamos diante de um delito de
aborto, de infanticídio ou de homicídio. "O parto inicia-se com o
período de dilatação, apresentando-se as dores características e
dilatando-se completamente o colo de útero; segue-se a fase de
expulsão, que começa precisamente depois que a dilatação se
completou, sendo, então, a pessoa impelida para o exterior; esvaziado
o útero, a placenta se destaca e também é expulsa: é a terceira fase.
Está, então, o parto terminado" 203. A eliminação do infante nesse
período constituirá o delito de infanticídio ou homicídio. Há, contudo,
posicionamento no sentido de que "o parto, a que se refere o texto
legal, é o que começa com o período de expulsão, ou, mais
precisamente, com o rompimento da membrana amniótica. Antes
desse período, ..., a ocisão do feto constitui aborto" 204. Resta, no
entanto, elucidar o que se entende pela expressão "logo após" o parto
a que se refere a lei. A melhor orientação é aquela que leva em
consideração a duração do estado puerperal, exigindo-se uma análise
concreta de cada caso. Assim, o delito de infanticídio deve ser
cometido enquanto durar o estado puerperal, não importando avaliar
o número de horas ou dias após o nascimento, e, se aquele não mais
subsistir, não mais poderemos falar em delito de infanticídio, mas em
delito de homicídio.


4.6. Elemento psicofisiológico: estado puerperal

        O delito de infanticídio, segundo as legislações penais pátria e
estrangeira, pode fundar-se em um dos seguintes critérios205: a)
critério psicofisiológico -- a atenuação da pena leva em
consideração o desequilíbrio fisiopsíquico da mulher parturiente; b)
critério psicológico -- a minoração da pena tem em vista especial
motivo de honra, como a gravidez extramatrimonial, que gera
angústia e desespero na genitora, levando-a a ocultar o ser nascente.
É o chamado infanticídio honoris causa. O critério adotado pelo nosso
Código Penal é o psicofisiológico, pois o art. 123 faz menção ao
estado puerperal. Trata-se o estado puerperal de perturbações, que
acometem as mulheres, de ordem física e psicológica decorrentes do
parto. Ocorre, por vezes, que a ação física deste pode vir a acarretar
transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos de
angústia, ódio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu próprio
filho. Qual é o período em que o Código Penal presume que a
genitora esteja sob influência do puerpério? Haverá, consoante
disposição legal, o estado puerperal, durante o parto ou logo após
(veja o item anterior); contudo nem sempre o fenômeno do parto
produz transtornos psíquicos na mulher, de forma que não é uma
regra a relação causal entre ambos. Por vezes, a mulher mata o
próprio filho nesse período de tempo sem que tenha qualquer
deficiência psíquica produzida pelo puerpério, o que pode no caso
configurar não o privilegium legal, mas o delito de homicídio,
caracterizado pela frieza e perversidade. Assim, o tão só fato de a
genitora estar no período de parto ou logo após não gera uma
presunção legal absoluta de que ela esteja sofrendo de transtornos
psíquicos gerados pelo estado puerperal, pois, via de regra, o parto
não gera tais desequilíbrios. É necessário sempre avaliar no caso
concreto, através dos peritos-médicos, se o puerpério acarretou o
desequilíbrio psíquico, de modo a diminuir a capacidade de
entendimento e autoinibição da parturiente. Não é por outra razão
que a lei exige que a parturiente esteja "sob a influência" do estado
puerperal. Havendo dúvida acerca da existência do puerpério, o
delito de infanticídio não deve ser afastado, uma vez que incide aqui
o princípio do in dubio pro reo, ou seja, na dúvida deve prevalecer a
solução mais favorável a ele. Do contrário, teria de responder por
delito mais grave, o homicídio.



4.7. Psicoses puerperais após o parto. Infanticídio e a incidência da
regra geral da imputabilidade penal (CP, art. 26)

         Além das psicoses que afloram na mulher durante o parto ou
logo após, podendo constituir o privilegium, sucede, às vezes, que,
dias após o parto, outras psicoses já presentes anteriormente na
genitora, mas ainda não manifestadas, se aflorem agravadas pelo
puerpério. Nessa hipótese, pelo fato de não decorrerem do estado
puerperal e por se manifestarem algum tempo após o parto, a
genitora responderá pelo delito de homicídio, incidindo, no entanto, a
regra do art. 26 do Código Penal.
         Ocorre, por vezes, que o parto pode provocar transtornos
psíquicos patológicos que suprimem inteiramente a capacidade de
entendimento e determinação da genitora. Nessa hipótese, em que o
estado puerperal ocasiona doença mental na mãe, a infanticida
ficará isenta de pena diante da aplicação da regra do art. 26, caput,
do CP (inimputabilidade). Se, contudo, em decorrência desse estado,
a mãe não perder inteiramente a capacidade de entender o caráter
ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento,
incidirá o parágrafo único do art. 26 do CP (há simples perturbação
da saúde mental). Se, por fim, a mãe sofrer mera influência
psíquica, que não se amolde às hipóteses supramencionadas,
responderá pelo infanticídio, sem atenuação.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        Dolo. O crime pode ser praticado pelo agente a título de dolo
direto ou eventual.
        Culpa. Não há a modalidade culposa no crime de infanticídio.
Desse modo, se a mãe, culposamente, matar o filho, durante o parto
ou logo após, sob influência do estado puerperal, em qual figura
típica será enquadrada a sua conduta?
        Há duas posições na doutrina.
        1ª) O fato será penalmente atípico. É a posição adotada por
Damásio E. de Jesus206. Segundo essa posição doutrinária, a genitora
não responderá nem por infanticídio nem por homicídio. O fato é
penalmente      atípico. Pode-se      argumentar      pela     absoluta
incompatibilidade entre a perturbação psíquica da genitora (estado
puerperal) e a diligência e prudência exigível do homem mediano
nas circunstâncias concretas, cuja quebra do dever de cuidado
caracteriza a culpa. Ora, não há como exigir da parturiente
perturbada psicologicamente, que aja de acordo com as cautelas
comuns impostas aos seres humanos, quando se encontra sem a
capacidade de conduzir-se de acordo com as normas sociais. Por
esse motivo que não há previsão legal do infanticídio culposo.
        2ª) Responderá pelo delito de homicídio culposo. É a posição
adotada por Nélson Hungria, Julio Fabbrini Mirabete, Cezar Roberto
Bitencourt e E. Magalhães Noronha 207, tendo este último citado o
seguinte exemplo: "uma mulher já assaltada pelas dores do parto,
porém não convicta de serem as da délivrance, dá repentinamente à
luz (há casos registrados em ônibus, bondes e trens), vindo o neonato
a fraturar o crânio e morrer, deverá ser imputada por homicídio
culposo".
        Nossa posição: o elemento da culpa é a quebra do dever
objetivo de cuidado e a previsibilidade objetiva. A capacidade
pessoal de previsão do agente (afetada pelo estado puerperal)
pertence ao terreno da culpabilidade e não do fato típico. Por essa
razão, sendo o fato objetivamente previsível e a conduta qualificada
como imprudente, negligente ou imperita, quando comparada ao
comportamento de uma pessoa normal, estará presente a culpa. As
deficiências de ordem pessoal da gestante devem ser vistas
posteriormente, na culpabilidade. Pode responder por homicídio
culposo, portanto.
6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime material. A consumação se dá com a
morte do neonato ou nascente. A ação física do delito deve ocorrer
no período a que a lei se refere, "durante ou logo após o parto",
diferentemente da consumação, ou seja, a morte do recém-nascido
ou neonato, que pode ocorrer tempos depois.

7. TENTATIVA
       Por se tratar de plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente
possível, e ocorrerá na hipótese em que a genitora, por circunstâncias
alheias a sua vontade, não logra eliminar a vida do ser nascente ou
neonato. Por exemplo: a genitora, ao tentar sufocar a criança com
um travesseiro, tem a sua conduta impedida por terceiros.

8. CONCURSO DE PESSOAS
        Conforme inicialmente estudado, o crime de infanticídio é
composto pelos seguintes elementos: ser mãe (crime próprio) +
matar + o próprio filho + durante o parto ou logo após + sob a
influência do estado puerperal. É o crime em que a mãe mata o
próprio filho, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado
puerperal. Esta é a descrição contida no art. 123 do CP. Excluído
algum dos dados constantes do infanticídio, a figura típica deixará de
existir como tal, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).
Portanto, os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, são
elementares desse crime. Sendo elementares, comunicam-se ao
coautor ou partícipe (CP, art. 30), salvo quando este desconhecer a
sua existência, a fim de evitar a responsabilidade objetiva.
Diferentes, porém, poderão ser as consequências, conforme o
terceiro seja autor, coautor ou partícipe. Há três situações possíveis:
        1ª) Mãe que mata o próprio filho, contando com o auxílio de
terceiro: a mãe é autora de infanticídio e as elementares desse
crime comunicam-se ao partícipe, que, assim, responde também por
infanticídio. A "circunstância" de caráter pessoal (estado puerperal),
na verdade, não é circunstância, mas elementar; logo, comunica-se
ao partícipe.
        2ª) O terceiro mata o recém-nascido, contando com a
participação da mãe: o terceiro realiza a conduta principal, ou seja,
"mata alguém". Como tal comportamento se subsume no art. 121 do
CP, ele será autor de homicídio. A mãe, que praticou uma conduta
acessória, é partícipe do mesmo crime, pois o acessório segue o
principal. Com efeito, a mãe não realizou o núcleo do tipo (não
matou, apenas ajudou a matar), devendo responder por homicídio.
No entanto, embora esta seja a solução apontada pela boa técnica
jurídica e a prevista no art. 29, caput, do CP (todo aquele que
concorre para um crime incide nas penas a ele cominadas), não
pode, aqui, ser adotada, pois levaria ao seguinte contra-senso: se a
mãe mata a criança, responde por infanticídio, mas como apenas
ajudou a matar, responde por homicídio. Não seria lógico. Portanto,
nesta segunda hipótese, a mãe responde por infanticídio.
        3ª) Mãe e terceiro executam em coautoria a conduta
principal, matando a vítima: a mãe será autora de infanticídio e o
terceiro, por força da teoria unitária ou monista, responderá pelo
mesmo crime, nos expressos termos do art. 29, caput, do CP. Não
pode haver coautoria de crimes diferentes, salvo nas exceções
pluralísticas do § 2º do art. 29 do CP, as quais são expressas e, como o
próprio nome diz, excepcionais.
        Concurso de pessoas e a questão da comunicabilidade da
elementar "influência do estado puerperal". Durante muitos anos
uma corrente doutrinária defendida por Nélson Hungria e
compartilhada por outros autores distinguiu as circunstâncias pessoais
das personalíssimas, concluindo que, em relação a estas, não há
comunicabilidade 208. Para essa corrente, o estado puerperal, apesar
de elementar, não se comunica ao partícipe, o qual responderá por
homicídio, evitando-se que este se beneficie de um privilégio
imerecido. Ocorre que, na última edição de sua obra, o maior
penalista brasileiro de todos os tempos reformulou a sua posição,
passando a sustentar que, "em face do nosso Código, mesmo os
terceiros que concorrem para o infanticídio respondem pelas penas a
este cominadas, e não pelas do homicídio". Vejamos as duas
posições na doutrina:
        1ª) não se admite o concurso de pessoas no infanticídio:
segundo essa posição, adotada por Heleno C. Fragoso, A. May rink da
Costa 209  (Nélson Hungria, conforme anteriormente visto, deixou de
adotá-la), não se admite coautoria nem participação em infanticídio,
em face das elementares personalíssimas do tipo legal, como, por
exemplo, o "estado puerperal". O princípio da reserva legal impede
que se estenda o tipo a terceiros sem condições de realizar os seus
elementos. Assim, se houver a intervenção de terceiro, este
responderá por homicídio em coautoria ou participação. É certo que
as elementares, sejam objetivas, sejam subjetivas, sempre se
comunicam, mas o estado puerperal, antes de ser elemento
meramente pessoal (subjetivo), é considerado elementar
personalíssima e, portanto, incomunicável;
        2ª) admite-se o concurso de pessoas no infanticídio: para essa
posição, adotada por Damásio E. de Jesus, Custódio da Silveira,
Magalhães Noronha, Celso Delmanto e outros210 (que também
passou a ser adotada por Nélson Hungria), admite-se coautoria ou
participação em infanticídio, vez que a lei não fala, em qualquer
momento, em condições personalíssimas. Temos as condições de
caráter pessoal (que se comunicam, quando elementares do crime
-- art. 30 do CP) e as de caráter não pessoal (objetivas), que, sejam
elementares, sejam circunstâncias, podem sempre se comunicar. A
condição de mãe e a influência do estado puerperal são elementares
do tipo, razão por que se comunicam aos coautores ou partícipes. É a
nossa posição.

9. CONCURSO DE CRIMES
       Haverá concurso material com o delito de infanticídio se a
genitora também ocultar o cadáver do infante (CP, art. 211).

10. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
        Ação penal. A ação é pública incondicionada, ou seja, o
Ministério Público tem a atribuição exclusiva para a sua propositura,
independentemente de representação do ofendido.
        Procedimento. Por se tratar de crime doloso contra a vida, o
delito de infanticídio insere-se na competência do Tribunal do Júri, de
modo que os processos de sua competência seguem o rito
procedimental escalonado previsto nos arts. 406 a 497 do CPP, com
redação dada pela Lei n. 11.689/2008, independentemente da pena
prevista. Sobre o tema, vide comentários ao art. 121 do Código Penal.



ARTS. 124 A 128 -- ABORTO

Sumário: 1. Conceito. 2. Precedentes históricos. 3. Objeto jurídico. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Meios de execução.
   4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo. 5. Consumação. Exame de
   corpo de delito. 6. Nexo causal. 7. Tentativa. 8. Crime
   impossível. 9. Elemento subjetivo. 10. Concurso de crimes. 11.
   Formas. 11.1. Aborto provocado pela própria gestante. Aborto
   consentido (CP, art. 124) e a exceção legal à teoria monística da
   ação. 11.2. Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento
   da gestante (CP, art. 125). 11.3. Aborto provocado por terceiro,
   com o consentimento da gestante (CP, art. 126). 12. Forma
   majorada (CP, art. 127). 13. Aborto legal. Causas de exclusão da
   ilicitude (CP, art. 128). 13.1. Natureza jurídica. 13.2. Aborto
   necessário ou terapêutico (CP, art. 128, I). 13.3. Aborto
   sentimental, humanitário ou ético (CP, art. 128, II). 14. Outras
   espécies de aborto. 14.1. Aborto natural. 14.2. Aborto acidental.
    14.3. Aborto eugenésico, eugênico ou piedoso. 14.4. Aborto
    social ou econômico. 15. Questões diversas: a) agravantes; b)
    contravenção penal. 16. Ação penal. Procedimento. Lei dos
    Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Considera-se aborto a interrupção da gravidez, com a
consequente destruição do produto da concepção. Consiste na
eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto
a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja
dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude
de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra
processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no
útero materno. A lei não faz distinção entre óvulo fecundado (3
primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses) ou
feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará
configurado o delito de aborto, quer dizer, entre a concepção e o
início do parto (conceitos estes já estudados no crime de infanticídio),
pois após o início do parto poderemos estar diante do delito de
infanticídio ou homicídio. Problema interessante é o do embrião
conservado fora do útero materno, em laboratório (cf. em "Objeto
jurídico").

2. PRECEDENTES HISTÓRICOS
        A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação,
sendo muito comum a sua realização entre os povos hebreus e
gregos. Em Roma, a Lei das XII Tábuas e as leis da República não
cuidavam do aborto, pois consideravam o produto da concepção
como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo, de modo
que a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do próprio
corpo. Em tempos posteriores o aborto passou a ser considerado uma
lesão ao direito do marido à prole, sendo a sua prática castigada. Foi
então com o cristianismo que o aborto passou a ser efetivamente
reprovado no meio social, tendo os imperadores Adriano, Constantino
e Teodósio reformado o direito e assimilado o aborto criminoso ao
homicídio. Na Idade Média o teólogo Santo Agostinho, com base na
doutrina de Aristóteles, considerava que o aborto seria crime apenas
quando o feto tivesse recebido alma, o que se julgava ocorrer
quarenta ou oitenta dias após a concepção, segundo se tratasse de
varão ou mulher. São Basílio, no entanto, não admitia qualquer
distinção considerando o aborto sempre criminoso. É certo que, em
se tratando de aborto, a Igreja sempre influenciou com os seus
ensinamentos na criminalização do mesmo, fato este que perdura até
os dias atuais211. No Brasil, o Código Criminal do Império de 1830
não previa o crime de aborto praticado pela própria gestante, mas
apenas criminalizava a conduta de terceiro que realizava o aborto
com ou sem o consentimento daquela. O Código Penal de 1890, por
sua vez, passou a prever a figura do aborto provocado pela própria
gestante. Finalmente, o Código Penal de 1940 tipificou as figuras do
aborto provocado (CP, art. 124 -- a gestante assume a
responsabilidade pelo abortamento), aborto sofrido (CP, art. 125 -- o
aborto é realizado por terceiro sem o consentimento da gestante) e
aborto consentido (CP, art. 126 -- o aborto é re alizado por terceiro
com o consentimento da gestante).

3. OBJETO JURÍDICO
        No autoaborto só há um bem jurídico tutelado, que é o direito
à vida do feto. É, portanto, a preservação da vida humana
intrauterina. No abortamento provocado por terceiro, além do direito
à vida do produto da concepção, também é protegido o direito à vida
e à incolumidade física e psíquica da própria gestante. Na hipótese de
embriões mantidos fora do útero, em laboratório, há um vácuo na
legislação. Trata-se aqui da chamada reprodução in vitro ou assistida,
na qual o sêmen do homem é recolhido, congelado e, em seguida,
introduzido no óvulo retirado da mulher. Com isso, opera-se a
fecundação, após o que o óvulo fecundado é recolocado no útero.
Trata-se, portanto, da fecundação fora do corpo da mulher, ou seja,
em um recipiente ( in vitro) . Durante esse processo, alguns embriões
(óvulos fecundados) não são aproveitados e acabam por não retornar
ao ventre feminino, permanecendo armazenados nas clínicas de
reprodução, sem destino certo. Trata-se dos chamados embriões
excedentários, quais sejam, aqueles que são congelados e não
utilizados pelo casal no processo de inseminação artificial, em razão
do sucesso da gravidez obtida, ou da desistência do casal212. Pois
bem. Nesses casos, sua destruição configuraria o delito de aborto?
Entendemos que a sua eliminação não configura aborto, uma vez que
não se trata de vida intrauterina (o feto está fora do útero) -- e o
Direito Penal não admite analogia em norma incriminadora -- nem
homicídio, pois o embrião não pode ser considerado pessoa humana.
Como também não se trata de coisa, não se pode falar em crime de
dano, razão pela qual o fato é atípico (pelo mesmo motivo,
impossível também o crime de "furto de embrião"). Finalmente,
deve-se consignar que não há que falar em gravidez fora do
organismo humano, daí por que não existe interrupção da gravidez e,
por conseguinte, aborto, com a destruição de embriões estocados em
vidros ou qualquer outro receptáculo externo ao órgão reprodutor.

4. ELEMENTOS DO TIPO
4.1. Ação nuclear

       Provocar é o núcleo (verbo) do tipo penal em estudo. Significa
dar causa, originar o aborto. A ação física deve ser realizada antes do
parto, ou seja, deve visar o ovo, embrião ou feto, pois, iniciado o
parto, o crime passa a ser outro (homicídio ou infanticídio).



4.2. Meios de execução

        Trata-se de crime de ação livre, podendo a provocação do
aborto ser realizada de diversas formas, seja por ação, seja por
omissão. A ação provocadora poderá dar-se através dos seguintes
meios executivos:
        a) meios químicos: são substâncias não propriamente
abortivas, mas que atuam por via de intoxicação, como o arsênio,
fósforo, mercúrio, quinina, estricnina, ópio etc.;
        b) meios psíquicos: são a provocação de susto, terror, sugestão
etc.;
        c) meios físicos: são os mecânicos (p. ex., curetagem);
térmicos (p. ex., aplicação de bolsas de água quente e fria no ventre);
e elétricos (p. ex., emprego de corrente galvânica ou farádica).
        Omissão. O delito também pode ser praticado por conduta
omissiva nas hipóteses em que o sujeito ativo tem a posição de
garantidor; por exemplo, o médico, a parteira, a enfermeira que,
apercebendo-se do iminente aborto espontâneo ou acidental, não
tomam as medidas disponíveis para evitá-lo, respondem pela prática
omissiva do delito.



4.3. Sujeito ativo

      a) no autoaborto ou aborto consentido (CP, art. 124):
somente a gestante pode ser autora desses crimes, pois trata-se de
crime de mão própria;
      b) no aborto provocado por terceiro, com ou sem o
consentimento da gestante (CP, arts. 125 e 126): por tratar-se de
crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.


4.4. Sujeito passivo

       a) no autoaborto ou aborto consentido (CP, art. 124): é o
feto que é detentor, desde sua concepção, dos chamados "direitos
civis do nascituro" (CC, art. 2º). A uma primeira análise tem-se a
impressão de que a gestante também seria o sujeito passivo do delito
em estudo, contudo não se concebe a possibilidade de alguém ser ao
mesmo tempo sujeito ativo e passivo de um crime;
       b) no aborto provocado por terceiro sem o consentimento da
gestante: os sujeitos passivos são a gestante e o feto. Trata-se de
crime de dupla subjetividade passiva.

5. CONSUMAÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO
         O início da execução do crime de aborto, ou seja, quando a
conduta típica começa a ser realizada e o fato se torna penalmente
relevante, verifica-se no exato instante em que começa o ataque ao
bem jurídico vida intrauterina. Antes desse momento não existe
ainda fato típico, mas meros atos preparatórios sem repercussão na
esfera criminal. A origem da vida humana, ainda dentro do
organismo materno, dá-se com a fecundação, isto é, a fertilização do
óvulo pelo espermatozoide. A partir daí, no lugar do óvulo, surge o
embrião, ser dotado de vida. É certo que o óvulo fecundado ainda
não se fixou na parede do útero e, portanto, ainda não iniciou o seu
desenvolvimento, mas vida já existe. Uma vida que ainda vai
começar a se desenvolver, que, porém, já foi gerada pela
fertilização do óvulo. Desse momento em diante, pode haver aborto.
No chamado Dispositivo Intrauterino, mais conhecido como DIU, há
que atentar para o seguinte detalhe: existem dois sistemas. O
primeiro atua sobre o óvulo já fecundado, impedindo a sua fixação
no útero, enquanto o segundo, mais moderno, atua bem antes,
inviabilizando a própria fecundação. Na primeira hipótese, como já
existe vida, poder-se-ia falar em crime de aborto? Entendemos que
não. Houve interrupção da vida, é verdade. Entretanto, o uso do
mencionado dispositivo é permitido por lei, estando amparado pelo
exercício regular do direito, causa de exclusão da ilicitude, a qual,
como o próprio nome já indica, exclui o crime (CP, art. 23, III, parte
final). É possível também sustentar, à luz da teoria da imputação
objetiva, que o fato não é sequer típico, pois o Estado não pode
autorizar as pessoas a usar DIU e ao mesmo tempo afirmar que tal
uso configura fato definido em lei como crime. Se a conduta é
permitida, ela vai gerar um risco permitido, o qual jamais leva a
resultado proibido213. Pode-se ainda, à luz da teoria social da ação,
de Hans Welzel, sustentar que a aplicação do dispositivo referido é
socialmente aceita, considerada normal, adequada, correta,
permitida e, portanto, atípica, ante a ausência da inadequação social.
Por qualquer dessas razões, seja qual for a corrente adotada,
exclusão da tipicidade ou da ilicitude, não haverá crime. O mesmo
raciocínio vale para a chamada "pílula do dia seguinte", vendida até
mesmo em farmácias. O aborto é um crime material, pois o tipo
penal descreve conduta e resultado (provocar aborto). É, também,
delito instantâneo (a consumação ocorre em um dado momento e
então "se esgota"). Consuma-se com a interrupção da gravidez e
consequente morte do feto. A ação física deve ser realizada contra a
vida humana intrauterina, podendo a consumação do delito realizar-
se após a expulsão do feto das entranhas maternas, ou seja, nada
impede que após o emprego de manobra abortiva o feto seja
expelido pela mãe ainda vivo, vindo, no entanto, a falecer
posteriormente. Ressalte-se que a expulsão do feto é irrelevante para
a consumação do crime, pois a medicina aponta diversos casos em
que o feto morto não é expelido das entranhas maternas, mantendo-
se no organismo da gestante. Exige-se a prova de que o feto se
encontrava vivo quando do emprego dos meios ou manobras
abortivas, do contrário poderá estar caracterizado o crime impossível
pela absoluta impropriedade do objeto (CP, art. 17 -- tentativa
inidônea). Não é necessário, contudo, comprovar a vitalidade do feto,
ou seja, a capacidade de atingir a maturação; exige-se tão somente
que esteja vivo e que não seja um produto patológico, como, por
exemplo, a gravidez extrauterina.
        Por ser crime material, a comprovação de sua existência virá
pelo exame de corpo de delito (direto, realizado à vista do material
retirado do útero, à vista do próprio corpo da mulher), suprível, na
impossibilidade, pela prova testemunhal214 ou documental (exame
de corpo de delito indireto), mas não pela só palavra da gestante
(para melhor compreensão do tema, consulte o tópico relativo ao
crime de homicídio).

6. NEXO CAUSAL
       A morte do feto em decorrência da interrupção da gravidez
deve ser resultado direto do emprego dos meios ou manobras
abortivas. Realizada a manobra abortiva, se o feto nascer com vida e
em seguida morrer fora do útero materno, em razão das lesões
provocadas pelo agente, responderá este último pelo crime de aborto
consumado, uma vez que, embora o resultado morte tenha se
produzido após o nascimento, a agressão foi dirigida contra a vida
humana intrauterina, com violação desse bem jurídico. A
responsabilização por homicídio implicaria violar o princípio da
responsabilidade subjetiva, já que o dolo foi dirigido à realização das
elementares do aborto e não do homicídio.
       Se há o emprego de determinada manobra abortiva idônea a
provocar a morte do feto e este vem a perecer em decorrência de
outra causa independente, responderá o agente pela forma tentada do
delito em estudo. Por exemplo: gestante que, logo após o
ministramento de substância abortiva pelo médico, sofre uma queda,
vindo o feto a morrer em decorrência desta, e não do emprego do
meio abortivo. A gestante e o médico responderão pela forma
tentada do crime de aborto. Assim também se, embora o emprego
dos meios abortivos, o feto ainda nasça vivo, vindo, contudo, a
falecer em decorrência de outra causa sem relação com as
manobras, responderá a gestante por tentativa de aborto.

7. TENTATIVA
        Por se tratar de crime material, é perfeitamente admissível.
Será possível na hipótese de a manobra ou meio abortivo empregado,
apesar de sua idoneidade e eficiência, não desencadear a interrupção
da gravidez, por circunstâncias alheias à vontade do agente, ou então
quando, apesar das manobras ou meios utilizados, por estar a
gravidez em seu termo final, o feto nasça precocemente, mas
mantém-se vivo. Chegou-se a sustentar, por razões de ordem política,
a impunibilidade da tentativa do delito de autoaborto e do aborto
consentido (CP, art. 124), tendo sido Carrara um de seus maiores
defensores215, até porque é inconcebível a punibilidade da autolesão.
O nosso Código Penal, contudo, não prevê essa impunibilidade nos
delitos em questão.

8. CRIME IMPOSSÍVEL
       Emprego de meio absolutamente inidôneo. Se houver o
emprego de meios absolutamente inidôneos à provocação do aborto,
por exemplo, ingerir medicamentos que não têm qualquer
potencialidade para causar a morte do feto, realizar rezas, práticas
supersticiosas, estaremos diante da hipótese de crime impossível pela
ineficácia absoluta do meio empregado (CP, art. 17 -- tentativa
inadequada).
       Emprego de meio relativamente inidôneo. Por exemplo,
ingerir substância química em quantidade inidônea à provocação do
aborto. Nessa hipótese, a substância química é apta a produzir o
evento letal, mas, por uma circunstância acidental no caso concreto
(ínfima quantidade), não foi possível concretizar o intento criminoso.
Responderá o agente pela forma tentada do crime de aborto,
afastando-se, então, a figura do crime impossível.
       Absoluta impropriedade do objeto. Se, quando da manobra
abortiva, o feto já estava morto, sem que o agente tivesse qualquer
conhecimento, haverá crime impossível pela absoluta impropriedade
do objeto. Também haverá crime impossível na hipótese em que o
agente realiza manobras abortivas supondo erroneamente a
existência de gravidez.
9. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, direto ou eventual. Na primeira hipótese, é a vontade
livre e consciente de interromper a gravidez, causando a morte do
produto da concepção. Na segunda hipótese, há apenas a assunção do
risco do resultado. Não se admite a modalidade culposa. A conduta
do terceiro que, culposamente, dá causa ao aborto, dirá com o delito
de lesão corporal culposa, em que a vítima será a gestante.
Finalmente, a conduta descuidada da mulher que provoca a morte do
feto é fato atípico, pois não se pune a autolesão.
        Vejamos       algumas      questões    relativas  ao     aborto
preterintencional e à aceleração de parto, que constituem
qualificadoras do delito de lesão corporal:
        a) Crimes de aborto qualificado pela lesão corporal grave ou
morte e crime de lesão corporal qualificada pelo aborto (CP, art.
129, § 2º, V). Elemento subjetivo. Distinção: é de suma importância
no caso concreto a análise do elemento subjetivo que impele o
agente à prática delitiva, pois é a partir dele que faremos o
enquadramento das condutas praticadas. Comparando o aborto
qualificado pela lesão grave ou morte e a lesão corporal qualificada
pelo aborto (CP, art. 129, § 2 º, V), conclui-se que: 1) ambas são
figuras preterdolosas -- há dolo no antecedente e culpa no
consequente; 2) a distinção reside no seguinte aspecto: no art. 129, §
2º, V, temos o dolo de lesionar a gestante, com aborto previsível. O
agente deve possuir conhecimento da gravidez. Já, no caso dos arts.
125 e 126 c/c o 127, há a intenção de praticar um aborto, podendo
sobrevir lesão corporal grave ou morte da gestante.
        b) Crime de lesão corporal qualificada pela aceleração de
parto (CP, art. 129, § 1 º, IV) e o crime de aborto. Elemento
subjetivo. Distinção: o delito de lesão corporal qualificada pela
aceleração de parto ocorre quando o feto é expulso prematuramente
do ventre materno em virtude das lesões causadas na gestante. O
dolo do agente é o de causar lesões na gestante, das quais advém o
nascimento prematuro e com vida do infante. Tal espécie de crime
não se confunde com o delito de aborto, pois este é a dolosa
interrupção da gravidez, causando a morte do produto da concepção.

10. CONCURSO DE CRIMES
       Crimes de aborto e homicídio. Concurso formal. Se o agente
eliminar a vida da gestante sabedor de seu estado, ou assumindo o
risco da ocorrência do aborto, responderá pelos crimes de homicídio
e aborto em concurso formal. Haverá o concurso formal impróprio
se o agente estiver dotado de desígnios autônomos, ou seja, com uma
só ação ele quer dois resultados (o homicídio e o aborto), e as penas
dos dois crimes, nesse caso, serão aplicadas cumulativamente. Na
hipótese de concurso formal próprio, haverá tão somente a
exasperação da pena.
        Crimes de aborto e constrangimento. Concurso formal. Na
hipótese em que há o emprego de ameaça ou violência como meio
de execução da provocação do aborto, existem dois crimes em
concurso formal: aborto sem consentimento e constrangimento ilegal
(CP, art. 146); por exemplo, marido que mediante o emprego de
força ministra substância abortiva em sua esposa 216.
        Crime de aborto. Sujeito passivo: gêmeos. Concurso formal
ou crime único? A solução da questão dependerá do conhecimento
do sujeito ativo acerca dessa circunstância. Se o indivíduo sabe que
se trata de gêmeos, responderá pelo concurso formal homogêneo, ou
seja, com uma ação deu causa a dois resultados idênticos. Se não
tiver conhecimento dessa circunstância, responderá por crime único,
sob pena de responder objetivamente pelo fato criminoso.
        Crimes de aborto e comunicação falsa de crime. Concurso
material. Na hipótese de aborto sentimental, humanitário ou ético, se
a gestante fornece ao médico boletim de ocorrência contendo
informação falsa acerca da ocorrência de crime de estupro, aquela
responderá pelo crime de aborto (CP, art. 124) em concurso com o
delito de falsa comunicação de crime (CP, art. 340). O médico, por
sua vez, não responderá por crime algum, em face da descriminante
putativa.

11. FORMAS



11.1. Aborto provocado pela própria gestante. Aborto consentido
(CP, art. 124) e a exceção legal à teoria monística da ação

       O autoaborto está previsto no art. 124, caput, 1ª figura: é o
aborto praticado pela própria gestante. O aborto consentido está
previsto na 2ª figura do artigo: consiste no consentimento da gestante
para que um terceiro nela pratique o aborto. Trata-se de crime de
mão própria, pois somente a gestante pode realizá-lo, contudo isso
não afasta a possibilidade de participação no crime em questão,
conforme veremos mais adiante.
       1ª figura -- Aborto provocado pela própria gestante
(autoaborto): é a própria mulher quem executa a ação material do
crime, ou seja, ela própria emprega os meios ou manobras abortivas
em si mesma. É possível a participação nessa modalidade delitiva, na
hipótese em que o terceiro apenas induz, instiga ou auxilia, de
maneira secundária, a gestante a provocar o aborto em si mesma,
por exemplo, indivíduo que fornece os meios abortivos para que o
aborto seja realizado. Nessa hipótese, responderá pelo delito do art.
124 do CP a título de partícipe. Há, contudo, posicionamento na
jurisprudência no sentido de que o terceiro, ainda que atue como
partícipe, teria a sua conduta enquadrada no art. 126 do Código
Penal217. Finalmente, é importante notar que, por se tratar de crime
de mão própria, é impossível ocorrer o concurso de pessoas na
modalidade coautoria.
       2ª figura -- Aborto consentido: a mulher apenas consente na
prática abortiva, mas a execução material do crime é realizada por
terceira pessoa. Pode haver o concurso de pessoas na modalidade de
participação, quando, por exemplo, alguém induz a gestante a
consentir que terceiro lhe provoque o aborto. Jamais poderá haver a
coautoria, uma vez que, por se tratar de crime de mão própria, o ato
permissivo é personalíssimo e só cabe à mulher. Por ser crime de
ação múltipla, a gestante que consentir que terceiro lhe provoque o
aborto e logo depois o auxiliar no emprego das manobras abortivas
em si mesma responderá somente pelo crime do art. 124 do CP. Em
tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art.
124, pois a figura delitiva prevê: a) o consentimento da gestante; b) a
provocação do aborto por terceiro. Contudo, o Código Penal prevê
uma modalidade especial de crime para aquele que provoca o aborto
com o consentimento da gestante (CP, art. 126). Assim, há a previsão
separada de dois crimes: um para a gestante que consente na prática
abortiva (CP, art. 124); e outro para o terceiro que executou
materialmente a ação provocadora do aborto (CP, art. 126 -- aborto
com o consentimento da gestante). Há aqui, perceba-se, mais uma
exceção à teoria monística adotada pelo Código Penal em seu art. 29,
que prevê: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade", ou
seja, todos os participantes (coautor e partícipe) de uma infração
incidem nas penas de um único e mesmo crime (não devemos
esquecer que a teoria dualista também constitui uma exceção a essa
regra). Assim, o Código dispensou tratamento penal diverso àquele
que executa materialmente a ação provocadora do aborto, cuja
sanção penal, inclusive, é mais gravosa (reclusão, de 1 a 4 anos), e
àquela que consente que terceiro lho provoque, cuja pena cominada
é idêntica ao delito de autoaborto, ou seja, menos grave (detenção,
de 1 a 3 anos).



11.2. Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da
gestante (CP, art. 125)

       O aborto sem o consentimento da gestante está previsto no art.
125, caput, do Código Penal. Trata-se da forma mais gravosa do
delito de aborto (pena -- reclusão de 3 a 10 anos). Ao contrário da
figura típica do art. 126, não há o consentimento da gestante no
emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiro. Aliás, a
ausência de consentimento constitui elementar do tipo penal.
Contudo, presente o seu consentimento, o fato não será atípico;
apenas será enquadrado em outro dispositivo penal (aborto com o
consentimento da gestante -- art. 126). Não é preciso que haja o
dissenso expresso da gestante, basta o emprego de meios abortivos
por terceiro sem o seu conhecimento; por exemplo: ministrar doses
de substância abortiva em sua sopa.
        Dissentimento real. O dissentimento é real quando o sujeito
emprega contra a gestante (cf. 2ª parte do parágrafo único do art.
126):
       a) fraude: é o emprego de ardil capaz de induzir a gestante
em erro; por exemplo: médico que, a pretexto de realizar exames de
rotina na gestante, realiza manobras abortivas;
       b) grave ameaça contra a gestante: é a promessa de um mal
grave, inevitável ou irresistível; por exemplo: marido desempregado
que ameaça se matar se a mulher não abortar a criança, pai que
ameaça expulsar a filha de casa se ela não abortar;
       c) violência: é o emprego de força física; por exemplo:
homicídio de mulher grávida com conhecimento da gravidez pelo
homicida 218.
       Dissentimento presumido. O art. 126, parágrafo único, 1ª
parte, prevê hipóteses em que se presume o dissentimento da vítima
na prática do aborto por terceiro. O legislador, em determinados
casos, considera inválido o consentimento da gestante, pelo fato de
não ser livre e espontâneo, de modo que ainda que aquele esteja
presente, a conduta do agente será enquadrada no tipo penal do art.
125. O dissentimento é presumido se a vítima não é maior de 14
anos, alienada ou débil mental.
       Há possibilidade de erro por parte do terceiro quanto ao
imaginado consentimento da vítima. Este, estando inserido na
descrição típica, dará ensejo ao erro de tipo e o deslocamento da
subsunção penal para a norma do art. 126.


11.3. Aborto provocado por terceiro, com o consentimento da
gestante (CP, art. 126)

       O aborto provocado com o consentimento da gestante está
previsto no art. 126, caput. O fato, conforme já visto, gera a
incidência de duas figuras típicas, uma para a consenciente (CP, art.
124, 2ª parte) e outra para o provocador (CP, art. 126). É possível o
concurso de pessoas, na hipótese em que há o auxílio à conduta do
terceiro que provoca o aborto; por exemplo: enfermeira que auxilia o
médico em uma clínica de aborto.
       Para que se caracterize a figura do aborto consentido (CP, art.
126), é necessário que o consentimento da gestante seja válido, isto é,
que ela tenha capacidade para consentir. Ausente essa capacidade, o
delito poderá ser outro (CP, art. 125). Assim, temos o seguinte
quadro:
       a) Consentimento válido: "é necessário que a gestante tenha
capacidade para consentir, não se tratando de capacidade civil. Neste
campo, o Direito Penal é menos formal e mais realístico, não se
aplicando as normas do Direito Privado. Leva-se em conta a vontade
real da gestante, desde que juridicamente relevante" 219. O terceiro
que praticar manobras abortivas na gestante, que consentiu
validamente, responderá pelo delito do art. 126 do CP (aborto com o
consentimento da gestante).
       b) Consentimento inválido: consiste nas hipóteses elencadas
no parágrafo único do art. 126, em que o dissentimento é real
(emprego de fraude, grave ameaça ou violência contra a gestante)
ou presumido (se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou
débil mental).
       Na letra "b", temos as hipóteses de consentimento inválido, de
modo que o aborto praticado contra a gestante que emitiu
consentimento inválido caracterizará a figura típica do art. 125 do CP
(aborto sem o consentimento da gestante). Damásio E. de Jesus vê na
gestante "alienada ou débil mental", do parágrafo único do art. 126,
uma pessoa que se insere no caput do art. 26, sendo, portanto,
inimputável. Para o autor, o consentimento de gestante semi-
imputável bastará para que o crime permaneça no art. 126, não se
aplicando ao terceiro as penas do crime sem o seu
consentimento220.
       Importa destacar que a gravidez da vítima menor de 14 anos,
da portadora de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o
necessário discernimento para a prática do ato, ou, que, por qualquer
outra causa, não possa oferecer resistência, constitui, na realidade,
estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Nessa hipótese, se o aborto é
precedido do consentimento de seu representante legal, o médico
estará realizando o aborto legal (art. 128, II), acobertado por causa
excludente da ilicitude. Cabe, no entanto, ressaltar ser irrelevante e
inválido o consentimento ao abortamento médico concedido pela
gestante incapaz, no caso de gravidez decorrente de estupro de
vulnerável. Assim, se, por exemplo, uma menor de 12 anos de idade,
moradora de rua, que não possua qualquer representante legal, vier a
engravidar, será necessária a nomeação de curador especial para a
obtenção da autorização. Sem essa cautela, o aborto realizado pelo
médico configuraria o crime previsto no art. 125 do CP.
       Finalmente, o consentimento da gestante deve perdurar
durante toda a execução do aborto, de modo que, se houver
revogação por parte dela em momento prévio ou intermediário e, a
despeito disso, prosseguir o terceiro na manobra, haverá, para este, o
cometimento do delito mais grave (CP, art. 125). A gestante, por sua
vez, não responderá por delito algum.

12. FORMA MAJORADA (CP, ART. 127)
        O art. 127 do CP prevê as formas majoradas do crime de
aborto, quais sejam: a) ocorrendo lesão grave, a pena é aumentada
em um terço; b) ocorrendo morte, a pena é duplicada.
        Q ualificadora ou causa especial de aumento de pena?
Impropriamente as figuras do art. 127 recebem a rubrica de "forma
qualificada", pois na realidade constituem causas especiais de
aumento de pena, funcionando como majorantes na terceira fase de
aplicação da pena, ao contrário das qualificadoras, que fixam os
limites mínimo e máximo da pena.
       Abrangência. Este artigo só é aplicado às formas tipificadas
nos arts. 125 e 126, ficando excluídos o autoaborto e o aborto
consentido (art. 124 do CP), na medida em que o nosso ordenamento
jurídico não pune a autolesão nem o ato de matar-se. Assim, se a
gestante ao praticar o autoaborto lesiona-se gravemente, ela não terá
a sua pena majorada em virtude da autolesão, mas só responderá
pelo delito do art. 124. Da mesma forma, é inconcebível em nosso
ordenamento jurídico punir a morte da gestante decorrente do
autoaborto, na medida em que o ato de matar-se é atípico.
       Enquadramento legal da conduta do partícipe no crime de
autoaborto do qual resulte lesão corporal ou morte da gestante. Se
as majorantes em estudo não abrangem a conduta da mulher que
pratica o aborto em si mesma, também não incidirá sobre a conduta
do partícipe desse mesmo delito. Fica a questão: por qual delito
responde o instigador ou auxiliador do crime de autoaborto se do
emprego dos meios ou manobras abortivas advier lesão corporal ou
morte da gestante? a) Responderá por lesão corporal culposa ou
homicídio culposo. É a posição de Nélson Hungria 221. b) Responderá
tão somente pela participação no delito do art. 124 do CP. É a posição
de E. Magalhães Noronha 222. c) O partícipe ou coautor do aborto,
além de responder por esse delito (art. 124), pratica homicídio
culposo ou lesão corporal de natureza culposa, sendo inaplicável o
art. 127 do Código Penal, uma vez que esta norma exclui os casos do
art. 124. É a posição de Damásio223.
        Entendemos que o sujeito deve responder por homicídio
culposo ou lesão corporal culposa, conforme o caso, na qualidade de
autor mediato, pois a gestante funcionou como instrumento ( longa
manus) de sua atuação imprudente. Além disso, responde por
participação em autoaborto em concurso formal.
        Crime preterdoloso. As majorantes aqui previstas são
exclusivamente preterdolosas. Há um crime doloso (aborto) ligado a
um resultado não querido (lesão corporal de natureza grave ou
morte), nem mesmo eventualmente, mas imputável ao agente a
título de culpa (se eram consequências previsíveis do aborto que se
quis realizar e, por conseguinte, evitáveis). Trata-se, portanto, de
resultados que sobrevêm preterdolosos; no caso, o dolo do agente vai
até a causação do aborto, mas não abrange a superveniente morte da
gestante nem a lesão grave que nela sobrevenha. Se houver dolo,
direto ou eventual, quanto a esses resultados mais graves, responderá
o agente pelo concurso de crimes: aborto e lesão corporal grave ou
aborto e homicídio.
        Morte da gestante e aborto tentado. Trata-se de interessante
hipótese de delito preterdoloso (aborto qualificado pela morte culposa
da gestante), no qual morre acidentalmente a gestante, mas o feto
sobrevive por circunstâncias alheias à vontade do aborteiro. Haveria
tentativa de aborto qualificado? Em caso afirmativo, seria uma
exceção à regra de que não cabe tentativa em crime preterdoloso.
Entendemos que, nessa hipótese, deve o sujeito responder por aborto
qualificado consumado, pouco importando que o abortamento não se
tenha efetivado, aliás como acontece no latrocínio, o qual se reputa
consumado com a morte da vítima, independentemente de o roubo
consumar-se. Não cabe mesmo falar em tentativa de crime
preterdoloso, pois neste o resultado agravador não é querido, sendo
impossível ao agente tentar produzir algo que não quis: ou o crime é
preterdoloso consumado ou não é preterdoloso.
        Lesão corporal leve ou grave como meio necessário à
prática do aborto. No tocante às lesões corporais leves, a própria lei
as exclui das majorantes. Ao tratar das lesões graves, como a lesão
de útero, alguns autores, como Nélson Hungria e E. Magalhães
Noronha 224, entendem que nos casos em que as lesões, apesar de
graves, possam ser consideradas "inerentes" ou "necessárias" para a
causação do aborto, não incidiria esse dispositivo, pois estariam elas
absorvidas pelo aborto. A lei, na verdade, teria em vista as lesões
graves extraordinárias, ou seja, não necessárias à causação do
aborto, como, por exemplo, infecções; do contrário, o crime de
aborto seria sempre qualificado.

13. ABORTO LEGAL. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
(CP, ART. 128)



13.1. Natureza jurídica

        Consta da redação do art. 128 do CP: "Não se pune o aborto
praticado por médico: I -- se não há outro meio de salvar a vida da
gestante; II -- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido
de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal". À primeira vista tem-se a impressão de que o
citado dispositivo legal constituiria uma dirimente ou escusa
absolutória, pois o texto legal se inicia com a frase "não se pune". Tal
conclusão, contudo, não prospera. Se se tratasse de hipótese de
exclusão da pena, a enfermeira, como lembra E. Magalhães
Noronha 225, que auxiliasse o médico, no aborto, seria punida. Com
razão, se realmente fosse uma causa pessoal de exclusão da pena,
somente o médico por ela seria abrangido. Tal, porém, não é a sua
natureza jurídica, pois, como ensina Damásio E. de Jesus226,
"haveria causa especial e exclusão de pena somente se o CP dissesse
`não se pune o médico'; o Código, entretanto, menciona `não se pune
o aborto'". Qual, então, seria a natureza jurídica das causas elencadas
no art. 128 do CP? Trata-se de causas excludentes da ilicitude, sendo,
portanto, lícita a conduta daquele que pratica o aborto nas duas
circunstâncias elencadas no texto legal.



13.2. Aborto necessário ou terapêutico (CP, art. 128, I)

        É a interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a
gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para
salvá-la. Consoante a doutrina, trata-se de espécie de estado de
necessidade, mas sem a exigência de que o perigo de vida seja atual.
Assim, há dois bens jurídicos (a vida do feto e da genitora) postos em
perigo, de modo que a preservação de um (vida da genitora)
depende da destruição do outro (vida do feto). O legislador optou pela
preservação do bem maior, que, no caso, é a vida da mãe, diante do
sacrifício de um bem menor, no caso, um ser que ainda não foi
totalmente formado. Não seria nada razoável sacrificar a vida de
ambos se, na realidade, um poderia ser destruído em favor do outro.
O legislador cuidou, assim, de criar um dispositivo específico para
essa espécie de estado de necessidade, sem, contudo, exigir o
requisito da atualidade do perigo, pois basta a constatação de que a
gravidez trará risco futuro para a vida da gestante, que pode advir de
causas várias, como, por exemplo, câncer uterino, tuberculose,
anemia profunda, leucemia, diabetes. Observe-se que não se trata
tão somente de risco para a saúde da gestante; ao médico caberá
avaliar se a doença detectada acarretará ou não risco de vida para a
mulher grávida. Ele, médico, deverá intervir após o parecer de dois
outros colegas, devendo ser lavrada ata em três vias, sendo uma
enviada ao Conselho Regional de Medicina e outra ao diretor clínico
do nosocômio onde o aborto foi praticado. É dispensável a
concordância da gestante ou do representante legal, podendo o
médico intervir à revelia deles, até porque muitas vezes a mulher se
encontra em estado de inconsciência e os familiares podem ser
impelidos por motivos outros, como o interesse na sucessão
hereditária, no momento de decidir sobre o sacrifício da vida da
genitora ou do feto227. Não se pode olvidar, ainda, que o art. 146, §
3º, I, do CP autoriza a intervenção médica ou cirúrgica sem o
consentimento do paciente ou de seu representante legal, se
justificada por "iminente perigo de vida".
        Sujeito ativo. Enfermeira ou parteira. A excludente da
ilicitude em estudo do crime de aborto somente abrange a conduta do
médico. Não obstante isso, a enfermeira, ou parteira, não responderá
pelo delito em questão se praticar o aborto por força do art. 24 do CP
(estado de necessidade, no caso, de terceiro); no entanto, nesse caso,
exige-se que o prosseguimento da gravidez acarrete perigo atual e
inamovível, pois se o perigo não for atual, a conduta será criminosa,
tendo em vista que o inciso I do art. 128 tem como destinatário
exclusivo o médico, a quem cabe fazer prognóstico de detecção de
prejuízo futuro à vida da gestante.
       Descriminante putativa (CP, art. 20, § 1 º). No aborto legal,
se a junta médica, por erro de diagnóstico, concluir pela necessidade
do aborto, que se revelou absolutamente desnecessário, ocorre erro,
que exclui o dolo, e, portanto, o crime em questão. Trata-se de
descriminante putativa prevista no art. 20, § 1º, do CP.


13.3. Aborto sentimental, humanitário ou ético (CP, art. 128, II)

       Trata-se do aborto realizado pelos médicos nos casos em que
a gravidez decorreu de um crime de estupro. O Estado não pode
obrigar a mulher a gerar um filho que é fruto de um coito vagínico
violento, dados os danos maiores, em especial psicológicos, que isso
lhe pode acarretar. O art. 128, II, do CP não fazia distinção entre o
estupro com violência real ou presumida (revogado art. 224 do CP),
concluindo-se que esse último estaria abrangido pela excludente da
ilicitude em estudo. Na interpretação da regra legal era necessário
ter em vista que, nos casos em que a lei não distingue, não cabe ao
intérprete fazê-lo, até porque qualquer restrição importaria em
interpretação in malam partem, uma vez que, se se entendesse estar
excluído do dispositivo legal o estupro com violência ficta, a conduta
do médico que praticasse o aborto nessas circunstâncias seria
considerada criminosa. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o
estupro cometido contra pessoa sem capacidade ou condições de
consentir, com violência ficta, deixou de integrar o art. 213 do CP,
para configurar crime autônomo, previsto no art. 217-A, sob a
nomenclatura "estupro de vulnerável". Mencione-se que a criação
do art. 217-A do CP foi acompanhada, de outro lado, pela revogação
expressa do art. 224 do CP pela Lei n. 12.015/2009, mas, de uma
forma ou de outra, todas as condições nele contempladas passaram a
integrar o novo dispositivo legal, que não mais se refere à presunção
de violência, mas às condições de vulnerabilidade da vítima, daí a
rubrica "estupro de vulnerável". Desse modo, o aborto realizado nos
casos de gravidez resultante de estupro de vulnerável continua a ser
abarcado pela excludente em análise.
        Ressalve-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que
revogou expressamente o delito do art. 214 do CP, mas, de outro
lado, passou a considerar como estupro a prática não só da
conjunção carnal, mas também de qualquer outro ato libidinoso
diverso, não haverá mais necessidade de se lançar mão da analogia
para lograr a permissão para a realização do aborto, já que a
gravidez resultante de atos libidinosos diversos também configurará
estupro, de acordo com a nova redação do art. 213 do CP.
        Quando vigente o art. 217, o qual foi revogado pela Lei n.
11.108, de 28 de março de 2005, sustentávamos que não era possível
estender à gravidez resultante de sedução a norma permissiva do
aborto legal, aplicável somente aos casos de estupro e atentado
violento ao pudor (por analogia). Isso porque a CF garante a todos o
direito à vida, seja ela intra ou extrauterina, não se podendo banalizar
a interrupção de vidas ainda incipientes. Além disso, não havia como
considerar como semelhantes, para fins de aplicação analógica,
hipóteses tão distintas. Ainda que se tratasse de analogia em norma
não incriminadora, a ausência de similitude entre o modus operandi
desses crimes (em um há emprego de violência ou grave ameaça,
enquanto na sedução, mera influência de alguém mais experiente ou
influente) impedia a extensão do benefício legal, sob pena de afronta
ao princípio da dignidade humana.
        Consentimento. Prova do estupro. O médico, para realizar o
aborto, ao contrário do aborto necessário ou terapêutico, necessita do
prévio consentimento da gestante ou do seu representante legal. A lei
não exige autorização judicial, processo judicial ou sentença
condenatória contra o autor do crime de estupro para a prática do
aborto sentimental, ficando a intervenção a critério do médico. Basta
prova idônea do atentado sexual (boletim de ocorrência, testemunhos
colhidos perante autoridade policial, atestado médico relativo às
lesões defensivas sofridas pela mulher e às lesões próprias da
submissão forçada à conjunção carnal). No tocante à gravidez
decorrente de estupro de vulnerável, basta a prova da realização da
conjunção carnal.
       Erro de tipo. Médico induzido a erro (CP, art. 20, § 2º). Caso
não tenha havido estupro e o médico induzido em erro realiza o
aborto, há erro de tipo, o qual exclui o dolo e, portanto, a tipicidade da
conduta.
       Sujeito ativo. Enfermeira. Se a autora for enfermeira, esta
responderá pelo delito, pois a lei faz referência expressa à qualidade
do sujeito que deve ser favorecido: médico. É o posicionamento
adotado por Damásio E. de Jesus228. Cezar Roberto Bitencourt adota
em parte esse entendimento, pois sustenta que, apesar de a conduta
da enfermeira se revestir do caráter de tipicidade e antijuridicidade,
ou seja, não ser abrangida pela causa excludente da ilicitude em
estudo, pode estar presente no caso uma causa excludente da
culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa229, ou
seja, dentro das circunstâncias concretas não havia como se exigir
outra conduta da enfermeira que não a realização do aborto na
gestante.
       Partícipe. Enfermeira. Se ela auxilia o médico na realização
do aborto humanitário, não há crime, uma vez que a conduta daquele
não constitui fato típico e ilícito.

14. OUTRAS ESPÉCIES DE ABORTO


14.1. Aborto natural

       Consiste na interrupção espontânea da gravidez. Nesta
hipótese não há crime 230.


14.2. Aborto acidental
       É aquele que decorre de traumatismo ou outro acidente. Aqui
também não há crime 231.



14.3. Aborto eugenésico, eugênico ou piedoso

        É aquele realizado para impedir que a criança nasça com
deformidade ou enfermidade incurável. Não é permitido pela nossa
legislação e, por isso, configura o crime de aborto, uma vez que,
mesmo não tendo forma perfeita, existe vida intrauterina,
remanescendo o bem jurídico a ser tutelado penalmente. Eugenia é
expressão que tem forte conteúdo discriminatório, cujo significado é
purificação de raças. A vida intrauterina perfeita ou não, saudável ou
não, há de ser tutelada, não só por força do direito penal, mas por
imposição direta da Carta Magna, que consagrou a vida como direito
individual inalienável. No entanto, mediante prova irrefutável de que
o feto não dispõe de qualquer condição de sobrevida,
consubstanciada em laudos subscritos por juntas médicas, deve ser
autorizada a sua prática. Nesse sentido, já decidiu o STJ: "Não há
como desconsiderar a preocupação do legislador ordinário com a
proteção e a preservação da vida e da saúde psicológica da mulher
ao tratar do aborto no Código Penal, mesmo que em detrimento da
vida de um feto saudável, potencialmente capaz de transformar-se
numa pessoa (CP, art. 128, incs. I e II), o que impõe reflexões com
os olhos voltados para a Constituição Federal, em especial ao
princípio da dignidade da pessoa humana. 4. Havendo diagnóstico
médico definitivo atestando a inviabilidade de vida após o período
normal de gestação, a indução antecipada do parto não tipifica o
crime de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em
decorrência da própria patologia. 5. Contudo, considerando que a
gestação da paciente se encontra em estágio avançado, tendo
atingido o termo final para a realização do parto, deve ser
reconhecida a perda de objeto da presente impetração. 6. Ordem
prejudicada" (STJ, 5ª Turma, HC 56.572/SP, rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 25-4-2006, DJ , 15-5-2006, p. 273). Em sentido
contrário: STJ, 5ª Turma, HC 32.159/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 17-
2-2004, DJ , de 22-3-2004, p. 334.
       Aliás, no que toca ao abortamento do feto anencéfalo ou
anencefálico, entendemos que não há crime, ante a inexistência de
bem jurídico. O encéfalo é a parte do sistema nervoso central que
abrange o cérebro, de modo que sua ausência implica inexistência de
atividade cerebral, sem a qual não se pode falar em vida. A Lei n.
9.434, de 4-2-97, em seu art. 3º, permite a retirada post mortem de
tecidos e órgãos do corpo humano depois de diagnosticada a morte
encefálica. Ora, isso significa que, sem atividade encefálica, não há
vida, razão pela qual não se pode falar em crime de aborto, que é a
supressão da vida intrauterina. Fato atípico, portanto.
        Sobre essa questão, a Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde -- CNTS ajuizou uma ação de arguição de
descumprimento de preceito fundamental na qual pretendeu obter
posicionamento do STF sobre o aborto de feto anencéfalo232. Tendo
em vista a relevância do pedido e para evitar o desencontro de
determinações jurisdicionais, o Min. rel. Marco Aurélio concedeu
medida liminar mediante a qual determinou o sobrestamento dos
processos e decisões não transitadas em julgado relativas a crimes de
aborto de feto anencefálico, como também o reconhecimento do
direito constitucional da gestante de submeter-se à operação
terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico
atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. Afirma o
Min. rel. Marco Aurélio: "Trata-se de situação concreta que conflita
com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade, a autonomia da
vontade. (...) manter-se a gestação resulta em impor à mulher danos
à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos
reconhecidos no âmbito da medicina". Sucede que o Supremo
Tribunal Federal, por maioria, referendou a primeira parte da
liminar concedida, no que diz respeito ao sobrestamento dos
processos e decisões não transitadas em julgado e revogou a liminar
deferida, na segunda parte, em que se reconhecia o direito
constitucional de submeter-se à operação terapêutica de fetos
anencefálicos233.



14.4. Aborto social ou econômico

       Cometido no caso de famílias muito numerosas, em que o
nascimento agravaria a crise financeira e social. Nosso ordenamento
não o admite. Haverá crime, no caso234.

15. Q UESTÕES DIVERSAS
       a) Agravantes
       Nos delitos de aborto não incide a agravante do art. 61, caput,
do Código Penal, qual seja, a circunstância de a vítima encontrar-se
grávida.
       b) Contravenção penal
       Constitui contravenção penal, punível com multa, "anunciar
processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto" (LCP,
     art. 20).

     16. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
     ESPECIAIS CRIMINAIS
            Ação penal. É pública incondicionada, ou seja, o Ministério
     Público tem a atribuição exclusiva para a sua propositura,
     independentemente de representação do ofendido.
            Procedimento. Por se tratar de crime doloso contra a vida, o
     delito de aborto insere-se na competência do Tribunal do Júri, de
     modo que os processos de sua competência seguem o rito
     procedimental escalonado (CPP, arts. 406 a 497 do CPP, com
     redação dada pela Lei n. 11.689/2008, independentemente da pena
     prevista. Sobre o tema, vide comentários ao art. 121 do Código Penal.




       1 Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso, Comentários ao Código
Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. V, p. 15.
       2 Idem, ibidem, p. 25.
       3 Idem, ibidem, p. 26 e 27.
       4 Apud E. Magalhães Noronha, Direito penal; dos crimes contra a
pessoa -- dos crimes contra o patrimônio, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 1994,
v. 2, p. 14.
       5 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 14.
       6 Apud E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 14.
       7 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, 10. ed., São Paulo, Saraiva,
2000, p. 439.
       8 STJ, 6a Turma, HC 9.378, j. 18-10-2000, v. u., Rel. Min. Hamílton
Carvalhido, DJU, 23-10-2000, p. 186.
       9 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 16.
       10 Idem, ibidem.
       11 Cf. Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, t. 3, p. 21, apud
E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 16.
       12 Enrique Cury, Orientación para el estudio de la teoría del delito,
Santiago, Nueva Universidad, 1973, p. 297 e 298.
       13 Sobre a influência da teoria da imputação objetiva no crime de
homicídio, consulte: Fernando Capez. A delimitação do nexo causal e o crime de
homicídio: os influxos da teoria da imputação objetiva, in Laerte Marzagão
(coord.), Homicídio crime rei, São Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 77-108.
      14 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 64, nota de rodapé.
      15 Irureta Goy ena, El delito de homicidio, 1928, p. 18, apud Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 64.
      16 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 65.
      17 Idem, ibidem, p. 36.
      18 José Frederico Marques, Tratado de direito penal; parte especial,
Bookseller, v. 4, p. 77.
      19 Alfredo J. Molinario, Derecho penal, 1943, p. 26, apud E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 15.
      20 Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, t. 3, p. 18, apud E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 15.
      21 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 15.
      22 Nesse sentido: RJDTACrim, 34/390.
      23 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 49 e 50.
       24 Idem, ibidem.
       Julgados acerca do elemento subjetivo no crime de homicídio
colacionados na obra Código Penal interpretado, de Julio Fabbrini Mirabete (São
Paulo, Atlas, 1999, p. 645 e 646):
        TJSP: "Quem, utilizando-se de faca afiadíssima, desfere violento pontaço
em outrem, lesando-lhe a artéria femural e provocando sua morte, não revela
apenas animus laedendi, pouco importando que o golpe, eventualmente, venha a
atingi-lo na coxa" ( RT, 424/350);
        TJPR: "O disparo de um único tiro de pistola que atinge região vital, como
a cabeça da vítima, ferindo-a gravemente, deve ser reconhecido como ato
inequívoco, idôneo e suficiente para caracterizar a tentativa de homicídio, a fim
de ser o réu pronunciado, para ser submetido ao seu Juiz Natural, o Tribunal do
Júri, a quem compete julgar sobre a efetiva existência deste" ( RT, 673/347);
       TJSP: "Quem, a curta distância, desfere um tiro na cabeça do ofendido,
ocasionando-lhe lesões de especial gravidade, revela, de maneira nítida, a
intenção de matar" ( RT, 433/379). No mesmo sentido: TJSP, RT, 389/120;
        TJSP: "Homicídio. Tentativa. Inexistência. Intenção de matar não
demonstrada. Acusado que apenas desferiu um tiro na vítima, embora estivesse
seu revólver plenamente municiado. Desistência voluntária. Desclassificação do
delito para lesões corporais" ( RT, 527/335). No mesmo sentido: TACrimSP, RT,
378/210; TJSP, RT, 526/352, 558/299; RJTJESP, 22/443, 104/409.
      25 Cf. Dicionário Médico Blakiston, São Paulo, Organização Andrei
Editora Ltda., apud Francisco de Assis Rêgo Monteiro Rocha, Curso de direito
processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 348.
       26 Heleno C. Fragoso, Comentários, cit., p. 516.
       27 J. W. Seixas Santos, Medicina legal aplicada à defesa penal, São Paulo,
Pró-Livro, 1979, p. 64 e 65, apud Francisco de Assis Rêgo Monteiro Rocha,
Curso, cit., p. 348.
       28 Hilário Veiga de Carvalho e outros, Compêndio de medicina legal, 2.
ed., São Paulo, Saraiva, 1992, p. 270, apud Francisco de Assis Rêgo, Curso, cit., p.
350.
       29 Francisco de Assis Rêgo, Curso, cit., p. 350.
       30 Idem, ibidem, p. 351.
       31 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 68 e 69.
       32 Idem, ibidem, p. 66.
       33 E. Magalhães Noronha, Do crime culposo, p. 134-6, apud Alberto Silva
Franco e outros, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 1458 e 1459.
       34 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 70.
       35 São adeptos dessa corrente de pensamento: Manoel Pedro Pimentel, A
teoria do crime na reforma penal, RT, 591/294; Nilo Batista, Concurso de agentes,
Rio de Janeiro, Liber Juris, 1979, p. 56; Pierangelli, O concurso de pessoas e o
novo Código Penal, RT, 680/297; Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Código Penal anotado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 243 e 244, n. 2-
3; Wagner Brússola Pacheco, Concurso de pessoas: notas e comentários, RT,
720/381 (cf. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 133)
         36 . Nesse sentido: Luiz Carlos Perez, Tratado de derecho penal, Bogotá,
Ed. Temis, 1967, v. 2, p. 23, apud Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado,
cit., p. 135
        37 . Hans Welzel, Derecho penal alemán; parte general, 11. ed., Santiago,
Ed. Jurídica de Chile, 1970 (trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez), p.
160.
        38 Julgado do STJ acerca da autoria colateral: "Hipótese em que, por ser a
perseguição aos fugitivos desobedientes, fato normal na atividade de
policiamento, não se pode tomá-la como suficiente a caracterizar a necessária
unidade do elemento subjetivo dirigido à causação do resultado. Assim, nessa
hipótese os disparos de arma de fogo devem ser examinados em relação a cada
um dos responsáveis por esses disparos, caracterizando-se, na espécie, a
denominada autoria colateral. Como apenas um desses disparos, com autoria
identificada, atingiu a vítima, matando-a, o autor do tiro fatal responde por
homicídio consumado, os demais, ante a prova reconhecida pelo acórdão de que
também visaram a vítima, sem atingi-la, respondem por tentativa de homicídio"
( RT, 732/601-2).
       39 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 138.
       40 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, 5. ed., Rio de
Janeiro, Renovar, 2000, p. 62.
       41 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 137.
       42 Damásio E. de Jesus, Boletim do IBCCrim, n. 29, abr. 1995.
       43 STF, 2 a Turma, HC 71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; STJ, REsp
10.678, DJU, 30-3-1992, p. 3997.
        44 Considerávamos que a norma do art. 2º, § 1º, da Lei tinha natureza
penal, não podendo retroagir para prejudicar o agente. Toda e qualquer regra
que criar, extinguir, ampliar ou restringir a satisfação do jus puniendi tem caráter
material. A norma que trata do modo de execução da pena é de direito material
e não processual penal. A proibição da progressão de regime amplia a satisfação
do direito de punir do Estado, tornando-o mais intenso, ao mesmo tempo que
diminui o direito de liberdade do condenado, na mesma proporção. Não se trata
de prisão para atender a uma necessidade cautelar do processo, mas para
ampliar o poder repressivo estatal. Assim, toda regra que ampliar, diminuir, criar
ou extinguir o direito de punir, restringindo ou aumentando o direito de liberdade,
é indubitavelmente de natureza penal. No caso, o dispositivo determinava que a
pena deveria ser totalmente cumprida em regime penitenciário mais severo,
propiciando amplamente a satisfação do direito de punir, em detrimento do jus
libertatis. Como norma penal, não poderia ser aplicada aos crimes cometidos
antes da entrada em vigor da lei. Desse modo, somente para os crimes cometidos
após a Lei n. 8.072/90 ficaria vedada a progressão de regime. Era também a
posição do STF: 2ª Turma, HC 71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; 1ª Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, DJU, 16-6-1995, p. 18271.
       45 Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes, Crime organizado, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.
       46 Cf. Damásio E. de Jesus, Boletim do IBCCrim, n. 22, ano 2, out. 1994, p.
1.
       47 STF, 2a Turma, HC 71.009, em acórdão publicado no DJU, 17-6-1994,
p. 15709; STJ, REsp 10.678, em acórdão publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997.
      48 STJ, 6a Turma, REsp 61.897-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, v. u.,
DJU, 20-5-1996; 6a Turma, REsp 78.791-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, m. v.,
DJU, 9-9-1996; 5a Turma, REsp 70.882-0/PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini,
v. u., DJU, 5-8-1996.
       49 É o posicionamento adotado por Damásio E. de Jesus, Boletim do
IBCCrim, n. 29, abr. 1995.
      50 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 387.
      51 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 231.
      52 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 387.
       53 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 25. No mesmo
sentido: Frederico Marques, Tratado, cit., 1961, v. IV, p. 95; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual de direito penal, 17. ed., São Paulo, Atlas, v. 2, p. 167.
      54 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 122-4.
      55 Idem, ibidem, p. 125.
      56 Idem, ibidem, p. 126.
        57 "Para que se reconheça o motivo de relevante valor moral é preciso
que a prova patenteie ter o agente agido por sentimento nobre, altruístico, de
piedade ou compaixão. Não pode prevalecer o privilégio, se o próprio agente
confessa que eliminou a vítima em virtude de um empurrão" ( RTJE, 52/231).
"Deve-se entender por motivo social aquele que corresponde mais
particularmente aos objetivos da coletividade; contudo, para que a figura
privilegiada possa ser reconhecida, é necessário que o motivo seja realmente
relevante, isto é, notável, importante, especialmente digno de apreço" ( RT,
689/376).
       58 Damásio E. de Jesus, Direito penal; parte especial, São Paulo, Saraiva,
1995, v. 2, p. 55.
       59 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 132.
      60 Idem, ibidem, p. 134.
      61 Idem, ibidem, p. 135.
      62 Nesse sentido, TJSP: "A emoção que autoriza a diminuição da pena do
homicídio é unicamente a emoção violenta. Quem se perturba com a
provocação sofrida e reage quase com frieza, sob o domínio do estado emotivo
não provocado, não pode invocar a minoração especial da pena no art. 121, § 1º,
do CP. Este só condescende com a emoção derivada de uma injustiça" ( RT,
620/280).
      63 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 5, p. 150.
      64 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 5, p. 151.
      65 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 389.
      66 TJSP, RT, 620/280.
      67 Nesse sentido: STF, RT, 638/359-60.
       68 Nesse sentido, TJSP: "O homicídio privilegiado exige, para sua
caracterização, três condições expressamente determinadas por lei: provocação
injusta da vítima; emoção violenta do agente e reação logo em seguida à injusta
provocação. A morte imposta à vítima, pelo acusado, tempo depois do
rompimento justificado do namoro, não se insere em tais disposições, para o
reconhecimento do homicídio privilegiado" ( RT, 519/362). TJSP: "O impulso
emocional e o ato que dele resulta devem seguir-se imediatamente à provocação
da vítima para configurar o homicídio privilegiado. O fato criminoso objeto da
minorante não poderá ser produto de cólera que se recalca, transformada em
ódio, para uma vingança intempestiva" ( RT, 622/268).
      69 Nesse sentido: TJSP, RJTJESP, 77/404.
      70 Nesse sentido: RT, 525/336, 638/285.
      71 Nesse sentido: RT, 394/82.
      72 Rabinowicz, apud Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 158.
      73 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 21.
       74 TJSP: "Vingança ou ciúme são motivos reprováveis e antissociais, mas
que não correspondem àquele que, por indecoroso ou ignominioso, suscita
aversão ou repugnância. E o homicida passional, embora deva submeter-se à
sanção legal, tem um motivo que, em certos casos, pode até configurar o delito
privilegiado" ( RT, 469/320).
      75 Direito penal, cit., v. 2, p. 26.
      76 TJSP, RT, 525/340, 672/305.
      77 TJRJ, RT, 504/411.

       78 STJ, 5a Turma, REsp 68.037-0/SC, unânime, Rel. Min. Edson
Vidigal,DJ , 2-9-1996; 5a Turma, REsp 164.834/RS, Rel. Min. Félix Fischer, j. 2-2-
1998, DJU, 29-3-1999, p. 202; RT, 736/605. No mesmo sentido: "Admite-se a
figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a
natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias
subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui
empeço a que incida a qualificadora da surpresa" (STJ, RT, 680/406). STF, HC
71.147-2/RS, DJU, 13-6-1997, p. 26692; 2a Turma, HC 74.167, DJU, 11-10-1996,
p. 38502.
       79 STF, RT, 528/397-8. No mesmo sentido: "Há incompatibilidade no
reconhecimento simultâneo do motivo fútil e do estado de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima -- dois elementos estritamente subjetivos e
de coexistência inadmissível" (STF, RT, 585/420).
        80 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 387,
e Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit., p. 663 e 664.
      81 Damásio E. de Jesus, cit., p. 387 e 388.
      82 Nesse sentido: TJSP, RT, 504/338: "O reconhecimento do homicídio
privilegiado é providência que só pode ser considerada quando do julgamento
pelo Tribunal do Júri".
       83 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 232.
      84 Mencione-se que o efeito da decisão era ex nunc , sem retroagir, o que
não dava aos condenados que já cumpriram suas penas integralmente no regime
fechado, direito a indenização por eventual abuso na execução da pena, de
acordo com ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.
        85 Sustentávamos que, no caso, não havia que falar em ofensa ao
princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI), uma vez que
o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos
crimes definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao
terrorismo e à tortura, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão
de regime. Tratamento mais severo é aquele que implica maior e não igual
severidade. Tratar-se-ia de mandamento superior específico para esses crimes,
que deveria prevalecer sobre o princípio genérico da individualização da pena
(CF, art. 5 º, XLVI). O condenado pela prática de crime hediondo, terrorismo ou
tráfico ilícito de entorpecentes teve direito à individualização na dosimetria penal,
nos termos do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu
sexo e grau de periculosidade e, ainda por cima, teve a possibilidade de obter
livramento condicional após o cumprimento de 2/3 da pena. Não se pode, à vista
disso, considerar violado referido princípio, principalmente quando ele é
restringido para atendimento de regra mais específica (CF, art. 5 º, XLIII), bem
como para evitar a proteção insuficiente de bens jurídicos a que o constituinte se
obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5º, quais sejam, a vida, o
patrimônio e a segurança da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode
acoimar de "cruel", o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem
direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena
(caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de
homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo
modo, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o
legislador inferior não poderia estabelecer regras mais rigorosas para o
cumprimento da pena em delitos considerados pelo próprio constituinte como de
grande temibilidade social. Finalmente, o princípio da dignidade humana possui
tamanha amplitude que, levado às últimas consequências, poderia autorizar o
juízo de inconstitucionalidade até mesmo do cumprimento de qualquer pena em
estabelecimento carcerário no Brasil, o que tornaria necessário impor limites à
sua interpretação, bem como balanceá-la com os interesses da vítima e da
sociedade.
       No mesmo sentido: STJ: "2. A vigente Constituição da República,
obediente à nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior
a definição dos crimes, das penas correspondentes e a consequente disciplina de
sua individualização (artigo 5º, incisos XXXIX e XLVI, primeira parte). 3.
Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la
específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e
preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e
executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso
sistema penal. 4. A individualização legislativa da resposta penal, que se impõe
considerar particularmente, e é consequente ao ato mesmo da criminalização do
fato social desvalioso, não se retringe à só consideração do valor do bem jurídico
a proteger penalmente e às consequências de sua ofensa pela conduta humana,
recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então penalmente
irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como ela se mostra no
mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de aparição,
enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do
homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do legislador
ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários fundamentos de sua
fixação legal. 5. Daí por que a individualização legislativa da pena ­ requisição
absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado Democrático de Direito, e,
consequentemente, delimitadora das demais individualizações que a sucedem e
complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de seus sujeitos
-- encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de suas
espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases
independentes e presididas por fins diversos e específicos, a individualização
judicial e a executória, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessária, os
limites máximo e mínimo das penas cominadas aos crimes; circunstâncias com
função obrigatória, como as denominadas legais (Código Penal, artigos 61, 62 e
65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como ocorre,
respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com
o aberto e o semiaberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo,
quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º);
limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de direito (Código
Penal, artigo 44); condições objetivas do sursis e do livramento condicional, ao
fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de cumprimento de
pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar
imperativamente para execução da pena, como sucede, relativamente à perda
dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento condicional (Lei de
Execução Penal, artigos 127, 140 e 144). 6. Em sendo a lei, enquanto formaliza a
política criminal do Estado, expressão de função própria da competência do
legislador, impõe-se        afirmá-la     constitucional. 7. Não há, pois,
inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semiaberto e aberto aos
condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao
regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses
condenados da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes
específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e,
assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e
preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de
Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi,
cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de
existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade,
em que tem lugar a vida humana. 8. Não há confundir, pensamos, os defeitos que
estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade
humana, valor ético supremo de toda a ordem sociopolítica, com aqueloutro de
inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública. 9. E
se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no
exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e
preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do
cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que
elenca, não há como afirmá-lo responsável por violação constitucional. 10. A
individualização da pena é matéria da lei, como preceitua a Constituição Federal
e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e
executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus
sujeitos. Nulla poena, sine praevia lege! 11. A interpretação cons titucional
fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso
Nacional pela Constituição da República, não podendo ser invocada para, em
última análise, recusar a separação das funções soberanas do poder político. 12.
Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos condenados por
crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os
apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por não estranhos e, sim,
essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização
legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao
Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto
na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar,
está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um
dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O inciso XLIII
do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu `um teor de
punitividade mínimo' dos ilícitos a que alude, `a quém do qual o legislador não
poderá descer', não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade
entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas
parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a
progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a
inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, afastando,
assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados. 15. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de
ofício, com ressalva de entendimento em sentido contrário do Relator" (STJ, 6ª
T., AgRg no REsp 338078/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11-4-2006, DJ ,
21-8-2006, p. 279).
        86 No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declaração é inter
partes (atinge apenas as partes do litígio em exame), ou seja, só vale para o caso
concreto. Sua eficácia é ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo
inconstitucional desde o nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em um caso concreto, o STF deve
comunicar sua decisão ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual, no momento em
que julgar oportuno, editará resolução (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do
Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execução da norma. A decisão do
Senado produzirá efeito ex nunc e eficácia erga omnes (cf . Ricardo Cunha
Chimenti, Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa, Marisa F. Santos, Curso de
direito constitucional, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2006).
       87 Mencione-se que essa permissão legal já se encontrava prevista na Lei
de Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o STF editado a Súmula 698, segundo a qual
"não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no
regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura". Referida Súmula,
por consequência lógica, perdeu o sentido diante da previsão da Lei n.
11.464/2007.
       88 HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ , 28-4-2006. No mesmo
sentido: STJ, 5ª T., HC 69560/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-2-2007,
DJ , 12-3-2007, p. 300.
        89 Em sentido contrário, já se manifestou Luiz Flávio Gomes: " Crimes
ocorridos a partir do dia 29.03.07: a Lei 11.464/2007 foi publicada dia 29.03.07.
Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com
reflexos penais, em sua parte prejudicial ( novatio legis in peius) só vale para
delitos ocorridos de 29.03.07 em diante. Em outras palavras: o tempo
diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progressão (2/5 ou 3/5) só
tem incidência nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia
29.03.07.
        Crimes ocorridos antes de 29.03.07: quanto aos crimes ocorridos até o dia
28.03.07 reina a regra geral do art. 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da
pena, para o efeito da progressão de regime). Aliás é dessa maneira que uma
grande parcela da Justiça brasileira (juízes constitucionalistas) já estava atuando,
por força da declaração de inconstitucionalidade do antigo § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959. Na prática isso
significava o seguinte: o § 1º citado continuava vigente, mas já não era válido. Os
juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos
crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.
        Retroatividade da parte benéfica da nova lei: a lei que acaba de ser
mencionada passou a (expressamente) admitir a progressão de regime nos
crimes hediondos e equiparados. Nessa parte, como se vê, é uma lei retroativa
(porque benéfica). Desse modo, todos os crimes citados passam a admitir
progressão de regime (os posteriores e os anteriores à lei nova). Até mesmo os
legalistas veriam absurdo incomensurável na impossibilidade de progressão de
regime nos crimes anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefício para o
réu, ela é retroativa.
        Mas qual é o tempo de cumprimento de pena em relação a esses crimes
ocorridos antes da lei nova? Só pode ser o geral (LEP, art. 112, um sexto). Não se
pode fazer retroagir a parte maléfica da lei nova (que exige maior tempo de
cumprimento da pena para o efeito da progressão).
        Combinação de duas leis penais: o que acaba de ser dito nos conduz a
admitir a combinação de duas leis: a nova retroage na parte benéfica (que admite
progressão de regime) enquanto a antiga segue regendo o tempo de
cumprimento da pena (um sexto). A combinação de duas leis penais não
significa que o juiz esteja criando uma terceira. O juiz, no caso, não inventa nada
(não cria nada): aplica somente o que o legislador aprovou (uma parte da lei
nova e outra da antiga)" (GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.464/07: liberdade
provisória e progressão de regime nos crimes hediondos. Disponível em:
<http://www.lfg.blog.br>. Acesso em 3 abr. 2007).
        90 Luiz Flávio Gomes, Lei 11.464/07: liberdade provisória e progressão de
regime nos crimes hediondos. Disponível em: <http://www.lfg.blog.br> Acesso
em 3 abr. 2007.
       91 STJ, 6ª T., AgRg nos EDcl no PExt no HC 79072/MS, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 27-9-2007, DJ , 15-10-2007, p. 358. No mesmo
sentido: STJ, 5ª T., HC 85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ , 15-10-
2007, p. 335; STJ, 5ª T., Pet. 5.624/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJMG), j. 25-9-2007, DJ , 15-10-2007, p. 294.
       92 STF, Tribunal Pleno, RHC 91300/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 5-3-
2009. E, ainda: STF, 2 ª Turma, HC 96586/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24-3-
2009, DJe , 26-6-2009.
       93 Já decidiu, no entanto, a 1ª Turma do STF no sentido de que "proibição
da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão
suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía
redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que
continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos" (STF, 1 ª
Turma, HC 95584/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21-10-2008, DJe , 6-2-2009).
         94 Antes do advento da Lei n. 11.464/2007, a norma que vedava a
concessão da liberdade provisória era também de natureza processual, pois
cuidava da privação da liberdade em razão do processo, e não por força da
satisfação do jus puniendi e, portanto, tinha também incidência imediata (CPP,
art. 2º), aplicando-se a todos os processos em andamento, ainda que cometidos
antes da entrada em vigor da Lei n. 8.072/90 (nesse sentido: STF, 2 ª T., HC
71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; 1ª T., Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-6-
1995, p. 18271). Isso não queria dizer que seriam expedidos mandados de prisão
em todos esses processos, uma vez que a lei não teria tornado obrigatória a prisão
preventiva. Doravante, nenhum réu que estivesse respondendo preso ao processo
poderia, no entanto, reclamar a concessão de liberdade provisória.
         95 TJMG: "Ainda quando de caráter subjetivo, as qualificadoras podem
comunicar-se aos partícipes, caso sejam conhecidas por eles, posto que não se
trata de circunstâncias meramente acidentais ou condições pessoais, mas
elementares do crime" ( RT, 733/654).
      96 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 164, e E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 248.
      97 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 392.
     98 Nesse sentido, os seguintes julgados na ordem respectiva dos exemplos:
RJTJESP, 73/311; RT, 374/66; RJTJRS, 128/72.
       99 Nesse sentido: JCAT, 60/240-1. No mesmo sentido: JTJ, 163/137; TJSP,
RT, 511/340; RJTJESP, 9/535, 12/352 (Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit.,
p. 652).
       100 TJSP, RT, 648/275, 606/306.
      101 STJ, RSTJ , 93/378.
      102 RT, 504/325.
      103 RT, 715/448-9.
      104 RJTJESP, 73/310.
       105 Nesse sentido, TJSP: "A conceituação do motivo fútil exclui qualquer
circunstância capaz de ter provocado exaltação ou revolta, ou que explique o
impulso com que o agente é levado ao crime. E essa atitude deve ser sempre
apreciada pelo juiz, levando em conta o grau de educação do agente, o meio em
que vive e outros fatores especiais de cada caso" ( RJTJESP, 113/449).
      106 Nesse sentido, os seguintes julgados na respectiva ordem dos
exemplos: RT, 533/324, 395/119, 268/336; RF, 207/344; STJ, 5a Turma, REsp
179.855, Rel. Min. Félix Fischer, DJU, 29-3-1999, p. 206 (cf. Damásio E. de
Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 392).
      107 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 164.
      108 TJSP: "A jurisprudência tem negado a qualificação do motivo fútil
quando o homicídio vem precedido de animosidade e atritos entre réu e vítima,
antecedente psicológico não desproporcionado, ainda que injusto" ( RT, 436/350).
No mesmo sentido: RT, 561/405, 671/298, 602/387, 749/654, 749/725.
      109 RT, 609/322, 584/337.
      110 RT, 431/378, 605/302, 688/346.
      111 RT, 541/366, 575/358.
      112 RT, 634//282; RJTJESP, 22/554.
      113 RT, 563/351, 671/298, 715/448; RJTJESP, 93/353.
       114 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 392. No mesmo
sentido: RT, 511/344; RJTJESP, 74/310.
      115 RT, 400/133, 511/357, 622/332; RJTJESP, 51/305.
      116 Actualidad penal, Revista de Derecho Penal, Madrid, La Ley
Actualidad Ed., 1996, 2/745, apud Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado,
cit., p. 394.
      117 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 23.
       118 TJSP: "A asfixia mecânica, como é o caso da esganadura, constitui
qualificadora do homicídio, pois este não sobrevém desde logo, prolongando-se o
sofrimento da vítima numa agonia que vai de três a quatro minutos" ( RT,
461/345).
       119 Francesco Carrara, Programma del corso di diritto criminale , § 1.247,
apud E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 23.
      120 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 24.
      121 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 167.
       122 TJMG: "A qualificadora do meio cruel só pode ser admitida se a
repetição de golpes ou tiros se dá por sadismo, e não quando por inexperiência ou
estado psíquico do agente" ( RT, 606/394). TJSP: "O simples fato de terem sido
vários os disparos feitos contra a vítima de homicídio não concretiza a
qualificadora do meio cruel, cuja configuração exige o marcado e marcante
propósito de provocar sofrimento na pessoa visada, prolongando-o ao máximo
possível" ( RT, 629/310). No mesmo sentido: RT, 506/361, 550/30, 576/343,
588/321.
       123 TJRJ: "O emprego de arma branca contra pessoa indefesa e a
reiteração de golpes, infligindo elevado número de ferimentos além dos letais,
constitui meio cruel" ( RT, 402/329). No mesmo sentido: RT, 735/580.
       124 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 167 e 168; Damásio E. de
Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 121.
      125 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 168.
      126 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 24.
      127 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 395.
      128 Nesse sentido: TJSP, RT, 398/119 e 624/339.
      129 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos exemplos
elencados: TJSP, RT, 537/301; TJMG, RT, 521/463.
      130 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos exemplos
elencados: TJSP, RT, 467/336, 458/337; TJMG, RT, 507/444.
      131 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 24.
      132 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 169.
       133 TJRS: "A qualificadora da surpresa só se caracteriza quando a
agressão se dá de modo inesperado e repentino, colhendo a vítima descuidada,
desprevenida, sem razões próximas ou remotas para esperá-la e nem mesmo
dela suspeitar" ( RT, 561/384). TJSP: "Gramaticalmente, `surpresa' é o ataque
inesperado. Para sua configuração é necessário, pois, que o ofendido não tenha
motivo ou razão para esperá-lo" ( RT, 591/330). No mesmo sentido: RT, 643/279.
      134 TJRS: "Para a configuração da surpresa, não é bastante que a vítima
não espere a agressão. Faz-se preciso que o agente atue com insídia, que procure,
com sua ação repentina, dificultar ou impossibilitar a defesa do outro" ( RT,
587/380). No mesmo sentido: TJSP, 545/326, 654/285.
      135 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos exemplos:
RT, 431/310, 438/376; RJTJESP, 101/405.
      136 TJPR, RF, 271/266.
      137 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos exemplos
elencados: RJTJRS, 185/159; RT, 578/298; TJSP, RT, 671/298; RJTJESP, 117/438;
TJSP, RT, 516/298.
       138 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos
posicionamentos elencados: a) TJSP, RJTJESP, 84/424; b) TJSC, RT, 445/461; c)
TJSP, RT, 445/461, 534/333.
      139 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 170.
      140 Idem, ibidem, p. 171.
      141 Nesse sentido: RT, 446/387.
      142 Nesse sentido: TJSP, RT, 591/321.
      143 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 33.
        144 STF, 2 ª Turma, HC 85.414/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 14-6-2005,
DJ , 1º-7-2005, p. 87. E, ainda: RT, 641/324; STF, 2ª Turma, HC 67.873, DJU, 4-5-
1990, p. 3695-6; RJTJESP, 118/525.
    145 STJ, RHC 7.176/MS, DJU, 6-4-1998, p. 168; RJTJSC, 72/546. No
mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 237.
     146 Vannini, Il delitto di omicidio, 1935, apud Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. V, p. 187.
      147 Cf. Hans Welzel, Derecho penal, cit., p. 189-91.
       148 Gunther Jakobs, Derecho penal: parte general (fundamentos y teoría
de la imputación), 2. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 255.
       149 Fernando Capez, Curso de direito penal; parte geral, 3. ed., São Paulo,
Saraiva, 2001, p. 18.
       150 Nesse sentido: JTACrimSP, 60/282; RT, 526/384 e 565/366. Em sentido
contrário: TJSC, JC, 68/411.
       151 Nesse sentido: JTACrimSP, 51/410, 70/386; RT, 671/343. Em sentido
contrário: JTACrimSP, 32/268.
      152 Nesse sentido: JTACrimSP, 41/314.
        153 STF, 2ª Turma, HC 84.380/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 5-4-2005,
DJ , 3-6-2005, p. 47.
      154 Nesse sentido: JTACrimSP, 79/358, 98/208; RT, 543/383, 554/412.
      155 Nesse sentido: JTACrimSP, 82/336; RT, 571/359.
       156 Nesse sentido: TACrimSP, RT, 412/290; JTACrimSP, 10/167. Em
sentido contrário: JTACrimSP, 41/306.
       157 Nesse sentido: TACrimSP, RT, 449/470, 584/378; JTACrimSP, 13/262,
36/202, 66/301.
      158 Nesse sentido: JTACrimSP, 85/290.
      159 Nesse sentido: JTACrimSP, 92/415.
      160 Nesse sentido: STF, RTJ , 97/576; RT, 630/399, 632/396.
      161 Nesse sentido: RT, 547/336, 712/442.
      162 Nesse sentido: RT, 555/360, 692/309, 537/336.
      163 Nesse sentido: RT, 641/344.
       164 Nesse sentido, respectivamente: RT, 526/386, 600/368. Em sentido
contrário: RT, 536/341.
      165 Nesse sentido: RT, 548/338.
      166 Nesse sentido: RT, 545/381.
       167 Nesse sentido: Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça de São
Paulo no IP 604/90, em 20-9-1990 ( Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da
Associação Paulista do Ministério Público, 3/25, 1990), apud Damásio E. de Jesus,
Código Penal anotado, cit., p. 380.
       168 Comentários retirados da obra Aspectos criminais do Código de
Trânsito Brasileiro, de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, São
Paulo, Saraiva, 1998.
      169 Código Penal anotado, cit., p. 57.
      170 Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no
âmbito da Justiça Federal.
      171 STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag. 850.473/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. 14-11-2007, DJ , 7-2-2008, p. 1.
       172 STJ, 5ª Turma, REsp 126.256/PB, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2001,
DJ , 27-8-2001, p. 366.
       173 "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.
HOMICÍDIOS.           `RACHA'.       PRONÚNCIA.           DESCLASSIFICAÇÃO
PRETENDIDA. I -- É de ser reconhecido o prequestionamento quando a
questão, objeto da irresignação rara, foi debatida no acórdão recorrido. II -- Se
plausível, portanto, a ocorrência do dolo eventual, o evento lesivo -- no caso,
duas mortes -- deve ser submetido ao Tribunal do Júri. Inocorrência de negativa
de vigência aos arts. 308 do CTB e 2º, parágrafo único, do C. Penal. III -- Não se
pode generalizar a exclusão do dolo eventual em delitos praticados no trânsito. Na
hipótese de `racha', em se tratando de pronúncia, a desclassificação da
modalidade dolosa de homicídio para a culposa deve ser calcada em prova por
demais sólida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dúvida não
favorece os acusados, incidindo, aí, a regra exposta na velha parêmia in dubio
pro societate . IV -- O dolo eventual, na prática, não é extraído da mente do
autor, mas, isto sim, das circunstâncias. Nele, não se exige que o resultado seja
aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto sim, que a
aceitação se mostre no plano do possível, provável. V -- O tráfego é atividade
própria de risco permitido. O `racha', no entanto, é -- em princípio -- anomalia
extrema que escapa dos limites próprios da atividade regulamentada. Recurso
não conhecido" (STJ, 5ª Turma, REsp 249.604/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-
9-2002, DJ , 21-10-2002, p. 381). E, ainda: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. DISPUTA AUTOMOBILÍSTICA VULGARMENTE CONHECIDA
COMO RACHA. 3 HOMICÍDIOS TRIPLAMENTE QUALIFICADOS
(MOTIVO TORPE, MEIO QUE RESULTE PERIGO COMUM E QUE TORNE
IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO) E 2 LESÕES CORPORAIS.
PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DE
ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA E A APLICAÇÃO DA LEI PENAL
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A
conduta do paciente de praticar disputa automobilística, vulgarmente conhecida
como racha, em via pública e horário de grande movimento, apresentando
ademais sinais de ingestão de bebida alcoólica e de outras substâncias
entorpecentes ilícitas, aliada ao fato de o mesmo ter em seu nome diversas
multas de trânsito por excesso de velocidade e responder a outras ações penais,
tendo sido inclusive condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Processos
2003.01.1.0809822-2 e 2004.01.1.068887-6), justifica a sua constrição imediata a
fim de prevenir a reprodução de fatos antissociais e acautelar o meio social. 2.
Assim, evidenciada a real periculosidade do réu, reputa-se idônea e suficiente a
motivação para a manutenção
da segregação provisória, como forma de garantir a ordem pública e assegurar a
eventual aplicação da lei penal. Precedentes do STJ. 3. A preservação da ordem
pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e
tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo
à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da
confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas
de delinquência. 4. Habeas Corpus denegado, em conformidade com o parecer
ministerial" (STJ, 5ª Turma, HC 99.257/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, j. 19-8-2008, DJE, 22-9-2008).
       174 STJ, 6ª Turma, REsp 705.416/SC, Rel. Min. Paulo Medina, j. 23-5-
2006, DJ, 20-8-2007, p. 311.
     175 Precedentes históricos retirados da obra de Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. V, p. 223 e 224, nota de rodapé.
      176 Comentários, cit., v. V, p. 223 e 224.
      177 Idem, ibidem, p. 225 e 226.
      178 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 32.
        179 TJSP: "Ora, induzir e instigar são verbos diferentes, empregados no
texto legal para traduzir ações delituosas diversas. O induzimento ao suicídio
significa a persuasão, para incutir no espírito de outrem o desígnio de eliminar
voluntariamente a própria vida. A instigação, porém, é de caráter dinâmico,
traduzindo um acoroçoamento ao ato de dar-se alguém à morte" ( RJTJESP,
11/408).
      180 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 33.
      181 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 232.
       182 Manzini, Altavilla e Maggiore, apud E. Magalhães Noronha, Direito
penal, cit., v. 2, p. 33 e 34.
      183 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 34.
      184 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 233.
      185 Manual, cit., v. 2, p. 85.
       186 José Frederico Marques, Tratado, cit., v. 4, p. 130. Damásio E. de
Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 408; Celso Delmanto e outros, Código Penal
comentado, cit., p. 245.
       187 Heleno C. Fragoso, Lições de direito penal; parte especial, Rio de
Janeiro, Forense, 1981, v. 1, p. 99.
       188 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 36.
       189 TJSP: "age com dolo eventual o neto que entrega bolsa contendo
arma municiada ao avô, que se encontrava internado e suspeitava ser portador de
moléstia incurável; confirmada a pronúncia, cabe ao júri a última palavra" ( RT,
720/407).
       190 No mesmo sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p.
37; Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 234; Damásio E. de Jesus, Código
Penal anotado, cit., p. 408.
      191 Direito penal, cit., v. 2, p. 37.
      192 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 233.
      193 Idem, ibidem, p. 234.
      194 Idem, ibidem, p. 235 e 236.
      195 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 35.
      196 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 409, e Heleno C.
Fragoso, Lições, cit., p. 102.
      197 Vale mencionar que a Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, alterou a
sistemática dos crimes contra os costumes, os quais passaram a ter nova rubrica:
"Dos crimes
contra a dignidade sexual" e, dentre as modificações operadas, revogou o art.
224 do CP, não havendo mais que se falar em crimes contra os costumes com
violência ficta. Na verdade, tais condições passaram a integrar o crime
autônomo de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, de forma que a ação
de "ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos" configurará o aludido delito. Assim, a nova modalidade delituosa
não se refere à presunção de violência, mas às condições de vulnerabilidade da
vítima. Além disso, o antigo art. 224 do CP considerava que a violência era
presumida se a vítima tivesse idade igual ou inferior a 14 anos, o que não mais
ocorre, agora, tendo em vista que se considera apenas o menor de 14 anos.
Assim, a conjunção realizada com indivíduo com idade igual a 14 anos não
configurará estupro de vulnerável (CP, art. 217-A).
       198 De acordo com o novo Código Civil, a menoridade civil cessa aos 18
anos, e não mais aos 21 anos de idade (art. 5º do CC).
       199 Cf. exemplo de Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 237. No
mesmo sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 409.
      200 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 234, nota de
rodapé.
      201 Precedentes históricos retirados da obra de Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. V, p. 239-42.
       202 Nélson Hungria, Comentários, cit., p. 258.
       203 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 43 e 44.
       204 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 264.
       205 Conforme Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 243.
       206 Direito penal, cit., v. 2, p. 109.
       207 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 266; Julio Fabbrini
Mirabete, Código Penal, cit., p. 684; Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito
penal; parte especial, São Paulo, Saraiva, 2001, v. 2, p. 146; E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 47.
       208 Antiga posição inaugurada por Nélson Hungria, tendo sido
reformulada na 5ª edição de sua obra Comentários ao Código Penal, já várias
vezes citada, v. V, p. 266.
       209 Heleno C. Fragoso, Lições, cit., 1995, v. I, p. 57; A. May rink da Costa,
Direito penal; parte especial, 1994, v. II, t. I, p. 154.
        210 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 412; Custódio da
Silveira, Direito penal, 1973, p. 98; E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v.
II, p. 47 e 48; Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 247.
     211 Precedentes históricos retirados da obra de Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. V, p. 269-73.
        212 Cf. artigo de Rogério Alvarez de Oliveira intitulado A inseminação
artificial no novo Código Civil -- filiação e sucessão, in Questões de direito civil e
o novo Código, obra publicada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo --
Procuradoria-Geral de Justiça, 1. ed., Imprensa Oficial, 2004, p. 296 e 297.
        213 Cf. estudo completo sobre essa teoria em nosso Curso de direito penal:
parte geral e em nosso Consentimento do ofendido e violência desportiva: reflexos
à luz da teoria da imputação objetiva.
        214 STF: "Crime de aborto provocado por terceiro. Auto de corpo de
delito. Impossibilidade de sua realização por haverem desaparecido seus
vestígios. Decisão que, implicitamente, julga inaplicável a regra que autoriza,
nessa hipótese, o suprimento do auto do corpo de delito por prova testemunhal.
Ofensa ao art. 167 do Código de Processo Penal. Recurso extraordinário
conhecido e provido" ( RTJ , 80/254).
       215 Carrara, Programma; parte especial, cit., v. I, §§ 1.268 a 1.270.
       216 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 417.
       217 Nesse sentido: RT, 579/311, 668/264.
       218 Nesse sentido: RT, 536/305.
       219 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 125.
       220 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 418.
       221 Comentários, cit., v. V, p. 304.
       222 Direito penal, cit., v. 2, p. 58.
       223 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 416.
      224 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 304 e 305, e E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 58.
       225 Direito penal, cit., v. 2, p. 58.
       226 Direito penal, cit., 24. ed., 2001, v. 2, p. 128.
       227 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 311.
       228 Direito penal, cit., p. 128.
       229 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 171.
       230 Cf. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 414.
       231 Idem, ibidem.
     232 STF, Medida Cautelar em Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1 º-7-2004. Fonte: Infojus
(www.infojus.gov.br), em 5-7-2004.
        233 "O Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem suscitada pelo
Procurador--Geral da República, quanto à admissibilidade da ação, em arguição
de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação
Nacional dos Trabalhadores na Saúde -- CNTS, em que se pretende obter
posicionamento do STF sobre o aborto de feto anencéfalo -- v. Informativo 354.
Inicialmente, o Min. Marco Aurélio, relator, admitiu a ação. Quanto a essa
questão, o Min. Carlos Britto pediu vista dos autos. Em seguida, o Pleno resolveu
suspender o julgamento da questão de ordem a fim de deliberar sobre a
manutenção da liminar concedida pelo relator que, em 1º.7.2004, sobrestara os
processos e decisões não transitadas em julgado e reconhecera o direito
constitucional da gestante de se submeter à operação terapêutica de parto de
fetos anencéfalos a partir de laudo médico que atestasse a deformidade.
Referendou-se, por maioria, a primeira parte da liminar concedida
(sobrestamento de feitos) e revogou-se a segunda (direito ao aborto), com efeitos
ex nunc . Entendeu--se que não havia justificativa para manutenção da liminar,
tendo em conta a pendência de decisão quanto à admissibilidade da ação.
Salientou-se, ainda, o caráter satisfativo da medida deferida e a indevida
introdução, por meio dela, de outra modalidade de excludente de ilicitude no
ordenamento jurídico. Vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurélio, relator,
Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que referendavam
integralmente a liminar, ressaltando sua vigência temporal de quase quatro
meses. Vencido, também, parcialmente, o Min. Cezar Peluso, que não
referendava a liminar em sua totalidade. ADPF 54 QO/DF, rel. Min. Marco
Aurélio, 20.10.2004. (ADPF-54)" (Informativo 366 do STF).
        "Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, resolveu questão
de ordem suscitada pelo Procurador-Geral da República, no sentido de assentar a
adequação da arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada
pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde -- CNTS, na qual se
pretende obter posicionamento do STF sobre o aborto de feto anencéfalo -- v.
Informativos 354, 366 e 367. A arguente aponta como violados os preceitos dos
artigos 1º, IV (dignidade da pessoa humana); 5º, II (princípio da legalidade,
liberdade e autonomia da vontade); 6º, caput, e 196 (direito à saúde), todos da CF,
e, como ato do Poder Público, causador da lesão, o conjunto normativo ensejado
pelos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal, requerendo, em
última análise, a interpretação conforme à Constituição dos referidos dispositivos
do CP, a fim de explicitar que os mesmos não se aplicam aos casos de aborto de
feto anencéfalo. Entendeu-se, nos termos do voto do relator, que os requisitos
concernentes à ação foram devidamente atendidos
(Lei 9.882/99, arts. 1º, 3º e 4º, § 1º). Salientando de um lado a presença de
argumentos em torno de valores básicos inafastáveis no Estado Democrático de
Direito e, de outro, os enfoques do Judiciário com arrimo em conclusões sobre o
alcance dos dispositivos do Código Penal que dispõem sobre o crime de aborto,
concluiu-se pela necessidade do pronunciamento do Tribunal, a fim de se evitar a
insegurança jurídica decorrente de decisões judiciais discrepantes acerca da
matéria. Assentou-se a inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesividade
alegada, apontando-se, como fundamento, o que verificado relativamente ao
habeas corpus 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), da relatoria do Min. Joaquim
Barbosa, no qual a paciente, não obstante recorrer a essa via processual, antes do
pronunciamento definitivo pela Corte, dera à luz a feto que veio a óbito em
minutos, ocasionando o prejuízo da impetração. Ressaltou-se, também, o que
consignado na ADPF 33 MC/PA (DJU de 6.8.2004), por seu relator, Min. Gilmar
Mendes, quanto ao caráter acentuadamente objetivo da ADPF e a necessidade
de o juízo da subsidiariedade ter em vista os demais processos objetivos já
consolidados no sistema constitucional -- a ação direta de inconstitucionalidade e
a ação declaratória de constitucionalidade. Assim, incabíveis estas, como no caso
de controle de legitimidade do direito pré-constitucional, possível a utilização
daquela" (Informativo 385 do STF).
       "Em acréscimo aos fundamentos do relator, o Min. Carlos Britto
asseverou a possibilidade do emprego da interpretação conforme à Constituição,
tendo em conta a pluralidade de entendimentos quanto ao conteúdo e alcance dos
citados artigos do CP, bem como a diversidade de decisões dela resultantes. O
Min. Gilmar Mendes retomou fundamentos por ele adotados na citada ADPF 33
MC/PA. O Min. Sepúlveda Pertence, também acompanhando o voto do relator,
mas, ressalvando a tese de que só o cabimento de um processo objetivo outro
obstaria a utilização da ADPF, entendeu ser patente a relevância da controvérsia
constitucional e que apenas uma medida extrema, como a utilizada, com efeitos
erga omnes e eficácia vinculante, seria capaz de reparar a lesão ocorrida ou
obviar a ameaça identificada. Refutou, ainda, o fundamento de que a ADPF se
reduziria a requerer que fizesse incluir uma 3ª alínea no art. 128 do CP, por
considerar que a pretensão formulada é no sentido de se declarar, em
homenagem aos princípios constitucionais aventados, não a exclusão de
punibilidade, mas a atipicidade do fato. Por sua vez, o Min. Nelson Jobim,
Presidente, ressaltou que o art. 128 e seus incisos pressupõem sempre que há vida
possível do feto, e que essa potencialidade de vida nos conduz a examinar o art.
124 para discutir se, sob sua égide, se inclui um tipo de feto que não tenha essa
possibilidade, a fim de verificar se essa interpretação é ou não compatível com o
caput do art. 5º da CF, que se refere à inviolabilidade do direito à vida. Concluiu
estar tanto aí quanto na insegurança jurídica das decisões contraditórias a
controvérsia constitucional posta. Vencidos os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso
e Ellen Gracie que não conheciam da ação por considerar, em síntese, que o
pedido de interpretação conforme dos artigos implicaria ofensa ao princípio da
reserva legal, criando mais uma hipótese de excludente de punibilidade. Vencido,
da mesma forma, o Min. Carlos Velloso que julgava incabível a arguição, em
razão de a pretensão da arguente equivaler, em última análise, a uma declaração
de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de disposições legais pré-
constitucionais. Determinou-se, por fim, o retorno dos autos ao relator para
examinar se é caso ou não da aplicação do art. 6º, § 1º, da Lei 9.882/99. ADPF
54-QO/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 27-4-2005 (ADPF-54)" (Informativo 385
do STF).
      234 Cf. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 414.
                             Capítulo II
                    DAS LESÕES CORPORAIS




ART. 129 -- LESÃO CORPORAL

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Lesões esportivas.
   Intervenção médico--cirúrgica. 3.1. Lesões esportivas. 3.2.
   Intervenção médico-cirúrgica. 4. Elementos do tipo. 4.1. Ação
   nuclear. 4.2. Meios de execução. 4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito
   passivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Elemento
   subjetivo. 8. Formas. 8.1. Lesão corporal leve ou simples ( caput).
   8.2. Lesão corporal qualificada pelo resultado (§§ 1º a 3º). 8.2.1.
   Tentativa de crime de lesão corporal qualificada pelo resultado.
   8.2.2. Lesão corporal de natureza grave (§ 1º). 8.2.3. Lesão
   corporal gravíssima (§ 2º). 8.2.4. Lesão corporal seguida de
   morte (§ 3º). 8.2.5. Desclassificação do crime de homicídio para
   o delito de lesão corporal seguida de morte. Competência e
   procedimento. 8.3. Lesão corporal privilegiada (§ 4º). 8.4. Lesão
   corporal culposa (§ 6º). 8.4.1. Lesão corporal culposa praticada
   na direção de veículo automotor. 9. Substituição da pena (§ 5º).
   10. Aumento de pena (§ 7º). 11. Perdão judicial (§ 8º). 12.
   Violência doméstica. 12.1. Modificações introduzidas pela Lei n.
   10.886, de 17-6-2004. 12.2. Violência doméstica e familiar
   contra a mulher -- Lei n. 11.340, de 7-8-2006. 13. Questões
   diversas: a) Lei n. 10.826/2003 e o crime de disparo de arma de
   fogo; b) lesão corporal e o princípio da insignificância; c) lesão
   corporal e Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97); d) lesão corporal e
   crime continuado; e) lesão corporal e concurso formal; f)
   multiplicidade de lesões contra a mesma pessoa. Crime único ou
   concurso de crimes? 14. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONCEITO
       Segundo a Exposição de Motivos do Código Penal, o crime de
lesão corporal "é definido como ofensa à integridade corporal ou
saúde, isto é, como todo e qualquer dano ocasionado à normalidade
funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer
do ponto de vista fisiológico ou mental". Consiste, portanto, em
qualquer dano ocasionado à integridade física e à saúde fisiológica ou
mental do homem, sem, contudo, o animus necandi. A integridade
física diz respeito à alteração anatômica, interna ou externa, do corpo
humano, geralmente produzida por violência física e mecânica; por
exemplo: produzir ferimentos no corpo, amputar membros, furar os
olhos etc., não se exigindo, porém, o derramamento de sangue. A
saúde fisiológica do corpo humano diz respeito ao equilíbrio funcional
do organismo, cuja lesão normalmente não produz alteração
anatômica, ou seja, dano, mas apenas perturbação de sua
normalidade funcional que produz ofensa à saúde; por exemplo:
ingerir substância que altere o funcionamento normal do organismo.
A saúde mental diz respeito à perturbação de ordem psíquica (p. ex.,
choque nervoso decorrente de um susto, estado de inconsciência,
insanidade mental). Ressalve-se que a dor não integra o conceito de
lesão corporal, até porque a sua análise é de índole estritamente
subjetiva.

2. OBJETO JURÍDICO
       Cuida o Capítulo II do Título I do Código Penal das "Lesões
Corporais", crime este que integra o rol dos crimes contra a pessoa.
A lei assim tutela não somente a vida do indivíduo, através dos
chamados "Crimes contra a pessoa", mas também a sua
incolumidade, tanto no que diz com a integridade física, quanto com
a saúde física e mental. O bem jurídico em tela sempre constituiu
um bem público indisponível, dado o interesse social em sua
preservação. O Estado sempre zelou pela integridade física e saúde
dos indivíduos, ainda que estes consentissem na sua lesão, tornando-
se, inclusive, o Ministério Público o titular exclusivo da ação penal
nos crimes de lesão corporal. Tal concepção absolutista que
considerava a integridade física do indivíduo como um bem público
indisponível sofreu, contudo, abrandamento com o advento da Lei n.
9.099/95, que instituiu a ação penal condicionada à representação da
vítima nos crimes de lesões corporais culposa e lesões leves, ou seja,
incumbe à vítima decidir se quer ver o autor do crime processado ou
não pelo Estado. Trata-se, aqui, portanto, de uma hipótese de
disponibilidade do bem jurídico pela vítima.

3. LESÕES ESPORTIVAS. INTERVENÇÃO MÉDICO-
CIRÚRGICA
        No tocante ao consentimento do ofendido, em princípio,
nenhum efeito gera, em face do caráter indisponível do bem
incolumidade física. No entanto, tal concepção sofre certa
flexibilização nos frequentes casos de lesões esportivas e cirúrgicas.
Vejamos.
3.1. Lesões esportivas

        Tradicionalmente, configura fato típico, mas não ilícito. A
ilicitude é excluída pela descriminante do exercício regular de
direito. Não mais é a nossa posição. Entendemos que o fato é atípico,
por influxo da teoria da imputação objetiva. A violência é inerente a
determinadas práticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras,
como o futebol. Tanto a lesão prevista pelas regras do desporto
quanto aquela praticada fora do regulamento, mas como um
desdobramento natural e previsível do jogo, não constituem fato
típico. Com efeito, é impossível lutar com os punhos sem provocar
ofensa à integridade corporal de outrem. Se o Estado permite e
regulamenta o boxe, não pode, ao mesmo tempo, considerar a sua
prática um fato típico, isto é, definido em lei como crime. Seria
contraditório. O risco de lesões e inclusive de morte é um risco
permitido e tolerado, após o Poder Público sopesar todos os prós e os
contras de autorizar a luta. Aceita eventuais danos e até mesmo
tragédias, para, em compensação, obter o aprimoramento físico e
cultural proporcionado pelo esporte. Ainda nos casos em que a
violência não é da essência da modalidade esportiva, ela não poderá
ser considerada típica, quando houver nexo causal com o desporto.
Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida
futebolística, com o fim de impedir o adversário de marcar um gol,
consiste em um risco normal derivado da regular prática desse
esporte. Quem aceita praticar a modalidade consente de modo
implícito em sofrer eventuais lesões, sem as quais seria impossível tal
prática. Proporcionalmente, compensa ver toda uma sociedade
sadia, ainda que possam ocorrer eventuais resultados danosos à
integridade corporal dos praticantes. Não se pode sequer cogitar da
excludente do exercício regular do direito, uma vez que, antes, já se
operou a eliminação do fato típico, sendo inconcebível a ideia de que
a lei selecionou e definiu como crime condutas tidas, pelo Estado,
como salutares e imprescindíveis ao aprimoramento das relações
sociais dialéticas. Desse modo: a) se a agressão foi cometida dentro
dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsíveis; b) se o
participante consentiu validamente na sua prática; c) se a atividade
não for contrária à ordem pública, à moral, aos postulados éticos que
derivam do senso comum das pessoas normais, nem aos bons
costumes, não haverá crime. Por outro lado, estaremos diante de um
fato típico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por exemplo:
em 1989, um jogador do Grêmio Porto-Alegrense, em uma partida
válida pela Copa do Brasil, desferiu um pontapé no rosto do
centroavante do Palmeiras, o qual estava já caído, com a partida
momentaneamente interrompida. Tal fato nada teve que ver com o
esporte, sendo o caso tipificado como lesões corporais (o jogador
acabou condenado criminalmente). O outro exemplo é o da mordida
na orelha de um adversário desfechado por Mike Ty son, durante
uma luta de boxe, sem qualquer relação com a luta. Fato típico
também.



3.2. Intervenção médico-cirúrgica

        Quando for consentida, exclui a ilicitude pelo exercício
regular de direito. Ausente o consentimento, poderá caracterizar-se o
estado de necessidade em favor de terceiro (CP, art. 146, § 3 º, I).
Desse modo, as lesões provocadas no paciente no decorrer do
procedimento cirúrgico como meio necessário ao seu tratamento não
configuram o crime em estudo, por ser um fato permitido pelo
ordenamento jurídico e portanto lícito; por exemplo: amputação de
membros (mãos, pés, pernas etc.), cortes na barriga etc. É possível
sustentar que a intervenção médico-cirúrgica consentida configura
fato atípico por influência da teoria da imputação objetiva. O Estado
não pode dizer aos médicos que operem e salvem vidas e, ao mesmo
tempo, considerar a cirurgia um fato descrito em lei como crime. A
conduta é permitida, e se é permitida não pode ser antinormativa.
        Transplante de órgãos. Para a doutrina, constitui exercício
regular de direito a intervenção cirúrgica realizada em razão da
disposição gratuita de órgãos, tecidos ou partes do corpo vivo de
pessoa "juridicamente capaz" animada por finalidade de viabilizar
em favor de outrem a realização de transplantes ou de terapia (art. 9º
da Lei n. 9.434/97). Para nós, o fato também é atípico, visto que
adequado, lícito e normal, em face do novo ordenamento.
        Cirurgia transexual. Discute-se acerca da possibilidade de
intervenções cirúrgicas para mudança de sexo, pois implica
mutilação dos órgãos genitais externos do transexual. Portanto, em
tese, constituiria lesão corporal gravíssima (§ 2º, IV). Tem-se
admitido nessa hipótese a cirurgia desde que tenha por escopo
corrigir desajustamento psíquico, tratando-se, pois, de procedimento
curativo1. Há, assim, na espécie, não o dolo de lesionar, mas a
intenção de diminuir o sofrimento psíquico do indivíduo. O fato,
portanto, é atípico.
        Esterilização cirúrgica. Está prevista na Lei n. 9.263/96
(regula o art. 226, § 7º, da CF), que trata do planejamento familiar,
estabelece penalidades e dá outras providências. O art. 10 desse
diploma legislativo autoriza o médico a realizar a esterilização
cirúrgica como método contraceptivo através de laqueadura tubária,
vasectomia ou outro método cientificamente aceito, desde que haja
consentimento expresso do interessado. Para a doutrina tradicional,
constitui exercício regular de direito. Para nós, no entanto, o fato é
atípico, em virtude dos argumentos já esposados. Se o médico,
contudo, agir em desacordo com as prescrições do art. 10,
responderá pelo crime previsto no art. 15: "realizar esterilização
cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei
(pena -- reclusão, de 2 a 8 anos, e multa, se a prática não constitui
crime mais grave)".

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ação nuclear

        A ação nuclear consubstancia-se no verbo ofender, que
significa atingir a integridade corporal ou a saúde física ou mental de
outrem.


4.2. Meios de execução

        São os mesmos utilizados no delito de homicídio. Cuida-se de
crime de ação livre. Temos, então, a prática do crime através de
meios físicos (p. ex., lesão acarretada pela ação de agente químico
corrosivo; pelo emprego de faca) ou morais (p. ex., lesão acarretada
no sistema nervoso em decorrência de um susto); através de ação (p.
ex., desferir pauladas nas costas da vítima); ou omissão (p. ex.,
enfermeiro que deixa de alimentar o paciente passando este a
apresentar sérias disfunções orgânicas). Desse modo, a violência
física é desnecessária para a produção das lesões corporais, podendo
a ofensa à integridade e saúde da vítima dar-se através de meios
outros que não acarretem, inclusive, qualquer alteração anatômica,
como equimoses, fraturas, luxações, mas tão somente alteração da
função fisiológica do organismo ou transtornos psíquicos.



4.3. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, exceto o próprio
ofendido, pode praticar o crime em questão. A autolesão é
considerada irrelevante penal, desde que a causação da ofensa física
não tenha outra finalidade, lesiva de outro objeto jurídico. Assim,
haverá crime de fraude se o agente, mutilando-se, pretender obter
(indevidamente) indenização ou valor de seguro antes contratado
(CP, art. 171, V, § 2º); haverá crime definido no Código Penal Militar
(CPM, art. 184) se o agente lesionar o próprio corpo com o fito de
tornar-se inabilitado para o serviço militar.
       Ainda sobre a autolesão, se é cometida por pessoa insana,
completamente embriagada ou de tenra idade, haverá crime tão só
para o agente provocador da prática (o indutor, instigador, aquele que
dá auxílio). Trata-se de hipótese de autoria mediata.
       No caso em que alguém se fere na tentativa de defender-se
de agressão de outra pessoa, é desta a responsabilidade pelo crime,
já que seu procedimento foi a causa da lesão sofrida pelo
defendente.


4.4. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa, salvo nas hipóteses dos §§ 1º, IV, e 2º, V, que
deve ser mulher grávida. Se o sujeito for menor de 14 (catorze) anos
ou maior de 60 (sessenta) anos, incide uma causa de aumento de
pena (cf. § 7º). Se a lesão for praticada contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com que conviva
ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, o fato será
enquadrado nos §§ 9º e 10 do art. 129. A conduta que vulnera
fisicamente um cadáver só poderá encontrar subsunção no núcleo
típico "destruir" do art. 211.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
        Trata-se de crime de dano. A consumação se dá no momento
da efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental
da vítima. Estamos diante de um crime instantâneo, de modo que
pouco importa para a sua consumação o tempo de duração da lesão.
Tal aspecto, ou seja, a análise da permanência da lesão ou sua
duração prolongada, importa apenas para a incidência das
qualificadoras, como, por exemplo, se da lesão resulta incapacidade
para as ocupações habituais, por mais de trinta dias (CP, art. 129, §
1º, I); se resulta debilidade permanente de membro, sentido ou
função (CP, art. 129, § 1º, III) etc.
        Sendo crime material, a demonstração do resultado deve vir
consubstanciada no laudo do exame de corpo de delito.

6. TENTATIVA
       Discute-se na doutrina acerca da possibilidade da tentativa no
crime de lesões corporais, pois argumenta-se que não se saberia na
prática aferir qual a lesão intencionada pelo agente, ou seja, leve,
grave, gravíssima; contudo como bem alerta E. Magalhães Noronha,
"confunde-se a admissibilidade com a prova de sua existência, que
são coisas diversas" 2. Com efeito, por se tratar de um crime de dano,
a tentativa é perfeitamente admissível. Dúvida não há quanto a isso.
A dificuldade surge no momento em que se pretende provar qual a
lesão intencionada pelo agente. Vejamos alguns exemplos dados pela
doutrina que demonstram inexistir tal dificuldade: "se, v. g., uma
pessoa desfere um soco em outra, mas um terceiro o apara ou o
encaixa, por que não se verá no fato tentativa de lesão leve? Se certa
mulher atira ácido sulfúrico no rosto do amante, que, entretanto, se
esquiva, não terá praticado tentativa de lesão gravíssima?" 3, ou,
então, "ninguém deixaria de reconhecer uma tentativa de lesão
gravíssima no fato, por exemplo, de quem atira vitríolo na direção do
rosto do seu inimigo, que, desviando-se tempestivamente, consegue
escapar ileso" 4. Se realmente houver a dificuldade de prova, a
doutrina assinala para a aplicação do princípio do in dubio pro reo,
respondendo o agente pela tentativa de lesão corporal leve, ou seja,
pelo delito menos grave.
       A tentativa não será possível na forma culposa (§ 6º).
Igualmente não será possível na forma preterdolosa do crime de
lesões corporais ( v . comentários no tópico 8.2).
        Importante fazer as seguintes distinções: se o agente
intenciona apenas colocar em perigo a vida ou saúde de outrem, não
quer nem assume o risco de produzir o evento danoso, estaremos
diante de um crime de perigo (CP, art. 132). Se, contudo, há o dolo
de lesionar (dolo de dano), estaremos diante de um crime de
tentativa de lesões corporais. Da mesma forma, se o elemento
subjetivo for o de intimidar a vítima, poderemos estar diante de um
crime de ameaça real (CP, art. 147) e não de tentativa de lesões
corporais.

7. ELEMENTO SUBJETIVO
       O elemento subjetivo do crime de lesões corporais é o dolo,
consistente na vontade livre e consciente de ofender a integridade
física ou a saúde de outrem. Exige-se, assim, o chamado animus
nocendi ou laedendi. Assinala Nélson Hungria que, "pressuposto o
animus laedendi, basta que a ação ou omissão seja causa indireta da
lesão, para que esta se considere dolosa. Exemplo: um indivíduo atira
uma pedra contra o seu adversário, e este, ao desviar-se, resvala e
cai, ferindo-se na queda. O agressor, em tal caso, responderá por
lesão corporal dolosa" 5.
       É a intenção de lesionar que diferencia o crime de lesão
corporal consumado e a tentativa de morte cruenta, pois nesta o
agente atua impelido pelo animus necandi. Mas, na prática, como é
possível fazer tal distinção se, ao nos depararmos com uma lesão
decorrente de disparo de arma de fogo, à primeira vista constatamos
que essa lesão tanto pode ter decorrido da vontade de lesionar quanto
da vontade de matar? Para compreensão do tema consulte o item
"elemento subjetivo" do capítulo relativo ao crime de homicídio.
       O Código Penal prevê a modalidade preterdolosa em algumas
figuras qualificadas, as quais analisaremos logo mais. O Código
também prevê a modalidade culposa do delito em estudo (§ 6º).
       Importa notar que é o elemento subjetivo (dolo de matar, de
lesionar, de expor a perigo) que possibilitará o enquadramento legal
do fato, tendo em vista que uma ação física pode configurar diversos
tipos penais dependendo do elemento volitivo. Por exemplo: tentativa
de homicídio (CP, art. 121 c/c o art. 14, II); tentativa de lesões
corporais (CP, art. 129 c/c o art. 14, II); perigo para a vida ou saúde
de outrem (CP, art. 132); maus-tratos (CP, art. 16).

8. FORMAS
       O Código Penal prevê diversas modalidades do crime de
lesões corporais:
       Simples: art. 129, caput.
       Qualificadas: §§ 1º (lesão grave), 2º (lesão gravíssima), 3º
(lesão corporal seguida de morte) e 9º (violência doméstica).
       Privilegiada: § 4º.
       Culposa: § 6º.
       Majoradas: §§ 7º, 10 e 11.



8.1. Lesão corporal leve ou simples ("caput")

        Consiste no dano à integridade física ou à saúde que não
constitua lesão grave ou gravíssima (§§ 1º a 3º). É um conceito a que
chegamos por exclusão, pois se da lesão não decorre nenhum dos
resultados agravadores previstos nos parágrafos citados, estaremos
diante de uma lesão simples, prevista no tipo fundamental. É certo
que sempre que não se lograr provar o resultado agravador ou então
na hipótese de crime tentado, se não se lograr provar qual o tipo de
lesão intencionada pelo agente (se leve, grave ou gravíssima), a lesão
será tida como simples, em atendimento ao princípio do in dubio pro
reo.
       Lesão leve. Contravenção penal de vias de fato. Injúria real.
Distinção. Não se deve confundir a lesão simples com a
contravenção de vias de fato. Esta consiste na violência empregada
contra a vítima sem acarretar qualquer dano ao seu corpo; não há
vestígios sensíveis da violência, além do que não há o animus
vulnerandi. Se a violência exercida for ultrajante, havendo a intenção
de humilhar, envergonhar a vítima, ofender a sua dignidade ou
decoro, por exemplo, bofetada leve, estaremos diante do crime de
injúria real (CP, art. 140, § 2 º). Se a violência não for ultrajante (p.
ex., empurrar a vítima), estaremos diante de uma contravenção
penal de vias de fato (LCP, art. 21) 6. Aliás, se as vias de fato forem
praticadas contra vítima maior de 60 anos, a pena será aumentada de
1/3, de acordo com a regra do parágrafo único acrescentado a esse
art. 21 pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do
Idoso).
        Enquanto há incompatibilidade entre lesões corporais e vias de
fato, pois, havendo o primeiro, a contravenção desaparece, ter-se-á o
cúmulo da pena do delito em tela (CP, art. 129, caput) com a do
crime contra a honra, a teor do § 2º do art. 140.
        Corte de cabelo ou da barba à revelia da vítima. Configura
lesão corporal simples, injúria real ou vias de fato? Há controvérsia.
Nélson Hungria sustenta que o corte de cabelo ou da barba, "mesmo
quando praticado arbitrária ou violentamente, não deve ser
considerado lesão corporal, mas vias de fato ou injúria real" 7. Será
injúria real se o corte for praticado com o intuito de envergonhar,
humilhar. Não havendo essa intenção, poderá estar configurada tão
somente a contravenção de vias de fato. Esta se dará na hipótese em
que a violência praticada não deixar vestígios sensíveis. O corte de
cabelo e de barba, via de regra, não deixa vestígios de violência. Na
jurisprudência o tema é controvertido, havendo posicionamento no
sentido de que estaria configurado na hipótese o crime de lesão
corporal leve, dado que os pelos e o cabelo pertencem à integridade
corporal. Não nos parece correto afirmar que um corte de cabelo ou
de barba cause ofensa à integridade corporal, do contrário, um ato de
higiene pessoal praticado pela própria pessoa poderia ser considerado
autolesão. A questão deve mesmo situar-se no campo do ataque ao
decoro ou mera contravenção de vias de fato.



8.2. Lesão corporal qualificada pelo resultado (§§ 1º a 3º)

       O § 1º prevê circunstâncias qualificadoras que, agregadas ao
tipo fundamental previsto no caput do dispositivo, agravam a sanção
penal. São condições de maior punibilidade. Cumpre primeiramente
conceituar crime qualificado pelo resultado como aquele em que o
legislador, após uma conduta típica, com todos os seus elementos,
acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um
agravamento da pena. Há assim: a) prática de um crime completo,
com todos os seus elementos (fato antecedente); b) produção de um
resultado agravador, além daquele necessário para a consumação
(fato consequente). Uma das espécies de crime qualificado pelo
resultado é o preterdoloso, em que há um fato antecedente doloso e
um fato consequente culposo. O agente quer praticar um crime, mas
acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais
grave que o desejado. As lesões corporais de natureza grave ou
gravíssima constituem crimes qualificados pelo resultado, mas não
necessariamente preterdolosos. Assim, temos a seguinte situação:
        a) Dolo no crime antecedente. Culpa no crime consequente.
Constitui propriamente a figura preterdolosa -- p. ex., lesão corporal
seguida de morte (§ 3º), lesão com perigo de vida (§ 1º, II), lesão que
produz o aborto (§ 2º, V). Tais crimes são necessariamente
preterdolosos, ou seja, o resultado agravador deve necessariamente
ter sido gerado por culpa do agente, pois se aquele estiver abrangido
pelo dolo, deverá o agente responder por crime mais grave
(homicídio, tentativa de homicídio, aborto).
       b) Dolo no crime antecedente. Dolo no crime consequente.
Em algumas qualificadoras dos §§ 1º e 2º os resultados são puníveis
tanto a título de dolo quanto de culpa. Quando puníveis a título de
dolo, estaremos diante tão só do gênero "crime qualificado pelo
resultado" (p. ex., incapacidade para as ocupações habituais, por
mais de 30 dias, e a debilidade permanente de membro, sentido ou
função). Quando puníveis a título de culpa, estaremos diante de um
crime preterdoloso. Assim, temos como resultados qualificadores
que podem ser punidos tanto a título de dolo como culpa: § 1º, I, III,
IV; § 2º, I, II, III, IV.
       Perceba-se, então, que há figuras qualificadas pelo resultado
que podem ser imputadas ao agente tanto a título de culpa quanto de
dolo. Quando for a título de culpa, estaremos diante de um delito
preterdoloso. E. Magalhães Noronha, exemplificando tal questão,
afirma que responderá pela figura do § 1º, III, tanto o sujeito que
"com um objeto qualquer (p. ex., um copo quebrado) desfere um
golpe contra a vista do ofendido, vazando-a, como o que dá um soco
no rosto da vítima, que cai ao solo, resultando disso também a perda
de um olho. Lá houve vontade direta de vazar uma vista do sujeito
passivo, aqui não houve tal intenção, mas ambos incidem no mesmo
dispositivo". Assim, o resultado qualificador compreende também o
dolo; do contrário, haveria a punição para o resultado advindo a título
de culpa (preterdolo), mas não para o resultado advindo a título de
dolo, o que é um absurdo. Cumpre ao juiz, no caso concreto, dosar a
punição, uma vez que aquele que dá causa a lesão preterdolosa,
como no exemplo acima, deve receber um tratamento penal mais
benigno do que aquele que deu causa de forma dolosa. Se o resultado
agravador não advier do dolo ou culpa do agente, sendo produto de
caso fortuito, responderá ele pela forma simples do delito de lesões
corporais.



8.2.1. Tentativa de crime de lesão corporal qualificada pelo
          resultado

        Cumpre fazer uma distinção. Cuidamos acima, na letra "a",
dos crimes estritamente preterdolosos. Nestes o dolo do agente não
abrange os resultados agravadores; logo, não se pode tentar produzir
um evento que não era querido. Assim, não há a tentativa de lesão
corporal seguida de morte (§ 3º), lesão com perigo de vida (§ 1º, II),
lesão que produz o aborto (§ 2º, V).
        Na letra "b" também há a previsão de alguns resultados
agravadores preterdolosos, sendo com igual razão impossível a
tentativa. De outro lado, esses mesmos resultados qualificadores
previstos na letra "b" podem ser punidos a título de dolo, e nesta
hipótese a tentativa será possível.
        Resumindo:
        a) Dolo no crime antecedente. Culpa no crime consequente: a
tentativa é impossível.
        b) Dolo no crime antecedente. Dolo no crime consequente: a
tentativa é possível.



8.2.2. Lesão corporal de natureza grave (§ 1º)

        As lesões corporais graves estão previstas no § 1º do art. 129.
A pena prevista é de reclusão de um a cinco anos. Importante notar
que é possível a coexistência das diversas formas de lesão grave,
constituindo elas crime único; deve o juiz, nessa hipótese, levá-las em
consideração na fixação da pena base (CP, art. 59). Por exemplo: se
resulta perigo de vida (inciso II) e aceleração de parto (inciso IV).
        Inciso I -- Incapacidade para as ocupações habituais por
mais de trinta dias. Este inciso se refere não só às ocupações laborais
como também às atividades costumeiras, tais como recreação,
asseio corporal etc. Não necessitam ter finalidade lucrativa; do
contrário, estariam excluídos os idosos, as crianças, os enfermos. A
ocupação da vítima tem de ser lícita, estando, assim, excluídos os
criminosos profissionais; porém nada impede que a ocupação
habitual seja imoral, como, por exemplo, a prostituição. A
incapacidade pode ser tanto de ordem física quanto psíquica. A
imputação ao agente do resultado agravador pode-se dar a título de
dolo ou de culpa. O período de incapacidade não se confunde com a
duração da lesão; pode esta cicatrizar-se e a incapacidade persistir
mais algum tempo, ou, ainda, não curada a lesão, desaparecer a
incapacidade.
        Exame complementar. A lei fixa um prazo mínimo que deve
durar a incapacidade para que a qualificadora seja reconhecida:
"mais de trinta dias". Há necessidade de efetivação do laudo pericial
complementar, tão logo decorra esse prazo (no 31º dia, portanto),
contados da data do crime, para se constatar a incapacidade por mais
de trinta dias (art. 168, § 2º, do CPP). Esse prazo será contado em
conformidade com o estabelecido no art. 10 do CP. Se o exame
complementar for realizado antes de vencidos os trinta dias contados
a partir da data do crime, não terá idoneidade. Da mesma forma, se
for realizado muito tempo depois do cometimento do crime, também
não terá validade alguma. Isso não quer dizer que o exame feito
somente poucos dias depois do prazo não seja válido. O STF,
inclusive, já se posicionou no sentido de que o prazo do art. 168, § 2º,
do CPP não é peremptório8. Repele-se, sim, o exame realizado
tardiamente.
        Exame complementar. Ausência. Substituição por outros
meios de prova. O exame complementar, consoante a lei, é o meio
hábil à verificação da incapacidade habitual por mais de trinta dias;
contudo, na sua ausência, como fica o reconhecimento da
qualificadora? Segundo Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha,
"a ausência de exame complementar ou a sua realização a destempo
acarretará a impossibilidade de se dar exata classificação à lesão
corporal, devendo, por isso, ser o agente responsabilizado por delito
de lesão leve. Essa é a posição, inclusive da jurisprudência: `Se foi o
exame complementar realizado fora do prazo previsto no art. 168, §
2º, do CPP, e a prova indireta limitou-se à palavra da vítima, de que
ficou afastada de suas funções de 30 a 60 dias, não há como
prevalecer o reconhecimento da agravante específica do art. 129, §
1º, inciso I, do Código Penal' (TJ-MG, Revista Forense , vol. 312, p.
259)" 9 O STF já se manifestou pela nulidade da condenação, por
falta de fundamento, que impôs qualificadora, tão somente com base
na palavra da vítima 10. Quanto à prova testemunhal, de acordo com
o art. 168, § 3º, do CPP, a mesma é meio idôneo a suprir a ausência
de exame complementar. E, se nem a prova testemunhal for possível
de ser produzida, o delito deverá ser desclassificado para lesões
corporais leves11. Há, contudo, posicionamento no sentido de que o
exame complementar, por ser formalidade essencial, não é passível
de substituição por qualquer outro meio de prova 12.
        Inciso II -- Perigo de vida. Para a configuração dessa
qualificadora, há necessidade da existência de um perigo concreto, o
qual deverá ser demonstrado e comprovado por perícia devidamente
fundamentada. Cuida-se aqui de uma probabilidade concreta e
efetiva do resultado letal em virtude da lesão acarretada ou do
processo patológico por ela desencadeado. Ressalve-se que a simples
sede da lesão não serve por si só para presumir a situação de perigo
de vida 13. Deve este ser demonstrado concretamente, assim como
exemplifica E. Magalhães Noronha: "um ferimento no pulmão é
geralmente perigoso; todavia pode, no caso concreto, a constituição
excepcional do ofendido, a natureza do instrumento ou qualquer outra
circunstância impedir que se verifique esse risco. A lesão grave só
existe, portanto, se, em um dado momento, a vida do sujeito passivo
esteve efetivamente em perigo" 14. A ocorrência do perigo de vida,
segundo a jurisprudência, deve ser bem explicitada pelo perito no
laudo de exame de corpo de delito, não bastando a simples
referência à sede da lesão ou a sua gravidade. A existência de laudo
complementar não é obrigatória. Este tipo só admite o preterdolo,
uma vez que, se houve dolo quanto ao perigo de vida, o agente
responderá por tentativa de homicídio.
       Inciso III -- Debilidade permanente de membro, sentido ou
função. A debilidade consiste na diminuição, enfraquecimento da
capacidade funcional, que não necessita ser perpétua; basta que seja
permanente ou duradoura. A qualificadora em estudo configura-se
ainda que a debilidade seja passível de correção por meio de
intervenção cirúrgica ou tratamentos ortopédicos, ou, ainda, seja
passível de disfarces, como a colocação, por exemplo, de próteses.
Membros: são as partes do corpo que se prendem ao tronco. Podem
ser superiores -- braços, mãos e antebraços, e inferiores -- pernas,
coxas e pés. Sentido: é a faculdade de percepção, é pelos sentidos
que percebemos o mundo exterior. São eles: audição, paladar, olfato,
visão, tato. Função: é a atividade específica de um órgão --
circulatória, respiratória, secretora, reprodutora, digestiva,
locomotora etc. Quando se tratar de membro ou órgão duplo, a
supressão de um deles debilita a função, ou seja, há apenas a
diminuição funcional do organismo, pois estando o outro órgão
íntegro, não há que se falar em abolição da função. Este, inclusive, é
o posicionamento adotado pela jurisprudência. Assim, caso haja a
supressão de um olho ou rim, haverá lesão grave. Se houver a
supressão de ambos, estará caracterizada a perda, e, portanto, lesão
gravíssima, conforme o § 2º, III, do art. 129 do CP. Aplica-se o
mesmo raciocínio quando se tratar de testículo, ovário etc. A perda
de dentes enfraquece permanentemente a função mastigatória,
consistindo lesão grave. E a perda de um só? Em tese, estaria
caracterizada a lesão leve, pois será demasia dizer que um único
dente ocasiona, na sua falta, debilidade da função. Todavia, a perícia
é que deverá, no caso concreto, resolver o problema, já que,
consoante Nélson Hungria "a uma pessoa com escasso número de
dentes, a perda de mais um pode ser grandemente prejudicial,
importando, sem dúvida alguma, a gravidade da lesão" 15. Por fim, a
inutilização de um dedo, consoante jurisprudência majoritária,
acarreta a debilidade permanente do membro, portanto lesão
corporal grave. Ressalte-se, finalmente, a desnecessidade de
realização de exame complementar para se constatar a existência
dessa qualificadora.
         Inciso IV -- Aceleração de parto. Ocorre quando, em
decorrência da lesão corporal produzida na gestante, antecipa-se o
termo final da gravidez, ou seja, o feto é expulso precocemente do
útero materno. É necessário que o feto nasça com vida e sobreviva,
pois, do contrário, estará caracterizada a lesão corporal gravíssima (§
2º, V -- lesão qualificada pelo aborto). O dolo do agente é o de
causar a lesão corporal na vítima. Entretanto, há de ter conhecimento
do estado de gravidez, senão responderá por lesão corporal leve.



8.2.3. Lesão corporal gravíssima (§ 2º)

        O Código Penal não menciona a expressão "lesão corporal
gravíssima"; contudo, para        diferenciar esses resultados
qualificadores daqueles previstos no § 1º, a doutrina e a
jurisprudência fazem uso dessa nomenclatura.
        Ao cominar pena mais grave aos resultados qualificadores em
estudo (reclusão de 2 a 8 anos), o legislador teve em vista as
consequências mais danosas produzidas pelo crime em tela,
demonstradas pela sua irreparabilidade ou maior durabilidade, por
exemplo, o § 1º, VI, contém a qualificadora da aceleração de parto.
Tal resultado é muito menos danoso do que aquele contido no § 2º, V,
qual seja, o aborto. O mesmo ocorre entre o resultado qualificador
"debilidade permanente de membro, sentido ou função" (§ 1º, III) e
o resultado "perda ou inutilização de membro, sentido ou função" (§
2º, III), este, sem dúvida, mais grave que o primeiro.
       Importante notar que é possível a coexistência das diversas
formas de lesão gravíssima, constituindo elas crime único. Deve o
juiz, nessa hipótese, levá-las em consideração na fixação da pena-
base (CP, art. 59). Por exemplo: se resulta incapacidade permanente
para o trabalho (inciso I) e perda ou inutilização de membro, sentido
ou função (inciso III).
       Todas as circunstâncias qualificadoras elencadas neste
parágrafo são tanto dolosas quanto preterdolosas, com exceção da
circunstância contida no inciso V (aborto), que é necessariamente
preterdolosa.
       Inciso I -- Incapacidade permanente para o trabalho.
Emprega a lei, agora, diferentemente do § 1º, a palavra "trabalho", e
não a expressão "ocupações habituais". Trabalho, no caso, abrange o
exercício de qualquer atividade lucrativa, o que exclui a criança ou a
pessoa idosa aposentada. Para a existência dessa qualificadora, não
há necessidade de que a incapacidade seja perpétua, mas tão
somente duradoura. Não é, contudo, possível a fixação de seu limite
temporal. Segundo a doutrina, essa incapacidade deve ser genérica,
ou seja, deve o ofendido ficar privado da possibilidade, física ou
psíquica, de aplicar-se a qualquer atividade lucrativa 16, e não
somente à atividade laboral anteriormente exercida. Se não o for,
poderá o resultado ser enquadrado em um dos incisos do § 1º. Assim,
por exemplo, se um taxista, em decorrência de lesões em uma das
pernas, torna-se permanentemente impossibilitado de dirigir veículo
automotor, mas, ainda assim, lhe é possível exercer outro gênero de
atividade, como vendedor, mecânico, não há que se falar em
incapacidade permanente para o trabalho. Vejam, portanto, que tal
exigência torna difícil a aplicação desse dispositivo, dado que, via de
regra, sempre restará ao ofendido a possibilidade de exercer alguma
atividade lucrativa 17.
       Inciso II -- Enfermidade incurável. É a doença (do corpo ou
da mente) que a ciência médica ainda não conseguiu conter nem
sanar; a moléstia que evolui a despeito do esforço técnico para
debelá-la. Não se exige a certeza absoluta da incurabilidade pela
medicina, pois basta um juízo de probabilidade de que a doença não
tenha cura. A demonstração da incurabilidade deve vir afirmada
pericialmente, a partir dos conhecimentos de que ora dispõe a
medicina, através de um juízo prognóstico que afirme a ineficiência
dos tratamentos atualmente disponíveis para a futura supressão do
mal. Se houver necessidade de intervenção cirúrgica arriscada e a
vítima recusar-se a tanto, mesmo assim incidirá a qualificadora, pois
o ofendido não está obrigado a submeter-se a tratamentos incertos ou
penosos ou a operações arriscadas na tentativa de curar-se 18. A
dolosa transmissão de uma doença incurável e fatal como a Aids
poderá, se presente o animus necandi, caracterizar o delito de
homicídio, que se consumará com a morte da vítima.
       Inciso III -- Perda ou inutilização de membro, sentido ou
função. Ao contrário do § 1º, III, que fala em debilidade, o § 2º, III,
cuida da perda ou inutilização de membro sentido ou função,
circunstância esta muito mais grave que a primeira. Perda: consiste
na extirpação de uma parte do corpo; dirá com a mutilação (o
seccionamento de parte do corpo ocorre pela própria ação lesiva, p.
ex., mão decepada por um facão) ou com a amputação (o
seccionamento de parte do corpo decorre de intervenção cirúrgica
necessariamente realizada para salvar a vítima de consequências
mais graves provocadas pela lesão corporal, p. ex., amputação de
perna gangrenada em decorrência da ação lesiva). Inutilização:
refere-se à inaptidão do órgão a sua função específica. Trata-se, na
realidade, também de uma perda, não anatômica, mas funcional19.
Conforme Nélson Hungria, na inutilização "o membro ou o órgão
não é destacado do corpo, mas fica inapto à sua função, como, in
exemplis, por anquilose ou paralisia" 20.
        A distinção entre debilidade, perda e inutilização é realizada
por Damásio E. de Jesus, com o seguinte exemplo: "Se o ofendido,
em consequência da lesão corporal, sofre paralisia de um braço,
trata-se de inutilização de membro. Se, em face da lesão corporal,
perde a mão, cuida-se também de inutilização de membro.
Entretanto, vindo a perder um dedo da mão, a hipótese é de
debilidade permanente. Por último, se vem a perder todo o braço, há
perda de membro. Nesse sentido: RT, 572:297 e 536:341; RJTJSP,
97:502; RF, 270:326 e 257:304" 21.
        No tocante a órgãos duplos, ter-se-á a perda quando houver a
supressão de ambos, por exemplo, cegueira ou surdez total. Nessa
hipótese há a perda total da visão ou audição. Quando se der a
supressão de apenas um órgão, estaremos diante da hipótese de
debilidade (§ 1º, III), pois a função não foi totalmente abolida, por
exemplo, surdez em apenas um dos ouvidos. Ressalte-se que se da
lesão resultou apenas a diminuição do alcance da visão, estaremos
também diante da hipótese de debilidade de sentido.
        Inciso IV -- Deformidade permanente. Deformidade é o
dano estético de certa monta. Permanente é a deformidade
indelével, irreparável. Entende-se por irreparável a deformidade que
não é passível de ser corrigida pelo transcurso do tempo. Assim, não
deixa de configurar deformidade permanente a utilização de
artifícios que a camuflem, por exemplo, orelha de borracha,
substituição do olho natural por olho de vidro, uso de aparelho
ortopédico. A vítima também não está obrigada a submeter-se a
cirurgia plástica para reparação da deformidade, mas se a fizer com
sucesso, afastada estará a qualificadora. Exige-se que a deformidade
seja visível, pouco importando em que parte do corpo esteja. Assim,
tanto pode localizar-se no rosto quanto nos braços, pernas, coluna
vertebral (p. ex., cicatriz no rosto de uma mulher; indivíduo que se
torna coxo em decorrência de lesão em uma das pernas). Deve o
dano estético ser de certa monta, o que exclui, por exemplo, as
pequenas cicatrizes, a perda de dente, mas não é necessário que ele
atinja os limites de coisa horripilante ou aleijão22. Além de ser
considerável, deve o dano causar impressão vexatória, ou seja,
humilhação ao portador e certo desconforto aos olhos de terceiros. A
idade, o sexo, a condição social da vítima são de extrema
importância na apreciação da deformidade, pois conforme acentua
Nélson Hungria, "ninguém pode duvidar que devam ser
diversamente apreciadas uma cicatriz no rosto de uma bela mulher e
outra na carantonha de um Quasímodo; uma funda marca num
torneado pescoço feminino e outra no perigalho de um
septuagenário; um sinuoso gilvaz no braço roliço de uma jovem e
outro no braço cabeludo de um cavouqueiro. É evidente que não se
pode meter em pé de igualdade a estética de um homem e a de uma
mulher" 23. O laudo pericial, conforme jurisprudência majoritária,
deve vir sempre ilustrado com fotografias da deformidade, visto que
são elas que demonstrarão a existência de dano estético considerável,
passível de configurar a qualificadora em questão.
        Inciso V -- Aborto. Já tivemos oportunidade de analisar o
delito de aborto em capítulo próprio. O aborto, como circunstância
qualificadora do delito de lesões corporais, é punido a título de
preterdolo, ou seja, pune-se a lesão corporal a título de dolo e o
aborto a título de culpa. Nesta hipótese, o agente, ao lesionar a vítima,
não quer nem mesmo assume o risco do advento do resultado
agravador aborto. Faz-se, contudo, mister que ele conheça o estado
de gravidez da vítima, mas não queira produzir o aborto. O
desconhecimento da gravidez constitui o erro de tipo, que exclui o
dolo.
        Caso o aborto tenha sido querido, o crime será o de aborto
qualificado (se advier lesão corporal de natureza grave) ou
responderá o agente pelos crimes de aborto e lesões corporais em
concurso formal impróprio. O mesmo se diga se agiu com dolo
eventual. Para melhor compreensão do tema, vide o capítulo
referente ao crime de aborto.
        Lembre-se que se em decorrência das lesões a criança nascer
prematuramente com vida, vindo a morrer posteriormente,
estaremos diante de uma hipótese de lesão corporal qualificada pelo
aborto.



8.2.4. Lesão corporal seguida de morte (§ 3º)
        Trata-se de hipótese de homicídio preterdoloso. Pune-se o
primeiro delito (lesão corporal) pelo dolo e o segundo delito (morte),
a título de culpa. O evento morte não deve ser querido nem
eventualmente, ou seja, não deve ser compreendido pelo dolo do
agente, senão o crime será de homicídio. A morte é imputada ao
agente a título de culpa, pois não previu o que era plenamente
previsível, sendo-lhe, por isso, imputado o resultado mais grave.
Deve, então, haver previsibilidade quanto à ocorrência do evento
letal, já que, se for imprevisível ou decorrente de caso fortuito,
responderá o agente tão só pelas lesões corporais. É que o caso
fortuito produz por si só o resultado agravador, interrompendo a
relação de causalidade entre esse resultado letal e a conduta do
agente; por exemplo: o agente com uma faca causa um pequeno
ferimento na perna da vítima e esta, ao ser transportada para o
hospital, sofre um acidente de veículo vindo a morrer. É óbvio que,
nesse caso, responderá o agente apenas pelo delito de lesões
corporais leves, vez que o evento letal não decorreu de conduta sua,
pois foi produzido por uma causa independente (o acidente de
veículo), porém relativa (se não fosse o ferimento a vítima não
estaria sendo transportada naquele veículo, naquele momento), mas
que por si só produziu o resultado criminoso, aplicando-se, então, na
hipótese, o art. 13, § 1º, do CP. Responsabilizá-lo pelo fato
imprevisível ou decorrente de caso fortuito constituiria nítida
responsabilidade penal objetiva.
        Não será admissível tentativa de lesão corporal seguida de
morte, pois não há vontade conscientemente dirigida ao resultado
morte.
        Cumpre distinguir os crimes de lesão corporal seguida de
morte e homicídio culposo, tendo em vista que em ambos o resultado
letal é atribuível ao agente a título de culpa. A distinção nos é dada
por Nélson Hungria: "na hipótese do § 3º do art. 129, há um concurso
de dolo e culpa: dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no
consequente (evento `morte'). Trata-se de um crime complexo, in
partibus doloso e in partibus culposo. A diferença que existe entre tal
hipótese e o homicídio culposo está apenas em que, neste, o evento
`morte' resulta de um fato penalmente indiferente ou, quando muito,
contravencional, enquanto, naquele, o resultado letal deriva de um
crime voluntário contra a pessoa, ou seja, de uma lesão corporal
dolosa. E a razão da maior punibilidade da `lesão corporal seguida de
morte', em cotejo com o homicídio culposo, está precisamente no
quid pluris representado pela criminosidade da causa de que resulta o
evento `morte'. Não há, aqui, apenas uma solução de ordem política,
mas também de incontestável justiça" 24. Ilustremos esse
ensinamento com os seguintes exemplos: a) O indivíduo desfere uma
bofetada no rosto da vítima, que perde o equilíbrio, vindo a bater a
cabeça em uma pedra, sobrevindo, posteriormente, a sua morte. Há,
na espécie, um delito culposo de homicídio que decorreu da prática
de uma contravenção penal (LCP, art. 21). b) O sujeito desfere uma
paulada nas pernas da vítima vindo esta a cair e a bater a cabeça em
uma pedra, sobrevindo a sua morte. Há, na espécie, um delito de
lesão corporal seguida de morte, tendo o evento letal decorrido de
uma lesão dolosa.



8.2.5. Desclassificação do crime de homicídio para o delito de lesão
          corporal seguida de morte. Competência e
          procedimento25

        O delito de homicídio integra o rol dos crimes dolosos contra a
vida, competindo o seu julgamento ao Tribunal do Júri. O mesmo
não ocorre com o crime de lesão corporal seguida de morte, pois não
se trata de crime doloso contra a vida. O agente quer ou assume tão
somente o risco de causar a lesão corporal, mas a morte sobrevém a
título de culpa. Pode ocorrer, então, que o juiz na fase processual da
pronúncia se convença de que não houve crime de homicídio, pela
inexistência de dolo direto ou eventual quanto à morte da vítima, mas
da existência de lesão corporal seguida de morte. Como deverá
proceder nessa hipótese? Sempre que o magistrado, após o
encerramento do judicium accusationis, convencer-se da inexistência
de crime doloso contra a vida, não deverá pronunciar o réu, mas
desclassificar a infração para não dolosa contra a vida. Nessa fase,
não poderá dizer para qual delito desclassificou, uma vez que estaria
invadindo a esfera de competência do juízo monocrático e
proferindo um pré-julgamento dos fatos. Após essa desclassificação,
deverá remeter o processo para o juízo monocrático competente e à
disposição deste ficará o preso (CPP, art. 419, com a redação
determinada pela Lei n. 11.689/2008).


8.3. Lesão corporal privilegiada (§ 4º)

        A lei, como no crime de homicídio, também previu o
privilegium para o delito de lesões corporais, sendo aqui aplicável
todo o estudo sobre essa circunstância privilegiadora que tivemos
oportunidade de realizar no capítulo referente ao crime de homicídio.
        Cumpre, no entanto, repisar que o privilégio legal incide sobre
todas as modalidades de lesão corporal dolosa, excluindo-se, assim, a
lesão culposa. A pena será diminuída de um sexto a um terço quando
o crime for praticado por motivo de relevante valor moral ou social,
ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação do ofendido. A redução da pena é obrigatória, estando
presentes as circunstâncias legais, pois se trata de direito subjetivo do
réu.


8.4. Lesão corporal culposa (§ 6º)

        O Código Penal não define a culpa, mas o art. 18, II, do Codex
nos traz as suas diversas modalidades, quais sejam: a imprudência, a
negligência e a imperícia. A lesão corporal culposa deve ser
analisada em combinação com esse dispositivo legal. Assim é que
estaremos diante de uma lesão corporal culposa sempre que o evento
morte decorrer da quebra do dever de cuidado por parte do agente
através de uma conduta imperita, negligente ou imprudente, cujas
consequências do ato descuidado, que eram previsíveis, não foram
previstas pelo agente, ou, se foram, ele não assumiu o risco do
resultado.
        Ao contrário das lesões corporais dolosas, o Código Penal não
faz distinção quanto à gravidade das lesões, ou seja, se leves, graves
ou gravíssimas. Assim, aquele que culposamente provoca um
pequeno machucado no braço da vítima, deverá sujeitar-se às
mesmas penas de quem deu causa à amputação de um braço. A
gravidade das lesões deverá ser levada em conta no momento da
fixação da pena-base pelo juiz, pois dizem respeito às consequências
do crime (CP, art. 59).
      Todos os aspectos estudados no crime de homicídio culposo
abrangem o delito de lesões corporais culposas; portanto, para
melhor compreensão do tema, consulte o tópico relativo ao art. 121,
§ 3º.


8.4.1. Lesão corporal culposa praticada na direção de veículo
          automotor

      Consulte os comentários ao crime de homicídio praticado na
direção de veículo automotor.

9. SUBSTITUIÇÃO DA PENA (§ 5º)
      Possibilita ao juiz, não sendo graves as lesões, a substituição da
pena de detenção por multa nos seguintes casos:
       a) Inciso I -- se ocorrer qualquer das hipóteses do § 4º, ou
seja, se a lesão corporal for privilegiada. Em se tratando de lesões
corporais leves, o legislador concedeu ao juiz duas alternativas:
reduzir a pena de um sexto a um terço (§ 4º) ou substituí-la por multa
(§ 5º).
        b) Inciso II -- se houver reciprocidade de lesões leves.
Discute-se na jurisprudência se o § 5º, II, do art. 129 pode ser
aplicado aos casos em que o outro agressor não tenha sido incluído na
denúncia ou haja sido absolvido pela excludente da legítima defesa.
Vejamos a solução que nos é dada pela jurisprudência:
        1) Se ambos se feriram e um deles agiu em legítima defesa:
um é condenado com o privilégio da substituição por multa; o outro é
absolvido. Parte significante da jurisprudência não vê óbice na
aplicação do privilégio ao contendor que restar condenado quando o
outro for absolvido.
      2) Ambos se feriram e dizem estar em legítima defesa: em
face da ausência de elementos probatórios que corroborem uma das
versões, a solução, segundo a jurisprudência, é a absolvição dos
contendores.
       3) Ambos se feriram; nenhum em legítima defesa: condena-
se os dois, com aplicação do referido privilégio (multa).
       Importante notar que, com o advento da Lei n. 9.714/98 (Lei
das Penas Alternativas), na condenação igual ou inferior a um ano a
pena privativa de liberdade, esta pode ser substituída por multa ou por
uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2 º), desde que
preenchidos os requisitos legais. Portanto, na prática, o § 5º resta
inaplicável, já que a regra geral do Código Penal é no sentido de que
é possível a substituição nos delitos cuja pena máxima é de um ano
de detenção.

10. AUMENTO DE PENA (§ 7º)
       O § 7º do art. 129 remete ao art. 121, § 4º, do CP e aumenta a
pena das lesões corporais culposas em um terço ocorrendo qualquer
daquelas hipóteses. O aumento de pena também incide nos casos de
lesões dolosas, quando a vítima for menor de 14 anos (inovação do
art. 263 do ECA -- Lei n. 8.069/90), ou maior de 60 anos (Lei n.
10.741/2003 -- Estatuto do Idoso). Para melhor compreensão do
tema, consulte os comentários ao art. 121, § 4º.

11. PERDÃO JUDICIAL (§ 8º)
      Consulte os comentários ao art. 121, § 5º, do Código Penal.

12. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
12.1. Modificações introduzidas pela Lei n. 10.886, de 17-6-2004

        A Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou dois
parágrafos, o 9º e o 10, ao art. 129 do Código Penal, com o objetivo
de conferir tratamento mais severo à chamada violência doméstica.
Segundo o § 9º, "Se a lesão for praticada contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva
ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena -- detenção, de
6 meses a 1 ano".
        Antes da inovação legislativa, tal circunstância era definida
apenas como agravante genérica (CP, art. 61, II, e e f). Hoje,
especificamente no que concerne à lesão corporal dolosa de natureza
leve, configura qualificadora, elevando sua pena mínima de 3 para 6
meses, embora tenha mantido o máximo em 1 ano de detenção.
Assim, a lesão leve comum é punida com detenção de 3 meses a 1
ano, enquanto a qualificada pela violência doméstica, com detenção
de 6 meses a 1 ano. Conforme já ressaltado, referida circunstância
se refere exclusivamente ao crime de lesões corporais leves: não
alcança a modalidade culposa, restringindo-se à forma dolosa.
        Pretende a lei elevar o nível de proteção daqueles que,
subjugados pela dependência econômica ou moral dentro do âmbito
doméstico, têm maior dificuldade em recorrer à Polícia ou Justiça,
com receio de romper a harmonia e a união familiar, para não
colocar em risco o próprio sustento, ou simplesmente por temer
novas agressões. Por outro lado, o sujeito ativo está a merecer
reprimenda mais rigorosa, na medida em que, covardemente, se
prevalece de seu poder de fato ou de um maior domínio sobre
pessoas mais frágeis que estejam próximas. A necessidade de
ampliar o espectro de proteção no seio da família e entre as pessoas
que coabitam o mesmo lar justifica a qualificadora. Estatisticamente,
a imensa maioria das lesões cometidas no âmbito doméstico, a
despeito de sua contundência, tecnicamente acaba sendo catalogada
como de natureza leve, por não encontrar guarida em nenhuma das
situações previstas nos §§ 1º e 2º do art. 129 do CP. A lei procurou,
assim, desencorajar, inibir esse tipo de comportamento tão
reprovável. Ao mesmo tempo, o posicionamento doutrinário e
jurisprudencial tendente a afastar o direito penal desse tipo de
conflito, seja por influxo da intervenção mínima, seja pela
adequação social, perde força. A lei deixa claro que considera o fato
socialmente inconveniente e convoca a tutela penal para a proteção
do bem jurídico em questão. Outra importante inovação trazida pelo
artigo em estudo diz com a inserção do companheiro entre as vítimas
da violência doméstica, na forma preceituada pelo art. 226, § 3º, da
Constituição Federal, muito embora o conceito de cônjuge deva
sempre ser ampliado por interpretação extensiva para ter esse
alcance.
       A modificação acabou sendo tímida, visto que a conduta
continua a configurar infração de menor potencial ofensivo e a ação
penal, condicionada à representação do ofendido. Na hipótese de
lesões de natureza grave, gravíssima e de lesão seguida de morte
(CP, art. 129, §§ 1 º, 2º e 3º), não incide a qualificadora do
mencionado § 9º, até por uma razão óbvia: a pena nele cominada é
bastante inferior, de maneira que seria extremamente vantajoso
agredir um parente, um cônjuge ou a companheira de modo grave
ou gravíssimo. Evidentemente, não é o caso. A qualificadora incide
mesmo apenas em rel ação às lesões dolosas leves.
       Quanto ao acrescentado § 10, o qual dispõe: "Nos casos
previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as
indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3", procura
estabelecer, agora sim, em relação aos delitos mencionados no
parágrafo anterior, um tratamento mais rigoroso quando o agressor
se prevalece da condição de convivência doméstica ou de
hospitalidade.
       Finalmente, estamos diante de uma novatio legis in pejus, já
que:
       (a) A nova lei aumentou a pena mínima cominada, de três
para seis meses, às lesões corporais de natureza leve quando
praticadas contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou
companheiro, ou quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou
de hospitalidade.
       (b) Também passou a prever uma causa de aumento de pena
para os crimes de lesão corporal de natureza grave, gravíssima e
seguida de morte quando presente uma das circunstâncias indicadas
no § 9º. Tratando-se de lei que agrava a situação do réu, não pode
retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em
vigor.


12.2. Violência doméstica e familiar contra a mulher -- Lei n.
11.340, de 7-8-2006

· Vigência: A Lei n. 11.340, de 7-8-2006, publicada no dia 8 de
  agosto de 2006, teve um período de vacatio legis de 45 dias, tendo
  entrado em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006.
· Objeto: a) criou mecanismos para coibir e prevenir a violência
  doméstica e familiar contra a mulher; b) dispôs sobre a criação
   dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher;
   c) estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em
   situação de violência doméstica e familiar.
· Fundamento: Art. 226, § 8º, da Constituição Federal, Convenção
   sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a
   Mulher, Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
   Erradicar a Violência contra a Mulher e outros tratados
   internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil (cf.
   art. 1º).
· Conceito de violência doméstica ou familiar: Mencionada lei
   passou a tratar especificamente da violência doméstica e familiar
   contra a mulher (sobre o conceito e formas de violências
   doméstica e familiar contra a mulher, vide arts. 5º e 7º da lei), de
   modo que o corpo de normas protetivas destina-se apenas a ela.
   De acordo com o art. 5º da Lei n. 11.340/2006, a violência
   doméstica ou familiar consiste em "qualquer ação ou omissão
   baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico,
   sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial" no âmbito da
   unidade doméstica, no âmbito da família ou em qualquer relação
   íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido
   com a ofendida, independentemente de coabitação26. O art. 6º,
   por sua vez, define o que se entende por violência física,
   psicológica, sexual, patrimonial e moral contra a mulher.
   Compreende, assim, por exemplo, a ofensa à integridade ou saúde
   corporal da mulher; a ameaça, constrangimento, humilhação ou
   qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e
   à autodeterminação; a ação de constranger a mulher a presenciar,
   manter ou participar de relação sexual não desejada, mediante
   intimidação, ameaça, coação ou uso de força; a conduta de reter,
   subtrair, destruir objetos, instrumentos de trabalho, documentos
   pessoais; e qualquer comportamento que configure calúnia,
   difamação e injúria, dentre outras condutas.
· Autores da violência doméstica e familiar: Podem ser não só o
   cônjuge ou companheiro, mas também os pais, avós, irmãos, tios,
   sobrinhos, padrastos, enteados etc., desde que, obviamente, exista
   vínculo doméstico ou familiar entre o autor da violência e a
   vítima 27.
· Sanção penal: A Lei: (a) aumentou a sanção penal para os crimes
   praticados com violência doméstica e familiar. Assim, citada lei
   operou modificações na sanção penal cominada ao crime do art.
   129, § 9º. Com efeito, a pena, que era de detenção, de 6 (seis)
   meses a 1 (um) ano, passou para detenção, de 3 (três) meses a 3
   (três) anos. Portanto, diminuiu a pena mínima cominada e
   majorou o limite máximo de pena; (b) além disso, acrescentou ao
   art. 129 o § 11, passando a incidir uma nova causa de aumento de
   pena no caso de violência doméstica. Assim, a pena será
   aumentada de 1/3 se a vítima for portadora de deficiência física;
   (c) acrescentou uma nova agravante na alínea f do inciso II art.
   61, no caso de o crime ser praticado com violência contra a
   mulher na forma da lei específica; (d) finalmente, alterou a
   redação do art. 152 da LEP, passando a prever em seu parágrafo
   único que, no caso de violência doméstica contra a mulher, o juiz
   poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a
   programas de recuperação e reeducação.
· Lei dos Juizados Especiais Criminais: A lei vedou a incidência da
   Lei dos Juizados Especiais Criminais nos casos de violência
   doméstica e familiar contra a mulher.
· Lesão corporal dolosa leve e a Lei dos Juizados Especiais
   Criminais: A partir da Lei n. 11.340/2006, o crime de lesão
   corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica, previsto
   no § 9º, deixou de ser considerado infração de menor potencial
   ofensivo, em face da majoração do limite máximo da pena, o
   qual passou a ser de três anos. Em tese, seria, ainda, cabível o
   instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da lei), em
   face do limite mínimo da sanção penal (três meses de detenção).
   Contudo, a Lei n. 11.340/2006 passou a dispor, em seu art. 41:
   "Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar
   contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se
   aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995", vedando,
   assim, por completo, a incidência dos institutos benéficos da Lei n.
   9.099/9528.
· O direito de representação nos crimes de lesão corporal de
  natureza leve em decorrência de violência doméstica: Não
  bastasse isso, a lei, ao vedar a incidência da Lei n. 9.099/95, gerou
  questionamentos no sentido de continuar ou não o crime em
  estudo a ser de ação penal condicionada à representação da
  ofendida. Com efeito, dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099/95 que
  dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de
  lesões corporais leves e lesões culposas. Ora, na medida em que a
  Lei n. 11.340/2006 vedou a incidência das disposições da Lei n.
  9.099/95 aos crimes de violência doméstica e familiar, teria o
  crime de lesão corporal leve qualificado pela violência doméstica
  passado a ser de ação penal pública incondicionada, nos termos do
  art. 100 do CP? Trata-se de tema que gerará polêmica, na medida
  em que a própria lei, em seu art. 16, faz expressa menção à ação
  penal pública condicionada à representação e no art. 12 exige que
  a autoridade policial tome a representação a termo da ofendida,
  se apresentada, o que pode levar ao entendimento de que não se
  pretendeu abolir a representação no crime de lesão corporal leve
  decorrente de violência doméstica e familiar. Interessante notar
  que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já teve a
  oportunidade de se manifestar no sentido de que a ação penal é
  pública incondicionada, com apoio nos seguintes argumentos,
  dentre outros: "1) o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado em
  relação à Lei Maria da Penha, em razão de o art. 41 deste
  diploma legal ter expressamente afastado a aplicação, por inteiro,
  daquela lei ao tipo descrito no art. 129, § 9º, CP; 2) isso se deve ao
  fato de que as referidas leis possuem escopos diametralmente
  opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca evitar o
  início do processo penal, que poderá culminar em imposição de
  sanção ao agente, a Lei Maria da Penha procura punir com maior
  rigor o agressor que age às escondidas nos lares, pondo em risco a
  saúde de sua família; 3) a Lei n. 11.340/2006 procurou criar
  mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra
  as mulheres nos termos do § 8º do art. 226 e art. 227, ambos da
  CF/1988, daí não se poder falar em representação quando a lesão
  corporal culposa ou dolosa simples atingir a mulher, em casos de
  violência doméstica, familiar ou íntima; 4) ademais, até a nova
  redação do § 9º do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei n.
  11.340/2006, impondo pena máxima de três anos à lesão corporal
  leve qualificada praticada no âmbito familiar, corrobora a
  proibição da utilização do procedimento dos Juizados Especiais,
  afastando assim a exigência de representação da vítima. Ressalte-
  se que a divergência entendeu que a mesma Lei n. 11.340/2006,
  nos termos do art. 16, admite representação, bem como sua
  renúncia perante o juiz, em audiência especialmente designada
  para esse fim, antes do recebimento da denúncia, ouvido o
  Ministério Público. HC 96.992-DF, Rel. Min. Jane Silva
  (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 12/8/2008"
  (Informativo n. 0363, de 11 a 15 de agosto de 2008) 29.
Convém, finalmente, mencionar que, se a vítima da violência
  doméstica prevista no art. 129, § 9º, for indivíduo do sexo
  masculino (idoso ou menor de idade), a ação penal continuará a
  ser pública condicionada à representação do ofendido, na medida
  em que a Lei n. 11.340/2006 não os alcança.
· Renúncia ao direito de representação: A lei, de forma
  inapropriada, previu que, nas ações penais públicas condicionadas
  a representação da ofendida, só será admitida a renúncia ao
  direito à representação perante o juiz, em audiência
  especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento
  da denúncia e ouvido o Ministério Público (art. 16).
· Penas alternativas: A lei dificultou a aplicação de penas
  alternativas. Assim, dispõe o art. 17: "É vedada a aplicação, nos
  casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas
  de cesta básica e outras de prestação pecuniária, bem como a
  substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa".
· Prisão preventiva: Com o advento da Lei n. 11.340, de 7 de agosto
  de 2006, foi criada uma nova hipótese de cabimento do decreto de
  prisão preventiva, além das hipóteses existentes no art. 313 do
  CPP, qual seja, se o crime envolver violência doméstica e
  familiar contra a mulher para garantir a execução das medidas
  protetivas de urgência. Tal autorização legal encontra-se,
  atualmente, prevista no art. 313, III, cuja Lei n. 12.403/2011
  ampliou a abrangência do dispositivo para abarcar a violência
  doméstica ou familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo
  ou pessoa com deficiência.
· Inquérito policial: A autoridade policial, ao tomar conhecimento
   da ocorrência de um crime dessa natureza, não deverá lavrar
   simples termo circunstanciado, em face da vedação da incidência
   das regras da Lei n. 9.099/95, mas instaurar inquérito policial,
   independentemente da pena prevista para o crime.
· Providências adotadas pela autoridade policial: O Capítulo II traz
   regras a serem observadas pela autoridade policial no
   atendimento da mulher vítima de violência doméstica e familiar.
· Medidas protetivas de urgência: Vide arts. 22 e 23 da lei.
   Obviamente que, para a concessão de tais medidas protetivas de
   urgência, devem estar presentes os pressupostos para a concessão
   das medidas cautelares (perigo da demora e aparência de bom
   direito).
· Ministério Público: Atuará como fiscal da lei, quando não for
   parte, nas causas cíveis e criminais decorrentes de violência
   doméstica e familiar (art. 25). Também poderá requerer medidas
   protetivas de urgência em favor da mulher.
· Notificação da ofendida: Determina a lei que a ofendida seja
   notificada dos atos processuais relativos ao agressor,
   especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão.
· Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra Mulher: Prevê
   ainda a Lei n. 11.340/2006, em seu art. 14, que "Os Juizados de
   Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da
   Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser
   criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos
   Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas
   decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a
  mulher. Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se
  em horário noturno, conforme dispuserem as normas de
  organização judiciária".
· Competência das Varas Criminais enquanto não criados os
  Juizados: "Enquanto não estruturados os Juizados de Violência
  Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais
  acumularão as competências cível e criminal para conhecer e
  julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e
  familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV
  desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente" (cf.
  art. 33, caput). E, ainda, será garantido o direito de preferência,
  nas varas criminais, para o processo e julgamento de tais causas
  (cf. art. 33, parágrafo único).

13. Q UESTÕES DIVERSAS
        a) Lei n. 10.826/2003 e o crime de disparo de arma de fogo
        Disparo de arma de fogo de uso permitido (art. 15) : a Lei n.
10.826/2003, em seu art. 15, modificou a ressalva final do crime de
disparo de arma de fogo contida no art. 10, § 1º, III, do diploma
anterior, segundo a qual ocorre o delito de disparo, "desde que o fato
não constitua crime mais grave". Em seu lugar, sobreveio a nova
tipificação no art. 15 do Estatuto do Desarmamento, em cuja parte
final consta que o disparo de arma de fogo se configura "desde que
essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime". O
que teria mudado? De acordo com a nova redação, já não se leva
em conta a maior ou menor gravidade da conduta para o fim de
estabelecer qual crime deva prevalecer, mas somente a finalidade
perseguida pelo autor. Assim, um sujeito que efetua disparos de
arma de fogo em direção a uma vítima, com o fim de provocar-lhe
lesões corporais de natureza leve, não deverá responder pelo disparo
(mais grave), mas pela infração de menor potencial ofensivo
prevista no art. 129, caput, do CP (bem mais branda). O legislador
procurou, deste modo, afastar expressamente a incidência do
princípio da subsidiariedade, pelo qual deveria prevalecer a infração
de maior gravidade, dando preferência ao princípio da especialidade.
O que passou a importar é a vontade finalística do agente e não a
maior ou menor lesividade do resultado produzido. Com isso, quando
os disparos são efetuados com o intuito de expor determinada pessoa
a uma situação de perigo direto e iminente, sendo essa a finalidade,
prevalecerá a infração prevista no art. 132 do CP (periclitação da
vida ou saúde de outrem), muito embora seja, por natureza e
expressa disposição de seu próprio tipo incriminador, subsidiária. No
caso, tal subsidiariedade não terá relevância, pois o que importa é a
finalidade que orientou a conduta, e não a danosidade do resultado
jurídico. Na hipótese já mencionada da lesão corporal de natureza
leve, ainda que esse delito seja bem menos grave do que o disparo,
estando presente o elemento especializante inexistente no crime de
disparo, qual seja, o animus laedendi, terá preferência o tipo especial
do art. 129, caput, do Código Penal. Tais soluções decorrem de puros
critérios de política criminal discricionariamente escolhidos pelo
legislador.
        Distorções decorrentes da nova ressalva legal: a inovação foi
infeliz. A lei trata com maior benevolência quem dispara arma de
fogo em direção a uma pessoa específica, com a finalidade de feri-
la ou de expô-la a risco, do que o que efetua disparos a esmo. É
muito mais vantajoso para o agente apontar a arma de fogo em
direção a uma região não letal da vítima e dispará-la com a nítida
intenção de produzir ferimentos, caso em que responderá por lesão
corporal leve (infração de menor potencial ofensivo), ou mesmo
disparar a arma com a intenção de expor alguém a uma situação de
risco concreto, efetivo e iminente, do que efetuar disparos para o
alto, por exemplo, comemorando a vitória de seu time de futebol.
Nas duas primeiras hipóteses, o atirador será levado ao Juizado
Especial Criminal e se livrará do processo, aceitando uma pena
alternativa; no caso de disparos para o alto, responderá por um crime
cuja pena máxima é a reclusão de 4 anos, mais multa. Ora, é de
indagar: como infrações bem menores (menos graves) podem
prevalecer sobre as de maior gravidade? Não se trata, aqui, de
princípio da especialidade, em que uma única conduta está diante de
dois tipos, um genérico e outro específico, mas de uma conduta que
produz, simultaneamente, dois resultados, um mais grave e outro
menos grave. Diante da aparente incidência de dois tipos, no caso
deverá prevalecer o mais amplo, o mais grave, o continente, e não o
conteúdo, o menos grave. Usando de uma linguagem metafórica, é a
caixa pequena que deve ficar dentro da grande e não o contrário. O
que é pior: atirar contra a pessoa ou em direção ao céu? A resposta é
por demais óbvia, mas, ao que tudo indica, não tão óbvia para o
legislador. Para este, é muito grave alvejar as nuvens, pois com a
primeira, devido à exígua sanção penal (detenção de 3 meses a 1
ano), incide o procedimento da Lei n. 9.099/95, bem como o instituto
da suspensão condicional do processo, ao passo que na segunda, além
de a pena ser muito mais grave, o crime fica sujeito ao
procedimento comum ordinário. Trata-se, portanto, de estímulo à
violência ou ameaça contra a pessoa, o que é um paradoxo, na
medida em que a nova lei visa justamente desarmar as pessoas com
o escopo de prevenir ofensas à integridade física de outrem. Por essa
razão, não há como prevalecer a solução legal. Sendo o processo
penal permeado e regido pelos princípios maiores derivados da
Constituição, os quais se colocam bem acima do próprio direito
positivo, a ressalva há de ser tida como inconstitucional e, por
conseguinte, inválida. Com efeito, o vício de incompatibilidade
vertical com a ordem constitucional decorre da clara afronta ao
princípio da proporcionalidade das penas. A melhor solução, no caso,
será interpretar a ressalva como incidente, apenas quando o crime-
fim, isto é, o resultado perseguido pela vontade finalística do agente,
for de maior gravidade do que o disparo da arma de fogo, como, por
exemplo, quando o intuito for ocasionar na vítima lesão corporal de
natureza grave ou gravíssima, homicídio e infanticídio.
        Panorama jurídico de acordo com a nossa interpretação:
        a) Homicídio e infanticídio -- se houver intenção de matar
alguém ( animus necandi), o agente responderá por tentativa de
homicídio ou infanticídio (norma primária, por descrever fato mais
amplo e mais grave) ou por homicídio ou infanticídio consumado
( idem), ficando absorvido o disparo, já que a finalidade do agente era
a prática de um desses crimes contra a pessoa.
        b) Lesões corporais -- se houver intenção de ferir ( animus
laedendi), várias são as situações possíveis.
       c ) Lesões corporais qualificadas pelo resultado e disparo de
arma de fogo de uso permitido -- o agente responderá somente pelas
lesões, ficando absorvido o crime de disparo. De acordo com essa
corrente, se os disparos forem efetuados mediante o emprego de
arma de fogo de uso permitido, a pena ficará entre dois e quatro anos
de reclusão e multa. Desse modo, nessa hipótese o crime será
subsidiário em relação ao de lesões corporais de natureza grave ou
gravíssima, ou mesmo ao de lesões seguidas de morte. É que, em
qualquer desses casos, a pena máxima será superior à do crime de
disparo previsto na nova lei (art. 129, § 1º, do CP, reclusão de 1 a 5
anos; 129, § 2º, reclusão de 2 a 8 anos; e 129, § 3º, reclusão de 4 a 12
anos). A infração tipificada no art. 15, caput, da Lei n. 10.826/2003
será subsidiária em relação a todas essas lesões, por ser de menor
gravidade, devendo ser considerada parte de um todo.
       d) Lesões corporais de natureza leve -- nesta hipótese, o delito
definido no art. 129, caput, do Código Penal é de menor gravidade do
que o disparo. Por essa razão, a infração definida na nova lei não
pode ser considerada simplesmente fase de sua execução. Seria
estranho que o "todo" (lesões leves) fosse menos grave do que uma
de suas partes integrantes (o disparo). Sendo assim, não podemos
conceber os disparos como simples fase normal de execução das
lesões. No princípio da subsidiariedade, a norma definidora do fato
mais amplo e de maior gravidade (norma primária) absorve a
norma que descreve o fato menos grave (norma subsidiária), e não o
contrário. Existe, portanto, uma impossibilidade jurídica em
considerar absorvidos os disparos. Em resumo, o delito previsto no
art. 15, caput, da Lei n. 10.826/2003 não é absorvido pelo crime de
lesões corporais de natureza leve, em face de sua maior gravidade.
Entendemos que o agente responde por ambos os crimes em
concurso. No momento em que foi efetuado o disparo de arma de
fogo em qualquer dos locais previstos no tipo, necessariamente seu
autor incorreu no crime definido no art. 15. A incidência desse tipo
somente deixará de ter lugar no caso de os disparos, ao mesmo
tempo, se enquadrarem em norma de maior severidade que a da Lei
n. 10.826/2003. Não é o caso da norma que define as lesões corporais
de natureza leve. Estas constituem infração menos grave e, por essa
razão, incapaz de proceder a qualquer absorção. Assim, os disparos
não podem dar lugar à lesão. O contrário também não pode ocorrer,
uma vez que a ofensa à integridade corporal de outrem restaria
impune, equiparando quem disparou a arma de fogo e não acertou
ninguém com quem desfechou tiros e atingiu intencionalmente
pessoa determinada. O mais correto é responsabilizar o agente por
ambas as infrações.
      Disparo de arma de fogo de uso restrito ou proibido -- como a
pena é a mesma daquela referente ao artefato de uso permitido, a
solução é idêntica.
        Finalmente, vale mencionar que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal declarou, na data de 2-5-2007, a
inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de
liberdade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal
de arma (parágrafo único do art. 14) e disparo de arma de fogo
(parágrafo único do art. 15). Também foi considerado
inconstitucional o artigo 21 do Estatuto, que negava liberdade
provisória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso
restrito, comércio ilegal de arma e tráfico internacional de arma.
b) Lesão corporal e o princípio da insignificância
        O Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, nem
se pode conceber contenham os tipos incriminadores descrição de
condutas incapazes de lesar qualquer bem jurídico. Com efeito, se a
finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, quando a lesão, de
tão insignificante, torna-se imperceptível, não é possível proceder ao
enquadramento, por absoluta falta de correspondência entre o fato
narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. Por essa razão, os
danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos. Não
devemos, contudo, confundir delito insignificante ou de bagatela com
crimes de menor potencial ofensivo. Nestes últimos, alcançados pelo
art. 6130 da Lei n. 9.099/9531, e que se submetem ao Juizado
Especial Criminal, a ofensa não pode ser acoimada de insignificante,
pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, não
podendo ser alcançados por esse princípio. Em outras palavras, a
escassa lesividade da infração não pode ser afirmada de antemão,
abstratamente, mas de acordo com as especificidades de cada caso
concreto. Nem toda contravenção penal é insignificante, pois não se
consideram como tais a algazarra feita defronte a um hospital ou
maternidade, ou o porte ilegal de um facão na porta de um estádio de
futebol etc., ao mesmo tempo que um crime pode ser considerado
infração de bagatela, dependendo do caso (furto de um chiclete).
Assim aplica-se o princípio da insignificância ao delito de lesão
corporal sempre que a ofensa à integridade física ou à saúde da
vítima for considerada mínima, inexpressiva, de modo que se mostre
irrelevante para o Direito Penal. Assinala Aníbal Bruno que "não
caberia, evidentemente, punir como lesão corporal uma picada de
alfinete, um beliscão ou pequena arranhadura, um resfriado ligeiro,
uma dor de cabeça passageira" 32. Os tribunais superiores têm
admitido a incidência do princípio da insignificância no delito de
lesão corporal, em especial, quando produzidas equimoses de
absoluta inexpressividade em acidente de trânsito33.
c) Lesão corporal e Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97)
         A lesão decorrente do emprego de tortura poderá configurar
esse crime autônomo, se praticado nas circunstâncias previstas no
art. 1º da Lei n. 9.455/97. Prevê, inclusive, o § 3º que se do emprego
de tortura resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a
pena é de reclusão de 4 a 10 anos; se resulta morte, a reclusão é de 8
a 16 anos.
d) Lesão corporal e crime continuado
        É admissível a continuidade delitiva no delito de lesão
corporal, tendo em vista que o art. 71, parágrafo único, do Código
Penal afirma ser possível a continuidade nos crimes dolosos contra
vítimas diversas, cometidos com violência contra a pessoa. Assim, se
nas mesmas condições de tempo, local, maneira de execução e
outras semelhantes, são praticadas lesões corporais, uma em seguida
à outra, em diversas vítimas, há de ser reconhecida a continuidade
delitiva.
e) Lesão corporal e concurso formal
        É admissível o concurso formal no delito de lesão corporal.
Dessa forma, se o agente com uma só ação atinge a integridade
física ou a saúde de várias pessoas, responderá pelas diversas lesões
corporais em concurso formal (CP, art. 70). Por exemplo: indivíduo
que em um só ato despeja, sobre um grupo de pessoas, um recipiente
contendo ácido sulfúrico.
       f) Multiplicidade de lesões contra a mesma pessoa. Crime
único ou concurso de crimes?
        O delito de lesões corporais é um delito plurissubsistente, ou
seja, perfaz-se com a prática de vários atos executivos que, no
entanto, constituem uma só ação. Dessa forma, a multiplicidade de
lesões infligidas contra uma mesma pessoa em um só processo de
atividade constitui crime único, ainda que diversos os meios utilizados
para produzir o resultado danoso34; por exemplo, indivíduo
primeiramente chicoteia a vítima; logo em seguida desfere-lhe
pauladas nas costas; e, finalmente, desfere-lhe uma facada no braço.
Todos esses atos na realidade integram uma só ação, qual seja, a de
lesionar; portanto, há um só crime de lesões corporais, que será
punido à luz do resultado de maior gravidade. Ao contrário, se há a
interrupção do processo executivo, ocorrendo posteriormente uma
nova ação produto de nova determinação criminosa, estaremos
diante de uma hipótese de concurso de crimes. Haverá, então, dois,
três, quatro crimes de lesões corporais praticados pelo mesmo autor
contra a mesma vítima em duas, três, quatro ocasiões distintas. Aqui,
sim, poderá haver, uma vez verificada a necessária similitude das
condições circunstanciais, crime continuado.

14. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
         Será pública incondicionada se a lesão for grave (§ 1º),
gravíssima (§ 2º), ou seguida de morte (§ 3º). Será pública
condicionada à representação do ofendido se for leve ( caput), ou
culposa (§ 6º), de acordo com o art. 88 da Lei n. 9.099/95.
         Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, os
crimes de lesão leve e culposa estão sujeitos às disposições da Lei n.
9.099/95, em virtude de a pena máxima prevista para esses crimes
ser inferior a dois anos (cf. Lei n. 10.259/2001 e, posteriormente, art.
61 da Lei n. 9.099/95, com redação determinada pela Lei n. 11.313,
de 28-6-2006). A forma majorada (§ 7º) do crime de lesão corporal
leve e culposa também constitui infração de menor potencial
ofensivo.
         Em se tratando de crimes de trânsito de lesão corporal
culposa, previa o art. 291, parágrafo único, do CTB a incidência dos
institutos contemplados nos arts. 74 (composição de danos civis), 76
(transação penal) e 88 (representação) da Lei n. 9.099/95.
Mencionado parágrafo acabou por ser revogado pela Lei n. 11.705,
de 19 de junho de 2008, a qual introduziu o § 1º ao art. 291, passando
a dispor que tais artigos incidirão no crime de lesão corporal culposa,
exceto se o agente estiver: "I -- sob a influência de álcool ou
qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II
      -- participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
      automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em
      manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade
      competente; III -- transitando em velocidade superior à máxima
      permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora)".
      Em tais situações, serão vedados os aludidos benefícios da Lei dos
      Juizados Especiais Criminais e deverá ser instaurado inquérito
      policial, não cabendo mais o termo circunstanciado (§ 2º).
              No tocante à lesão corporal decorrente de violência doméstica
      contra a mulher (§ 9º), vide comentários no item 12.2.
             O crime de lesão corporal de natureza grave (§ 1º, I a IV), por
      sua vez, não se enquadra no conceito de infração de menor potencial
      ofensivo, contudo nada impede a incidência do instituto da suspensão
      condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), sem a incidência
      da causa de aumento de pena do § 10.




       1 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit., p. 704. Nesse
sentido, TACrimSP: "não age dolosamente o médico que, através de cirurgia, faz
a ablação de órgãos genitais externos de transexual, procurando curá-lo ou
reduzir seu sofrimento físico ou mental. Semelhante cirurgia não é vedada pela
lei, nem mesmo pelo Código de Ética Médica" ( RT, 545/355-372 e JTACrimSP,
61/256).
       2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 68.
      3 Idem, ibidem, p. 68.
      4 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 327 e 328.
      5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 327.
      6 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 69.
      7 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 325, nota de rodapé.
      8 STF: "O prazo de 30 dias a que alude o § 2º do artigo 168 do CPP não é
peremptório, mas visa a prevenir que, pelo decurso de tempo, desapareçam os
elementos necessários à verificação da existência de lesões graves. Portanto, se,
mesmo depois da fluência do prazo de 30 dias, houver elementos que permitam a
afirmação da ocorrência de lesões graves em decorrência da agressão, nada
impede que se faça o exame complementar depois de fluído esse prazo" ( DJU,
11-10-1996, p. 38499).
      9 Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha, Curso, cit., p. 344.
       10 Nesse sentido: STF, RT, 607/386-7.
       11 Nesse sentido, STF: "É obrigatório o exame complementar para
precisar a classificação da lesão corporal no art. 129, § 1º, n. I, do Código Penal.
Não efetuado, a lei processual admite seja ele suprido mediante prova
testemunhal (Código de Processo Penal, art. 168, §§ 2º e 3º). Ausentes, porém,
um e outro e não suprida a omissão pelo prognóstico do laudo de exame de corpo
de delito, efetuado logo após o crime, desclassifica-se a lesão corporal de grave
para leve" ( RT, 512/477).
       12 Nesse sentido: STF, RT, 699/249.
       13 Nesse sentido, STF: "Não basta o risco potencial, aferido pela natureza
e sede das lesões, para caracterizar a qualificadora prevista no art. 129, § 1º, II,
do CP. O perigo de vida somente deve ser reconhecido segundo critérios
objetivos, comprobatórios do perigo real a que ficou sujeita a vítima, mesmo que
por pequeno lapso de tempo" ( RT, 579/431).
       14 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 69.
       15 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 334.
       16 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 336.
       17 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 112.
       18 Giuseppe Maggiore, Diritto penale , 1953, p. 780.
       19 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 71.
       20 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 336.
       21 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 431.
       22 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 72.
       23 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 340.
       24 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 361.
        25 Cf. Fernando Capez, Curso de processo penal, 5. ed., São Paulo,
Saraiva, 2000.
        26 STJ: "1. A Lei 11.340/06 buscou proteger não só a vítima que coabita
com o agressor, mas também aquela que, no passado, já tenha convivido no
mesmo domicílio, contanto que haja nexo entre a agressão e a relação íntima de
afeto que já existiu entre os dois. 2. A conduta atribuída ao ex-companheiro da
vítima amolda-se, em tese, ao disposto no art. 7º, inciso I, da Lei 11.340/06, que
visa a coibir a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda a
integridade ou a saúde corporal da mulher, a violência psicológica e a violência
moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou
injúria" (STJ, 3ª Seção, CC 102832/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j.
25-3-2009, DJe , 22-4-2009). STJ: "1. A Lei n. 11.340/2006, denominada Lei
Maria da Penha, em seu art. 5º, inc. III, caracteriza como violência doméstica
aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitação. Contudo, necessário se faz salientar que a
aplicabilidade da mencionada legislação a relações íntimas de afeto como o
namoro deve ser analisada em face do caso concreto. Não se pode ampliar o
termo -- relação íntima de afeto -- para abarcar um relacionamento passageiro,
fugaz ou esporádico. 2. In casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta
criminosa e a relação de intimidade existente entre agressor e vítima, que estaria
sendo ameaçada de morte após romper namoro de quase dois anos, situação apta
a atrair a incidência da Lei n. 11.340/2006. 3. Conflito conhecido para declarar a
competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro
Lafaiete/MG" (STJ, 3ª Seção, CC 100654/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25-3-
2009, DJe , 13-5-2009).
        27 STJ: "1. Delito contra honra, envolvendo irmãs, não configura hipótese
de incidência da Lei n. 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa
perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou inferioridade física
e econômica. 2. Sujeito passivo da violência doméstica, objeto da referida lei, é a
mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique
caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade. 2. No
caso, havendo apenas desavenças e ofensas entre irmãs, não há qualquer
motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade que caracterize situação de
relação íntima que possa causar violência doméstica ou familiar contra a mulher.
Não se aplica a Lei n. 11.340/06. 3. Conflito conhecido para declarar competente
o Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Governador Valadares/MG, o
suscitado" (STJ, 3ª Seção, CC 88027/MG, Rel. Min. Og Fernandes, j. 5-12-2008,
DJe , 18-12-2008). STJ: "1. Delito de lesões corporais envolvendo agressões
mútuas entre namorados não configura hipótese de incidência da Lei n.
11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em
condições de hipossuficiência ou vulnerabilidade. 2. Sujeito passivo da violência
doméstica objeto da referida lei é a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o
homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação
doméstica, familiar ou de afetividade, além da convivência, com ou sem
coabitação. 2. No caso, não fica evidenciado que as agressões sofridas tenham
como motivação a opressão à mulher, que é o fundamento de aplicação da Lei
Maria da Penha. Sendo o motivo que deu origem às agressões mútuas o ciúme da
namorada, não há qualquer motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade
que caracterize hipótese de incidência da Lei n. 11.340/06. 3. Conflito conhecido
para declarar competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de
Conselheiro Lafaiete/MG" (STJ, 3ª Seção, CC 96533/MG, Rel. Min. Og
Fernandes, j. 5-12-2008, DJe , 5-2-2009).
        28 STJ: "3. Ao cuidar da competência, o art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei
Maria da Penha) estabelece que, aos crimes praticados com violência doméstica
e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a
Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). O art. 33 da citada Lei , por
sua vez, dispõe que, enquanto não estiverem estruturados os Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher, as Varas Criminais acumularão as
competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes de
violência doméstica. 4. Afastou-se, assim, em razão da necessidade de uma
resposta mais eficaz e eficiente para os delitos dessa natureza, a conceituação de
crimes de menor potencial ofensivo, punindo-se mais severamente aquele que
agride a mulher no
âmbito doméstico ou familiar. 5. A definição ou a conceituação de crimes de
menor potencial ofensivo é da competência do legislador ordinário, que, por isso,
pode excluir alguns tipos penais que em tese se amoldariam ao procedimento da
Lei 9.099/95, em razão do quantum da pena imposta, como é o caso de alguns
delitos que se enquadram na Lei 11.340/06, por entender que a real ofensividade
e o bem jurídico tutelado reclamam punição mais severa" (STJ, 3ª Seção, CC
102832/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 25-3-2009, DJe , 22-4-
2009).
        29 No mesmo sentido: STJ: "1. Esta Corte, interpretando o art. 41 da Lei
11.340/06, que dispõe não serem aplicáveis aos crimes nela previstos a Lei dos
Juizados Especiais, já resolveu que a averiguação da lesão corporal de natureza
leve praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher independe de
representação. Para esse delito, a Ação Penal é incondicionada (REsp.
1.050.276/DF, Rel. Min. Jane Silva, DJU 24-11-08). 2. Se está na Lei 9.099/90,
que regula os Juizados Especiais, a previsão de que dependerá de representação a
ação penal relativa aos crimes de lesões corporais e lesões culposas (art. 88) e a
Lei Maria da Penha afasta a incidência desse diploma despenalizante, inviável a
pretensão de aplicação daquela regra aos crimes cometidos sob a égide desta
Lei. 3. Ante a inexistência da representação como condição de procedibilidade
da ação penal em que se apura lesão corporal de natureza leve, não há como
cogitar qualquer nulidade decorrente da não realização da audiência prevista no
art. 16 da Lei 11.340/06, cujo único propósito é a retratação. 4. Ordem denegada,
em que pese o parecer ministerial em contrário" (STJ, 5ª Turma, HC 91540/MS,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19-2-2009, DJe , 13-4-2009).
       30 "Art. 61. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para
os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena
máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja
procedimento especial."
       31 A Lei n. 10.259/2001 ampliou o conceito de infração de menor
potencial ofensivo.
       32 Aníbal Bruno, Crimes contra a pessoa, 5. ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio,
1979, p. 185.
       33 Nesse sentido: STF, RHC 66.869, DJU, 28-4-1989, p. 6295. No mesmo
sentido, STJ: "Levíssima lesão corporal culposa. Princípio da insignificância.
Ação penal. Falta de justa causa. Indiscutível a insignificância da lesão corporal
consequente de acidente de trânsito atribuído à culpa da mãe da pequena vítima,
cabe trancar-se a ação por falta de justa causa. Precedentes do Tribunal" ( RSTJ ,
59/107-8).
       34 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 326.
                            Capítulo III
          DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE




1. CRIME DE PERIGO. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

        Com a rubrica "Da periclitação da vida e da saúde" o Código
Penal contempla diversos crimes de perigo, quais sejam: perigo de
contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de moléstia grave
(art. 131), perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132),
abandono de incapaz (art. 133), exposição ou abandono de recém-
nascido (art. 134), omissão de socorro (art. 135), maus-tratos (art.
136). Encontram-se sistematizados neste capítulo por diferenciarem-
se dos demais crimes quanto ao elemento subjetivo e objetivo. No
entanto, a previsão de crimes de perigo não se exaure no Código
Penal, pois a legislação penal extravagante, como o Código de
Trânsito Brasileiro (p. ex., arts. 306, 308, 309), a Lei das
Contravenções Penais (p. ex., arts. 29 e 30), o Estatuto do
Desarmamento1 e a Lei dos Crimes Ambientais, também contempla
diversos crimes de perigo.
        Como sabemos, crime, sob o aspecto analítico, é todo fato
humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a
perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da
coletividade e da paz social. Desse conceito se extrai a conclusão de
que não existe crime sem que haja uma conduta humana (ação ou
omissão, dolosa ou culposa) e a produção de um resultado. Resultado
é a modificação do mundo exterior. Tanto pode ele consistir em um
dano concreto quanto em um dano potencial. Quando afirmamos que
"A" matou "B", estamos diante de um crime de dano real, efetivo,
concreto. Quando afirmamos que o crime expôs a perigo
determinado bem jurídico relevante, por exemplo, abandonar
incapaz (CP, art. 133), estamos nos referindo ao crime de perigo, em
que há um dano potencial ao bem tutelado pela norma penal. Nessa
hipótese, não houve qualquer dano concreto à vida, à saúde do
indivíduo, com o abandono; não há um dano a ser aferível de pronto.
Mas o legislador prevendo o risco, a probabilidade de efetiva
ocorrência de dano ao bem jurídico, cuidou de tipificar aquela
conduta. Da mesma forma, no crime de omissão de socorro (CP, art.
135) não há um dano concreto à vida, à saúde da vítima, mas a
omissão acarreta um risco potencial de dano.
        Conforme a Exposição de Motivos do Código Penal, tais
crimes, do ponto de vista material, "reputam-se consumados ou
perfeitos desde que a ação ou omissão cria uma situação objetiva de
possibilidade de dano à vida ou saúde de alguém. O evento, aqui
(como nos crimes de perigo em geral), é a simples exposição a
perigo de dano. O dano efetivo pode ser uma condição de maior
punibilidade , mas não condiciona o momento consumativo do crime".
Dessa forma, no exemplo acima citado -- crime de "abandono de
incapaz" --, a lesão corporal de natureza grave ou morte resultante
do abandono (art. 133, §§ 1º e 2º) constitui condição de maior
punibilidade que nada tem que ver com o momento consumativo do
crime, que se dá com o abandono, desde que a vítima fique exposta a
perigo de vida ou de saúde.
        Com relação à tentativa, em princípio, é perfeitamente
possível nos crimes de perigo. Será, no entanto, inadmissível nos
crimes que se perfaçam em um único ato, ou seja, cujo processo
executivo se dê em um só ato (crimes unissubsistentes). Por
exemplo: crime de perigo de contágio de moléstia grave (CP, art.
131). Nessa hipótese, se o ato tendente ao contágio é único, não há
que se falar em tentativa do crime em tela. Se, entretanto, forem
necessários vários atos, a tentativa é admissível.
        No tocante a outro aspecto diferencial dos crimes de perigo,
qual seja, o elemento subjetivo, segundo a Exposição de Motivos do
Código Penal "o elemento subjetivo é a vontade consciente referida
exclusivamente à produção do perigo. A ocorrência do dano não se
compreende na volição ou dolo do agente, pois, do contrário, não
haveria por que distinguir entre tais crimes e a tentativa de crime de
dano". Assim, dolo de perigo é a vontade de criar apenas a situação
de risco, de ameaça à integridade do objeto jurídico, e não a sua
efetiva vulneração ou sacrifício. Segundo Nélson Hungria, "é certo
que o agente, querendo o eventus periculi, necessariamente prevê o
eventus damni; mas este transcende à sua volição. Sua vontade
consciente (...) visa a uma situação de perigo e não a um ulterior
resultado lesivo, pois, se o último é também visado, o que se
apresentará é, conforme o caso, um crime de dano consumado ou
tentado" 2. O dolo de perigo, ressalve-se, assim como o dolo de dano,
pode ser direto ou eventual.
        Finalmente, Hungria nos traz uma relevante distinção que
importa aqui transcrever: "há que se distinguir entre os crimes
dolosos de perigo e os crimes formais ou de consumação antecipada:
nestes, o agente procede com dolo de dano, embora para sua
consumação baste o dano potencial ou a simples situação de perigo;
naqueles, só há o dolo de perigo. Nos crimes formais, a consumação
se antecipa, e quando sobrevém o evento de dano, diz-se que o crime
se exaure (crime exaurido); nos crimes de perigo, não há
consumação antecipada: o crime consuma-se e exaure-se com a só
criação do perigo. No crime formal, o evento de perigo está aquém
da vontade; no crime de perigo, corresponde precisamente à
vontade. O crime formal não é mais que uma tentativa (quando não
é um simples ato preparatório) de crime de dano excepcionalmente
considerada como crime autônomo ou sui generis; o crime de perigo
não é identificável com o tentado crime de dano, pois que nele falta a
direção da vontade para o evento lesivo. Em suma: no crime formal,
há um evento de perigo com dolo de dano; no crime de perigo, há
um evento de perigo com dolo de perigo" 3. Tal distinção é
importante, na medida em que nos depararemos, no estudo dos
crimes de perigo, com a presença de crimes formais com dolo de
dano, por exemplo, arts. 130, § 1º, e 131 do Código Penal.



2. ESPÉCIES DE CRIME DE PERIGO4

       a) Crime de perigo concreto: é o perigo que deve ser
demonstrado caso a caso. Os crimes de perigo concreto são aqueles
cuja caracterização virá pela efetiva comprovação de que a conduta
do agente trouxe, realmente, a probabilidade do dano ao objeto
jurídico protegido.
       b) Crime de perigo abstrato: é o perigo presumido ( juris et
de jure ). Basta a prática da conduta típica pelo agente, sem a
demonstração do risco efetivamente trazido, para que se opere a
presunção legal de perigo; por exemplo, crime de quadrilha ou bando
(CP, art. 288), em que se pune o agente mesmo que não tenha
chegado a cometer nenhum crime.
       c) Crime de perigo individual: é o perigo que atinge
determinadas pessoas (CP, arts. 130 a 136).
       d) Crime de perigo comum ou coletivo: é aquele que diz
respeito a um número indeterminado de pessoas (afeta a
incolumidade pública -- cf. os delitos previstos nos arts. 250 a 285 do
CP).
      e) Crime de perigo atual: é a possibilidade presente de
ocorrência de dano.
      f) Crime de perigo iminente: é aquele que está prestes a
acontecer.
       g) Crime de perigo futuro ou mediato: é aquele que pode
advir da conduta; por exemplo, porte de arma de fogo, quadrilha ou
bando.
3. NOMENCLATURA

       As expressões "crime material" e "crime formal" são
reservadas pela doutrina para os delitos de dano, havendo, para os
crimes de perigo, os termos "crime de perigo concreto" e "crime de
perigo abstrato".



ART. 130 -- PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Objeto jurídico. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. Meios executórios. 3.2.
   Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2.
   Qualificada. 7.3. Culposa. 8. Concurso de crimes. 9. Ação penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
        Sob a epígrafe "Perigo de contágio venéreo" o Código Penal
disciplina o primeiro crime de perigo individual. Busca o legislador,
por intermédio dessa criminalização, evitar e sancionar o contágio e
a consequente propagação de doenças venéreas sexualmente
transmissíveis, pois colocam em risco a saúde do indivíduo e de todo
o meio social. Desse modo, a ação do Estado não se restringe à tão só
adoção de política preventiva de combate às doenças venéreas,
como, por exemplo, a orientação educacional, mas também age no
sentido de punir aquele indivíduo que, sabendo de sua enfermidade
ou tendo pelas circunstâncias concretas condições de saber, ainda
assim pratica ato sexual tendente a transmitir ou criar o perigo de
transmissão do mal. Segundo a Exposição de Motivos do Código
Penal, "a doença venérea é uma lesão corporal e de consequências
gravíssimas, notadamente quando se trata de sífilis. O mal da
contaminação (evento lesivo) não fica circunscrito a uma pessoa
determinada. O indivíduo que, sabendo-se portador de moléstia
venérea, não se priva do ato sexual, cria conscientemente a
possibilidade de um contágio extensivo. Justifica-se, portanto,
plenamente, não só a incriminação do fato, como o critério de
declarar-se suficiente para a consumação do crime a produção do
perigo de contaminação. Não há dizer-se que, em grande número de
casos, será difícil, senão impossível, a prova da autoria. Quando esta
não possa ser averiguada, não haverá ação penal (como acontece,
aliás, em relação a qualquer crime); mas a dificuldade de prova não
é a razão para deixar-se de incriminar um fato gravemente atentório
de um relevante bem jurídico". Critica-se a criminalização do perigo
de transmissão de doença venérea, pois, ao contrário do que ocorria
antigamente, com o avanço da medicina, diversas doenças
contagiosas passaram a ter cura 5.

2. OBJETO JURÍDICO
        Tutela-se por meio desse dispositivo legal a incolumidade
física e a saúde do indivíduo. Trata-se de um interesse de ordem
pública, na medida em que interessa ao Estado zelar pela saúde de
cada integrante do corpo social. O consentimento da vítima é
irrelevante, pois esta não tem disponibilidade sobre o objeto protegido
pela norma penal. Tal afirmativa, ao que parece, estaria em franca
contradição com o instituto da representação previsto no § 2º do art.
130. É que o direito de representação conferido à vítima lhe
proporciona um juízo de conveniência quanto ao exercício da tutela
penal pelo Estado. Na realidade, o legislador, ao prever a
representação como condição para o exercício da ação penal, tem
em vista o interesse do ofendido em impedir que o exercício daquela
acarrete a si e a seus familiares consequências mais funestas, pois
não raras vezes a publicidade do processo é muito mais prejudicial
que o próprio malefício acarretado pelo crime. Assim, procura-se
evitar o chamado strepitus judicii6. A ação penal continua a ser
pública; contudo, levando em conta o especial interesse do ofendido
em impedir consequências mais gravosas, o Estado outorgou-lhe o
direito de autorizar ou não o exercício da tutela penal.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ação nuclear. Meios executórios

        A ação nuclear da figura típica é o verbo expor, que significa,
segundo o Novo Dicionário Aurélio, colocar em perigo, arriscar,
expor a vida do indivíduo. A exposição a contágio de moléstia
venérea ocorre, consoante a lei, através de relações sexuais, que
abrange não só a conjunção carnal como qualquer outro ato de
libidinagem (p. ex., sexo oral, coito anal). É crime de conduta
vinculada, de modo que se o contágio venéreo se der por outro meio
que não o ato sexual (p. ex., uso de objetos pessoais), haverá
deslocamento para outra figura típica (arts. 131 ou 132). É necessário
que haja contato corpóreo entre autor e vítima, de modo que aquele
possa transmitir diretamente a doença para esta. Assim, "se o
amante transmite o mal à sua amante, que, por sua vez, contagia o
marido, só é responsável pelo crime relativamente à adúltera.
Somente esta é que, conforme a hipótese, praticará o delito em
relação ao esposo. Diga-se o mesmo se o marido infectar a mulher e
esta o amante -- exemplifica Manzini" 7.
       Ressalte-se que a lei exige a exposição a contágio de moléstia
venérea. Segundo o Decreto-Lei n. 16.300, de 31 de dezembro de
1923, consideram-se moléstias venéreas "a sífilis, a gonorreia e o
cancro mole ou cancro venéreo simples". Não há, contudo, uma
enumeração taxativa das moléstias venéreas, cabendo, assim, à
ciência médica analisar caso a caso a presença delas.
       Finalmente, mencione-se que a exposição a perigo deve ser
igualmente analisada caso a caso. Não há uma presunção absoluta da
existência do perigo pelo simples fato de o sujeito ativo, portador de
moléstia venérea, praticar ato sexual com a vítima, mas, sim, uma
presunção relativa ( juris tantum), que admite prova em contrário, na
medida em que pode ocorrer, por exemplo, que o sujeito passivo
tenha especial imunidade ao contágio, de modo que inexistirá o
crime em estudo, podendo haver, na hipótese, crime impossível (CP,
art. 17). Da mesma forma, se o agente, contaminado, praticar
relações sexuais ou atos libidinosos com vítima que também é
portadora de igual moléstia venérea 8; ou então se o agente praticar
relações sexuais ou atos libidinosos com a vítima supondo
erroneamente ser portador de moléstia venérea.



3.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, homem ou
mulher, portadora de moléstia venérea, pode ser sujeito ativo do
crime em questão, que, inclusive, pode ocorrer entre marido e
mulher, de modo que a prática desse crime poderá constituir justo
motivo para a dissolução da sociedade conjugal, com base na
conduta desonrosa ou violação dos deveres do casamento (Lei n.
6.515/77, art. 5º, caput).



3.3. Sujeito passivo

       Qualquer pessoa. É irrelevante que saiba ou possa saber da
contaminação do autor e, a despeito, empreste seu consentimento à
prática sexual, ainda que seja alertada pelo próprio autor. Isso porque
a objetividade jurídica tutelada é de interesse público,
supraindividual. A prostituta também pode ser vítima desse crime.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
        O artigo em estudo prevê três distintas modalidades do delito
de perigo de contágio venéreo, de acordo com o elemento subjetivo.
Vejamos: a) o agente "sabe que está contaminado" ( caput); b) o
agente "deve saber que está contaminado" ( caput); c) o agente sabe
que está contaminado e tem a intenção de transmitir a moléstia (§
1º).
        a) Dolo direto de perigo: consta da 1ª figura descrita no caput
("sabe que está contaminado"). Aqui, o agente tem pleno
conhecimento de que é portador de doença venérea e mesmo assim
pratica ato sexual com a vítima, consciente de que com tal ação
estará criando uma situação concreta de perigo de contágio de
moléstia venérea. Veja-se: não há a intenção de transmitir
efetivamente a moléstia. Apesar de prever esse evento, na realidade
ele não se insere na vontade do agente, que nem sequer assume o
risco de transmitir a doença. Ele quer, isto sim, consciente e
voluntariamente, expor a vítima a situação de perigo. Não há o dolo
de dano constante do § 1º do mesmo artigo, ou seja, a vontade de
transmitir a moléstia.
        b) Dolo eventual de perigo ou culpa?: a segunda figura
descrita no caput ("deve saber que está contaminado") tem
provocado divergências na doutrina. No sentido de que "deve saber"
indica culpa por parte do agente, posiciona-se Magalhães Noronha:
"Haverá culpa quando o sujeito ativo não tem ciência de estar
contaminado, mas devia sabê-lo pelas circunstâncias, v. g., se não se
dá conta de certos sintomas que se manifestam depois de haver
mantido relações sexuais com prostituta. Em assim sendo não tem
ele consciência de expor a perigo o ofendido, mas devia ter, pois era
possível essa consciência 9. Em sentido contrário, argumentando que
se trata de dolo eventual, alinha-se Celso Delmanto, o qual
reformulando a sua antiga posição, sustenta que, "na figura da
segunda parte (`deve saber'), a locução verbal empregada parece
indicar tratar-se de culpa. É essa a opinião da doutrina majoritária e
era a que indicávamos. Todavia, como os casos de culpa devem ser
expressos (CP, art. 18, II, parágrafo único) e o princípio da reserva
legal (CR/88, art. 5º, XXXIX; CADH, art. 9º; PIDCP, art. 15, § 1º, CP,
art. 1º) não pode ser desrespeitado, parece-nos mais seguro o dolo
eventual e não a culpa. Também o núcleo empregado no tipo
(`expor') e a previsão do § 1º reforçam essa nossa orientação" 10. Em
nosso entendimento, trata-se não de dolo eventual, mas de uma
anômala previsão de figura culposa. Com efeito, nosso Código Penal
exige para o dolo eventual que o agente não apenas preveja, mas
também assuma o risco de produzir o resultado. A expressão "deve
saber" indica apenas que o agente desconhecia a circunstância de
estar contaminado, quando devia saber. Infringiu, portanto, uma
obrigação de cautela. Isso não é dolo; é culpa.
        c) Dolo direto de dano: consta da figura descrita no § 1º ("se
é intenção do agente transmitir"). Trata-se, aqui, de um crime de
perigo com dolo de dano. Conforme já vimos no item "a", no dolo de
perigo direto o agente quer tão somente criar a situação de perigo,
mas não a efetiva transmissão da moléstia. Ao contrário, neste § 1º, o
agente, consciente de que é portador da moléstia grave, pratica ato
sexual com a vítima com a intenção de efetivamente transmiti-la.
Mais do que a exposição a perigo, pretende o efetivo contágio, o que
qualifica o crime, com a consequente majoração da pena.
        É importante notar que por estar presente o dolo de dano, essa
hipótese deveria estar incluída no capítulo das lesões corporais,
contudo, conforme justificativa constante na Exposição de Motivos
do Código Penal, "é possível que o rigor técnico exigisse a inclusão
de tal hipótese no capítulo das lesões corporais desde que seu
elemento subjetivo é o dolo de dano, mas como se trata, ainda nessa
modalidade, de um crime para cuja consumação basta o dano
potencial, pareceu à Comissão revisora que não havia despropósito
em classificar o fato entre os crimes de perigo contra a pessoa. No
caso de dolo de dano, a incriminação é extensiva à criação do perigo
de contágio de qualquer moléstia grave".
       E se o agente age com dolo eventual de dano quanto ao
efetivo contágio da moléstia venérea, já que o § 1º se refere ao dolo
direto de dano? Para Nélson Hungria, deverá a sua conduta ser
enquadrada no art. 130, caput, do Código Penal, uma vez que "o § 1º
exige a intenção de dano (vontade dirigida incondicionalmente ao
evento `contágio'). Não prevalece, aqui, a equiparação entre o dolo
direto e o dolo eventual (art. 15, n. I)" 11. Correta esta posição, pois
não cabe nem analogia, nem interpretação extensiva in malam
partem.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
        Dá-se a consumação com a prática de relações sexuais ou
atos libidinosos capazes de transmitir a moléstia venérea. Não é
necessário o contágio; basta a exposição, a criação de perigo de
contágio. Mesmo na hipótese do § 1º, basta a só exposição a perigo de
contágio.
        Se da conduta perigosa sobrevier resultado danoso (a
contaminação), teremos as seguintes hipóteses:
        a) se o dolo era de dano (§ 1º) e o sujeito efetiva o contágio:
subsiste o crime do art. 130, § 1º;
        b) se o dolo era de dano (§ 1º) e o sujeito efetiva o contágio,
sobrevindo um dos resultados do art. 129, §§ 1º e 2º, responderá o
agente pelo delito de lesão corporal grave ou gravíssima 12, pois a
pena prevista para estes é superior à pena prevista para o delito de
perigo;
       c) se o dolo era de perigo ( caput), havendo mera
previsibilidade acerca do evento danoso: subsiste o crime em estudo
(CP, art. 130, caput). É que, segundo Victor Eduardo Rios Gonçalves,
"por se tratar de dolo de perigo, conclui-se que o agente não queria
transmitir a doença e, assim, poderia, no máximo, responder por
lesão corporal culposa que, entretanto, fica afastada por ter a pena
menor que o crime de perigo" 13.
       Se, além do contágio, sobrevier a morte da vítima, hipótese
esta não prevista pelo Código Penal, teremos as seguintes situações,
de acordo com a intenção do agente:
       a) se a intenção era de, contaminando, matar: haverá crime
de homicídio doloso, pois nessa hipótese há o animus necandi; a
transmissão de moléstia venérea, no caso, é um meio de execução
do delito de homicídio, e o agente não quer tão só a contaminação,
mas, sim, que através desta seja causado o óbito da vítima;
       b) se a intenção era de apenas contaminar (§ 1º -- dolo de
dano), mas a morte era um resultado previsível: haverá o crime de
lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º);
       c) se houve a contaminação por um ato culposo do qual
decorreu a morte da vítima: responderá pelo delito de homicídio
culposo condicionado à previsibilidade do evento letal.

6. TENTATIVA
        A doutrina reconhece a possibilidade da tentativa nos crimes
dolosos de perigo, desde que o crime apresente um iter que possa ser
cindido. Haverá a tentativa na hipótese em que o agente, querendo
manter relação sexual com a vítima, não consegue realizá-la. A
tentativa é possível principalmente na hipótese do § 1º, em que há o
dolo direto de dano.

7. FORMAS


7.1. Simples

      Está prevista no caput do art. 130 do Código Penal, que já
tivemos oportunidade de estudar nos itens "a" e "b" do tópico
"elemento subjetivo". A pena prevista para o delito em questão é a
de detenção, de três meses a um ano, ou multa.



7.2. Q ualificada

       Está prevista no § 1º do art. 130 do Código Penal e,
igualmente, já a analisamos no item "c" do tópico "elemento
subjetivo". É importante, contudo, destacar que o especial fim de
agir exigido pela norma, qual seja, a intenção do agente de transmitir
a moléstia, além de configurar elemento subjetivo do tipo, qualifica o
crime em questão, acarretando o aumento da pena do tipo básico
(reclusão, de 1 a 4 anos, e multa). Importante frisar que o efetivo
contágio não é necessário para a consumação do delito, mas, se
aquele ocorrer, a hipótese continuará sendo a do § 1º, pois será
considerado mero exaurimento do crime em tela.


7.3. Culposa

       Sobre a questão da modalidade culposa, vide comentários ao
item 4 (elemento subjetivo).

8. CONCURSO DE CRIMES
        É possível haver concurso formal com os crimes contra a
dignidade sexual (arts. 213 e s. com as modificações operadas pela
Lei n. 12.015/2009), podendo, inclusive, existir duplicidade de
desígnios (um de dano e outro de perigo) autônomos, desde que eles
se dirijam ao atingimento (real, de dano, ou potencial, de perigo) de
objetos jurídicos distintos, ficando, então, afastada a subsidiariedade
dos crimes de perigo.

9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à
representação do ofendido ou de seu representante legal. É a
manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal
no sentido de autorizar o desencadeamento da persecução penal em
juízo. Constitui condição objetiva de procedibilidade. Sem a
representação do ofendido não se pode dar início à persecução penal.
Ressalte-se que nem sequer o inquérito policial poderá ser instaurado
sem a permissão da vítima (CPP, art. 5º, § 4º).
       O delito de contágio de moléstia venérea, na sua forma
simples ( caput), pelo fato de a pena máxima prevista ser inferior a
dois anos (pena -- detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa), é
considerado infração de menor potencial ofensivo e, portanto, está
sujeito às disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais.
       No tocante à forma qualificada (§ 1º) do delito de contágio de
moléstia venérea, em virtude da pena máxima prevista (pena --
reclusão, de 1 a 4 anos, e multa), não constitui infração de menor
potencial ofensivo, contudo incide a regra do art. 89 da referida lei,
que possibilita a aplicação do instituto da suspensão condicional do
processo aos crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano.



ART. 131 -- PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Culposa. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.

1. OBJETO JURÍDICO
      Tutela o Código Penal, através do crime "perigo de contágio
de moléstia grave", a saúde e a incolumidade física das pessoas.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear

       A ação nuclear do tipo é praticar ato capaz de produzir o
contágio de moléstia grave. Ao contrário do art. 130, o tipo penal não
exige a prática de relações sexuais ou atos libidinosos como meios de
transmitir a moléstia. Trata--se, aqui, de crime de ação livre. A
contaminação pode dar-se por diversos meios: beijo, instrumentos,
injeções, nada impedindo, contudo, que a transmissão também se dê
mediante relações sexuais ou atos libidinosos, desde que a moléstia
não seja venérea. Pode caracterizar a conduta não só o emprego de
meios diretos, como o contato físico, mas também indiretos, como o
uso de utensílios pessoais previamente infectados. A contaminação
de moléstia venérea grave e realizada por outro meio que não o ato
sexual configura o delito em tela.
      A lei, aqui, se refere a moléstia grave, ao contrário do art.
130, que faz menção a moléstia venérea. Desse modo, tipifica o
crime em estudo a prática de qualquer ato capaz de transmitir
moléstia grave. Essa moléstia há de ser contagiosa. São consideradas
moléstias graves e contagiosas, por exemplo, a febre amarela, a
tuberculose, a Aids. E. Magalhães Noronha 14 entende que esse delito
é uma norma penal em branco, cujo conceito deve ser completado
pelos Regulamentos de Saúde Pública. Cezar Roberto Bitencourt, de
outro lado, sustenta que "não será, com efeito, o regulamento da
ONU ou do Ministério da Justiça que determinará a gravidade ou
contagiosidade de uma ou outra moléstia. Ademais, o fato de
determinada moléstia grave não constar, eventualmente, de
regulamentos oficiais não lhe retirará, por certo, a idoneidade para
tipificar esse crime. Ser grave ou contagiosa decorre da essência da
moléstia e não de eventuais escalas oficiais. Por isso, a nosso juízo, o
conteúdo do tipo penal do art. 131 não pode ser definido como norma
penal em branco. Trata-se, em verdade, daqueles crimes que,
historicamente, a doutrina tem denominado tipos anormais, em razão
da presença de elementos normativos ou subjetivos; neste caso,
ambos estão presentes: a finalidade de transmitir a moléstia
(elemento subjetivo) e moléstia grave (elemento normativo). Com
efeito, moléstia grave é somente um elemento normativo, que exige,
para a sua compreensão, uma atividade valorativa, pois implica um
juízo de valor, sendo insuficiente uma atividade meramente
cognitiva. Por isso, a definição do que é moléstia grave cabe à
medicina, pois se trata de um conceito médico. A moléstia grave, por
fim, não contagiosa não é objeto de preocupação do art. 131" 15.
        Quanto à Aids, a transmissão dessa doença não configura o
delito do art. 130 do CP, pois, além de não ser considerada doença
venérea pela medicina, não é transmissível somente por meio de
relações sexuais, mas também, por exemplo, por transfusão de
sangue, emprego de seringas usadas. Do mesmo modo, a
transmissão desse vírus também não configura o delito do art. 131,
mas homicídio tentado ou consumado. Nesse sentido, já decidiu o
STJ: "em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada dirigida à
transmissão do vírus da Aids é idônea para a caracterização da
tentativa de homicídio" 16. Assim:
        a) se o agente age com o fim de transmitir a doença e acaba
por efetivamente transmiti-la, o enquadramento da conduta dar-se-á
no homicídio doloso tentado ou consumado (art. 121, caput);
        b) se o agente, estando contaminado, transmite o vírus
culposamente, responderá pelo delito de lesão corporal culposa (art.
129, § 6º) ou homicídio culposo (art. 121, § 3º) e não pelo crime do
art. 131, o qual restará absorvido.


2.2. Sujeito ativo
       Qualquer pessoa, homem ou mulher, contaminada de
moléstia grave e contagiosa.


2.3. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa, desde que não infectada com a mesma
moléstia; do contrário estaremos diante de um crime impossível (CP,
art. 17).

3. ELEMENTO SUBJETIVO
       Não basta a mera consciência e vontade do agente,
molestado, de praticar ato capaz de produzir o contágio, pois o tipo
penal exige, além dessa vontade genérica, uma finalidade especial
escrita explicitamente no modelo legal, qual seja, "com o fim de
transmitir a outrem a moléstia grave". Ausente essa finalidade, não
há o enquadramento legal da conduta ao tipo penal.
       Desse modo, no tipo penal em estudo, há o dolo direto de dano
acrescido do fim especial de agir: "o fim de transmitir". Não se
admite, na espécie, o dolo eventual de dano, em face de sua
incompatibilidade com o elemento subjetivo do tipo, que exige
expressamente que o agente queira transmitir a moléstia. Como
então enquadrar a conduta daquele que assume o risco de transmitir
a moléstia grave a outrem? Segundo Heleno Cláudio Fragoso, "o dolo
eventual poderá constituir tentativa de lesão corporal ou o crime
consumado de perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132, do
CP)" 17. E, acrescenta Cezar Roberto Bitencourt: "se ocorrer a
transmissão efetiva da moléstia grave, o crime poderá ser de lesão
corporal dolosa ou lesão corporal seguida de morte, de acordo com o
resultado que produzir" 18.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Ocorre com a prática do ato capaz de produzir o contágio,
aliada à intenção de transmitir a moléstia grave. Embora inserido
neste capítulo, na realidade, não é crime de perigo. É delito formal,
em que não se exige necessariamente que o agente consiga o efetivo
contágio. Nesse sentido leciona Nélson Hungria: "tal como na
hipótese do § 1º do art. 130, não se trata aqui, propriamente, de um
crime de perigo, mas de um crime formal ou de consumação
antecipada; é uma tentativa de lesão corporal grave, especialmente
punida como crime sui generis ou autônomo" 19.
       E se da prática do ato capaz de produzir o contágio de moléstia
grave este efetivamente sobrevém?
        Se do efetivo contágio da moléstia grave advier a produção de
um dos resultados do art. 129, §§ 1º e 2º, o agente responderá pelo
delito de lesão corporal grave ou gravíssima; quanto às lesões leves,
restam absorvidas pelo delito em estudo20.
        E se do efetivo contágio sobrevém a morte da vítima?
       Quanto ao resultado morte produzido pela contaminação da
moléstia grave, o agente responderá, se teve a intenção de matar, por
homicídio tentado ou consumado, conforme ocorra ou não a morte.
Se não houver esse ânimo, mas a vítima vier a falecer, ocorrerá
lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP), desde que
esse evento seja previsível. Também responderá pela lesão corporal
seguida de morte se atuar com dolo eventual com relação ao
contágio. Se a contaminação decorreu de um ato culposo do qual
adveio a morte da vítima: responderá o agente pelo delito de
homicídio culposo21.

5. TENTATIVA
       É inadmissível quando o ato com que se pretende o contágio é
único. Se houver vários atos, ela será possível.

6. FORMAS



6.1. Simples

       Está descrita no caput.



6.2. Culposa

       Não há forma culposa do delito em estudo. Assim, se o agente
de modo imprudente realiza ato capaz de transmitir moléstia grave,
não responderá pelo delito em questão ante a falta de previsão legal.
Nada impede, contudo, que responda pelo delito de lesões corporais
culposas se houver o efetivo contágio.

7. CONCURSO DE CRIMES
      Se, para além do potencial atingimento da vítima, o agente
desejar a causação de uma epidemia, pode apresentar-se, em
concurso, a figura do art. 267 (crime de perigo coletivo ou comum,
pondo em risco um número indeterminado de vítimas).
8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, pois
independe de representação do ofendido ou de seu representante
legal. Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o delito de contágio de moléstia
grave não constitui infração de menor potencial ofensivo. Em virtude
de a pena mínima prevista ser igual a 1 ano (pena -- reclusão, de 1 a
4 anos, e multa), incide, porém, a regra do art. 89 da referida lei, que
possibilita a aplicação do instituto da suspensão condicional do
processo aos crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano.



ART. 132 -- PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Objeto jurídico. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo.
   6. Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Culposa. 8. Causa de
   aumento de pena (art. 132, parágrafo único). 9. Concurso de
   crimes: concurso formal. 10. Conflito aparente de normas --
   aplicação do princípio da subsidiariedade. 11. Crime de
   periclitação da vida ou saúde de outrem e o delito de "disparo de
   arma de fogo". a) Lei n. 9.437/97; b) Lei n. 10.826/2003. 12.
   Crimes de perigo previstos no Código de Trânsito Brasileiro (Lei
   n. 9.503/97). 13. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
       O art. 132 do Código Penal encerra uma verdadeira fórmula
genérica dos crimes de perigo constantes do Capítulo IV desse
Codex , de modo que se não houvesse a especial incriminação das
condutas abrigadas nos demais artigos do capítulo, haveria a
subsunção de tais condutas à figura penal aqui estudada 22.
       Consoante a Exposição de Motivos do Código Penal "o
exemplo frequente e típico dessa species criminal é o caso do
empreiteiro que, para poupar-se ao dispêndio com medidas técnicas
de prudência, na execução da obra, expõe o operário ao risco de
grave acidente. Vem daí que Zurcher, ao defender, na espécie,
quando da elaboração do Código Penal suíço, um dispositivo
incriminador, dizia que este seria um complemento da legislação
trabalhista (`Wir haben geglaubt, dieser Artikel werde einen Teil der
Arbeiterschutzgesetzgebung bilden'). Este pensamento muito
contribuiu para que se formulasse o art. 132; mas este não visa
somente proteger a indenidade do operário, quando em trabalho,
senão também a de qualquer outra pessoa. Assim, o crime de que
ora se trata não pode deixar de ser reconhecido na ação, por
exemplo, de quem dispara uma arma de fogo contra alguém, não
sendo atingido o alvo, nem constituindo o fato tentativa de
homicídio".
        Trata-se de delito de caráter eminentemente subsidiário, por
expressa disposição contida em seu preceito secundário: "se o fato
não constitui crime mais grave". Assim, se praticado crime de maior
gravidade, este absorverá o delito de perigo em tela. Da mesma
forma, não incidirá o tipo penal em questão, ainda que a pena para
ele prevista seja maior, se o fato puder ser enquadrado em algum
delito específico, por exemplo, crime de maus-tratos (CP, art. 136).

2. OBJETO JURÍDICO
        Conforme expressa disposição legal, o Código tutela o direito à
vida e à saúde das pessoas humanas. Cuida-se de objeto jurídico
indisponível, de modo que o consentimento da vítima na sua violação
é irrelevante para excluir o crime de perigo para a vida ou saúde de
outrem.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ação nuclear

       É o verbo expor, que significa colocar em perigo a vida ou a
saúde de outrem. Trata-se de crime de forma livre, podendo a
exposição a perigo ser realizada mediante uma conduta comissiva,
por exemplo, agredir motorista de ônibus, colocando em perigo todos
os passageiros que no seu interior se encontravam 23; ou omissiva,
por exemplo, familiares que não autorizam a urgente transfusão de
sangue, por motivos religiosos, em favor de paciente anêmica 24.
Importante notar que na hipótese em que o patrão se omite no
fornecimento dos equipamentos de segurança aos seus funcionários,
a simples omissão, consistente no descumprimento das normas de
prevenção, constituirá a contravenção penal do art. 19 da Lei n.
8.213/91 (legislação referente a benefícios previdenciários). Se,
contudo, disso advier perigo concreto aos funcionários, a omissão
será enquadrada na norma aqui em estudo.
       O perigo deve ser direto, isto é, deve ocorrer em relação a
pessoa determinada. Dessa forma, exige-se a prova da existência de
perigo concreto contra uma ou determinadas pessoas. Deve também
o perigo ser iminente, ou seja, imediato, aquele prestes a se convolar
em dano. A possibilidade futura de ocorrência de perigo
descaracteriza o delito em tela.
       Note-se que a ação física desencadeada pelo sujeito ativo não
visa causar nenhum dano em alguém, mas simplesmente criar uma
situação da qual resulte uma ameaça de lesão para a vida ou a saúde
de outrem.



3.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em estudo. Note-se que, ao contrário dos crimes previstos nos
arts. 133 (abandono de incapaz), 134 (exposição ou abandono de
recém-nascido), 136 (maus-tratos), cuja característica é a existência
de vinculação jurídica entre o sujeito ativo e o passivo, no crime em
tela não há qualquer relação jurídica entre ambos.



3.3. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa, apenas se exige que o sujeito passivo seja
determinado, pois o crime ora em estudo é pacificamente havido
como de perigo individual. Se não o for, há crime de perigo comum
(arts. 250 e s. do CP). A jurisprudência já se manifestou no sentido
de que a utilização de cerca energizada para afugentar ladrões
(ofendículo), por causar perigo a pessoas indeterminadas, não
configura o crime do art. 132 do CP, pois este exige vítima certa, que
esteja sendo visada pelo réu25.
        Ressalte-se que certos profissionais não se incluem no rol das
vítimas, pois o perigo é inerente a sua atividade. Assim, conforme
ressalva Nélson Hungria, "como é óbvio, deixa de haver o crime
quando o periclitante tem o dever legal de afrontar ou suportar o
perigo, como no caso dos bombeiros, dos policiais etc. Igualmente
inexiste o crime quando se trata de perigo inerente a certas profissões
ou atividades, como a dos enfermeiros, a dos amansadores de
animais, a dos toureiros, a dos corredores automobilísticos, a dos
operários em fábrica de explosivos, fogos de artifício ou outros
produtos químicos etc. É preciso que o perigo se apresente como
uma anormalidade , como uma ação desaprovada pela moral jurídica
ou pela moral prática. Mesmo nos casos acima, cumpre ao juiz
apreciar até onde o perigo devia ter sido evitado, embora dificílima
seja, por vezes, a triage " 26. Nas hipóteses em que não for
proporcionado a esses profissionais especial conhecimento técnico e
aparato de proteção, o delito em estudo poderá estar configurado.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo de perigo, consistente na consciência e vontade de
expor a perigo. Pode ser direto, em que a vontade do agente se
redireciona no sentido de criar a situação de perigo, ou eventual, em
que, embora não queira diretamente essa situação, assume o risco do
evento perigoso. Assim, praticam-no, com dolo eventual, avó e mãe
de menor que, por motivos religiosos (Testemunhas de Jeová), não
autorizam urgente transfusão de sangue prescrita em caso de
anemia 27.
       O delito em questão, portanto, não é informado pelo animus
necandi nem pelo animus laedendi, de forma que se o agente o
praticar com a intenção de causar dano à pessoa (dolo de dano), o
crime será outro (tentativa de homicídio ou lesão dolosa).
       O fato não é punível a título de culpa.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       A consumação do crime em estudo dá-se com a produção
efetiva do perigo. Trata-se de delito de perigo concreto, ou seja, o
perigo que deve ser demonstrado caso a caso. Os crimes de perigo
concreto, conforme já visto, são aqueles cuja caracterização virá
pela efetiva comprovação de que a conduta do agente trouxe,
realmente, a probabilidade do dano ao objeto jurídico protegido.
       E se da conduta de expor a perigo sobrevier lesão corporal à
vítima?
       Nesse caso, em tese, deveria o agente responder pelo delito de
lesão corporal culposa (CP, art. 129, § 6 º), contudo, como a pena
prevista para este delito é menor que a prevista para o crime de
perigo, responderá o agente pelo crime do art. 132 do CP. Isso não
ocorre na hipótese em que a exposição a perigo advém de conduta
praticada na condução de veículo automotor, uma vez que o delito de
lesão corporal culposa previsto no Código de Trânsito Brasileiro
possui sanção mais grave, de modo que o agente responderá, nessa
hipótese, por esse crime, e não pelo do art. 132 do CP. Da mesma
maneira, responderá pelo delito de lesão corporal culposa se o fato
puder ser enquadrado na sua forma agravada (CP, art. 129, § 7º).
       E se da conduta de expor a perigo sobrevier a morte da
vítima?
       Se da conduta de expor a perigo advier a morte da vítima,
responderá o agente pelo delito de homicídio culposo (CP, art. 121, §
3º). Importante notar que jamais responderá o agente pelo delito de
"lesão corporal seguida de morte", ou seja, pelo crime preterdoloso,
na medida em que o agente não age com dolo de dano, com o ânimo
de lesionar, mas tão somente com o dolo de perigo.

6. TENTATIVA
      Em tese, é possível, mas somente na modalidade comissiva;
jamais na omissiva.

7. FORMAS



7.1. Simples

       Está descrita no caput. Para melhor compreensão do tema,
consulte o tópico n. 3.


7.2. Culposa

     Sobre a modalidade culposa, vide comentários ao item 5
(momento consumativo.)

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 132, PARÁGRAFO
ÚNICO)
        A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição
da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de
pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de
qualquer natureza, em desacordo com as normas legais (parágrafo
único acrescentado pela Lei n. 9.777, de 29-12-1998). A finalidade
primordial dessa majoração é coibir o transporte em condições
irregulares dos chamados boias-frias, evitando-se com isso os
acidentes que geralmente acontecem. O transporte a que a lei se
refere é o veículo motorizado, sujeito às disposições do CTB (ônibus,
caminhões etc.). Exige o tipo que as pessoas sejam transportadas
para prestar serviços em estabelecimento de qualquer natureza, e,
segundo Damásio E. de Jesus, "o transporte pode ser realizado para
empresas ou propriedades de qualquer natureza: sítios, fazendas,
indústrias, fábricas, lojas, estabelecimentos comerciais e de
recreação etc. A empresa pode ser civil ou comercial, pública ou
privada. A prestação de serviços alcança qualquer atividade:
lavouras (cana-de-açúcar, soja, café, cacau etc.), indústrias, fábricas
de carvão, madeireiras, borracha, desmatamento, construções,
saneamento, conservação de estradas etc." 28. Ressalva Cezar
Roberto Bitencourt que, "`se o transporte de pessoas' tiver outra
destinação, seja de lazer, seja com objetivos religiosos ou políticos
(que    frequentemente utilizam transportes inadequados), não
configurará a majorante em exame" 29.
        Autor, segundo a teoria restritiva adotada pelo Código Penal, é
aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo penal, ou seja,
aquele que transporta pessoas em condições irregulares, melhor
dizendo, é o motorista do veículo. Ocorre que, para os adeptos da
teoria do domínio do fato, dentre eles, Damásio E. de Jesus, autor é
aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a
realização delituosa. Não importa se o agente pratica ou não o verbo
descrito no tipo legal. Assim, o mandante, embora não realize o
núcleo da ação típica, deve ser considerado autor, uma vez que
detém o controle final do fato até a sua consumação. Nesse diapasão,
o autor do delito do art. 132, na sua forma majorada, é o responsável
pelo estabelecimento ou propriedade, sendo o motorista coautor do
delito. Note-se que o fiscal do transporte pode ser partícipe do delito
em exame 30.
        Importa destacar que a majorante em estudo exige que o
transporte seja realizado "em desacordo com as normas legais". Tais
normas são as constantes no Código de Trânsito Brasileiro e
legislação complementar. Se o transporte for realizado de acordo
com as normas legais, não há que se falar em fato típico.
        Finalmente, é de observar que não basta o tão só desrespeito
às normas regulamentares para que a figura majorada se configure,
pois esta exige a prova do perigo concreto para a vida ou a saúde das
pessoas transportadas.

9. CONCURSO DE CRIMES: CONCURSO FORMAL
        Alguns doutrinadores não admitem o concurso de crimes,
justificando tal vedação na natureza subsidiária do crime do art. 132
do Código Penal. Essa justificação não prospera, uma vez que o
princípio da subsidiariedade da norma apenas impede que o agente
responda em concurso pela norma principal e pela norma
subsidiária, na medida em que esta é absorvida por aquela. Assim, é
óbvio que não haverá concurso entre os crimes dos arts. 132 e 121, §
3º, do Código Penal, se, por exemplo, o patrão não fornece
equipamentos de proteção ao funcionário e este vem a falecer em
decorrência de acidente de trabalho. Com efeito, a norma do art.
121, § 3º (norma principal), que contém um crime de dano,
absorverá a do art. 132 (norma subsidiária), que contém um crime
de perigo. Outras situações há em que é possível a incidência da
regra do concurso de crimes, tendo em vista a inexistência de uma
norma principal e de uma norma subsidiária. Nada impede, assim,
que incida a regra do concurso formal (CP, art. 70) na hipótese em
que, por exemplo, o patrão, ciente de que deve zelar pela segurança
de seus funcionários, omita-se no fornecimento de equipamentos de
segurança para cinco funcionários que trabalham em uma mina de
carvão, expondo a vida ou a saúde deles a perigo direto e iminente.
Veja: com uma única conduta omissiva o agente criou o risco para a
vida e a saúde de várias pessoas perfeitamente individualizadas. Não
há como, no caso, afastar a regra do concurso formal. Há, inclusive,
decisão do extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São
Paulo admitindo o concurso formal no crime de perigo para a vida
ou saúde de outrem 31.

10. CONFLITO APARENTE DE NORMAS -- APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
       Conforme estudado no 1º volume desta obra 32, conflito
aparente de normas é o que se estabelece entre duas ou mais normas
aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque mais
de uma norma pretende regular o mesmo fato, mas é aparente
porque, com efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada à
hipótese. Para que se configure o conflito aparente de normas é
necessária a presença de certos elementos: a) unidade do fato (há
somente uma infração penal); b) pluralidade de normas (duas ou
mais normas pretendendo regulá-lo); c) aparente aplicação de todas
as normas à espécie (a incidência de todas é apenas aparente); d)
efetiva aplicação de somente uma delas (só uma é aplicável, razão
pela qual o conflito é aparente). Frise-se: o conflito é apenas aparente
porque, na realidade, só uma delas acaba regulamentando o fato,
ficando afastadas as demais. A solução dá-se pela aplicação de
alguns princípios, os quais, ao mesmo tempo que afastam as normas
não incidentes, apontam aquela que realmente regulamenta o caso
concreto. Chamam-se "princípios que solucionam o conflito aparente
de normas". São eles: a) especialidade; b) subsidiariedade; c)
consunção; d) alternatividade.
       Interessa-nos aqui estudar o princípio da subsidiariedade.
Subsidiária é a norma que descreve um grau menor de violação de
um mesmo bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos
grave, o qual, embora definido como delito autônomo, encontra-se
também compreendido em outro tipo como fase normal de
execução de crime mais grave. Define, portanto, como delito
independente conduta que funciona como parte de um crime maior.
Dessa forma, se for cometido o fato mais amplo, duas normas
aparentemente incidirão: aquela que define esse fato e a outra, que
descreve apenas uma parte ou fase dele. A norma que descreve o
"todo", isto é, o fato mais abrangente, é conhecida como primária e,
por força do princípio da subsidiariedade, absorverá a menos ampla,
que é a norma subsidiária, justamente porque esta última cabe dentro
dela. A consequência será a seguinte: a norma primária prevalece
sobre a subsidiária, que passa a funcionar como um soldado de
reserva 33. Tenta-se aplicar a norma primária, e somente quando isso
não se ajustar ao fato concreto, recorre-se subsidiariamente à norma
menos ampla. Por exemplo34: o agente efetua disparos de arma de
fogo sem, no entanto, atingir a vítima. Aparentemente três normas
são aplicáveis: o art. 132 do Código Penal (periclitação da vida ou
saúde de outrem); o art. 15, caput, da Lei n. 10.826/2003 (disparo de
arma de fogo); e o art. 121 c/c o art. 14, II, do Estatuto Repressivo
(homicídio tentado). O tipo definidor da tentativa de homicídio
descreve um fato mais amplo e mais grave, dentro do qual cabem os
dois primeiros. Assim, se ficar comprovada a intenção de matar,
aplica-se a norma primária, qual seja, a da tentativa branca de
homicídio; não demonstrada a voluntas sceleris ( animus necandi), o
agente responderá pelo crime de disparo, o qual, a partir da nova lei,
passou a ser considerado mais grave que a periclitação.

11. CRIME DE PERICLITAÇÃO DA VIDA OU SAÚDE DE
OUTREM E O DELITO DE "DISPARO DE ARMA DE FOGO"
       Com o advento da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003,
publicada no DJU de 23 de dezembro de 2003, faz-se necessário
trazer à baila algumas considerações sobre a nova e a antiga Lei de
Arma de Fogo, no que se refere ao delito de disparo de arma de
fogo.
a) Lei n. 9.437/97
       No caso do crime previsto no art. 132 do Código Penal, ocorre
importante conflito de normas. Consiste essa conduta em "expor a
vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente". É necessário
que o agente desfeche os tiros em direção a pessoa determinada com
o propósito de expor sua vida ou saúde a perigo direto ou iminente.
Disparos a esmo, portanto, não o tipificam. Antes da entrada em
vigor da Lei n. 9.437/97, o disparo de arma de fogo configurava
mera contravenção penal e, nessa qualidade, subsidiária em relação
ao delito em tela. Atualmente, o quadro se alterou. A pena do crime
de periclitação varia entre três meses e um ano de detenção,
enquanto o crime da Lei n. 9.437/97 tem pena bem maior, variável
entre um e dois anos de detenção. Assim, o primeiro passou a ser
subsidiário em relação ao disparo e, dessa forma, será preterido
quando a conduta comportar duplo enquadramento. Aliás, o próprio
art. 132 do Código Penal é bem claro ao prever a sua subsidiariedade
expressamente pela conhecida fórmula "... se o fato não constitui
crime mais grave". E agora, como resolver o conflito? Antes, se o
disparo visava pessoa determinada com dolo de perigo, afastava-se a
contravenção do art. 28 da Lei das Contravenções Penais; se o
disparo fosse feito a esmo ou para cima, o tipo contravencional era
acionado como soldado de reserva. Agora, tudo mudou. Suponhamos
que o agente tenha efetuado um disparo em direção a uma pessoa,
com nítida intenção de expor sua vida ou saúde a um risco iminente
de lesão. Sem dúvida alguma, incorreu no art. 10, § 1º, III, da Lei n.
9.437/97, uma vez que realizou a ação de "disparar arma de fogo...".
Não importa se atirou dentro de casa habitada ou em via pública, pois
em qualquer desses casos haverá a subsunção típica. Se dentro de
casa, terá disparado em lugar habitado; se fora, em via pública,
ambas as hipóteses contempladas no modelo incriminador. Não
importa que o agente quisesse expor a vida de apenas uma pessoa
determinada. O tipo se contenta com a produção do disparo para seu
aperfeiçoamento, sendo presumido juris et de jure o perigo. Por isso,
encontrando dupla adequação, deve-se seguir a letra expressa do art.
132 do Código Penal, que manda não aplicar o dispositivo em
havendo outro crime mais grave. Exclui-se a responsabilização do
agente toda vez que seu comportamento encontrar guarida na nova
infração. O concurso de crimes também não será possível. É que,
diferentemente da hipótese anterior, trata-se de duas infrações de
perigo, com objetividades jurídicas bastante próximas. Em uma,
tutela-se a incolumidade individual (art. 132 do CP); na outra, a
coletiva, que se presume ameaçada com a mera conduta de
detonação dos projéteis (art. 10, § 1º, III, da Lei n. 9.437/97). Nada
impede que o perigo à coletividade (contra todos) absorva o perigo
individual (contra apenas um). Por outro lado, não vemos como
admitir o concurso formal de crimes sem que isso incorra em dupla
apenação (estar-se-ia punindo duas vezes o disparo devido à
exposição a perigo) e sem que afronte a subsidiariedade expressa do
art. 132 do Código, que manda não aplicar a norma. À vista disso,
entendemos que toda e qualquer exposição a perigo promovida
mediante disparo de arma de fogo configura o crime do art. 10, § 1º,
III, da Lei n. 9.437/97. O art. 132 do Código Penal subsiste para
alcançar todas as outras formas de exposição de vítima determinada
a risco direto e iminente de dano. A amplitude permanece vasta,
compreendendo o uso de arma branca, de arremesso etc. Quando a
exposição a perigo se der mediante o uso de veículo automotor, tal
conduta não será abrangida pela norma do art. 132 do CP, mas pelas
normas do Código de Trânsito Brasileiro.
b) Lei n. 10.826/2003
        Com a nova lei, o disparo de arma de fogo passou a ser
tipificado no art. 15 do Estatuto do Desarmamento, alterando-se a
ressalva final para que, no lugar de "desde que o fato não constitua
crime mais grave", passasse a constar "desde que essa conduta não
tenha como finalidade a prática de outro crime". O intuito,
claramente, foi o de afastar a incidência da subsidiariedade e, com
isso, permitir que o agente viesse a responder pelo delito que
pretendeu praticar, ainda que menos grave. No caso em tela, como o
autor da periclitação pretende expor a vida de outrem a perigo,
usando os disparos como simples meio para essa realização, diante
da nova redação deveria prevalecer a norma do art. 132 do CP.
Entretanto, conforme já ressaltado ( vide comentários ao crime de
lesões corporais), tal solução violaria o princípio da
proporcionalidade, de modo que entendemos estar mantida a mesma
consequência da lei anterior, isto é, prevalece a infração mais grave,
no caso, o disparo.
       Convém notar que, mesmo em face do novo Estatuto do
Desarmamento, o art. 132 do Código Penal continua a subsistir para
alcançar todas as outras formas de exposição de vítima determinada
a risco direto e iminente de dano, abrangendo o uso de arma branca,
de arremesso etc.

12. CRIMES DE PERIGO PREVISTOS NO CÓDIGO DE
TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI N. 9.503/97) 35
        O Código de Trânsito Brasileiro dispõe sobre os crimes
cometidos na direção de veículo automotor. Tais crimes tanto dizem
respeito à produção de um resultado danoso (p. ex., lesão corporal e
homicídio culposos) quanto à produção de uma situação de perigo.
Assim, as condutas praticadas na condução de veículo automotor que
produzam uma situação de perigo para a vida ou a saúde de outrem
poderão ser enquadradas em um dos tipos penais específicos
previstos no CTB. Tais crimes, via de regra, têm por objeto jurídico
principal a segurança viária, que é colocada em risco com a prática
de uma das condutas criminosas elencadas pela legislação especial.
        Dessa forma, conforme explanamos em obra sobre o tema, a
Lei n. 9.503/97 criou diversos crimes que se caracterizam por uma
situação de perigo (dano potencial) e que ficarão absorvidos quando
ocorrer o dano efetivo (lesões corporais ou homicídio culposo na
direção de veículo automotor). É o caso dos crimes de participação
em corrida não autorizada (racha -- art. 308: "participar, na direção
de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou
competição automobilística não autorizada pela autoridade
competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública
ou privada"); direção de veículo sem permissão ou habilitação (art.
309 -- "dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida
Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito
de dirigir, gerando perigo de dano"); entrega da direção a pessoa não
habilitada (art. 310 -- "permitir, confiar ou entregar a direção de
veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada
ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu
estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em
condições de conduzi-lo com segurança") e excesso de velocidade
em determinados locais (art. 311 -- "trafegar em velocidade
incompatível com a segurança nas proximidades de escolas,
hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros,
logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou
concentração de pessoas, gerando perigo de dano").

13. ação penal. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante
legal.
        Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o crime de perigo para a vida
ou a saúde de outrem (CP, art. 132, caput), na forma simples,
constitui infração de menor potencial ofensivo. Do mesmo modo, a
forma majorada do art. 132 passou também a sujeitar-se ao
procedimento da Lei n. 9.099/95, em virtude da modificação do
conceito de infração de menor potencial ofensivo, promovida pela
Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais) e,
posteriormente, pela alteração expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95
pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006, o qual passou a vigorar com a
seguinte redação: "consideram-se infrações penais de menor
potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais
e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois)
anos, cumulada ou não com multa".



ART. 133 -- ABANDONO DE INCAPAZ

Sumário: 1. Precedentes históricos. 2. Considerações preliminares. 3.
   Objeto jurídico. 4. Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2.
   Sujeito ativo. 4.3. Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6.
   Momento consumativo. 7. Tentativa. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2.
   Qualificada. 8.3. Causa de aumento de pena. 8.4. Culposa. 9.
   Estado de necessidade. 10. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais. 11. Estatuto do Idoso.

1. PRECEDENTES HISTÓRICOS
        Não consta das legislações antigas a criminalização da
conduta de abandonar incapaz. Limitaram-se elas tão só a sancionar
a conduta de expor infante, e, ainda, com algumas restrições, como a
legislação de Esparta, por exemplo, em que se autorizava o abandono
de crianças débeis ou aleijadas, incapazes para o serviço de armas.
O Direito Romano, por sua vez, ao tempo das XII Tábuas, proibia ao
paterfamilias expor o filho recém-nascido; contudo tal proibição
somente dizia respeito aos filhos varões e às filhas primogênitas,
desde que não fossem débeis, monstruosos ou deformes; caso
contrário, a exposição era legitimada. Com o Direito Canônico, além
do recém-nascido, passou a constituir objeto da tutela penal toda
pessoa incapaz de valer-se a si mesma. Houve, portanto, uma
ampliação daquela criminalização. É certo que, com isso, não
somente os pais passaram a ser autores desse crime, mas também
qualquer pessoa que expusesse um incapaz. Na mesma esteira, o
Código bávaro expressamente estendia a proteção legal aos
incapazes em geral. Em nossa legislação, o Código de 1830 não
contemplou qualquer figura nesses moldes, e o de 1890 limitou-se a
punir o abandono de infante menor de 7 anos36. A atual legislação
não se limitou à proteção dos menores, e, conforme a Exposição de
Motivos, "atendendo ao ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio, amplia-
a aos incapazes em geral, aos enfermos, inválidos e feridos".

2. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
      O crime de abandono de incapaz e o crime de exposição ou
abandono de recém-nascido (CP, art. 134) foram previstos em tipos
autônomos. Segundo a doutrina, o art. 133 prevê o tipo básico,
fundamental, ao passo que o art. 134, uma figura privilegiada, em
decorrência da previsão do "motivo de honra" 37.
      O crime de abandono de incapaz é um crime de perigo
concreto em decorrência do próprio verbo empregado na figura
criminosa, qual seja, abandonar, o que exige um risco efetivo, real.

3. OBJETO JURÍDICO
        Segundo E. Magalhães Noronha, "inscreve-se a espécie no
título dos crimes contra a pessoa, donde a proteção desta é o escopo
do artigo. É ainda a defesa da vida e da saúde que se tutela, como
bem claro deixa a denominação do Capítulo III. Objetividade
jurídica, portanto, é o interesse relativo à segurança do indivíduo,
que, por si, não se pode defender ou proteger, preservando sua
incolumidade física" 38.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ação nuclear

     Abandonar significa deixar a vítima sem assistência, ao
desamparo. O crime pode realizar-se mediante uma conduta
comissiva, por exemplo, conduzir um incapaz até uma floresta,
abandonando-o; como também por uma conduta omissiva, por
exemplo, babá que abandona o emprego, deixando as crianças, que
estavam sob a sua assistência, à própria sorte. Não basta para a
configuração do crime o simples abandono do incapaz; o abandono
deve criar uma situação de perigo concreto para a vítima,
incumbindo ao juiz analisar em cada caso a efetiva situação de
perigo. Nesse sentido leciona E. Magalhães Noronha, para quem a
essência do abandono "está na presença de uma situação perigosa
para o sujeito passivo. Disso resulta não haver abandono (expressão
ampla) quando o sujeito ativo deixa o ofendido em lugar onde, sem
qualquer risco para sua vida ou saúde, terá assistência de pessoa
certa ou mesmo indeterminada" 39. Da mesma forma, inexiste o
crime na hipótese em que o agente fique na espreita, vigiando a
vítima, aguardando que terceiros a recolham. Observe-se que no
caso nem mesmo há o dolo de expor o incapaz a uma situação de
perigo para a sua vida ou saúde. Também não constitui abandono a
hipótese em que o próprio assistido se furta aos cuidados daquele que
tem o dever de prestar assistência.



4.2. Sujeito ativo

       Esse crime somente pode ser cometido por aquele que tenha o
indivíduo sob o seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. O
crime é próprio, exigindo a descrição típica que exiba o agente
especial vinculação com o sujeito passivo, vinculação esta inserida
no dever de assistência que o primeiro tem em relação ao segundo.
O dever de assistência pode decorrer de lei, de um contrato, ou de
um fato (lícito ou mesmo ilícito). Damásio E. de Jesus ensina que:
"Cuidado é a assistência eventual. Ex.: o enfermeiro que cuida de
pessoa portadora de doença grave. Guarda é a assistência duradoura.
Ex.: menores sob a guarda dos pais. Vigilância é a assistência
acauteladora. Ex.: guia alpino em relação ao turista. Autoridade é o
poder de uma pessoa sobre a outra, podendo ser de direito público ou
de direito privado" 40. Se inexiste o dever de assistência, ou seja, se a
vítima não se encontrava sob o cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade do agente, não há que se falar no crime de abandono de
incapaz, podendo o agente responder por outro delito, como, por
exemplo, omissão de socorro (CP, art. 135).


4.3. Sujeito passivo
       Qualquer pessoa que se encontre sob o cuidado, guarda,
vigilância ou autoridade do sujeito ativo e por qualquer motivo seja
incapaz de defender-se dos riscos advindos do abandono. A
incapacidade não é a civil, podendo ser corporal ou mental, durável
ou temporária. Pode também ser absoluta (inerente à condição da
vítima, uma criança, um ancião, um alucinado, um cego) ou relativa
(decorrente do lugar, do tempo, das circunstâncias do abandono da
vítima, deixada à própria sorte enquanto embriagada, enferma,
amarrada). É inoperante o consentimento do ofendido, dada a
indisponibilidade do bem jurídico protegido.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
abandonar a vítima, de modo a expor a perigo a sua vida ou saúde.
Admite-se o dolo tanto na modalidade direta quanto na eventual. Se
com o abandono o que se deseja é a morte da vítima, a presença do
animus necandi determinará o deslocamento do tratamento típico
para aquele do homicídio tentado (ou, na ocorrência de morte,
consumado). Assim, se o abandono é realizado em local
absolutamente deserto, pode haver o dolo eventual de homicídio.
        Lembre-se que todos os elementos (normativos, objetivos,
subjetivos) que integram o tipo penal devem ser abrangidos pelo
dolo. Assim, o desconhecimento justificável do sujeito ativo no
tocante ao seu dever de assistência (que é elemento constitutivo do
tipo penal) para com o sujeito passivo exclui o dolo e, portanto, o
crime em tela, incidindo na hipótese as regras do erro de tipo (CP,
art. 20).

6. MOMENTO CONSUMATIVO
        Consuma-se o delito com o abandono do incapaz, desde que
haja perigo concreto para a vida ou a saúde da vítima. Assim, não há
que se falar em exclusão do crime na hipótese em que o agente
temporariamente abandone o assistido, vindo a retomar
posteriormente a sua posição de garantidor, pois, desde que a vida ou
a saúde do assistido tenha sido exposta a perigo com o abandono,
estará consumado o delito. Nada impede, contudo, que no caso incida
o instituto do arrependimento posterior (CP, art. 16).
        Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes; isso
quer dizer que o crime de abandono de incapaz consuma-se em um
dado instante (com o abandono), mas seus efeitos perduram no
tempo, independentemente da vontade do agente, já que o resultado
produzido pela conduta subsiste sem precisar ser sustentado por ele.
Cumpre não confundir com o crime permanente, pois neste há a
manutenção da conduta criminosa, por vontade do próprio agente,
por exemplo, delito de sequestro.

7. TENTATIVA
        Conforme estudamos anteriormente, a tentativa é admissível
nos crimes de perigo, desde que o delito seja praticado na
modalidade comissiva, de modo a haver um iter criminis a ser
fracionado. Dessa forma, apesar de na doutrina estrangeira existirem
posicionamentos em sentido contrário, não há como negar a forma
tentada do delito de abandono de incapaz na forma comissiva, pois,
consoante Nélson Hungria, "se o agente é surpreendido no ato do
depósito ou quando já está se distanciando da vítima, mas antes que
esta corra perigo, é inegável o conatus... Há um iter a percorrer, uma
execução progressiva, em cujo curso o agente pode ser detido ou
voluntariamente deter-se, o que vale dizer: há uma fase da
tentativa" 41.

8. Formas



8.1. Simples

       É a figura descrita no caput.



8.2. Q ualificada

        São as figuras descritas nos §§ 1º e 2º. O legislador previu a
majoração da pena em duas hipóteses: a) se do abandono resulta
lesão corporal de natureza grave (pena -- reclusão, de 1 a 5 anos); b)
se do abandono resulta morte (pena -- reclusão, de 4 a 12 anos).
Ambas são formas preterdolosas. O resultado agravador não é
querido pelo agente, nem mesmo eventualmente, mas lhe é
imputado a título de culpa, se previsível. A falta de previsibilidade
quanto ao resultado danoso exclui a qualificadora.
        Lembre-se que estamos tratando de um crime de perigo em
que o agente age com dolo de perigo quanto ao abandono do incapaz,
de modo que o evento danoso (morte ou lesão corporal), apesar de
ser previsto pelo agente, não é por ele querido, nem mesmo
eventualmente. Presente a intenção de causar a morte ou lesão
corporal (dolo de dano), deverá o fato ser enquadrado em outros
dispositivos legais (CP, arts. 121 e 129 c/c art. 14), estando aqui
configurado um crime de dano.
8.3. Causa de aumento de pena

        O § 3º prevê três circunstâncias que agravam a pena
(aumento de 1/3):
        a) Se o abandono ocorre em lugar ermo (inciso I): lugar
ermo é aquele que não é frequentado, é solitário, isolado, o que
representa um perigo maior para o incapaz que é nessas
circunstâncias abandonado, ante a maior dificuldade de ser
socorrido. Para a incidência dessa causa de aumento exige a doutrina
que o lugar seja habitualmente, e não acidentalmente, solitário.
Desse modo, se o local é muito frequentado por pessoas, mas, no
momento da realização do crime de abandono de incapaz, estava
ermo, não incide a majorante em tela (p. ex., uma rua do centro
urbano a certas horas da noite) 42. Da mesma forma, afasta-se a
majorante se no local habitualmente ermo encontravam-se
frequentadores (p. ex., um bosque pode ser lugar ermo, mas se, v. g.,
um menor for nele abandonado quando ali se realiza uma
quermesse, não existirá a agravante em apreço) 43. Conforme,
novamente, a doutrina, o local deve ser relativamente ermo, se for
absoluta a solidão, poderá constituir meio de execução do crime de
homicídio.
        b) Se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão,
tutor ou curador da vítima (inciso II): a majorante em tela visa
sancionar de forma mais gravosa a conduta daquele que tem para
com a vítima um dever maior de assistência. A doutrina sustenta a
taxatividade desse rol legal, não se admitindo a analogia para incluir
outros entes, tais como sogro, genro, primo. Ressalte-se que a
expressão "descendente" abrange igualmente todos os filhos, havidos
ou não da relação do casamento, ou por adoção, em face do
comando constitucional inserto no art. 227, § 6º. No tocante aos
companheiros, unidos pelos laços da união estável, o art. 226, § 3º, da
CF reconhece expressamente a união estável entre homem e mulher
como entidade familiar, de modo que estão incluídos nesse rol legal,
pois são equiparados constitucionalmente aos cônjuges. Não se trata
de interpretação extensiva da norma penal, ou seja, de analogia in
malam partem, mas sim de mera declaração do seu exato conteúdo
de acordo com o texto constitucional. Vale mencionar que,
recentemente, o Plenário do STF reconheceu como entidade familiar
a união de pessoas do mesmo sexo (ADPF 132, cf. Informativo do
STF n. 625, Brasília, 2 a 6 de maio de 2011). Observe-se que a
incidência dessa majorante afasta a incidência da agravante
genérica prevista no art. 61, II, e (ter o agente cometido o crime
contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge), sob pena de
ocorrência de bis in idem. Observe-se que a incidência dessa
majorante afasta a incidência da agravante genérica prevista no art.
61, II, e (ter o agente cometido o crime contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge), sob pena de ocorrência de bis in
idem.
        c) Se a vítima é maior de 60 anos (inciso III): o art. 110 da
Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso),
acrescentou uma nova causa especial de aumento de pena ao § 3º do
art. 133, qual seja, a pena do abandono de incapaz é aumentada de
1/3 se o crime é praticado contra pessoa maior de 60 anos. Antes da
vigência da referida lei, a circunstância de o crime ser praticado
contra pessoa idosa funcionava apenas como agravante (CP, art. 61,
II, h). Com a inovação legislativa, tal circunstância foi erigida, no
crime de abandono de incapaz, em causa especial de aumento de
pena. Obviamente que a incidência desta afasta a circunstância
agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do CP (delito cometido
contra maior de 60 anos), sob pena da ocorrência de bis in idem.



8.4. Culposa

       Não há previsão da modalidade culposa do delito em estudo.
No entanto, se o agente abandonar culposamente o incapaz e
sobrevier a sua morte ou a ocorrência de lesões corporais, deverá ele
responder pelos delitos de homicídio ou lesão corporal na modalidade
culposa.

9. ESTADO DE NECESSIDADE
        O estado de necessidade atua como causa excludente da
ilicitude desde que preenchidos os requisitos constantes no art. 24 do
Código Penal. Há, inclusive, decisão do Tribunal do Rio de Janeiro no
sentido de que não se configura o delito de abandono de incapaz se a
mãe deixava os filhos trancados por absoluta necessidade de ir
trabalhar fora 44.

10. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação da vítima ou de seu representante legal.
No tocante ao rito processual, a Lei n. 11.719/2008 passou a eleger
critério distinto para a determinação do procedimento a ser seguido.
Com efeito, de acordo com o novo art. 394 do CPP, o procedimento
será comum ou especial. O procedimento comum se divide em: (a)
ordinário: crime cuja sanção máxima cominada for igual ou
superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, salvo se
não se submeter a procedimento especial; (b) sumário: crime cuja
sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena
privativa de liberdade, salvo se não se submeter a procedimento
especial; (c) sumaríssimo: infrações penais de menor potencial
ofensivo, na forma da Lei n. 9.099/95, ainda que haja previsão de
procedimento especial. Dessa forma, a distinção entre os
procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em função da pena
máxima cominada à infração penal e não mais em virtude de esta
ser apenada com reclusão ou detenção.
        Com relação à incidência da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95) nas seguintes hipóteses, em que a pena mínima
prevista para o delito é igual ou inferior a um ano:
        a) do caput do art. 133 (pena -- detenção de 6 meses a 3
anos); ainda que incida a causa de aumento do § 3º (aumento de 1/3),
é cabível o sursis processual, pois a pena não ultrapassará o patamar
mínimo de 1 ano;
       b) do § 1º do art. 133 (pena -- reclusão, de 1 a 5 anos). Nesta
hipótese, se incidir a causa de aumento de pena prevista no § 3º, não
será cabível o sursis processual, na medida em que a pena mínima
prevista ultrapassará o patamar mínimo de 1 ano.
       O sursis processual não será possível na hipótese do § 2º, em
face de a pena mínima prevista ser superior a um ano (pena --
reclusão, de 4 a 12 anos).

11. ESTATUTO DO IDOSO
       A conduta consistente em abandonar o idoso em hospitais,
casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou
não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou
mandado, configura crime previsto no art. 98 do Estatuto do Idoso
(Lei n. 10.741, de 1º-10-2003), punido com pena de detenção de seis
meses a três anos e multa. Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada, não se lhe aplicando os arts. 181 e 182 do CP (cf. art.
95 do Estatuto).



ART. 134 -- EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE
               RECÉM-NASCIDO

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Objetividade jurídica. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Concurso de pessoas. 5. Elemento subjetivo. 6.
    Momento consumativo. 7. Tentativa. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2.
    Qualificada. 8.3. Culposa. 9. Ação penal e procedimento. Lei dos
    Juizados Especiais Criminais.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
        Contempla o Código Penal no art. 134 o crime de "exposição
ou abandono de recém-nascido", que, segundo os doutrinadores,
constituiria uma forma privilegiada do delito de abandono de incapaz
(CP, art. 133), em face do especial motivo que impele o agente a
praticar o crime: ocultar a desonra própria.
       Conforme já estudado no capítulo próprio, o Código Penal não
prevê o infanticídio honoris causa, ou seja, a ocisão da vida do ser
nascente para ocultar desonra própria. O legislador optou em
conceder o privilégio ao delito de abandono de recém-nascido como
estímulo para que o agente não vá até a ocisão do recém-nascido,
isto é, até a prática de um malefício mais grave, que é o
cometimento do delito de infanticídio45.

2. OBJETIVIDADE JURÍDICA
      Tutela-se a vida e a saúde do recém-nascido; sua
incolumidade pessoal.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ação nuclear

        São ações nucleares os verbos expor ou abandonar. Ambos
significam deixar o recém-nascido sem assistência, ao desamparo. O
primeiro verbo exprime uma conduta ativa, o recém-nascido é
removido do local onde lhe é prestada a assistência para outro
diverso, em que esta inexiste; ao passo que o segundo exprime uma
conduta omissiva: o sujeito ativo, sem remover a vítima para outro
local, deixa de prestar-lhe a devida assistência. Trata-se aqui do
abandono físico. Se o abandono for moral e não físico, poderá
constituir crime contra a assistência familiar (arts. 244 a 247).
        A exposição ou abandono do recém-nascido deve criar uma
situação de perigo concreto, a qual deve ser comprovada. Como
observa E. Magalhães Noronha, por se tratar de recém-nascido, "há
uma presunção juris et de jure da impossibilidade de ele defender-se,
porém circunstâncias de fato podem impedir o perigo: a criada que,
à sorrelfa, coloca o próprio filho no quarto da criança da casa onde
trabalha, não comete o crime em questão. Nem nesse caso há dolo:
vontade de abandonar, com risco para a vida ou a saúde do
abandonado..." 46. Veja-se, então, que a incapacidade de autodefesa
do neonato não gera uma presunção absoluta de perigo.



3.2. Sujeito ativo

       Cuida-se de crime próprio. O sujeito ativo é a mãe, solteira,
adúltera, viúva, que concebeu fora do matrimônio. A doutrina admite
que o pai que abandone recém-nascido para ocultar incesto ou
relação adulterina possa ser sujeito ativo do delito em tela 47.
Contudo, autores como Celso Delmanto e Cezar Roberto Bitencourt
repelem tal posicionamento sustentando que o crime de abandono de
recém-nascido é crime próprio, pois a lei expressamente se refere a
"desonra própria", somente podendo ser cometido pela mãe, à
semelhança do delito de infanticídio48. O genitor, nessas
circunstâncias, deveria então responder pelo delito de abandono de
incapaz (CP, art. 133).
       O crime é praticado com o fim de salvaguardar a honra
pessoal do agente que pode vir a ser maculada com o conhecimento
por parte de terceiros da concepção extra matrimonium. A honra a
ser preservada é a de natureza sexual, a boa fama e a reputação do
agente. Se a pessoa for desonesta ou de desonra conhecida ou se já
concebeu ou foi pai extra matrimonium, não cabe a alegação de
preservação da honra. Dessa forma, prostituta não pode ser sujeito
ativo desse delito, devendo responder pelo delito de abandono de
incapaz (CP, art. 133).


3.3. Sujeito passivo

       É o recém-nascido, ao contrário do art. 133, que pode ser
qualquer incapaz. Diverge-se, entretanto, na doutrina acerca do exato
limite de tempo em que o sujeito passivo se considera recém-
nascido. Vejamos algumas posições doutrinárias:
       a) recém-nascido é aquele considerado até a queda do cordão
umbilical -- nesse sentido: Damásio E. de Jesus e Julio Fabbrini
Mirabete 49;
       b) recém-nascido é o que nasceu há poucos dias -- nesse
sentido: E. Magalhães Noronha 50;
       c) "o limite de tempo da noção de recém-nascido é o
momento em que a délivrance se torna conhecida de outrem, fora do
círculo da família, pois, desde então, já não há mais ocultar desonra"
-- nesse sentido: Nélson Hungria 51;
       d) recém-nascido é aquele que nasceu há poucos dias, não
ultrapassando um mês e desde que não se tenha tornado de
conhecimento público -- nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt52 e
Heleno Fragoso.

4. CONCURSO DE PESSOAS
       O motivo de honra constitui elementar do tipo, de modo que o
terceiro que concorrer para a exposição ou abandono de recém-
nascido, pelo genitor, responderá como coautor ou partícipe do crime
em tela, em face da comunicabilidade daquela condição pessoal
entre os participantes (CP, art. 30).

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo direto de perigo, consistente na vontade e consciência
de expor ou abandonar o recém-nascido, acrescido do fim especial
do agente, de "ocultar desonra própria". Não se admite o dolo
eventual por ser incompatível com o especial fim de agir exigido
pelo tipo penal. Se o motivo do abandono for a miséria, prole
excessiva, filho doentio etc., ocorre abandono de incapaz. Observe-se
que só haverá a possibilidade deste crime se o nascimento infamante
for sigiloso, uma vez que, sendo notório, o abandono do bebê não
poderá "ocultar" um fato desonroso já descoberto. Tal requisito,
contudo, deve ser analisado de forma menos severa, não se podendo
afastar o crime nos casos em que o conhecimento se limite a
determinadas pessoas, em especial aos próprios familiares. Nesse
sentido é a lição de Cezar Roberto Bitencourt: "falar em `nascimento
sigiloso' nos parece um arrematado exagero, quer porque a restrição
não consta da definição legal, quer pela inadmissibilidade de
conceber e gestar por longos nove meses `sigilosamente'! A
finalidade de ocultar a gravidez, por questões de honra, não precisa ir
além da cautela de não tornar público tanto o `estado gravídico'
quanto o nascimento do neonato, mas isso está muito distante de ser
`sigiloso', pois inevitavelmente os familiares e empregados, pelo
menos, terão conhecimento. E essa ciência, ainda limitada, de
algumas pessoas é suficiente para afastar o indigitado `sigilo', e nem
por isso excluirá o benefício consagrado no art. 134" 53.
        Se houver dolo de dano, ou seja, se o agente realizar o
abandono com a intenção de causar a morte do neonato, responderá,
se estiver sob influência do estado puerperal, pelo delito de
infanticídio; ausente esse estado, pelo delito de homicídio.
6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se o delito com o abandono, desde que resulte
perigo concreto para o recém-nascido. Trata-se de crime instantâneo
de efeitos permanentes. Isso quer dizer que o crime de exposição ou
abandono de recém-nascido consuma-se em um dado instante (com
a exposição ou abandono), mas seus efeitos perduram no tempo,
independentemente da vontade do agente, já que o resultado
produzido pela conduta subsiste sem precisar ser sustentado por ele.
        Da mesma forma que o delito de abandono de incapaz, não há
que se falar em exclusão do crime na hipótese em que o agente
temporariamente abandone o recém-nascido, vindo a retomar a sua
guarda posteriormente, pois, desde que a vida ou a saúde do infante
tenha sido exposta a perigo com o abandono, estará consumado o
delito. Nada impede, entretanto, que no caso incida o instituto do
arrependimento posterior (CP, art. 16).
        Faz-se imprescindível para a consumação do crime em tela
que o abandono acarrete uma situação de perigo concreto. Não se
configurará o abandono quando o sujeito ativo deixa o ofendido em
local onde, por merecer assistência, não sofrerá risco. Igualmente
inexiste o crime na hipótese em que o agente fique na espreita, no
aguardo de que terceiros recolham o neonato.

7. TENTATIVA
        Conforme estudamos anteriormente, no delito de abandono de
incapaz, a tentativa é admissível nos crimes de perigo, desde que o
delito seja praticado na modalidade comissiva, de modo a haver um
iter criminis a ser fracionado.

8. FORMAS



8.1. Simples

       Está descrita no caput.



8.2. Q ualificada

        As formas qualificadas do crime em estudo estão previstas
nos §§ 1º e 2º do art. 134. São elas: a) se do fato resulta lesão corporal
de natureza grave (pena -- detenção, de 1 a 3 anos); b) se resulta
morte (pena -- detenção, de 2 a 6 anos). Cuida-se aqui dos crimes
qualificados pelo resultado na modalidade preterdolo. Há dolo de
perigo no fato principal (exposição ou abandono do recém-nascido);
já os resultados agravadores são punidos a título de culpa. Se presente
o dolo de dano, o agente poderá responder pelo delito de infanticídio
ou homicídio, conforme esteja ou não sob influência do estado
puerperal, ou então pelo delito de lesão corporal qualificada, se
presente o animus laedendi.



8.3. Culposa

       Não há previsão da modalidade culposa. Entretanto, se o
agente abandonar culposamente o infante e sobrevier a sua morte ou
a ocorrência de lesões corporais, deverá ele responder pelos delitos
de homicídio ou lesão corporal na modalidade culposa.

9. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante
legal. No que diz respeito ao caput do artigo, a partir da entrada em
vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados
Especiais Federais, e da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que alterou o
art. 61 da Lei n. 9.099/95, são considerados infrações de menor
potencial ofensivo e, por essa razão, estão submetidos ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça
Comum estadual quanto da Justiça Federal, os crimes a que a lei
comine pena máxima igual ou inferior a dois anos de reclusão ou
detenção, qualquer que seja o procedimento previsto.
       Em face das penas previstas no caput (detenção, de 6 meses a
2 anos) e no § 1º (detenção, de 1 a 3 anos), é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



ART. 135 -- OMISSÃO DE SOCORRO

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Objeto jurídico. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Concurso de pessoas. 5. Elemento subjetivo. 6.
   Concurso de crimes. 7. Momento consumativo. 8. Tentativa. 9.
   Formas. 9.1. Simples. 9.2. Majorada. 9.3. Culposa. 10. Distinções.
   11. Omissão de socorro de acordo com o Código de Trânsito
   Brasileiro (Lei n. 9.503/97). 12. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais. 13. Estatuto do Idoso.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
        Prevê o Código Penal mais uma espécie de crime de perigo
em seu art. 135 -- o crime de omissão de socorro. Cuida o dispositivo
de um dever a todos imposto de prestar mútua assistência. Antes de
constituir um dever jurídico, constitui sobretudo um dever ético de
solidariedade. Quem se omite em prestar a assistência àqueles que
correm perigo, quando lhe seja possível fazê-lo, responde pelo crime
em tela.
       Importa agora tecer algumas considerações necessárias para
a exata compreensão do tema.
       A omissão assim como a ação são formas de conduta. Ação é
o comportamento positivo, a movimentação corpórea, o facere.
Omissão é o comportamento negativo, a abstenção de movimento, o
non facere. Considere-se que a omissão é um nada; logo, não pode
causar coisa alguma. Quem se omite, nada faz, pois não provocou o
resultado; por exemplo, pedestre que na calada da noite assiste inerte
a uma cena em que a vítima é brutalmente esfaqueada pelo agente.
Ora, o pedestre não realizou nenhum ato físico desencadeador do
resultado, portanto, não pode ser considerado participante dele.
Embora não se possa estabelecer nexo causal entre a omissão e o
resultado, segundo a teoria normativa da omissão é possível
responsabilizar o agente pela ocorrência do resultado; basta que
esteja presente o "dever jurídico de agir". Assim, para que a
omissão tenha relevância causal (por presunção legal), há
necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever
jurídico de agir. Não basta o "não fazer"; é necessário que haja uma
norma determinando o que devia ser feito. A omissão é não fazer o
que devia ser feito. O Código Penal prevê no art. 13, § 2º, as três
hipóteses em que está presente o dever jurídico de agir. No mesmo
exemplo acima citado, suponhamos que, em vez do pedestre, o
observador do crime seja uma policial que presencia inerte o seu
colega desferir as facadas na vítima. Em face do comando legal que
impõe ao policial o dever de impedir o resultado (§ 2º, a), ao quedar-
se inerte, o policial observador deverá ser considerado partícipe do
crime de tentativa de homicídio, se com a sua inércia quis aderir ao
propósito criminoso de seu colega.
       Tratamos até aqui de uma das formas de conduta omissiva, o
chamado crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão.
Cumpre, no momento, analisar o crime omissivo próprio.
       Nos crimes omissivos próprios podemos afirmar que inexiste
a violação de um dever especial de agir imposto pela norma, como
vimos acima. Não há uma norma impondo o que deveria ser feito.
Ante a inexistência do quod debeatur, a omissão perde relevância
causal, e o omitente só praticará crime se houver tipo incriminador
descrevendo a omissão como infração formal ou de mera conduta.
Exemplo: os arts. 135 e 269 do CP e o art. 304 da Lei n. 9.503/97
(Código de Trânsito Brasileiro). Aqui, exige-se uma atividade do
agente, no sentido de salvaguardar um bem jurídico cuja
desconsideração do comando legal por omissão gera o ajustamento
dessa conduta omissiva de modo direto e imediato à situação
tipificada 54. Dessa forma, aquele que quedou inerte diante de pessoa
gravemente ferida, vítima de uma tentativa de homicídio, em tese,
não deveria responder por crime algum, pois inexiste um dever
especial de agir imposto pela norma no sentido de impedir o
resultado; contudo, como há um dever de solidariedade imposto a
todos pela norma penal no sentido de socorrer aqueles que
necessitam de assistência, deverá o agente responder pelo delito
autônomo de omissão de socorro, por ter deixado de prestar auxílio a
pessoa ferida, se podia fazê-lo sem risco pessoal. Se não houvesse a
previsão desse tipo penal autônomo, a conduta seria atípica.

2. OBJETO JURÍDICO
       É o dever de solidariedade, de mútua assistência, a todos
imposto para a salvaguarda da vida e da saúde das pessoas. Não se
acham tutelados outros bens, de modo que não caracterizará a
omissão de socorro quando periclitar o patrimônio de alguém.
Identicamente, a periclitação da liberdade não constitui objeto
jurídico do crime em estudo. No entanto, para Magalhães Noronha,
"quem pode auxiliar a vítima de cárcere privado a safar-se e não o
faz, pratica, em nossa opinião, o delito em estudo" 55. Em
contrapartida, assevera Damásio E. de Jesus que o Código somente
protege a vida e a incolumidade pessoal do cidadão, não estando
protegidos interesses outros como a honestidade, liberdade pessoal,
patrimônio, pois a omissão de socorro constitui delito de "periclitação
da vida e da saúde" 56.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ação nuclear

       Perfaz-se o crime de duas formas:
       a) Deixar de prestar assistência: cuida aqui o dispositivo do
dever de assistência imediata. O agente, podendo diretamente prestar
imediato socorro, desde que sem risco pessoal, não o faz. Por
exemplo, o sujeito que assiste à cena de um atropelamento e nada
faz para socorrer a vítima gravemente ferida. Se, entretanto, não
houver a possibilidade de prestar imediata assistência, em face do
risco pessoal a que está sujeito, deverá pedir socorro à autoridade
pública. Por exemplo, vítima que ao ser atropelada tem o seu corpo
lançado em um rio de forte correnteza. Nessa hipótese, deverá o
sujeito solicitar ajuda à autoridade pública, pois não há como exigir
que se atire ao rio, sacrificando a própria vida.
        Perceba-se que constitui elementar do tipo penal a
possibilidade de prestar a assistência sem risco pessoal. A lei não
exige das pessoas atitudes heróicas, de modo que somente haverá o
dever de prestar assistência se inexistente o risco pessoal. Presente
este, afasta-se o dever de prestar socorro. E se a prestação de
socorro acarretar riscos para terceira pessoa? Também estará
afastado aquele dever legal, e, portanto, o crime de omissão de
socorro? O fato, nesse caso, é típico, na medida em que a lei faz
menção somente ao "risco pessoal", porém não é ilícito, pois cuida-
se aqui de uma hipótese de estado de necessidade de terceiro (CP,
art. 24), em que o sujeito deixa de prestar socorro à vítima com a
finalidade de evitar o perigo à vida ou incolumidade física de
terceiros. O estado de necessidade como causa excludente da
ilicitude terá o condão de excluir o crime de omissão de socorro. O
risco a que se refere a lei é o pessoal, ou seja, aquele que afeta a
pessoa física, de forma que se o agente deixa de prestar assistência
ante a presença de risco patrimonial ou moral, ainda assim o crime
em estudo estará configurado, podendo, no entanto, conforme o caso,
caracterizar o estado de necessidade.
        A doutrina 57 abriga o entendimento de que, diante do risco
pessoal, nem mesmo os que têm o dever legal de enfrentar o perigo
(e, com isso, não se podem valer do estado de necessidade, a teor do
§ 1º do art. 24 do CP) estarão obrigados à prestação do socorro, uma
vez que a situação de risco pessoal é elementar típica excludente.
        Frequentemente tem havido casos de omissão de assistência
médica, os quais vêm sendo bastante debatidos no âmbito dos
tribunais. Vejamos algumas hipóteses colhidas na jurisprudência em
que se entendeu estar caracterizado o crime de omissão de socorro
ao se realizar a conduta de deixar de prestar assistência médica: a)
exigência médica de depósito prévio de dinheiro -- se o paciente é
pobre, há crime 58; b) médico que se recusa a prestar assistência a
doente grave alegando estar de folga 59, a falta de pagamento de
honorários ou a inexistência de convênio60; c) enfermeira também
comete este crime se recusar-se ao atendimento sob a alegação de
inexistência de convênio com hospital61; d) recepcionista que a
pretexto de prévio preenchimento de ficha hospitalar se recusa a
acolher a vítima e encaminhá-la ao médico62.
       b) Não pedir socorro a autoridade pública: cuida-se, no caso,
do dever de assistência mediata. O sujeito não podendo prestar
imediato socorro, sem risco pessoal, deverá solicitá-lo à autoridade
pública; se não o fizer, a sua conduta será enquadrada na 2ª figura do
crime de omissão de socorro. A demora em pedir socorro importa,
segundo a doutrina, em descumprimento do dever de assistência.
Autoridade pública é aquela que tem atribuição legal para remover a
situação de perigo (p. ex., bombeiro, policial, juiz de direito, delegado
de polícia, Ministério Público etc.). Não compete ao sujeito a escolha
entre um e outro procedimento. A análise será feita tomando por
base o caso concreto. Dessa forma, o sujeito não está autorizado a
buscar auxílio da autoridade pública se lhe era possível socorrer de
forma imediata. O auxílio solicitado, nesse caso, não afasta o crime.
Somente se o agente não tiver condições de prestar assistência sem
risco pessoal, é que deverá pedir ajuda à autoridade pública.
        Ressalve-se que, mesmo nessa 2ª figura do crime de omissão
de socorro, constitui elementar da figura típica a ausência do risco
pessoal, na medida em que o próprio tipo penal assim dispõe: "ou não
pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública". Desse modo,
estará afastado o crime se o indivíduo deixar de solicitar socorro à
autoridade pública em decorrência do risco pessoal a que estará
sujeito (p. ex., nadar em mar revolto a fim de solicitar ajuda à
autoridade pública). E. Magalhães Noronha entende que o
"dispositivo penal não faz menção à circunstância do risco pessoal, e
o agente poderá invocar o estado de necessidade, já que o perigo
para si era a imperiosa condição do pedido de socorro" 63. Tal
entendimento, entretanto, não prospera em face da própria descrição
típica que, ao mencionar "nesses casos", expressamente se refere ao
conteúdo da 1ª figura (deixar de prestar assistência, quando possível
fazê-lo sem risco pessoal...), no qual há a elementar "sem risco
pessoal".



3.2. Sujeito ativo

      Trata-se      de   crime    comum.      Qualquer     pessoa,
independentemente de vinculação especial com o sujeito passivo,
poderá praticar o crime em tela.
      O ausente comete o delito em tela? Há duas posições:
        1ª) Não. O sujeito ativo deve estar em presença do
periclitante, de modo que, se ausente, toma conhecimento do perigo
a que aquele está sujeito, e nada faz para salvá-lo, não pratica o
crime de omissão de socorro. Nesse sentido, E. Magalhães Noronha.
Afirma o autor: "poderá existir egoísmo, indiferença pelo destino do
semelhante, não, porém, o crime em espécie. As leis argentina e
italiana, receosas daquele entendimento, frisam a circunstância
`Quem encontrando'... Advirta-se que o crime é omissivo e não de
ação. Além disso um Código Penal não é um Código de Ética" 64.
        2ª) Sim. O ausente comete o delito de omissão de socorro,
desde que tenha consciência do grave e iminente perigo em que se
encontra o sujeito passivo. Nesse sentido, Damásio E. de Jesus65.
Heleno Fragoso sustenta sofrer temperanças a regra que impõe a
presença do agente no mesmo local dos fatos. Assim exemplifica: "o
dever de socorro pode surgir para o morador de um lugar ermo a
quem é levada a notícia de acidente e da existência de pessoa em
perigo. Estamos aqui diante de dever social a que ninguém pode
faltar" 66. A jurisprudência também assim admite. Dessa forma,
comete o delito de omissão de socorro, por exemplo, o réu que
recebe solicitação da polícia para enviar ambulância para atender
um ferido e opõe entraves para não atender o pedido, o que acabou
por gerar a morte do acidentado67.
        Autor do delito de omissão não pode ser aquele que tenha
intencional ou culposamente causado a situação de perigo para a
vítima. O fato danoso intencional abarca e vai além do mero fato
perigoso, daí por que não se concebe uma dúplice punição para
aquele que é um só fato. A omissão é um post factum impunível, na
medida em que vem para esgotar a conduta lesiva inicial. No tocante
à causação de perigo de forma culposa, a omissão posterior ensejará
a figura qualificada do homicídio (art. 121, § 4º) ou da lesão corporal
culposa (art. 129, § 7º). Então, cometerá o delito em tela aquele que
não der causa culpável à periclitação.



3.3. Sujeito passivo

       Sujeitos passivos são os expressamente elencados no tipo.
Criança é aquela que não tem autodefesa, preferindo a doutrina não
fixar o limite etário caracterizador. a) Criança abandonada: é aquela
que foi objeto de abandono por quem devia exercer vigilância. É a
largada, deixada ao desamparo de forma proposital. Não confundir
com o crime de abandono de incapaz, pois neste é o próprio sujeito
ativo quem toma a iniciativa de abandonar o incapaz, ao passo que no
crime de omissão de socorro o agente já encontra a vítima em
situação de abandono. b) Criança extraviada: é a criança perdida,
que não sabe retornar a sua residência. c ) Pessoa inválida: é aquela
que por alguma causa não tem condições de defender-se sozinha,
necessitando de auxílio, amparo. A invalidez pode decorrer de
velhice, doença etc. É necessário, também, que se encontre em
desamparo no momento da omissão. d) Pessoa ferida: é a que teve
lesões em sua integridade corporal. Não se exige que as lesões sejam
graves; basta que, uma vez lesionada, esteja a vítima em situação de
desamparo. e ) Pessoa em grave e iminente perigo: é qualquer pessoa
que esteja nessa situação, não necessitando ser inválida ou ferida. O
perigo deve ser grave, ou seja, de grande vulto; deve também ser
iminente, prestes a desencadear o evento danoso. Por exemplo,
indivíduo que está prestes a morrer afogado, nada fazendo o agente
para salvá-lo.
       Segundo a doutrina, nas hipóteses "a", "b", "c" e "d", o perigo
é presumido jures et de jure, isto é, basta a prova de que o indivíduo
se enquadra em uma delas. Na hipótese "e", o perigo deve ser
apreciado in concreto, isto é, cumpre seja demonstrado que a pessoa
se encontrava em situação de risco.

4. CONCURSO DE PESSOAS
        Participação mediante omissão em crime comissivo. Dá-se
quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir para evitar o
resultado (CP, art. 13, § 2 º), omite-se intencionalmente, desejando
que ocorra a consumação. Como o omitente tinha o dever de evitar o
resultado, por este responderá na qualidade de partícipe (p. ex.,
policial que assiste inerte, em atitude de solidariedade, o seu colega
de trabalho desferir violentos golpes contra o delinquente até causar a
sua morte). O policial militar tem por lei a obrigação de impedir esse
resultado, sendo certo que se, podendo evitá-lo, assim não o faz,
aderindo ao desígnio do autor, responderá como partícipe pela
omissão. Quando não existe o dever de agir não se fala em
participação por omissão, mas em conivência ( crime silenti) ou
participação negativa, hipótese em que o agente não responde pelo
resultado, mas por sua mera omissão (CP, art. 135).
        Participação em crime omissivo próprio. Não se confunde
com a participação por omissão acima estudada. A participação em
crime omissivo consiste em uma atitude ativa do agente, que auxilia,
induz ou instiga outrem a omitir a conduta devida. O crime de
omissão de socorro admite o concurso de pessoas na modalidade de
participação. Exemplifica Cezar Roberto Bitencourt: "se alguém,
porém, que não está no local, mas por telefone, sugere, induz ou
instiga a quem está em condições de socorrer que não o faça,
responderá também pelo crime, mas na condição de partícipe" 68.
       Coautoria em crime omissivo próprio. É possível a coautoria
no crime omissivo próprio, desde que haja adesão voluntária de uma
conduta a outra. Ausente o elemento subjetivo, cada agente
responderá autonomamente pelo delito de omissão de socorro.
Analisemos agora as várias situações que podem ter lugar quando o
crime é praticado em concurso de pessoas: a) se uma pluralidade de
agentes recusa a assistência, todos respondem pelo delito; b) se, no
entanto, houver um, dentre os espectadores, que preste socorro à
vítima, os demais eximir-se-ão; c) se aquele que vai prestar o
socorro é insuficiente para fazê-lo com êxito, os outros continuam
obrigados e sua abstenção é criminosa 69; d) a abstenção também
será criminosa se só posteriormente terceiro vier em socorro do
periclitante, já deixado à própria sorte pelos omitentes.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo de perigo. A vontade de não prestar a assistência ou
não pedir o socorro da autoridade pública. O dolo deve abranger a
consciência de que a vítima está em situação de perigo, pois o erro
exclui o dolo (CP, art. 20). Admite-se o dolo na modalidade direta ou
eventual. O motivo determinante da omissão criminosa, por
exemplo, indivíduo que se depara com o seu desafeto gravemente
ferido e não o socorre, motivado por vingança, somente influi na
dosimetria da pena, como circunstância judicial (CP, art. 59).
       Não é demais frisar que o autor do delito de omissão não pode
ser aquele que tenha intencional ou culposamente causado a situação
de perigo para a vítima. Dessa forma, temos as seguintes situações:
       a) sujeito com dolo de homicídio que deixa posteriormente de
prestar socorro à vítima -- ocorre a absorção da omissão,
respondendo o agente por homicídio tentado ou consumado;
       b) sujeito com dolo de lesionar que deixa posteriormente de
prestar socorro à vítima -- ocorre a absorção da conduta omissiva
pelo crime de dano, respondendo o agente tão só pelo delito tentado
ou consumado de lesões corporais;
       c) sujeito que comete o delito de homicídio ou lesão corporal,
na modalidade culposa, seguido de omissão de socorro -- responde
por homicídio ou lesão culposa, qualificados pela omissão de socorro
nos termos dos arts. 121, § 4º, e 129, § 7º, do CP.

6. CONCURSO DE CRIMES
        Não há concurso de crimes quando a situação foi dolosamente
provocada pelo agente, conforme já visto. Se culposamente
provocada, a figura será a do art. 121, § 4º, ou a do art. 129, § 7º, do
CP, sem concurso com o art. 135 do mesmo Código, sob pena de
constituir bis in idem.

7. MOMENTO CONSUMATIVO
     Trata-se de crime omissivo puro; portanto a consumação
ocorre no exato momento da abstenção do comportamento devido.
       Cuida-se de um crime instantâneo, de modo que, passado
razoável período de tempo após a omissão, o auxílio prestado
tardiamente pelo agente não tem o condão de elidir o crime, estando
este consumado. Assim, o retorno do agente ao local onde se
encontra o periclitante, que foi deixado à própria sorte, em situação
de risco, não impede a consumação do delito. Frise-se que o auxílio
deve ser imediato; a demora na prestação de socorro caracteriza o
descumprimento do dever imposto pela norma. No tocante ao auxílio
prestado por terceiros que se encontravam no local dos fatos, a
jurisprudência diverge quanto à configuração ou não desse crime 70.

8. TENTATIVA
        É inadmissível, por ser o crime omissivo puro. Estamos aqui
diante de um crime unissubsistente, que se perfaz com um único ato,
de forma que não há um iter criminis a ser percorrido. Há apenas
duas possibilidades: ou o agente se abstém da ação devida e pratica o
delito de omissão de socorro, ou o agente realiza a ação devida e não
há a configuração do tipo penal.

9. FORMAS


9.1. Simples

      Está descrita no caput. Pena -- detenção, de um a seis meses,
ou multa.


9.2. Majorada

        Está descrita no parágrafo único: "a pena é aumentada de
metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e
triplicada, se resulta a morte". Trata-se de crime preterdoloso. A
omissão de socorro deve ser atribuída ao agente a título de dolo e o
resultado agravador, a título de culpa. Indaga-se: se a morte do
periclitante for inevitável, responderá o agente pela omissão do
comportamento devido, apesar de este não ter a capacidade de evitar
o resultado danoso? Não, na medida em que a atuação do omitente
não evitaria a produção do evento letal. Exige-se para a incidência
dessa qualificadora que se prove no caso concreto que a conduta
omitida seria capaz de impedir o resultado mais gravoso. Desse
modo, se a morte do agente adveio, por exemplo, de lesões no
cérebro, cuja assistência prestada jamais impediria a superveniência
do evento letal, não há como atribuir esse resultado ao agente. Por
outro lado, se ficar comprovado que, se o agente auxiliasse o
periclitante, o evento letal poderia ser impedido, configurada está a
qualificadora. Importante notar que o Supremo Tribunal Federal já
se manifestou no sentido de que para a forma qualificada não
importa o número de mortes decorrentes da omissão71.
        Finalmente, segundo Damásio E. de Jesus, "se, em
consequência da omissão de socorro, a vítima sofre lesão corporal de
natureza leve, o sujeito não responde por dois delitos, omissão de
socorro e crime de lesão corporal de natureza leve. Neste caso, a
lesão fica absorvida" 72.



9.3. Culposa

       Não há forma culposa. Poderá, no entanto, a omissão de
socorro funcionar como majorante dos crimes de homicídio culposo
e lesão corporal culposa (CP, arts. 121, § 4º, e 129, § 7º).

10. DISTINÇÕES
       Quanto à distinção entre os crimes de omissão de socorro e
homicídio ou lesões corporais qualificadas pela omissão de socorro,
tivemos a oportunidade de analisar esse tema no item 11.5.5, "b", do
capítulo relativo ao crime de homicídio.

11. OMISSÃO DE SOCORRO DE ACORDO COM O CÓDIGO
DE TRÂNSITO BRASILEIRO (LEI N. 9.503/97)
        Com o advento do novo Código de Trânsito Brasileiro a
omissão de socorro de condutor de veículo no caso de crime ou
acidente de trânsito passou a ter tipificação legal específica.
Vejamos o que dispõe o art. 304 dessa lei: "Deixar o condutor do
veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima,
ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de
solicitar auxílio da autoridade pública: penas -- detenção, de seis
meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime
mais grave". São requisitos para a sua caracterização:
        a) O crime em estudo só pode ser cometido por condutor de
veículo envolvido em acidente com vítima. Assim, se na mesma
oportunidade motoristas de outros veículos, não envolvidos no
acidente, deixam também de prestar socorro, incidem no crime
genérico de omissão de socorro descrito no art. 135 do CP. O mesmo
ocorre em relação a pessoas que não estejam na condução de
veículos automotores.
       b) Que o agente não tenha agido de forma culposa; caso o
tenha, o crime será de homicídio ou lesões culposas com a pena
aumentada (CTB, arts. 302 e 303, parágrafo único, II).
       Percebe-se, pois, que a solução é extremamente injusta, já
que pune mais gravemente o condutor do veículo pelo simples fato
de ter-se envolvido em um acidente, ainda que não tenha agido de
forma culposa no evento, enquanto as demais pessoas que se omitem
respondem por crime menos grave (CP, art. 135). Ao contrário do
que ocorre na legislação comum, não existe previsão legal de
aumento de pena quando, em face da omissão, a vítima sofre lesões
graves ou morre.
       O parágrafo único do art. 304 prevê, por sua vez, que "incide
nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a
sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com
morte instantânea ou com ferimentos leves".
       Vejamos as hipóteses legais:
       a) Socorro por terceiro: o condutor só responderá pelo
crime no caso de ser a vítima socorrida por terceiros, quando a
prestação desse socorro não chegou ao conhecimento dele, por já se
haver evadido do local. Assim, se, após o acidente, o condutor se
afasta do local e, na sequência, a vítima é socorrida por terceiro,
existe o crime. É evidente, entretanto, que não há delito quando, logo
após o acidente, terceira pessoa se adianta ao condutor e presta
socorro.
       b) Morte instantânea: temos aqui a previsão legal de um
crime impossível por absoluta impropriedade do objeto, que o torna
inaplicável.
       c) Vítima com lesões leves: o conceito de lesões corporais de
natureza leve é muito extenso, de tal sorte que o crime de omissão de
socorro somente será aplicável quando, apesar de os ferimentos
serem leves, esteja a vítima necessitando de algum socorro (fraturas,
cortes profundos etc.). É evidente que o socorro não se faz necessário
quando a vítima sofre simples escoriações ou pequenos cortes.

12. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
       Trata-se de ação penal pública incondicionada, que independe
de representação do ofendido ou de seu representante legal.
       Em face das penas previstas no caput (detenção, de 1 a 6
meses, ou multa) e no parágrafo único, 1ª parte (a pena é aumentada
de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave),
estamos diante de uma infração de menor potencial ofensivo. O § 1º,
2ª parte (a pena é triplicada se resulta morte), em virtude da
modificação do conceito de infração de menor potencial ofensivo,
promovida pela Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais
Federais) e, posteriormente, pela alteração expressa do art. 61 da Lei
n. 9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006, passou também a ser
considerado crime de menor potencial ofensivo.
       Por fim, em face das penas previstas no caput (detenção, de 1
a 6 meses, ou multa) e no parágrafo único, 1ª e 2ª parte (a pena é
aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte), é cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

13. ESTATUTO DO IDOSO
       A conduta de deixar de prestar assistência ao idoso, quando
possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo,
ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa
causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública,
configura crime previsto no art. 97 do Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741, de 1º-10-2003), punido com pena de detenção de seis meses
a um ano e multa. A pena é aumentada de metade, se da omissão
resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a
morte (parágrafo único). Trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada, não se lhe aplicando os arts. 181 e 182 do CP (art. 95
do Estatuto).



ART. 136 -- MAUS-TRATOS

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada. 6.3. Causa de aumento de pena. 6.4. Culposa. 7.
   Questões diversas: a) agravantes -- incidência; b) maus--tratos e
   art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente -- aplicação do
   princípio da especialidade; c) art. 233 do Estatuto da Criança e do
   Adolescente e a Lei de Tortura -- revogação; d) maus-tratos e
   injúria; e) maus-tratos e lesões corporais -- distinção. 8. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 9. Estatuto do Idoso.

1. OBJETO JURÍDICO
       Assim como nos demais crimes de perigo, tutela-se a vida e a
saúde humana daquele que se encontra sob a autoridade, guarda ou
vigilância do sujeito ativo, para fins de educação, ensino, tratamento
ou custódia.
2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear

        A ação nuclear do crime é o verbo e xpor. Trata-se de crime
de ação múltipla ou de conteúdo variado. Considera-se como tal
aquele em que o tipo penal descreve várias modalidades de
execução do crime. Dessa forma, poderá o agente expor a perigo a
vida ou a saúde de pessoa sob a sua autoridade, guarda ou vigilância,
através dos seguintes meios executivos:
        a) Privando de alimentos: cuida-se de modalidade omissiva
do crime em questão. A privação de alimentos pode ser relativa ou
absoluta. Basta para a caracterização do delito a supressão relativa de
alimentos. A privação absoluta poderá, conforme o caso, ser meio de
execução de crime de homicídio se presente o animus necandi. Se,
contudo, a privação total durar curto período de tempo, de modo a
expor a vítima a situação de perigo, haverá o crime de maus-tratos;
ou privando de cuidados necessários: igualmente é modalidade
omissiva do crime em tela. Refere-se o dispositivo legal aos cuidados
exigíveis à preservação da vida ou da saúde das pessoas de que trata
o tipo penal, por exemplo, ausência de assistência médica, condições
para higiene pessoal, vestimentas, leito, exposição às intempéries.
        b) Sujeitando a trabalho excessivo: é aquele que supera o
limite da tolerância, provoca fadiga extraordinária, devendo levar-se
em conta a idade da vítima; ou inadequado: é o trabalho
incompatível com as condições da vítima, como idade, sexo,
desenvolvimento físico.
        c) Abusando de meio corretivo ou disciplina: abuso consiste
no uso ilegítimo, imoderado, excessivo, dos meios de correção e
disciplina . Mencione-se que há aqui um elemento subjetivo
específico que diferencia essa figura das demais. É o que nos ensina
Nélson Hungria: "nas hipóteses anteriores, o agente procede por
grosseria, irritabilidade, espírito de malvadez, prepotência, ódio,
cupidez, intolerância; mas nesta última hipótese, tem ele um fim em
si mesmo justo, isto é, o fim de corrigir ou de fazer valer a sua
autoridade. É bem de ver, porém, que o justo fim não autoriza o
excesso do meio. Este é que a lei incrimina" 73. Tal excesso tanto
pode consistir em violência física (castigo corporal) como moral
(ameaçar, aterrorizar a vítima). Ressalte-se que a lei não veda a
utilização dos meios de correção ou disciplina, mas tão somente o seu
uso imoderado. Assim, o uso de cintas, vara de marmelo, pedaços de
pau contra o filho, por exemplo, caracteriza o uso abusivo daqueles
meios. Tal não ocorre se o pai moderadamente, com a finalidade
educativa, aplica-lhe algumas palmadas nas nádegas. Veja-se,
portanto, que o jus corrigendi ou disciplinandi há de ser exercido
sempre de maneira moderada para que seja considerado legítimo.
        c.1.) Crime de maus-tratos e a Lei de Tortura (Lei n.
9.455/97): de acordo com o art. 1º, II, da referida lei, constitui crime
de tortura "submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade,
com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida
de caráter preventivo: pena: reclusão, de dois a oito anos". Essa
forma de tortura muito se assemelha, portanto, ao crime de maus-
tratos acima estudado. O crime de tortura, contudo, ao contrário do
crime de maus-tratos, apresenta-se da seguinte maneira: a) elemento
normativo -- o delito de tortura exige para a sua configuração típica
que a vítima seja submetida a intenso sofrimento físico ou mental;
cuida-se, aqui, portanto, de situações extremadas (p. ex., aplicar
ferro em brasa na vítima); b) elemento subjetivo -- exige-se que o
móvel propulsor da conduta seja a vontade de fazer a vítima sofrer
por sadismo, ódio. Ao contrário da tortura, no delito de maus-tratos
ocorre abuso nos meios de correção e disciplina, de maneira que o
elemento subjetivo que o informa é o animus corrigendi ou
disciplinandi, e não o sadismo, o ódio, a vontade de ver a vítima
sofrer desnecessariamente. Com efeito, no mesmo sentido temos o
seguinte acórdão colacionado por José Ribeiro Borges: "`Crime.
Tortura e maus-tratos. Distinção. A tortura refere-se ao flagelo, ao
martírio, à maldade, praticados por puro sadismo imotivado ou na
expectativa de extorquir notícia, confissão ou informação qualquer,
sem se ligar a um sentimento de castigo, de reprimenda, por ato que
se repute errôneo, impensado, mal-educado, ao passo que o delito de
maus-tratos, diferentemente, diz respeito ao propósito de punir, de
castigar para censurar ou emendar' (acórdão do TJSP, Apelação n.
145.497-3/6)" 74. Diante disso, é possível concluir que haverá a
configuração do crime de maus-tratos nas seguintes hipóteses: a) se
não há a caracterização de intenso sofrimento físico ou mental; b) se,
a despeito de verificado o intenso sofrimento físico ou mental da
vítima, o agente atua com animus corrigendi ou disciplinandi. Para
uma segura distinção entre ambos os delitos não basta a averiguação
do elemento normativo, sendo imprescindível estudar o elemento
volitivo, visto que, pese embora a caracterização do intenso
sofrimento físico ou mental, se a vontade do agente for corrigir ou
disciplinar, caracterizado estará o crime de maus-tratos. Nesta última
hipótese (intenso sofrimento físico ou mental causado com o intuito
de corrigir ou disciplinar), se advier, culposamente, lesão corporal
grave ou morte, configurada estará a forma qualificada do crime de
maus-tratos.



2.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime próprio. Só pode ser autor a pessoa que tem
outra sob sua guarda, autoridade ou vigilância para fins de educação,
ensino, tratamento ou custódia. Na precisa lição de Nélson Hungria:
" Educação compreende toda atividade docente destinada a
aperfeiçoar, sob o aspecto intelectual, moral, técnico ou profissional,
a capacidade individual. Ensino é tomado, aqui, em sentido menos
amplo que o de educação: é a ministração de conhecimentos que
devem formar o fundo comum de cultura (ensino primário, ensino
propedêutico). Tratamento abrange não só o emprego de meios e
cuidados no sentido da cura de moléstias, como o fato continuado de
prover a subsistência de uma pessoa. Finalmente, custódia deve ser
entendida em sentido estrito: refere-se à detenção de uma pessoa
para fim autorizado em lei. Assim, o crime em questão é praticável
por pais, tutores, curadores, diretores de colégio ou de institutos
profissionais, professores, patrões, chefes de oficina ou
contramestres,      enfermeiros,      carcereiros,    em      relação,
respectivamente, aos filhos (menores), pupilos, curatelados,
discípulos, fâmulos (menores), operários (menores), aprendizes,
enfermos, presos" 75. Observe-se que, se inexistente essa vinculação
jurídica entre o sujeito ativo e o passivo, o crime será outro, como,
por exemplo, o de exposição a perigo da vida ou da saúde de outrem
(CP, art. 132).



2.3. Sujeito passivo

       As pessoas que se encontram sob a autoridade, guarda ou
vigilância para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia de
outra. Deve haver necessariamente uma relação subordinativa entre
o agente e a vítima. Dessa forma, a esposa não pode ser sujeito
passivo desse crime se maltratada pelo marido, na medida em que
não existe vínculo de subordinação, ou seja, o marido não exerce
autoridade, guarda ou vigilância sobre a esposa. Pela mesma razão,
não poderá ser sujeito passivo do delito em tela o filho maior de
idade. Nessas hipóteses, poderá o agente responder pelo crime de
lesões corporais (CP, art. 129) ou de exposição a perigo da vida ou da
saúde de outrem (CP, art. 132).

3. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
maltratar a vítima, de modo a expor a sua incolumidade física ou
psíquica a perigo. Admite-se o dolo na modalidade direta ou
eventual.
       Trata-se aqui de crime de perigo; contudo, se a intenção do
agente for causar lesão na vítima ou a sua morte ( animus laedendi ou
animus necandi), o crime será outro (lesão corporal ou homicídio).

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se o delito com a exposição do sujeito passivo ao
perigo de dano através de uma conduta ativa ou omissiva. Cuida-se
de crime de perigo concreto, de modo que ele não se presume,
devendo ser comprovada caso a caso a situação periclitante criada
pelo agente. Se o meio de correção empregado, por exemplo, aplicar
algumas palmadas nas nádegas de uma criança, não acarretar
qualquer perigo para a incolumidade pessoal da vítima, não haverá a
configuração do crime em tela.
       Habitualidade. Algumas modalidades do crime exigem a
habitualidade para a sua configuração, como na privação de
cuidados ou de alimentos. Desse modo, não basta uma única conduta
de deixar a vítima sem uma das refeições para configurar o crime
em tela, já que na hipótese não se caracterizou a situação de perigo.
Em outras modalidades, a habitualidade não é requisito, como no
abuso de meios de correção ou disciplina, em que basta uma única
ação abusiva para configurar o crime. A reiteração dos maus-tratos
no caso poderá caracterizar o crime continuado.
        Crime instantâneo ou permanente? Algumas modalidades
constituem crime permanente, como na privação de cuidados ou
alimentos e sujeição a trabalho excessivo ou inadequado. Em tais
hipóteses, o momento consumativo do crime se protrai no tempo, e o
bem jurídico é continuadamente agredido. A cessação da situação
ilícita depende apenas da vontade do agente. Na modalidade abuso
de meios de correção ou disciplina o crime é instantâneo, ou seja,
consuma-se em um dado instante, sem continuidade no tempo.
Eventualmente essa modalidade poderá constituir crime permanente,
conforme exemplifica Nélson Hungria: "um pai, corrigendi animo,
mantém o filho fortemente amarrado ao pé de uma cama, ou
prolonga excessivamente a sua segregação no `quarto escuro'" 76

5. TENTATIVA
       Não é possível nas modalidades omissivas do crime em tela
(privação de alimentos ou privação de cuidados indispensáveis). É
admissível somente na modalidade comissiva, em que há um iter
criminis a ser fracionado. Indaga E. Magalhães Noronha: "O genitor
que é surpreendido amarrando o filho ao pé da mesa e pronto a
amordaçá-lo, para que não se ouçam seus protestos ou choro, não
está a meio de abuso de correção? Desde que o fato apresente um
iter, desde que seja suscetível de fracionamento, não nos parece
impossível o conatus, lembrando-se ainda uma vez que o crime de
perigo não o repele" 77.

6. FORMAS



6.1. Simples

      Está prevista no caput do art. 136 do CP (pena -- detenção, de
2 meses a 1 ano, ou multa).


6.2. Q ualificada

        Está prevista nos §§ 1º e 2º. O crime será qualificado quando
da exposição resultar: a) lesão corporal grave (pena -- reclusão, de 1
a 4 anos); b) morte (reclusão, de 4 a 12 anos). Trata-se de crime
preterdoloso. Há dolo no crime antecedente e culpa no consequente.
Assim, o resultado qualificador jamais poderá ter sido querido pelo
agente. Este, na realidade, ao maltratar a pessoa que se encontra sob
a sua autoridade, guarda ou vigilância, não intenciona produzir o
resultado mais grave, ou nem mesmo assume esse risco, contudo tal
resultado, que era previsível, não foi previsto pelo agente e por isso
responderá por ele a título de culpa. Nunca é demais repisar a
importância de se estabelecer o nexo causal entre a conduta do
agente e o resultado agravador, de modo que, se tais eventos não
decorrerem dos maus--tratos, não há que se falar em figura
qualificada. Sendo possível estabelecer esse nexo causal, a conduta
deve ser atribuída ao agente (p. ex., vítima menor de idade que é
submetida a trabalho inadequado e vem a sofrer lesões em
decorrência do seu exercício). Se, contudo, as lesões não decorrerem
do exercício daquele, não responderá o agente pela qualificadora,
mas apenas pela forma simples do delito em estudo. Ressalve-se que
a lesão corporal leve é absorvida pelo crime de maus-tratos.



6.3. Causa de aumento de pena
       Está prevista no § 3º. Este parágrafo foi acrescentado pelo art.
263 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA). Prevê o aumento
de pena de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de
14 anos. Vide comentários sobre o tema no item 11.4. do capítulo
relativo ao crime de homicídio. Nessa hipótese, não poderá incidir a
agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal.



6.4. Culposa

       Não há previsão da modalidade culposa do crime em tela.

7. Q UESTÕES DIVERSAS
a) Agravantes -- incidência
       Por ser circunstância que integra o crime, o abuso de
autoridade, a teor do caput do art. 61, II, f, do Código, não agravará
genericamente a pena do agente; do contrário haverá bis in idem. Da
mesma forma, se a vítima é descendente do agente, não incidirá a
agravante do art. 61, II, e.
      b) Maus-tratos e art. 232 do Estatuto da Criança e do
Adolescente -- aplicação do princípio da especialidade
       Poderá incidir, pela aplicação do princípio da especialidade, a
figura típica do art. 232 do ECA, se o agente submeter criança ou
adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou
constrangimento.
       c) Art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei
de Tortura -- revogação
       O art. 233 do ECA, que estabelecia o crime de tortura contra
criança e adolescente sob a autoridade, guarda ou vigilância do
agente, foi revogado pelo art. 4º da Lei de Tortura.
d) Maus-tratos e injúria
        Se os maus-tratos constituem meio vexatório, o crime poderá
ser outro: injúria (CP, art. 140). Por exemplo: castigar o filho em
público.
e) Maus-tratos e lesões corporais -- distinção
        Lesões corporais. Constitui crime de dano; o elemento
subjetivo é o animus laedendi, é a vontade de causar dano à
integridade física ou psíquica do agente.
        Maus-tratos. Constitui crime de perigo; o elemento subjetivo
é o ânimo de maltratar o sujeito passivo, que se encontra em uma
das condições previstas no artigo, e, assim, expor a perigo a sua
     incolumidade física e psíquica. Embora possa acarretar dano ao
     sujeito passivo, o crime é essencialmente de perigo.

     8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
             Trata-se de ação penal pública incondicionada que independe
     de representação do ofendido ou de seu representante legal.
             Em face das penas previstas no caput (detenção, de 2 meses a
     1 ano, ou multa), sujeita-se às disposições da Lei n. 9.099/95, ainda
     que incida a majorante prevista no § 3º, em face do novo conceito de
     infração de menor potencial ofensivo (cf. Lei n. 10.259/2001, que
     instituiu os Juizados Especiais Criminais, e, posteriormente, pela
     alteração expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95 pela Lei n. 11.313, de
     28-6-2006).
             Por fim, em face das penas previstas no caput (detenção, de 2
     meses a 1 ano, ou multa), combinado com o § 3º (causa de aumento
     de pena de 1/3), e no § 1º (pena -- reclusão, de 1 a 4 anos), é cabível
     a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

     9. ESTATUTO DO IDOSO
             A conduta de expor a perigo a integridade e a saúde, física ou
     psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou
     degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis,
     quando obrigado a fazê--lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou
     inadequado, configura crime previsto no art. 99 do Estatuto do Idoso
     (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003), punido com pena de detenção de dois
     meses a um ano e multa. Se do fato resulta lesão corporal de
     natureza grave: pena de reclusão de um a quatro anos (§ 1º). Se
     resulta a morte: pena de reclusão de quatro a doze anos (§ 2º). Trata-
     se de crime de ação penal pública incondicionada, não se lhe
     aplicando os arts. 181 e 182 do CP (art. 95 do Estatuto do Idoso).




       1 Sobre os crimes de perigo e o princípio da lesividade ou ofensividade,
vide Fernando Capez, Comentários ao Estatuto do Desarmamento, São Paulo,
Saraiva, e Legislação penal especial, São Paulo, Saraiva, v. 4, 2006.
       2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 381.
       3 Idem, ibidem, p. 381 e 382.
       4 Cf. Classificação de Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 377 e
378.
       5 Aníbal Bruno, Crimes contra a pessoa, cit., p. 217; Cezar Roberto
Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 198.
       6 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 409; E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 82 e 83.
       7 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 81.
       8 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 408.
       9 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 80. No mesmo sentido:
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 405.
       10 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 130. No
mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 130; Cezar
Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 210.
       11 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 405 e 406.
       12 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 439.
       13 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra a pessoa, Coleção
Sinopses Jurídicas, v. 8, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 66.
       14 Direito penal, cit., v. 2, p. 83.
       15 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 222.
       16 STJ, 6ª Turma, HC 9.378, j. 18-10-2000, v. u., rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJU, 23-10-2000, p. 186.
       17 Apud Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 225.
       18 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 225.
       19 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 411.
       20 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 440 e
441.
       21 Idem, ibidem.
       22 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 84.
       23 Nesse sentido: RT, 540/311.
       24 Nesse sentido: RT, 647/302.
       25 No sentido de que o ofendículo não configura o crime do art. 132 do
CP: TJSC, JCAT, 70/394; TACrimSP, RT, 550/365. Em sentido contrário: TARS,
JTAERGS, 60/110 (cf. Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit., p. 740).
       26 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 420.
       27 Nesse sentido: TACrimSP, RT, 647/302.
       28 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 443.
       29 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 243.
       30 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 443.
       31 Nesse sentido: RJDTACrimSP, 7/141; JTACrimSP, 25/270, 41/209. Em
sentido contrário: RT, 536/341 (cf. Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit., p.
747).
       32 Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 65.
       33 Expressão utilizada por Nélson Hungria.
       34 Fernando Capez, Arma de fogo, cit., p. 58 e 59.
       35 Cf. Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, Aspectos
criminais do Código de Trânsito Brasileiro, cit., p. 31, e Fernando Capez,
Legislação penal especial, cit., v. 4.
       36 Precedentes históricos retirados da obra de Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. V, p. 422-5.
       37 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 444.
       38 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 87.
       39 Idem, ibidem, p. 89.
       40 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 168.
       41 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 434.
       42 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 436.
       43 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 90.
       44 TJRJ, RT, 533/387 (cf. Celso Delmanto e outros, Código Penal
comentado, cit., p. 266).
       45 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 437.
       46 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 92.
       47 Damásio E. de Jesus, Código Civil anotado, cit., p. 446; Julio Fabbrini
Mirabete, Código Penal, cit., p. 751; Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p.
437; E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 91.
       48 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 274; Celso Delmanto e outros,
Código Penal comentado, cit., p. 266.
       49 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 446; Julio Fabbrini
Mirabete, Código Penal, cit., p. 751.
       50 Direito penal, cit., p. 91.
       51 Comentários, cit., v. V, p. 438.
       52 Manual, cit., v. 2, p. 275.
       53 Idem, ibidem, p. 276.
       54 Nesse sentido: Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 112 e
113.
       55 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 94.
       56 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 179.
       57 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 450; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 444.
       58 RT, 511/427.
        59 RT, 516/347.
        60 TACrimSP, 83/321.
        61 RT, 512/389.
        62 TAPR, RT, 570/383.
        63 Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 96.
        64 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 93. No mesmo
sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 284.
        65 Código Penal anotado, cit., p. 450.
        66 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 577.
        67 Nesse sentido: TACrimSP, RT, 726/687. No mesmo sentido, admitindo
a prática do crime por pessoa ausente: JSTJ , 3/215.
        68 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 291.
        69 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 445.
        70 Pela não configuração do crime de omissão de socorro: RT, 588/336.
Pela configuração: RT, 710/299.
        71 STF, HC 67.950, DJU, 27-4-1990, p. 3425.
        72 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 183.
        73 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. V, p. 451.
        74 José Ribeiro Borges, Tortura, Campinas, Romana Jurídica, 2004, p. 149.
        75 Idem, ibidem, p. 450.
        76 Idem, ibidem, p. 454.
        77 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 102.
                             Capítulo IV
                              DA RIXA




ART. 137 -- RIXA

        Sumário: 1. Conceito. 1.1. Rixa. Formas de surgimento. 2.
Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito
ativo. 3.2.1. Concurso de pessoas. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Concurso de
crimes. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2. Qualificada. 8.2.1. Rixa
qualificada e crime único. 8.2.2. Rixa qualificada e tentativa de lesão
corporal ou homicídio. 8.2.3. Rixa qualificada e autoria incerta.
Distinção. 8.3. Culposa. 9. Rixa e legítima defesa. 10. Rixa e delito
multitudinário. Distinção. 11. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
Criminais. Competência por conexão.

1. CONCEITO
      É a luta, a contenda entre três ou mais pessoas; briga esta que
envolva vias de fato ou violências físicas recíprocas, praticadas por
cada um dos contendores (rixosos, rixentos) contra os demais,
generalizadamente.



1.1. Rixa. Formas de surgimento

        A rixa, segundo a doutrina 1, pode surgir de forma:
        a) preordenada ou "ex proposito": é a planejada; por
exemplo: os rixosos combinam de encontrar-se em determinado dia,
local e hora para se desafiarem;
        b) de improviso ou "ex improviso": é aquela que surge de
súbito, de forma inesperada, quando as condutas são desordenadas,
sem que haja previsão anterior dos participantes; por exemplo:
pessoas que assistem a um show de música, em que alguns dos
integrantes da plateia se engalfinham com os demais dando início a
um entrevero. Note-se que há posicionamento isolado na
jurisprudência no sentido de que a rixa deve sempre ser imprevista,
surgir sem acordo prévio, mas tal entendimento não é adotado pela
doutrina 2.

2. OBJETO JURÍDICO
       A vida e a incolumidade física e mental, bem como, de forma
mediata, a ordem pública. É o que diz a Exposição de Motivos do
Código Penal "a ratio essendi da incriminação é dupla: a rixa
concretiza um perigo à incolumidade pessoal (e nisto se assemelha
aos `crimes de perigo contra a vida e a saúde') e é uma perturbação
da ordem e disciplina da convivência civil".

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

        A ação nuclear do tipo penal é o verbo participar, que
significa tomar parte, no caso, de briga, contenda. A conduta de
participar da rixa será típica tanto na hipótese de atuação desde o
início da contenda quanto na de ingresso durante ela. Cessada a briga,
não há que se falar em participação na rixa. A participação pode-se
dar por diversos meios materiais de atuação.
       Os meios materiais de atuação consistem na prática de vias de
fato ou violência, havendo necessariamente intervenção direta dos
contendores na luta (p. ex., chutes, pontapés), porém não é
necessário o desforço corpo-a-corpo dos rixosos, pois a rixa pode
ocorrer pelo arremesso de objetos ou disparo de arma de fogo etc.
Conforme a doutrina, a violência física é indispensável para a
caracterização do crime, não se configurando este nos casos de
simples alteração de ânimos, meras discussões, meras ofensas
verbais, sem que ao menos se chegue às vias de fato.
        Para a configuração do crime, basta a participação dos
rixosos no entrevero, no mínimo três, de modo a não se lograr
identificar a atividade de cada um. Se for perfeitamente possível
individualizar a responsabilidade de cada um do grupo pelos atos
praticados, não há falar-se no crime de rixa. Em tal hipótese, serão
eles responsabilizados individualmente pelos fatos praticados (lesão
corporal, homicídio, contravenção penal de vias de fato).



3.2. Sujeito ativo

       Os rixosos são os sujeitos ativos; no mínimo, três. É irrelevante
que, dentro do número mínimo, que é de três rixosos, um deles seja
inimputável ou não identificado, ou tenha morrido. Trata-se, assim,
de delito plurissubjetivo ou de concurso necessário, só se
configurando se houver pluralidade de agentes. Trata-se também de
delito de condutas contrapostas, uma vez que os sujeitos agem uns
contra os outros. Os rixosos são a um só tempo sujeitos ativos da
violência e vias de fato praticadas contra os demais rixosos e sujeitos
passivos das condutas por estes praticadas contra eles. Importante
frisar que a rixa pressupõe confusão, tumulto em que não se
consegue individualizar a conduta dos participantes, de modo a
responsabilizá-los pelos resultados lesivos cometidos. Sendo possível
tal individualização, não há que se falar em crime de rixa.


3.2.1. Concurso de pessoas

        O crime de rixa é um crime de concurso necessário, ou seja,
a norma incriminadora, no seu preceito primário, reclama como
conditio sine qua non do tipo a existência de pelo menos três autores.
A coautoria é obrigatória, podendo haver ou não a participação de
terceiros. Assim, tal espécie de concurso reclama sempre a
coautoria, mas a participação pode ou não ocorrer, sendo, portanto,
eventual. Na rixa, dessa forma, além dos três agentes, ou mais, pode
ainda terceiro concorrer para o crime, na qualidade de partícipe,
criando intrigas, alimentando animosidades entre os rixentos ou
fornecendo-lhes armas para a refrega 3.
        A atual sistemática do Código Penal (arts. 29 e 62) faz
distinção entre autor e partícipe (auxílio, instigação ou induzimento).
Segundo a teoria restritiva do concurso de pessoas (entendemos que é
a teoria adotada pelo Código Penal), autor é só aquele que realiza a
conduta principal contida no núcleo do tipo, ou seja, no crime de rixa,
aquele que arremessa objetos, entra em luta corporal. Todo aquele
que, sem realizar conduta típica, concorrer para a sua realização não
será considerado autor, mas mero partícipe; por exemplo, aquele que
fornece objetos para os contendores arremessarem contra os demais
rixosos, ou então, mediante incentivo moral, convence os seus
colegas a continuarem na rixa. No entanto, a doutrina outrora não
atentava para as distintas formas de atuação no crime de rixa, ou
seja, autoria, coautoria, participação, respondendo todos eles
identicamente pelo resultado4. Assim, aquele que lutou no entrevero
(chutes, arremesso de pedras) recebia a mesma pena que aquele que
incentivou moralmente a entrada de seus colegas na contenda, pois
todos em sentido genérico eram considerados participantes. Com
efeito, ensinava Nélson Hungria, ao distinguir a participação na rixa
da participação no crime de rixa: "no primeiro caso, dá-se a
interferência pessoal na briga, o ingresso efetivo no entrevero; no
segundo, dá-se o concurso (material ou moral) para a rixa, mas sem
intervenção direta nesta. O Código, porém, para o efeito da pena, não
faz distinção alguma (arts. 137 e 25): todos os participantes incorrem
na pena cominada à rixa" 5. Veja-se que, pela atual legislação, há na
primeira hipótese o concurso de pessoas na modalidade coautoria; já
na segunda hipótese, estamos diante das modalidades de
"participação em sentido estrito" (auxílio, instigação ou induzimento).
São, na realidade, modalidades diversas de concurso de pessoas, de
modo que os contendores responderão pelo crime de acordo com o
disposto no art. 29 do Código Penal.
        Em resumo, temos as seguintes modalidades de participação
em sentido estrito no crime de rixa:
        a) Participação material -- auxílio: por exemplo, indivíduo
que sem tomar parte diretamente da rixa, ou seja, sem praticar
violência ou vias de fato, fornece aos seus colegas rixosos punhais,
pedaços de pau, a fim de que eles continuem no entrevero.
        b) Participação moral -- induzimento e instigação: dá-se
mediante o induzimento e a instigação. O indivíduo, nessa hipótese,
sem praticar violência ou vias de fato, ou, sem prestar qualquer
auxílio material, atua, por exemplo, no sentido de estimular os seus
colegas rixosos a continuarem no entrevero. Como, para a
configuração do crime de rixa, é necessário que no mínimo três
participantes entrem em luta corporal, o partícipe moral
necessariamente deverá ser o quarto integrante.



3.3. Sujeito passivo

       Sujeitos passivos são os rixosos. Conforme já dito acima, cada
rixoso é sujeito ativo e ao mesmo tempo sujeito passivo em face da
conduta dos outros rixosos. Pessoas transeuntes ou próximas também
podem ser vítimas desse delito. O Estado é vítima mediata.



4. ELEMENTO SUBJETIVO

        É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de tomar
parte na rixa. É o denominado animus rixandi. Se houver, além do
ânimo de participar na rixa, o dolo de dano, ou seja, a intenção de
ferir ou matar alguém, e se esse desiderato se materializar de forma
identificável, o agente responderá por crime, tentado ou consumado,
de lesão corporal ou de homicídio em concurso com a rixa
qualificada ou simples, conforme veremos adiante, e os demais
contendores responderão somente pelo crime de rixa na forma
qualificada. Não há forma culposa.
        Conforme o disposto no art. 137, não é participante de rixa
quem nela interfere para separar os contendores. É que nessa
hipótese a intenção pacificadora do agente exclui o animus rixandi.



5. MOMENTO CONSUMATIVO

       Trata-se de crime instantâneo. Dá-se a consumação, segundo
a doutrina, com a prática de vias de fato ou violência recíprocas,
momento em que ocorre o perigo abstrato de dano. Assim, a rixa se
consuma a despeito de o agente perseverar no confronto, distribuindo
novas pancadas. Contrariamente, Magalhães Noronha afirma:
"consuma-se o delito no momento e no lugar onde cessou a atividade
dos contendores" 6. Essa posição, contudo, não é compartilhada pela
doutrina.
      Uma vez ocorrido o entrevero entre os diversos participantes,
há uma presunção juris et de jure de perigo.
6. TENTATIVA

        Para alguns doutrinadores a tentativa é admissível7 na
hipótese de rixa ex proposito ou preordenada, isto é, a rixa
previamente planejada, uma vez que nela há um iter criminis a ser
fracionado. Desse modo, não há como afastar a tentativa na hipótese
em que os grupos rivais se dirigem ao local marcado e, ao apanhar
pedras e paus para o entrevero, são obstados pela intervenção
policial8. Afirma Cezar Roberto Bitencourt que a tentativa do crime
de rixa ex proposito é, em tese, possível, mas de difícil
configuração9. Contrariamente, Julio Fabbrini Mirabete sustenta ser
inadmissível a tentativa, na medida em que a "conduta e o evento se
exaurem simultaneamente. Quando se trata da hipótese de grupos
que vão se confrontar, o comportamento é próprio de atos
preparatórios ou de tentativa de lesões corporais" 10.

7. CONCURSO DE CRIMES
      Durante a ocorrência do entrevero diversos delitos podem ser
cometidos pelos rixosos, os quais constituirão crimes autônomos. Os
contendores, uma vez identificados, responderão pelos resultados
individualmente produzidos em concurso material com o crime de
rixa simples. Os demais rixosos, frise--se, não responderão por esses
resultados. Refoge a essa regra a prática dos crimes de lesão
corporal de natureza grave e homicídio, que constituem formas
qualificadas do crime de rixa, conforme estudaremos adiante.
        Vejamos alguns exemplos de concurso de crimes:
        a) Ameaça: não há concurso material com o crime de rixa. O
delito de ameaça é absorvido pelo crime de rixa.
        b) Lesão corporal leve e contravenção penal de vias de fato:
não há concurso material com o crime de rixa; ambos são absorvidos
pelo crime de rixa.
        c) Homicídio e lesão corporal de natureza grave: se ocorrer
a morte ou lesão corporal de natureza grave de um dos contendores
ou de alguém estranho à rixa, identificado o autor, responderá este
pelo delito de homicídio ou lesão corporal de natureza grave em
concurso material com a rixa qualificada (ou, segundo alguns
autores, como veremos adiante, em concurso com a rixa simples) .
Os demais contendores, que não são autores das lesões ou do
homicídio, responderão pela rixa qualificada. Se o autor não for
identificado, ainda assim, todos responderão pela rixa qualificada.
        d) Tentativa de homicídio e lesão corporal: nesta hipótese,
tais crimes na forma tentada não constituirão formas qualificadas do
delito de rixa. Desse modo, se for atribuída a algum dos contendores
a tentativa de um desses crimes, responderá ele pelo crime em
concurso material com a rixa simples. Os demais contendores, por
sua vez, responderão apenas pela rixa na forma simples.
        e) Crime contra o patrimônio: se durante o entrevero houver
a ocorrência de um crime de furto, por exemplo, uma vez
identificado o autor do crime, será ele individualmente
responsabilizado pelo delito patrimonial em concurso com o crime de
rixa na forma simples.
        f) Crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n.
10.826/2003): de acordo com o art. 15, constitui crime disparar arma
de fogo em local habitado ou em via pública. Dessa forma, se não
houve a intenção de praticar outro crime (lesão corporal ou
homicídio consumados ou tentados), aquele que disparou arma de
fogo no transcorrer da rixa, responderá pelo respectivo crime da Lei
n. 10.826/2003.
        g) Crime de porte ilegal de arma de fogo (arts. 14 e 16 da
Lei n. 10.826/2003): o rixoso que portar arma de fogo sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar pratica o crime dos arts. 14 ou 16 da referida lei
especial, conforme a arma seja de uso permitido ou restrito. Na
realidade, antes de adentrar na rixa, a consumação do crime de porte
ilegal de arma de fogo já se operou, de modo que o rixoso
responderá pelo crime respectivo previsto na Lei n. 10.826/2003 em
concurso material com o crime de rixa simples.

8. FORMAS



8.1. Simples

       Está no caput.



8.2. Q ualificada

       Prevê o parágrafo único hipóteses de rixa qualificada, quais
sejam: a) se ocorre morte; b) se ocorre lesão corporal de natureza
grave (pena -- detenção de 6 meses a 2 anos). A impossibilidade de
se responsabilizar individualmente o autor pelos resultados mais
graves não impede que os rixosos respondam por estes. Assim, todos
os rixosos, ainda que não sejam responsáveis por aqueles delitos,
incorrerão na pena majorada. Tal imputação constituiria
responsabilidade penal objetiva? Importa aqui observar a lição de
Nélson Hungria: "todos os participantes quiseram a rixa, isto é, o fato
que, segundo id quod plerumque accidit, podia ser, como realmente
foi, causa de crimes de sangue. Cada um dos corrixantes incorre na
pena especialmente majorada porque contribuiu para criar e
formentar a situação de perigo, de que era previsível resultasse o
evento morte ou lesão corporal grave. Nenhum deles, portanto,
responde pelas consequências que não produziu, mas pelas
consequências não imprevisíveis de uma situação ilícita, a que
consciente e voluntariamente prestou sua cota de causalidade" 11.
       E se o autor dos eventos for identificado? Nessa hipótese,
responderá ele pelo crime de homicídio ou lesão corporal de
natureza grave em concurso com o crime de rixa qualificada. Há
posicionamento doutrinário no sentido de que o contendor
responderia pela lesão corporal grave ou homicídio em concurso
com a rixa na forma simples, pois, do contrário, o agente seria
apenado duplamente pelo mesmo fato ( bis in idem). Portanto, há
duas posições: 1ª) o agente responde pelo crime previsto no art. 121
ou 129, §§ 1º, 2º e 3º, do CP em concurso com a rixa simples12; 2ª)
há concurso material com a rixa qualificada 13.
        E o participante que sofre a lesão grave, responde também
pela forma qualificada do crime de rixa? Ele também não se exime
da pena qualificada. E se atingir terceiros, estranhos à rixa? Ensina
Nélson Hungria que, "para aplicação da pena majorada, não importa
que o crime de homicídio ou de lesão corporal seja doloso, culposo
ou preterdoloso. Nem é preciso que a vítima seja um dos
contendores: se por error ictus, é atingida uma pessoa estranha à rixa
(espectador, transeunte, pacificador, interveniente em legítima
defesa, policial que procura prender os contendores), a rixa se tem
por qualificada" 14. Ressalva, contudo, E. Magalhães Noronha: "mas
é preciso que o evento, ainda que por error ictus, seja oriundo da
rixa, seja por ela provocado. Se v. g., em plena rixa, um dos
briguentos divisa a certa distância um inimigo e, não sopitando seu
rancor, desfecha-lhe um tiro, matando-o, não há falar em rixa
qualificada, pois a contenda coletiva não foi a causa da morte: o que
houve foi um simples homicídio, atribuível única e totalmente a seu
autor; e ocorrido no momento da rixa, mas não produzido por ela" 15.
       Veja-se    que     os  resultados   agravadores    devem
necessariamente ser produzidos por uma causa inerente à rixa,
afastando-se a qualificadora na hipótese em que os eventos
sobrevieram em decorrência de intervenção policial para conter o
tumulto. Assim, se advier a morte de um rixoso pelo emprego de
arma de fogo pela Polícia, não responderão os demais rixosos pela
forma qualificada do delito.
        Ao participante que se retira da rixa antes de ocorrer morte ou
lesão grave, entende a doutrina que, ainda assim, aplica-se a pena
majorada, porém não se pode deixar de lado situações em que o
agente ingressa na rixa que se desenvolve através de tapas e, após a
sua retirada, sem que haja previsibilidade por parte dele, há
alteração da natureza do conflito. Nesse caso seria aplicável o art. 29,
§ 2º, do CP.



8.2.1. Rixa qualificada e crime único

       A ocorrência de várias mortes caracteriza o crime único de
rixa qualificada; contudo deverão ser levadas em consideração no
momento da fixação da pena-base (art. 59 do CP).



8.2.2. Rixa qualificada e tentativa de lesão corporal ou homicídio

       A tentativa dos crimes de lesão corporal e homicídio não
qualifica o crime de rixa, de modo que se o autor da tentativa for
identificado, deverá responder por esses delitos individualmente em
concurso com o crime de rixa simples. É que a qualificadora exige a
consumação dos eventos criminosos, não bastando apenas a tentativa
deles. Os demais contendores somente responderão pelo delito de
rixa simples.



8.2.3. Rixa qualificada e autoria incerta. Distinção

        Cumpre fazer a seguinte distinção: na rixa qualificada em que
se desconhece o autor dos crimes de lesão corporal de natureza
grave e de homicídio, os rixosos não querem o resultado mais
gravoso, mas respondem pelo resultado qualificador diante da
previsibilidade de tais eventos. Na autoria incerta, pelo contrário,
duas pessoas ou mais, perfeitamente identificáveis, sem que uma
saiba a conduta da outra, querem dar causa ao resultado criminoso,
mas apenas uma delas consegue tal desiderato, e não se logra
estabelecer entre elas quem deu causa efetivamente ao evento. Por
exemplo: "A" e "B", sem qualquer liame subjetivo entre eles,
coincidentemente, deparam-se com o inimigo comum "C", e, ato
contínuo, desferem-lhe simultaneamente vários tiros. Sabe-se que
"A" e "B" atiraram; mas, se as armas têm o mesmo calibre, como
identificar qual o projétil causador da morte? Nessa hipótese,
aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, ambos devem responder
por homicídio tentado. Verifique-se que não há como aplicar tal
regra ao crime de rixa, em que não se consegue identificar os reais
autores dos resultados letais; é que não se pode atribuir, por
presunção, crimes aos rixosos, os quais não foram por eles cometidos
(não são autores, coautores ou partícipes). Na autoria incerta, pelo
contrário, há a execução direta do crime, e nisso se funda a
responsabilidade penal do agente.


8.3. Culposa

        Não há previsão legal da modalidade culposa do crime de
rixa.

9. RIXA E LEGÍTIMA DEFESA
       É necessário distinguir a figura da "rixa" da "agressão de
várias pessoas contra uma ou algumas". Aqui os agredidos não
trocam violência com os agressores, sendo certo que a defesa
efetuada pelos primeiros poderá constituir legítima defesa. Na figura
da rixa, as agressões são recíprocas, havendo consciência de que o
comportamento deles é antijurídico. Aqui não há que se falar em
legítima defesa. Não obstante, há situações em que esta se torna
possível. Dar-se-á quando houver uma possível mudança nos padrões
da contenda, que passa a assumir uma maior gravidade, destacando-
se o fato das vias comuns que vinha seguindo a rixa; por exemplo:
rixa que se desenvolve com tapas e socos quando um dos
participantes saca uma arma de fogo. Assim, aquele que mata,
durante a luta, em legítima defesa, não responde por crime de
homicídio, mas por rixa na forma qualificada. Os demais
contendores, igualmente, responderão pela rixa na forma qualificada
em decorrência do evento morte. Não importa, no caso, a licitude da
lesão grave ou morte, pois, de acordo com a lei, basta a ocorrência
desses eventos para se considerar qualificado o crime.

10. RIXA E DELITO MULTITUDINÁRIO. DISTINÇÃO
       Na rixa, os sujeitos agem uns contra os outros, ou seja, as
condutas são contrapostas, os ataques são recíprocos; já no delito
multitudinário, os sujeitos agem todos na mesma direção com um
fim determinado, isto é, as condutas são paralelas, não há ataques
recíprocos; por exemplo: linchamento de determinada pessoa por
uma multidão.

11. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS. COMPETÊNCIA POR CONEXÃO
       Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante
legal.
       A forma simples do crime, por se tratar de infração de menor
potencial ofensivo, está sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. No
que diz respeito à forma qualificada, também passou a ser
considerada crime de menor potencial ofensivo, em face da Lei n.
10.259/2001 (que instituiu os Juizados Especiais Federais) e,
posteriormente, pela alteração expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95
pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) nas formas simples e qualificada do crime de rixa (pena
-- detenção, de 6 meses a 2 anos).
       No crime de rixa ocorre a competência por conexão
intersubjetiva. Se forem propostas diversas ações criminais em face
dos diversos contendores que participaram de uma mesma rixa,
deve-se buscar a junção dos processos, propiciando ao julgador
perfeita visão do quadro probatório. São efeitos da conexão: a
reunião das ações penais em um mesmo processo e a prorrogação
      de competência 16.




        1 Nélson Hungria, Comentários, cit., 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958,
v. VI, p. 19.
        2 Nesse sentido: TACrimSP, JTACrimSP, 78/176.
        3 Fernando Capez, Direito penal, cit., p. 287.
        4 Idem, ibidem.
        5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 22.
        6 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 105.
        7 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 458; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. VI, p. 28.
        8 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 106.
        9 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 313.
        10 Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit., p. 770.
        11 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 23. No mesmo sentido: E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 107.
        12 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 459.
        13 Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 24; Cezar
Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 315.
        14 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 25.
        15 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 109.
        16 Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 201.
                             Capítulo V
               DOS CRIMES CONTRA A HONRA




1. OBJETO JURÍDICO
        Sob a rubrica "Crimes contra a honra" cuida o Código Penal
daqueles delitos que ofendem bens imateriais da pessoa humana, no
caso, a sua honra pessoal. São eles: calúnia (CP, art. 138), difamação
(CP, art. 139) e injúria (CP, art. 140). Tutela-se um bem imaterial,
relativo à personalidade humana. Assim, o homem tem direito à
vida, à integridade física e psíquica, como também a não ser
ultrajado em sua honra, pois o seu patrimônio moral também é digno
da proteção penal. Essa proteção é garantida pela Constituição de
1988, que em seu art. 5º, X, prevê que "são invioláveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação". Se, por um lado, é certo que a proteção da honra
salvaguarda um bem personalíssimo, por outro, conforme ressalva
Uadi Lammêgo Bulos, "tutelando a honra, o constituinte de 1988
defende muito mais o interesse social do que o interesse individual,
uti singuli, porque não está, apenas, evitando vinditas e afrontes à
imagem física do indivíduo. Muito mais do que isso, está evitando que
se frustre o justo empenho da pessoa física em merecer boa
reputação pelo seu comportamento zeloso, voltado ao cumprimento
de deveres socialmente úteis" 1.
        A honra, segundo E. Magalhães Noronha, conceitua-se "como
o complexo ou conjunto de predicados ou condições da pessoa que
lhe conferem consideração social e estima própria" 2. A doutrina
costuma conceituar a honra sob vários aspectos. Primeiramente,
distingue-se a objetiva da subjetiva3. Vejamos:
        a) Honra objetiva: diz respeito à opinião de terceiros no
tocante aos atributos físicos, intelectuais, morais de alguém. Quando
falamos que determinada pessoa tem boa ou má reputação no seio
social, estamos nos referindo à honra objetiva, que é aquela que se
refere à conceituação do indivíduo perante a sociedade. É o respeito
que o indivíduo goza no meio social. A calúnia e a difamação
ofendem a honra objetiva, pois atingem o valor social do indivíduo.
Este, em decorrência da calúnia ou difamação, passa a ter má fama
no seio da coletividade e, com isso, a sofrer diversos prejuízos de
ordem pessoal e patrimonial. Assim, por exemplo, ao se imputar
falsamente a alguém a prática de fato definido como crime, esse
indivíduo poderá perder o seu emprego, ser excluído das rodas
sociais e sofrer discriminações. Em tais casos, pese embora a
aplicação da sanção penal contra o ofensor, é possível, inclusive, que
o ofendido veja tais danos reparados na esfera cível por meio da
competente ação de reparação de danos, conforme assegurado
constitucionalmente.
       b) Honra subjetiva: refere-se à opinião do sujeito a respeito
de si mesmo, ou seja, de seus atributos físicos, intelectuais e morais;
em suma, diz com o seu amor-próprio. Aqui não importa a opinião
de terceiros. O crime de injúria atinge a honra subjetiva. Dessa
forma, para a sua consumação, basta que o indivíduo se sinta
ultrajado, sendo prescindível que terceiros tomem conhecimento da
ofensa.
      A doutrina, também, distingue a honra dignidade da honra
decoro:
        a) Honra dignidade: compreende aspectos morais, como a
honestidade, a lealdade e a conduta moral como um todo.
        b) Honra decoro: consiste nos demais atributos desvinculados
da moral, tais como a inteligência, a sagacidade, a dedicação ao
trabalho, a forma física etc.
        Finalmente, distingue a doutrina a honra comum da honra
profissional:
       a) Honra comum: é aquela que todos os homens possuem.
        b) Honra profissional: diz respeito a determinado grupo
profissional ou social, por exemplo, chamar um médico de
açougueiro.

2. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
        A honra objetiva e a subjetiva constituem bens jurídicos
disponíveis. Basta verificar todos os institutos jurídicos que norteiam
os crimes contra a honra, tais como a ação penal privada, a renúncia
e o perdão do ofendido (CP, arts. 104, 105 e 106), constituindo os dois
últimos causas extintivas da punibilidade (CP, art. 107, V).
        Além dessa disponibilidade, o núcleo (verbo) de cada uma das
ações típicas descritas nos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal
pressupõe que a ofensa se dê contra a vontade do ofendido, razão
pela qual o seu consentimento opera uma causa geradora de
atipicidade, semelhante ao que ocorre em outras condutas que
pressupõem o dissentimento da vítima para que existam (subtrair,
constranger etc.). Importante lembrar que o consentimento posterior
ao crime, revelado pela não propositura da ação penal privada, não
tem o mesmo condão, sendo, nessa hipótese, causa extintiva da
punibilidade, manifestada pela decadência (CP, art. 107, IV).

3. NATUREZA JURÍDICA
       Os crimes contra a honra são considerados crimes formais. O
agente age com dolo de dano, quer ofender a honra alheia, contudo
para se ter o crime como consumado prescinde-se da ocorrência do
resultado, ou seja, que o agente cause dano à reputação do ofendido.

4. CRIMES CONTRA A HONRA E LEGISLAÇÃO PENAL
ESPECIAL
       A previsão de crimes contra a honra não se exaure no Código
Penal; também a legislação penal extravagante dispõe sobre esses
mesmos delitos, mas cometidos em condições especiais. Dessa
forma, primeiramente devemos sempre analisar se a ofensa à honra
se enquadra em um dos tipos penais previstos nas leis especiais, e só
depois tentar enquadrar o fato em um dos tipos do Código Penal.
Podemos citar as seguintes leis especiais: Código Eleitoral, Lei de
Segurança Nacional, Código Militar.
        Com relação ao Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), importa
asseverar que nele também há a previsão dos crimes de calúnia,
difamação e injúria, desde que tais delitos sejam praticados contra
alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda
(arts. 324, 325 e 326 da lei) 4. Se, havendo motivação política, for
lançada calúnia ou difamação contra o Presidente da República, os
Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do
Supremo Tribunal Federal, constituirá o fato crime contra a
Segurança Nacional.
        No tocante à Lei de Imprensa, o Partido Democrático
Trabalhista ajuizou Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF n. 130), na qual sustentou a não recepção pela
Constituição Federal de todo o conjunto de dispositivos da Lei n.
5.250/67, sob o argumento de que o referido Diploma Legal seria
produto de um Estado autoritário, que restringiu violentamente as
liberdades civis em geral, e a liberdade de comunicação em
particular, e que, portanto, seria incompatível com os tempos
democráticos, colidindo com a Constituição (arts. 5º, IV, V, IX, X,
XIII e XIV, e 220 a 223) e com a Declaração Universal dos Direitos
Humanos (art. XIX).
        A liminar requerida pelo arguente foi deferida parcialmente,
em decisão monocrática, exarada pelo Exmo. Sr. Ministro Carlos
Ay res Brito, o qual, valendo-se do art. 5º, § 1º, da Lei n. 9.882/99 (Lei
da ADPF), determinou que juízes e tribunais suspendessem o
andamento de processos e os efeitos de decisões judiciais, ou de
qualquer outra medida que versasse sobre alguns dispositivos do
mencionado diploma legal. Argumentou, quanto ao requisito do
perigo na demora da prestação jurisdicional ( periculum in mora), que
"não se pode perder uma só oportunidade de impedir que eventual
aplicação da lei em causa (de nítido viés autoritário) abalroe esses
tão superlativos quanto geminados valores constitucionais da
Democracia e da liberdade de imprensa". A concessão da referida
liminar foi, posteriormente, por maioria, referendada pelo Plenário
da Corte Suprema, nas sessões de 27 e 28 de fevereiro de 20085. E,
na sessão ocorrida no dia 4 de setembro de 2008, o Tribunal houve
por bem prorrogar a eficácia temporal da medida, tendo em vista o
encerramento do prazo de 180 dias, fixado pelo Plenário, para o
julgamento de mérito da causa. Resolveu-se, assim, Questão de
Ordem para estender esse prazo por mais 180 dias6.
        Dentre as regras legais suspensas, assumiram especial
dimensão os arts. 20, 21, 22 e 23, que previam, respectivamente, os
crimes de calúnia, injúria e difamação, praticados por meio da
imprensa, bem como a majoração da pena na hipótese de crime
contra honra perpetrado contra autoridades. A suspensão da eficácia
dos referidos dispositivos não impediu o curso regular dos processos
neles fundamentados, aplicando-se-lhes, contudo, as normas da
legislação comum, notadamente, o Código Civil, o Código Penal, o
Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, conforme
restou decidido na ADPF.
        Posteriormente, a Corte Suprema, por maioria, em decisão de
mérito, julgou procedente o pedido formulado e declarou como não
re c e pc iona do pela Constituição Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67, sendo, portanto, incompatível com a
nova ordem constitucional7.
       A partir da decisão constante da ADPF 130, todos os crimes
contra a honra cometidos por intermédio da imprensa sujeitar-se-ão
às regras legais constantes do Código Penal e do Código de Processo
Penal, não mais incidindo as disposições da antiga Lei n. 5.250/67.
       Importante notar que o fato de o delito de calúnia, difamação
ou injúria ser praticado por intermédio da imprensa tornava este um
elemento especializante dos tipos, o que, em princípio, fazia com que
prevalecesse sobre descrições mais genéricas, como as do Código
Penal. Com efeito, dispunha o art. 12: "Aqueles que, através dos
meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício
da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão
sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que
causarem". O parágrafo único, por sua vez, previa: "São meios de
informação e divulgação, para os efeitos deste artigo, os jornais e
outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os
serviços noticiosos". Assim, ante o conflito aparente de normas,
incidia o princípio da Lex specialis derogat generali. Com efeito,
fazendo-se a comparação abstrata das descrições contidas nos típicos
penais constantes da Lei de Imprensa e do Código Penal, como, por
exemplo, os crimes de injúria, calúnia e difamação, percebia-se que
a Lei de Imprensa possuía todos os elementos da lei geral, o Código
Penal, e mais um, denominado "especializante", que trazia um plus
de severidade, qual seja, a prática dos delitos através dos meios de
informação e divulgação. Tal elemento especializante é que tornava
as condutas subsumíveis à Lei de Imprensa, incidindo as regras de
direito material e processual nela constantes. Convém notar que, no
caso da incidência do princípio da especialidade, embora a
comparação entre as leis não se fizesse da mais grave para a menos
grave, tem-se que a Lei de Imprensa continha disposições penais
mais graves que as do Codex . De fato, os efeitos nefastos da injúria,
calúnia ou difamação assumiam proporções maiores para a vítima
quando ultrapassavam seu restrito círculo de convivência social, e
passavam a ser de amplo conhecimento público, daí a razão para a
maior reprovação social dos crimes praticados por meio da
imprensa. Por vezes, podia ocorrer dúvida no enquadramento das
ofensas, que tanto podiam ser irrogadas por meios comuns, quando
então era aplicável no caso o Código Penal, quanto por meio de
informação, quando, então, via de regra, era aplicável a Lei de
Imprensa. O STF já havia decidido que, se houvesse a convocação
dos jornalistas para dar entrevista, caracterizava-se o delito de
imprensa, mas, se eles tivessem ouvido certa declaração do agente,
sem o propósito de dar entrevista nem intenção de divulgá-la, havia
delito contra a honra, do Código Penal8. Da mesma maneira havia
decidido que os discursos proferidos por parlamentares nas
Assembleias Legislativas e que fossem posteriormente divulgados
nos meios de comunicação não constituíam crime de imprensa, de
forma que incidia, no caso, o Código Penal9. Com a decisão
constante da ADPF 130, tal diferenciação deixou de fazer sentido,
pois todos os delitos contra a honra praticados por intermédio da
imprensa enquadrar-se-ão na legislação comum.
        Cumpre, aqui, exemplificativamente, trazer à baila alguns
dispositivos da Lei que não mais se aplicarão aos crimes contra a
honra praticados por intermédio da imprensa: (a) Arts. 20, 21 e 22:
previam os crimes de calúnia, difamação e injúria. (b) Art. 23:
estabelecia causa de aumento de pena para os crimes de calúnia,
difamação e injúria. (c) Art. 24: punia, nos termos dos arts. 20 a 22, a
calúnia, difamação e injúria contra a memória dos mortos. (d) Art.
25: previa o pedido de explicações em juízo. (e) Art. 26: dispunha
acerca da retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal,
feita antes de iniciado o procedimento judicial. (f) Arts. 29 a 36:
estabeleciam o direito de resposta. (g) Arts. 37 a 39: individualizavam
os responsáveis pelos crimes cometidos através da imprensa e das
emissoras de radiodifusão, sucessivamente. (h) Art. 40: tratava da
ação penal nos crimes contra a honra. (i) Art. 41: mencionava que a
prescrição da ação penal, nos crimes definidos nessa Lei, ocorreria
em 2 anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a
condenação, no dobro do prazo em que fosse fixada. (j) Art. 41, § 1º:
estabelecia que o direito de queixa ou de representação prescreveria,
se não fosse exercido dentro de 3 meses da data da publicação ou
transmissão. (k) Arts. 42 a 48: regulavam o procedimento penal nos
crimes de imprensa.
       Como já afirmado, incidirão as regras da legislação penal
comum, dentre as quais podem ser assinalados os arts. 138 a 145 do
CP e 519 a 523 do CPP. Da mesma forma, o prazo prescricional
passará a ser do Código Penal.
       Faz-se, no entanto, necessário ressalvar que, muito embora o
Código Penal e o Código de Processo Penal não prevejam o direito
de resposta nos crimes de imprensa, tal como o fazia expressamente
a Lei n. 5.250/67, em seus arts. 29 a 36, o art. 5º, inciso V, da CF
prescreve que "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem".
       Referida decisão tem efeito vinculante e eficácia erga omnes,
conforme análise conjunta do § 3º do art. 5º e do § 3º do art. 10,
ambos da Lei n. 9.882/99, atingindo os órgãos do Poder Judiciário e
da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. O seu
descumprimento enseja reclamação (art. 102, I, l, da CF),
instrumento que serve para a preservação da competência do
tribunal e para garantir a autoridade de suas decisões.
       Finalmente, vale mencionar que a 3ª Seção do STJ já tem a
oportunidade de se manifestar que, diante da não recepção da Lei de
Imprensa pela Constituição Federal, "nos crimes contra a honra,
aplicam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais
sejam, o art. 138 e s. do CP e o art. 69 e s. do CPP. Logo, nos crimes
contra a honra praticados por meio de publicação impressa em
periódico de circulação nacional, deve-se fixar a competência do
juízo pelo local onde ocorreu a impressão, uma vez que se trata do
primeiro lugar onde as matérias produzidas chegaram ao
conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto
aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens
veiculadas na internet, a competência fixa-se em razão do local onde
foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontra o
responsável pela veiculação e divulgação das notícias, indiferente a
localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores
ou sua efetiva visualização pelos usuários. Precedentes citados do
STF: ADPF 130-DF, DJe 6-11-2009; do STJ: CC 29.886-SP, DJ 1º-2-
2008" 10.



ART. 138 -- CALÚNIA

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear
   ( caput). 2.2. Elemento normativo do tipo: falsidade da
   imputação. 2.3. Ação nuclear (§ 1º): propalação ou divulgação
   da calúnia. 2.4. Sujeito ativo. 2.5. Sujeito passivo. 3. Elemento
   subjetivo. 4. Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1.
   Simples. 6.2. Majorada. 7. Exceção da verdade ( exceptio
   veritatis -- § 3º). 7.1. Exceção da verdade. Prerrogativa de foro.
   Competência. 7.2. Exceção da verdade. Processamento. 7.3.
   Exceção de notoriedade do fato. 8. Calúnia. Distinções. 8.1.
   Calúnia e denunciação caluniosa. 8.2. Calúnia e falso
   testemunho. 8.3. Calúnia e difamação. 8.4. Calúnia e injúria.

1. OBJETO JURÍDICO
        Tutela-se a honra objetiva (reputação), ou seja, aquilo que as
pessoas pensam a respeito do indivíduo no tocante às suas qualidades
físicas, intelectuais, morais, e demais dotes da pessoa humana.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear ("caput")

       É o verbo caluniar, que significa imputar falsamente fato
definido como crime. O agente atribui a alguém a responsabilidade
pela prática de um crime que não ocorreu ou que não foi por ele
cometido. Trata-se de crime de ação livre, que pode ser praticado
mediante o emprego de mímica, palavras (escrita ou oral).
       Conforme já estudado anteriormente, o fato de o delito de
calúnia ser perpetrado através de meios de informação (serviço de
radiodifusão, jornais etc.) tornava este um elemento especializante
dos tipos, o que, em princípio, fazia com que prevalecesse sobre
descrições mais genéricas, como as do Código Penal. Com efeito,
dispunha o art. 12: "Aqueles que, através dos meios de informação e
divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de
manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas
desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem". O parágrafo
único, por sua vez, previa: "São meios de informação e divulgação,
para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicações
periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos".
Assim, ante o conflito aparente de normas, incidia o princípio da Lex
specialis derogat generali.
        A partir da decisão constante da ADPF 130, que julgou
incompatível com a Constituição Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67, os crimes contra a honra cometidos
por intermédio da imprensa sujeitar-se-ão às regras legais constantes
do Código Penal e do Código de Processo Penal, não mais incidindo
as disposições da antiga Lei de Imprensa.
        Observe-se, finalmente, que o fato será enquadrado no Código
Eleitoral se a calúnia for lançada em propaganda eleitoral.
        Espécies de calúnia 11:
       a) inequívoca ou explícita: o agente afirma explicitamente a
falsa imputação, por exemplo, "fulano de tal é o sujeito que a Polícia
está procurando pela prática de vários estupros";
       b) equívoca ou implícita: a ofensa não é direta, depreendendo-
se do conteúdo da assertiva, por exemplo, "não fui eu que por muitos
anos me agasalhei nos cofres públicos";
        c) reflexa: imputar o crime a uma pessoa, acusando outra, por
exemplo, dizer que "um Promotor deixou de denunciar um indiciado
porque foi por ele subornado". O indiciado também foi ofendido.
        Os requisitos da calúnia são: imputação de fato + qualificado
como crime + falsidade de imputação. A lei exige expressamente que
o fato atribuído seja definido como crime. O fato criminoso deve ser
determinado12, ou seja, um caso concreto, não sendo necessário,
contudo, descrevê-lo de forma pormenorizada, detalhada, como, por
exemplo, apontar dia, hora, local. Não pode, por outro lado, a
imputação ser vaga, por exemplo, afirmar simplesmente que José é
um ladrão. Basta que se apontem circunstâncias capazes de
identificar o fato criminoso (p. ex., constitui crime de calúnia afirmar
falsamente que Pedro matou Paulo porque este não lhe pagou uma
dívida de grande vulto). Por outro lado, não constitui crime de calúnia
a simples assertiva de que Pedro é um assassino. Nesse caso,
configura-se o crime de injúria, ante a atribuição de qualidade
negativa ao ofendido.
       Imputação de contravenção penal. Diante da expressa
disposição legal que exige que o fato seja definido como crime, a
imputação de fato definido como contravenção poderá configurar o
crime de difamação.
       Imputação de fato atípico. Não constitui crime de calúnia,
que exige que a imputação seja de fato definido como crime,
podendo constituir outro delito contra a honra. Por exemplo, afirmar
falsamente que determinada pessoa, por imprudência, danificou o
patrimônio público. Há aqui a imputação da prática de dano culposo
contra o patrimônio público, que na realidade não configura o crime
do art. 163, parágrafo único, uma vez que não há previsão da
modalidade culposa do crime de dano. Poderá o fato constituir
difamação ou injúria.
       Imputação de fato que constitua ato de improbidade
administrativa. Também não configura crime de calúnia, podendo
configurar outro crime contra a honra. Nesse sentido, já decidiu o
STJ: "A atribuição feita pelo querelado de que o querelante teria
praticado os atos de improbidade administrativa descritos no art. 10
incisos VII e XII na forma do art. 3º, todos da Lei n. 8.429/92, por
possuírem natureza extrapenal, não servem para configurar o
referido delito contra a honra (Precedentes desta Corte)" (STJ, Corte
Especial, Ap. 390/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1 º-6-2005, DJ , 8-8-
2005, p. 175) 13.



2.2. Elemento normativo do tipo: falsidade da imputação

        O elemento normativo do tipo está contido no termo
"falsamente". Assim, não basta a imputação de fato definido como
crime, exige-se que este seja falso. Se o fato for verdadeiro, não há
que se falar em crime de calúnia. O objeto da imputação falsa pode
recair sobre o fato, quando este, atribuído à vítima, não ocorreu; e
sobre a autoria do fato criminoso, quando este é verdadeiro, sendo
falsa a imputação da autoria. Ensina E. Magalhães Noronha: "Pode o
imputado não ser totalmente inocente e mesmo assim haverá calúnia
(v. g., se alguém furtou e se diz que estuprou). Em tal hipótese, é
claro existir mudança fundamental do fato, como também ocorre se
o crime foi culposo e a atribuição é pela forma dolosa. Diga-se o
mesmo quando se imputa um homicídio a outrem, sabendo,
entretanto, que foi cometido em legítima defesa. Já o mesmo não
sucede, se a inculpação é de simples circunstâncias que agravam o
fato (p. ex., dizer de alguém que apenas furtou, que o fez com
fraude: furto simples e furto qualificado). Calúnia também não existe
quando se apresenta equívoco técnico-jurídico na imputação:
ninguém desconhece que, em nosso meio, a palavra roubo denomina
outros delitos patrimoniais -- o furto e a apropriação indébita --
como crimes contra a economia popular etc.; que o substantivo
defloramento designa não só a sedução como o estupro, quando a
mulher é menor e virgem; e assim por diante" 14.
       O dolo do agente deve abranger o elemento normativo
"falsamente", ou seja, ao imputar a alguém a prática de fato
definido como crime, o ofensor deve ter ciência da sua falsidade.
Haverá erro de tipo se ele crê erroneamente na veracidade da
imputação (CP, art. 20). Nessa hipótese, o fato é atípico ante a
ausência de dolo.
       Não é necessária a certeza da falsidade da imputação,
contentando-se o Código Penal com o dolo eventual, de modo que a
dúvida sobre a falsidade ou veracidade do fato não afasta a
configuração do crime de calúnia.



2.3. Ação nuclear (§ 1º): propalação ou divulgação da calúnia

       De acordo com o § 1º, na mesma pena incorre quem, sabendo
falsa a imputação, a propala ou divulga. Cuida-se de um subtipo do
crime de calúnia previsto no caput. Assim, os verbos-núcleos são
propalar ou divulgar. Ambas as expressões exprimem a conduta de
levar ao conhecimento de outrem a calúnia de que tenha tomado
conhecimento. Segundo Nélson Hungria, "propalar refere-se mais
propriamente ao relato verbal, enquanto divulgar tem acepção
extensiva, isto é, significa relatar por qualquer meio" 15. Para que
exista o crime é imprescindível que o agente tenha ciência da
falsidade do fato imputado. A dúvida afasta a configuração do crime
em questão, ou seja, não se admite o dolo eventual, pois a lei faz
expressa referência à expressão "sabendo falsa", que se refere ao
dolo direto. A consumação desse delito opera-se com a só divulgação
da calúnia para uma única pessoa, não sendo necessário que um
número indeterminado de indivíduos tenha ciência do fato. Contudo,
se for o crime cometido na presença de várias pessoas ou por meio
que facilite a divulgação da calúnia, haverá a incidência de uma
causa especial de aumento de pena (CP, art. 141, III). A tentativa é
inadmissível, na hipótese de o crime ser praticado por meio verbal.


2.4. Sujeito ativo
       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo do crime de calúnia. Caluniador não é apenas o autor original
da imputação, mas também quem a propala ou divulga (cf. § 1º).
Assim como na calúnia original, é indispensável tenha o divulgador
ou propalador ciência da falsidade ("... sabendo falsa a
imputação...").



2.5. Sujeito passivo

       Para melhor compreensão do tema, em face da divisão da
doutrina quanto à admissibilidade dos sujeitos passivos a seguir
elencados, faremos uma análise individualizada de cada um deles.
Vejamos:
        Doentes mentais e menores de 18 anos. Para uma corrente
doutrinária, os inimputáveis podem ser sujeitos passivos do crime de
calúnia. Leva-se, no caso, em consideração que os doentes mentais e
os menores de 18 anos têm honra objetiva, que não é afetada pela
incapacidade penal. Nesse sentido, leciona Nélson Hungria que,
"quando a ofensa diz com a honra subjetiva (sentimento da própria
dignidade), a existência do crime deve ser condicionada à
capacidade de perceber a injúria por parte do sujeito passivo;
quando, porém, a ofensa diz com a honra objetiva, o crime existe
sempre, pois não se pode deixar de reconhecer que os incapazes em
geral têm ou conservam uma certa reputação, que a lei deve
proteger. Pouco importa, em qualquer caso, a inimputabilidade do
sujeito passivo. Apesar de inimputáveis, os incapazes podem ser
expostos à aversão ou irrisão pública, e seria iníquo deixar-se impune
o injuriador ou difamador, como se a inimputabilidade, no dizer de
Altavilla, fosse uma culpa que se tivesse de expiar com a perda da
tutela penal" 16.
        Damásio17 compartilha do entendimento de que os
inimputáveis podem ser sujeitos passivos do crime em estudo,
contudo utiliza-se de outro argumento. Sustenta o autor que crime é
fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade do agente.
Os doentes mentais e os menores de 18 anos, portanto, podem
praticar crimes, muito embora não sejam culpáveis. Por essa razão,
podem ser caluniados. Também adotamos essa posição.
       Para os partidários da doutrina clássica, os doentes mentais e
os menores de 18 anos não podem ser sujeitos passivos do crime de
calúnia. Sustentam que crime é fato típico, ilícito e culpável. A
culpabilidade é assim requisito do crime e, uma vez excluída, não há
que se falar em crime. Os doentes mentais e os menores de 18 anos
são inimputáveis; logo, não são culpáveis; logo, não cometem crimes.
Conclusão: se não praticam crimes, não podem ser sujeitos passivos
de calúnia, pois esta é a atribuição de fato definido como crime. A
imputação de crime a um irresponsável deve ser considerada
difamação18. Cezar Roberto Bitencourt também compartilha do
entendimento de que a culpabilidade é elemento integrante da
definição de crime; portanto, os inimputáveis não praticam crime.
Ressalva ele, contudo: "podem praticar `fatos definidos como crime',
ou seja, condutas que encontram receptividade em alguma moldura
proibitiva da lei penal; abstratamente são definidas como crime, mas,
concretamente, não se configuram pela ausência de capacidade
penal" 19. Conclusão: a lei penal define a calúnia como a imputação
falsa de "fato definido como crime" e não como "a prática de
crime"; assim, os inimputáveis, segundo o autor, podem ser
caluniados. Mirabete, por sua vez, sustenta que, "para nós,
mencionando a lei não a prática de `crime', mas de `fato definido
como crime', é possível o cometimento do crime de calúnia contra o
menor ou o alienado mental que possua algum entendimento" 20.
        Pessoas jurídicas21. A questão na atualidade é bastante
controvertida. Para uma corrente mais tradicional, fiel ao brocardo
romano societas delinquere non potest, a pessoa jurídica não comete
delitos. Argumentam seus adeptos que a elas faltam: a) capacidade
de ação no sentido estrito do Direito Penal (consciência e vontade),
ou seja, somente o homem é capaz de exercer uma atividade
dirigida pela vontade à consecução de um fim; b) capacidade de
culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa); c) capacidade de pena (princípio
da personalidade da pena): em face do princípio da personalidade da
pena, esta deve recair exclusivamente sobre o autor do delito e não
sobre todos os membros da corporação; em segundo lugar, a pena
tem por escopo a ideia de retribuição, intimidação e reeducação.
Conclusão: se a pessoa jurídica não pratica crime, não pode ser
sujeito passivo do delito de calúnia.
        Contra essa opinião opõe-se a corrente dos realistas, para os
quais a pessoa jurídica é uma realidade, que tem vontade e
capacidade de deliberação, devendo-se, então, reconhecer-lhe
capacidade criminal. A Constituição da República de 1988 filiou-se à
segunda posição, dispondo, em seu art. 225, § 3º, que "as condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os
danos causados". O art. 173, § 5º, por sua vez, dispõe: "a lei, sem
prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-se às
punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econômica e financeira e contra a economia popular". Por
essa razão, entendemos que a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo
de crime. O princípio societas delinquere non potest não é absoluto.
Há crimes que somente poderão ser praticados por pessoas físicas,
como homicídio, estupro, roubo etc. Mas há outros que, por suas
características, são cometidos quase que exclusivamente por pessoas
jurídicas e, sobretudo, no exclusivo interesse delas. São os crimes
praticados mediante fraude, delitos ecológicos e diversas figuras
culposas. Além do que, é perfeitamente possível a aplicação de pena
à pessoa jurídica, tais como multa, interdição temporária de direitos
e as penas alternativas de modo geral.
        Conclusão: em face do previsto pelos arts. 225, § 3º, e 173, §
5º, da Constituição Federal, passou-se a admitir a responsabilidade
penal das pessoas jurídicas nos crimes contra a ordem econômica e
financeira, economia popular e meio ambiente. A regulamentação
da responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos crimes
ambientais adveio com a Lei n. 9.605/98, em seus arts. 3º e 21 a 24.
Com isso, a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime
ambiental; logo, pode figurar como vítima de calúnia, ao ser-lhe
imputada falsamente a prática de tais crimes. Quanto aos demais
crimes mencionados na CF (crimes contra a ordem econômica,
financeira, economia popular), como ainda não há regulamentação
específica, não é possível responsabilizar penalmente as pessoas
jurídicas pela sua prática e, portanto, não podem ser vítimas do
crime de calúnia.
        Posição majoritária: a despeito do que dispõe a CF nos arts.
173, § 5º, e 225, § 3º, por ora, ainda prevalece o entendimento de que
não praticam delitos e, portanto, não podem ser caluniadas22. No que
toca à prática de crime ambiental, no entanto, em julgamento
inédito, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese da
possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabilizada penalmente. O
Ministro relator, Dr. Gilson Dipp, ressaltou que "a decisão atende a
um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilégios inaceitáveis
de empresas que degradam o meio ambiente (...). A Constituição
Federal de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir
maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à
questão ambiental". Após ressaltar que países como Inglaterra,
Estados Unidos, Canadá, Nova Zelândia, Austrália, França,
Venezuela, México, Cuba, Colômbia, Holanda, Dinamarca, Portugal,
Áustria, Japão e China já permitem a responsabilização penal da
pessoa jurídica, "demonstrando uma tendência mundial", conclui
dizendo que "a responsabilidade penal desta, à evidência, não poderá
ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na
responsabilidade individual subjetiva, propugnada pela Escola
Clássica, mas deve ser entendida à luz de uma nova responsabilidade,
classificada como social" 23. No mesmo sentido, esse Tribunal
reforçou a tese da admissibilidade da responsabilidade penal da
pessoa jurídica nos crimes ambientais "desde que haja a imputação
simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome
ou em seu benefício" 24.
        Desonrados. Segundo entendimento doutrinário, os desonrados
podem ser vítimas do crime de calúnia, uma vez que a honra é um
bem incorporado à personalidade humana, sendo certo que jamais
poderá haver a sua supressão total. Dessa forma, afirmar falsamente
que determinado político, que um dia fora corrupto, ainda continua a
utilizar-se de seu cargo para solicitar vantagens indevidas, caracteriza
o crime de calúnia, uma vez que a sua honra subsiste, não obstante já
ter sido outrora maculada pela constante prática de ilícitos.
        Calúnia contra os mortos (§ 2º). O morto não é sujeito
passivo de delito, não sendo possível falar em lesão de interesse seu.
Vítimas são o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão do
falecido, pois o que existe é ofensa a direito dos parentes do morto e
à própria sociedade. Somente essas pessoas, por analogia ao art. 31
do CPP, poderão promover a ação penal.
        Calúnia contra os mortos (Lei de Imprensa) . Dispunha o art. 24
da Lei n. 5.250/67 ser punível a calúnia, difamação e injúria contra a
memória dos mortos. A partir da ADPF 130, deverá incidir a regra
do art. 138,§ 2º, do CP.


3. ELEMENTO SUBJETIVO

        É o dolo de dano, consistente na vontade e consciência de
caluniar alguém, atribuindo-lhe falsamente a prática de fato definido
como crime, de que o sabe inocente. Exige-se que tanto o caluniador
quanto o propalador tenham consciência da falsidade da imputação.
O dolo pode ser direto ou eventual na figura do caput e somente
direto na figura do § 1º. Haverá o dolo eventual quando o agente, na
dúvida, assumir o risco de fazer a imputação falsa.
        Segundo parte da doutrina, nos crimes contra a honra, além do
dolo, deve estar presente um especial fim de agir consubstanciado no
animus injuriandi vel diffamandi, consistente no ânimo de denegrir,
ofender a honra do indivíduo. Não basta que o agente profira
palavras caluniosas; é necessário que tenha a vontade de causar dano
à honra da vítima. Dessa forma, na sua objetividade, os fatos
atribuídos podem ser idôneos a causar a ofensa, contudo,
subjetivamente, a falta, por exemplo, de seriedade no seu emprego,
afasta a configuração do crime ante a ausência do animus injuriandi
vel diffamandi.
       Hipóteses em que o animus injuriandi vel diffamandi ficará
excluído nos crimes contra a honra:
        a) "Animus jocandi": o agente age com o ânimo de fazer
gracejo, de caçoar; não há a intenção de ofender, desde que os
limites toleráveis não sejam excedidos.
        b) "Animus narrandi": é a intenção de narrar ou relatar um
fato. Não haverá crime se a testemunha ou a vítima, no estrito
cumprimento do dever jurídico, narram fatos pertinentes à causa,
atribuindo o crime a outrem, pois processar essas pessoas por crime
contra a honra inviabilizaria a persecução penal. Assim, já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça que "testemunha judicial que
simplesmente narra o que sabe, por ciência própria ou por ouvir
dizer; testemunha que tem obrigação de dizer a verdade, não pode
ser sujeito ativo de crime contra a honra, a não ser que seja visível
sua intenção de caluniar, difamar ou injuriar" 25. Por outro lado, já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, se o depoimento for falso,
responderá a testemunha pelo crime de falso testemunho: "Age no
estrito cumprimento do dever legal, portanto, não comete crime (art.
23, III, do CP) testemunha que, sob compromisso, narra fatos
pertinentes à causa, ainda que isso signifique atribuir fato criminoso a
outrem. Se o depoimento é falso, o crime será o de falso testemunho,
não outro" 26. Da mesma forma, já se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça que não pratica crime contra a honra, no caso
calúnia, o indivíduo que se limita a comunicar o fato criminoso à
Polícia, fornecendo uma lista de possíveis suspeitos27.
       c) "Animus defendendi": é a intenção de se defender em
processo. Em se tratando de crime de injúria e difamação, o art. 142,
I, do CP e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil afirmam
expressamente não ser punível "a ofensa irrogada em juízo, na
discussão da causa, pela parte ou por seu procurador" . Trata-se de
hipótese de imunidade judiciária. O STF e o STJ têm entendido que
essa imunidade não alcança a calúnia, mas tão somente a injúria e
difamação28, e, mesmo assim, quando irrogadas em juízo,
aplicando-se o disposto no art. 142, I, do Código Penal. Embora não
incida essa imunidade no crime de calúnia, há entendimento no
sentido de que o advogado, quando imputa a outrem fato definido
como crime, no exercício de sua atividade profissional e na defesa
de seu constituinte, não responde pelo crime de calúnia, ante a
presença do animus defendendi, pois "o objetivo é defender os
direitos de seu constituinte e não acusar quem quer que seja" 29. Ante
a ausência do propósito de ofender a honra alheia ( animus injuriandi
vel diffamandi), o fato é considerado atípico.
        d) "Animus corrigendi vel disciplinandi": é a intenção de
corrigir. O agente, na realidade, não quer ofender, mas apenas
corrigir os erros daquele que se encontra sob a sua autoridade,
guarda ou vigilância, e, para tanto, exaspera-se no emprego dos
termos; contudo tal fato não constitui crime de difamação ou injúria,
desde que exercido dentro dos limites toleráveis.
        e) "Animus consulendi": é a intenção de aconselhar, de
informar acerca dos atributos de determinada pessoa, mediante
solicitação de outrem ou por livre iniciativa. Por exemplo: carta de
referência emitida por ex-empregador, para a contratação de
empregado, ante solicitação da empresa contratante. Exige-se que
haja um dever moral, pois, se houver dever jurídico, o próprio art.
142, III, prevê não constituir injúria ou difamação punível "o
conceito desfavorável emitido por funcionário público, em
apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de
ofício". É necessário, contudo, que não haja excesso no modo como
a informação é dada. Assim, ressalva Nélson Hungria: "em qualquer
caso, porém, o animus consulendi não pode servir de dissimulação à
calúnia, injúria ou difamação. Se há excesso no modo ou conteúdo
da informação, ou desnecessária falta de reserva, deixando
manifesta a intenção má de denegrir a honra ou ferir a dignidade da
pessoa a cujo respeito se presta a informação, não pode o agente
invocar o animus consulendi ou, como diz Carrara, a `pietà
d'intenzione'" 30.
       f) Exaltação emocional ou discussão: já decidiu o Supremo
Tribunal Federal que: "nos delitos de calúnia, difamação e injúria,
não se pode prescindir, para efeito de seu formal reconhecimento, da
vontade deliberada e positiva do agente de vulnerar a honra alheia.
Doutrina e jurisprudência. Não há crime contra a honra, se o
discurso contumelioso do agente, motivado por um estado de justa
indignação, traduz-se em expressões, ainda que veementes,
pronunciadas em momento de exaltação emocional ou proferidas no
calor de uma discussão. Precedentes" 31.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
        Dá-se quando a falsa imputação torna-se conhecida de
outrem, que não o sujeito passivo. É necessário haver publicidade
(basta que uma pessoa tome conhecimento), pois apenas desse modo
atingir-se-á a honra da pessoa (reputação). Se houver consentimento
do ofendido, inexiste o crime. O consentimento do representante
legal é irrelevante.

5. TENTATIVA
       Trata-se de um crime formal ou de simples atividade. A
calúnia verbal, que se perfaz em um único ato, por se tratar de crime
unissubsistente, não admite tentativa; ou a imputação é proferida e o
fato está consumado, ou nada se diz e não há conduta relevante. A
calúnia escrita admite a tentativa, pois é um crime plurissubsistente;
há um iter, que pode ser fracionado ou dividido.

6. FORMAS


6.1. Simples

       Está prevista no caput. No § 1º estamos diante de um subtipo
do crime de calúnia.



6.2. Majorada

        Está prevista no art. 141 do Código Penal. Consulte o capítulo
relativo às disposições comuns aos crimes contra a honra.

7. EXCEÇÃO DA VERDADE ("EXCEPTIO VERITATIS" -- § 3º)
        A calúnia é a imputação falsa de um crime. Conforme já
estudado, o objeto da imputação falsa pode recair sobre o fato,
quando este, atribuído à vítima, não ocorreu; e sobre a autoria do fato
criminoso, quando este é verdadeiro, sendo falsa a imputação da
autoria. A falsidade da imputação é sempre presumida e a ofensa à
honra só deixa de existir se ficar provada a veracidade do crime
atribuído ao ofendido. Em função disso, admite, em regra, a lei
penal, que o agente prove que a ofensa é verdadeira, afastando,
dessa forma, o crime. É a chamada exceção da verdade (CP, art.
138, § 3º), que se realiza por um procedimento especial (CPP, art.
523). Provada a veracidade do fato criminoso imputado, não há que
se falar na configuração do crime de calúnia, ante a ausência do
elemento normativo "falsamente". O fato, portanto, é atípico.
        A faculdade de provar a veracidade do fato imputado pelo
sujeito ativo da calúnia não é absoluta, não tendo o Código se filiado
ao sistema ilimitado. Ele, na realidade, filiou-se ao sistema misto, que
estabelece de modo taxativo as hipóteses em que a exceção da
verdade é admissível ou não. Assim, a lei penal tipifica
separadamente os crimes de calúnia e difamação e posteriormente
admite a exceção da verdade como regra geral para o crime de
calúnia e, como exceção, para o crime de difamação. Em resumo:
       Calúnia
        Regra geral: é admissível a exceção da verdade.
        Exceção: não é admissível nas hipóteses do § 3º, I, II e III, do
art. 138.
        Difamação
        Regra geral: não é admissível a exceção da verdade.
       Exceção: é admissível na hipótese do parágrafo único do art.
139.
       Difamação na Lei de Imprensa
       Regra geral: não é admissível a exceção da verdade.
       Exceção: era admissível nas hipóteses do art. 21, § 1º, a e b, da
Lei n. 5.250/67. Essa lei especial admitia com maior amplitude a
exceção da verdade quando o crime fosse cometido pela imprensa.
       Injúria
       Regra geral: jamais será admissível a exceção da verdade,
pois não se trata de imputação de fato, mas de qualidade negativa.
        Interessa-nos no momento analisar a exceção da verdade no
crime de calúnia. Em regra, é admissível, salvo nas seguintes
hipóteses:
        a) Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o
ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível (inciso I):
sabemos que o Estado, por razões de política criminal, outorga ao
particular o direito de ação em determinados crimes. Procura-se
com essa outorga evitar que o streptus judicii (escândalo do processo)
provoque no ofendido um mal maior que a impunidade do criminoso,
decorrente da não propositura da ação penal. Isso comumente
ocorria nos crimes contra os costumes. Se a lei deixa ao exclusivo
arbítrio do ofendido a propositura da ação penal, seria contraditório
permitir que o autor do crime de calúnia viesse a juízo dar
publicidade ao fato e ainda pretender prová-lo, desrespeitando a
vontade da vítima. Por exemplo: "A" afirma que "B" estuprou a sua
funcionária. "A", ao responder criminalmente pelo crime de calúnia,
pretende provar que a imputação do crime de estupro é verdadeira.
No entanto, "A" nada poderá fazer, pois incumbe à vítima do estupro
propor a competente ação penal privada contra "B" e provar a
existência do fato. A proibição de "A" se utilizar da exceção da
verdade cessa no momento em que "B" (no caso, sujeito passivo do
crime de calúnia) sofre condenação penal irrecorrível pelo crime a
ele imputado, no caso, o crime de estupro.
        Sucede, contudo, que, com o advento da Lei n. 12.015/2009,
nos delitos definidos nos Capítulos I e II do Título VI (sob a nova
rubrica "Dos crimes contra a dignidade sexual") do Código Penal,
procede-se mediante ação penal pública condicionada à
representação (cf. nova redação do art. 225 do CP). Portanto, a ação
penal nos crimes contra a dignidade sexual, dentre os quais se
destaca o estupro, não é mais de iniciativa privada, tal como defluia
da antiga disposição legal. A ação penal pública condicionada à
representação, que era exceção, cabível apenas se a vítima ou seus
pais não pudessem prover às despesas do processo sem que se
privassem dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da
família (§ 1º, I, c/c o § 2º do art. 225 do CP), passou a ser a regra
com a nova sistemática. Exceções: a ação penal será pública
incondicionada: 1) se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. 2) se a
ofendida é pessoa vulnerável. Disso se infere que o óbice legal
constante do inciso I do § 3º do art. 138 não mais incide sobre os
crimes contra a dignidade sexual constantes dos Capítulos I e II do
Título VI do Código Penal, já que não há mais qualquer previsão
relativa à ação penal privada.
        b) Se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n.
I do art. 141 (inciso II): se o fato for imputado ao Presidente da
República, ou chefe de governo estrangeiro, a exceção da verdade
também é inadmissível. Em virtude do cargo e função que ocupam,
evita-se com tal vedação macular o prestígio dessas pessoas,
expondo-as ao vexame. Dessa forma, ainda que o fato imputado a
elas seja verdadeiro, o caluniador não poderá opor a exceção da
verdade. Indaga-se: é possível responder pelo crime de calúnia
quando for verdadeira a imputação da prática de fato definido como
crime? Consoante esse dispositivo penal, é possível, uma vez que não
se admite a exceção da verdade contra as pessoas acima elencadas.
Dessa forma, se o fato for verdadeiro, ainda assim, aquele que
imputou o fato será considerado caluniador, em que pese o tipo penal
conter o elemento normativo "falsamente". Cezar Roberto Bitencourt
faz uma explanação a respeito dessa questão, combatendo
veementemente a responsabilização do agente nessas hipóteses,
quando o fato atribuído for verdadeiro. Argumenta o autor que a
proibição da utilização do instituto da "exceção da verdade"
representa apenas uma limitação aos meios de prova, permanecendo
a necessidade de o Ministério Público demonstrar no processo
criminal a prática de um fato típico, antijurídico e culpável, sendo
certo que o sujeito ativo apenas não dispõe da utilização da exceção
da verdade para provar que o fato imputado não é falso, mas poderá
fazê-lo no processo de conhecimento, evitando, com isso, que
aquelas pessoas (Presidente da República ou chefe de governo
estrangeiro) figurem como réu em um processo criminal especial.
Afirma o autor: "em outros termos, durante a instrução criminal o
acusado tem todo o direito de comprovar que a sua conduta de
imputar ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro
a autoria de um fato definido como crime é atípica, isto é, não
constitui crime, por não concorrer um dos elementos do tipo, qual
seja, a `falsidade da imputação'. Como condená-lo, somente porque
não lhe é permitido fazer uso de determinado meio de prova --
exceção da verdade --, quando todos os demais meios moralmente
legítimos e não vedados em lei podem demonstrar a atipicidade do
fato que lhe é imputado?" Por fim, finaliza o autor fornecendo-nos
mais um argumento no sentido de que aquele que imputa fato
verdadeiro a alguém não age com o propósito de caluniar, o que
afasta a justa causa para a ação penal ante a ausência do animus
caluniandi32.
       c) Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido
foi absolvido por sentença irrecorrível (inciso III): a proibição da
exceção da verdade nesse caso funda-se na autoridade da coisa
julgada. Esta nada mais é que uma qualidade dos efeitos da decisão
final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade. Desse modo,
temos que a sentença penal absolutória transitada em julgado jamais
poderá ser revista, não sendo sequer cabível a revisão criminal, de
maneira que se o caluniado foi absolvido do crime a ele imputado,
por sentença irrecorrível, não poderá o sujeito ativo da calúnia violar
a coisa julgada a pretexto de provar a veracidade do fato imputado.
Assinala Nélson Hungria: "desde que o ofendido já foi absolvido do
crime imputado, por decisão irrecorrível, a falsidade da acusação se
presume juris et de jure. Se a sentença criminal absolutória, uma vez
passada em julgado, não pode ser revista, ainda que surjam novas
provas, não se pode admitir que a qualquer pessoa seja dado provar
contra a res judicata" 33. Ressalva, no entanto, Damásio E. de Jesus
que, "se ocorreu a extinção da punibilidade em relação ao crime
anterior: a exceção da verdade é cabível, uma vez que não houve
apreciação do mérito (o sujeito não foi absolvido)" 34.



7.1. Exceção da verdade. Prerrogativa de foro. Competência

      Prevê o art. 85 do Código de Processo Penal que, "nos
processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as
pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o
julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade". Trata
o citado artigo da competência para julgar a exceção da verdade
oposta contra querelante dotado de foro privilegiado. Exemplo: "A"
afirma que "B", deputado federal, vem, continuadamente, desde a
sua posse, se apropriando de dinheiro público. "B" propõe ação penal
privada contra "A" por crime de calúnia, que se processa na 1ª Vara
Criminal do Foro Central da Capital. Se "A" opuser exceção da
verdade contra "B", ela deverá ser julgada pelo Supremo Tribunal
Federal (CF, art. 102, I, b), que é o Tribunal competente para julgar
membros do Congresso Nacional. Ressalve-se que o artigo em
comento fala apenas que ao tribunal competente caberá o
julgamento e não o processamento da exceção da verdade. Dessa
forma, o juízo de admissibilidade e o processamento da exceção
serão realizados pelo Juízo a quo, no exemplo, pelo Juiz da 1ª Vara
Criminal do Foro Central da Capital, e o seu julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal. Esse é o entendimento pacífico do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça 35. No
tocante ao crime de difamação, é inaplicável o disposto no art. 85 do
CPP, de modo que a exceção da verdade oposta contra querelante
detentor de foro privilegiado deverá ser processada e julgada pelo
próprio juiz do processo de conhecimento. É também o entendimento
pacífico do Supremo Tribunal Federal36.



7.2. Exceção da verdade. Processamento37

        Por ocasião do oferecimento da defesa inicial (CPP, art. 396-
A, acrescentado pela Lei n. 11.719/2008), o querelado poderá
apresentar a exceção da verdade ou da notoriedade do fato (CPP,
art. 523). Deve ser alegada nos próprios autos principais, juntamente
com essa defesa. Se a exceção não for oposta por ocasião da defesa
inicial (antiga defesa prévia), não se presumirão verdadeiros os fatos,
uma vez que inexiste a responsabilidade penal objetiva. Tourinho
Filho, no entanto, entende que nesse caso a matéria fica preclusa à
defesa. Apresentada a exceção da verdade nos autos principais, o
querelante será notificado para, dentro de dois dias, oferecer sua
resposta, podendo substituir as testemunhas arroladas na queixa
(CPP, art. 523). A partir desse instante, o procedimento se ordinariza.
Cabe ao excipiente o ônus da prova, ou seja, cabe a ele demonstrar a
veracidade da imputação. Se tal prova não for realizada, a exceção
deverá ser rejeitada, prevalecendo a presunção juris tantum da
falsidade da calúnia 38.
7.3. Exceção de notoriedade do fato

       O art. 523 do CPP faz menção à exceção da verdade ou da
notoriedade do fato imputado. Consiste na oportunidade facultada ao
réu de demonstrar que suas afirmações são do domínio público. A
exceção de notoriedade é admitida tanto no crime de calúnia quanto
no delito de difamação. Explica-se: se o fato já é de domínio público,
não há como se atentar contra a honra objetiva, assim, por exemplo,
dizer que determinada pessoa sai com travesti não implica
difamação se ficar demonstrado que tal conduta já era de amplo
conhecimento público.

8. CALÚNIA. DISTINÇÕES



8.1. Calúnia e denunciação caluniosa

        Na calúnia, há apenas a imputação falsa da prática de um fato
definido como crime. Na denunciação caluniosa (CP, art. 339),
conforme ensina Damásio, o agente vai além: não só atribui à vítima,
falsamente, a prática de um delito, como o leva ao conhecimento da
autoridade, causando a instauração de um inquérito policial ou de
ação penal contra ela 39. A calúnia constitui crime contra a honra, ao
passo que a denunciação caluniosa é crime contra a administração
da Justiça. Se tiverem como base os mesmos fatos, a denunciação
caluniosa absorve o crime de calúnia. Ademais, esta só existe quando
ocorre imputação falsa de crime, enquanto na denunciação caluniosa
pode referir-se a imputação falsa de crime e contravenção.
        No tocante ao requerimento para instauração de inquérito
policial, note-se que há decisão do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que expressões nele contidas, reputadas caluniosas, não
constituem crime contra a honra. Com efeito: "não se pode pretender
que, ao noticiar fato criminoso, a vítima cometa crime contra a
honra, se não extravasa da narrativa (art. 5º, § 1º, a, do CPP).
Havendo imputação falsa, o crime será, em tese, o de denunciação
caluniosa, de ação penal pública, não o de calúnia, de ação penal
privada" 40.



8.2. Calúnia e falso testemunho

      Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Age no estrito
cumprimento do dever legal, portanto, não comete crime (art. 23,
III, do CP), testemunha que, sob compromisso, narra fatos
pertinentes à causa, ainda que isso signifique atribuir fato criminoso a
outrem. Se o depoimento é falso, o crime será o de falso testemunho,
não outro" 41.



8.3. Calúnia e difamação

       Na calúnia, há a imputação de fato definido como crime, e o
fato imputado deve ser necessariamente falso; na difamação, o fato
imputado não é criminoso, mas ofensivo à reputação; ele pode ou
não ser falso, pois a falsidade da imputação não é exigida pelo tipo
penal.



8.4. Calúnia e injúria

        Na calúnia, há a imputação de fato definido como crime, há o
atingimento da honra objetiva, e o crime se consuma quando
terceiros tomam conhecimento da imputação falsa; na injúria, há a
atribuição de qualidade negativa, há o atingimento da honra
subjetiva, e o crime se consuma quando a própria vítima toma
conhecimento da imputação.



ART. 139 -- DIFAMAÇÃO

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   2.1.1. Propalação ou divulgação da difamação. 2.2. Sujeito ativo.
   2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento
   consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Majorada. 7. Exceção da verdade (parágrafo único). 7.1.
   Exceção da verdade. Lei de Imprensa. 8. Distinção entre
   calúnia, difamação e injúria.

1. OBJETO JURÍDICO
       Tal como o crime de calúnia, protege-se a honra objetiva, ou
seja, a reputação, a boa fama do indivíduo no meio social. Interessa,
sobretudo, à coletividade preservar a paz social, evitando que todos se
arvorem no direito de levar ao conhecimento de terceiros fatos
desabonadores de que tenham ciência acerca de determinado
indivíduo, ainda que tais fatos sejam verdadeiros.
2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear

        O núcleo do tipo é o verbo difamar, que consiste em imputar a
alguém fato ofensivo à reputação. Imputar consiste em atribuir o fato
ao ofendido. A reputação concerne à opinião de terceiros no tocante
aos atributos físicos, intelectuais, morais de alguém. É o respeito que
o indivíduo goza no meio social. A calúnia e a difamação ofendem a
honra objetiva, pois atingem o valor social do indivíduo. Trata-se de
crime de ação livre, que pode ser praticado mediante o emprego de
mímica, palavras (escrita ou oral).
        No caso de difamação realizada por meios de informação
(serviços de radiodifusão, jornais etc.), a qual constituía crime
previsto no art. 21 da Lei de Imprensa, cumpre assinalar que, a partir
da decisão constante da ADPF 130, que julgou incompatível com a
Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n.
5.250/67, mencionado delito sujeitar-se-á às regras legais constantes
do Código Penal e do Código de Processo Penal, não mais incidindo
as disposições daquele Diploma Legal.
        Não importa para a configuração do crime que a imputação
do fato seja falsa, ao contrário da calúnia, de modo que haverá o
crime se o fato for verdadeiro. É por essa razão que, em regra, não
se admite a exceção da verdade no crime de difamação. Esta é meio
de o ofensor comprovar que o fato imputado é verdadeiro; contudo,
se tal constatação pouco importa para a não configuração do crime
de difamação, não há que se falar em exceção da verdade. Observe-
se que não há interesse social em averiguar se o fato imputado é
verdadeiro ou não, diferentemente da calúnia, em que há a
imputação da prática de um crime. Somente na hipótese em que há
imputação de fato ofensivo à honra de funcionário público, relativo
ao exercício de suas funções, é que se admite a exceção da verdade,
na medida em que há o interesse social em fiscalizar a conduta
moral daquele que exerce cargo público.
        Não deve o fato imputado revestir-se de caráter criminoso; do
contrário, restará configurado o crime de calúnia. A imputação de
fato definido como contravenção penal caracteriza o crime em
estudo.
        O fato deve ser concreto, determinado, não sendo preciso,
contudo, descrevê-lo em minúcias. Por outro lado, a imputação vaga
e imprecisa, ou seja, em termos genéricos, não configura
difamação42, podendo ser enquadrada como injúria. Assim, se
divulgo que Carlos traiu o seu partido político ao filiar-se a partido
oposicionista, há no caso difamação, diante da descrição de um fato
concreto, determinado. No entanto, se divulgo genericamente que
Carlos é um traidor, sem fazer menção a nenhum fato concreto,
demonstrando apenas a minha opinião pessoal, haverá na hipótese o
crime de injúria, diante da atribuição genérica de uma qualidade
negativa. Em caso de dúvida, ressalva Nélson Hungria, "a solução
deve ser no sentido de reconhecimento da injúria, que é menos
severamente punida que a difamação ( in dubio pro reo)" 43.
       O fato ofensivo deve necessariamente chegar ao
conhecimento de terceiros, pois o que a lei penal protege é a
reputação do ofendido, ou seja, o valor que o indivíduo goza na
sociedade, ao contrário da injúria, em que há a proteção da honra
subjetiva, bastando para a configuração do crime o só conhecimento
da opinião desabonadora pelo ofendido.


2.1.1. Propalação ou divulgação da difamação

        O Código Penal não descreve o verbo propalar, como o faz na
calúnia (art. 138, § 1º). Tal assertiva levar-nos-ia, em princípio, à
conclusão de que quem propala ou divulga a difamação não comete
crime algum, pois não se admite analogia in malam partem em
Direito Penal. No entanto, a doutrina firmou entendimento no sentido
de que o propalador, na realidade, comete nova difamação,
conforme bem observa Cezar Roberto Bitencourt: "ora, propalar ou
divulgar a difamação produz uma danosidade muito superior à
simples imputação, sendo essa ação igualmente muito mais
desvaliosa. A nosso juízo, pune-se a ação de propalar mesmo quando
-- e até com mais razão -- se desconhece quem é o autor da
difamação original. E não se diga que esse entendimento fere o
princípio da reserva legal ou da tipicidade, pois propalar difamação
de alguém é igualmente difamar e, quiçá, com mais eficiência, mais
intensidade e maior dimensão" 44.


2.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo do crime em estudo, inclusive o propalador da difamação, uma
vez que realiza nova difamação, muito embora o estatuto penal não o
diga expressamente.
2.3. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa pode sê-lo, mas deve ser pessoa
determinada.
        Inimputáveis. Os menores e os doentes mentais podem ser
sujeitos passivos do delito de difamação, uma vez que a honra é um
bem inerente à personalidade humana. Segundo entendimento de
Nélson Hungria 45, já anteriormente referido no crime de calúnia,
quando a ofensa disser respeito à honra subjetiva, a existência do
crime deve ser condicionada à capacidade de perceber a injúria por
parte do sujeito ativo; no entanto, quando disser respeito à honra
objetiva, o crime existirá sempre, ou seja, independentemente da
capacidade de entendimento do ofendido. Cezar Roberto Bitencourt,
discordando em parte de Hungria, argumenta no sentido de que os
inimputáveis podem ser sujeitos passivos do crime de difamação
desde que tenham capacidade suficiente para entender que estão
sendo ofendidos em sua honra pessoal46.
        Pessoas jurídicas. Doutrina e jurisprudência divergem acerca
da possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo de crime
contra a honra. Entendemos que a pessoa jurídica possui reputação,
de maneira que a divulgação de fatos desabonadores de seu conceito
junto à sociedade pode acarretar-lhe dano irreparável. Assim, pode
ser sujeito passivo de difamação. Em sentido contrário, há quem
sustente que a pessoa jurídica, apesar de possuir reputação, não pode
ser sujeito passivo do crime de difamação, uma vez que os crimes
contra a honra estão contidos no Título I da Parte Especial, que cuida
"Dos crimes contra a pessoa", tendo, portanto, como vítima a pessoa
humana 47. Atualmente, no entanto, cada vez mais tem-se admitido a
possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo de crime de
difamação48.
       Difamação contra a memória dos mortos. A lei penal não a
prevê; apenas a calúnia (cf. art. 138, § 2º). O fato é atípico. É
descabível o emprego de analogia ou interpretação analógica.
Quando o legislador quis tutelar a honra dos mortos ele o fez
expressamente no crime de calúnia, donde se conclui que a omissão
dessa previsão quanto aos demais crimes foi intencional.
       Difamação contra a memória dos mortos (Lei de Imprensa).
De acordo com o art. 24 da referida lei, eram puníveis a calúnia, a
difamação e a injúria contra a memória dos mortos. A partir da
ADPF 130, que julgou incompatível com a Constituição Federal todo
o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67, deverão incidir as
regras do Código Penal.
       Desonrados. Podem ser sujeitos passivos do crime de
difamação, na medida em que a honra é inerente à personalidade
humana, conforme já visto no crime de calúnia.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo de dano, consistente na vontade livre e consciente de
difamar alguém imputando-lhe fato ofensivo a sua reputação. O dolo
pode ser direto ou eventual. Não importa que o fato seja verdadeiro
ou falso, pois mesmo que o agente tenha crença na veracidade da
imputação o crime se configura, ao contrário da calúnia.
        Assim como no delito de calúnia, o crime de difamação não
se perfaz sem o animus diffamandi. Dessa forma, não basta apenas o
dolo; exige-se um fim especial de agir, consistente na vontade de
ofender, denegrir a reputação do ofendido. De acordo com o
posicionamento do STF "a tipicidade do crime contra a honra que é a
difamação há de ser definida a partir do contexto em que veiculadas
as expressões, cabendo afastá-la quando se tem simples crítica à
atuação de agente público, revelando-a fora das balizas próprias" 49.
Também inexiste o crime de difamação se o agente atua com
animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi vel
disciplinandi, ou, ainda, segundo a jurisprudência, se as expressões
são proferidas em razão de discussão ou exaltação emocional (para
melhor compreensão do tema, consulte os comentários ao crime de
calúnia) .

4. MOMENTO CONSUMATIVO
      Consuma-se no instante em que terceiro, que não o ofendido,
toma ciência da afirmação que macula a reputação. É prescindível
que várias pessoas tomem conhecimento da imputação.

5. TENTATIVA
        Não se admite quando o caso for de difamação perpetrada
pela palavra oral (hipótese de crime unissubsistente, em que não há
um iter criminis a ser fracionado); por meio escrito, é plenamente
possível a tentativa (hipótese de crime plurissubsistente, havendo um
iter criminis que comporta fracionamento), por exemplo: sujeito
passivo que consegue interceptar a correspondência antes que ela
chegue ao seu destinatário.

6. Formas



6.1. Simples
       Está prevista no caput.



6.2. Majorada

       Está prevista no art. 141 do Código Penal. Consulte o capítulo
relativo às disposições comuns aos crimes contra a honra.

7. EXCEÇÃO DA VERDADE (PARÁGRAFO ÚNICO)
        Na difamação é irrelevante que o fato imputado seja falso ou
verdadeiro; logo, via de regra, não cabe a exceção da verdade. Em
hipóteses excepcionais, porém, a lei permite a prova da verdade
quando se trate de ofensa à reputação de funcionário público, estando
este no exercício de suas funções. O fato difamatório deve guardar
relação com o exercício do cargo público. Ensina E. Magalhães
Noronha: "a exceptio veritatis encontra fundamento na razão de
fiscalização ou crítica, que todos têm, a respeito do exercício das
funções públicas. Consequentemente, é mister que a imputação do
fato se refira à vida funcional da pessoa. Admite-se a prova da
verdade se, v. g., alguém diz de um funcionário que, todos os dias,
quando no exercício de seu cargo, se embriaga. Já o mesmo não
sucede se se disser que, à noite, ele costuma frequentar casa mal-
afamada: trata-se de sua vida privada, que escapa àquela censura ( la
vie privée doit être murée )" 50.
      E se o funcionário deixou o cargo, admite-se a prova da
verdade?
        a) Não se admite a prova da verdade, pois o texto legal é
expresso ao dizer "...se o ofendido é funcionário público". Nesse
sentido, E. Magalhães Noronha 51. Dessa opinião comunga Nélson
Hungria 52, ressaltando: "ainda que a imputação difamatória seja
relativa ao exercício das antigas funções do sujeito passivo, mas
atingindo-o post depositum officium, já não existe a ratio essendi da
exceptio veritatis".
      b) Admite-se a prova da verdade. Afirma Cezar Roberto
Bitencourt53: "assim, se o ofendido deixar o cargo após a
consumação do fato imputado, o sujeito ativo mantém o direito à
demonstratio veri; se, no entanto, quando proferida a ofensa relativa à
função pública, o ofendido não se encontrava mais no cargo, a
exceptio veritatis será inadmissível, ante a ausência da qualidade de
funcionário público, que é uma elementar típica que deve estar
presente no momento da imputação".
        A exceção da verdade, nessa hipótese, ao contrário do delito
de calúnia, funciona como causa de exclusão da ilicitude, e não
como causa de exclusão da tipicidade. Na calúnia, a falsidade da
imputação integra o tipo penal; logo, provada a sua veracidade,
exclui-se o tipo penal. Na difamação, ao contrário, pouco importa
que o fato seja verdadeiro ou falso, de modo que, provada a
veracidade da imputação, no caso em que tal prova é permitida, ela
funcionará como causa excludente da ilicitude.
        Conforme estudado anteriormente, no tocante ao crime de
difamação é inaplicável o disposto no art. 85 do CPP, de modo que a
exceção da verdade oposta contra querelante detentor de foro
privilegiado deverá ser processada e julgada pelo próprio juiz do
processo de conhecimento. É também o entendimento pacífico do
Supremo Tribunal Federal54.
        Finalmente, conforme ressalva a doutrina, o parágrafo único
do art. 139 não é extensível ao Presidente da República.



7.1. Exceção da verdade. Lei de Imprensa

      Na Lei de Imprensa, as hipóteses de cabimento da exceção da
verdade eram mais amplas, conforme previa o seu art. 21, § 1º:
      a) se o crime fosse cometido contra órgão ou entidade que
exercesse funções de autoridade pública;
       b) se o ofendido permitisse a prova.
       A partir da ADPF 130, que julgou incompatível com a
Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n.
5.250/67, tais hipóteses deixaram de existir, devendo incidir as regras
do Código Penal.

8. DISTINÇÃO ENTRE CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA
       Na calúnia, o fato imputado é definido como crime; na
injúria, não há atribuição de fato, mas de qualidade; na difamação,
há a imputação de fato determinado. A calúnia e a difamação
atingem a honra objetiva; a injúria atinge a honra subjetiva. A
calúnia e a difamação consumam-se quando terceiros tomam
conhecimento da imputação; a injúria consuma-se quando o próprio
ofendido toma conhecimento da imputação.



ART. 140 -- INJÚRIA
Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Consumação. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Majorada. 6.3. Perdão judicial. Provocação e retorsão (§ 1º).
   6.4. Qualificada. Injúria real. 6.5. Qualificada por preconceito de
   raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou
   portadora de deficiência. 7. Exceção da verdade.

1. OBJETO JURÍDICO
        Ao contrário dos delitos de calúnia e difamação, que tutelam a
honra objetiva, o bem protegido por essa norma penal é a honra
subjetiva, que é constituída pelo sentimento próprio de cada pessoa
acerca de seus atributos morais (chamados de honra-dignidade),
intelectuais e físicos (chamados de honra-decoro) 55. Observe-se que
no delito de injúria a honra objetiva, ou seja, o valor que o indivíduo
goza na sociedade, também pode ser afetada, contudo tal ofensa é
indiferente à configuração do crime; por exemplo: chamo alguém de
ladrão e a atribuição dessa qualidade negativa é presenciada por
terceiros.
        No tocante à injúria real, prevista no art. 140, § 2º, do Código
Penal, por se tratar de um crime complexo, tutela-se também a
integridade ou incolumidade física do indivíduo. No caso, contudo, a
real intenção do agente é atingir a honra pessoal da pessoa, sendo a
violência ou vias de fato apenas um meio de se concretizar tal
desiderato.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear

        Consubstancia-se no verbo injuriar, que é, conforme a
definição de Nélson Hungria, "a manifestação, por qualquer meio,
de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou
vilipêndio contra alguém". Trata-se de crime de ação livre . Todos os
meios hábeis à manifestação do pensamento podem servir à injúria:
a palavra oral ou escrita, a pintura, o gesto etc. Até mesmo por
omissão é possível cometer a injúria, por exemplo, na abstenção da
prática de algum ato, como o de não estender a mão a um
cumprimento. Na jurisprudência podemos colher alguns exemplos
de atitudes que configuram o crime em tela: despejar lixo na porta
da residência da vítima, afixar papel com expressões ofensivas na
porta da loja da vítima, atirar conteúdo de bebida no rosto da
vítima 56 etc.
        A injúria, ao contrário da difamação, não se consubstancia na
imputação de fato concreto, determinado, mas, sim, na atribuição de
qualidades negativas ou de defeitos. Consiste ela em uma opinião
pessoal do agente sobre o sujeito passivo, desacompanhada de
qualquer dado concreto. São os insultos, xingamentos (p. ex., ladrão,
vagabundo, corcunda, estúpido, grosseiro, incompetente, caloteiro
etc.). Ressalve-se que, ainda que a qualidade negativa seja
verdadeira, isso não retira o cunho injurioso da manifestação. A
injúria também pode constituir na imputação de fatos desabonadores,
desde que essa imputação seja vaga, imprecisa. Nesse sentido é a
lição de E. Magalhães Noronha: "pode a injúria conter fatos, porém
estes são enunciados de modo vago e genérico. Se se diz que fulano
não paga suas dívidas, injuria-se; mas falar que ele não pagou a
quantia de tanto a beltrano, emprestada em condições angustiosas, é
difamar" 57. Diferentemente da calúnia, a injúria não diz respeito a
fato definido como crime. O valor ofensivo da injúria deve ser
aferido de acordo com o tempo, o lugar, as circunstâncias em que é
proferida, até mesmo o sexo do ofendido deve ser levado em
consideração. Assim, uma expressão usualmente empregada em
determinada época, e que constituía elogio, pode passar a ser
considerada injuriosa nos tempos atuais; por exemplo, chamar
alguém de fascista 58.
       De acordo com a classificação doutrinária, a injúria pode ser:
a) imediata -- quando é proferida pelo próprio agente; b) mediata --
quando o agente se vale de outro meio para executá-la (p. ex., de
uma criança); c) direta -- quando se referem ao próprio ofendido; d)
oblíqua -- quando atinge alguém estimado pelo ofendido (p. ex., "seu
irmão é um ladrão"); e) indireta ou reflexa -- quando, ao ofender
alguém, também se atinge a honra de terceira pessoa; f) equívoca --
quando por meio de expressões ambíguas; g) explícita -- quando são
empregadas expressões que não se revestem de dúvidas. A injúria
também pode ser implícita, irônica, interrogativa, reticente,
simbólica, truncada59.
       Por vezes, a injúria pode configurar desacato (CP, art. 331) ou
ultraje a culto (CP, art. 208), isto porque tais crimes também
consistem em violação à dignidade ou decoro pessoal; contudo o
crime de desacato constitui um delito contra a administração da
Justiça. No tocante ao crime de ultraje ao culto ("escarnecer de
alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa"),
há um interesse social em proteger o sentimento religioso, de modo
que a ofensa pública contra alguém por motivo de crença ou função
religiosa configura o crime do art. 208 do CP, e não o crime de
injúria.


2.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo do crime em análise, pois o tipo penal não exige qualquer
condição especial do agente. Assim, qualquer pessoa pode ofender
outrem na sua dignidade ou decoro. Conforme anota Julio Fabbrini
Mirabete, "não existe autoinjúria como fato típico, mas pode ela
constituir crime se, ultrapassando da órbita da personalidade do
agente, vem ela a atingir terceiro. Há crime no afirmar alguém ser
filho de uma prostituta ou marido traído, sendo os sujeitos passivos a
mãe e a esposa do agente" 60.



2.3. Sujeito passivo

       Qualquer      pessoa,   desde   que   tenha   capacidade    de
discernimento do conteúdo da expressão ou atitude ultrajante 61. O
consentimento do ofendido exclui o crime, exceto nos casos de
ofensa concomitante a um bem de que aquele não tenha
disponibilidade.
       Inimputáveis. A injúria constitui ofensa à honra subjetiva.
Desse modo, para a doutrina, conforme já estudado, quando a ofensa
disser respeito à honra subjetiva, a existência do crime deve ser
condicionada à capacidade de o sujeito ativo perceber a injúria.
Assim, os doentes mentais podem ser injuriados, desde que haja uma
residual capacidade de compreender a expressão ofensiva. De igual
modo, os menores podem ser injuriados, dependendo da sua
capacidade de compreensão da expressão ou atitude ofensiva 62.
       Pessoa jurídica. Predomina o entendimento na doutrina no
sentido de que a pessoa jurídica não possui honra subjetiva, de modo
que a ofensa contra ela poderá constituir ofensa contra os seus
representantes legais.
       Pessoa jurídica (Lei de Imprensa) . Embora o art. 23, III, da
Lei n. 5.250/67 previsse uma causa de aumento de pena para os
crimes de calúnia, difamação ou injúria cometidos contra órgão ou
autoridade que exercesse função de autoridade pública, entendíamos
que seria inconcebível a injúria contra pessoa jurídica, na medida
em que aquela diria com a honra subjetiva, ou seja, a autoestima, o
"amor-próprio" do agente, sentimentos estes que somente a pessoa
humana poderia possuir. Mencione-se que na ADPF 130, o STF
julgou incompatível com a Constituição Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67.
        Memória dos mortos. O morto não pode ser injuriado, por
ausência de expressa disposição legal; nada obsta, porém, que se
injurie pessoa viva, denegrindo a memória dos mortos.
        Memória dos mortos (Lei de Imprensa) . Referido diploma
legal (art. 24) punia a calúnia, a difamação e a injúria contra os
mortos, quando a imputação fosse realizada pela imprensa. A partir
da ADPF 130, deverão incidir as disposições do Código Penal.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo de dano, direto ou eventual, consistente na vontade
livre e consciente de injuriar alguém, atribuindo-lhe qualidade
negativa. Segundo o entendimento majoritário da doutrina, é
necessário, além do dolo, um fim especial de agir, consistente na
vontade de ofender, denegrir a honra do ofendido -- trata-se do
animus injuriandi. Inexiste o crime de injúria se o agente atua com
animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi vel
disciplinandi, ou, ainda, de acordo com a jurisprudência, se as
expressões são proferidas em razão de discussão ou exaltação
emocional. Para melhor compreensão do tema, consulte os
comentários ao crime de calúnia .

4. CONSUMAÇÃO
       Trata-se de delito formal. O crime se consuma quando o
sujeito passivo toma          ciência    da    imputação ofensiva,
independentemente de o ofendido sentir-se ou não atingido em sua
honra subjetiva, sendo suficiente, tão só, que o ato seja revestido de
idoneidade ofensiva. Difere da calúnia e da difamação, uma vez que
para a consumação da injúria prescinde-se que terceiros tomem
conhecimento da imputação ofensiva. A injúria não precisa ser
proferida na presença do ofendido63; basta que chegue ao seu
conhecimento, por intermédio de terceiro, correspondência ou
qualquer outro meio.

5. TENTATIVA
       É possível, no caso de meio escrito, pois há um iter criminis
passível de ser fracionado (crime plurissubsistente); contudo, se a
hipótese for de injúria verbal (crime unissubsistente), inadmissível
será a tentativa; afinal, a palavra é ou não proferida, tratando-se de
único e incindível ato.
6. FORMAS



6.1. Simples

       Está prevista no caput do art. 140.



6.2. Majorada

       Está prevista no art. 141 do Código Penal. Consulte o capítulo
relativo às disposições comuns aos crimes contra a honra.



6.3. Perdão judicial. Provocação e retorsão (§ 1º)

        O Código Penal, em seu art. 140, § 1º, prevê duas hipóteses de
perdão judicial. Há, nesses casos, a configuração do crime de
injúria, porém o juiz pode deixar de aplicar a pena.
        Provocação. Quando o ofendido, de forma reprovável,
provocou diretamente a injúria (inciso I). Cuida-se de hipótese em
que o provocador dá causa à injúria que sofre. Há uma provocação
que é retorquida com uma injúria. A provocação pode consistir em
um crime, como calúnia, difamação, ameaça, lesão corporal64 (que
não são alcançados pelo perdão judicial), como também pode
consubstanciar-se em qualquer outra conduta reprovável, inoportuna,
que não constitua crime. Não pode consistir em crime de injúria, do
contrário estaremos diante da retorsão. A provocação deve ser
reprovável, o que significa dizer censurável, injusta. Não se
enquadram nesse conceito o exercício regular de direito e o estrito
cumprimento de dever legal, desde que preenchidos os requisitos
legais. Diante da provocação (que pode ser um crime contra a honra,
ameaça ou qualquer outra conduta reprovável), é perfeitamente
aceitável que o provocado se exalte emocionalmente, e a revide
assacando uma injúria contra o provocador. A injúria proferida é
consequência direta da ira, cólera que se apodera do agente ante a
injusta, a censurável provocação. Nessas circunstâncias, o Direito
leva em conta o seu estado psicológico e o isenta de pena, em que
pese ter praticado um crime contra a honra. Frise-se que a
provocação deve ser direta, ou seja, deve ser realizada face a face,
pessoalmente, sem intermediários. Vejamos os seguintes exemplos
de provocação:
        1º) "A" provoca de forma reprovável "B", sem que essa
conduta constitua crime, e "B", encolerizado, assaca-lhe uma injúria.
"B" será contemplado pelo perdão judicial, e "A" nada sofrerá, pois
não praticou qualquer crime.
       2º) "A" acusa "B" de ter matado o seu funcionário por
vingança, ou seja, imputa-lhe a prática de fato definido como crime.
"B", dominado pela cólera, xinga "A" de ladrão e corrupto, ou seja,
assaca-lhe uma injúria. Ambos são processados criminalmente. "B",
apesar de ter praticado um crime contra a honra, será beneficiado
pelo perdão judicial, pois apenas revidou a provocação. Em tal
hipótese, contudo, a provocação também constituiu um crime contra
a honra (calúnia), e "A" deverá responder pelo crime imputado a
"B", não sendo contemplado pelo perdão judicial.
        Retorsão. No caso de retorsão imediata, que consista em
outra injúria (inciso II). Há uma provocação consistente em uma
injúria que é retorquida com outra injúria. Perceba-se que,
diferentemente da provocação, na retorsão há uma injúria que é
rebatida com outra injúria. Na provocação, apenas o revide deve
consistir em um crime de injúria. O retruque deve ser imediato, quer
dizer, sem intervalo de tempo, do contrário a retorsão estará
excluída. Para que a retorsão seja imediata, as partes devem
necessariamente estar presentes, face a face. Em decorrência disso,
somente se admite a retorsão na hipótese de injúria verbal65.
Adverte Cezar Roberto Bitencourt que, "no caso de retorsão, mais
que na provocação reprovável, a proporcionalidade assume
importância relevante, não que se deva medir milimetricamente as
ofensas, mas é inadmissível, por exemplo, retorquir uma injúria
comum com uma injúria real ou, principalmente, com uma injúria
preconceituosa. A desproporção e o abuso são flagrantes, e esse
`aproveitamento' da situação é incompatível com os fins do Direito
Penal. Isso poderá representar, em outros termos, o excesso
punível" 66.
        A retorsão constitui um caso de legítima defesa? Não,
segundo pacífico entendimento doutrinário. Basta considerarmos o
requisito da legítima defesa: injusta agressão "atual ou iminente"
(CP, art. 25). Atual é a agressão que está ocorrendo; iminente é a que
está prestes a ocorrer. A legítima defesa diz com uma ação
preventiva, no sentido de evitar ou fazer cessar a injusta violação ao
bem jurídico. A retorsão, por sua vez, é realizada contra uma injúria
já proferida, ou seja, consumada, o que significa dizer, uma agressão
passada, não havendo como conceber a tese de que o indivíduo ao
retorquir a injúria pratica legítima defesa. O que pode acontecer é a
hipótese em que o indivíduo, para evitar a reiteração de injúrias,
agride o injuriador, constituindo essa agressão legítima defesa.
Perceba-se, no entanto, que tal caso já não pode ser enquadrado
como retorsão.
       A retorsão constitui caso de compensação de crimes? Nélson
Hungria nos dá essa resposta fazendo alusão ao ensinamento de
Pessina: "justamente ponderava Pessina que a compensação não é
consentânea com o fim da justiça punitiva, além de contrária à
índole própria do crime, não sendo admissível `que os crimes
recíprocos se compensem entre si como débitos recíprocos, por isso
que cada crime é sempre qualquer coisa que em si contém uma
ofensa à ordem social, e, das injúrias proferidas, a primeira não
deixava de ser crime porque outro crime lhe sobrevém, por ela
provocado'" 67. Com efeito, tanto não há a compensação de crimes
que o primeiro injuriador, causador da retorsão, não é beneficiado
pelo perdão judicial, respondendo pelo crime contra a honra.
Somente o sujeito que sofreu a injúria e a retrucou será contemplado
com a causa extintiva da punibilidade.
       Perdão judicial. Trata-se de causa extintiva da punibilidade.
Nas duas hipóteses acima elencadas há a configuração do crime de
injúria, mas o juiz, ao constatar as circunstâncias legais, deixa de
aplicar a pena. Sobre esse tema, consulte o capítulo relativo ao crime
de homicídio (item n. 12).



6.4. Q ualificada. Injúria real

       Encontra-se prevista no § 2º do art. 140. Caracteriza-se pelo
emprego de violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo
meio empregado, sejam considerados aviltantes (pena -- detenção,
de 3 meses a 1 ano, e multa, além da pena correspondente à
violência).
       Objeto jurídico. Dois são os bens ofendidos pelo crime em
estudo -- a honra individual e a incolumidade física. O Código Penal,
contudo, prima em proteger a honra do indivíduo, já que a violência
e as vias de fato são apenas meios de atingir a honra pessoal da
vítima.
       Elemento subjetivo. A violência ou as vias de fato devem ser
empregadas com o nítido propósito de injuriar ( animus injuriandi),
pois, ausente tal propósito, outro será o delito configurado (lesão
corporal, contravenção de vias de fato, crimes de perigo).
       Vias de fato. Ofensa física que não produz lesão ou incômodo
à saúde, nem tampouco deixa vestígios (p. ex., empurrões, bofetadas,
puxão de cabelos). Isoladamente, trata-se de contravenção penal
(LCP, art. 21); no caso em tela, todavia, as vias de fato são
absorvidas pelo delito de injúria.
        Violência. É a lesão corporal produzida na vítima com o fim
de humilhar, ultrajar a sua honra. Haverá, nessa hipótese, concurso
de delitos (injúria qualificada + lesão corporal), com aplicação
cumulativa das penas. Embora seja caso de concurso formal, a lei
impõe na fixação da pena a regra do concurso material (CP, art. 70,
§ 2º). A grave ameaça não configura a injúria real, ante a ausência
expressa de previsão legal.
       Violência ou vias de fato aviltantes. Exige a lei que a
violência ou as vias de fato sejam consideradas aviltantes: a) por sua
própria natureza (p. ex., a bofetada, o corte ou puxão de barba, a
apalpação de certas partes do corpo sem fim libidinoso, o levantar as
saias a uma mulher ou rasgar-lhe as vestes, o cavalgar o ofendido, o
pintar-lhe a cara com piche, o virar-lhe o paletó pelo avesso); b) ou
pelo meio empregado (p. ex., o bater em alguém com chicote ou
rebenque, ou dar-lhe palmatoadas, ou atirar-lhe excremento ou outra
imundice etc.) 68.
       Injúria real e legítima defesa. Na hipótese em que a injúria
real é praticada com a finalidade de evitar outra injúria real atual ou
iminente, estamos diante de uma hipótese de legítima defesa, desde
que presentes os demais requisitos desta. Se, contudo, a injúria real já
estiver consumada, não há que se falar nessa causa excludente da
criminalidade, pois já não há agressão atual ou iminente a ser
repelida.
         Injúria real e retorsão69. É cabível a retorsão na injúria real.
Assim, se a injúria real for praticada com a finalidade de revidar
outra injúria real já consumada, estaremos diante de uma hipótese
permissiva do perdão judicial (CP, art. 140, § 1º, II), aplicável àquele
que revidou a ofensa. Contudo, ressalve-se que, ao contrário da
injúria simples, a injúria real é um crime complexo (injúria + vias
de fato ou violência), de modo que o crime de lesão corporal deverá
ser devidamente sancionado. Cumpre, assim, fazer a seguinte
distinção: a) vias de fato -- se a injúria for praticada mediante o
emprego de vias de fato, o perdão judicial será cabível, pois as vias
de fato são absorvidas pelo crime de injúria; b) lesões corporais leves
-- elas não são absorvidas pelo crime de injúria, devendo os agentes
(ofensor e ofendido) responder pelas lesões nos moldes do art. 129, §
5º, II (lesões corporais recíprocas), mas aquele que revidou a ofensa
será beneficado com o perdão judicial no tocante à pena do crime de
injúria (CP, art. 140, § 1 º, II); c) lesões corporais graves -- o agente
só será beneficiado com o perdão judicial no tocante à pena da
injúria real, devendo responder pelo crime de lesões corporais
graves.
        Provocação e injúria real70. Na hipótese em que há uma
provocação (art. 140, § 1º, I) que é retorquida com uma injúria real,
responde o provocado (conforme já vimos, ele não responde pelo
crime de injúria simples no caso de revidar a provocação) pelas vias
de fato ou violência empregadas? a) vias de fato -- elas são
absorvidas pelo crime de injúria real; o agente deverá ser
contemplado com o perdão judicial, sem que tenha de responder
pela contravenção penal de vias de fato; b) lesão corporal leve -- se
a provocação também constituiu lesão corporal leve, poderão ambos
(provocador e provocado) responder nos moldes do art. 129, § 5º, II
(lesões corporais recíprocas), mas o provocado será beneficiado
com o perdão judicial no tocante à pena do crime de injúria (CP, art.
140, § 1º, I); c) lesões corporais graves -- o provocado somente será
beneficiado com o perdão judicial no que respeita à pena da injúria
real, devendo responder pelo crime de lesões corporais graves.


6.5. Q ualificada por preconceito de raça, cor, etnia, religião,
origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência

        Está prevista no § 3º do art. 140. Foi inserida no Código Penal
pelo art. 2º da Lei n. 9.459, de 13-5-1997, que impôs penas de
reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, se a injúria for cometida mediante
"utilização de elementos referentes a raça, cor, religião ou origem".
Mesmo antes dessa inovação, a Lei n. 7.716/89 já previa crimes
resultantes de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência
nacional, os quais, no entanto, acabavam sendo desclassificados para
o crime de injúria, de menor gravidade. Equiparava-se, com isso, o
racismo a um simples xingamento. Cuidou, então, o legislador de
tipificar a injúria preconceituosa, que é aquela que envolve
elementos discriminatórios como raça, cor, religião ou origem,
cominando-lhe pena mais severa. Desse modo, qualquer ofensa à
dignidade ou decoro que envolva algum elemento discriminatório,
como, por exemplo, "preto", "japa", "turco" ou "judeu", configura
o crime de injúria qualificada. Ressalva Christiano Jorge Santos que
"ser negro, baiano, judeu, ou branco não significa possuir `qualidade
negativa'" 71, de modo que, "faz-se mister que algo exista, na
expressão usada, que possa diminuir o conceito moral em que é tido
o ofendido, atingindo-lhe o decoro ou raspando-lhe a dignidade" 72.
        Dessa forma, para a configuração da injúria qualificada não
basta que o agente profira as expressões com conteúdo
discriminatório, ou seja, não basta o dolo, sendo necessário um
especial fim de agir consistente na vontade de discriminar o ofendido
em decorrência de sua cor, raça, religião etc. Em consonância com
o comentário acima exposto, não basta chamar alguém da raça
negra de "negão" para que o crime se configure, pois nem sempre o
emprego desse termo demonstra a intenção discriminatória. Basta
considerar que entre amigos tal expressão poderá ser utilizada como
demonstração de proximidade, de amizade, sem que haja a intenção
de discriminar a pessoa da raça negra. Por outro lado, se o termo é
utilizado para humilhar, para denotar uma suposta inferioridade do
indivíduo em virtude da raça, o crime é de injúria qualificada.
        O § 3º, contudo, sofreu acréscimos pelo art. 110 da Lei n.
10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), tendo sido
inseridas novas circunstâncias qualificadoras ao crime de injúria,
quais sejam: a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
O tipo penal não fez qualquer referência à idade cronológica da
pessoa ofendida, mas como essa lei, ao tipificar os crimes,
considerou como sendo idoso o indivíduo maior de 60 anos, temos
que essa é a idade a ser levada em consideração quando da
incidência da qualificadora. É preciso ressaltar que para incidir a
qualificadora não basta que o ofensor profira alguma palavra com
conteúdo injurioso contra a pessoa idosa ou portadora de deficiência;
por exemplo, afirmar a um cego que ele é um grande estelionatário.
Ora, tal qualidade negativa em nada se relaciona à deficiência visual
do agente. É necessário, assim, que o conteúdo da injúria diga
respeito à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
Dessa forma, haverá a qualificadora em estudo se o agente disser
para um deficiente visual que ele é um zarolho horripilante; ou para
um ancião que ele, como todo velho, tem cheiro de cova de defunto.
        A doutrina critica o excessivo rigor da pena desse delito,
acabando por dispensar tratamento desproporcional aos bens
jurídicos honra e vida. Vejamos a crítica de Damásio E. de Jesus ao
erro do legislador: "Andou mal mais uma vez. De acordo com a
intenção da lei nova, chamar alguém de `negro', `preto', `pretão',
`negrão', `turco', `africano', `judeu', `baiano', `japa' etc., desde que
com vontade de ofender-lhe a honra subjetiva relacionada com a
cor, religião, raça ou etnia, sujeita o autor a uma pena mínima de um
ano de reclusão, além de multa, maior do que a imposta no
homicídio culposo (1 a 3 anos de detenção, art. 121, § 3º) e a mesma
pena do autoaborto (art. 124) e do aborto consentido (art. 125).
Assim, matar o feto e xingar alguém de `alemão batata' têm, para o
legislador, idêntico significado jurídico, ensejando a mesma resposta
penal e colocando as objetividades jurídicas, embora de valores
diversos, em planos idênticos" 73.
        Igualmente criticava-se a previsão da ação penal privada para
o crime de injúria qualificada pelo preconceito (CP, art. 145), uma
vez que a relevância do bem jurídico protegido exigiria a
obrigatoriedade da ação, e deveria, portanto, ser de iniciativa pública
e não privada, pois esta implicaria a disposição do bem jurídico pela
parte ofendida, o que no caso em tela não deveria ocorrer. A Lei n.
12.033, de 29 de setembro de 2009 ( DOU 30-9-2009), acabou por
alterar a redação do parágrafo único do art. 145 do CP, e previu
expressamente a ação penal pública condicionada à representação
do ofendido quando ocorrente a hipótese do art. 140, § 3º, do CP.
        É preciso distinguir o delito em estudo do crime de racismo.
Dessa forma, na hipótese de a ofensa envolver verdadeira
segregação racial, o crime será o previsto na Lei n. 7.716/89; por
exemplo: "impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente
habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta,
bem como das concessionárias de serviços públicos" (art. 3º);
"impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou
residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos" (art. 11);
"praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça,
cor, etnia, religião ou procedência nacional" (art. 20).
        Outra situação que pode trazer dúvidas ao intérprete refere-se
à ofensa dirigida a uma pessoa, mas que configure verdadeira
apologia à segregação racial. Nessa hipótese, o delito será o do art.
20 da Lei n. 7.716/89 (redação dada pela Lei n. 9.459/97), cujo teor é
o seguinte: "Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional",
que prevê também a pena de reclusão de 1 a 3 anos mais multa. O
seu § 2º, por sua vez, prevê: "Se qualquer dos crimes previstos no
caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social
ou publicação de qualquer natureza. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5
(cinco) anos, e multa". Christiano Jorge Santos, com propriedade,
elucida-nos o tema, ao trazer o seguinte julgado: "Enfrentando a
questão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a
condenação de primeiro grau de jurisdição, na qual um colunista de
pequeno jornal da comarca de Ponte Nova foi dado como incurso no
tipo do art. 20, § 2º, da Lei Antidiscriminação. Publicou ele matéria
contra uma professora negra, sindicalista local, por ter aforado ação
trabalhista em face de uma escola superior daquela localidade.
Terminou o artigo dizendo: `a história da Faculdade nos ensina que o
teor da melanina na pele não indica o bom ou o mau caráter das
pessoas, mas ai que saudades do açoite e do pelourinho'" 74. O autor
nos traz ainda outro julgado proferido nesse sentido, "podendo-se
destacar, dentre eles, a manutenção de condenação de radialista que
em programa transmitido na comarca de São Carlos, interior de São
Paulo, no dia 9 de abril de 1991, narrou um furto, acrescentando: `Só
podia ser preto (...)'". Em seguida, afirmou serem três os ladrões,
dois brancos e um negro, mas completou: "cana neles,
principalmente no preto" 75.
       É cabível a retorsão na injúria qualificada por preconceito?
Nessa hipótese, a retorsão não teria o condão de atuar como causa
geradora de perdão judicial, uma vez que o preconceito manifestado
não se reveste de simples injúria e, portanto, não poderia ser
simplesmente elidido por outra, tratando-se de violação muito mais
séria à honra e a uma das metas fundamentais do Estado
Democrático de Direito (CF, art. 3º, IV).

7. EXCEÇÃO DA VERDADE
        É inadmissível no crime de injúria. Em primeiro lugar, não
interessa ao Direito comprovar a veracidade de opiniões pessoais que
consistam em ultrajes contra alguém, ou seja, não importa verificar
se realmente fulano é "cornudo", "incompetente", "bêbado",
"trapaceiro". No crime de calúnia, pelo contrário, por se tratar de
imputação de fato definido como crime, interessa à Justiça Pública
investigar se tal fato é ou não verdadeiro. Em segundo lugar, não
importa para a configuração do crime de injúria a falsidade das
ofensas, ao contrário do crime de calúnia.



ARTS. 141 A 145 -- DAS DISPOSIÇÕES COMUNS AOS
                CRIMES CONTRA A HONRA

Sumário: 1. Formas majoradas aplicáveis aos crimes de calúnia,
    difamação e injúria (art. 141). 2. Causas especiais de exclusão
    da ilicitude. Crimes de difamação e injúria (art. 142). 3.
    Retratação. Crimes de calúnia e difamação (art. 143). 4. Pedido
    de explicações em Juízo. Crimes de calúnia, difamação e injúria
    (art. 144). 5. Ação penal. Crimes de calúnia, difamação e injúria
    (art. 145). 6. Procedimento especial. Crimes de calúnia,
    difamação e injúria (CPP, arts. 519 a 523). Lei dos Juizados
    Especiais Criminais. 7. Estatuto do Idoso.
       Em que pese a nomenclatura "disposições comuns" referir-se
apenas ao art. 141, contempla o Código Penal também nos arts. 144 e
145 regras comuns aplicáveis aos crimes de calúnia, difamação e
injúria, com exceção dos arts. 142 e 143, que abrangem somente
alguns dos crimes contra a honra.

1. FORMAS MAJORADAS APLICÁVEIS AOS CRIMES DE
CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA (ART. 141)
      O Código Penal, em seu art. 141, prevê causas especiais de
aumento de pena para os crimes de calúnia, difamação e injúria.
Tais majorantes levam em conta a condição ou qualidade especial
do sujeito passivo, o modo, o meio de execução e a motivação do
crime. Assim, haverá aumento de pena (nas hipóteses dos incisos I,
II e III: aumento de 1/3; na hipótese do parágrafo único: a pena será
aplicada em dobro) quando o delito for praticado:
        a) Contra o Presidente da República (inciso I): trata-se do
Chefe Supremo da nação, de modo que o Direito, ao sancionar de
forma mais gravosa a conduta daquele que ofende o representante
maior do Estado, o faz não só levando em consideração a sua honra
individual, mas principalmente as consequências que tais ofensas
podem gerar sobre a sua vida pública. Em virtude da elevada função
que ocupa, qualquer mácula à honra individual do Presidente da
República pode representar desprestígio na sua vida política e, por
conseguinte, afetar as diretrizes políticas da nação. Daí por que a
maior reprovabilidade da conduta e, por consequência, o
agravamento da sanção penal. Importa notar que constitui delito
contra a Segurança Nacional (art. 26 da Lei n. 7.170/83), desde que
haja motivação política, atentatória à segurança nacional, caluniar ou
difamar o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara
dos Deputados e do STF. Ausente essa motivação, aplicam-se as
disposições do Código Penal.
        b) Contra chefe de governo estrangeiro (inciso I): a
majorante também se estende ao "chefe de governo estrangeiro"
por razões de política diplomática, ou seja, em função da
manutenção das boas relações internacionais. Com efeito, a ofensa à
honra de representante de governo estrangeiro pode repercurtir sobre
toda a nação que ele representa, o que, por consequência, pode gerar
a quebra das boas relações internacionais mantidas entre o Brasil e o
governo estrangeiro. Daí por que a maior reprovabilidade da conduta
e, por conseguinte, o agravamento da sanção penal. Conforme
ressalva Nélson Hungria, "a expressão `chefe de governo'
compreende não só o soberano ou chefe de Estado, como o `primeiro
ministro' ou `presidente de conselho', pois a este cabe também a alta
direção governamental" 76.
        c) Contra funcionário público, em razão de suas funções
(inciso II): tutela o presente dispositivo a dignidade da função
pública. Trata-se de hipótese em que as ofensas assacadas contra
funcionário público se relacionam ao exercício do cargo. É que,
nessa hipótese, qualquer mácula ao funcionário em razão de sua
função gera efeitos perversos sobre a imagem da Administração
Pública como um todo. Por exemplo: afirmo que "A", funcionário
público, é um prevaricador, ou então que "B", tesoureiro, costuma
apropriar-se do dinheiro público. Há aqui um liame entre a ofensa e
a função pública exercida pelo funcionário. Ausente esse liame,
afasta-se a incidência dessa majorante, respondendo o ofensor por
quaisquer dos crimes contra a honra na sua forma simples.
Conforme ressalva Nélson Hungria, "a causa da ofensa deve estar na
função exercida pelo ofendido, e não em um ato qualquer que o
ofendido haja praticado durante o exercício da função. É preciso que
a ofensa se insira na função" 77. Dessa forma, estará afastada a
majorante se a ofensa irrogada disser respeito à vida particular do
funcionário, por exemplo: afirmo que "A", funcionário público,
praticou atos libidinosos com sua sobrinha. Também estará afastada
a causa de aumento de pena se a ofensa for assacada após a sua
demissão do cargo ou função pública, pois a lei expressamente se
refere a "funcionário público".
       Cumpre dizer que se a ofensa for irrogada na presença do
funcionário, poderá configurar o crime de desacato (CP, art. 331:
"desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão
dela"). Observe-se que nesse crime, ao contrário da forma
majorada dos crimes contra a honra, prescinde-se que a ofensa diga
respeito ao exercício da função pública. Assim, se se diz, por
exemplo, a um juiz, em plena audiência, que ele é um conquistador
barato, há o delito do art. 33178.
       d) Na presença de várias pessoas (inciso III): a majorante
tem em vista a maior facilidade de divulgação das ofensas irrogadas,
o que pode acarretar maiores danos ao ofendido. A lei menciona
"várias pessoas", o que, segundo interpretação doutrinária, significa
que deve haver pelo menos a presença de três pessoas, fora o
ofendido, o ofensor e eventual copartícipe. Também estão excluídas
desse número todas aquelas pessoas que não tenham capacidade de
compreender o conteúdo da manifestação, por exemplo, deficiente
visual ou auditivo, louco, criança etc. Importante lembrar que o
ofensor deve necessariamente ter conhecimento da presença de
várias pessoas, pois, do contrário, não incidirá essa majorante, ante a
ausência de dolo.
       e) Ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da
difamação ou da injúria (inciso III): o inciso III menciona uma
segunda majorante, que diz respeito a outro meio que facilite a
divulgação das ofensas irrogadas contra o ofendido. São eles, por
exemplo, palavra escrita em muros, alto-falante. Observe-se que os
meios de divulgação por excelência são o rádio, a televisão, os
impressos em geral, porém os crimes contra a honra praticados
através deles constituíam objeto da Lei de Imprensa (Lei n.
5.250/67). No entanto, a partir da ADPF 130, o aludido Diploma
Legal deixou de integrar o ordenamento jurídico pátrio, por ser
considerado incompatível com a Constituição Federal, de forma que
o inciso III, a partir de agora, poderá também abarcar tais meios de
divulgação.
       Não é necessária a prova da efetiva divulgação das ofensas;
basta o emprego de meio idôneo para que incida a majorante.
        f) Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de
recompensa (parágrafo único): trata-se de motivo torpe,
desprezível. Constitui qualificadora do crime de homicídio (CP, art.
121, § 2º, I) e é prevista como agravante genérica na Parte Geral do
Código Penal (art. 62, VI). No presente estudo, assume a condição de
causa especial de aumento de pena. Não se deve confundir a paga
com a promessa de recompensa, pois, na paga, o recebimento do
dinheiro antecede a prática do crime, o que não se dá na promessa
de recompensa. Nesta, não é necessária a efetiva entrega da
recompensa antes do crime, bastando apenas a sua promessa. A
circunstância tem caráter pessoal, porque se trata do motivo do
crime, ou seja, algo ligado ao agente, não ao fato (é o autor quem
tem motivos para fazer ou deixar de fazer alguma coisa e não o
fato). Assim, tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se
comunica ao coautor ou partícipe, nos termos expressos do art. 30.
        g) Contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora
de deficiência, exceto no caso de injúria (inciso IV): o Estatuto do
Idoso acrescentou ao art. 141 do CP um quarto inciso, estabelecendo
mais uma hipótese de causa de aumento de pena, quando a calúnia
ou difamação forem praticadas contra maior de 60 anos ou portador
de deficiência física ou mental. Diferentemente dos outros três
incisos do mencionado art. 141, que se estendem a todos os crimes
contra a honra, a majorante desse novo inciso não incide sobre a
injúria. Isso se explica porque esta, quando cometida contra idoso ou
deficiente, é considerada forma qualificada pelo art. 140, § 3º, do
Código Penal, com pena elevada de 1 a 3 anos de reclusão. Como tal
qualificadora se refere também às ofensas assacadas por motivo de
raça, cor, etnia, religião ou origem, se a majorante incidisse sobre a
injúria cometida contra o idoso ou o deficiente, tais formas seriam
consideradas mais graves do que as demais, pois somente elas
estariam recebendo o aumento de um terço de pena, criando-se uma
odiosa distinção dentro do art. 140, § 3º, pois o ataque à honra
subjetiva desses ofendidos seria considerado um delito de maior
gravidade do que as demais formas de ofensas discriminatórias, o
que não se afiguraria justo nem proporcional. Daí por que só a
calúnia e a difamação serão aumentadas de um terço, quando
praticadas contra uma dessas pessoas, ou seja, o idoso ou o
deficiente.

2. CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE.
CRIMES DE DIFAMAÇÃO E iNJÚRIA (ART. 142)
        Sob a rubrica "Exclusão do crime" contempla o Código Penal
em seu art. 142 causas de exclusão da ilicitude ou da antijuridicidade.
Contraditoriamente, o caput do citado artigo menciona: "Não
constituem injúria ou difamação punível", o que nos levaria, a
princípio, a concluir que se trata de causas de exclusão de pena. A
doutrina diverge: a) o art. 142 contém causas excludentes da ilicitude
(o fato é típico, mas não ilícito); b) a hipótese é de inexistência do
elemento subjetivo do tipo (consistente no animus injuriandi vel
diffamandi) , afastando-se a tipicidade penal; c) por fim, trata-se de
causas excludentes da punibilidade (o fato é típico, ilícito e culpável,
mas o legislador previu hipóteses que afastariam a aplicação da
pena). Prevalece o entendimento de que o art. 142 elenca causas
excludentes da ilicitude ou da antijuridicidade, de maneira que
haveria o fato típico difamação ou injúria (a calúnia não é tratada
pelo art. 142 do CP), mas este não seria antijurídico79.
        As hipóteses são as seguintes:
        a) A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela
parte ou por seu procurador (inciso I): trata-se da chamada
imunidade judiciária. Aos litigantes e aos acusados em geral é
constitucionalmente garantido o direito à ampla defesa (CF, art. 5 º,
LV), que se consubstancia na autodefesa (defesa pessoal) e na
defesa técnica (efetuada por procurador); por isso, deve-se evitar
que o advogado tenha esse direito tolhido. No embate judiciário, deve
haver liberdade de argumentação, sem preocupação com melindres
do suposto ofendido. Nesse contexto, ofensas relacionadas à causa
posta em discussão, embora típicas, não podem configurar conduta
antijurídica, sob pena de inibir a ampla defesa, funcionando como
uma amarra jurídica ao exercício de um direito constitucionalmente
assegurado. Há uma corrente sustentando que a partir da vigência do
art. 7º, § 2º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em
conformidade com o art. 133 da CF, o advogado passou a ter
verdadeira inviolabilidade profissional não apenas em juízo, mas
também fora dele. Isso porque, segundo o art. 7º, § 2º, da Lei n.
8.906/94, "o advogado tem imunidade profissional, não constituindo
injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de
sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem
prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer". Desse modo, segundo esse dispositivo legal, a
inviolabilidade do advogado não mais está restrita às ofensas
irrogadas em juízo na discussão da causa, mas a qualquer ofensa
relacionada ao exercício regular da advocacia (Comissão
Parlamentar de Inquérito, Inquérito Policial etc.), sendo certo que ela
abrange, inclusive, as ofensas assacadas contra o juiz da causa. Este
não é o entendimento adotado pelos tribunais, os quais entendem que
o art. 133 da CF não conferiu imunidade absoluta aos advogados,
continuando em vigor o art. 142, I, do Código Penal, pois não se pode
dispensar tratamento desigual ao procurador e às partes, de modo a
conceder privilégios ao primeiro. Assim, a jurisprudência deu
interpretação restritiva à inviolabilidade do advogado prevista no art.
133 da CF, entendendo não revestir ela caráter absoluto, tendo sido o
art. 142, I, do CP recepcionado pela Magna Carta 80.
       São requisitos legais da imunidade judiciária:
       a) Que a ofensa seja irrogada em juízo: pode ser verbal
(alegações em audiência etc.) ou por escrito (contestação, réplica,
alegações finais, razões recursais etc.), em processo judicial ou
administrativo81, entretanto não pode ser proferida fora dos autos, ou
seja, da discussão da causa, como, por exemplo, no recinto do
fórum 82. Nesse caso, haverá crime.
       b) A existência de nexo entre a ofensa irrogada e a discussão
da causa: deve haver conexão entre a expressão injuriosa ou
difamatória irrogada e o objeto do litígio, além do que aquela precisa
ser necessária à discussão da causa, ou seja, útil à realização da
defesa. Caso contrário, não haverá a imunidade penal. Se, por
exemplo, as ofensas proferidas decorrem de desentendimentos
pessoais anteriores entre as partes, servindo o processo para
extravasar o ódio pessoal, é óbvio que estará excluída a
inviolabilidade.
        c) Que a conduta tenha sido praticada pela parte ou seu
procurador: a lei taxativamente delimita a extensão da imunidade
judiciária, fazendo expressa referência à parte ou seu procurador.
Considera-se parte o autor, o réu, o opoente, o litisconsorte, o
assistente etc. O representante do Ministério Público, sob a ótica
processual, também é considerado parte, de modo que a imunidade
judiciária também o acoberta 83. Não podemos esquecer que o art.
41, V, da Lei n. 8.625/93 (LONMP) prevê a inviolabilidade dos
membros do MP pelas opiniões por eles externadas ou pelo teor de
suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua
independência funcional. Procurador é a pessoa legalmente
habilitada para postular em Juízo em nome da parte. A Constituição
Federal, no art. 133, considera indispensável à administração da
Justiça o advogado, dispositivo este que é seguido pelo art. 2º da Lei n.
8.906/94 (Estatuto da OAB). Os sujeitos processuais, tais como os
juízes, serventuários da Justiça, testemunhas, peritos ou assistentes
técnicos, não são beneficiados pela imunidade judiciária, contudo
qualquer ofensa por eles irrogada no transcurso do processo poderá
ser acobertada pela causa excludente da criminalidade prevista no
art. 142, III ou, conforme o caso, pelo art. 23, III (1ª parte), se
tiverem agido no cumprimento de dever legal. No tocante ao
magistrado, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de
fazer uma análise sobre a possibilidade de ele ser responsabilizado
pelos excessos de linguagem no discurso judiciário84.
        A imunidade judiciária abrange, além das ofensas irrogadas
entre as partes ou seus procuradores, as proferidas contra sujeitos
estranhos à relação processual, por exemplo, contra testemunha do
processo, perito, assistente técnico, desde que tenham pertinência
com a discussão da causa 85.
        A imunidade judiciária acoberta as ofensas irrogadas pela
parte ou procurador contra membro do Ministério Público?
Quando o MP atua como parte, sim, entretanto, quando o Promotor
de Justiça funcionar como custos legis, não pode ser considerado
parte, de maneira que a ofensa contra ele proferida não é acobertada
pela imunidade penal86.
        A imunidade judiciária acoberta as ofensas irrogadas pela
parte ou procurador contra o magistrado? Há duas posições:
        1ª) Ofensas irrogadas contra terceiros estranhos à relação
processual, desde que tenham pertinência com a discussão da causa,
são acobertadas pela imunidade, pois a lei não prevê qualquer
limitação. Com efeito, o tipo permissivo não faz nenhuma restrição à
pessoa ofendida, assegurando, desde que exista razoabilidade na
conduta, a excludente da antijuridicidade, seja quem for a pessoa do
ofendido87. Eventuais excessos estarão sujeitos às sanções
disciplinares, de acordo com o Estatuto da OAB, mas não à disciplina
penal88. Dessa forma, as ofensas irrogadas pelo procurador contra o
juiz da causa estariam acobertadas pela imunidade profissional
constitucionalmente assegurada, tendo sido os limites do art. 133
traçados pela Lei n. 8.906/94, e não pelo art. 142, I, do CP.
        2ª) O ataque à honra do magistrado não é acobertado pela
imunidade judiciária 89. Nélson Hungria sustenta que, "acima da
indefinida amplitude de defesa de direitos em juízo está o respeito à
função pública, pois, de outro modo, estaria implantada a indisciplina
no foro e subvertido o próprio decoro da justiça. A licentia
conviciandi não pode ser concedida em detrimento da administração
pública. A ofensa verbis ou factis ao magistrado ou ao serventuário,
ainda que em razão da lide e na discussão dela, pode constituir até
mesmo o crime de desacato, como quando ocorre em audiência
aberta, presente o ofendido. Se se trata de ofensa escrita, será injúria
ou difamação qualificada (art. 141, n. II)". Preferimos a segunda
posição. Para defender uma ideia, por mais importante que seja, não
é preciso envolver na discussão o órgão jurisdicional, que, pela
própria natureza da função, fica afastado, equidistante dos debates,
não podendo ser envolvido. Importante notar ainda que o art. 7º, § 2º,
da Lei n. 8.906/94 ampliou as hipóteses do art. 142, I, do CP,
passando a prever a imunidade penal do advogado não só nos crimes
de injúria e difamação, mas, também, no crime de desacato. Tal
disposição,     contudo,     foi objeto     de    ação     direta   de
inconstitucionalidade, sendo certo que o preceito legal foi suspenso
parcialmente no que tange ao crime de desacato90.
        b) A opinião desfavorável da crítica literária, artística ou
científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou
difamar (inciso II): aquele que expõe a sua obra ao público está
sujeito à censura, ao risco da crítica. É o denominado risco
profissional. Dessa forma, o Código Penal autoriza a crítica literária,
artística ou científica, ainda que em termos severos. Há, contudo,
limites à liberdade de crítica. O próprio dispositivo legal afasta a
imunidade quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar, ou
seja, quando presente o animus injuriandi vel diffamandi. Ensina
Nélson Hungria: "tolera-se a crítica, ainda que ferina; mas est modus
in rebus. O pravus animus de atassalhar a honra alheia não pode
afivelar a máscara da liberdade de crítica. A presunção de ausência
de dolo cede, aqui, à evidência em contrário. Se digo, por exemplo, a
propósito de um livro, que é um `atestado de ignorância' do seu autor,
não incorro na sanção penal; mas já não será assim se afirmo que o
livro revela um `mísero plagiário'. Neste último caso, a intenção do
vilipêndio é manifesta" 91. Na hipótese de a crítica ser expendida
através dos meios de comunicação, como jornais, revistas, televisão,
rádio e, caracterizada a intenção de ofender, restará configurado
crime previsto no Código Penal e não mais na Lei de Imprensa (art.
27, I, da Lei n. 5.250/67), em face do que foi decidido na ADPF 130.
       c) O conceito desfavorável emitido por funcionário público,
em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever
do ofício (inciso III): o funcionário (membros do Ministério Público,
magistrado, vereadores, deputados, senadores, Chefe do Poder
Executivo etc.), no cumprimento do seu dever de ofício, é obrigado a
fazer relatos, informar, expender opiniões, só que, muitas vezes, para
o fiel relato dos fatos, ele é obrigado a se utilizar de expressões
ultrajantes, de forma que, se fosse penalmente sancionado por emitir
conceitos desfavoráveis, tal constituiria em obstáculo ao correto
cumprimento de seu dever de ofício. Damásio nos proporciona o
seguinte exemplo: "a autoridade policial, no relatório do inquérito
policial, dá informações a respeito dos péssimos antecedentes do
indiciado. Nesse sentido: RT, 599:349 e 727:516 e 518" 92. Ressalve-
se que a imunidade está adstrita ao objeto do relatório, informação,
opinião etc. O agente, no entanto, responderá pelo crime de injúria
ou difamação se presente a intenção de ofender. Assim, se, por
exemplo, a ofensa expendida for desnecessária ao correto relato dos
fatos, o funcionário não gozará da imunidade, devendo responder por
crime contra a honra. Até mesmo o magistrado poderá responder
penalmente por sua linguagem excessiva, imprópria ou abusiva, que,
sem qualquer pertinência com a discussão da causa, culmine por
vilipendiar, injustamente, a honra de terceiros, revelando intuito
ofensivo. Entretanto, "criticar em forma jurídica o conteúdo material
de uma peça dos autos forenses, conquanto seja desnecessária tal
crítica, não constitui, em termos criminais, um ato injurioso, se não
ofende a dignidade ou o decoro do autor do escrito" 93.
        Imunidade parlamentar. A Constituição Federal prevê a
inviolabilidade dos deputados e senadores por suas opiniões, palavras
e votos (CF, art. 53). O texto constitucional estende essa
inviolabilidade aos deputados estaduais (art. 27, § 1º) e aos
vereadores; quanto a estes ressalva que devem estar no exercício do
mandato e na circunscrição do Município (art. 29, VIII) 94. A
inviolabilidade dos parlamentares prevista constitucionalmente
abrange os crimes contra a honra (calúnia, difamação ou injúria),
desde que tenham relação com as atividades parlamentares95. A
partir da EC n. 35/2001 ampliou-se a imunidade para que, além de
penal, se tornasse também civil, o que significa que o parlamentar
não pode mais ser processado por perdas e danos materiais e morais
em virtude de suas opiniões, palavras e votos no exercício de suas
funções.
       d) Nos casos dos incs. I e III, responde pela injúria ou pela
difamação quem lhe dá publicidade (parágrafo único): prevê o
parágrafo a responsabilização do agente pelo crime de injúria ou
difamação, se der publicidade às ofensas irrogadas em juízo pela
parte ou procurador na discussão da causa (inciso I), ou conferir
publicidade ao conceito desfavorável emitido por funcionário público
(inciso III). Dessa forma, ainda que as ofensas irrogadas nas
circunstâncias dos incisos I e III estejam acobertadas pela causa de
exclusão do crime, não constituindo difamação ou injúria, aquele que
as divulga por elas responderá penalmente. Trata-se, portanto, de
descriminantes de natureza pessoal, as quais só excluem a ilicitude do
fato praticado por determinadas pessoas. Se cometido por outras, há
crime. Ressalve-se que a publicação dos atos processuais constitui
imposição legal, salvo aqueles processos sob segredo de justiça, de
modo que tal divulgação não se enquadra no dispositivo em estudo.
Por fim, importa para a configuração do crime que o agente ao
divulgar as ofensas o faça com o ânimo de injuriar ou difamar .

3. RETRATAÇÃO. CRIMES DE CALÚNIA E DIFAMAÇÃO
(ART. 143)
        Prevê o art. 143 do Código Penal a possibilidade de o
querelado, antes da sentença, retratar-se cabalmente da calúnia ou
da difamação, ficando isento de pena. Retratar significa retirar o que
disse, reconsiderar o que foi afirmado anteriormente. Só é possível
nos crimes de calúnia e difamação, em que há imputação de fatos,
interessando à vítima que o ofensor os declare inverídicos, de modo a
reparar os prejuízos sofridos; já na injúria, a retratação é incabível,
tendo em vista que não importa à vítima que o ofensor desdiga as
qualidades negativas, até porque a reconsideração poderá importar
em prejuízos morais muito maiores. A retratação na Lei de
Imprensa (art. 26 da Lei n. 5.250/67) era cabível em todos os crimes
contra a honra, inclusive no crime de injúria. No entanto, conforme
já estudado, o STF, na ADPF 130, decidiu que a Lei de Imprensa não
foi recepcionada pela nova ordem constitucional. Com tal decisão,
pode-se afirmar que não mais é cabível a retratação no crime de
injúria, devendo incidir as disposições do Código Penal que apenas a
admitem no crime de calúnia ou difamação.
        A retratação constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art.
107, VI). Há, assim, apenas a extinção do direito de punir por parte
do Estado. Segundo Nélson Hungria: "do ponto de vista objetivo, é
força reconhecer que o dano, se não é de todo apagado, é
grandemente reduzido. A retratação é muito mais útil ao ofendido do
que a própria condenação penal do ofensor, pois esta, perante a
opinião geral, não possui tanto valor quanto a confissão feita pelo
agente, coram judice, de que mentiu. Andou bem, portanto, o nosso
legislador de 40 quando, a exemplo, aliás, do que dispunha o art. 22
da anterior Lei de Imprensa (seguida, neste particular, pela atual),
atribui à retratação o efeito elisivo da punibilidade" 96.
        Trata-se de ato unilateral que independe de aceitação do
ofendido. Não se deve confundir a retratação com o perdão do
ofendido, que é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o
ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento
(CP, arts. 105 e 107, V), até porque o perdão é ato jurídico bilateral,
que depende da aceitação do ofendido para produzir efeitos. Trata-se
também de circunstância subjetiva incomunicável, de modo que a
retratação realizada por um dos coautores não se comunica aos
demais.
        O art. 143 emprega expressamente o vocábulo "querelado";
logo, a retratação é incabível na ação penal pública condicionada à
requisição ou representação (CP, art. 145, parágrafo único com a
redação determinada pela Lei n. 12.033/2009), uma vez que nessas
hipóteses há denúncia e não queixa 97. Em sendo assim, a retratação
é incabível nos casos do art. 141, I e II, do CP (crime contra o
Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro e
crime contra funcionário público em razão de suas funções). Cezar
Roberto Bitencourt, em sentido oposto, afasta a interpretação literal
do art. 143, que fala somente em "querelado". Para o autor, a
retratação pode existir nos crimes de calúnia e difamação, seja a
ação de iniciativa privada, seja de iniciativa pública condicionada à
requisição ou representação do ofendido98.
        Conforme o dispositivo legal, a retratação só é possível antes
da sentença de 1ª instância. Não podemos olvidar que até esse
momento pode o juiz modificá-la. Assim, admite-se que a retratação
se realize até a publicação da sentença 99, o que ocorre no momento
em que esta é recebida no cartório pelo escrivão. Assim, considera-
se publicada a sentença na data de sua entrega em cartório, e não de
sua assinatura pelo juiz. Em outros casos, quando é a sentença
proferida em audiência, ter-se-á por publicada no instante de sua
leitura pelo juiz. Desse modo, a retratação somente produzirá efeitos
se for realizada antes da publicação em cartório ou antes da leitura
da sentença pelo juiz em audiência. Com a publicação da sentença,
não mais é possível ao juiz modificá-la.
        A lei exige que a retratação seja cabal, isto é, deve ser
completa, irrestrita, de modo a abranger todas as imputações que
configurem o crime de calúnia ou difamação. Não se exige qualquer
formalidade essencial para a sua formulação; basta que ela seja feita
pelo ofensor ou seu procurador com poderes especiais e conste por
escrito nos autos do processo, de forma expressa, inequívoca.
Ressalte-se que a retratação não importa em negativa de autoria, de
modo que, sustentada esta, não poderá ser aceita como
retratação100.

4. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO. CRIMES DE
CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA (ART. 144)
       Prevê o art. 144 do Código Penal: "Se, de referências, alusões
ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga
ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a
dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela
ofensa". Cuida o presente dispositivo do "pedido de explicações".
Trata-se de medida concedida àquele que se julga ofendido em sua
honra de ir a Juízo e solicitar esclarecimentos do indivíduo acerca de
situações, expressões ou frases equívocas, que podem constituir
eventual crime de calúnia, difamação ou injúria. "A equivocidade da
ofensa pode resultar do sentido duplo da palavra, por ex.: formidável
(do latim formidabilis) é adjetivo que significa terrível, pavoroso,
medonho etc., mas na linguagem do povo é sinônimo de admirável,
notável e magnífico... A equivocidade ainda pode resultar do modo
vago, impreciso da ofensa, por ex.: `O maior ladrão ocupa
importante cargo na Diretoria'. Enfim, a dubiedade pode resultar
quer de referência à pessoa, quer do conteúdo da ofensa" 101.
Ausente a equivocidade, a dubiedade da ofensa, a interpelação é
inadmissível. Desse modo, a lei autoriza que, na dúvida, a eventual
vítima interpele o indivíduo a fim de que este explicite, torne claras
as imputações. Tal medida servirá para aparelhar a ação penal
principal por crime contra a honra. O "pedido de explicações" é,
assim, uma verdadeira medida cautelar preparatória e facultativa
destinada a instruir a ação penal principal.
       a) Cabimento: o "pedido de explicações" é cabível tanto na
ação penal privada quanto na ação penal pública condicionada à
representação. Quanto a esta última o Ministério Público não está
legitimado a realizar a interpelação, incumbindo ao ofendido fazê-lo,
já que compete a este autorizar a propositura de eventual ação penal
pelo Parquet.
        b) Prazo para pedir explicações: a lei não fixa prazo para
pedir explicações, entretanto, como a decadência do direito de
queixa ou representação opera-se em seis meses (CPP, art. 38), o
pedido de explicações deve ser formulado antes do decurso desse
prazo.
        c) Competência: o "pedido de explicações" fixa a
competência de eventual e futura propositura de ação penal por
crime contra a honra; portanto, a denúncia ou a queixa devem ser
oferecidas perante o mesmo juiz criminal que recebeu o pedido de
explicações. A interpelação judicial requerida contra detentor de
foro por prerrogativa de função, por exemplo, membro do Congresso
Nacional, deve ser formulada no seu juízo privativo, no caso, o
Supremo Tribunal Federal, pois o "pedido de explicações" constitui
medida preparatória da ação penal por crime contra a honra 102.
        d) Procedimento: não há previsão na legislação penal sobre o
rito do "pedido de explicações em juízo", tendo sido adotado o
procedimento das "notificações ou interpelações judiciais", previsto
no Código de Processo Civil (CPC, arts. 867 a 873). De acordo com
esse rito, o juiz que recebe o "pedido de explicações" determinará a
notificação do requerido para que este compareça em Juízo e
forneça as explicações necessárias. O interpelado não é obrigado a
comparecer à audiência 103. Prestados ou não os esclarecimentos,
satisfatoriamente ou não, o juiz determinará simplesmente que os
autos sejam entregues ao requerente (CPC, art. 872), o qual poderá
dar início à ação penal ou requerer a instauração de inquérito
policial. Ensina Nélson Hungria: "os autos serão entregues ao
suplicante, independentemente de traslado, abstendo-se o juiz de
qualquer apreciação de meritis das explicações acaso prestadas, pois,
do contrário, estaria prejudicado o recebimento ou rejeição
preliminar da queixa ulterior (caso o ofendido entenda de oferecê-la,
inconformado com as explicações dadas). O pedido de explicações é
preparatório, e não excludente do oferecimento da queixa" 104.
Desse modo, o juiz que processa o "pedido de explicações" não
analisa o mérito da questão, não realiza qualquer valoração dos
esclarecimentos prestados, competindo ao juiz da ação principal
fazê-lo. Havendo ação penal, é na fase do recebimento da queixa
que o juiz, à vista das explicações, irá analisar a matéria, recebendo
a peça inicial ou rejeitando-a, levando em conta, inclusive, as
explicações dadas pelo ofensor. Assim, a 2ª parte do dispositivo --
"aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá
satisfatoriamente, responde pelas ofensas" -- contém um equívoco,
haja vista que o juiz da medida preparatória jamais poderá analisar a
responsabilidade do ofensor nesse procedimento cautelar, conforme
visto acima, referindo-se, portanto, o dispositivo ao juiz perante quem
foi proposta a ação penal principal. Esse é o entendimento que
prevalece na doutrina e nos tribunais superiores. Importante,
finalmente, alertar para o fato de que a recusa do ofensor em dar as
explicações ou se as der insatisfatoriamente, não autoriza qualquer
presunção acerca de sua responsabilidade pelas ofensas. Na
realidade, a ausência de esclarecimentos apenas será levada em
conta por ocasião do recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa.
        Importa aqui finalizar que está o juiz que processa o "pedido
de explicações" impedido de indeferi-la liminarmente. Para alguns
doutrinadores, contudo, se constatar a presença de causa excludente
da ilicitude (CP, art. 142), decadência ou qualquer outra causa
extintiva da punibilidade 105, poderá fazê-lo, pois a presença das
mesmas inviabiliza a propositura de futura ação penal.
        e) Decadência: por ausência de previsão legal, o pedido de
explicações não interrompe nem suspende o prazo decadencial para
oferecimento da queixa-crime ou representação.
        f) Pedido de explicações na Lei de Imprensa: a Lei n.
5.250/67 previa em seu art. 25 o "pedido de explicações em juízo" na
hipótese em que as ofensas equívocas fossem proferidas através dos
meios de comunicação. Como, no entanto, a decadência do direito de
queixa ou representação operava-se em três meses nos crimes de
imprensa, o pedido de explicações devia ser formulado antes do
decurso desse prazo. No entanto, conforme já estudado, o STF, na
ADPF 130, decidiu que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela
nova ordem constitucional. Com tal decisão, pode-se afirmar que,
nos crimes cometidos através dos meios de comunicação, incidirão
as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

5. AÇÃO PENAL. CRIMES DE CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E
INJÚRIA (ART. 145)
        Regra geral
        A ação penal é de iniciativa privada nos três delitos contra a
honra. É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir,
transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou
a seu representante legal. Com ela, evita-se que o streptus judicii
(escândalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que
a impunidade do criminoso, decorrente da não propositura da ação
penal. O ofendido ou seu representante legal poderão exercer o
direito de queixa dentro do prazo de seis meses, contado do dia em
que vierem a saber quem foi o autor do crime (CPP, art. 38). O
prazo é decadencial (CP, art. 10), computando-se o dia do começo e
excluindo-se o dia do final. Do mesmo modo, não se prorroga em
face de domingo, feriado e férias, sendo inaplicável o art. 798, § 3º,
do CPP.
       Exceções
       a) Injúria real (CP, art. 140, § 2º) :
       -- se da violência empregada resultam vias de fato: a ação
penal é de iniciativa privada, pois as vias de fato são absorvidas pelo
crime de injúria, que é delito mais grave;
       -- se da violência empregada resultam lesões corporais: a
ação penal é pública incondicionada, consoante o disposto no art. 145,
uma vez que a integridade física sempre foi considerada um bem
indisponível, daí a iniciativa pública da ação penal nos crimes de
lesão corporal, seja de natureza leve, seja de natureza grave ou
gravíssima. Contudo, pelo art. 88 da Lei n. 9.099/95, a lesão corporal
leve passou a ser crime de ação penal pública condicionada à
representação, ou seja, concedeu-se ao ofendido o direito de
autorizar ou não a propositura da ação penal pelo Órgão Ministerial,
de modo que a situação passa a ser a seguinte: a) se da violência
empregada advém lesão corporal de natureza grave, a ação penal no
crime de injúria real continua a ser pública incondicionada; b) se da
violência empregada advém lesão corporal de natureza leve, a ação
penal no crime de injúria real passa a ser condicionada à
representação, em face da alteração promovida pela Lei n. 9.099/95,
que exige a representação do ofendido nos crimes de lesões
corporais de natureza leve 106.
        b) Injúria decorrente de preconceito de raça, cor, etnia,
religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência (CP, art. 140, § 3º) : a ação penal é pública condicionada à
representação do ofendido (CP, art. 145, parágrafo único, com a
redação determinada pela Lei n. 12.033, de 29-9-2009).
        c ) Se os delitos forem cometidos contra o Presidente da
República, ou contra chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I): a
ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça.
        d) Se os delitos forem cometidos contra funcionário público, em
razão de suas funções (CP, art. 141, II) : a ação penal é pública
condicionada à representação do ofendido. Não basta que a ofensa
seja irrogada contra o funcionário público ou no seu local de
trabalho, pois exige-se que ela tenha estreita relação com a função
por ele exercida. Desse modo, se eu afirmo que fulano, funcionário
público, é adúltero, a ação penal no caso deverá ser de iniciativa
privada, uma vez que a qualidade negativa atribuída diz com a sua
vida particular e não com a dignidade da função por ele exercida. Se,
pelo contrário, afirmo que o funcionário público "A" habitualmente
se apropria do dinheiro público, é claro que nesse caso a ação será
pública condicionada à representação do ofendido, pois o fato
imputado tem vinculação com a sua especial condição funcional.
Funcionário público é aquele conceituado no art. 327 do Código
Penal. Incluem-se nesse rol: o perito judicial, o vereador, o deputado
estadual, o governador do Estado, o prefeito municipal etc. A
jurisprudência diverge quanto ao funcionário público aposentado,
entendendo uns que se o crime é praticado contra quem não mais é
funcionário público, a ação será privada, ainda que as ofensas se
refiram ao exercício do cargo107. Para outros, pouco importa que no
momento em que as ofensas sejam irrogadas já se encontre o
funcionário aposentado, continuando a ação penal a ser pública
condicionada à representação do ofendido108. Os tribunais,
igualmente, vêm há muito divergindo acerca da possibilidade de
haver legitimidade concorrente do Ministério Público, mediante
representação, e do ofendido na propositura da ação penal. Assim,
poderá o funcionário público propor ação penal privada de imediato
quando houver ofensas contra ele irrogadas em razão de seu ofício?
Vejamos o posicionamento dos tribunais: a) o ofendido não tem
qualquer legitimidade concorrente para agir mediante a propositura
de ação penal privada, pois o Ministério Público é o único titular da
ação penal nos casos de ofensas irrogadas contra funcionário público;
b) há legitimação concorrente do MP, mediante representação, e do
ofendido para a propositura da ação penal, quando se cuida de ofensa
propter officium. Aliás, esse é o entendimento pacificamente adotado
pelo STF, o qual passou a ser objeto da Súmula 714: "É concorrente a
legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por
crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de
suas funções"; c) o ofendido não tem legitimidade para instaurar
ação penal privada, em crime contra a honra em razão da função,
sem a prévia inércia do Ministério Público. Daí, somente caberá
ação penal privada subsidiária se o Ministério Público não atuar no
prazo (15 dias) fixado pelo Código de Processo Penal (art. 46) para a
propositura da ação penal109.

6. PROCEDIMENTO ESPECIAL110. CRIMES DE CALÚNIA,
DIFAMAÇÃO E INJÚRIA (CPP, ARTS. 519 A 523). LEI DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        Os crimes contra a honra previstos no Código Penal a partir da
entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os
Juizados Especiais Federais, e, posteriormente, pela alteração
expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28-6-
2006, passaram a ser considerados infrações de menor potencial
ofensivo e, por essa razão, estão submetidos ao procedimento dos
Juizados Especiais Criminais a que a lei comine pena máxima igual
ou inferior a dois anos de reclusão ou detenção, qualquer que seja o
procedimento previsto. Ressalve-se que apenas os crimes de calúnia
majorada (CP, art. 138 c/c o art. 141) e injúria qualificada por
preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de
pessoa idosa ou portadora de deficiência (CP, art. 140, § 3 º, com as
alterações promovidas pela Lei n. 10.741/2003 -- Estatuto do Idoso),
por ultrapassarem o limite de pena, não se enquadram no conceito da
nova lei. Convém mencionar que em três situações a Lei dos Juizados
Especiais Criminais exclui as infrações de menor potencial ofensivo
do seu procedimento sumaríssimo: a) "quando não encontrado o
acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao
Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei" (art. 66,
parágrafo único). Da mesma forma, quando houver necessidade da
citação com hora certa, nas hipóteses em que o réu se oculta, dada a
sua incompatibilidade com o rito célere dos Juizados Especiais
Criminais (conforme nova redação do art. 362 do CPP, determinada
pela Lei n. 11.719/2008). Em tais situações, deverá ser adotado
procedimento previsto nos arts. 531 e seguintes do CPP (sumário)
(CPP, art. 538, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008);
b) "se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a
formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao
Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo
único do art. 66 desta Lei" (art. 77, parágrafo único). Nessa hipótese,
deverá ser adotado procedimento previsto nos arts. 531 e seguintes do
CPP (sumário) (CPP, art. 538, com a redação determinada pela Lei
n. 11.719/2008); c) em razão de conexão ou continência com
infração de competência do juízo comum ou do tribunal do júri (art.
60, com a redação determinada pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006).
        Cumpre ressalvar que há crimes contra a honra que seguem
procedimento específico, como os previstos no Código Eleitoral e no
Código Penal Militar, e que não admitem a incidência do rito
processual da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Nesse caso,
deverão seguir as regras específicas da lei eleitoral e do Código de
Processo Penal Militar, não havendo que cogitar da aplicação do rito
especial dos crimes contra a honra previsto no Código de Processo
Penal.
       No tocante à incidência do instituto da suspensão condicional
do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), temos as seguintes hipóteses:
       a) Crimes de calúnia e difamação: é cabível o sursis processual
nos casos de ação penal pública condicionada (CP, art. 145,
parágrafo único, c/c o art. 141, I e II -- crime praticado contra o
Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro;
contra funcionário público, em razão de suas funções). Se a pena for
aumentada de um terço (CP, art. 141, I a III) ou aplicada em dobro
(CP, art. 141, parágrafo único), ainda assim é cabível a suspensão
condicional do processo.
       b) Crime de injúria: é cabível o sursis processual no crime de
injúria simples ( caput), mas, somente nas hipóteses em que a ação
seja pública condicionada (CP, art. 145, parágrafo único, c/c o art.
141, I e II -- crime praticado contra o Presidente da República ou
contra chefe de governo estrangeiro; contra funcionário público, em
razão de suas funções); e no crime de injúria real (§ 2º). Se a pena
for aumentada de um terço (CP, art. 141, I a III) ou aplicada em
dobro (CP, art. 141, parágrafo único), ainda assim é cabível a
suspensão condicional do processo. No tocante à injúria
preconceituosa (§ 3º), será cabível o sursis processual, pois estamos
diante de hipótese de ação penal pública condicionada (CP, art. 145,
parágrafo único, com a redação determinada pela Lei n.
12.033/2009). Nesse caso, não poderão incidir as causas de aumento
de pena previstas no art. 141, I a III, e seu parágrafo único, uma vez
que a pena ficará acima do limite legal mínimo permitido para a
incidência do instituto em estudo (a Lei n. 9.099/95 exige que a pena
mínima prevista seja de 1 ano).
       Importante mencionar que há várias decisões do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que "O benefício processual
      previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, mediante a aplicação da
      analogia in bonam partem, prevista no art. 3º do Código de Processo
      Penal, é cabível também nos casos de crimes de ação penal privada.
      Precedentes do STJ" 111. Em sentido contrário: STJ: "Nos crimes em
      que o jus persequendi é exercido por ação de iniciativa privada,
      como tal o crime de injúria, é impróprio o uso do instituto da
      suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei
      9.099/95, já que a possibilidade de acordo é da essência do seu
      modelo, no qual têm vigor os princípios da oportunidade e da
      disponibilidade" 112.




      7. ESTATUTO DO IDOSO
             A conduta consistente em desdenhar, humilhar, menosprezar
      ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo, constitui crime
      previsto no art. 96, § 1º, do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-
      2003), sancionado com a pena de reclusão de 6 seis meses a um ano
      e multa.
             A ação de exibir ou veicular, por qualquer meio de
      comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à
      pessoa do idoso configura crime previsto no art. 105 daquele Estatuto,
      sancionado com a pena de detenção de um a três anos e multa.




         1 Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 2. ed., São Paulo,
Saraiva, 2001, p. 105.
         2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 110.
         3 Cezar Roberto Bitencourt não concorda com essa distinção ( Manual, cit.,
v. 2, p. 319).
         4 Julgados relativos a crimes contra a honra praticados em período
eleitoral: 1) "Em caso de crime de calúnia, injúria ou difamação, cometidos em
período eleitoral, há que se atentar para o contexto em que se consumou. Quando
o ataque é desferido contra a honra pessoal e não contra a pessoa do candidato,
configura-se crime comum e não eleitoral" (STJ, 3a Seção, CComp 11.057-2/PR,
Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 27-8-1997, DJU, 20-10-1997, p. 52967). 2) "Sem
a vinculação com o período eleitoral em que se deu, compete à Justiça Comum o
processo e julgamento por crime contra a honra" (STJ, CComp 18.352/PR, Rel.
Min. José Dantas, DJU, n. 23, 3-2-1997, p. 667).
        5 STF: "O Tribunal, por maioria, referendou liminar deferida em arguição
de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Democrático
Trabalhista -- PDT para o efeito de suspender a vigência da expressão `a
espetáculos de diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei,
nem', contida na parte inicial do § 2º do art. 1º; do § 2º do art. 2º; da íntegra dos
artigos 3º, 4º, 5º, 6º e 65; da expressão `e sob pena de decadência deverá ser
proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der
causa', constante da parte final do art. 56; dos §§ 3º e 6º do art. 57; dos §§ 1º e 2º
do art. 60; da íntegra dos artigos 61, 62, 63 e 64; dos artigos 20, 21, 22 e 23; e dos
artigos 51 e 52, todos da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa). Preliminarmente, tendo
em conta o princípio da subsidiariedade, o Tribunal, também por maioria,
conheceu da ação. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que não a conhecia
por reputar inadequada a arguição. No mérito, entendeu-se configurada a
plausibilidade jurídica do pedido, haja vista que o diploma normativo impugnado
não pareceria serviente do padrão de democracia e de imprensa vigente na
Constituição de 1988 (CF, artigos 1 º, 5º, IV, V, IX e XXXIII, e 220, caput e § 1º).
Considerou-se, ademais, presente o perigo na demora da prestação jurisdicional,
afirmando-se não ser possível perder a oportunidade de evitar que eventual
incidência da referida lei, de nítido viés autoritário, colidisse com aqueles valores
constitucionais da democracia e da liberdade de imprensa. Vencidos, em parte,
os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que, desde logo,
suspendiam a vigência de toda a Lei 5.250/67, autorizando a aplicação da
legislação ordinária de direito civil e de direito penal, e o Min. Marco Aurélio,
que negava referendo à liminar. O Tribunal, empregando por analogia o art. 21
da Lei 9.868/99, estabeleceu o prazo de 180 dias, a contar da data da sessão, para
retorno do feito para o julgamento de mérito. ADPF 130 MC/DF, rel. Min. Carlos
Britto, 27.2.2008 (ADPF-130)" (cf. Informativo do STF, n. 496).
        6 STF, Tribunal Pleno, ADPF-QO 130/DF, Questão de Ordem na
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Rel. Min. Carlos Britto,
j. 4-9-2008.
        7 "Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em
síntese, que a Constituição Federal se posicionou diante de bens jurídicos de
personalidade para, de imediato, fixar a precedência das liberdades de
pensamento e de expressão lato sensu as quais não poderiam sofrer antecipado
controle nem mesmo por força do Direito-lei, inclusive de emendas
constitucionais, sendo reforçadamente protegidas se exercitadas como atividade
profissional ou habitualmente jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos
de comunicação social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de
forma contemporânea, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre
exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão; a posteriori, com o direito de
resposta e a reparação pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de
terceiros, sem prejuízo, ainda, do uso de ação penal também ocasionalmente
cabível, nunca, entretanto, em situação de maior rigor do que a aplicável em
relação aos indivíduos em geral. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto,
30.4.2009" (cf. Informativo do STF n. 544, Brasília, 27 de abril a 1º de maio de
2009).
        "Além disso, para o relator, não haveria espaço constitucional para a
movimentação interferente do Estado em qualquer das matérias essencialmente
de imprensa, salientando ele que a lei em questão, sobre disciplinar tais matérias,
misturada ou englobadamente com matérias circundantes ou periféricas e até
sancionatórias, o teria feito sob estruturação formal estatutária, o que seria
absolutamente desarmônico com a Constituição de 1988, a resultar no juízo da
não recepção pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de
Imprensa foi concebida e promulgada num longo período autoritário, o qual
compreendido entre 31.3.64 e o início do ano de 1985 e conhecido como `anos de
chumbo' ou `regime de exceção', regime esse patentemente inconciliável com os
ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Essa
impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo material ou de substância,
contaminaria grande parte, senão a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu
ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a serviço da lógica matreira de
que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de
exceções que praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio
condutor do propósito último de ir além de um simples projeto de governo para
alcançar a realização de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto
aos artigos 1º, § 1º; 2º, caput; 14; 16, I, 20, 21 e 22, todos da lei impugnada, e o
Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente quanto aos artigos
29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurélio, que
julgava o pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009"
(cf. Informativo do STF n. 544, Brasília, 27 de abril a 1º de maio de 2009).
        8 Nesse sentido: STF, RT, 606/424.
        9 Nesse sentido: STF, RT, 520/486.
        10 STJ, 3ª Seção, CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 12-5-2010 -- Informativo n. 0434, Período: 10 a 14 de maio de 2010.
        11 Cf. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 466.
        12 Nesse sentido, STF: "Para a caracterização do crime de calúnia é
imprescindível a existência de ato determinado, não se podendo conceber como
tal a comunicação, em audiência judicial, de advogado no sentido de que seu
constituinte sofrera `ameaça' pela parte adversa, visto que a palavra, aí, está
empregada em sentido amplo, genérico, sem indicação dos elementos essenciais
que, de plano, deem a imagem de fato tipicamente criminoso" ( RT, 650/328).
        13 O art. 19 da Lei n. 8.429/92 considera crime "a representação por ato
de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da
denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa". Sobre a
questão da revogação do art. 19 pelo art. 339 do CP (denunciação caluniosa),
vide comentários ao art. 339 do CP, no v. 3 desta obra.
        14 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 112.
        15 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 73.
        16 Idem, ibidem, p. 49 e 50.
        17 Código Penal anotado, cit., p. 461 e 462.
       18 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 120.
       19 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 322.
       20 Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 155.
       21 Cf. Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., v. 1, p. 114-8.
       22 Nesse sentido: STF, RHC 64.860, DJU, 30-4-1987, p. 7650. No mesmo
sentido, "Pessoa jurídica. Vítima de crime contra a honra. A pessoa jurídica, no
direito brasileiro, só pode dizer-se vítima de difamação, não de calúnia ou
injúria" (STJ, DJU, 12-12-94, p. 34374).
       23 Regina Célia Amaral, É possível a responsabilidade penal de pessoa
jurídica por dano ambiental, Brasília, STJ, 3-6-2005. Disponível em:
<www.stj.gov.br/noticia/imprimenoticia=14168>.
       24 STJ, 5ª Turma, REsp 889.528/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17-4-2007,
DJ , 18-6-2007, p. 303. No mesmo sentido: "Conforme a jurisprudência deste
Superior Tribunal, nos crimes que envolvem sociedades empresárias (nos quais a
autoria nem sempre se mostra bem definida), a acusação tem que estabelecer,
mesmo que minimamente, a ligação entre a empreitada criminosa e o
denunciado. O simples fato de ser sócio, gerente ou administrador não permite a
instauração da persecução penal pelos crimes praticados no âmbito da sociedade,
se não se comprovar, ainda que mediante elemento a ser aprofundado no
decorrer da ação penal, a relação de causa e efeito entre as imputações e a
função do denunciado na sociedade, sob pena de acolher indevida
responsabilidade penal objetiva. Na hipótese, foi denunciada, primeiramente, a
pessoa jurídica e, por meio de aditamento, a pessoa física. Em relação a esta
última, o MP, quando do aditamento à denúncia, não se preocupou em apontar o
vínculo entre ela e a ação poluidora. Só isso bastaria para tachar de inepto o
aditamento à denúncia. Contudo, soma-se a isso o fato de haver, nos autos,
procuração pública que dá poderes para outrem gerir a sociedade. Daí que o
aditamento não se sustenta ao incluir a recorrente apenas por sua qualidade de
proprietária da sociedade. A inépcia do aditamento também contamina a
denúncia como um todo, em razão de agora só figurar a pessoa jurídi-
ca como denunciada, o que é formalmente inviável, pois é impossível a
responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física, a qual age
com elemento subjetivo próprio. Precedentes citados: RHC 19.734-RO, DJ 23-
10-2006; HC 86.259-MG, DJe 18-8-2008, e REsp 800.817-SC, DJe 22-2-2010
(STJ, RHC 24.239-ES, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10-6-2010. Informativo n. 438.
Período: 7 a 11 de junho de 2010).
       25 Nesse sentido: STJ, RT, 514/448.
       26 STJ, RT, 692/326.
       27 Nesse sentido: STJ, DJU, 12-2-1996, p. 17700.
       28 STF, 1 ª Turma, HC 84446/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23-11-
2004, DJ , 25-2-2005, p. 29 e STJ, 6ª Turma, HC 33.773/DF, Rel. Min. Paulo
Medina, j. 16-12-2004, DJ , 23-5-2005, p. 353.
       29 Segundo Cezar Roberto Bitencourt "O advogado, no exercício de seu
mister profissional, por exemplo, é obrigado a analisar todos os ângulos da
questão em litígio e lhe é, ao mesmo tempo, facultado emitir juízos de valor, nos
limites da demanda, que podem encerrar, não raro, conclusões imputativas a
alguém, sem que isso constitua, por si só, crime de calúnia. Faz parte da sua
atividade profissional, integra o exercício pleno da ampla defesa esgrimir, negar,
defender, argumentar, apresentar fatos e provas, excepcionar, e, na sua ação,
falta-lhe o animus caluniandi, pois o objetivo é defender os direitos de seu
constituinte e não acusar quem quer que seja. Muitas vezes, com efeito, é
indispensável a quem postula em juízo ampla liberdade de expressão para bem
desempenhar seu mandato; nesses casos, no exercício regular e pleno de sua
atividade profissional, eventuais excessos de linguagem que, porventura, cometa
o advogado, na paixão do debate, não constituem crime de calúnia e devem ser
relevados, pois são, quase sempre, recursos de defesa, cuja dificuldade da causa
justifica ou, pelo menos, elide" ( Manual, cit., v. 2, p. 342). E, ainda: STJ: " Habeas
corpus. Trancamento de ação penal. Falta de justa causa. Atipicidade do ato.
Crime de calúnia. Advogado. Defesa judicial. Animus caluniandi. Ausência.
Artigo 7º, § 2º do estatuto da advocacia. Evidenciado, de pronto, a ausência do
intuito do paciente, no exercício da defesa de seu cliente em juízo, em ofender a
honra do querelante, mister se faz o trancamento da ação penal, ante a falta do
elemento subjetivo imprescindível para a caracterização do delito de calúnia.
"No cumprimento do seu dever de ofício, ou seja, na ação restrita à causa de seu
patrocínio, o advogado tem a cobertura de imunidade profissional, em se tratando
de crimes contra a honra. (Lei 8.906/94, art. 7º, § 2º)" (RHC n. 11.474/MT).
Ordem concedida para trancar a ação penal. STJ, 6ª Turma, HC 20482/RS, Rel.
Min. Paulo Medina, j. 8-4-2003, DJ , 17-11-2003, p. 381.
        30 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 58.
        31 Nesse sentido: STF, DJU, 19-12-1994, p. 35182.
        32 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 337-41.
        33 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 83.
        34 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 468.
        35 Nesse sentido, STF: "Processual Penal. Exceção da verdade. Crime
contra a honra. Lei n. 5.250/67, arts. 20, 21, 22. Exceto-querelante: Deputado
Federal à época dos fatos. Competência do STF que se restringe a julgar o
incidente (CPP, art. 85), cabendo ao Juízo da ação penal decidir pela
admissibilidade ou não da exceção, presidindo, se for o caso, a instrução da
mesma. Admitida e instruída a exceção, os autos sobem ao Supremo Tribunal
Federal para o julgamento, se ocorrente a hipótese em que a exceção da verdade
tenha por objeto a imputação da prática de fato criminoso ao titular de foro por
prerrogativa de função, ou seja, quando o excipiente esteja a responder por
calúnia e não por simples difamação. Exceção da verdade n. 541-DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Plenário, 22-10-92, DJ 2/4/93" ( RTJ , 151/17). No mesmo
sentido: STJ, 5a Turma, HC 3.458-1-PE, Rel. Min. Assis Toledo, DJU, 25-9-1995,
p. 31057.
       36 Nesse sentido: STF, RTJ , 152/12.
       37 Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 551 e 552.
        38 STF, RTJ , 145/546.
        39 Cf. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 979.
        40 STJ, RT, 692/326.
        41 STJ, RT, 692/326.
        42 Nesse sentido: STJ, RT, 714/418.
        43 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 87.
        44 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 349.
        45 Comentários, cit., v. VI, p. 49 e 50.
        46 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 346.
        47 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 121;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 161. No mesmo sentido decidiu o
STF: "perante nossa lei, só a pessoa física pode ser ofendida, pois no Código
Penal os crimes contra a honra são crimes contra a pessoa, tratando-se de
caluniar, difamar ou injuriar alguém" ( RT, 445/477). Também o STJ:
"Difamação. Pessoa jurídica como sujeito passivo. Impossibilidade. A pessoa
jurídica não pode ser sujeito passivo do crime de difamação. A conclusão não é
pacífica. Doutrina e jurisprudência divergem. A difamação, como a calúnia e a
injúria, são crimes contra a honra, integrantes do Título -- Crimes Contra a
Pessoa. Consiste, ademais, em imputar fato ofensivo à reputação de alguém.
`Alguém', em todo o Direito, notadamente no contexto legislativo, indica o -- ser
humano. Jamais a legislação se refere à pessoa jurídica como alguém.
Interpretação lógica reafirma essa conclusão. Honra, no capítulo `V' dos Crimes
Contra a Pessoa, significa o patrimônio moral do homem. Daí, a impossibilidade
de ser ofendida em sua dignidade, decoro, ou reputação na sociedade. A pessoa
jurídica tem reputação, sim, todavia, de outra espécie, ou seja, significado de sua
atividade social, que se pode sintetizar no valor de seu relacionamento, dado ser
titular de personalidade jurídica. Honra e reputação de empresa não se
confundem. A primeira possui o homem. A segunda -- atividade comercial, ou
industrial. O anteprojeto de reforma da Parte Especial do Código Penal, a fim de
resguardar também a reputação da pessoa jurídica, propõe o crime de
difamação da pessoa jurídica, verbis: `Art. 140, § 1º: Divulgar fato, que sabe
inverídico, capaz de abalar o conceito ou crédito da pessoa jurídica: Pena --
Detenção, de três meses a um ano, e multa'" (STJ, 6a Turma, RHC 7.512/MG,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 31-8-1998, p. 120).
        48 Nesse sentido: STJ, DJU, 12-12-1994, p. 34374. O próprio STF já se
manifestou no sentido de que a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime
de difamação ( RTJ , 113/88).
        49 STF, Tribunal Pleno, Inq. 2154/DF, Rel. Min. Marco Aurelio, j. 17-12-
2004, DJ , 1º-4-2005, p. 6.
        50 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 121.
        51 Idem, ibidem, p. 121.
        52 Comentários, cit., v. VI, p. 90.
        53 Manual, cit., v. 2, p. 353.
        54 Nesse sentido: STF, RTJ , 152/12.
        55 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 474.
        56 RT, 516/346 e 535/359; JTACrimSP, 97/154, respectivamente.
        57 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 124.
        58 Idem, ibidem, p. 125.
        59 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 95 e 96.
        60 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 165.
        61 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 474.
        62 Idem, ibidem.
        63 STF, RT, 606/414.
        64 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 129;
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 105.
        65 Nélson Hungria ressalva uma possibilidade de retorsão no caso de
injúrias escritas, por exemplo: "dois desafetos, à mesa de refeição de um hotel,
trocam, por intermédio do garçon, bilhetes injuriosos" ( Comentários, cit., v. VI, p.
106).
        66 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 368.
        67 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 100.
        68 Exemplos citados por Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 109.
        69 Cf. ensinamento de Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 109 e
110.
        70 Idem, ibidem, p. 110.
        71 Crimes de preconceito e de discriminação, São Paulo, Max Limonad,
2001, p. 145-146. Em sentido contrário: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit.,
v. 2, p. 225.
        72 Darcy Arruda Miranda, apud Christiano Jorge Santos, Crimes de
preconceito e de discriminação, cit., p. 145 e 146.
        73 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 229.
        74 Crimes de preconceito e de discriminação, cit., p. 127.
        75 Crimes de preconceito e de discriminação, cit., p. 128.
        76 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 111. No mesmo sentido: E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 133. Em sentido contrário, Cezar
Roberto Bitencourt, que inadmite a interpretação extensiva para majorar a pena,
por violar o princípio da reserva legal ( Manual, cit., v. 2, p. 383 e 384).
        77 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 112.
        78 Exemplo citado por E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p.
133.
        79 Há uma tendência de que tais hipóteses sejam consideradas, todas,
causas geradoras de atipicidade, por influxo da teoria da imputação objetiva.
Com efeito, o tipo não pode alcançar condutas que constituam comportamentos
sociais permitidos, padronizados e adequados. O Estado não pode dizer ao
advogado que defenda os interesses em discussão com as garantias do Estado
Democrático de Direito, ao parlamentar, que exerça o seu mandato e, ao mesmo
tempo, definir esses comportamentos como crime. Seria contraditório. Daí por
que o fato não pode estar, sequer, definido legalmente como delito, tratando-se
de conduta atípica. A imputação objetiva é ainda uma teoria em discussão,
prevalecendo o entendimento de que tais hipóteses configuram descriminantes
(excluem a antijuridicidade).
        80 STJ: "A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, segundo o art. 133 da Constituição, sujeita-se aos limites
legais. Portanto, não se trata de imunidade judicial absoluta. Consequência disso,
o art. 142 do CP foi recepcionado e o alcance previsto no § 2º, do art. 7º, do
Estatuto da OAB não corresponde ao que se lhe quer emprestar. É intuitivo que a
nobre classe dos advogados não há de querer estabelecer privilégio, se tanto luta
para extingui-los. A imunidade, nesse caso, deve ser compreendida igualmente
àquela conferida ao cidadão comum" ( RT, 723/538). No mesmo sentido: STF,
RT, 708/395.
        81 Nesse sentido: STF, DJU, 17-6-1994, p. 15706.
        82 Nesse sentido: STF, RT, 543/431.
        83 Nesse sentido, STF: "Injúria. Delito sequer em tese caracterizado.
Ofensa irrogada em Juízo, durante a discussão da causa, pelo representante do
Ministério Público. Exclusão do crime. Habeas corpus concedido. Inteligência
dos arts. 140 e 142, I, do CP" ( RT, 584/433).
        84 Decisão do Supremo Tribunal Federal: "Magistrado. Exercício da
função jurisdicional. Aspectos deontológicos. Questão da linguagem excessiva ou
imprópria no discurso judiciário. Inocorrência no caso de impropriedade ou
excesso de linguagem. Aplicação do art. 41 da LOMAN. Rejeição da queixa-
crime. O Magistrado, no exercício de sua atividade profissional, está sujeito a
rígidos preceitos de caráter ético-jurídico que compõem, em seus elementos
essenciais, aspectos deontológicos básicos concernentes à prática do próprio
ofício jurisdicional. A condição funcional ostentada pelo Magistrado, quando
evidente a abusividade do seu comportamento pessoal ou profissional, não deve
atuar como manto protetor de ilegítimas condutas revestidas de tipicidade penal.
A utilização, no discurso judiciário, de linguagem excessiva, imprópria ou
abusiva, que, sem qualquer pertinência com a discussão da causa, culmine por
vilipendiar, injustamente, a honra de terceiros -- revelando, desse modo, na
conduta profissional do juiz, a presença de censurável intuito ofensivo -- pode,
eventualmente, caracterizar a responsabilidade pessoal (inclusive penal) do
Magistrado.
        Limites da proteção jurídica dispensada ao Magistrado no exercício da
função jurisdicional. O Magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas
opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir, exceto se, ao agir
de maneira abusiva com o propósito inequívoco de ofender, incidir nas hipóteses
de impropriedade verbal ou de excesso de linguagem (LOMAN, art. 41). A ratio
subjacente a esse entendimento decorre da necessidade de proteger os
magistrados no exercício regular de sua atividade profissional, afastando -- a
partir da cláusula de relativa imunidade jurídica que lhes é concedida -- a
possibilidade de que sofram, mediante injusta intimidação representada pela
instauração de procedimentos penais ou civis sem causa legítima, indevida
inibição quanto ao pleno desempenho da função jurisdicional. A crítica
judiciária, ainda que exteriorizada em termos ásperos e candentes, não se reveste
de expressão penal, em tema de crimes contra a honra, quando, manifestada por
qualquer magistrado no regular desempenho de sua atividade jurisdicional, vem
a ser exercida com a justa finalidade de apontar equívocos ou de censurar
condutas processuais reputadas inadmissíveis. Situação registrada na espécie dos
autos, em que o Magistrado, sem qualquer intuito ofensivo, agiu no estrito
cumprimento do seu dever de ofício" (STF, QCr 501/DF, Plenário, Rel. Min.
Celso de Mello, DJU, 28-11-1997, p. 62222).
        85 STF, RT, 624/376.
        86 STJ, RT, 620/386 e 668/351; STF, RTJ , 122/1013.
        87 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 233.
        88 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 394.
        89 STJ: "Utilização de linguagem excessiva e desnecessária, que
extravasa os limites razoáveis da discussão da causa. Tanto a inviolabilidade
como a imunidade judiciária estão contidas nos limites estabelecidos em lei. Em
matéria penal vige o art. 142, I, do CP, que exige seja a ofensa irrogada `na
discussão da causa'. A jurisprudência não tem, todavia, admitido ofensas ao Juiz
da causa. Precedentes do STF" ( RT, 726/614). No mesmo sentido: STF,
RJDTACrimSP, 31/449.
        90 STF: "Advogado. Inviolabilidade e imunidade judiciária (arts. 133 da
CF, 142, I, do CP, e 7 º, § 2º, do Estatuto da OAB, Lei 8.906/94). O advogado que
utiliza linguagem excessiva e desnecessária, fora dos limites razoáveis da
discussão da causa e da defesa dos direitos, continua responsável penalmente.
Alcance do § 2º, do art. 7º da Lei n. 8.906/94 frente à Constituição Federal (arts.
5º, caput, e 133). Suspensão parcial do preceito pelo STF na ADIn n. 1.127-8.
Jurisprudência predominante no STF e STJ, a partir da Constituição de 1988. Seria
odiosa qualquer interpretação da legislação vigente conducente à conclusão
absurda de que o novo Estatuto da OAB teria instituído, em favor da nobre classe
dos advogados, imunidade penal ampla e absoluta, nos crimes contra a honra e
até no desacato, imunidade essa não conferida ao cidadão brasileiro, às partes
litigantes, nem mesmo aos juízes e promotores. O nobre exercício da advocacia
não se confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais desleais
que sejam, possam ser utilizadas" (RHC 4.056-4/RJ, DJU, 6-3-1995, p. 4373).
        91 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 123 e 124.
        92 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 484.
        93 STF, RT, 507/471.
        94 STF: "Trancamento da ação penal nos crimes contra a honra. O
vereador, atuando no âmbito da circunscrição territorial do Município a que está,
não pode ser indiciado em inquérito policial e nem submetido a processo penal
por atos que, qualificando-se como delitos contra a honra (calúnia, difamação e
injúria), tenham sido praticados no exercício de qualquer das funções inerentes
ao mandato parlamentar: função de representação, função de fiscalização e
função de legislação. A eventual instauração de persecutio criminis contra o
vereador, nas situações infracionais estritamente protegidas pela cláusula
constitucional de inviolabilidade, qualifica-se como ato de injusta constrição ao
status libertatis do legislador local, legitimando, em consequência do que dispõe a
Carta política (CF, art. 29, VIII), a extinção, por ordem judicial, do próprio
procedimento penal acusatório" (STF, 1 a Turma, HC 74.201-7/MG, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 12-11-1996, DJU, 13-12-1996, p. 50164).
         95 STF: "A inviolabilidade (imunidade material) não se restringe ao
âmbito espacial da Casa a que pertence o parlamentar, acompanhando-o muro a
fora ou externa corporis, mas com uma ressalva: sua atuação tem que se
enquadrar nos marcos de um comportamento que se constitua em expressão do
múnus parlamentar, ou num prolongamento natural desse mister. Assim, não
pode ser um predicamento intuitu personae , mas rigorosamente intuitu funcionae ,
alojando-se no campo mais estreito, determinável e formal das relações
institucionais públicas, seja diretamente, seja por natural desdobramento; e nunca
nas inumeráveis e abertas e coloquiais interações que permeiam o dia a dia da
sociedade civil. No caso, ficou evidenciado que o acusado agiu exclusivamente
na condição de jornalista -- como produtor e apresentador do programa de
televisão --, sem que de suas declarações pudesse se extrair qualquer relação
com o seu mandato parlamentar" (STF, Tribunal Pleno, Inq. 2036/PA, Rel. Min.
Carlos Britto, j. 23-6-2004, DJ , 22-10-2004, p. 5). E, ainda: "Calúnia. Informativo
eletrônico. Divulgação de carta anônima. Parlamentar. 1. A divulgação, em
informativo eletrônico gerado em gabinete de deputado federal, na Câmara dos
Deputados, de fatos que, em tese, configuram crimes contra a administração
pública, não pode ser tida como desvinculada do exercício parlamentar,
principalmente quando tais fatos ocorrem no Estado que o parlamentar
representa no Congresso Nacional. 2. Denúncia rejeitada" (STF, Tribunal Pleno,
Inq. 2130/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13-10-2004, DJ 5-11-2004, p. 5).
         96 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 126 e 127.
         97 Nesse sentido: STJ, RT, 751/553; STF, RT, 590/449.
         98 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 401-3.
         99 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 485.
         100 STF: "Calúnia. Retratação e negativa de autoria: não identificação
entre duas figuras. Possibilidade de retratação se revela o paciente que pretende
fazê-lo cabalmente. Se o paciente, acusado de crime de calúnia, nega a autoria
do crime, não pode tal negativa valer como retratação, pois com esta não é de
confundir-se" ( RT, 579/440).
         101 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 134 e 135.
         102 Nesse sentido: STF, Plenário, Pet. 851-1/SE, Rel. Min. Celso de Mello,
j. 8-4-1994, DJU, 16-9-1994, p. 24278.
         103 STF: "Se o art. 144 do CP prevê a hipótese de o interpelado recusar-se
a atender ao pedido de explicações em Juízo, não pode o Juiz constrangê-lo a
prestá-las, posto que, feita a notificação e realizada a audiência com ou sem o
seu comparecimento, está exaurida a tarefa judicial. A designação de nova
audiência para explicações do interpelado constitui constrangimento ilegal,
remediável por habeas corpus" ( RT, 579/412).
        104 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 130.
        105 Nesse sentido, citando alguns julgados, Damásio E. de Jesus, Código
Penal anotado, cit., p. 486. No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Código
Penal, cit., p. 816, também citando alguns julgados. Em sentido contrário, Cezar
Roberto Bitencourt sustenta ser inadmissível qualquer juízo sobre a
admissibilidade da interpelação pelo Juiz que recebe o pedido de explicações
( Manual, cit., v. 2, p. 404).
        106 Em sentido contrário, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit.,
p. 488, para quem, em se tratando de crime complexo, a lesão corporal perde a
sua autonomia, não sendo alcançada pela exigência de representação prevista no
art. 88 da Lei n. 9.099/95. Julio Fabbrini Mirabete ( Código Penal, cit., p. 819), por
sua vez, sustenta que, "embora o crime de lesões corporais tenha passado a ser
objeto de ação penal pública condicionada, não tendo havido alteração no art.
145 do CP, por falta de previsão legal expressa não se exige a representação para
o crime de injúria real".
        107 Nesse sentido: STJ, RT, 714/418; STF, RT, 542/449.
        108 Nesse sentido: STJ, RSTJ , 51/167.
        109 Respectivamente: a) STJ, JSTJ , 45/364; b) STF, RT, 711/403; c) STF,
RT, 610/431, e STJ, DJU, 17-6-1994, p. 15706 (cf. Julio Fabbrini Mirabete, Código
Penal, cit., p. 822 e 823).
        110 Nesse sentido, Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 550 e
551.
        111 STJ, 5ª Turma, HC 12.276/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ ,
7-4-2003, p. 296. No mesmo sentido: STJ, HC 34.085/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
8-6-2004, DJ , 2-8-2004, p. 457; STJ, HC 33.929/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-
8-2004, DJ, 20-9-2004, p. 312.
        112 STJ, 6ª Turma, HC 17.431/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 15-4-2003,
DJ , 23-6-2003, p. 444.
                             Capítulo VI
     DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL




         Sob a rubrica "Dos crimes contra a liberdade individual"
contempla o Código Penal, no Capítulo VI, mais uma subclasse de
crimes que integram o Título I: "Dos crimes contra a pessoa". A
liberdade individual, ao lado da honra, da vida e da integridade física,
é um bem inerente à pessoa humana, daí a razão de integrar esse
título. Constituem espécies do gênero crimes contra a liberdade
individual:
         a) os crimes contra a liberdade pessoal -- Seção I
(constrangimento ilegal, ameaça, sequestro e cárcere privado,
redução a condição análoga à de escravo -- CP, arts. 146 a 149);
         b) os crimes contra a inviolabilidade do domicílio -- Seção II
(violação de domicílio -- CP, art. 150);
         c) os crimes contra a inviolabilidade de correspondência --
Seção III (violação de correspondência, sonegação ou destruição de
correspondência, violação de comunicação telegráfica, radioelétrica
ou telefônica, correspondência comercial -- CP, arts. 151 e 152);
         d) os crimes contra a inviolabilidade dos segredos -- Seção IV
(divulgação de segredo, violação do segredo profissional -- CP, arts.
153 e 154).
         A objetividade jurídica tutelada em todos esses crimes é a
liberdade individual. Segundo E. Magalhães Noronha: "É o homem
protegido nos bens relacionados à liberdade, independentemente, em
regra, de sua capacidade de entender ou de querer. Qualquer que
seja, pois, sua condição social, sexo, idade etc., dispensa-lhe
geralmente a lei proteção, pelo simples fato de ser criatura humana.
A liberdade que aqui se protege compreende o querer, o determinar-
se , o agir, o movimentar-se , a casa, a correspondência, o segredo de
certas formas de atividade individual e a essência civil do homem
livre. O delito consiste na lesão ou exposição a perigo de qualquer
dessas manifestações de liberdade" 1.


                                Seção I

                Dos crimes contra a liberdade pessoal
ART. 146 -- CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   2.2. Ação física. 2.3. Sujeito ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo. 5. Tentativa. 6.
   Formas. 6.1. Simples. 6.2. Majorada. 6.3. Culposa. 7. Concurso
   de crimes. 8. Constrangimento ilegal e Lei de Tortura. 9. Causas
   especiais de exclusão da tipicidade. 10. Ação penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.

1. OBJETO JURÍDICO
        O crime de constrangimento ilegal integra a seção intitulada
"Dos crimes contra a liberdade pessoal". Liberdade pessoal consiste
na liberdade de autodeterminação, compreendendo a liberdade de
pensamento, de escolha, de vontade e de ação. Está ela consagrada
na Magna Carta em seu art. 5º, II, que reza: "ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Tal
dispositivo constitui, antes de mais nada, uma garantia assegurada ao
cidadão de não ter a sua liberdade de ação ou omissão tolhida pela
ação arbitrária do Estado e dos demais cidadãos, pois somente o
comando legal poderá dizer o que lhe é permitido ou proibido fazer.
Veda-se, assim, qualquer coação no sentido de obrigar outrem a
fazer ou deixar de fazer algo a que por lei não está obrigado.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear

       Prevê o art. 146: "Constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro
meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou
a fazer o que ela não manda". A conduta tem seu núcleo no verbo
constranger, que significa coagir, compelir, forçar, obrigar alguém a
fazer ou deixar de fazer algo que por lei não está obrigado. Há
primeiramente a ação de constranger realizada pelo coator, a qual é
seguida pela realização ou abstenção de um ato por parte do coagido.
A ação de constranger deve ser ilegítima, ou seja, o coator não deve
ter o direito de exigir da vítima a realização ou abstenção de
determinado comportamento. Segundo Nélson Hungria, fazendo
menção à distinção realizada por Manzini, a ilegitimidade pode ser
absoluta ou relativa. "Dá-se a primeira quando o agente não tem
faculdade alguma de impor ao paciente a ação ou inação (exemplos:
deixar de passar numa determinada rua; restituir o que não é devido;
participar ou não de uma associação; privar-se de um distintivo;
beber aguardente; dar vivas a um clube esportivo); dá-se a segunda
quando, embora ao agente não seja vedado exigir, extra judicium, a
ação ou omissão, carece, no entanto, do direito de empregar coação
(exemplo: pagamento do pretium carnis ou de dívida proveniente de
jogo)" 2. Se a pretensão do agente é legítima e o comportamento da
vítima puder ser exigido por intermédio de ação judicial, haverá o
delito de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345).
        Não se pode compreender como ilegítima a ação daquele que
impede que outrem pratique um crime, ainda que não configurada a
legítima defesa; assim como não se pode conceber como ilegítima a
ação de impedir o suicídio de outrem, pois, embora este não constitua
crime, é um ato antijurídico. O próprio Código Penal, em seu § 3º, II,
do artigo em comentário, exclui o crime de constrangimento ilegal
na hipótese de impedimento de suicídio. Questiona-se se configura o
crime em tela constranger outrem para que não pratique um ato
imoral. Ato imoral é aquele não vedado pela lei; logo, é permitida a
sua prática. Se é permitida a sua prática pela lei (p. ex., prostituição),
não se pode conceber que alguém constranja outrem a não praticá-lo
por entendê-lo imoral3. A ação de constranger, na hipótese, é
ilegítima.
        Erro de tipo. Se houver erro invencível, inevitável ou
escusável no tocante às circunstâncias de fato que tornem a ação
legítima, haverá exclusão do dolo e da culpa e, portanto, do crime
em tela. Se o erro for vencível, evitável ou inescusável, haverá a
exclusão do dolo, mas poderá o agente responder pela modalidade
culposa do delito (CP, art. 20, caput). Como, porém, não há previsão
legal da forma culposa do crime de constrangimento ilegal, restará
apenas responsabilizar o agente pelo crime de lesões corporais
culposas, se for empregada violência para obter o comportamento
desejado.
        Erro de proibição. Poderá haver erro sobre a própria
legitimidade da ação, ou seja, o agente supõe que está legitimado,
pelo ordenamento jurídico, a impedir determinado comportamento,
quando, na realidade, está praticando o crime de constrangimento
ilegal. Por exemplo: se um homem rústico impede terceiro de
prostituir-se ou de ser homossexual por supor que tais atos imorais
são criminosos e, portanto, que estaria autorizado a impedi-los, há, no
caso, erro de proibição. O agente acha-se no direito de realizar uma
conduta que é proibida pelo ordenamento jurídico. Ele pensa agir
plenamente de acordo com o ordenamento jurídico, mas, na
verdade, incorre no crime de constrangimento ilegal, pois está
impedindo a prática de uma ação autorizada, mas que supõe ilícita.
Incide no caso a regra do art. 21 do Código Penal.
2.2. Ação física

        Segundo o texto legal, os meios de execução do
constrangimento consistem no emprego de violência, grave ameaça
ou qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência do
ofendido. Vejamos cada um deles:
        Coação mediante violência. Consiste no emprego de força
física contra o coagido, a fim de cercear a sua liberdade de escolha e
obter o comportamento desejado. A violência pode ser:
        a) direta ou imediata: é aquela empregada diretamente
contra a vítima, por exemplo, amordaçá-la, dar-lhe choques
elétricos, fazê-la inalar gás, amarrá-la etc.;
        b) indireta ou mediata: é aquela empregada "sobre terceira
pessoa ou sobre coisa, a que o coagido esteja de tal modo vinculado,
que sem uma ou outra fica tolhido na sua faculdade de ação" 4, por
exemplo, empregar violência contra o filho do coagido, a fim de que
este se sinta constrangido e realize o comportamento almejado pelo
coator; ou, então, tirar as muletas de um aleijado, o guia de um cego.
        Na hipótese em que o coator compele outrem a praticar
crime, sendo a violência física empregada irresistível, não
responderá o coagido por crime algum, pela ausência total de
vontade de praticar o delito. O fato passa a ser atípico. É o caso, por
exemplo, do agente que tortura a vítima, queimando o seu corpo com
ferro em brasa, a fim de que ela pratique um homicídio. No caso, a
violência empregada é irresistível, não respondendo o coagido por
crime algum, pela ausência total de vontade de praticar o delito
(praticou o crime porque se assim não o fizesse o coator não
interromperia o suplício contra ele infligido). O coator, por sua vez,
responderá pela ação ou omissão criminosa praticada pelo coagido
(CP, art. 22) em concurso com o crime de tortura (art. 1º, I, b, da Lei
n. 9.455/97).
        Coação mediante ameaça. Trata-se aqui da violência moral.
É a promessa, oral ou escrita, dirigida a alguém, da prática de um
mal, iminente ou futuro, de forma a exercer poder intimidatório
sobre ele. O mal prometido deve ser relevante, ou seja, deve ser apto
a exercer intimidação, sendo certo que a condição pessoal da vítima
deve ser levada em conta para tal aferição. Ao contrário do crime de
ameaça, o mal prometido não precisa ser injusto. São requisitos da
ameaça 5: a) deve ser grave (p. ex., ameaça de morte); b) o mal
anunciado deve ser certo (não pode ser vago), verossímil (possível de
ser concretizado), iminente (prestes a acontecer) e inevitável (a
evitabilidade do mal não gera poder inibitório sobre o coagido); c)
não se exige a presença do ameaçado, pois ela pode ser feita por
meio escrito ou através de interposta pessoa, sendo certo que o
ameaçado pode ser terceira pessoa, como, por exemplo, "se você
não matar Pedro, eu sequestro a sua esposa". Cuida-se aqui da
ameaça indireta.
        Indispensável é a existência de nexo causal entre o emprego
da violência, da grave ameaça ou de qualquer meio e o estado de
submissão do ofendido.
        Não se deve confundir o crime de constrangimento ilegal
mediante o emprego de ameaça com o crime de ameaça (CP, art.
147). Aqui a finalidade do agente é simplesmente intimidar a vítima,
ao passo que no constrangimento ilegal, é o meio de que o agente se
serve para obter determinado comportamento da vítima.
        Q ualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência
do ofendido. Por exemplo: a hipnose, os narcóticos, o álcool etc. O
agente se utiliza de tais meios para reduzir a capacidade de
resistência do ofendido e, assim, conseguir que realize o
comportamento por ele desejado. Exclui-se o emprego de fraude,
pois esta, na realidade, não priva o agente de sua liberdade de
escolha.



2.3. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Pode ser praticado por qualquer
pessoa. Entretanto, se o agente for funcionário público no exercício
de suas funções, ocorrerá outro tipo penal: art. 3º da Lei de Abuso de
Autoridade ou arts. 322 ou 350 do CP (para aqueles que entendem
que mencionados dispositivos legais do Código Penal ainda se
encontram em vigor).



2.4. Sujeito passivo

       Qualquer pessoa física que possua capacidade de querer. O
ofendido deve ter consciência de que a sua liberdade de querer está
sendo tolhida. Ensina E. Magalhães Noronha: "... a lei, neste capítulo,
protege, em regra, a liberdade da pessoa, independente de sua
capacidade volitiva, condição social, idade etc. Todavia o delito em
questão, estreitamente relacionado à liberdade de vontade do
ofendido, não se configura se este não a possuir. Pode constranger-se
um menor de quinze anos, mas não há constrangimento ilegal contra
o insano ou o menor de dois anos" 6. Não podem, portanto, ser sujeito
passivo do crime em tela os enfermos destituídos de qualquer
consciência, os doentes mentais etc. Quanto aos paralíticos, aleijados
e cegos, falta aqui apenas a parcial ou total capacidade de
autoexercício da liberdade física, sendo certo que tal situação não diz
respeito à ausência da liberdade volitiva. Assim, haverá
constrangimento ilegal no ato de impedir que um paralítico se
transporte de um local para o outro7. Nessa hipótese, deverá incidir
uma das agravantes previstas no art. 61, III, h ou j, do Código Penal.
       Importa ressalvar que se o agente submeter criança ou
adolescente, sob autoridade, guarda ou vigilância, a vexame ou
constrangimento, o fato deverá ser enquadrado no art. 232 do
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Se "aliciar,
assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação,
criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso", terá a sua
conduta tipificada no art. 241-D, acrescido pela Lei n. 11.829, de 25
de novembro de 2008, ao ECA. No caso de o agente coagir criança
ou adolescente a participar de cena de sexo explícito ou
pornográfica, vide nova redação do art. 240 do ECA, determinada
pela Lei n. 11.829/2008. A conduta de atentar contra a liberdade
pessoal dos Presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara
dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal constitui crime
contra a segurança nacional (art. 28 da Lei n. 7.170/83).

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo (direto ou eventual), consistente na vontade livre e
consciente de constranger a vítima, mediante o emprego de violência
ou grave ameaça. O dolo deve abranger o conhecimento da
ilegitimidade da pretensão (o agente deve saber que não está
autorizado pela lei a exigir determinado comportamento); o emprego
dos meios coativos (o agente deve ter conhecimento de que não está
autorizado a se valer desse instrumento de coação para obter o
comportamento desejado); e o nexo de causalidade entre o
constrangimento e a conduta do sujeito passivo.
        Não basta, entretanto, o dolo consistente na vontade de coagir
para que o crime em análise se configure, pois é necessário um fim
especial de agir, que se consubstancia na vontade de obter a ação ou
omissão indevida, ou seja, que a vítima faça o que a lei não
determina ou não faça o que ela manda. Ausente essa finalidade
especial, o crime poderá ser outro, conforme for empregada
ameaça ou violência física (crimes de ameaça, vias de fato, lesões
corporais).
       Não há previsão legal da modalidade culposa do crime de
constrangimento ilegal.
4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime material, de conduta e resultado
naturalístico. O crime se consuma no momento em que a vítima faz
ou deixa de fazer alguma coisa. Segundo Nélson Hungria, "o texto
legal não fala em `constranger para', mas em `constranger a', isto é,
em forçar efetivamente à ação ou omissão" 8. Não se trata, portanto,
de crime de mera atividade, ou seja, não basta o simples ato de
constranger outrem mediante o emprego de violência ou grave
ameaça. O tipo penal exige que a ação ou omissão desejada pelo
agente seja realizada pela vítima. Nada impede, contudo, que essa
realização se dê apenas de forma parcial9.

5. TENTATIVA
       Por ser crime material, a tentativa é perfeitamente possível.
Isso ocorre na hipótese em que o ofendido não se submete à vontade
do agente, apesar da violência, grave ameaça ou qualquer outro
meio empregado.

6. FORMAS



6.1. Simples

       É a modalidade dolosa prevista no caput.



6.2. Majorada

        É a modalidade prevista no § 1º: "As penas aplicam-se
cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se
reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas".
        a) Número mínimo de quatro pessoas: a majorante em estudo
refere-se à prática do delito de constrangimento ilegal mediante o
concurso de agentes. Exige-se o número mínimo de quatro pessoas.
A lei fala em reunião de mais de três pessoas para a execução do
crime , portanto, incluem-se nesse cômputo tanto os coautores como
os partícipes. É que, de acordo com a redação do dispositivo legal,
não é necessário que os agentes efetivamente executem o crime;
basta que se reúnam para tal desiderato, ou seja, de algum modo
colaborem para o resultado, através das formas de participação
(mediante induzimento, instigação ou auxílio) 10.
       b) Emprego de armas: a majorante também incidirá se
houver o emprego de armas. Segundo Hungria e Noronha, a lei fala
em armas no plural para designar o gênero, e não porque exige a
multiplicidade delas11. A arma pode ser: a) própria -- todo
instrumento especificamente criado para servir ao ataque ou defesa;
incluem-se nesse rol as armas de fogo, como, por exemplo, o
revólver, e as armas brancas, como, por exemplo, punhais etc.; b)
imprópria -- todos os instrumentos ou objetos que, embora não
tenham sido especificamente criados para servir ao ataque ou
defesa, possam ser empregados para tal fim, por exemplo, facões,
navalha, pedra, tesoura, garrafa, faca de cozinha etc. Para E.
Magalhães Noronha, "é necessário que ela sirva para efetivação da
violência ou realização da ameaça, isto é, seja idônea à consecução
desses meios. Muita vez, uma arma pode não ser idônea para a
realização da violência, de acordo com seu destino próprio; assim,
por exemplo, um revólver descarregado. Mas será idônea para a
ameaça se a vítima desconhecer essa circunstância. A lei exige
apenas que a ameaça ou violência sejam exercidas com o emprego
de arma. Não há questionar se o agente preparou-se de antemão
com ela, para pôr em ação aqueles meios. É suficiente empregá-la,
ofendendo a integridade corporal ou ameaçando-a" 12. É necessário
que a arma (própria ou imprópria) seja utilizada pelo agente para
lesionar ou ameaçar, não se configurando o agravamento o seu
simples porte. Entretanto, se o porte é ostensivo, usado com o
propósito de infundir medo, ocorre a majorante.
        Emprego de armas e Estatuto do Desarmamento. O novo
Estatuto do Desarmamento inseriu entre suas ações nucleares típicas
o verbo empregar (arts. 14 e 16). O emprego de arma de fogo, no
caso, não abrange o disparo, na medida em que essa conduta já foi
abarcada pelo art. 15 do Estatuto, que prevê o crime de disparo de
arma de fogo. Ao interpretar o emprego de arma como sendo o
próprio disparo, haveria o esvaziamento da conduta típica prevista no
art. 15. Assim, deve-se interpretar o emprego como sendo qualquer
forma de utilização da arma, com exceção do disparo.
        Questão interessante versa sobre o constrangimento ilegal
exercido com o emprego de arma de fogo da qual o agente não
possua autorização para porte. A pena do crime de constrangimento
ilegal mediante o emprego de arma de fogo é de detenção, de seis
meses a dois anos, ou multa. A pena do crime de porte ilegal de
arma de fogo de uso permitido é de reclusão, de dois a quatro anos, e
multa. Se a arma de fogo for de uso restrito, a pena é de reclusão, de
três a seis anos, e multa. Portanto, os crimes previstos no Estatuto do
Desarmamento (crime-meio), em termos de sanção penal, são mais
graves que o crime de constrangimento ilegal (crime-fim). Embora
isso ocorra, a princípio, como tal artefato foi empregado no crime de
constrangimento ilegal, o emprego deverá restar absorvido, porque
tudo se passou dentro de um mesmo contexto fático, de modo que tal
conduta integrou o iter criminis do delito previsto no art. 146, § 1º.
Nesse caso, não importa a maior severidade do crime-meio. Embora
desproporcional, o agente deverá responder pelo constrangimento
ilegal majorado, ficando o emprego da arma de fogo absorvido. É
estranho. O delito mais grave fica absorvido pelo mais leve.
Entretanto, não há outro jeito, pois a finalidade do sujeito ativo era a
de praticar crime contra a liberdade individual. Tais problemas
derivam da falta de critério do legislador no momento de cominar as
penas dos delitos previstos no Estatuto do Desarmamento.
Imaginemos um sujeito portando ilegalmente uma arma de fogo de
uso restrito, e outro empregando tal arma no cometimento do
constrangimento ilegal. A primeira conduta, a despeito de
inequivocamente menos perniciosa, é punida de modo mais rigoroso.
Se o mesmo sujeito porta ilegalmente tal arma e depois a emprega
em um crime de constrangimento ilegal, a melhor solução será o
concurso material de crimes. Como antes do constrangimento ilegal,
em contexto fático distinto, o agente já perambulava pelas ruas
portando a arma de fogo sem licença da autoridade, e somente
depois, em situação bem destacada e distinta, pratica o crime contra
a liberdade individual, deverá responder por ambos os crimes (porte
ilegal e constrangimento ilegal tentado ou consumado) em concurso
material.
        Súmula 174 do STJ. Extensão ao crime de constrangimento
ilegal. Antes da sua revogação, discutia-se acerca da possibilidade de
se estender sua aplicação ao crime de constrangimento ilegal. O
entendimento sumular previa: "Nos crimes de roubo, a intimidação
feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena". Desse
modo, o emprego de arma de brinquedo também serviria para
agravar a pena no crime de constrangimento ilegal13. Em sentido
contrário, outra corrente sustentava que tal extensão violaria o
princípio da reserva legal, pois estar-se-ia admitindo a analogia in
malam partem14. Atualmente, com o cancelamento da referida
súmula, pela 3ª Seção do STJ, ocorrido em 24-10-2001, prevalece
este segundo entendimento: não incide a majorante.


6.3. Culposa

       Não há previsão legal da modalidade culposa do crime de
constrangimento ilegal.

7. CONCURSO DE CRIMES
       a) Concurso material: prevê o § 2º do art. 146: "Além das
penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência".
Haverá concurso material de crimes se do emprego de violência
para a prática do crime de constrangimento ilegal advier lesão
corporal (leve, grave ou gravíssima) ou lesão corporal seguida de
morte 15. Em tese, a regra seria a do concurso formal de crimes,
mas o legislador optou em estabelecer a regra do concurso material.
       Observe-se que a lei não se refere à ameaça, pois esta
geralmente é meio empregado para o cometimento do crime de
constrangimento ilegal.
       b) Crime único: o agente emprega diversos meios violentos
ou ameaçadores para obter a ação ou omissão da vítima, por
exemplo: amarro a mão da vítima, dou-lhe alguns choques elétricos
e depois faço com que ela inale gás. Todos esses meios são
empregados para obter um só comportamento da vítima. Tal
hipótese constitui crime único, e não crime continuado.
       c) Crime continuado: o agente reiteradamente emprega
meios violentos ou ameaçadores contra a vítima para obter
sucessivamente ações ou omissões.
       d) Concurso formal: por exemplo, mediante o emprego de
arma de fogo, o agente coage um grupo de pessoas a acompanhá-lo
a determinado local.
       e) Princípio da subsidiariedade 16: sabemos que subsidiária é
a norma que descreve um grau menor de violação de um mesmo
bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual,
embora definido como delito autônomo, encontra-se compreendido
em outro tipo como fase normal de execução de crime mais grave.
Define, portanto, como delito independente conduta que funciona
como parte de um crime maior. Dessa forma, se for cometido o fato
mais amplo, duas normas aparentemente incidirão: aquela que
define esse fato e a outra, que descreve apenas uma parte ou fase
dele. A norma que descreve o "todo", isto é, o fato mais abrangente,
é conhecida como primária e, por força do princípio da
subsidiariedade, absorverá a norma menos ampla, que é subsidiária,
justamente porque esta última cabe dentro dela. Consequentemente,
a norma primária prevalece sobre a subsidiária, que passa a
funcionar como um soldado de reserva 17. Tenta-se aplicar a norma
primária, e somente quando isso não se ajustar ao fato concreto,
recorre-se subsidiariamente à norma menos ampla. Assim, no caso
em que a mulher é constrangida à conjunção carnal, ato libidinoso
diverso, mediante violência ou grave ameaça, incidem
aparentemente o tipo definidor do estupro (art. 213, com a redação
determinada pela Lei n. 12.015/2009 -- norma primária) e o do
constrangimento ilegal (art. 146, norma subsidiária). Comparando os
tipos penais, conclui-se que o art. 213 prevalece sobre o art. 146, pois
este é apenas fase executória do crime de estupro. O mesmo ocorre
nos crimes previstos nos arts. 158, 161, II, 216-A etc., pois o
constrangimento ilegal é igualmente elemento integrante desses
delitos.
        Nada impede que o agente seja absolvido do crime principal e
reste a responsabilização pelo crime de constrangimento ilegal. Por
exemplo: agente que mediante o uso de faca não consegue subtrair a
carteira da vítima pela ausência desta em seu bolso. O crime é
impossível pela impropriedade absoluta do objeto, contudo o agente
deverá responder pelo crime subsidiário de constrangimento ilegal18.
        Nada obsta que haja concurso material entre os delitos
primários (roubo, extorsão, estupro etc.) e o crime de
constrangimento ilegal. Basta que este não constitua meio de
execução do delito principal. Assim, poderá ocorrer, por exemplo, no
crime de roubo, na hipótese em que a violência ou ameaça
empregada não se destinarem a assegurar a detenção da res furtiva,
nem a impunibilidade do crime.

8. CONSTRANGIMENTO ILEGAL E LEI DE TORTURA
         De acordo com o disposto no art. 1º, I, da Lei de Tortura,
"constitui crime de tortura constranger alguém com emprego de
violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou
mental". Referido inciso possui três alíneas, as quais funcionam
como elemento subjetivo do tipo. São elas: a) com o fim de obter
informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em
razão de discriminação racial ou religiosa. A pena será de reclusão
de 2 a 8 anos. Tal como o crime de constrangimento ilegal (CP, art.
146), a ação nuclear típica consubstancia-se no verbo constranger,
isto é, forçar, coagir, ou compelir. A diferença entre ambos os delitos
reside no fato de que o tipo penal da tortura explicita os atos que a
vítima está obrigada a realizar. Segundo o texto legal, os meios de
execução do constrangimento consistem no emprego de violência ou
grave ameaça, causadores de sofrimento físico ou mental. A
violência, no caso, é o emprego de força física contra o coagido (p.
ex., dar choques elétricos, queimar a vítima aos poucos utilizando-se
de ferro em brasa, realizar breves afogamentos, colocá-la no pau de
arara, extrair os seus dentes etc.). A grave ameaça constitui a
chamada violência moral (p. ex., a tortura psicológica, a ameaça,
reiterada, realizada por enfermeiro, de aplicar injeção com
substância venenosa em paciente que se encontra imobilizado em
uma cama, sem meios de defesa; da mesma forma configura tortura
psicológica a vítima ser obrigada a presenciar a simulação da
execução de um ente familiar). Não é qualquer violência ou grave
ameaça que configura o crime de tortura. É necessário que a vítima
sofra um intenso sofrimento físico ou mental. Cuida-se, aqui,
portanto, de situações extremadas, como os exemplos acima
mencionados. Com efeito, a Convenção contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas e Degradantes
expressamente dispõe que o termo "tortura" designa qualquer ato
pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são
infligidos à vítima 19. Assim, exige-se a intensidade ou gravidade da
dor ou dos sofrimentos impostos20. Conforme assinala José Ribeiro
Borges, "as expressões `sofrimento físico e mental' são inovadoras
em nossos textos legais, significando padecimento, martírio,
inquietação, quer físico, quer mental, quase sempre expressos no
sentimento de dor" 21. Ausente esse elemento do tipo penal, o crime
poderá transmudar-se em outro, por exemplo, constrangimento
ilegal.
        Consequências da coação física: exclui a conduta, uma vez
que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atípico. No caso,
a violência empregada é irresistível, não respondendo o coagido por
crime algum, pela ausência total de vontade de praticar o delito
(praticou o crime porque se assim não o fizesse o coator não
interromperia o suplício contra ele infligido). O coator, por sua vez,
responderá pela ação ou omissão criminosa praticada pelo coagido
(CP, art. 22) em concurso com o crime de tortura (art. 1º, I, b, da Lei
n. 9.455/97).
        Consequências da coação moral irresistível: há crime, pois,
mesmo sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de
vontade que mantém o fato como típico. No entanto, o agente não
será considerado culpado. O responsável pela tortura será autor
mediato do crime cometido pelo coacto e por ele responderá, em
concurso material com o crime de tortura . A vítima não responderá,
por óbvio, pelo crime, ficando excluída a sua culpabilidade, em face
do disposto no art. 22 do CP (coação moral irresistível), que
caracteriza a exculpante da inexigibilidade de conduta diversa
(praticou o crime sob a grave ameaça de continuar a ser submetido a
sofrimento físico ou mental).
        Consequências da coação moral resistível: há crime, pois a
vontade restou inatingida, e o agente é culpável, uma vez que, sendo
resistível a ameaça, era exigível conduta diversa. Entretanto, a
coação moral resistível atua como circunstância atenuante genérica
(CP, art. 65, III, c , 1ª parte). Convém notar que se a ameaça
empregada contra a vítima, para compeli-la à prática do crime, for
resistível, dificilmente poder-se-á falar em crime de tortura. Com
efeito, a Lei de Tortura exige que a ameaça seja grave e que
acarrete sofrimento mental ao coagido. Ora, em virtude de sua
maior gravidade, a ameaça empregada dificilmente será resistível.
Se resistível, poderá, no caso, haver a configuração do crime de
constrangimento ilegal pelo coator em concurso com o crime
praticado pelo coagido. Este, por sua vez, responderá pelo delito
cometido, com a incidência da circunstância atenuante genérica.

9. CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE
        Prevê o art. 146, § 3º, do CP: "Não se compreendem na
disposição deste artigo: I -- a intervenção médica ou cirúrgica, sem
o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se
justificada por iminente perigo de vida; II -- a coação exercida para
impedir suicídio".
        Nos comentários ao crime de lesões corporais tivemos a
oportunidade de sustentar que a intervenção médico-cirúrgica
constitui exercício regular de direito. Contudo, para que exista a
mencionada descriminante, é indispensável o consentimento do
paciente ou de seu representante legal. Ausente o consentimento e
estando o paciente correndo iminente perigo de vida, caracterizado
estará o estado de necessidade em favor de terceiro (art. 146, § 3º, I).
Por outro lado, ausente o consentimento e não estando o paciente
sofrendo iminente perigo de vida, poderá a intervenção constituir o
crime de constrangimento ilegal.
        Conforme havíamos também explanado, é possível sustentar
que a intervenção médico-cirúrgica consentida configura fato atípico
por influência da teoria da imputação objetiva. O Estado não pode
dizer aos médicos que operem e salvem vidas e, ao mesmo tempo,
considerar a cirurgia um fato descrito em lei como crime. A conduta
é permitida, e se é permitida não pode ser antinormativa.
        A hipótese do art. 146, § 3º, I, poderia, conforme já dissemos
acima, configurar o estado de necessidade em favor de terceiro,
pois, em tese, há dois bens jurídicos de terceiro postos em situação de
perigo atual, devendo um deles ser sacrificado em prol do bem
maior. Tal situação comumente ocorre com enfermos seguidores de
religiões que não permitem a intervenção médica ou cirúrgica,
como, por exemplo, a proibição de transfusão de sangue, ou, então,
nos casos em que a espera pelo consentimento do paciente ou de seu
representante poderá acarretar-lhe perigo de vida. Assim, há dois
interesses em jogo, por um dos quais deverá o médico optar: a
preservação do bem jurídico liberdade pessoal (respeitar a vontade
do paciente ou de seu representante no sentido da não realização da
intervenção médica ou cirúrgica, mas sacrificar a sua vida), ou a
preservação do bem jurídico vida (realizar a intervenção sem o
consentimento do paciente ou de seu representante, com isso dando
prioridade ao bem vida, em detrimento de sua liberdade de escolha).
Em face do atual perigo de vida, bem maior, o médico deverá optar
pela intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do
ofendido, sacrificando, assim, o bem menor (liberdade de não querer
a intervenção). Tal situação, assim, não configuraria o crime de
constrangimento ilegal, pois estaria presente uma causa excludente
da ilicitude (estado de necessidade em favor de terceiro). Ocorre
que, de acordo com a letra do artigo, que diz "não se compreendem
na disposição deste artigo", a intervenção médica ou cirúrgica nas
hipóteses de iminente perigo de vida é simplesmente atípica, em que
pesem posicionamentos em sentido contrário22, pois inocorre a
adequação entre o fato e a norma penal. Assim, conforme afirma
Damásio, o estado de necessidade em favor de terceiro foi elevado à
categoria de causa excludente da tipicidade 23. Importa distinguir o
seguinte: na presença do estado de necessidade em favor de terceiro,
o fato é típico mas não é ilícito, pois aquele funciona como causa
excludente da ilicitude (há adequação entre o fato e a norma penal,
mas a ilicitude é excluída). Já na presença de causa excludente da
tipicidade, o fato é simplesmente atípico, pois não há adequação
entre o fato e a norma penal (o fato não é típico e muito menos
ilícito). Importa ressalvar que o iminente perigo de vida deve estar
presente, ou seja, a intervenção médica ou cirúrgica deve ser
urgente, inadiável, em face da iminente morte do enfermo, já que,
ausente essa situação, bem como o consentimento do ofendido,
poderá haver o crime de constrangimento ilegal.
        Na hipótese do inciso II -- coação exercida para impedir
suicídio, trata-se também de estado de necessidade de terceiro
elevado à categoria de causa excludente da tipicidade. Aquele que
coage outrem, mediante o emprego de violência ou ameaça, a não
praticar o suicídio (não nos esqueçamos que o suicídio é ato
antijurídico) não comete o crime de constrangimento ilegal. O fato é
atípico.

10. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
       Cuida-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante
legal.
      Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo, a
forma simples ( caput) do crime, cuja pena é de detenção de 3 meses
a 1 ano, ou multa, sujeita-se às disposições da Lei n. 9.099/95. No
tocante ao § 1º (forma majorada), importa mencionar que a partir da
entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os
Juizados Especiais Federais e, posteriormente, pela alteração
expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28-6-
2006, estão submetidos ao procedimento dos Juizados Especiais
Criminais, tanto da Justiça Comum estadual quanto da Justiça
Federal, os crimes a que a lei comine pena máxima igual ou inferior
a 2 anos de reclusão ou detenção, qualquer que seja o procedimento
previsto.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) no caput e § 1º do art. 146.



ART. 147 -- AMEAÇA

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   2.2. Elementos normativos do tipo: mal injusto e grave. 2.3.
   Sujeito ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Concurso de crimes. 7.
   Distinções: crimes de constrangimento ilegal e ameaça. 8. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. OBJETO JURÍDICO
        Contempla o Código Penal em seu art. 147 o crime de
ameaça com a seguinte epígrafe: "Ameaçar alguém, por palavra,
escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal
injusto e grave". Tutela-se com o dispositivo a liberdade psíquica,
íntima. A ameaça tolhe ou de certa forma suprime durante um
período a livre manifestação da vontade. Na ameaça, ao contrário do
crime de constrangimento ilegal, o ameaçado não é obrigado a fazer
ou deixar de fazer algo a que por lei não está obrigado; ele
simplesmente sofre uma intimidação através do prenúncio da prática
de um mal injusto e grave contra ele. A ameaça atinge a liberdade
interna do indivíduo, na medida em que a promessa da prática de um
mal gera temor na vítima que passa a não agir conforme a sua livre
vontade. Na lição de Carrara: "o critério que torna politicamente
imputável a ameaça vem da influência que ela exerce no ânimo do
ameaçado: o temor suscitado pela ameaça faz com que este se sinta
menos livre, abstendo-se de muitas coisas que, sem isso, teria
tranquilamente praticado, ou realizando outras de que teria se abstido.
A agitação que a ameaça desperta no espírito restringe a faculdade
de refletir placidamente e deliberar por livre alvedrio; impede certos
atos, ao mesmo tempo que obriga a outros de prevenção e cautela, e
daí resulta uma constrição, quer da liberdade interna, quer, muitas
vezes, da liberdade externa" 24.

2. ELEMENTOS DO TIPO


2.1. Ação nuclear

        A conduta típica é ameaçar, que significa intimidar, anunciar
ou prometer castigo ou malefício. Os meios de execução da ameaça
são os expressamente enunciados na lei: mediante palavras (p. ex.,
telefone), escritos (por correspondência, e-mail, fac-símile); gestos
(p. ex., apontar arma de fogo), ou qualquer outro meio simbólico
(enviar uma faca dentro de uma caixa de presente, pendurar uma
caveira na porta da casa da vítima, enviar um boneco perfurado com
agulhas). Segundo a doutrina pode a ameaça ser: a) direta -- a
promessa de mal refere-se ao sujeito passivo ou seu patrimônio (p.
ex., "o seu fim está mais próximo do que você espera" ou "qualquer
dia desses você chegará em sua casa e somente verá cinzas dela");
b) indireta -- a promessa se refere a terceira pessoa ligada à vítima
(p. ex., "eu sei onde seu filho trabalha, por isso, posso muito bem
sequestrá-lo"); c ) explícita -- quando manifestada de forma
expressa, clara, induvidosa (p. ex., "eu ainda vou te matar", ou a
exibição ostensiva de uma arma de fogo); d) implícita -- quando,
embora não formulada de modo expresso e induvidoso, pode ser
depreendida do comportamento, gesto ou palavras do agente (p. ex.,
"o destino dos meus desafetos geralmente é o cemitério"); e )
condicional -- quando o mal prometido estiver na dependência de
um acontecimento. E. Magalhães Noronha cita os seguintes
exemplos: "Se repetir o que disse, eu lhe parto a cara"; "Se fulano
me denunciar, eu matarei você" 25. Nélson Hungria faz a seguinte
ressalva: "a ameaça pode ser condicional, mas nem por isso se
identifica com a tentativa de constrangimento ilegal: nesta, há o
propósito de intimidação como meio compulsivo para uma
determinada ação ou abstenção do paciente, ao passo que na ameaça
condicional o principal fim do agente não deixa de ser simples
incutimento de medo" 26.


2.2. Elementos normativos do tipo: mal injusto e grave

       São requisitos legais que o mal prenunciado seja injusto e
grave. Por constituírem elementos normativos do tipo, a sua ausência
acarreta a atipicidade da conduta, ou seja, o fato não se amolda ao
tipo penal, ante a falta de um de seus requisitos básicos. Vejamos
cada um deles.
        a) Injusto: ao contrário do crime de constrangimento ilegal,
exige a lei que o mal prometido seja injusto. Assim será considerado
quando o sujeito não tiver qualquer apoio legal para realizá-lo. Se,
por exemplo, digo a alguém que vou sequestrá-lo, o mal anunciado é
injusto, pois ninguém tem o direito de sequestrar outrem. Se, por
outro lado, digo a alguém que vou despedi-lo porque se apropriou de
bens da empresa, tal anúncio não pode constituir uma ameaça, na
medida em que o mal prometido é justo, pois constitui um direito do
empregador demitir maus empregados. Outras hipóteses em que o
mal prometido é justo: promessa de protestar título de crédito; de
hipotecar bens do devedor; de realizar a prisão em flagrante do
infrator. Se o mal prometido é justo, acobertado pelo direito, não há
configuração do tipo penal, pois a injustiça do mal prenunciado
constitui elemento normativo do tipo.
        b) Grave: trata-se aqui da extensão do dano. O mal
prometido deve ser grave, ou seja, o dano anunciado (econômico,
físico ou moral) deve ser de importância capital para a vítima, de
modo que seja capaz de intimidá-la. Assim, predomina na doutrina o
entendimento no sentido de que o mal prometido deve ser também
idôneo. A ameaça deve ser capaz de atemorizar o homem médio.
Considera-se idônea a ameaça feita com arma de fogo descarregada
ou com arma de brinquedo, sem que a vítima tenha conhecimento de
tais circunstâncias, pois são meios aptos a intimidar qualquer pessoa.
Portanto, se o mal prometido não for objetivamente grave para o
senso comum dos homens, ou seja, não for meio idôneo a causar
intimidação, mas a vítima se sentir intimidada, não há a configuração
do crime em tela. Sustenta-se, por outro lado, que o poder
intimidatório da ameaça deve ser avaliado conforme as
circunstâncias pessoais da vítima (condições físicas e psíquicas). Há
indivíduos que, pelas condições físicas ou psíquicas, se intimidam
mais do que outros, de forma que se eu disser a um lutador de boxe
que eu vou lhe dar uma surra, a única reação do ameaçado será
gargalhar, ao passo que a mesma promessa poderá causar pânico
em um enfermo ou idoso. Neste último caso, segundo esse
entendimento, haveria a configuração do crime em tela, pois o meio
empregado foi idôneo a atemorizar a vítima.
        Finalmente, não configura o crime de ameaça a promessa de
mal impossível de ser realizado (p. ex., "farei com que um raio parta
a sua cabeça"); ou o mal anunciado que configure a praga (p. ex., "a
chuva há de inundar toda a sua colheita"); ou, ainda, a ameaça de
forma vaga (p. ex., "um dia você terá o que merece").
       c) Exigência de prenúncio de mal futuro: discute-se na
doutrina e na jurisprudência se o crime de ameaça exige que o mal
prenunciado seja futuro. Há duas correntes:
       1ª) o mal prenunciado deve ser futuro, embora próxima a sua
realização, não se configurando o crime se o mal prometido
concretizar-se no instante que a ameaça é proferida 27.
        2ª) o mal pode ser atual ou futuro, não se fazendo distinção
entre ameaça "em ato" e ameaça de "mal futuro". Para Damásio E.
de Jesus, "a figura típica do art. 147 do CP não exige que o mal seja
futuro. Além disso, `futuro' é tudo aquilo que ainda não aconteceu,
referindo-se ao fato que irá ocorrer em instantes ou depois de algum
tempo. No primeiro caso, existe o que a doutrina chama de `mal
atual' ou ameaça `em ato', que corresponde ao `mal iminente'; no
segundo, `mal futuro'. Deve existir crime nos dois casos. Se o bem
jurídico é a tranquilidade espiritual, não se compreende como só
possa haver crime quando ocorre prenúncio de `mal futuro'. A lesão
jurídica também ocorre com o prenúncio de `mal iminente'" 28.



2.3. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum; qualquer pessoa pode praticá-lo.
Em caso de conduta de funcionário público no exercício de suas
funções, pode a ameaça integrar o crime de abuso de autoridade
(art. 3º da Lei n. 4.898/65).


2.4. Sujeito passivo

        Pessoa física determinada que tenha capacidade de entender
e, portanto, esteja sujeita à intimidação. Não pode ser sujeito passivo
a pessoa jurídica. Esta, cabe referir, não tem liberdade psíquica a ser
violada. Somente as pessoas físicas que a compõem poderão ser
sujeitos passivos do crime em tela. O sujeito passivo deve ser
determinado, ou, ao menos, pelo conteúdo da ameaça, ser
identificado. Não podem ser sujeitos passivos as crianças, os loucos
de todo o gênero, os enfermos mentais, pois não são passíveis de
intimidação, uma vez que a ausência total da capacidade de
entendimento os impede de avaliar a gravidade do mal prometido e,
portanto, de se sentirem violados em sua liberdade psíquica. Nos
casos em que a incapacidade de entendimento for total, haverá
crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto (CP, art.
17). Se a incapacidade for relativa, haverá o crime em exame. A
ameaça contra os Presidentes da República, do Senado, da Câmara e
do Supremo Tribunal Federal constitui crime contra a segurança
nacional (art. 28 da Lei n. 7.170/83).

3. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade livre e
consciente de ameaçar alguém de causar-lhe mal injusto e grave.
Exige-se a consciência de que o mal prometido é grave e injusto.
Não é necessário que o agente queira no íntimo concretizar o mal
prometido; basta a vontade de ameaçar. Caso a intenção seja de que
a vítima apresente determinado comportamento, não haverá
ameaça, e sim o crime de constrangimento ilegal. Não nos
esqueçamos que a ameaça é um delito subsidiário, de modo que,
sempre que houver uma finalidade específica, o crime será outro,
por exemplo, apontar uma faca contra outrem tanto pode configurar
o crime de ameaça quanto o crime de tentativa de homicídio ou
lesões corporais. Não há previsão da modalidade culposa do crime
em tela.
       Não basta somente a vontade de ameaçar; é necessário um
fim especial de agir, consistente na vontade de intimidar, de incutir
medo na vítima, de cercear a sua liberdade psíquica. Tal não ocorre
quando a ameaça, por exemplo, é proferida com animus jocandi.
Doutrina e jurisprudência muito divergem acerca da caracterização
do crime de ameaça quando o mal prometido for proferido em
momento de ira, cólera, revolta ou em estado de embriaguez.
Vejamos os posicionamentos:
       Ameaça proferida em momento de exaltação emocional
       1ª posição: a ameaça exige ânimo calmo e refletido. Não se
pode, pois, considerar como séria a promessa de mal proferida em
momento de ira, cólera, revolta. Há aqui a ausência do propósito
específico de causar temor, inquietação na vítima 29.
       2ª posição: a ameaça não exige ânimo calmo e refletido.
Assim, configura o crime em tela a promessa de mal proferida em
momento de ira, cólera, revolta. Tais estados, na realidade, não
excluem a vontade de intimidar; pelo contrário, em geral, a ira é a
força propulsora da vontade de intimidar, sendo, aliás, capaz de
provocar maior temor na vítima, quando a ameaça é proferida nesse
momento de exaltação emocional. Argumenta-se, ainda, que o nosso
sistema penal nem ao menos reconhece a emoção e a paixão como
causas excludentes da responsabilidade penal30. Correta a segunda
posição. Importa menos o estado emocional e mais a seriedade da
ameaça para a configuração desse crime.
      Ameaça proferida em estado de embriaguez
      1ª posição: a embriaguez afasta o crime 31;

        2ª posição: a embriaguez não exclui o delito de ameaça 32.
Correta esta posição. A embriaguez não exclui dolo e, mesmo no
caso de ser completa e decorrente de caso fortuito ou força maior,
atua como mera excludente da culpabilidade, e não do crime (que é
fato típico e ilícito), nos termos do art. 28, § 2º, do CP.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Ao contrário do crime de constrangimento ilegal, este é crime
formal. O delito consuma-se no momento em que a vítima toma
conhecimento da ameaça, independentemente de sentir-se de fato
ameaçada e de se concretizar o mal prenunciado. Basta o emprego
de meios idôneos atemorizadores e o conhecimento deles pela vítima
para a configuração do delito em tela. Note-se que, embora constitua
crime formal, nada impede a produção do resultado naturalístico,
consistente no temor sentido pela vítima, na perturbação de sua
liberdade psíquica, mas este é prescindível para que o crime se
repute consumado.

5. TENTATIVA
        Trata-se de crime formal, mas tal aspecto não impede a
tentativa do crime em questão, como no extravio de carta
ameaçadora 33. Na hipótese, há um iter criminis que pode ser
fracionado. A carta só não chega ao conhecimento do ameaçado por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Contudo, conforme
ressalva Damásio E. de Jesus, a tentativa "é admissível quando se
trata de ameaça realizada por meio escrito. Na prática, porém, é de
difícil ocorrência. Trata-se de crime cuja ação penal somente se
procede mediante representação. Ora, se o sujeito exerce o direito
de representação é porque tomou conhecimento do mal prenunciado.
Se isso ocorreu, o crime é consumado e não tentado" 34.

6. CONCURSO DE CRIMES
       A ameaça é um delito tipicamente subsidiário. Quando for
meio para a prática de outros delitos, será por estes absorvida; por
exemplo: roubo, constrangimento ilegal, extorsão, estupro. Nesses
crimes, a ameaça funciona como elementar do tipo penal,
constando, portanto, de sua descrição típica. Em outras hipóteses, não
obstante não integrar a descrição típica, a ameaça também restará
absorvida na presença de delito mais grave; por exemplo, se o agente
direciona uma arma de fogo para a cabeça da vítima e esta
consegue fugir, tal fato, analisadas as circunstâncias concretas,
poderá caracterizar a tentativa de homicídio, ante a comprovação da
intenção de matar, e não o crime de ameaça.

7. DISTINÇÕES: CRIMES DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
E AMEAÇA
        Enquanto no crime de ameaça o prenúncio deve incidir sobre
o mal injusto e grave, no constrangimento ilegal exige-se que o mal
prenunciado seja simplesmente grave, podendo ser justo. Enquanto
na ameaça, o agente pretende atemorizar o sujeito passivo, no
constrangimento ilegal, tenciona uma conduta positiva ou negativa da
vítima.

8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       É crime de ação pública condicionada à representação do
ofendido. A ação é de iniciativa pública, ou seja, incumbe ao
Ministério Público propô-la; contudo, para tanto, depende de
autorização do ofendido ou de seu representante legal, o qual deverá
exercer esse direito no prazo decadencial de seis meses, contado do
dia em que vier a saber quem é o autor do crime (CPP, art. 38).
       Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo,
incidem os institutos da Lei n. 9.099/95, inclusive a suspensão
condicional do processo (art. 89 da lei).



ART. 148 -- SEQ UESTRO E CÁRCERE PRIVADO

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear
   e meios executórios. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo. 5. Tentativa. 6.
   Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 6.2.1. Qualificada pelo
   resultado. 6.3. Culposa. 7. Concurso de crimes. 8. Prescrição da
   pretensão punitiva. Ação penal. Procedimento. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.

1. OBJETO JURÍDICO
       Sob a rubrica "sequestro e cárcere privado" prevê o Código
Penal em seu art. 148 mais um crime contra a liberdade individual.
Tutela, agora, a lei a liberdade física do sujeito passivo, notadamente
a liberdade de locomoção e movimento, ou seja, "a liberdade de
movimento no espaço".
2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ação nuclear e meios executórios

       Dispõe o art. 148: "Privar alguém de sua liberdade, mediante
sequestro ou cárcere privado". A ação nuclear do tipo penal é o
verbo privar que significa destituir alguém de sua liberdade, no caso,
de locomoção. Dá-se a privação da liberdade por dois modos:
mediante sequestro ou cárcere privado. A doutrina costuma distinguir
os termos "sequestro" e "cárcere privado", contudo, na prática,
recebem o mesmo tratamento penal. No sequestro (gênero), a
privação da liberdade de locomoção não implica confinamento (p.
ex., manter uma pessoa em um sítio, em uma praia). Já no cárcere
privado (que constitui uma espécie do gênero sequestro), a privação
da liberdade ocorre em recinto fechado, enclausurado, confinado (p.
ex., manter a vítima em um quarto fechado). Note-se que a privação
da liberdade não precisa ser total; basta que a vítima não possa
desvencilhar-se do sequestrador sem que corra perigo pessoal para
que se configure o crime em tela 35.
       Detenção ou retenção. O crime de sequestro ou cárcere
privado pode realizar-se por duas formas: a) detenção -- levar a
vítima para outra casa e prendê-la em um quarto; b) retenção --
impedir que a vítima saia de casa. No sequestro, a detenção ou
retenção da vítima não importa em confinamento, ao contrário do
cárcere privado. Podem ser empregados diversos meios para que se
logre concretizar a detenção ou retenção da vítima: mediante
violência física (p. ex., emprego de narcóticos), moral (p. ex.,
ameaça), fraude (p. ex., induzir a vítima em erro). Pode a privação
da liberdade dar-se mediante omissão (p. ex., não liberar um
enfermo que já se restabeleceu).
        Dissentimento do ofendido. Sendo a liberdade um bem
jurídico disponível, não há que se falar no crime quando existir o
consentimento válido da vítima. Desse modo, a internação de um
indivíduo em uma clínica para alcoólatras com a sua autorização não
configura o crime em estudo. Acentua E. Magalhães Noronha: "esse
consentimento não tem valor, quando o tempo de privação de
liberdade (perpétua ou por muito tempo) ou o modo de sua supressão
(p. ex., ligado o indivíduo a cadeias, encerrado em lugar malsão etc.)
ou o objetivo (prestação servil ou de qualquer modo ilícita) fere os
princípios de direito público e de moral social, que querem incólumes
a personalidade humana e a liberdade individual" 36.
        Ilegitimidade da retenção ou detenção. Exige-se que a
retenção ou detenção do indivíduo não decorra de permissão legal ou
não seja tolerada pelo meio social. Assim, se houver justa causa para
a privação da liberdade, o crime não se configura. Podemos
mencionar exemplos citados por Nélson Hungria: internação de
enfermos mentais, prisão em flagrante, isolamento de doentes
contagiosos37.



2.2. Sujeito ativo

      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode cometê-lo.
Caso o agente seja funcionário público no exercício das suas funções,
poderá ocorrer outro delito (arts. 3º, a, e 4º, a, da Lei n. 4.898/65; arts.
322 ou 350 do CP, para aqueles que entendem que esses dispositivos
do Código Penal não foram revogados.)


2.3. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa, inclusive as paralíticas, aleijadas, pois estas
também têm liberdade de movimento, ainda que exercida mediante
o auxílio de cadeiras de rodas, muletas ou com a ajuda de outrem. A
lei também tutela a liberdade de locomoção das crianças (quanto a
estas, poderá configurar o crime previsto no art. 230 do ECA), dos
loucos, das pessoas inconscientes, independentemente de sua
capacidade de entendimento. Tais pessoas não podem consentir
validamente que outrem suprima a sua liberdade de locomoção. O
consentimento nesse caso é inválido, configurando-se o crime em
tela. Lembra E. Magalhães Noronha que "não deixa de ser passível
do delito a pessoa que já tem restrição de liberdade, sempre que a
ação dirigida contra ela lese ainda mais esse direito, v. g., acorrentar
um preso, tirando-lhe a liberdade de locomoção que o regulamento
presidiário lhe faculta" 38.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de privar a
vítima de sua liberdade de locomoção. Não registra a lei nenhuma
finalidade específica, podendo ocorrer o crime por vingança, ciúme
etc. O sequestro, porém, é um crime subsidiário e, por isso, tendo o
agente a finalidade de receber vantagem, há extorsão mediante
sequestro (art. 159); se subtrair menor de 18 anos com a finalidade
de dele cuidar, e não de privá-lo de sua liberdade de locomoção,
haverá o crime de subtração ou sonegação de incapazes (CP, art.
249); se o praticar com a finalidade de atentar contra a segurança
nacional, o fato será enquadrado no art. 20 da Lei de Segurança
Nacional; se a finalidade da detenção ou retenção for corretiva,
configura-se o crime de maus-tratos; se a retenção for realizada para
satisfazer pretensão legítima, haverá o crime de exercício arbitrário
das próprias razões (CP, art. 345). Citemos um exemplo bastante
comum: reter paciente em hospital até que este pague as despesas
relacionadas à internação e tratamento médico. Se, finalmente, a
finalidade for coagir outrem para que faça ou deixe de fazer algo, o
crime será de constrangimento ilegal (CP, art. 146).
        O erro de tipo exclui o dolo e, portanto, o crime; por exemplo,
médico que interna irmão gêmeo de paciente, em vez deste, em
manicômio.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
        Trata-se de crime material. A consumação ocorre no instante
em que a vítima se vê privada da liberdade de locomoção. Cuidando-
se de delito permanente, perdura a consumação enquanto o ofendido
estiver submetido à privação de sua liberdade de locomoção.
Portanto, colocá-lo em liberdade não exclui o delito. Por se tratar de
crime permanente, autoriza-se a prisão em flagrante do agente
enquanto perdurar a privação ou restrição da liberdade de
movimento da vítima.
        Necessidade de duração da privação da liberdade. Há duas
correntes: a) para a primeira, é irrelevante o tempo de duração da
privação ou restrição da liberdade; o crime se consuma no momento
em que a vítima se vê privada de sua liberdade de locomoção; assim
configura-se o crime se a vítima é transportada em automóvel sem
possibilidade de invocar socorro, por curto espaço de tempo39; b) a
segunda exige que a privação da liberdade perdure por tempo
razoável, uma vez que, sendo momentânea, há só tentativa ou crime
de constrangimento ilegal40. Adotamos a primeira corrente, pois,
tratando-se de crime material, basta a privação da liberdade do
agente, ainda que por curto espaço de tempo, para que se repute
consumado o crime.

5. TENTATIVA
       É possível na forma comissiva do delito, pois cuida-se aqui de
crime plurissubsistente, havendo um iter criminis a ser fracionado.
Assim, se o agente realiza os atos executórios sem que logre privar
ou restringir a liberdade de locomoção, haverá tentativa do crime em
análise. Por exemplo: o agente está prestes a amarrar a vítima a uma
árvore quando é surpreendido; o agente está prestes a colocar a
vítima no porta-malas do carro quando é impedido por terceiros. Em
tais casos, há tentativa, pois não houve a produção do resultado
naturalístico, qual seja, a efetiva privação da liberdade de
movimento. Ressalte-se que a privação ou restrição momentânea da
liberdade de movimento, segundo nosso entendimento, leva à
consumação do crime, e não à tentativa; p. ex., vítima que é
amarrada a uma árvore mas, instantes depois, é encontrada pela
Polícia.

6. FORMAS
6.1. Simples

         É a forma dolosa prevista no caput (pena de reclusão, de 1 a 3
anos).



6.2. Q ualificada

        Encontra-se no § 1º (pena de reclusão, de 2 a 5 anos).
        a) Vítima ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro
do agente ou maior de 60 anos (inciso I): justifica-se a exasperação
da pena pelos laços de sangue ou afetivos desrespeitados pelo agente.
A qualificadora não pode ser interpretada extensivamente, de forma
que não incide nas hipóteses de ser o ofendido padrasto ou genro do
sujeito ativo. No tocante ao companheiro, a sua inclusão expressa
nesse rol foi operada pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, a
qual veio atender ao preceito constitucional do art. 226, § 3º, da CF,
que reconhece expressamente a união estável entre homem e
mulher como entidade familiar. Na realidade, sempre sustentamos
que os companheiros, reunidos pelos laços da união estável, estariam
incluídos nesse rol legal, na medida em que já eram equiparados
constitucionalmente aos cônjuges. Não se tratava de interpretação
extensiva da norma penal, ou seja, de analogia in malam partem, mas
sim de mera declaração do seu exato conteúdo de acordo com o
texto constitucional. A Lei n. 11.106/2005, de forma
propositadamente redundante, operou formalmente a sua inclusão no
inciso I, eliminando qualquer possível questionamento quanto à
equiparação entre cônjuge e companheiro. Convém notar que a
qualificadora em estudo é aplicável ao companheiro, bem como à
companheira, assim como o termo "cônjuge" abrange o marido e a
esposa. A lei, portanto, empregou os termos "companheiro" e
"cônjuge" em sua acepção genérica, a qual abrange as pessoas do
sexo masculino e feminino. Vale mencionar que, recentemente, o
Plenário do STF reconheceu como entidade familiar a união de
pessoas do mesmo sexo (ADPF 132, cf. Informativo do STF n. 625,
Brasília, 2 a 6 de maio de 2011). No tocante ao descendente, o termo
abrange também os filhos adotivos, os quais, de acordo com o art.
227, § 6º, da Constituição Federal, terão os mesmos direitos e
qualificações que os filhos havidos do casamento. A qualificadora,
portanto, abrange os companheiros e os filhos adotivos. Com relação
ao maior de 60 anos, referida qualificadora foi incluída no inciso I do
§ 1º pelo art. 110 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto
do Idoso).
        b) Crime praticado mediante internação da vítima em casa
de saúde ou hospital (inciso II): há aqui o emprego de fraude, de
artifício, o qual demonstra a maior periculosidade do agente, daí a
previsão de sanção mais grave. Haverá erro de tipo se o agente
supõe que a vítima efetivamente necessite ser internada.
        c) Privação da liberdade superior a quinze dias (inciso III): o
prazo deve ser contado de acordo com a regra do art. 10 do CP, isto
é, inclui-se o dia do começo. A qualificadora baseia-se no maior
tempo de duração da privação da liberdade da vítima, o qual faz
intensificar o sofrimento da vítima e de seus familiares. Ela
demonstra também a maior periculosidade do agente, que se mostra
indiferente ao sofrimento da vítima.
        d) Crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos
(inciso IV): tal qualificadora foi acrescentada ao § 1º do art. 148 do
CP, pela Lei n. 11.106, de 28 março de 2005, atendendo ao disposto
na Constituição Federal, a qual determinou: "A lei punirá
severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e
do adolescente" (CF, art. 227, § 4 º). A pessoa completa 18 anos no
primeiro minuto do dia do seu aniversário, sendo considerada menor
até a meia-noite do dia anterior. Dessa forma, se o delito for
cometido no dia em que o menor completou 18 anos, afastada estará
a incidência dessa qualificadora. De acordo com o art. 4º do CP, a
idade da vítima deverá ser considerada no momento da conduta.
Caso a vítima venha a completar 18 anos no cativeiro, continuará
incidindo a majorante, uma vez que, em algum momento do iter
criminis, a qualificadora ficou caracterizada. A Lei n. 11.106/2005
constitui novatio legis in pejus, na medida em que agravou a situação,
não podendo, assim, retroagir para alcançar sequestros praticados
contra vítimas menores de 18 anos, antes da entrada em vigor desse
novel diploma legal.
        e) Crime praticado com fim libidinoso (inciso V):
mencionada qualificadora também foi acrescida ao § 1º do art. 148,
pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, a qual revogou todos os
crimes de rapto (CP, arts. 219 a 222). O rapto violento ou mediante
fraude (CP, art. 219) consistia na privação da liberdade da mulher
honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim
libidinoso, diferenciando-se do crime do art. 148 em três aspectos: a)
a vítima deveria ser mulher; b) honesta; e c) o rapto deveria ser
realizado com fim libidinoso. A pena do rapto era mais severa,
reclusão de dois a quatro anos, enquanto o sequestro é sancionado
com a pena de reclusão de um a três anos. A diferença de
reprimenda penal residia no fato de que o rapto era um crime,
conforme lição de Nélson Hungria, dirigido contra o interesse da
organização ético-sexual da família, interesse este que sobrelevava o
da liberdade pessoal. Não nos esqueçamos que o Decreto-Lei n.
2.848 (Código Penal) foi editado em 7 de dezembro de 1940, época
em que sobrelevava a tutela da liberdade sexual da mulher. Ocorre
que não se tutelava a liberdade sexual de todas as mulheres, mas só
das honestas, o que excluía as prostitutas, as depravadas, as libertinas;
estas eram rechaçadas da tutela penal. Àquela época, em que não
havia espaço para a flexibilização dos padrões da moral sexual, o
conceito de honestidade sexual, o qual varia no espaço e no tempo, só
podia significar a conduta irrepreensível da mulher. Além de não
tutelar a liberdade da mulher desonesta, o dispositivo excluía da
proteção penal a liberdade sexual do homem. Na atualidade, em
face do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da
igualdade, não há razão para tais discriminações. Com efeito, a
privação da liberdade, mediante o emprego de violência, grave
ameaça ou fraude, com fim libidinoso, de uma mulher promíscua ou
de um homem, não pode sofrer tratamento penal diverso do que
aquele dispensado para a mulher de conduta irrepreensível, sob o
ponto de vista da moral sexual. Ambos têm idêntico direito à
liberdade de ir e vir, bem como o de ter a sua liberdade sexual
protegida. O fator discrímen utilizado "mulher honesta" já não se
compatibilizava com a atual ordem constitucional. Além disso, a
expressão "honesta", vista sob esse aspecto, perdeu a razão de existir,
dado o avanço da liberdade sexual, de modo que a mulher liberada
sexualmente já não pode ser mais enquadrada nessa dicotomia
"honesta" ou "desonesta". Tal critério de discriminação poderia ser
bastante apropriado nos idos de 1940, pois refletia os anseios sociais
da época, mas não nos dias atuais.
        A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, a
privação, com fim libidinoso, da liberdade de qualquer pessoa, será
enquadrada no crime de sequestro ou cárcere privado na forma
qualificada (CP, art. 148, § 1º, V).
        Quanto ao possível concurso de crimes com eventual estupro,
a aplicação do princípio da consunção dependerá da similitude de
contextos fáticos. Assim, na hipótese de o agente conduzir a vítima
até local ermo, submetê-la à conjunção carnal e, logo em seguida,
abandonar o local, não se poderá falar em concurso de crimes, pois a
privação da liberdade perdurou o tempo estritamente necessário para
conjunção carnal, integrando, por isso, o iter criminis do delito sexual
mais grave. Aplica-se o princípio da consunção, evitando-se que o
agente seja responsabilizado duas vezes pelo mesmo comportamento
( bis in idem). Fica, assim, o sequestro absorvido pelo estupro, por ser
mera fase normal de sua execução, desde que restrito ao tempo
necessário à conjunção carnal. O concurso de crimes subsistirá
apenas quando o sequestro e o crime subsequente forem praticados
em contextos diversos e em momentos bem destacados
temporalmente, fora da linha de desdobramento causal anterior. Por
exemplo: o sujeito mantém a vítima em cativeiro, mesmo após
satisfazer-se. Nesse caso, haverá concurso material de crimes, dado
que as ações foram bem destacadas. Por essa razão, o agente deverá
responder pelo sequestro em sua forma qualificada em concurso
material com o estupro. Se as ações são autônomas e independentes
uma da outra, não se pode conceber que uma acabe sendo absorvida,
ainda que em parte. Em suma, se os contextos fáticos forem distintos
e as ações destacadas no tempo e espaço, o agente deverá responder
pelo sequestro qualificado pelo fim libidinoso em concurso com o
estupro.
       Convém notar que a Lei n. 11.106/2005 também cuidou de
revogar o art. 220 do Código Penal, qual seja, o rapto consensual,
constituindo verdadeira abolitio criminis, dado que o rapto de mulher
honesta maior de 14 anos e menor de 21 anos (com o novo Código
Civil a idade tinha sido alterada para 18 anos), operado com o seu
consentimento, já não constitui crime. No entanto, caso a vítima
tenha o seu consentimento obtido mediante fraude, haverá a
configuração do crime de sequestro ou cárcere privado na forma
qualificada, em virtude do fim libidinoso. Finalmente, caso a vítima
seja menor de 14 anos, haverá o crime de sequestro ou cárcere
privado na forma qualificada pelo fim libidinoso e pelo fato de a
vítima ser menor de 18 anos (CP, art. 148, § 1 º, IV e V). A primeira
funcionará como qualificadora, e a segunda, como circunstância
judicial desfavorável. Ainda que haja o consentimento da ofendida,
entende-se que houve a caracterização do crime, pois lhe falta
capacidade jurídica e mental para dispor do bem jurídico protegido
pela norma penal, qual seja, a sua liberdade de locomoção e
liberdade sexual. Caso o fim libidinoso venha a ser concretizado,
poderá haver ou não o concurso material com um dos crimes contra
a dignidade sexual, dependendo do contexto fático em que foram
praticados, conforme já visto anteriormente.
       No tocante à aplicação da lei penal no tempo, podemos
observar:
       a) A nova lei, no que diz respeito ao art. 219 do CP, não
operou abolitio criminis, pois o fato continuou sendo considerado
criminoso pelo art. 148, § 1º, V, do CP. Não houve descontinuidade
normativa no trato da matéria; ao contrário, a lei apenas cuidou de
enquadrar o fato em outro dispositivo legal mais genérico, cuja pena
é mais grave. O fato, portanto, não passou a ser considerado atípico.
Diante disso, duas situações poderão ocorrer: se o crime já se havia
encerrado, aplica-se a lei anterior mais benéfica ultrativamente, pois
a lei penal não pode retroagir para prejudicar o agente (CF, art. 5 º,
XL); se a vítima continuou sendo mantida em cativeiro, após a
incidência da legislação mais severa, como se trata de crime
permanente, terá aplicação a nova regra, aplicando-se a Súmula 711
do STF.
       b) Se o agente já mantinha em sequestro ou cárcere privado,
antes da entrada em vigor da nova lei, prostituta ou pessoa do sexo
masculino, com fim libidinoso, a consequência será a mesma da
hipótese anterior: se o crime já se havia encerrado, responderá
apenas pelo sequestro em sua forma simples, ficando impossibilitada
a retroatividade da lei penal mais grave; se a vítima continuar sendo
mantida em sequestro, mesmo após a incidência da nova lei, será o
agente alcançado pela inovação legislativa in pejus, à luz do que
dispõe a Súmula 711 do STF. O crime permanente se prolonga no
tempo e, dessa forma, continua a ser praticado mesmo após a
entrada em vigor da novatio legis, submetendo-se a ela.



      6.2.1. Q ualificada pelo resultado

        Encontra-se no § 2º, nos seguintes termos: "se resulta à vítima,
em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave
sofrimento físico ou moral". A pena é de reclusão, de 2 a 8 anos.
Dessa maneira, a previsão legal tem em vista o grave sofrimento
físico ou moral do ofendido em razão dos maus-tratos produzidos pelo
ofensor ou pela natureza da detenção.

       a) Maus-tratos: é o emprego de meios que acarretam grave
sofrimento à vítima, seja a ofensa a sua saúde física (p. ex., privá-la
de refeições, impedir que a vítima durma, sujeitá-la às intempéries
-- chuva, sol, frio); seja a ofensa a sua saúde mental (p. ex., expô-la
constantemente a situações vexatórias, humilhantes). Se, em
decorrência dos maus-tratos, o agente provocar dolosamente lesões
corporais ou a morte da vítima, haverá concurso material entre tais
crimes contra a vida (CP, arts. 121 ou 129) e o sequestro qualificado.

       b) Natureza da detenção: nesta hipótese, o grave sofrimento
físico ou moral deve advir do modo e condições objetivas da
detenção em si mesma 41. Por exemplo: manter a vítima em local
insalubre, infestado de ratos; mantê-la algemada ao pé da cama;
deixá-la amarrada a uma árvore. Exige-se que o modo e as
condições objetivas da detenção proporcionem intenso sofrimento ao
agente, fora do que normalmente acontece no sequestro ou cárcere
privado na forma simples, pois neste basta a simples detenção do
agente para que se configure o crime.



6.3. Culposa

       Não há previsão da modalidade culposa.

7. CONCURSO DE CRIMES
        a) Sequestro e roubo (cf. alteração promovida pela Lei n.
9.426/96, que introduziu o inciso V ao § 2º do art. 157): vide os
comentários ao crime de roubo na forma qualificada.
        b) Sequestro e Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97): reza o art. 1º,
§ 4º, III, da Lei n. 9.455/97 que a pena será aumentada de um sexto
até um terço se o crime (os crimes elencados na Lei de Tortura) é
cometido mediante sequestro. Portanto, o crime de sequestro na Lei
de Tortura funciona como causa de aumento de pena, não se
podendo falar em concurso de crimes. Note-se que a privação
temporária da liberdade é decorrência quase que rotineira do
emprego da tortura. Assim, essa causa de aumento somente será
aplicável quando houver privação de liberdade por tempo
prolongado, absolutamente desnecessário, ou com deslocamento da
vítima para local distante etc.

8. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. AÇÃO PENAL.
PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
        Nos crimes permanentes como o sequestro e cárcere privado
a prescrição da pretensão punitiva só começa a correr na data em
que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da
permanência (CP, art. 111, III). Isso ocorre porque nessa espécie de
delito a cada dia se renova o momento consumativo e, com ele, o
termo inicial do prazo.
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante
legal e que está sujeito ao procedimento comum ou ordinário (CPP,
arts. 394 a 405 e 408 a 502).
        É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) somente no caput do art. 148, uma vez que a pena
mínima prevista é de 1 ano de reclusão. Nos §§ 1º e 2º, ela é
incabível, em virtude de a pena mínima prevista ser de 2 anos de
reclusão.



ART. 149 -- REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE
               ESCRAVO

Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Figuras
   equiparadas. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Culposa. 7.3. Causa de
   aumento (impropriamente chamada de forma qualificada). 8.
   Sanção penal e concurso de crimes. 9. Ação penal.
   Procedimento. Competência.

1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO

        Contempla o Código Penal no artigo em estudo o fato
criminoso denominado plagium (plágio). Segundo Hungria, "é a
completa sujeição de uma pessoa ao poder de outra. Protege a lei
penal, aqui, o status libertatis, ou seja, a liberdade no conjunto de suas
manifestações. Refere-se o texto legal `à condição análoga à de
escravo', deixando bem claro que não se cogita de redução à
escravidão, que é um conceito jurídico, isto é, pressupondo a
possibilidade legal do domínio de um homem sobre o outro. O status
libertatis, como estado de direito, permanece inalterado, mas, de fato,
é suprimido. Entre o agente e o sujeito passivo se estabelece uma
relação tal, que o primeiro se apodera totalmente da liberdade
pessoal do segundo, ficando este reduzido, de fato, a um estado de
passividade idêntica à do antigo cativeiro" 42. O art. 149 do CP 43
sofreu modificações operadas pela Lei n. 10.803, de 11 de dezembro
de 2003, passando a ter a seguinte redação: "Reduzir alguém a
condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos
forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições
degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua
locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou
preposto: Pena -- reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da
pena correspondente à violência. §1º Nas mesmas penas incorre
quem: I -- cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do
trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; II -- mantém
vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo
no local de trabalho". Além de operar modificações no caput do
artigo, ampliando sua descrição típica, referida lei incluiu figuras
equiparadas (§ 1º, I e II) e, ainda, mediante a inclusão de um § 2º,
estabeleceu causas de aumento de pena.

2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ação nuclear
        A antiga redação do art. 149 genericamente se referia à
redução a condição análoga à de escravo. Consiste esta na submissão
total do sujeito passivo ao poder do agente, suprimindo seu status
libertatis. Assim, anula-se por completo a liberdade de escolha da
vítima, a qual é forçada a sujeitar-se a uma situação que atenta
contra a sua integridade física e moral. Tal situação é muito comum
no interior dos Estados, onde indivíduos são contratados para prestar
serviços como agricultores nas fazendas, tornando-se devedores de
seus patrões em razão do que estes despendem com a sua
contratação e manutenção (condução, moradia, alimentação etc.).
Assim, até que quitem a dívida, esses indivíduos são forçados a
prestar gratuitamente serviços aos proprietários de terras, sendo-lhes
vedado o direito de abandonar o local de trabalho. Enquanto se
encontram confinados, são, na maioria das vezes, privados de todas
as condições dignas de sobrevivência, sendo-lhes negado muitas
vezes o direito a condições de higiene, local de descanso, adequada
alimentação etc. A Lei n. 10.803/2003 procurou elencar os modos
pelos quais a redução a condição análoga à de escravo pode dar-se.
Vejamos: a) mediante submissão a trabalhos forçados ou a jornada
exaustiva: submeter significa sujeitar, subjugar a vítima, no caso, a
trabalhos forçados, entendendo-se como tais aqueles em que não há
como oferecer resistência ou manifestar recusa, em face do
emprego de violência, ameaça ou fraude; também se caracteriza o
crime na hipótese em que se impõe a obrigação do labor até a
exaustão física, sem perspectiva de interrupção a curto prazo; b)
mediante a sujeição a condições degradantes de trabalho: aqui o
indivíduo é obrigado a trabalhar em condições subumanas, sem a
possibilidade de interrupção voluntária da relação empregatícia; c)
mediante restrição, por qualquer meio, de sua locomoção em razão
de dívida contraída com o empregador ou preposto: trata-se aqui de
verdadeiro cerceamento à liberdade de ir e vir do indivíduo. A vítima
se encontra obrigada a trabalhar sem permissão para deixar o local
até a quitação total de dívida contraída com o patrão ou preposto.
Neste último caso, geralmente não há pagamento em dinheiro, mas
mediante compensação do débito, quase sempre de difícil quitação.
Convém notar que basta a caracterização de uma dessas situações
para que o crime se configure, não sendo necessária a coexistência
de todas elas. Finalmente, vejam que todas essas ações (submissão,
sujeição ou restrição) podem ser praticadas mediante o emprego de
fraude, ameaça, violência. Trata-se de crime de ação livre.
       Resta mencionar que alguns crimes acabam sendo absorvidos
pela conduta do art. 149 do CP; é o caso da ameaça, do
constrangimento ilegal, do cárcere privado. Assim, a retenção
forçada do trabalhador, pelo agente, no local de trabalho, privando-o
de sua liberdade de ir e vir, em razão de dívida contraída, não
configura o crime do art. 148, mas sim o delito mais grave previsto
no art. 149 do CP, dado que a restrição da liberdade da vítima foi
realizada com o fim de reduzi-la a condição análoga à de escravo.


2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
crime em tela.


2.3. Sujeito passivo
       Qualquer pessoa, independentemente da raça, sexo ou idade.
O consentimento do ofendido é irrelevante. É que constitui um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III) e um de seus objetivos fundamentais
para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I),
regendo-se em suas relações internacionais pelo princípio da
prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II). Inclusive o art. 6º da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José
da Costa Rica), promulgada, no Brasil, pelo Decreto n. 678, de 6-11-
1992, assegura que "1. Ninguém pode ser submetido à escravidão ou
a servidão, e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de
mulheres são proibidos em todas as formas". Assim, não há que falar
em consentimento do ofendido em tais crimes, pois princípios
maiores de ordem constitucional e internacional devem ser
garantidos, os quais não podem ser disponibilizados pela simples
vontade da vítima.

3. Figuras Equiparadas
       Nas mesmas penas da figura constante do tipo básico incorre
quem: a) cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do
trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; b) mantém
vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo
no local de trabalho. Estamos diante de crimes que podem ser
praticados não só pelo empregador ou preposto, como também por
qualquer pessoa a mando destes. Na primeira modalidade,
pressupõe-se que o agente queira retirar-se do local de trabalho, mas
não tenha condições materiais para fazê-lo, sendo-lhe negado tal
direito. Na segunda modalidade, o agente exerce constante vigilância
sobre o trabalhador, impedindo, com isso, que ele se evada do local
de trabalho; ou então impede a sua retirada retendo os seus
documentos (documento de identidade, carteira de trabalho etc.) ou
objetos pessoais (roupas, calçados etc.).
        Importa notar que, se as ações acima forem praticadas sem
que haja a finalidade específica de reter o trabalhador no local de
trabalho, o crime poderá ser outro, por exemplo, constrangimento
ilegal, cárcere privado etc.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consistente na vontade de submeter outrem ao seu
poder, de forma a suprimir-lhe a liberdade de fato. Nas figuras
equiparadas, constantes dos incisos I e II do § 1º do art. 149, é
necessário o fim especial (elemento subjetivo do tipo, ou seja, o
antigo dolo específico) de reter a vítima no local de trabalho. Assim,
necessária a vontade de cercear a locomoção, de se apoderar de
documentos ou objetos pessoais do empregado ou de manter
vigilância ostensiva com a finalidade específica de impedir que ele
deixe o local. Note-se que, nessas hipóteses, não é necessário que o
agente se oponha frontalmente à saída do empregado, bastando que
imponha obstáculos ou dificuldades, com o fim de mantê-lo sob seus
domínios.



5. MOMENTO CONSUMATIVO

        Trata-se de crime material. Consuma-se quando o sujeito
logra reduzir a vítima à condição análoga à de escravo. Trata-se,
também, de crime permanente, sendo possível o flagrante enquanto
perdurar a submissão. As figuras equiparadas também constituem
condutas permanentes, as quais se aperfeiçoam no momento em que
se verifica o cerceamento ou o apoderamento dos documentos ou
objetos pessoais do trabalhador, com a finalidade especial de mantê-
lo no local de trabalho. No caso da vigilância ostensiva, o
aperfeiçoamento do crime ocorrerá no exato instante em que,
instalado o esquema, o agente consegue dar-lhe caráter de
estabilidade, de duração, de permanência, não podendo confundir-se
com supervisão ou fiscalização eventual e efêmera. Em todos os
casos, o momento consumativo perdurará enquanto durar a situação.



6. TENTATIVA

        É admissível se o agente não consegue o resultado de
submissão à sua vontade, apesar da prática de atos de execução
(violência, ameaça etc.). Na hipótese das figuras equiparadas, a
tentativa será possível quando o agente tentar, mas não conseguir,
cercear a locomoção ou se apoderar de documentos ou objetos
capazes de impedir a saída, ou quando não conseguir manter a
vigilância no local.

7. FORMAS

7.1. Simples

       É a forma dolosa prevista no caput e nas formas equiparadas
dos incisos I e II do § 1º do artigo em comento (pena: reclusão, de 2 a
8 anos, e multa, além da pena correspondente à violência).


7.2. Culposa
       Não há previsão da forma culposa do delito em estudo.



7.3. Causa de aumento (impropriamente chamada de forma
qualificada)

      De acordo com o § 2º do art. 149, a pena será aumentada de
metade se o crime for cometido: a) contra criança ou adolescente; b)
por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.



8. SANÇÃO PENAL E CONCURSO DE CRIMES
       De acordo com a nova redação do art. 149 do CP, a pena será
de reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena
correspondente à violência. Primeiramente, convém mencionar que
a Lei n. 10.803/2003 não modificou os limites de pena do crime em
estudo, contudo acrescentou a pena de multa, sendo certo que neste
aspecto a lei é mais grave, não podendo retroagir para prejudicar o
réu. Em segundo lugar, o diploma legal cuidou de explicitar que o
agente deverá responder também pela pena correspondente à
violência. Assim, se da redução a condição análoga à de escravo
advierem lesões corporais (leve, grave ou gravíssima) ou morte da
vítima, deverá ele ser responsabilizado pelo concurso de crimes. As
vias de fato restam absorvidas pelo delito em estudo.

9. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. coMPETÊNCIA
       Cuida-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante
legal. A partir do advento da Lei n. 11.719/2008, a distinção entre os
procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em função da pena
máxima cominada à infração penal e não mais em virtude de esta
ser apenada com reclusão ou detenção. Assim, o crime em estudo
estará sujeito ao procedimento ordinário, em virtude de a sanção
máxima prevista ser superior a quatro anos de pena privativa de
liberdade (CPP, art. 394, § 1º, I).
         Discute-se, na jurisprudência, se o crime em estudo seria de
competência da Justiça Federal ou Estadual: a) No sentido de que é
da competência da Justiça Estadual: "Compete à Justiça Federal o
julgamento dos crimes que ofendam o sistema de órgãos e
instituições que preservam coletivamente os direitos do trabalho, e
não os crimes que são cometidos contra determinado grupo de
trabalhadores. A infringência dos direitos individuais de
trabalhadores, inexistindo violação de sistema de órgãos e instituições
destinadas a preservar a coletividade trabalhista, afasta a
competência da Justiça Federal. Recurso provido, para reformar o
acórdão impugnado, anular todos os atos decisórios eventualmente
proferidos e declarar competente a Justiça Estadual maranhense, a
quem será remetido o feito" 44. b) No sentido de que é da
competência da Justiça Federal: "1. Na esteira do atual entendimento
do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, o crime de redução a
condição análoga à de escravo, ainda que praticado contra
determinados grupos de trabalhadores, por se enquadrar na categoria
de delitos contra a organização do trabalho, é de competência da
Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso VI, da Constituição
Federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo
Federal, o suscitante" 45.


                               Seção II

           Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio
ART. 150 -- VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   2.2. Elementos normativos do tipo. 2.3. Objeto material. 2.4.
   Sujeito ativo. 2.5. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada. 6.3. Causa de aumento de pena. 6.4. Causas de
   exclusão da ilicitude. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.

1. OBJETO JURÍDICO
       Sob a epígrafe "Violação de domicílio" contempla o Código
Penal mais uma espécie do gênero "crimes contra a liberdade
individual". Tutela agora a lei penal a inviolabilidade da casa da
pessoa. Segundo preceito constitucional: "a casa é o asilo inviolável
do indivíduo..." (art. 5º, XI). A Constituição Federal tem em vista a
proteção da tranquilidade e segurança da pessoa em sua vida
privada, no reduto de seu lar, impedindo, com a repressão penal, que
terceiros se arvorem no direito de perturbar, invadir a vida íntima
alheia delimitada no âmbito de sua morada. O que se tutela é a
tranquilidade do indivíduo em determinado espaço privado, e não a
sua posse ou propriedade, ao contrário dos crimes patrimoniais.

2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ação nuclear

        Trata-se de crime de ação múltipla. A ação nuclear do tipo
consubstancia-se nos verbos entrar ou permanecer em casa alheia ou
em suas dependências. Entrar é ingressar por completo,
efetivamente, no domicílio. Por exemplo, agente que logra pular a
janela e é surpreendido já no interior da habitação. Permanecer
pressupõe que o agente já se encontre no interior do domicílio. Aqui
há dois momentos distintos: primeiramente, uma permissão legal ou
do dono da habitação para que o agente entre nela; em momento
posterior a sua permanência não é mais aceita, mas ele se recusa a
retirar-se de lá. Por se tratar de crime de ação múltipla, se o agente
entrar clandestinamente e, ao ser descoberto, insistir em permanecer
na habitação, haverá crime único.
        O crime pode ser cometido mediante o emprego de diversos
meios executórios, como, por exemplo, utilização de chave falsa,
fraude etc. Se o crime é praticado com o emprego de violência ou de
arma, incidirá a qualificadora prevista no § 1º.
2.2. Elementos normativos do tipo

       A entrada ou permanência, segundo o dispositivo legal, pode
ser:
        a) clandestina: quando realizada às ocultas, às escondidas,
sem que o morador tome conhecimento;
        b) astuciosa: quando o agente emprega algum artifício,
fraude, ardil para induzir o morador em erro, obtendo, com isso, o
seu consentimento para adentrar ou permanecer na habitação (p. ex.,
o indivíduo se traveste de operário de uma empresa telefônica);
        c) ostensiva: quando a entrada ou permanência é realizada
contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito. O agente,
nessa hipótese, pode utilizar-se de violência contra o morador. Este,
por sua vez, pode manifestar a sua contrariedade por palavras,
gestos, atos, ou por escrito. A manifestação pode também ser tácita,
por exemplo, o silêncio, de acordo com as circunstâncias concretas,
pode perfeitamente demonstrar o dissenso da vítima. Saliente-se que
o silêncio do morador por si só não presume o seu dissentimento
quanto à entrada ou permanência de outrem em sua habitação.
        A entrada ou permanência deve ser realizada contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito. Cumpre definir o real
titular do direito de excluir ou admitir alguém em determinado
espaço privado, pois ele será o sujeito passivo do crime em estudo.
Cabe ao morador ou quem o represente essa faculdade. Assim, não
importa que o imóvel seja objeto de locação, comodato,
arrendamento. A proteção legal destina-se àquele que ocupa o
espaço, não ao titular da propriedade, pois o que se tutela aqui é o
direito à tranquilidade e segurança no espaço doméstico, e não o
direito à posse ou propriedade.
        Via de regra, em casa habitada por família, cabe aos
cônjuges em igualdade de condições exercer o direito de admissão
ou exclusão. Na falta destes, cabe aos seus ascendentes,
descendentes, primos, tios, sobrinhos, empregados, ou seja, a
qualquer um que os represente, exercer esse direito. Vejamos
algumas situações:
        a) Relação de família. Divergência entre cônjuges (ou
companheiros): o direito de admitir ou não a entrada ou
permanência de estranhos é concedido a ambos em igualdade de
condições (CF, art. 226, § 5 º). Havendo divergência, prevalece,
segundo Cezar Roberto Bitencourt, a negativa, "sob pena de haver
violação de domicílio em relação ao dissidente, ou seja, admitimos,
em outras palavras, o direito de veto a qualquer dos `parceiros'" 46.
        Em face do tratamento igualitário dispensado aos cônjuges
pela CF, tem prevalecido na doutrina o entendimento no sentido de
que não pratica o crime de violação de domicílio o amante que
ingressa na residência do cônjuge infiel a pedido deste.
       b) Relação de família. Divergência entre os cônjuges e os
demais dependentes; pais e filhos: os filhos têm o direito de incluir ou
excluir estranhos das dependências da casa a ele reservadas (p. ex.,
quarto), mas, havendo dissenso dos pais, prevalece a vontade destes.
Se, no entanto, a casa pertencer ao filho maior de idade, a este
pertencerá aquele direito47.
        c) Relação de subordinação. Divergência entre os cônjuges
e os subordinados: os empregados da casa também têm o direito de
incluir ou excluir estranhos das dependências da casa a eles
reservadas, por exemplo, o quarto da empregada ou a edícula onde
mora o motorista, desde que não entre em conflito com a vontade
dos chefes da família. Assim, tem-se entendido haver crime na
hipótese em que a empregada consente que o seu amante adentre
em seu cômodo, contra a vontade expressa ou presumida do dono da
casa 48.
        d) Relação de subordinação. Conventos, colégios,
pensionatos. Divergência entre superior e subordinado: prevalece
sempre a autoridade de seu representante, por exemplo, reitor,
diretor, representante eleito. Ausentes estes, o direito de decidir
transfere-se aos seus subordinados.
        e) Relação de igualdade. Habitação coletiva e apartamento:
todos os moradores da habitação coletiva são titulares do direito de
admitir ou de excluir alguém, mas, em se tratando de coabitação, se
houver divergência entre os moradores, prevalecerá a proibição
( melior est conditio prohibentis). No caso de apartamento, os
moradores têm o direito de impedir a entrada de estranhos nas
respectivas unidades condominiais. Os lugares de uso comum, por
exemplo, átrio, elevador, jardins, não são objeto da proteção legal,
sendo de livre acesso; contudo, se for proibida a entrada de estranhos
em tais locais, se isso ocorrer sem o consentimento do morador
constituirá crime de invasão de domicílio. Havendo divergência entre
os condôminos, prevalece a proibição.



2.3. Objeto material

       A entrada ou permanência, segundo o dispositivo legal, deve
dar-se em casa alheia ou em suas dependências. O § 4º esclarece o
que se entende por "casa":
       a) Q ualquer compartimento habitado (inciso I): cuida-se do
apartamento, casa, barraca de campo, barracos da favela. Importa
notar que não se compreende aqui apenas a coisa imóvel, mas
também a móvel destinada à moradia (p. ex., trailers, iate etc.) .
       b) Aposento ocupado de habitação coletiva (inciso II): cuida-
se do espaço ocupado por várias pessoas (p. ex., cortiços, hotel,
pensionato). Somente é objeto da proteção legal a parte ocupada
pelos moradores privativamente (p. ex., os aposentos). Excluem-se,
portanto, os lugares de uso comum (p. ex., a sala de espera).
       c) Compartimento não aberto ao público, onde alguém
exerce profissão ou atividade (inciso III): trata-se do espaço não
destinado propriamente à habitação, mas ao desenvolvimento de
qualquer profissão ou atividade. Cuida-se aqui dos consultórios
médicos, escritórios de advocacia, contabilidade. Ressalve-se,
contudo, que a parte desses locais aberta ao público não é objeto da
proteção legal. Excluem-se da proteção penal os compartimentos
abertos ao público, como restaurantes, bares, lojas, mas a sua parte
interna (p. ex., o escritório, o estoque) tem a inviolabilidade
resguardada pela lei penal. Da mesma forma, a casa de prostituição,
quando não estiver aberta ao público, é objeto da proteção penal49.
       Dependências da casa. Define Nélson Hungria como "lugares
que são um complemento da casa de moradia, ainda que não
estejam materialmente unidos a esta: pátios, quintais, celeiros,
adegas, garagens, estrebarias, caramanchões, jardins, etc. É preciso
que tais lugares estejam cercados ou participem de recinto fechado,
pois, do contrário, não estará indicada a vontade de excluir o ingresso
de estranhos. Cumpre, além disso, que a casa de moradia
propriamente dita e os ditos lugares formem um conjunto lógico,
uma conexão de principal e acessório, de tal modo que a lesão deste
repercuta sobre aquele" 50. Assim, os jardins de uma casa que não
esteja cercada ou murada não constituem recinto fechado, e,
portanto, não são objeto da proteção penal.
        Segundo o § 5º, não se compreendem na expressão "casa":
        a) Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação
coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo
anterior (inciso I): é o local cujo acesso não esteja vedado ao
público (p. ex., sala de espera de uma hospedaria), onde qualquer um
pode entrar. A lei deixa claro com a ressalva que o espaço
privativamente ocupado pelos moradores, como os quartos da
hospedaria, por exemplo, não está aberto ao público e, por isso, é
inviolável.
        b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero (inciso
II): também estão excluídos da proteção legal os bares, restaurantes,
lanchonetes, lojas, bingos, casas lotéricas, cujo acesso é liberado ao
público. A parte interna desses locais, cujo acesso é vedado ao
público, é protegida pela lei, uma vez que o § 4º, III, dispensa
proteção legal ao compartimento não aberto ao público, onde alguém
exerce profissão ou atividade (p. ex., escritório do comerciante nos
fundos da loja). Nenhum cliente tem o direito de invadir esse recinto,
pois o acesso ao público é vedado.
        Mencione-se, finalmente, que o tipo penal visa à proteção da
tranquilidade doméstica, de modo que só haverá crime se for violada
casa habitada, ainda que eventualmente seus moradores lá não se
encontrem. Conclui-se, portanto, que a casa desabitada não é objeto
da proteção legal. Justifica Damásio: "Isto ocorre porque na primeira
hipótese existe a possibilidade de lesão do objeto jurídico. Entretanto,
estando a residência desabitada, não se podendo falar em
tranquilidade doméstica, não há o fato típico. Na violação de casa
desabitada poderá existir o delito descrito no art. 161 do Código
Penal, que define usurpação" 51.


2.4. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
inclusive o proprietário do imóvel, quando a posse estiver
legitimamente com terceiro, por exemplo, locação, comodato,
arrendamento. Assim, comete o crime de invasão de domicílio o
locador do imóvel que o invade contra a vontade do inquilino, pois
este sempre terá direito à tranquilidade doméstica, em que pese o
imóvel não ser de sua propriedade. Não se tutela, portanto, o direito
de posse, mas o direito à tranquilidade no lar. Também comete o
delito o ex-cônjuge ou ex-companheiro que adentra na residência da
vítima sem o seu consentimento.



2.5. Sujeito passivo

       Já estudamos no tópico relativo ao elemento normativo do tipo
que a entrada ou permanência do agente deve ser realizada contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito. Cabe ao morador ou
quem o represente a faculdade de admitir ou não alguém em seu
espaço privado. O sujeito passivo do crime, dessa forma, será aquele
a quem couber essa faculdade legal.
       Não importa que o imóvel seja objeto de locação, comodato,
arrendamento; a proteção legal destina-se àquele que ocupa o
espaço, não ao titular da propriedade, pois o que se tutela aqui é o
direito à tranquilidade e segurança no espaço doméstico, e não o
direito à posse ou propriedade.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de entrar ou
permanecer em casa alheia ou suas dependências, sem o
consentimento de quem de direito. O agente deve saber que age
"contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito", bem como
que se trata de casa alheia. Haverá erro de tipo se o agente ingressar
em casa alheia supondo ser a sua.
        Não se exige qualquer fim ou propósito especial de agir.
Quando a entrada ou permanência for o próprio fim da conduta
praticada, caracteriza-se como delito autônomo, mas, quando
praticada como meio para o cometimento de outro crime, é
absorvido por este (p. ex., furto em residência). Se, contudo, o agente
desistir desse propósito criminoso (CP, art. 15 -- desistência
voluntária), ou seja, não realizar qualquer subtração, responderá
pelos atos já praticados, isto é, pela violação de domicílio.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
        Trata-se de crime de mera conduta. O resultado naturalístico
não é apenas prescindível, mas também impossível. Não há nenhum
resultado que provoque modificação no mundo exterior.
        Na conduta de entrar o crime é instantâneo, pois consuma-se
em um dado instante, sem continuidade no tempo; por exemplo, a
entrada integral do agente na casa alheia. Basta essa conduta para
que o crime se repute consumado; não se exige que o momento
consumativo se protraia no tempo. Na conduta de permanecer, como
o próprio verbo já diz, o crime é permanente, pois o momento
consumativo se protrai no tempo, o bem jurídico é agredido de
forma contínua. A cessação da situação ilícita depende apenas da
vontade do agente. Há a princípio uma conduta lícita: o agente é
convidado a ingressar em casa alheia; depois a sua retirada é
solicitada pelos donos da casa, mas o convidado insiste em lá
permanecer. Neste momento, em que o agente demonstra o efetivo
propósito de permanecer no domicílio alheio, não obstante o dissenso
dos moradores, consuma-se o delito. A permanência no imóvel exige
certa duração de tempo, não bastando uma momentânea hesitação
do agente 52

5. TENTATIVA
      Em tese, é admissível, embora seja de difícil configuração,
por se tratar de crime de mera conduta. Citemos o exemplo de
Nélson Hungria: "se não há uma passagem integral, como quando,
por exemplo, o agente é surpreendido e preso no momento em que
está galgando a janela para entrar na casa, o que ocorre é simples
tentativa do crime. E nenhum crime se pode identificar no mero fato
de pôr-se alguém à escuta junto à casa, ou devassar-lhe com a vista
o interior" 53. No tocante à conduta "permanecer", E. Magalhães
Noronha (para ele o crime de violação de domicílio é crime
material) sustenta a possibilidade da tentativa do crime na hipótese
em que, "manifestada a vontade de ficar, a permanência, por
circunstâncias alheias à sua vontade, não atinge limite de tempo para
que se diga consumado o crime" 54.

6. FORMAS
6.1. Simples

      É a forma dolosa prevista no caput (pena de detenção, de 1 a
3 meses, ou multa).



6.2. Q ualificada

        Está prevista no § 1º. A pena é a de detenção, de 6 meses a 2
anos, além da pena correspondente à violência, se o crime é
cometido:
        a) Durante a noite: ao contrário do crime de furto qualificado
pelo repouso noturno (CP, art. 155, § 1 º -- v. comentários ao crime
de furto), a lei fala na prática do crime durante a noite, conceito este
mais amplo, pois, conforme sustenta Cezar Roberto Bitencourt,
"`durante a noite' pode abranger períodos anteriores e posteriores ao
repouso noturno, desde que esteja compreendido entre o início da
noite e o crepúsculo da noite" 55. Noite é o período de obscuridade,
caracterizado pela ausência de luz solar. O período noturno
geralmente é propício à prática delituosa, pois diminui a defesa do
indivíduo, que, geralmente, não está em estado de vigília, daí a
majoração da pena. Ressalva Nélson Hungria: "o indivíduo que
penetra arbitrariamente na casa alheia, quando nesta, profusamente
iluminada de frente ao fundo, se realiza um baile ou uma reunião
festiva, não responde com a pena agravada" 56.
        b) Ou em lugar ermo: é o habitualmente despovoado, deserto.
O agente se vale da maior tranquilidade propiciada pelo lugar, onde a
prestação de socorro é bastante remota, para concretizar a ação
criminosa, daí a majoração da pena.
        c) Ou com o emprego de violência: trata-se do emprego de
violência contra a pessoa ou a coisa, pois a lei não faz qualquer
distinção. Se for empregada violência contra a pessoa e advierem
lesões corporais (leve, grave ou gravíssima) ou morte, haverá
concurso entre os respectivos crimes e a violação de domicílio na
forma qualificada. A lei é omissa quanto à grave ameaça; logo, esta
não autoriza o aumento de pena.
        d) Ou com o emprego de arma: cuida-se do emprego de
arma própria (arma de fogo, punhal) ou imprópria (p. ex., faca,
machado, navalha). E o emprego de arma de brinquedo serviria para
qualificar o crime? Há quem sustente a aplicabilidade da Súmula 174
do STJ ao crime de violação de domicílio. Assim como ocorre com o
crime de roubo, a arma de brinquedo também serviria para
qualificar o crime de violação de domicílio57. Essa discussão não
mais prospera, uma vez que a mencionada Súmula foi revogada pelo
STJ. Para melhor compreensão do tema consulte os comentários ao
crime de constrangimento ilegal.
        e) Ou por duas ou mais pessoas: diz a lei "se o crime é
cometido... por duas ou mais pessoas". De acordo com a redação do
dispositivo legal, duas ou mais pessoas devem praticar a ação de
entrar ou permanecer em casa alheia ou em suas dependências,
portanto, somente se admite a coautoria e não a participação58.
Difere do crime de constrangimento ilegal, pois neste exige-se que
mais de três pessoas se reúnam para a execução do crime, ou seja,
não é necessário que todos executem a ação nuclear típica,
incluindo-se nesse cômputo legal tanto os coautores quanto os
partícipes.



6.3. Causa de aumento de pena

       Está prevista no § 2º: "Aumenta-se a pena de um terço, se o
fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou
com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com
abuso do poder". Acontece que a Lei n. 4.898/65, no art. 3º, b,
considera abuso de autoridade qualquer atentado à inviolabilidade
domiciliar, e "considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei,
quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou
militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração". Por
exemplo, juiz, policial militar ou civil, oficial de justiça, fiscal da
Prefeitura, perito ou avaliador judicial. Por qual crime responderá o
funcionário público que violar o domicílio fora dos casos legais, ou
com inobservância das formalidades legais, ou com abuso de poder?
A Lei de Abuso de Autoridade é uma lei especial em relação ao art.
150, § 2º, pois regula especificamente a responsabilização do agente
público nas esferas administrativa, civil e criminal. Assim,
responderá ele nos termos da respectiva lei, e não nos termos do art.
150, § 2º, do CP, em face do princípio da especialidade.


6.4. Causas de exclusão da ilicitude

         Estão previstas no § 3º. O fato é típico mas não é ilícito, em
face da presença de causas excludentes da ilicitude. Não há,
portanto, crime de violação de domicílio. Prevê mencionado
parágrafo que "não constitui crime a entrada ou permanência em
casa alheia ou em suas dependências":
         a) Durante o dia, com observância das formalidades legais,
para efetuar prisão ou diligência (inciso I): a prisão (civil,
preventiva, temporária, em decorrência de sentença de pronúncia,
em decorrência de sentença condenatória recorrível ou irrecorrível)
e a realização de diligências (p. ex., busca e apreensão domiciliar
pela Polícia, penhora de bens pelo oficial de justiça, autuação pela
ausência de pagamento de tributos pelo fiscal de rendas) somente
podem ser realizadas durante o dia e mediante ordem escrita do juiz
competente, consoante determinação expressa do art. 5º, XI, da CF.
Em tais hipóteses, é permitido o ingresso de terceiros em residência
alheia, desde que munidos do respectivo mandado judicial, ainda que
haja o dissenso do dono da residência. Em que pese haver o
mandado judicial, poderá estar caracterizado o atentado à
inviolabilidade domiciliar se ele não preencher as formalidades
exigidas pela lei, como, por exemplo: quando o mandado de busca
não indicar precisamente a casa em que será realizada a diligência e
o nome do respectivo proprietário ou morador ( v . também os arts.
240 a 248, bem como os arts. 293 e 294 do CPP); ou quando o
mandado for expedido por juiz incompetente.
         Durante a noite, ainda que munido do mandado judicial, o
executor da medida só poderá ingressar na residência mediante o
consentimento do morador. Na oposição deste ou da pessoa a ser
presa, o executor não poderá invadir a casa. Deve aguardar até o
amanhecer, e, então, arrombar a porta e dar cumprimento ao
mandado. A violação do domicílio à noite, para cumprir a ordem
judicial, sujeita o violador ao crime de abuso de autoridade,
consistente em "executar medida privativa de liberdade individual
sem as formalidades legais ou com abuso de poder" (Lei n. 4.898/65,
art. 4º, a) 59.
       b) A qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime
está sendo ali praticado ou na iminência de o ser (inciso II): a
Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, autoriza, em outros termos, a
violação de domicílio no caso de flagrante delito, à noite ou durante o
dia, independentemente de ordem judicial escrita. Cuida-se de
medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual,
consistente na prisão, independentemente de ordem escrita do juiz
competente, de quem é surpreendido cometendo ou logo após ter
cometido um crime ou uma contravenção. Frise-se que ela não é só
cabível em relação à prática de crime, como também de
contravenção, aplicando-se a esta os preceitos do Código de Processo
Penal que se referem à prisão em flagrante delito quando da prática
de "infração penal" (art. 302, I) 60. Assim, se alguém recebe uma
denúncia de que pessoas estão guardando mercadorias
contrabandeadas ou substâncias entorpecentes em residência,
qualquer um poderá nela adentrar e realizar o flagrante, pois
constituem crimes permanentes, cujos autores estão sujeitos à prisão
em flagrante enquanto guardarem as mercadorias contrabandeadas
ou as substâncias tóxicas. Da mesma forma, poderá ser preso em
flagrante o agente que mantém um estabelecimento de jogo do bicho
ou de jogo de azar no interior de sua residência (arts. 50 e 58 do
Dec.-Lei n. 3.688/41). Se não for o caso de prisão em flagrante, tal
ato será considerado ilegal e o agente que o realizou poderá
responder por crime de violação de domicílio, se for particular, ou
abuso de autoridade, se for agente público.
        Importa notar que o Código Penal também se refere ao crime
que está na iminência de ser praticado. Nessa hipótese é mais
apropriado dizer que a invasão de domicílio está acobertada pela
excludente da ilicitude, prevista no art. 5º, XI, da CF, "para prestar
socorro", pois não há na hipótese a situação de flagrante delito
exigida pela Constituição. Lembre-se que esta autoriza a violação de
domicílio no caso de flagrante delito, e o crime que está na iminência
de ser praticado não constitui hipótese de flagrante delito.
        A Constituição Federal enumera em seu art. 5º, XI, outras
causas excludentes não previstas no parágrafo em estudo:
        a) em caso de desastre : pode o ingresso dar-se durante à noite
ou durante o dia, independentemente do consentimento do morador
-- trata-se de hipótese de estado de necessidade;
        b) para prestar socorro: pode o ingresso ocorrer durante a
noite ou durante o dia, independentemente do consentimento do
morador -- trata-se também de hipótese de estado de necessidade.
        Não é demais repetir que fora das hipóteses legais o ingresso
em residência alheia será considerado crime.
        Obs.: As causas de exclusão da ilicitude, por se tratar de
normas não incriminadoras, aplicam-se ao abuso de autoridade
previsto no art. 3º, b, da Lei n. 4.898/65.
        Outras causas excludentes da ilicitude previstas no Código
Penal. O elenco acima citado evidentemente não exclui as causas
gerais de exclusão da ilicitude mencionadas no art. 23 do CP
(legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito,
estrito cumprimento do dever legal). Por exemplo: indivíduo que
invade a residência de terceiros para fugir de um homicida não
comete o crime de violação de domicílio, pois age em estado de
necessidade.

7. CONCURSO DE CRIMES
       A violação de domicílio é um crime eminentemente
subsidiário. Sempre que servir como meio para executar crime mais
grave, o crime-meio deverá ser absorvido pelo crime-fim. Assim
ocorre no ingresso em residência alheia para o cometimento de
crimes de roubo, furto, estupro, lesões corporais, homicídio,
constrangimento ilegal. O mesmo não se dá se o ingresso em
residência alheia for realizado com a finalidade de praticar crime
menos grave, como, por exemplo, a contravenção penal de vias de
fato. Nesse caso, o agente responderá tão somente pelo crime
previsto no art. 150. Se houver dúvida quanto ao intento do agente ao
ingressar em casa alheia, deverá ele responder pelo crime residual
de violação de domicílio. Se o agente ingressar em residência alheia
e não lograr consumar o crime-fim por circunstâncias que
independem de sua vontade, não responderá pelo crime autônomo de
violação de domicílio, mas apenas pela forma tentada do crime-fim.
Se, entretanto, desistir de prosseguir na execução do crime ou
impedir que o resultado se produza, deverá responder pelos atos até
então praticados (CP, art. 15); logo, deverá responder pela violação
de domicílio. Em que pese ser difícil a configuração do concurso de
crimes, E. Magalhães Noronha nos mostra um exemplo: "Se A, por
qualquer razão (v. g., para mostrar aos correligionários políticos o
pouco caso que faz do adversário), penetra a casa de B e, depois, por
qualquer outro fato -- protestos deste, gesto de chamar a Polícia,
discussão etc. -- o agride, há dois crimes em concurso material. Não
há falar em prevalência, absorção e quejandos, pois a entrada não
foi meio para a agressão (fim)".



8. AÇÃO PENAL. lei dos juizados especiais criminais
      Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que
independe de representação do ofendido ou de seu representante
legal.
       Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo,
incidem as disposições da Lei n. 9.099/95 no caput (pena: detenção,
de 1 a 3 meses, ou multa) e no caput combinado com o § 2º
(aumento de 1/3). No tocante ao § 1º, importa mencionar que, a
partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001 e
posteriormente, com a alteração expressa do art. 61 da Lei n.
9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006, são considerados infrações
de menor potencial ofensivo e, por essa razão, estão submetidos ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça
Comum estadual quanto da Justiça Federal, os crimes a que a lei
comine pena máxima igual ou inferior a 2 anos de reclusão ou
detenção, qualquer que seja o procedimento previsto.
       A suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95) é cabível em todas as hipóteses do art. 150, uma vez que a
pena mínima prevista não ultrapassa 1 ano.


                               Seção III

         Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
        Com a rubrica "Dos crimes contra a inviolabilidade de
correspondência" cuida o Código Penal de mais uma espécie do
gênero "crimes contra a liberdade individual". Objetiva-se proteger
a liberdade de manifestação de pensamento, de comunicação. Todos
têm direito de se comunicar, de se corresponder, sem que terceiros
se intrometam nessas relações. É com base nisso que a Constituição
Federal, em seu art. 5º, XII, consagra a garantia da inviolabilidade do
sigilo das comunicações: a) por carta; b) telegráfica; c) de
transmissão de dados; d) telefônica. Somente no último caso, ou seja,
na hipótese do sigilo das comunicações telefônicas, o Texto
Constitucional admitiu a quebra. Nos demais, aparentemente, o sigilo
foi estabelecido de modo absoluto. Só aparentemente.
        Comunicação por carta e telegráfica. Correspondência por
carta ou epistolar é a comunicação por meio de cartas ou qualquer
outro instrumento de comunicação escrita. Telegráfica é a
comunicação por telegrama. Apesar de a Constituição não ressalvar
hipótese de restrição ao sigilo desse tipo de transmissão de
mensagem, deve-se consignar que não existe garantia absoluta em
nenhum ordenamento constitucional. Nesse sentido, a lição de J. J.
Gomes Canotilho, para quem "considera-se inexistir uma colisão de
direitos fundamentais, quando o exercício de um direito fundamental
por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental
por parte de outro titular" 61. Em regra, o direito de confidenciar algo
íntimo a outrem não deve ser alvo de interferência, exceto em
hipóteses taxativas discriminadas na lei. De fato, não se justifica o
sigilo absoluto em todos os casos. Ao invés, sua quebra é necessária
para evitar a tutela oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra
legem. A doutrina constitucional moderna é cediça nesse sentido,
porque as garantias fundamentais do homem não podem servir de
apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública" 62.
"Realmente, nenhuma liberdade individual é absoluta. Comporta
exceções para preservar o ditame da legalidade. Portanto, afigura-se
possível, observados os requisitos constitucionais e legais, a
interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas
e de dados, sempre que as liberdades públicas estiverem sendo
utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas" 63.
        Comunicações telefônicas. "Comunicação telefônica é a
transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais
linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer
natureza veiculados pelotelefone estático ou móvel (celular)" 64. Nas
comunicações telefônicas incluem-se as transmissões de
informações e dados constantes de computadores e telemáticos,
desde que feitas por meio de cabos telefônicos ( e-mail -- electronic-
mail, p. ex.). Telemática "é a ciência que estuda a comunicação
associada à informática..." 65. Em se tratando de comunicação
telefônica, com transmissão de voz ou de dados, o sigilo poderá ser
quebrado: 1) se houver prévia autorização judicial; 2) se a finalidade
for instruir investigação policial ou processo criminal (não se admite
a quebra do sigilo para instruir processo cível, como, p. ex., ação de
separação por adultério, em que é comum a ação de detetives
particulares "grampeando" o telefone do cônjuge suspeito); 3) desde
que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em crime; 4)
desde que o crime seja punido com reclusão (em tese, não poderia
ser autorizada a quebra do sigilo para investigação de crime de
ameaça, previsto no art. 147 do CP, o qual é punido com detenção; a
solução seria alegar que o objeto da investigação não é a própria
ameaça, mas o delito mais grave que, por intermédio dela, seu autor
está prometendo concretizar, como, p. ex., o homicídio, no caso da
ameaça de morte); 5) somente quando aquela prova não puder ser
produzida por nenhum outro meio disponível.
        A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, estabeleceu os requisitos para a
autorização da quebra do sigilo no seu art. 2º, mas estendeu essa
possibilidade também à hipótese das transmissões de dados (art. 1º,
parágrafo único), tornando-a de duvidosa constitucionalidade, já que
a norma do art. 5º, XII, da CF só permitiu a violação do sigilo no caso
das comunicações telefônicas (convém lembrar que o mencionado
dispositivo só admitiu a violação do sigilo " no último caso...", que é
justamente o caso das comunicações telefônicas). Conforme anota
Damásio de Jesus: "A circunstância de a CF expressamente só abrir
exceção no caso da comunicação telefônica não significa que o
legislador ordinário não possa permitir a interceptação na hipótese de
transmissão de dados" 66. No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes e
Raúl Cervini67. Com efeito, se a transmissão dos dados se der por
telefone, não haverá nenhuma inconstitucionalidade, uma vez que
comunicação telefônica é gênero que comporta as seguintes
espécies: transmissão telefônica da voz, de imagem, de dados e de
sinais. Se os dados forem transmitidos por telefone, nada impede
sejam interceptados. A comunicação telemática insere-se nesse
contexto, pois é a transmissão de dados de informática por meio do
telefone. Em sentido contrário, entendendo que o parágrafo único é
inconstitucional, já que a Carta Magna somente autoriza a
interceptação de comunicação telefônica, na qual não se insere a
transmissão de dados, Vicente Greco Filho: "a garantia constitucional
do sigilo é a regra e a interceptação a exceção, de forma que a
interpretação deve ser restritiva quanto a esta ( exceptiora non sunt
amplianda). Com esse entendimento, a conclusão é a de que a
Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a
interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados e muito
menos as telegráficas" 68.
        Outra questão seria quanto ao alcance do termo
"interceptação". Interceptação provém de interceptar. Interceptar é
intrometer e interromper, significando, portanto, a conduta de
terceiro, estranho à conversa, que se intromete e capta a conversa
dos interlocutores. Subdivide-se em: a) interceptação em sentido
estrito, que é a captação da conversa por terceiro sem o
conhecimento de qualquer dos interlocutores; e b) escuta telefônica,
que é a captação da conversa com o consentimento de apenas um
dos interlocutores (a polícia costuma fazer escuta em casos de
sequestro, em que a família da vítima geralmente consente nessa
prática, obviamente sem o conhecimento do sequestrador, que está
do outro lado da linha). Ambas exigem o preenchimento de todos os
requisitos já mencionados, encontrando-se tanto a interceptação
stricto sensu como a escuta telefônica inseridas na expressão
"interceptação", prevista no art. 5º, XII, da CF. Ambas submetem--
se às exigências constitucionais e à Lei n. 9.296/96. Diferente é o
caso em que o próprio interlocutor grava a conversa. Aqui, não existe
a figura do terceiro e, portanto, não se pode falar em interceptação.
Trata-se da gravação telefônica, a qual se encontra fora da garantia
da inviolabilidade do sigilo e é admitida tanto no Brasil como, em
geral, no mundo inteiro. O STF já aceitou como válida a gravação de
conversa telefônica como prova, "uma vez que a garantia
constitucional do sigilo refere-se à interceptação telefônica de
conversa feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese" 69. A
gravação somente não será admitida, e considerada ilícita, quando
afrontar outra garantia, qual seja, a da inviolabilidade da intimidade
(CF, art. 5 º, X). Dessa forma, se, excepcionalmente, o conteúdo for
muito acintoso, a prova poderá, eventualmente, ser considerada
ilícita, por afronta a outra norma de índole constitucional, a da
inviolabilidade da intimidade e da vida privada. A gravação não feriu
a inviolabilidade da comunicação telefônica, mas seu conteúdo
acintoso pode torná-la ilícita, ante o suplício da humilhação imposto
ao outro interlocutor, o qual terá sua intimidade e sua imagem
protegidas.
        Conclusão. A regra é a inviolabilidade do sigilo de
comunicação. A sua quebra poderá configurar um dos crimes contra
a inviolabilidade de correspondência. Há, contudo, as exceções:
        a) A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, estabeleceu os requisitos para
a realização da quebra do sigilo telefônico no seu art. 2º. Sendo eles
respeitados, não se configura o crime previsto no art. 10 da citada lei,
que dispõe: "Constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados
em lei. Pena: reclusão de dois a quatro anos, e multa".
        b) Com base no princípio de que nenhuma liberdade individual
é absoluta, conforme já mencionado, e observados os requisitos
constitucionais e legais, é possível a interceptação das
correspondências e as comunicações telegráficas e de dados, sempre
que as liberdades públicas forem utilizadas como instrumento de
salvaguarda de práticas ilícitas. Em tais casos, não sendo indevida a
violação da comunicação, não há que se falar na configuração de
um dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência.

2. FORMAS
       Os crimes contra a inviolabilidade da correspondência estão
previstos nos arts. 151 e 152, Seção III, Capítulo VI, do Código Penal.


2.1. Violação de correspondência

        Esse crime está previsto no art. 151, caput, do Código Penal e
foi tacitamente revogado pelo art. 40 da Lei n. 6.538/78 (dispõe sobre
os crimes contra o serviço postal e o serviço de telegrama) do
seguinte teor: "Devassar indevidamente o conteúdo de
correspondência fechada dirigida a outrem" (pena -- detenção, até 6
meses, ou pagamento não excedente a 20 dias-multa).



2.2. Sonegação ou destruição de correspondência

       Esse delito está previsto no art. 151, § 1º, I, do Código Penal e
também foi revogado de forma tácita pelo art. 40, § 1º, da Lei n.
6.538/78: "Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente
de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou
destruí-la, no todo ou em parte".



2.3. Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou
telefônica

       Esse crime está disciplinado no inciso II do § 1º do art. 151:
"quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza
abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a
terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas".



2.4. Impedimento de comunicação ou conversação

      Esse crime vem contemplado no inciso III do § 1º do art. 151.
Prevê que na mesma pena incorre "quem impede a comunicação ou
a conversação referidas no número anterior".



2.5. Instalação ou utilização de estação ou aparelho radioelétrico,
sem observância de disposição legal

       Está previsto no inciso IV do § 1º do art. 151, cuja redação
deve ser substituída pela do art. 70 da Lei n. 4.117/62 (Código
Brasileiro de Telecomunicações): "Constitui crime punível com a
pena de detenção de um a dois anos, aumentada da metade se
houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de
telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos
regulamentos". Prevê o parágrafo único: "Precedendo ao processo
penal, para os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente
procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal".
2.6. Causa de aumento de pena

       Vem prevista no art. 151, § 2 º: "As penas aumentam-se de
metade, se há dano para outrem". Aplica-se somente aos crimes
ainda regulados pelo Código Penal. Aos crimes disciplinados pela Lei
n. 6.538/78 incide a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art.
40 dessa lei.

2.7. Q ualificadora

       Está prevista no § 3º do art. 151: "Se o agente comete o crime,
com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou
telefônico" (pena -- detenção, de 1 a 3 anos).

2.8. Correspondência comercial

       Esse crime está previsto no art. 152 do CP. Seu teor é o
seguinte: "Abusar da condição de sócio ou empregado de
estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte,
desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a
estranho seu conteúdo" (pena -- detenção, de 3 meses a 2 anos).
Dispõe o seu parágrafo único: "Somente se procede mediante
representação".



ART. 151, "CAPUT" -- VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

Sumário: 1. Conceito. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear. Objeto
   material. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo. 2.3.
   Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo.
   5. Tentativa. 6. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. Conceito
       O art. 151, caput, do Código Penal trata do crime de violação
de correspondência. Esse artigo foi tacitamente revogado pelo art. 40
da Lei n. 6.538/78 (dispõe sobre os crimes contra o serviço postal e o
serviço de telegrama), que contém a mesma redação do artigo
revogado, tendo sido apenas modificada a sanção penal: "Devassar
indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a
outrem" (pena -- detenção, até 6 meses) ou pagamento não
excedente a 20 dias-multa).

2. Elementos do tipo
2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo

       A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo devassar,
que significa invadir, olhar, tomar conhecimento do conteúdo da
correspondência. O objeto material do crime é a correspondência
fechada. Correspondência, nos termos do art. 47 da Lei n. 6.538/78, é
"toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da
via postal, ou por telegrama". Exige-se que a correspondência esteja
fechada, pois, se estiver aberta, tal fato demonstra que não há
interesse em que seu conteúdo fique resguardado do conhecimento
de terceiros. A correspondência deve conter o nome do destinatário e
o endereço onde possa ser encontrado, do contrário, não há que se
falar em crime de violação de correspondência. Se o destinatário
falecer, caberá aos seus herdeiros o direito de abrir a
correspondência. Pouco importa para a configuração do crime que o
conteúdo da correspondência seja confidencial, secreto, pois o que a
lei incrimina é tão somente o ato de tomar conhecimento do
conteúdo da correspondência alheia, sem atentar para a sua natureza.
        Quanto ao elemento normativo, o tipo penal exige que a
devassa da correspondência alheia seja indevida, isto é, que o agente
não tenha autorização para tanto. Se houver consentimento do
remetente ou do destinatário para que terceiro abra a
correspondência, não há que se falar no crime em tela. Da mesma
forma, não se poderá falar que a violação foi indevida nas seguintes
hipóteses, em que se autoriza a devassa da correspondência:
        a) A antiga Lei de Falências autorizava a abertura e leitura da
correspondência do falido pelo síndico da massa (LF, art. 63, inciso
II). Atualmente, o art. 22, III, d, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro
de 2005 -- que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a
falência do empresário e da sociedade empresária, tendo revogado,
portanto, a antiga Lei de Falências --, prevê também a possibilidade
de o administrador judicial, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, na
falência, receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor,
entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa.
        b) O Código de Processo Penal, em seu art. 240, § 1º, f, prevê:
"Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a
autorizarem, para: ... f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas
ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o
conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato".
        c) O Código de Processo Penal, em seu art. 243, § 2º, dispõe:
"Não será permitida a apreensão de documento em poder do
defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de
delito". No tocante à busca realizada em escritório de advocacia, de
acordo com a nova redação do inciso II do art. 7º do Estatuto da
OAB, "São direitos do advogado: a inviolabilidade de seu escritório
ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de
sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática,
desde que relativas ao exercício da advocacia" (redação dada pela
Lei n. 11.767/2008). E, segundo o art. 7º, § 6º: "Presentes indícios de
autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a
autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em
decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão,
específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de
representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a
utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a
clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes"
(incluído pela Lei n. 11.767/2008). Finalmente, consoante o art. 7º, §
7º: "A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes
do advogado averiguado que estejam sendo formalmente
investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do
mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade" (incluído
pela Lei n. 11.767, de 2008). Nesse sentido, a 5ª Turma do STJ
concedeu ordem de Habeas Corpus para excluir de investigação
policial os documentos apreendidos em escritório de advocacia do
qual os suspeitos eram ex-clientes, sob o argumento de que a
legislação brasileira protege o sigilo na relação do advogado com o
seu cliente e considera o escritório inviolável, só admitindo busca e
apreensão no local quando o próprio profissional é suspeito de crime
e, ainda, assim, nenhuma informação sobre clientes poderia ser
utilizada, em respeito à preservação do sigilo profissional, a não ser
que tais clientes também fossem investigados pelo mesmo crime
atribuído ao advogado70.
       d) Conforme interpretação doutrinária, permite-se a violação
da correspondência do menor de idade pelo seu responsável. A
criança tem direito à privacidade e intimidade, contudo, tal direito
não é absoluto, podendo a correspondência ser violada sempre que
caracterizado qualquer risco à criança. Em tais hipóteses, prevalece
o comando do art. 227 da CF, que assegura a proteção do menor,
bem este maior que o seu direito à intimidade 71. Também admite-se
a violação de correspondência do doente mental pelo seu curador 72.
       e) Conforme interpretação do disposto no art. 41, parágrafo
único, da Lei de Execução Penal, admite-se a interceptação de
correspondência pelo diretor do estabelecimento penitenciário. Luiz
Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior trazem em sua
obra um posicionamento do Supremo Tribunal Federal em que,
segundo eles, este "entendeu que o art. 41, parágrafo único, da Lei de
Execuções Penais é constitucional quando autoriza a restrição ou
mesmo a suspensão, mediante ato motivado do diretor do
estabelecimento, do direito de contato do reeducando com o mundo
exterior mediante correspondência escrita ou outro meio de
informação" 73.
        Em que pese esse entendimento do STF, há posicionamento na
doutrina sustentando a inconstitucionalidade das exceções legais,
previstas nas letras, a, b, c e e , ao art. 5º, XII, pois argumenta-se que
a Carta Magna somente estabeleceu uma exceção legal, a relativa ao
sigilo das comunicações telefônicas, que está disciplinada na Lei n.
9.296/9674. Desse modo, de acordo com esse posicionamento
doutrinário, a violação de correspondência realizada segundo essas
autorizações legais, que se reputam inconstitucionais, seriam
indevidas e, portanto, haveria a configuração do crime em estudo.
Assim, por exemplo, a apreensão de correspondência em poder do
acusado seria considerada crime. Entendemos que o sigilo de
correspondência telegráfica e epistolar, em tese, jamais admitiria
violação, pois a Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, apenas
prevê essa possibilidade para as comunicações telefônicas. No
entanto, não existe liberdade individual que seja absoluta, devendo o
direito à intimidade, ao sigilo da correspondência, ceder diante da
maior relevância de outros interesses, cujo valor social exige a sua
preservação. Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que
seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotráfico
internacional, com extensas ramificações com o crime organizado.
Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua
correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do
que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, a qual
ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não. Não
seria possível invocar a justificativa do estado de necessidade? Neste
sentido, interessante acórdão do STF: "A administração penitenciária,
com fundamento em razões de segurança pública, pode,
excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência
remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do
sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de
práticas ilícitas" 75.
        f) Mulher que lê a correspondência do marido, sem
autorização, e vice-versa. Vejamos as posições doutrinárias: 1 ª) não
constitui crime, pois a comunhão de vida que decorre do casamento
(art. 1.566, II, do CC) não permite que se considere alheia a um dos
cônjuges a correspondência do outro76; 2ª) configura o delito em
tela 77; 3ª) Julio Fabbrini Mirabete adota entendimento intermediário:
"Aníbal Bruno parece-nos ter a opinião mais aceitável, ao afirmar
que, `em condições normais de convivência, é de presumir-se entre
os cônjuges um consentimento tácito, que justificaria o fato', mas,
inexistindo a presunção e não abrindo mão o cônjuge do direito
disponível de sigilo de correspondência, vedado é o devassamento
pelo outro" 78.
        Erro de proibição sobre o elemento normativo do tipo. Se o
agente, por erro, supõe estar autorizado pelo ordenamento jurídico a
devassar a correspondência alheia, há erro de proibição sobre o
elemento normativo do tipo.



2.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode cometer o
delito em tela, com exclusão do remetente e do destinatário.
Remetente é o indivíduo que manifesta o seu pensamento.
Destinatário é aquele que recebe a manifestação, ou seja, a quem se
destina a correspondência.



2.3. Sujeito passivo

       Cuida-se de crime de dupla subjetividade passiva. Os sujeitos
passivos são o remetente e o destinatário. Segundo o art. 11 da Lei n.
6.538/78: "Os objetos postais pertencem ao remetente até a sua
entrega a quem de direito. Quando a entrega não tenha sido possível
em virtude de erro ou insuficiência de endereço, o objeto
permanecerá à disposição do destinatário, na forma prevista nos
regulamentos".


3. Elemento subjetivo
       É punível somente a título de dolo, consubstanciado na vontade
de devassar indevidamente a correspondência alheia. O erro de tipo
afasta o dolo. Assim, não há crime se o agente abre a
correspondência supondo ser ele o destinatário.
       Não há previsão da modalidade culposa.


4. Momento consumativo
      Consuma-se o delito no momento em que o agente toma
conhecimento, ainda que parcialmente, do conteúdo da
correspondência fechada. Não basta a abertura da correspondência
para que o crime se repute consumado; exige-se o conhecimento de
seu conteúdo.


5. Tentativa
       É admissível. Ocorre nas hipóteses em que o agente logra
abrir a correspondência mas, por circunstâncias alheias à sua
vontade, é impedido de tomar conhecimento de seu conteúdo.


6. Lei dos Juizados Especiais Criminais
       Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo,
incidem as disposições da Lei n. 9.099/95, inclusive a suspensão
condicional do processo (art. 89).



ART. 151, § 1º, I -- SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE
                  CORRESPONDÊNCIA

Sumário: 1. Conceito. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear. Objeto
   material. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeitos ativo e
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo. 5.
   Tentativa. 6. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. Conceito
        O art. 151, § 1º, I, contempla o crime de sonegação ou
destruição de correspondência, e foi tacitamente revogado pelo art.
40, § 1º, da Lei n. 6.538/78, cuja redação é semelhante à daquele:
"Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de
correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou
destruí-la, no todo ou em parte". Trata-se de crime formal. Pune-se
a conduta de se apossar de correspondência alheia com o fim de
sonegá-la ou destruí-la, ao contrário do art. 151 do Código Penal, pois
este pune a conduta material de destruir ou sonegar correspondência
alheia.

2. Elementos do tipo
2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo

       A ação nuclear do tipo é o verbo apossar, isto é, reter,
apoderar-se da correspondência alheia. Trata-se de crime de ação
livre. Assim, o apossamento pode dar-se de diversas formas:
mediante o emprego de ameaça, violência, fraude etc.
Diferentemente do crime de violação de correspondência, em que se
pune o conhecimento indevido de seu conteúdo por terceiros, no
crime aqui em estudo pune-se o apoderamento indevido da
correspondência, para o fim de sonegá-la ou destruí-la, pouco
importando se o agente teve ou não conhecimento de seu conteúdo.
O objeto material do crime tanto pode ser a correspondência fechada
como a aberta, ao contrário do crime de violação. Se a
correspondência tiver valor econômico a sua sonegação constituirá
delito de furto e a sua destruição, crime de dano79.
       Assim como no crime de violação de correspondência, o
apossamento deve ser indevido ( elemento normativo do tipo). Se o
agente tem o consentimento do remetente ou do destinatário para se
apossar da correspondência ou há autorização do ordenamento
jurídico para      tanto, não se         configura    esse    crime.
Exemplificativamente, o pai que, para proteger o filho, se apossa da
correspondência dele com o fim de sonegá-la ou destruí-la, não
comete o crime em questão, pois, segundo a doutrina, o
apoderamento não é indevido (aplicam-se aqui os comentários ao
elemento normativo do crime de violação de correspondência, em
que tivemos a oportunidade de elencar as hipóteses em que a
violação de correspondência não é indevida).
       O apossamento indevido da correspondência deve ser
realizado com o fim de sonegá-la ou destruí-la. Sonegar significa
ocultar, impedir que a correspondência chegue a seu real
destinatário. Destruir significa queimar, rasgar, tornar a
correspondência imprestável. A sonegação ou destruição do
documento pode ser total ou parcial.
       Se o agente se apossa de correspondência fechada, devassa
seu conteúdo e a sonega ou destrói posteriormente, há o crime único
de sonegação ou destruição de correspondência, e não concurso
material com o crime de violação de correspondência.



2.2. Sujeitos ativo e passivo

       Vide os comentários ao caput do art. 151.

3. Elemento subjetivo
       É o dolo, consubstanciado na vontade de se apossar
indevidamente da correspondência alheia. Além do dolo, exige a lei
um fim especial de agir, consubstanciado na finalidade de sonegar ou
destruir a correspondência alheia.
       Se o agente se apossar da correspondência com a finalidade
de tomar conhecimento de seu conteúdo, haverá o crime de violação
de correspondência na forma tentada.
       Não há previsão da modalidade culposa.

4. Momento consumativo
        O crime se consuma no momento em que o agente se
apodera da correspondência alheia. Trata-se de crime formal. Não
se exige que o agente sonegue ou destrua a correspondência para que
o crime se consume; basta que o apossamento seja exercido com tal
finalidade. A efetiva sonegação ou destruição da correspondência
constituem mero exaurimento do crime, pois este já se considera
consumado com o mero apossamento.

5. Tentativa
       É possível a tentativa nas hipóteses em que o agente é
impedido de se apossar da correspondência por circunstâncias
alheias a sua vontade.

6. Lei dos Juizados Especiais Criminais
        Em face da pena prevista (detenção, até 6 meses, ou
pagamento não excedente a 20 dias-multa), o crime está sujeito às
disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais, cabendo,
inclusive, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).



ART. 151, § 1º, II, III E IV -- VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO
                   TELEGRÁFICA, RADIOELÉTRICA OU
                   TELEFÔNICA

Sumário: 1. Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou
   telefônica (inciso II). 1.1. Conceito. 1.2. Elementos do tipo. 1.2.1.
   Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo.
   1.2.2. Sujeitos ativo e passivo. 1.3. Elemento subjetivo. 1.4.
   Momento consumativo. 1.5. Tentativa. 1.6. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais. 1.7. Interceptação telefônica --
   comentários ao art. 10 da Lei n. 9.296/96. 2. Impedimento de
   comunicação telegráfica ou radioelétrica ou conversação (inciso
   III). 3. Instalação ou utilização de estação ou aparelho
   radioelétrico, sem observância de disposição legal (inciso IV).
1. VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA,
RADIOELÉTRICA OU TELEFÔNICA (INCISO II)
1.1. Conceito

       Prevê o inciso II do § 1º do art. 151: "Na mesma pena incorre
quem: II -- indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza
abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a
terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas".


1.2. Elementos do tipo

      1.2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do
                tipo

        São três as ações nucleares típicas: a) divulgar comunicação
telegráfica ou radioelétrica -- significa levar ao conhecimento
público o conteúdo da comunicação; b) utilizar -- significa usar a
comunicação obtida para qualquer fim. Se for utilizada para a prática
de crime mais grave, o crime em tela será absorvido pelo crime-fim
(p. ex., utilizar a comunicação com o fim de extorquir a vítima); c)
transmitir -- significa dar ciência, noticiar o conteúdo da
correspondência a outrem. Adverte E. Magalhães Noronha que
"diverge a figura da sua correspondente, no Código Penal italiano
(art. 617), que pune o simples fato de tomar conhecimento da
comunicação ou conversa, considerando a revelação circunstância
agravante, enquanto o nosso incrimina apenas esta, isto é, a
divulgação, transmissão ou utilização" 80. Desse modo, não se
incrimina a conduta daquele que somente toma conhecimento (p.
ex., do teor do despacho telegráfico ou da conversa telefônica). É
preciso que ele divulgue, transmita a outrem ou utilize a
correspondência para qualquer fim.
        O objeto material do delito é: a) a comunicação telegráfica --
telégrafo; b) a comunicação radioelétrica -- rádio e televisão; c)
conversação telefônica -- telefone.
        O crime em tela contém elementos normativos do tipo, quais
sejam : a) quem indevidamente divulga, transmite a outrem o
conteúdo da comunicação, isto é, quem divulga ou transmite sem
autorização legal ou sem autorização do ofendido (aplicam-se aqui os
comentários anteriores ao elemento normativo do tipo); b) quem
utiliza abusivamente do conteúdo da comunicação, ou seja, pratica
excessos não acolhidos pelo ordenamento legal.
      1.2.2. Sujeitos ativo e passivo

       Vide comentários nos tópicos anteriores.



1.3. Elemento subjetivo

      É o dolo, consubstanciado na vontade de praticar uma das
ações nucleares típicas. O dolo deve abranger os elementos
normativos do tipo. Não há previsão da modalidade culposa.



1.4. Momento consumativo

       Trata-se de crime material, que se consuma no momento em
que ocorre a divulgação ou transmissão da comunicação a outrem ou
a sua utilização abusiva.



1.5. Tentativa

       Tratando-se de      crime    plurissubsistente, a    tentativa   é
perfeitamente possível.



1.6. Lei dos Juizados Especiais Criminais

       Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo,
incidem as disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89).


1.7. Interceptação telefônica -- comentários ao art. 10 da Lei n.
9.296/96

        Com o advento da Lei n. 9.296/96, passou-se a questionar se o
art. 151, § 1º, II, teria sido derrogado pelo art. 10 do referido diploma
legal.
        O art. 151, § 1º, II, conforme já visto, prevê em sua parte final
o crime de violação de conversa telefônica, ou seja, pune a conduta
daquele que divulga, transmite a outrem ou utiliza para qualquer fim
o conteúdo da conversa. Não considera criminosa a interceptação de
conversa telefônica, isto é, a sua captação mediante o emprego de
recursos como o grampo telefônico. Pune-se, sim, aquele que
divulga, transmite ou utiliza o conteúdo da conversa. Com a
introdução da Lei n. 9.296/96 em nosso sistema legal, a interceptação
de comunicações telefônicas, de informática ou telemática passou a
ser considerada fato típico. Com efeito, estabelece o art. 10 da citada
lei: "Constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados
em lei (pena -- reclusão de 2 a 4 anos, e multa)". A pedra de toque
de nosso questionamento reside na segunda parte do art. 10: "quebrar
segredo de Justiça", que significa violar, revelar o conteúdo do
procedimento de interceptação telefônica. Teria o legislador, ao
prever essa conduta, abarcado as hipóteses previstas do art. 151, § 1º,
II, do CP? Cremos que não houve derrogação do artigo do Código
Penal, pelas seguintes razões: a segunda parte do art. 10 é delito
próprio, ou seja, somente pode quebrar segredo de Justiça aquelas
pessoas autorizadas legalmente a participar do procedimento de
interceptação telefônica (juiz, promotor de justiça, delegado de
polícia, escrivão, peritos, advogado), ao passo que o crime do art.
151, § 1º, II, do CP é considerado crime comum, pois qualquer
pessoa pode divulgar, transmitir a outrem ou utilizar para qualquer
fim o conteúdo da conversa telefônica, sem que esta constitua
segredo de Justiça em decorrência de procedimento judicial -- até
porque quando o art. 151 foi criado, a Lei de Interceptação
Telefônica nem existia. É o caso, por exemplo, das linhas
cruzadas81. Aquele que ocasionalmente tomou conhecimento de
uma conversa telefônica alheia poderá responder pelo delito do
Código Penal se vier a divulgar, transmitir a outrem ou utilizá-la para
qualquer fim. Da mesma forma, responderá pelo crime do art. 151,
§ 1º, II, do CP aquele que, não tendo participado do procedimento
judicial de interceptação telefônica, divulgar o seu conteúdo, por
exemplo, secretária do perito judicial toma conhecimento do
conteúdo das gravações telefônicas e as divulga.
        Façamos uma breve análise do art. 10 da citada lei, o qual
dividimos em duas partes para melhor compreensão.
        Objeto jurídico. Protege-se a liberdade de comunicação.
        Ação nuclear (1ª parte): realizar interceptação. A
interceptação telefônica em sentido estrito consiste na captação da
conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos
interlocutores (é o chamado "grampeamento"). Não se confunde
com a gravação clandestina, pois esta é praticada pelo próprio
interlocutor, que registra sua conversa (telefônica ou não) sem
conhecimento da outra parte, por exemplo, a gravação através de
secretária eletrônica. O tipo penal não abrange a gravação
clandestina. Exige-se que a interceptação seja realizada: a) sem
autorização: consiste na realização de interceptação sem a obtenção
de autorização judicial através de procedimento previsto na lei; b) ou
com objetivos não autorizados em lei. Pode ocorrer que o agente
obtenha a autorização judicial para interceptar a conversa telefônica
de outrem mas não o faz com a finalidade de investigação criminal
ou instrução processual penal, ou seja, de acordo com os fins
previstos na lei. Tais elementos são alternativos, conforme ensina
Vicente Greco Filho: "ainda que a interceptação seja judicialmente
autorizada, se a finalidade não é a investigação criminal ou instrução
processual penal, ocorre a infração; reciprocamente, se a
interceptação é feita com essa finalidade, mas sem autorização
judicial, também incide a norma penal. Evidentemente, na primeira
situação inclui-se a conduta da autoridade que falseia dados ao juiz e
obtém a autorização de interceptação em caso que, se revelada a
verdade, tal situação não seria concedida. É também a conduta do
juiz que, dolosamente, autoriza a interceptação fora dos casos
legais" 82.
       Ação nuclear (2ª parte): quebrar segredo de Justiça. Consiste
na quebra de segredo relativo ao procedimento de interceptação
telefônica, ou seja, revelar a outrem o conteúdo do procedimento.
       Sujeito ativo (1ª parte): cuida-se de crime comum. Qualquer
pessoa pode praticá-lo, não se exigindo nenhuma qualidade especial.
       Sujeito ativo (2ª parte): trata-se de crime próprio, pois,
conforme ensinamento de Luiz Flávio Gomes, "sujeito ativo só pode
ser quem por seu cargo (juiz, promotor, autoridade policial), função
(perito, p. ex.) ou profissão (empregado das concessionárias
telefônicas, advogado) venha a ter conhecimento da instauração do
incidente de interceptação ou das diligências, gravações e
transcrições. Não é um crime funcional, é dizer, não é preciso ser
funcionário para cometê-lo (empregado de concessionária
telefônica, p. ex., não é funcionário público e pode ser seu sujeito
ativo). Mas também não é qualquer pessoa que pode praticá-lo:
somente aquelas que tenham tido acesso legítimo à interceptação ou
ao seu resultado" 83. Vicente Greco Filho não compartilha desse
entendimento, pois para ele esse crime é funcional, ou seja, deve o
sujeito ativo ser necessariamente funcionário público vinculado ao
procedimento da interceptação. Segundo esse autor, "ao acusado ou
seu defensor não se aplica o dispositivo porque não tem o dever
jurídico de preservar segredo de justiça. O defensor pode,
eventualmente, incidir em violação de sigilo profissional" 84.
       Sujeito passivo (1ª parte): são as pessoas cuja conversa está
sendo captada pelo interceptador. Exige-se que pelo menos um dos
comunicadores desconheça a interceptação, pois o consentimento
deles exclui o crime ante a disponibilidade do bem jurídico.
        Sujeito passivo (2ª parte): consoante Luiz Flávio Gomes, "caso
se concretize durante o procedimento inicial ou durante as diligências
da interceptação, sujeito passivo é o Estado (que vê frustrada a
possibilidade de se conseguir uma prova). Caso ocorra a quebra das
gravações ou das transcrições, sujeitos passivos são todos os
comunicadores" 85.
       Elemento subjetivo: é o dolo, consubstanciado na vontade de
realizar a interceptação, ou quebrar segredo de Justiça, sem
autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
       Consumação (1ª parte): consuma-se no momento em que o
interceptador toma conhecimento, ainda que parcial, da
comunicação alheia 86. Não é necessária a revelação do seu
conteúdo a terceiros.
       Consumação (2ª parte): consuma-se no momento em que "o
agente revela a existência de uma ordem judicial de interceptação
telefônica ou das diligências respectivas (há violação nesse caso de
um interesse público -- obtenção de uma prova) ou ainda quando
revela o conteúdo das gravações e transcrições (há quebra nessa
hipótese de interesses privados: intimidade, honra, imagem etc.).
Revelar a existência do procedimento ou o conteúdo do seu resultado
é comunicar, transmitir, noticiar tal fato a uma terceira pessoa, que
não conheça, evidentemente, o segredo" 87.
       Tentativa (1 ª parte): é possível, por exemplo, o agente estar
colocando o instrumento destinado a captar a conversa telefônica
quando é surpreendido por terceiros.
       Tentativa (2ª parte): a tentativa é possível, por exemplo, se o
agente (juiz, promotor de justiça, perito, escrivão etc.) envia uma
carta aos comunicadores avisando-os da existência de grampo
telefônico, mas a carta é apreendida por terceiros.

2. IMPEDIMENTO DE COMUNICAÇÃO TELEGRÁFICA OU
RADIOELÉTRICA OU CONVERSAÇÃO (INCISO III)
       Dispõe o inciso III do § 1º do art. 151: "Na mesma pena
incorre quem ... III -- impede a comunicação ou a conversação
referidas no número anterior". Neste inciso pune-se a conduta de
impedir (colocar obstáculo, embaraço, interromper) a comunicação
telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiros ou a conversação
entre outras pessoas. Assim, pune-se tanto a ação daquele que
impede o início da comunicação ou conversação quanto a daquele
que interrompe a comunicação ou conversação já iniciada. A ação
física pode dar-se de diversas formas: "cortando os fios do telefone
(em que existirá eventual crime de dano), produzindo ruídos no
aparelho, interferindo na frequência das ondas hertzianas etc." 88. O
art. 72 da Lei n. 4.117/62 determina que "a autoridade que impedir
ou embaraçar a liberdade da radiodifusão ou da televisão, fora dos
casos autorizados em lei, incidirá, no que couber, na sanção do art.
322 do Código Penal".
        Esse inciso não foi revogado pela Lei n. 9.296/96, pois pune a
conduta de interceptar (através de escuta ou grampo) a conversa
telefônica, e não a de impedir, colocar obstáculo.
        Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo, são
aplicáveis as disposições da Lei n. 9.099/95.

3. INSTALAÇÃO OU UTILIZAÇÃO DE ESTAÇÃO OU
APARELHO RADIOELÉTRICO, SEM OBSERVÂNCIA DE
DISPOSIÇÃO LEGAL (INCISO IV)
        O inciso IV do § 1º do art. 151 foi tacitamente revogado pelo
art. 70 da Lei n. 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações),
cujo teor é o seguinte: "Constitui crime punível com a pena de
detenção de um a dois anos, aumentada da metade se houver dano a
terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem
observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos. Parágrafo
único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste
artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação
ou aparelho ilegal" (redação dada pelo Dec.-Lei n. 236, de 28-2-
1967).
        Trata-se de crime de ação múltipla. As ações nucleares
típicas consubstanciam-se nos verbos: a) instalar -- significa montar
uma estação ou aparelho radioelétrico sem autorização legal; ou b)
utilizar -- significa fazer uso da estação ou aparelho radioelétrico já
instalados sem autorização legal. Segundo Mirabete, "inclui-se a
transmissão de `radioamadores', até aqueles que operam em
automóveis (PX) quando o agente não possui a devida autorização do
Contel" 89.
        O artigo contém o elemento normativo do tipo -- a instalação
ou utilização de telecomunicações deve ser feita "sem observância
do disposto nesta Lei e nos regulamentos". Trata-se de norma penal
em branco. O Decreto n. 2.615/98 aprovou o Regulamento do
Serviço de Radiofusão Comunitária.
        Trata-se      de    crime     formal,    que    se    consuma
independentemente da ocorrência de dano a terceiro, contudo,
presente este, a lei determina que a pena será aumentada da metade.
       O artigo também prevê uma condição de procedibilidade para
propositura da ação penal -- a busca e apreensão da estação ou
aparelho ilegal.
        Em face da pena prevista -- detenção de 1 a 2 anos90,
constitui infração de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n.
10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, e
posteriormente da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que alterou
expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95. É, inclusive, cabível a
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Contudo, se houver dano a terceiro, a pena será aumentada da
metade, o que impedirá a incidência desse instituto da Lei dos
Juizados Especiais Criminais.
       Finalmente importa trazer à baila o art. 183 da Lei n. 9.472, de
16-7-1997, que prevê a seguinte conduta: "Desenvolver
clandestinamente atividades de telecomunicação. Pena: detenção, de
2 a 4 anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa
de R$ 10.000.00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma
pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime". O
parágrafo único do art. 184, por sua vez, diz: "Considera-se
clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão,
permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de
exploração de satélite".



ART. 151, § 2º -- CAUSA DE AUMENTO DE PENA

       Está contemplada no art. 151, § 2º: "As penas aumentam-se
de metade, se há dano para outrem". Somente é aplicável aos crimes
ainda regulados pelo Código Penal, pois aos crimes disciplinados pela
Lei n. 6.538/78 incide idêntica causa de aumento de pena prevista no
§ 2º do art. 40 dessa lei. O dano a que se refere a lei é o material ou
moral, que deve ser devidamente comprovado. O dano pode atingir
qualquer pessoa, que não o remetente ou destinatário da
correspondência.



ART. 151, § 3º -- Q UALIFICADORA

     Está prevista no § 3º do art. 151: "Se o agente comete o crime,
com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou
telefônico: Pena -- detenção, de um a três anos". Tal dispositivo,
conforme entendimento doutrinário, não foi revogado pela Lei n.
4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), uma vez que nem todo
funcionário público reputa-se autoridade. Segundo Nélson Hungria,
"a expressão abuso de função deve ser entendida em sentido estrito:
só é qualificativo o abuso quando praticado na função específica do
agente. Ao contrário do que entende Bento de Faria (...), não basta a
qualidade de empregado do serviço postal, telegráfico, radioelétrico
ou telefônico: é preciso que haja abuso dos poderes inerentes à
função própria do agente. Só então é que se apresenta, em toda a sua
gravidade, a infidelidade funcional que justifica a qualificação do
crime" 91. Assim, não incidirá a qualificadora se o crime for
praticado pelo faxineiro ou motorista da empresa postal, telegráfica,
radioelétrica ou telefônica.



ART. 151, § 4º -- AÇÃO PENAL

       A ação penal é pública condicionada à representação do
ofendido (remetente ou destinatário) ou de seu representante legal,
pouco importando se a correspondência está nas mãos do remetente
ou destinatário, pois o que se protege é a liberdade e segurança da
correspondência e não a propriedade desta 92. Nas hipóteses do § 1º,
IV (instalação ou utilização de estação ou aparelho radioelétrico) e
do § 3º (se o agente comete o crime com abuso de função), a ação
penal será pública incondicionada (CP, art. 151, § 4º).
       A divergência entre o remetente e o destinatário quanto ao
exercício ou não do direito de representação não impede que um
deles represente validamente e a ação penal seja proposta.



ART. 152 -- CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL

Sumário: 1. Conceito. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear. Objeto
   material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
   subjetivo. 4. Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Ação penal
   e procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
      Disciplina o Código Penal em seu art. 152 o crime de
"correspondência comercial": "Abusar da condição de sócio ou
empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo
ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência,
ou revelar a estranho seu conteúdo: Pena -- detenção, de três meses
a dois anos".

2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ação nuclear. Objeto material

        Trata-se de crime de ação múltipla. O tipo penal prevê as
seguintes ações nucleares: desviar (dar à correspondência destino
diverso), sonegar (omitir-se na sua entrega), subtrair (retirar, furtar),
suprimir (eliminar) correspondência, ou revelar (divulgar) a estranho
o seu conteúdo. O agente pratica uma dessas ações típicas mediante
o abuso da condição de sócio ou empregado de estabelecimento
comercial ou industrial, ou seja, indevidamente. Ele não está
autorizado a realizar qualquer daquelas ações típicas, mas se
aproveita de sua condição para fazê-lo. Para Nélson Hungria, "é
preciso, para a existência do crime, que haja, pelo menos,
possibilidade de dano, seja este patrimonial ou moral. Não se
compreenderia que o sócio cometesse crime por praticar qualquer
dos atos referidos no texto legal, se dele nenhum dano pudesse
resultar à sociedade ou a outrem. Quanto ao empregado, se, do
mesmo modo, não houvesse sequer perigo de dano, além do infligido
à intangibilidade da correspondência, não haveria necessidade de
incriminação fora do art. 151. Se o conteúdo da correspondência é
fútil ou inócuo, não pode ser objeto do crime em questão" 93.
        Importa notar que a prática de mais de uma conduta prevista
no tipo penal configura crime único e não concurso de crimes, pois
trata-se de crime de ação múltipla.
        O objeto material do crime é a correspondência comercial, ou
seja, carta, fax, balancetes, faturas etc., que pertençam a
estabelecimento comercial ou industrial. Não se cuida no caso de
correspondência que contenha segredo, pois esta já é tutelada pelos
arts. 153 e 154 do Código Penal. Se a correspondência disser respeito
a questões alheias ao estabelecimento comercial, o crime
configurado será o de violação de correspondência (CP, art. 151).


2.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime próprio. Sujeito ativo é o sócio ou
empregado de estabelecimento comercial ou industrial remetente ou
destinatário. Não é necessário que o agente seja sócio ou empregado
especialmente incumbido de lidar com a correspondência ou de
guardá-la 94 (p. ex., secretária).



2.3. Sujeito passivo

       É o estabelecimento comercial ou industrial remetente ou
destinatário.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade de violar o sigilo da
correspondência comercial pela prática de uma das condutas
descritas no tipo. O agente deve ter conhecimento de que abusa de
sua condição de sócio ou empregado; do contrário, haverá erro de
proibição.
       Não há previsão da modalidade culposa do delito em tela.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Ocorre com a efetivação de uma das condutas descritas, ou
seja, quando o agente (no todo ou em parte) desvia, sonega, subtrai
ou suprime a correspondência, ou revela seu conteúdo a estranho.

5. TENTATIVA
      É crime plurissubsistente, portanto a tentativa é perfeitamente
admissível.

6. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à
representação da pessoa jurídica ofendida. O art. 152 é delito de
menor potencial ofensivo, uma vez que, a partir da entrada em vigor
da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais
Federais, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que
alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95, são considerados
infrações de menor potencial ofensivo e, por essa razão, estão
submetidos ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto
da Justiça Comum estadual quanto da Justiça Federal, os crimes a
que a lei comine pena máxima igual ou inferior a 2 anos de reclusão
ou detenção, qualquer que seja o procedimento previsto.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95), uma vez que a pena prevista é de detenção, de 3 meses
a 2 anos.
                              Seção IV

          Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos



ART. 153 -- DIVULGAÇÃO DE SEGREDO

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   Objeto material. Elemento normativo. 2.2. Sujeito ativo. 2.3.
   Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo.
   5. Tentativa. 6. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
   7. Divulgação de informações sigilosas ou reservadas (Lei n.
   9.983/2000).

1. OBJETO JURÍDICO
       Sob a rubrica "Dos crimes contra a inviolabilidade dos
segredos" tutela o Código Penal, mais uma vez, no art. 153 a
liberdade individual, agora no que concerne à inviolabilidade dos
segredos. Todo indivíduo tem o direito de resguardar, de impedir que
outros tomem conhecimento de fatos secretos, que digam respeito a
sua vida particular, e cuja violação e divulgação podem gerar graves
consequências a ele ou a outras pessoas.
       Outros dispositivos penais também resguardam a
inviolabilidade do segredo. São eles: violação de sigilo funcional (CP,
art. 325), violação de sigilo de proposta de concorrência (Lei n.
8.666/93, art. 94), crime de concorrência desleal (art. 195 da Lei n.
9.279/96), crime contra a segurança nacional (arts. 13 e 21 da Lei n.
7.170/83) etc.
       O art. 153 tem a seguinte redação: "Divulgar alguém, sem
justa causa, conteúdo de documento particular ou de
correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e
cuja divulgação possa produzir dano a outrem. Pena -- detenção, de
um a seis meses, ou multa".

2. ELEMENTOS DO TIPO


2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo

       A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo divulgar,
que significa contar para outrem, narrar, "espalhar" abertamente o
fato sigiloso. A divulgação pode dar-se por diversos meios: rádio,
televisão etc. Quanto ao número de pessoas que devem tomar
conhecimento do segredo, há duas posições: a) basta que se conte o
segredo para uma pessoa 95; b) é necessário que o segredo seja
divulgado para mais de uma pessoa (posição doutrinária
majoritária) 96.
        O objeto material do delito é: a) O conteúdo de documento
particular. Documento, segundo Nélson Hungria, "é todo escrito de
que resulte prova de fato juridicamente relevante, tenha ou não
caráter econômico" 97. O documento deve ser particular, pois a
inviolabilidade do documento público é resguardada por outros
dispositivos penais (p. ex., art. 94 da Lei n. 8.666/93). b) Ou o
conteúdo de correspondência confidencial. Correspondência, nos
termos do art. 47 da Lei n. 6.538/78, "é toda comunicação de pessoa
a pessoa, por meio de carta, através da via postal ou por telegrama".
Exige o dispositivo penal que tanto o conteúdo do documento
particular quanto da correspondência sejam confidenciais, ou seja,
secretos. Define-se segredo como algo que é sigiloso, que não deve
ser revelado. Conforme E. Magalhães Noronha, "esse caráter resulta
da vontade expressa ou tácita da pessoa, ou da própria natureza do
conteúdo. Há de oferecer também interesse moral ou material. Um
fato absolutamente inócuo, contado em carta, não pode converter-se
em segredo pela simples vontade do remetente" 98. A divulgação de
segredo verbal não configura esse delito.
       O dispositivo em estudo contém um elemento normativo do
tipo, pois exige-se que a divulgação do conteúdo do documento
particular ou da correspondência confidencial se dê sem justa causa,
ou seja, contrária ao ordenamento jurídico. A doutrina enumera as
seguintes hipóteses em que há justa causa para a divulgação do
segredo, sendo o fato, portanto, atípico: a) na hipótese de delatio
criminis (CPP, art. 5 º, § 3º); b) na hipótese em que a testemunha
revela segredo em juízo (CPP, art. 206) -- trata-se aqui do estrito
cumprimento do dever legal; c) na hipótese em que o agente
apresenta documento particular ou correspondência confidencial
para fazer prova de sua inocência em processo judicial -- trata-se de
exercício regular de direito; d) na hipótese em que há apreensão de
cartas destinadas ao acusado, quando haja suspeita de que o
conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato
(CPP, art. 240, § 1 º, f) -- cuida-se aqui do estrito cumprimento de
dever legal; e) na hipótese em que há consentimento do ofendido
para a divulgação do segredo.

2.2. Sujeito ativo
       É a pessoa destinatária do documento particular ou da
correspondência confidencial. O destinatário da correspondência não
pode divulgar o seu conteúdo sem o consentimento do remetente,
mas, se o faz, pratica o crime em tela. Sujeito ativo também é o
detentor da correspondência, ou seja, aquele que a possui de alguma
forma (seja essa detenção legítima ou ilegítima) e divulga o seu
conteúdo. Segundo Mirabete, "o remetente somente poderá figurar
como agente em caso de participação, quando determinar, por
exemplo, ao destinatário ou detentor a divulgação do segredo contido
no documento ou correspondência" 99.
       Quando o sujeito ativo for o detentor do documento ou da
correspondência confidencial, ele só responderá pelo crime único de
divulgação de segredo. Não há que se falar no caso em concurso
daquele delito com o de violação de correspondência. O crime-fim
absorve o crime-meio.


2.3. Sujeito passivo

       Os sujeitos passivos do delito podem ser: a) o remetente ou
autor do documento; b) o destinatário, na hipótese em que outrem for
o detentor do documento particular ou da correspondência; c) outra
pessoa que possa sofrer dano com a divulgação do segredo, ainda
que não seja o remetente ou autor do documento. Cezar Roberto
Bitencourt ressalva que não se deve confundir sujeito passivo com
prejudicado: "aquele é o titular do bem jurídico protegido e, na
hipótese, lesado, enquanto este é qualquer pessoa que, em razão do
crime, sofre prejuízo ou dano material ou moral; o primeiro será
vítima da relação processual-criminal, e o segundo será testemunha,
embora interessada". E continua: "a relevância da distinção repousa
nos direitos decorrentes dessa condição que cada um tem: o sujeito
passivo é o titular do direito de representar criminalmente contra o
sujeito ativo, detém a faculdade de autorizar a revelação do segredo,
além de ter o direito da reparação ex delito; ao prejudicado, por
outro lado, resta-lhe o direito de postular a reparação do dano
sofrido" 100.


3. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade de divulgar o segredo
sem que exista uma justa causa para tanto. O agente deve ter
conhecimento da ilegitimidade de sua conduta, bem como de que o
conteúdo divulgado é sigiloso, podendo vir a causar prejuízo a
outrem. Não há previsão da modalidade culposa desse delito.



4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime formal, cuja consumação ocorre com a
divulgação do segredo a um número indeterminado de pessoas,
independentemente da produção de dano a outrem, pois basta a
potencialidade lesiva.

5. TENTATIVA
       É admissível. Cite-se o exemplo de E. Magalhães Noronha no
qual o agente é interrompido por terceiro no momento em que está
afixando um documento, que contém segredo, em logradouro
público101.

6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à
representação do ofendido ou de seu representante legal (§ 1º).
Quando, no entanto, resultar prejuízo para a Administração Pública,
a ação penal será incondicionada (cf. § 2º, acrescentado pela Lei n.
9.983/2000).
       Nos moldes da Lei n. 9.099/95, constitui infração penal de
menor potencial ofensivo. É possível a aplicação da suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

7. DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS OU
RESERVADAS (LEI N. 9.983/2000)
       Se o agente, sem justa causa, proceder à divulgação de
informações sigilosas ou reservadas, que assim estiverem definidas
em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de
dados da Administração Pública, ficará sujeito à pena de detenção
de 1 a 4 anos, e multa (Lei n. 9.983, de 14-7-2000, que, em seu art.
2º, acrescentou o § 1º-A ao art. 153 do CP). Segundo Mirabete,
"trata-se de crime comum, podendo o sujeito ativo ser qualquer
pessoa, funcionária pública ou não. O sujeito passivo, entretanto, é
sempre o Estado" 102. O tipo incriminador é uma norma penal em
branco, estando o sigilo assegurado pela Lei n. 8.159/91, em seu art.
23.
ART. 154 -- VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   Objeto material. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo.
   2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento
   consumativo. 5. Tentativa. 6. Sigilo profissional. Depoimento
   testemunhal. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. OBJETO JURÍDICO
       Com a rubrica "Violação do segredo profissional" prevê o
Código Penal no art. 154 mais um crime contra a liberdade
individual. Tutela-se, agora, a liberdade individual concernente à
inviolabilidade do segredo profissional. Todos têm direito de
solucionar seus problemas particulares buscando o auxílio
profissional de terceiros, seja um advogado, um médico, um
psicólogo, um padre. São os chamados confidentes necessários. É do
interesse social que os fatos da vida privada revelados sejam
resguardados, ocultados, isto é, sejam mantidos em segredo
profissional, pois, do contrário, sem esse sigilo, poucas pessoas se
arriscariam a procurar ajuda profissional, já que a todo instante
correriam o risco de ver os seus problemas particulares expostos a
um número indeterminado de pessoas. Assim, o indivíduo que
confessa os seus problemas a um padre, o faz porque confia no dever
deste de guardar segredo acerca de tudo que toma conhecimento em
confessionário. Se assim não fosse, ele jamais se confessaria.

2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo

       A ação nuclear do tipo consiste em revelar, pôr a descoberto,
transmitir a outrem segredo de que tem ciência em razão da
atividade que exerce e que possa produzir dano a outrem. O
conhecimento do segredo pode dar-se por diversas formas: mediante
comunicação direta e pessoal do titular do segredo, mediante a
remessa de documentos para análise etc. Para configurar esse
crime, basta que o segredo seja revelado a uma única pessoa. O
segredo pode ser revelado, inclusive, quando o agente não mais
exerça a função, ministério, ofício etc. A pessoa a quem é revelado o
segredo não comete o crime em estudo.
       O objeto material do crime é o segredo, isto é, aquilo que é
oculto, que não pode ser revelado. Segundo E. Magalhães Noronha, é
o fato da vida íntima de alguém, em que há interesse e vontade de
ocultar. Mais adiante afirma o autor que "o segredo pode ser
conhecido por várias pessoas, não deixando por isso de o ser, como
ocorre com o fato cuja ciência se limita aos diversos membros da
família, que não querem a sua revelação" 103. O segredo, ainda que
diga respeito a fato criminoso, deve ser guardado (p. ex., indivíduo
que confessa ao seu advogado que cometeu um crime).
       A lei exige que a revelação do segredo "possa produzir dano a
outrem". Não se exige a efetiva produção do dano, mas tão somente
a possibilidade de ocorrência de dano (moral ou econômico).
        O elemento normativo do tipo está consubstanciado na
"revelação sem justa causa". O fato só será típico se o agente revelar
o segredo profissional sem motivo justificável. Havendo justa causa
para a revelação, o fato é atípico. Quando haverá justa causa?
Sabemos que o direito ao sigilo profissional não é absoluto, devendo
ceder em face de interesses jurídicos maiores. Desse modo, haverá
justa causa para a quebra do sigilo profissional sempre que outro
bem jurídico de maior relevância necessitar ser protegido. A
doutrina cita os seguintes exemplos: criminoso confessa a prática de
um crime a seu advogado e este acaba por revelar esse segredo
como forma de inocentar terceiro acusado dessa prática delituosa; ou
então advogado denuncia à Polícia o seu cliente porque este acabara
de confessar que ao sair do escritório iria praticar um crime. São, na
verdade, hipóteses de estado de necessidade. Também, segundo a
doutrina, haverá justa causa nas seguintes hipóteses: a) quando para a
cobrança judicial de honorários o profissional for obrigado a revelar
os fatos sigilosos, por exemplo, cobrança de honorários advocatícios
decorrentes do trabalho realizado pelo causídico em ação de
investigação de paternidade -- trata-se de hipótese de exercício
regular de direito; b) quando houver consentimento do titular do
segredo, o que ocorre quando, por exemplo, o titular do segredo
permite a revelação deste pelo profissional em depoimento em juízo
(CPP, art. 207 -- v. comentários constantes no item n. 6); c) quando
a norma legal impuser a revelação do segredo, por exemplo, art. 269
do CP, que prevê a obrigação de o médico comunicar à autoridade a
ocorrência de moléstia contagiosa -- trata-se de hipótese de estrito
cumprimento de dever legal.



2.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime próprio. Sujeito ativo é a pessoa que tiver
conhecimento de um segredo em razão do exercício de função,
ministério, ofício ou profissão. Segundo definição de E. Magalhães
Noronha: a) função -- é o encargo que alguém recebe, em virtude
de lei, decisão judicial ou contrato, por exemplo, tutores, curadores,
inventariantes, diretores de empresas, hospitais etc.; b) ministério -- é
também um encargo, mas subordinado a um estado ou condição
social, por exemplo, o sacerdote, a freira, o irmão de caridade etc.;
c ) ofício -- refere-se à arte mecânica ou manual, por exemplo,
costureiro, chapeleiro, sapateiro, ourives etc. (segundo o autor,
também tem o significado de função pública); d) profissão -- para
alguns, é o exercício de ocupação de natureza intelectual e
independente, e que, via de regra, necessita de habilitação do Estado,
por exemplo, a profissão de advogado, médico, engenheiro etc. (para
o autor, também indica toda atividade a que se entrega uma pessoa,
com fim lucrativo) 104.
         Segundo a doutrina, exige-se que o segredo seja descoberto
pelo agente em razão do exercício de função, ministério, ofício ou
profissão. Tal conhecimento pode dar-se de qualquer forma. Assim,
se, eventualmente, do teor do documento remetido ao advogado este
vem a tomar conhecimento de outros fatos não revelados pelo
cliente, ainda assim o causídico está obrigado a guardar sigilo. Da
mesma forma, se informado por terceiros vem a se certificar de que
o seu cliente está envolvido em outras falcatruas, também estará
adstrito ao sigilo profissional. Por outro lado, se o causídico tomar
conhecimento e revelar fatos relativos ao seu cliente e que sejam
alheios ao exercício de sua profissão, isso poderá ou não configurar o
crime previsto no art. 153.
         Os auxiliares daqueles que exercem função, ministério, ofício
ou profissão também estão obrigados a guardar sigilo dos fatos que
tiverem conhecimento em razão do auxílio prestado. Assim a
enfermeira, o estagiário etc. estão obrigados, por exemplo, a não
revelar a outrem o quadro clínico do paciente ou o teor do litígio
envolvendo o cliente.
         Se o sujeito ativo possuir uma qualidade especial, podemos
estar diante de outros delitos: CP, art. 325 (violação de sigilo
funcional); LC 105/2001, art. 10 (quebra de sigilo das operações de
instituições financeiras); Lei n. 9.296/96, art. 10 (crime de violação
de sigilo telefônico); Lei n. 7.492/86, art. 18 (violação de operação ou
serviço prestado por instituição financeira); Lei n. 11.101/2005, art.
169 (violação de sigilo empresarial).


2.3. Sujeito passivo

       É a pessoa que possa sofrer dano com a sua divulgação, ou
seja, o titular do segredo, que nem sempre é aquele que o revela, por
exemplo, marido que informa ao médico que a sua esposa está com
uma doença venérea gravíssima. O titular do segredo, no caso, é a
mulher e a ela incumbirá o direito de representação na ação penal.
3. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade de revelar o segredo
sem que exista justa causa para tanto. O agente deve ter
conhecimento de que o fato é secreto e que inexiste justa causa para
a sua revelação.
       Não há previsão da modalidade culposa do delito. Assim, não
pratica o crime em tela o advogado que, "conversando
imprudentemente em voz alta com seu constituinte, mencione o fato
secreto, de modo que um terceiro, inapercebido, venha a inteirar-se
dele" 105.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime formal. Consuma-se com a revelação do
segredo a uma única pessoa, independentemente de ocorrer de fato
dano a outrem. Basta, segundo o art. 154, que a revelação possa
produzir dano a outrem.

5. TENTATIVA
       Na hipótese em que a revelação do segredo a outrem se dê
através de meio escrito, por se tratar de crime plurissubsistente, é
possível a tentativa, por exemplo, revelação do segredo por meio de
carta que é interceptada pelo confitente. É inadmissível na hipótese
em que a revelação é oral.

6. SIGILO PROFISSIONAL. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL
       O art. 207 do Código de Processo Penal é expresso no sentido
de que "são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho".
Assim, tais pessoas, se chamadas para depor em juízo como
testemunha sobre fatos que tiveram conhecimento no exercício da
profissão, estarão proibidas de fazê-lo. Somente poderão depor se
autorizadas pelo titular do segredo. Seria contraditório que a lei
processual penal admitisse o depoimento dessas pessoas, versando
sobre segredo profissional, quando o próprio CP considera crime a
revelação de segredo profissional.
       Quanto ao depoimento do advogado, o art. 7º, XIX, da Lei n.
8.906/94 (EOAB) especificamente dispõe que "São direitos do
advogado: ... XIX -- recusar-se a depor como testemunha em
processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato
relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo
quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre
fato que constitua sigilo profissional". Dessa forma, o advogado,
ainda que autorizado pelo constituinte, tem o direito de negar-se a
depor como testemunha acerca de fatos a ele confidenciados.
Contudo não poderá negar-se a comparecer e a depor como
indiciado, por envolvimento em fato criminoso. Nesta hipótese, não
estará obrigado a responder às perguntas que impliquem violação de
segredo profissional106.
       Finalmente, no que toca ao sigilo médico, a jurisprudência
tem-se manifestado no sentido de que o segredo profissional a que
está sujeito o médico só pode ser dispensado para fornecimento de
informes ou elementos para instrução de processos-crimes que
visem à apuração de infrações criminais relacionadas com a
prestação de socorro médico ou moléstia de comunicação
compulsória 107. Nesses casos há justa causa para a revelação do
segredo profissional; do contrário, o médico não estará obrigado a
fornecer as informações solicitadas pelo juiz, não configurando a sua
recusa crime de desobediência. Há, por outro lado, decisão no
sentido de que os segredos confiados ao médico podem ser revelados
no caso de ação criminosa, tendo o tribunal entendido haver justa
causa para a requisição, pela autoridade coatora, da ficha clínica do
paciente contra quem se atribui a prática de aborto108. Entretanto,
vale mencionar que foi aprovado o novo Código de Ética Médica (cf.
Resolução CFM n. 1.931/2009, publicada no DOU de 24-9-2009,
Seção I, p. 90), e, segundo o seu art. 73, é vedado ao médico "revelar
fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua
profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por
escrito, do paciente. Parágrafo único. Permanece essa proibição: a)
mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha
falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa
hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará
seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico
estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a
processo penal".
       Finalmente, o art. 53, § 5º, da Constituição Federal dispõe, por
sua vez, que "Os Deputados e Senadores não serão obrigados a
testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do
exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informações" (parágrafo com redação dada pela
EC n. 35/2001).

7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à
representação do ofendido. Nos moldes da Lei n. 9.099/95, constitui
infração penal de menor potencial ofensivo. É possível a aplicação
      da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).




       1 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 148.
       2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 150.
      3 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 152, e
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 151.
       4 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 153.
       5 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 151.
       6 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 150.
       7 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 155.
       8 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 155.
       9 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 153.
       10 Em sentido contrário, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p.
422; Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit., p. 146.
      11 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 161; E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 154.
       12 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 154.
      13 Nesse sentido, Victor E. Rios Gonçalves, Dos crimes contra a pessoa,
Coleção, cit., v. 8, p. 108.
       14 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 108.
       15 Cezar Roberto Bitencourt discorda desse posicionamento já pacificado
na doutrina, pois para ele "o § 2º do art. 146 não criou uma espécie sui generis de
concurso mate-
rial, mas adotou-se tão somente o sistema do cúmulo material de aplicação de
pena, a exemplo do que fez em relação ao concurso formal impróprio (art. 70, 2a
parte). Assim, quando a violência empregada na prática do constrangimento
ilegal constituir em si mesma outro crime, havendo unidade de ação e
pluralidade de crimes, estaremos diante de concurso formal de crimes. Aplica-
se, nesse caso, por expressa determinação legal, o sistema de aplicação de pena
do cúmulo material, independentemente da existência ou não de `desígnios
autônomos'. A aplicação cumulativa de penas, mesmo sem a presença de
`desígnios autônomos', constitui uma exceção da aplicação de penas previstas
para o concurso formal imperfeito" ( Manual, cit., v. 2, p. 421).
       16 Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 61 e 62.
       17 Expressão citada por Nélson Hungria.
       18 Nesse sentido, RT, 555/573.
       19 Este é o inteiro teor do art. 1º da Convenção contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas e Degradantes: "Para os fins da
presente Convenção, o termo `tortura' designa qualquer ato pelo qual dores ou
sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma
pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou
confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido
ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras
pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza,
quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou
outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o
seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou
sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que
sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram".
       20 Nesse sentido: José Ribeiro Borges, ob. cit., p. 128.
       21 Idem, p. 175.
       22 No sentido de que constitui causa excludente da ilicitude (estado de
necessidade em favor de terceiro): Nélson Hungria, Comentários, cit., p. 174-80;
E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 155; Julio Fabbrini Mirabete, Código
Penal, cit., p. 830; e Victor E. Rios Gonçalves, Dos crimes contra a pessoa,
Coleção, cit., v. 8, p. 108.
      23 No sentido de que constitui estado de necessidade em favor de terceiro
elevado à categoria de causa excludente da tipicidade: Damásio E. de Jesus,
Código Penal anotado, cit., p. 493; Celso Delmanto e outros, Código Penal
comentado, cit., p. 291; e Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 426.
       24 Apud Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 182.
         25 Cf. classificação realizada por E. Magalhães Noronha, Direito penal,
cit., v. 2, p. 158, e Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 184.
       26 Nélson Hungria, Comentários, cit., p. 186.
       27 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 433, e RT,
720/483.
       28 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal comentado, cit., p.
494, e RT, 438/411.
      29 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 188. No
mesmo sentido, JTACrimSP, 87/415, 70/334, 98/64; RT, 473/388, 527/387,
568/297.
      30 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 434. No
mesmo sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 496; Julio
Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit., p. 835; e RT, 607/313, 639/310, 677/370.
        31 RT, 485/325.
        32 RT, 451/457.
      33 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 159.
Em sentido contrário: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 188; Cezar
Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 436.
        34 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 496.
        35 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 193.
        36 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 162.
        37 Nélson Hungria, Comentários, cit., p. 195.
        38 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 162.
        39 Nesse sentido: TJSP, RT, 742/613.
        40 Nesse sentido: TJSP, RT, 551/324.
        41 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 198.
        42 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 199 e 200.
        43 Previa referido dispositivo legal: "Reduzir alguém a condição análoga à
de es
       44 STJ, 6ª Turma, RHC 15.702/MA, Rel. Min. Paulo Medina, j. 21-10-
2004, DJ , 22-11-2004, p. 387.
        45 STJ, 3ª Seção, CComp 62.156/MG, j. 27-6-2007, DJ , 6-8-2007, p. 464.
        46 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 466.
      47 Nesse sentido, Victor Rios Gonçalves, Dos crimes contra a pessoa,
Coleção, cit., v. 8, p. 115.
       48 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 504;
E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 170; Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. VI, p. 219. No mesmo sentido: RT, 470/437, 483/382. Em
sentido contrário: RT, 457/379.
        49 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 467.
        50 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 215.
        51 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 503.
        52 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 174.
        53 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 212.
        54 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 175.
      55 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 472.
      56 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 222.
      57 Nesse sentido, Victor E. Rios Gonçalves, Dos crimes contra a pessoa,
Coleção, cit., v. 8, p. 117. Em sentido contrário: Cezar Roberto Bitencourt,
Manual, cit., v. 2, p. 473 e 474.
        58 Nesse sentido, Victor E. Rios Gonçalves: "Quanto ao concurso de
pessoas, há que ressaltar que a redação do dispositivo (`se o crime é cometido por
duas ou mais pessoas') demonstra que ele somente será aplicado quando duas ou
mais pessoas efetivamente participarem do ato de invadir a casa alheia, já que se
trata de crime de mera conduta" ( Dos crimes contra a pessoa, Coleção, cit., v. 8,
p. 117). Em sentido contrário, Cezar Roberto Bitencourt sustenta que: "quando o
Código exige participação efetiva na execução do crime, fá-lo expressamente,
como ocorre no art. 146, § 1º; logo, a contribuição do partícipe também é
computada" ( Manual, cit., v. 2, p. 474).
      59 Cf. Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 216.
      60 Idem, ibidem, p. 219.
      61 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Livr.
Almedina, 1993, p. 643, apud Fernando Capez, Curso de processo penal, 7. ed.,
São Paulo, cit., p. 34.
      62 Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 115.
       63 STF, 1ª Turma, HC 70.814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-
1994, p. 16650.
      64 Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 118.
        65 Idem, ibidem, p. 121.
        66 Damásio de Jesus, Interceptação de comunicações telefônicas: notas à
Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
       67 Interceptação telefônica -- Lei n. 9.296, de 24-7-1996, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1997, p. 171-6.
       68 Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, Saraiva, 1996, p. 12.
      69 STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, Informativo
do STF, n. 102, mar. 1998.
      70 STJ, HC 149008 (cf. notícia veiculada no site : <http://www.stj.gov.br>.
Acesso em 22-6-2010).
        71 Nesse sentido, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes
Júnior, Curso de direito constitucional, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 103.
       72 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, sustentando que não existem
garantias constitucionais absolutas, podendo a legislação ordinária abrir-lhe
exceções ( Código Penal anotado, cit., p. 513).
       73 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso, cit., p.
103. Julgado citado pelos autores: RT, 709/418, Rel. Celso de Mello.
        74 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 494 e 495,
e Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 200 e 201.
       75 STF, HC 70.814-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 16649.
     76 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 238. No
mesmo sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 513; E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 183.
      77 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 301; Heleno
Cláudio Fragoso, Lições, cit., v. I, p. 168.
       78 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 201.
       79 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 239.
       80 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 184.
       81 Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 242.
       82 Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 42.
       83 Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 245.
       84 Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 44 e 45.
       85 Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 246.
       86 Idem, ibidem, p. 243.
       87 Idem, ibidem, p. 246.
       88 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 205.
       89 Idem, ibidem, p. 206.
       90 Importa mencionar que, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259,
de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, são considerados
infrações de menor potencial ofensivo e, por essa razão, estão submetidos ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça Comum estadual
quanto da Justiça Federal, os crimes a que a lei comine pena máxima igual ou
inferior a 2 anos de reclusão ou detenção, qualquer que seja o procedimento
previsto.
       91 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 243. No mesmo sentido, E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 185 e 186.
       92 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 245.
       93 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 246.
       94 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 245 e 246.
       95 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 307.
         96 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 521; Nélson
Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 251; E. Magalhães Noronha, Direito penal,
cit., v. 2, p. 190; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 211; Cezar Roberto
Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 514; Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes
contra a pessoa, Coleção, cit., v. 8, p. 126.
       97 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 250.
       98 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 189.
       99 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 210.
       100 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 513 e 514.
       101 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 190.
       102 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 212.
       103 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 195 e 196.
       104 Cf. definição de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p.
193.
       105 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VI, p. 274.
       106 Nesse sentido: RSTJ , 26/76.
       107 RT, 643/304.
       108 RT, 522/342.
                         Título II
            DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO


CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

         Sob a rubrica "Dos crimes contra o patrimônio" tutela o
Código Penal, no Título II, o patrimônio da pessoa física e jurídica. O
Direito Penal tem por escopo reforçar a tutela do patrimônio, que já
é realizada pelo Direito Civil por meio de seus institutos. No entanto,
por vezes, a sanção civil não é suficiente para prevenir e repreender
a prática dos ilícitos civis patrimoniais. Dessa forma, o Direito Penal
selecionou as condutas mais reprováveis e passou a considerá-las
ilícito penal. Antes de objetivar a proteção individual da propriedade,
almeja a lei penal impedir, com a ameaça da sanção penal, os
atentados contra a propriedade, de modo a proteger o interesse
social.
         Discute-se na doutrina a real abrangência da expressão
"patrimônio", pois para uns abrange somente as relações aferíveis
economicamente; já para outros o valor econômico é prescindível. O
patrimônio, em sentido amplo, segundo Carlos Roberto Gonçalves, é
constituído pelo conjunto de bens, de qualquer ordem, pertencentes a
um titular: "Em sentido estrito, tal expressão abrange apenas as
relações jurídicas ativas e passivas de que a pessoa é titular, aferíveis
economicamente. Restringe-se, assim, aos bens avaliáveis em
dinheiro" 1. Para Nélson Hungria, as coisas sem valor econômico ou
de valor puramente sentimental (é furto a subtração, p. ex., de um
amuleto sem valor de troca ou de um anel de cabelos que se guarda
como lembrança da pessoa amada) também integram o patrimônio,
de modo que podem ser objeto material dos crimes patrimoniais2. O
patrimônio abrange: a) a propriedade material e outros direitos reais
(CC, art. 1.225 -- a propriedade, a superfície, as servidões, o
usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do
imóvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese); b) a propriedade
imaterial (no tocante à propriedade imaterial -- direito autoral,
privilégio de invenção, direito de marca etc. --, em que pese integrar
o patrimônio, está regulada no Título III, que cuida especificamente
dos crimes contra a propriedade imaterial, bem como na Lei n.
9.279, de 14-5-1996; c) os direitos obrigacionais; d) a posse.
         O legislador ao capitular os crimes contra o patrimônio utilizou
como critério preponderante o interesse patrimonial sobre os demais
interesses. Os crimes de peculato (CP, art. 312) e corrupção passiva
(CP, art. 317), não obstante constituírem crimes contra o patrimônio,
foram capitulados como "Crimes contra a Administração Pública",
uma vez que releva no caso a proteção dos interesses da
Administração Pública. Já o crime de roubo qualificado pelo
resultado morte ou lesão corporal grave, por exemplo, em que pese a
ofensa à vida e à integridade física, constitui crime contra o
patrimônio, na medida em que, conforme ressalva Nélson Hungria:
"é que em tais casos se apresentam crimes complexos (formando
uma unidade jurídica), em que, sob o ponto de vista lógico-jurídico, o
crime-fim (no caso, a lesão patrimonial), e não o crime-meio, decide
da classificação" 3.


                              Capítulo I
                             DO FURTO



ART. 155 -- FURTO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Elemento normativo.
   3.4. Sujeito ativo. 3.5. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Concurso de pessoas. 8.
   Concurso de crimes. 9. Furto de uso. 10. Furto famélico ou
   necessitado. 11. Formas. 11.1. Furto noturno. 11.2. Furto
   privilegiado. 11.3. Furto de energia. 11.4. Furto qualificado. 11.5.
   Furto de veículo automotor. 12. Distinções. 13. Ação penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
      Furto é a subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia
móvel.

2. OBJETO JURÍDICO
         Tutela-se o patrimônio, não apenas a propriedade, mas
também a posse. Em regra, estas se confundem em um mesmo
titular, entretanto nada obsta que estejam dissociadas. É o que ocorre,
por exemplo, na locação, no usufruto, no penhor. O tipo penal
protege diretamente a posse e, indiretamente, a propriedade 4. A
proteção da primeira é proeminente em relação à proteção da
propriedade, mas ambas são protegidas pelo Direito Penal. Tutela-se
também a mera detenção5. Em sentido contrário, entendendo que o
tipo penal protege principalmente a propriedade e só acessoriamente
a posse, está a corrente liderada por Nélson Hungria, segundo a qual,
na subtração da coisa móvel que esteja em poder de possuidor direto,
quem, na realidade, tem o seu patrimônio desfalcado é o possuidor
indireto, ou seja, o proprietário6.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

        Consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar
de outrem bem móvel, sem a sua permissão, com o fim de
assenhoramento definitivo. A subtração implica sempre a retirada do
bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário. Ela pode
acontecer até mesmo à vista deles; por exemplo, sujeito que entra
em uma loja e sob a vigilância do comerciante se apodera da
mercadoria, saindo em fuga depois.
        Trata-se de crime de ação livre ou conteúdo variado. A
subtração pode ser realizada por meios diretos de execução, como a
retirada do objeto pelo agente, ou indiretos, como, por exemplo, no
caso de alguém que se utiliza de um animal para tal mister, ou, então,
de uma criança, usada para retirar mercadorias de uma loja. O
emprego de violência, grave ameaça ou qualquer outro recurso que
diminua a capacidade de resistência da vítima caracteriza roubo (CP,
art. 157).



3.2. Objeto material

        A tutela penal no delito de furto tem por objeto material a
coisa móvel.
        Coisa. É toda substância material, corpórea, passível de
subtração e que tenha valor econômico. Uma ideia, enquanto
entidade imaterial, não pode ser furtada, salvo se estiver
corporificada em um documento. As coisas de uso comum, como a
luz, o ar, a água do mar ou dos rios, em princípio, também não
podem ser objeto material desse delito, salvo se houver a
possibilidade de seu destacamento e aproveitamento de forma
individual (p. ex., água encanada para uso exclusivo de alguém).
Ressalve-se, novamente, que o desvio ou represamento, em proveito
próprio ou alheio, de águas correntes alheias constitui crime de
usurpação previsto no art. 161, § 1º, I, do Código Penal. O Código
Civil também dispõe que as coisas legalmente inalienáveis estão fora
do comércio, porém tal obstáculo da lei civil não impede que sejam
objeto de furto, desde que possível a sua mobilização. No tocante ao
homem, o direito não o concebe como coisa na acepção jurídica,
portanto jamais será objeto material do crime de furto, mas a sua
subtração poderá constituir crime de subtração de incapaz, sequestro,
extorsão mediante sequestro. Relativamente ao cadáver humano ou
parte dele, é possível que sejam objeto de furto, desde que, segundo
a doutrina, haja a disponibilidade do corpo em virtude de imposição
legal, convenção ou testamento, por exemplo, destinar o cadáver
para fins de pesquisa científica a determinado centro de pesquisa. O
furto do corpo humano para posterior venda poderá configurar o
delito em estudo. Se não houver o intuito de lucro, a subtração de
cadáver poderá configurar o delito previsto no art. 211 do CP, que
cuida dos crimes contra o respeito aos mortos7.
        Móvel. É tudo aquilo que pode ser transportado de um local
para outro, sem separação destrutiva do solo. Os animais e os
semoventes estão sujeitos à apropriação por terceiros, por exemplo,
furto de gado (denominado abigeato). Os bens imóveis, por sua vez,
não podem ser objeto do delito de furto. É irrelevante o conceito
fornecido pela lei civil, que considera imóveis determinados bens,
como os navios, por pura ficção legal. Nesse caso, pouco importa a
definição civil, pois, para fins penais, serão considerados móveis. Em
contrapartida, há determinados bens que a lei considera móveis,
como é o caso dos direitos reais sobre objetos móveis e as ações
correspondentes, os direitos de obrigação e as ações respectivas, e os
direitos de autor, mas que não poderão ser passíveis de furto, uma
vez que se trata de bens imateriais, incorpóreos e, portanto,
insuscetíveis de apropriação. Ressalve-se, por fim, que, conforme
dito acima, se tais direitos consubstanciarem-se em documentos, será
possível constituírem objeto de furto, por exemplo, título de crédito,
contudo a subtração deles, via de regra, é realizada com o fim de
praticar outros delitos (p. ex., estelionato). Há divergências
doutrinárias a respeito do título de crédito, pois argumenta-se que o
furto somente se dá em relação ao título, ou seja, o instrumento que
consubstancia o crédito, e não em relação à importância nele
consignada. E. Magalhães Noronha nos faz a seguinte distinção: "se o
agente, só com o apossamento do título, tem à disposição o valor nele
consignado, sem necessitar de qualquer artifício, ou introduzir
qualquer modificação, cremos que a hipótese será de furto, não só do
título, mas também da importância que lhe vem às mãos. Caso
contrário, a subtração do instrumento é delito-meio para consecução
de delito-fim" 8.



3.3. Elemento normativo
       Coisa alheia. É o patrimônio que se encontra na posse de
outrem, proprietário ou possuidor. Não pode ser objeto de furto, por
não constituir propriedade nem estar sob a posse de alguém: a) a res
nullius -- é a coisa sem dono; b) a res derelicta -- é a coisa
abandonada; c) a res deperdita -- é a coisa perdida. Neste último
caso, a propriedade da coisa perdida não é renunciada
espontaneamente pelo dono (ao contrário do que ocorre com a
abandonada) e o seu apoderamento por terceiro poderá constituir o
crime de apropriação de coisa achada (CP, art. 169, parágrafo único,
II). A res deperdita não será objeto de furto, mas poderá sê-lo de
outro delito contra o patrimônio, portanto.
       Furto de coisa própria. O tipo penal faz expressa menção à
coisa "alheia", sobre cujo significado existem duas posições:
       1ª) Coisa alheia significa de propriedade de outrem. Dessa
forma, o indivíduo que se apodera de coisa própria em poder de
terceiro não comete o crime de furto, mas o crime do art. 346
(crime contra a administração da justiça), que pune quem subtrai
coisa própria que se encontra em poder de terceiro em razão de
contrato ou determinação judicial9.
       2ª) A expressão se refere também à posse de outrem. Assim,
"alheia" também é a coisa que se acha legitimamente na posse de
outrem. Assim, o proprietário que se apodera de coisa própria que se
encontra na posse de terceiro também comete o delito de furto, ainda
que seja o legítimo proprietário do bem 10.
        Famulato. É o furto realizado pelo empregado que se encontra
a serviço de seu patrão, em sua residência ou não, por exemplo,
empregada doméstica, operário. Tais pessoas têm apenas uma
transitória disposição material dos bens, daí por que o seu
apoderamento não constitui o crime de apropriação indébita, mas o
de furto.



3.4. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
pois não exige a lei qualquer condição especial do sujeito ativo, ao
contrário do crime de peculato impróprio ou peculato-furto (CP, art.
312, § 1º), em que se exige a qualidade de funcionário público do
sujeito ativo.



3.5. Sujeito passivo
       Qualquer pessoa, física ou jurídica, que tem a posse ou a
propriedade do bem. Tal assertiva afasta da proteção legal aquele
que detém a transitória disposição material do bem, como, por
exemplo, a balconista de uma loja, o operário de uma fábrica. Nessa
hipótese, a vítima do furto é o proprietário do bem.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consistente na vontade consciente de efetuar a
subtração. Contudo não basta o dolo para que o tipo penal se
configure; exige a lei que a subtração se efetue com a finalidade
especial de assenhoramento definitivo, consubstanciado na expressão
"para si ou para outrem". É o denominado animus furandi ou animus
rem sibi habendi. A isso dá-se o nome de elemento subjetivo do tipo,
de forma que a simples subtração de coisa móvel não é o bastante
para a configuração do furto. É indispensável que o agente tenha a
intenção de possuí-la, submetendo-a ao seu poder, isto é, de não
devolver o bem, de forma alguma. Assim, se ele o subtrai apenas
para uso transitório e depois o devolve no mesmo estado, não haverá
a configuração do tipo penal. Cuida-se na hipótese de mero furto de
uso, que não constitui crime, pela ausência do ânimo de
assenhoramento definitivo do bem.
        Não importa para a configuração do furto a motivação do
agente (lucro, vingança etc.), basta a finalidade especial de
apoderamento definitivo, entretanto, se ele subtrair a res para
satisfazer pretensão jurídica, cometerá o crime de exercício
arbitrário das próprias razões.
         Somente há falar em furto no caso da subtração invito domino,
isto é, contra a vontade expressa ou tácita da vítima. O consentimento
dela exclui o crime. Subtrair significa retirar contra a vontade do
possuidor. Assim, quem pega um bem com o consentimento do
ofendido, não subtrai, e quem não subtrai não comete furto.
         Erro de tipo. Se o agente, por erro, apodera-se de objeto
alheio supondo ser próprio, ocorre erro de tipo, excluindo-se o dolo e
o fato típico. Se ele não sabia que se tratava de "coisa alheia", então
não tinha consciência nem vontade de subtraí-la, de modo que não
houve furto doloso. Como não é prevista a modalidade culposa, o fato
é atípico.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       A consumação do furto ocorre com a inversão da posse, ou
seja, no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade
da vítima para a do autor. A subtração se opera no exato instante em
que o possuidor perde o poder e o controle sobre a coisa, tendo de
retomá-la porque já não está mais consigo. Basta, portanto, que o
bem seja retirado do domínio de seu titular e transferido para o autor
ou terceiro. Não se exige que, além da subtração, o agente tenha a
posse tranquila e desvigiada da res11. Em sentido contrário, há
posicionamento exigindo a posse mansa e pacífica da res para a
consumação do furto12. Desse modo, segundo essa corrente, para o
aperfeiçoamento completo da figura típica exige-se: retirada do bem
da esfera de disponibilidade da vítima + posse tranquila da res, ainda
que por curto período de tempo. Assim, além da subtração, haveria a
necessidade de que o agente retivesse a coisa fora do alcance e
vigilância do possuidor, ainda que por alguns instantes (exigência que,
a nosso ver, não é feita pelo tipo).
       Hipóteses em que o crime de furto se reputa consumado:
       a) Perda do bem subtraído: com a perda do bem subtraído
reputa-se o crime consumado, pois não mais há possibilidade de o
ofendido exercer seu direito sobre a coisa, por exemplo, o agente,
durante a perseguição, joga as joias na correnteza do rio.
       b) Prisão em flagrante de um dos agentes e fuga dos demais
com a "res": nessa hipótese, em que pese a prisão de um dos agentes
no local do crime, o delito se consumou para todos os coparticipantes,
uma vez que alguns lograram fugir, detendo a posse tranquila da res.
       c) Subtração de parte dos bens: se o agente se dispõe a
subtrair uma pluralidade de bens, mas, após se apropriar de alguns e
guardá-los em esconderijo próximo ao local do crime, é preso em
flagrante ao tentar apoderar-se dos bens restantes, o crime reputa-se
consumado, pois já houve anteriormente à prisão em flagrante a
efetiva espoliação de bens, ainda que somente em parte.
       d) Prisão em flagrante: a prisão em flagrante não é
incompatível com a consumação do crime de furto. Assim, se o
agente logra apoderar-se da res, mas é encontrado logo depois com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o
autor da infração, a prisão em flagrante não terá o condão de
interferir na consumação do crime, pois esta já se operou
anteriormente com a retirada da res do domínio de seu titular.

6. TENTATIVA
         Trata-se de crime material, portanto a tentativa é
perfeitamente possível. Ocorrerá quando o agente, por circunstâncias
alheias à sua vontade, não chega a retirar o bem do domínio de seu
titular.
         Tentativa de furto ou mero ato preparatório. Somente
haverá tentativa quando houver início de execução, ou seja, quando
houver começo de realização do verbo do tipo. A execução se inicia
com o primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do
delito. Enquanto os atos realizados não forem aptos à consumação ou
quando ainda não estiverem inequivocamente vinculados a ela, o
crime permanece em sua fase de preparação. É necessário que não
haja qualquer dúvida de que o ato se destina à consumação do crime.
Vejamos alguns exemplos:
        a) O agente é surpreendido subindo a escada para entrar em
uma residência: há mero ato preparatório. Não se pode falar em
início de execução, porque o verbo subtrair ainda não começou a ser
praticado, na medida em que o agente ainda não tinha começado a
tirar nenhum bem da vítima.
        b) Após entrar na residência, o sujeito é surpreendido pelos
donos da casa antes de se apoderar de qualquer objeto: se o agente é
surpreendido quando está começando a pegar a carteira do dono da
casa, há tentativa do crime; entretanto, se ainda estava andando pela
casa, à procura da coisa móvel, o fato ainda não se enquadra no
furto, pois não houve ainda início de subtração. Só responde pela
violação de domicílio.
        c ) Após entrar na residência, o autor é surpreendido pelos
donos da casa se apoderando dos objetos: nessa hipótese, já existe
início de execução, pois o verbo do tipo já começou a ser realizado.
        Crime impossível ou tentativa de furto. Crime impossível é
aquele que, pela ineficácia absoluta do meio empregado ou pela
impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de
consumar-se. Se a ineficácia ou a impropriedade forem relativas,
haverá tentativa. Exemplos:
        a) Loja com sistema antifurto ou com fiscalização de
seguranças: indivíduo que se apodera de mercadorias de um
supermercado e as esconde sob as vestes, mas, ao sair, desperta
suspeitas no segurança, que o aborda; agente que, ao realizar a
apreensão de mercadorias, tem a sua ação desde o início
acompanhada pelos seguranças do estabelecimento; sujeito que se
apropria de mercadorias com etiqueta antifurto. Em todas essas
hipóteses há tentativa de furto. Nesse sentido já se manifestou o STJ,
ao considerar tentada a subtração da res, quando a autora do furto
estava sendo vigiada pelo sistema de segurança da loja por meio do
circuito interno de TV, tendo sido abordada por uma vendedora que
constatou a prática delituosa. Segundo esse Tribunal, "Como há a
possibilidade, mesmo que mínima, de o delito se consumar, não está
configurada a hipótese de crime impossível. Tendo em vista a não
consumação do delito e o ínfimo valor da res furtiva, aplica-se à
hipótese o princípio da insignificância. Precedentes do STJ" 13.
        b) Furto de automóvel. Dispositivo antifurto ou defeitos
mecânicos: em nenhuma hipótese há crime impossível, mas mera
tentativa. No caso do dispositivo antifurto, como, por exemplo, o
corta-combustível, há mera impropriedade relativa do objeto
material do crime, pois sempre existirá a possibilidade de o agente se
valer de outros meios para apoderar-se do mesmo, por exemplo,
rebocar o veículo ou então retirar-lhe as peças; poderá ainda o
agente localizar o dispositivo antifurto e fazer com que cessem os
seus efeitos. O mesmo sucede na presença de defeitos mecânicos do
automóvel. É o posicionamento jurisprudencial majoritário.
        c ) Punguista que enfia a mão no bolso errado das vestes do
transeunte : a ausência do objeto é circunstância meramente
acidental, que não torna impossível o crime, respondendo o agente
pela tentativa de furto. Por outro lado, se o bem não estiver com a
vítima, em bolso nenhum, a impropriedade passa a ser absoluta,
inviabilizando totalmente a consumação do delito, tornando-o
impossível. Não se pode subtrair coisa alheia de quem nada tem.
        Desistência voluntária ou tentativa de furto. Desistência
voluntária é a interrupção do iter criminis pelo agente, por sua própria
vontade, impedindo a sua consumação. Embora não
necessariamente espontânea (a ideia não precisa ter partido dele), a
ação deve ser voluntária, ou seja, comandada pela livre vontade
consciente do autor. Por exemplo: o agente invade residência, cujos
donos lá não se encontravam, começa a pegar os objetos, mas logo
desiste de levá-los consigo. Mesmo que sua decisão tenha sido
motivada pelo medo de, futuramente, vir a ser preso, em nada ficou
afetada a voluntariedade de seu ato, pois, se quisesse, poderia ter
prosseguido. Diferente é a hipótese daquele que, durante a execução
do furto, assusta-se com a chegada de populares e, por circunstâncias
alheias à sua vontade, é obrigado a fugir. Aqui, o sujeito não pôde
prosseguir, dada a interferência de fatores externos. No primeiro
exemplo, ao contrário, desistiu, após avaliar livremente e decidir por
não correr o risco futuro de ser descoberto, muito embora tivesse
todas as condições para consumar o delito.

7. CONCURSO DE PESSOAS
        O delito de furto prescinde para a sua configuração típica que
seja praticado por diversas pessoas (não se trata de crime
plurissubjetivo), pelo contrário, basta que um único agente realize o
núcleo da figura típica para que o delito se configure (trata-se de
crime monossubjetivo).
        De acordo com a teoria restritiva adotada pelo Código Penal,
autor do delito é aquele que realiza a conduta expressa no verbo da
figura típica, ou seja, a conduta descrita no tipo. É, portanto, no caso
do delito de furto, aquele que subtrai a coisa alheia móvel. Segundo
essa corrente, aquele que manda furtar, não furta, de modo que será
considerado partícipe do crime em estudo. Conforme já estudamos
no capítulo relativo ao crime de homicídio, há uma forte corrente
adepta da "teoria do domínio do fato" que sustenta ser autor todo
aquele que detém o controle final da situação, de modo a ter o
domínio total do fato até a sua consumação, pouco importa se foram
realizados os atos de execução ou praticado o verbo do tipo. Autor,
segundo essa corrente, é o mandante, aquele que planeja toda a ação
delituosa (autor intelectual), o que coordena e dirige a atuação dos
demais, embora não a realize materialmente. Desse modo, segundo
esse entendimento, o mandante que planeja a atuação de seus
comparsas para que estes furtem uma residência é também
considerado coautor do crime, em que pese não realizar a ação
nuclear do tipo.
        Sabemos que o concurso de pessoas se perfaz pelo
cometimento de um crime em coautoria ou participação. A
coautoria ocorre quando dois ou mais agentes, conjuntamente,
realizam o verbo (núcleo) do tipo. Por exemplo, três agentes
subtraem objetos de uma loja. Os três realizaram materialmente o
verbo da figura típica: subtrair. Partícipe é aquele que, sem realizar o
núcleo (verbo) da figura típica, concorre de alguma maneira para a
produção do resultado. Há duas formas de participação: a) moral --
através da instigação (instigar é reforçar uma ideia já existente);
através do induzimento (induzir é fazer nascer a ideia na mente do
agente); b) material -- mediante auxílio, por exemplo, levar os
agentes até o local do crime, emprestar o veículo para que eles se
locomovam até o local do crime; vigiar o local do crime para que os
sujeitos realizem a subtração.
        Autor mediato. Conforme já estudado anteriormente, autor
mediato é aquele que se serve de outra pessoa, sem condições de
discernimento, para realizar, por ele, a conduta típica. A pessoa é
usada como mero instrumento de atuação. O executor atua sem
vontade ou sem consciência, e, por essa razão, considera-se que a
conduta principal foi realizada pelo autor mediato, por exemplo,
induzir um louco a subtrair mercadorias expostas em uma loja.
        Participação mediante omissão em crime de furto. É
possível, desde que o sujeito tenha o dever jurídico de impedir o
resultado (CP, art. 13, § 2 º) mas se omite intencionalmente,
desejando que ocorra a consumação. Assim, se um empregado que
deve fechar a porta do estabelecimento comercial não o faz para que
terceiro possa mais tarde praticar uma subtração, há participação
criminosa no furto, em decorrência do não cumprimento do dever
jurídico de impedir o resultado14.
       Concurso de pessoas e ajuste prévio. O concurso de pessoas
exige para a sua configuração a convergência de vontades para a
prática delituosa, ou seja, que os agentes tenham consciência de que
de alguma forma contribuem para a sua realização, contudo não se
exige o prévio ajuste de vontades, ou seja, não se exige que os
agentes planejem em conjunto e com antecedência, ou
concomitantemente, a concretização do desígnio criminoso. Assim,
no exemplo citado acima, o funcionário "A" toma conhecimento de
que terceiros planejaram furtar o estabelecimento comercial em que
trabalha. "A", sem o conhecimento desses terceiros, resolve deixar a
porta da loja aberta durante o período noturno a fim de facilitar o
furto, pois quer vingar-se do proprietário do estabelecimento. No
caso, não houve qualquer prévio ajuste de vontades entre "A" e os
autores do furto, mas "A", conscientemente, adere ao desígnio
criminoso dos autores, contribuindo, mediante o auxílio material,
para a prática delitiva, sendo certo que os autores do crime nem
sequer tinham conhecimento do auxílio efetuado por "A".
       Participação posterior à consumação do crime. É
inadmissível a coautoria e participação posteriores à consumação do
crime. Para que se opere a coautoria é necessário que os agentes
tenham vontade comum de executar e consumar o crime. Conforme
já estudado, autor é aquele que realiza o núcleo da figura típica. Ora,
se o crime já está consumado, é impossível realizar o verbo do tipo e,
portanto, configurar a coautoria. O mesmo se diga quanto à
participação: só possível até a produção do resultado naturalístico.
Desse modo, se "A" solicita a "B" que guarde o objeto por ele já
furtado, jamais poderemos falar, na hipótese, em auxílio material
em crime de furto. Há no caso crime autônomo, qual seja, o de
favorecimento real (CP, art. 349). Igualmente, no delito de furto de
veículo automotor com a finalidade de transporte para outro Estado
ou para o exterior, o agente que, sem tomar parte na subtração, ou
sem que tenha ocorrido um prévio ajuste, recebe o veículo apenas
com esse objetivo não será considerado partícipe de furto qualificado
(CP, art. 155, § 5 º, c/c o art. 29), mas autor de receptação, pois sua
atuação deu-se após a produção do resultado consumativo15.
Observe-se, todavia, que é possível que a participação seja posterior,
desde que acertada previamente. Desse modo, se "A" ajustou com
"B" que o auxiliaria na ocultação do objeto subtraído, se aquele
colocasse em prática o desiderato criminoso, configurada estaria a
hipótese de concurso de pessoas mediante participação, isso porque
"A" quis de algum modo colaborar para o resultado final.
8. CONCURSO DE CRIMES
        a) Concurso material: é possível; por exemplo: agente
estupra a vítima e posteriormente lhe subtrai os bens. Também é
possível o concurso material entre os crimes contra a pessoa e o
furto, como, por exemplo, o agente que, não conseguindo subtrair a
res, por circunstâncias alheias à sua vontade, ao fugir é perseguido
por policiais, contra os quais emprega violência ou grave ameaça.
Perceba-se que, nessa hipótese, ocorre o furto tentado, após o que é
empregada a violência, não para assegurar o produto do crime, que
não existe, mas tão somente para assegurar a liberdade do agente. Se
o agente violar sepultura com o fim de apoderar-se das próteses
dentárias, joias etc., haverá crime único, visto que se trata de meio
necessário para a prática do delito (não há como furtar objetos de
um sepulcro sem antes violar a sepultura). Aplica-se o princípio da
consunção.
       Consoante o art. 1º, I, a, da Lei n. 9.455/97: "Constitui crime de
tortura: I -- constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: ... para provocar
ação ou omissão de natureza criminosa". Desse modo, o torturador,
ao obrigar a vítima a cometer o furto, responderá pelo crime de
tortura em concurso material com o delito cometido pela vítima, na
qualidade de autor mediato.
        b) Concurso formal: é possível. Se, por exemplo, o agente,
dentro de um ônibus, subtrair objetos de diversas pessoas. Com uma
só ação, que se divide em vários atos, ele causa prejuízo patrimonial
a diversas vítimas.
        c) Crime continuado: pode ocorrer entre crimes da mesma
espécie, como é o caso do furto simples e do furto qualificado. Neste
caso, entretanto, dificilmente haverá continuidade delitiva, já que a
semelhança no modo de execução é um dos requisitos exigidos
expressamente pelo art. 71, caput, do CP, e um furto simples, em
regra, é executado de maneira diversa de outro que tenha
qualificadora. Quanto ao furto e roubo, o STJ e o STF já se
manifestaram no sentido da inadmissibilidade da continuidade
delitiva, pois, embora sejam de igual natureza, não são crimes da
mesma espécie 16.
        d) Violação de domicílio ou dano como crime-meio para a
prática do furto: há crimes que constituem meio para a prática do
furto, como é o caso da violação de domicílio (CP, art. 150) e do
dano, quando se tratar de furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo. Tais crimes serão absorvidos pelo crime de furto. Incide
aqui o princípio da consunção.
        e) Furto e posterior venda do bem a terceiro de boa-fé: na
hipótese de venda do objeto furtado a terceiro de boa-fé, há duas
posições: a) constitui post factum impunível, que é o entendimento
majoritário da jurisprudência, pois no apoderamento da coisa alheia
encontra-se ínsito o propósito de obtenção de proveito subsequente
pelo autor 17; b) há concurso material entre furto e estelionato --
existem dois crimes autônomos, quais sejam, o furto (consumado
com a posse da coisa) e o estelionato (consistente na venda da res
furtiva) 18. Correta a primeira posição, já que a venda é mero
exaurimento de uma agressão já consolidada ao bem jurídico. Na
destruição do objeto após o furto, o dano também restará absorvido.
Cuida-se aqui de post factum impunível, pois não há novo prejuízo
para a vítima. Incide aqui novamente o princípio da consunção.
       f) Furto de talão de cheques em branco e estelionato: o
agente que furta talonário de cheques, preenche as suas folhas e
depois as desconta comete qual crime ? a) há concurso material entre
o furto e o estelionato19; b) o estelionato constitui post factum
impunível, sendo, portanto, absorvido pelo furto20; c) o furto resta
absorvido pelo estelionato21. Entendemos que se o furto do talonário
esgotar-se em um único estelionato, exaurindo a sua potencialidade
lesiva, como no caso de o agente empregar todos os seus fólios em
único golpe, haverá absorção, caso contrário, servindo o talão para a
aplicação de uma série de fraudes, o agente deverá responder pelo
furto em concurso material com o estelionato.
       g) Falsificação de documento subtraído: se o agente, após
subtrair o veículo automotor, falsificar o certificado de propriedade
do veículo, comete dois crimes em concurso material -- furto e
crime de falsificação de documento público (CP, art. 297), pois aqui
há uma ofensa não só ao patrimônio da pessoa física, como também
uma ofensa à fé pública.
        h) Furto de arma de fogo, acessório ou munição e posse ou
porte ilegal dos artefatos: na hipótese de armas de fogo, acessórios
ou munições provenientes de furto, roubo etc., é possível identificar
duas situações distintas. Na primeira, o próprio autor do roubo ou
furto da arma de fogo a mantém consigo, porta etc. Configura-se,
aqui, o crime de que tratam os arts. 12 (posse irregular de arma de
fogo de uso permitido), 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido) ou 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito ou proibido) da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003
(Estatuto do Desarmamento). Não há que falar em fato posterior não
punível, sob o argumento de que a posse ulterior da arma furtada
configuraria mero exaurimento do roubo ou furto anterior. Isto
porque há ofensa a bens jurídicos diversos, de modo que a consunção
não tem aplicação. Uma coisa é o crime contra o patrimônio do
proprietário da arma de fogo roubada ou furtada, em que há lesão a
vítima ou vítimas determinadas, e em que se pode falar em efetiva
lesão. Outra bem diferente é o momento subsequente, em que ocorre
o risco geral, contra toda a coletividade, mediante a manutenção
ilegal de um artefato tão perigoso. Duas infrações diferentes,
portanto, em dois momentos consumativos diversos, com duas
objetividades jurídicas bastante destacadas (o furto ou o roubo + a
posse ilegal da arma de fogo). Na segunda situação, o possuidor não
é o próprio autor do furto ou roubo, mas um terceiro que adquire ou
recebe a arma sabendo de sua procedência criminosa. Este último
comete, aqui, o delito mais grave previsto no art. 14 do Estatuto do
Desarmamento (ou art. 16, se a arma de fogo, acessório ou munição
forem de uso restrito; ou art. 17, se aquisição ou recebimento forem
praticados no exercício de atividade comercial ou industrial),
consistente em adquirir "arma de fogo, acessório ou munição, de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar", cuja pena varia de dois a quatro anos, sem
prejuízo da multa. A consumação se dará no momento da aquisição
ou recebimento da arma, mas o momento consumativo se protrairá
na subsequente guarda ou depósito, sendo possível a prisão em
flagrante. Não incide, nesse caso, a norma do art. 180 do CP, que
trata da receptação, tendo em vista a especialidade do tipo penal do
art. 14 da Lei, bem como sua maior severidade (sua pena mínima é
o dobro da pena da receptação), podendo-se falar também no
princípio da subsidiariedade (a norma primária do art. 14 da Lei
prevalece sobre a subsidiária do art. 180 do CP).
        Vale mencionar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal
declarou, na data de 2-5-2007, a inconstitucionalidade de três
dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na ADIn 3.112. Por
maioria de votos, os ministros anularam dois dispositivos do Estatuto
que proibiam a concessão de liberdade, mediante o pagamento de
fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único do art. 14) e
disparo de arma de fogo (parágrafo único do art. 15). Também foi
considerado inconstitucional o artigo 21 do Estatuto, que negava
liberdade provisória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de
uso restrito, comércio ilegal de arma e tráfico internacional de arma.

9. FURTO DE USO
        É indispensável que a subtração seja efetuada com ânimo
definitivo, sendo necessária a intenção de não devolver o bem. É que
o tipo do furto exige a elementar de natureza subjetiva "para si ou
para outrem", que significa "finalidade de assenhoreamento
permanente". Na hipótese em que o agente retira o bem da esfera de
disponibilidade da vítima apenas para o seu uso transitório,
passageiro, e depois o devolve no mesmo estado e local em que se
encontrava, não há que se falar em realização da conduta tipificada
no art. 155 do CP. Trata-se de mero furto de uso, fato atípico, dada a
ausência do elemento subjetivo do tipo exigido (ficar definitivamente
com o bem ou entregá-lo a terceiro). O exemplo mais comum é
aquele em que o indivíduo se utiliza de um automóvel alheio para dar
um passeio e depois o devolve no mesmo local e no mesmo estado
em que se encontrava. Não se pode dizer no caso que há a intenção
de apoderamento do bem. Nélson Hungria assinala, com razão, que
na hipótese do automóvel, poderá haver furto no tocante à gasolina e
o óleo consumidos22.

10. FURTO FAMÉLICO OU NECESSITADO
        É aquele cometido por quem se encontra em situação de
extrema miserabilidade, penúria, necessitando de alimento para
saciar a sua fome e/ou de sua família. Não se configura, na hipótese,
o crime, pois o estado de necessidade exclui a ilicitude do crime.
Assim, o furto seria um fato típico, mas não ilícito. Dificuldades
financeiras, desemprego, situação de penúria, por si sós, não
caracterizam essa descriminante, do contrário estariam legalizadas
todas as subtrações eventualmente praticadas por quem não estiver
exercendo atividade laborativa. É necessário o preenchimento dos
requisitos do art. 24 do CP (atualidade do perigo, involuntariedade,
inevitabilidade por outro modo e inexigibilidade de sacrifício do
direito ameaçado). O furto deve ser um recurso inevitável, uma ação
in extremis. Se o agente tinha plenas condições de exercer trabalho
honesto ou se a conduta recair sobre bens supérfluos, não será o caso
de furto famélico23. O estado de necessidade também estará
presente no apoderamento de veículo de terceiro com o fim de
transportar para o hospital pessoa gravemente enferma, que corre
sérios riscos de vida.

11. FORMAS
       a) furto simples: está previsto no caput do art. 155 (pena --
reclusão, de 1 a 4 anos, e multa);
        b) furto noturno: está previsto no § 1º (a pena aumenta-se de
1/3);
        c) furto privilegiado: está previsto no § 2º (o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 a 2/3,
ou aplicar somente a de multa);
        d) furto de energia: está previsto no § 3º;
        e) furto qualificado: está previsto no § 4º (pena -- reclusão de
2 a 8 anos, e multa);
       f) furto de veículo automotor: está previsto no § 5º (pena --
reclusão de 3 a 8 anos).



11.1. Furto noturno

        Está previsto no art. 155, § 1º, do CP, como causa especial de
aumento de pena (1/3). A majorante funda-se no maior perigo a que
é exposto o bem jurídico em virtude da diminuição da vigilância e
dos meios de defesa daqueles que se encontram recolhidos à noite
para repouso, facilitando a prática delituosa. Procura-se, assim,
repreender de forma mais drástica a conduta daquele que realiza o
furto aproveitando-se dessas circunstâncias. Repouso noturno não se
confunde com noite. Esta é caracterizada pela ausência de luz solar
(critério físico-astronômico). Repouso noturno é o período de tempo,
que se modifica conforme os costumes locais, em que as pessoas
dormem (critério psicossociológico). Segundo Magalhães Noronha,
na majorante do repouso noturno não está subentendida ser a casa
habitada ou estarem as pessoas dormindo, pois "a restrição imposta
por esses requisitos deixa fora do gravame os grandes furtos
praticados em joalherias, fábricas, casas comerciais, museus, meta
quase sempre de perigosos assaltantes, e onde, em hipótese alguma,
haverá alguém dormindo, pois, se guardas houver, por certo estarão
de vigia". No seu entendimento, o "período de sossego noturno é o
tempo em que a vida das cidades e dos campos desaparece, em que
seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam,
facilitando essas circunstâncias a prática do crime. Seja ou não
habitada a casa, estejam ou não seus moradores dormindo, cabe a
majoração se o delito ocorreu naquele período" 24. É, sem dúvida, a
melhor orientação doutrinária. Nélson Hungria também compartilha
do entendimento no sentido de que "a majorante em questão não se
conjuga, necessariamente, com a circunstância de ser o furto
praticado em casa habitada". Por outro lado, este autor não
reconhece o furto noturno na hipótese em que os moradores não se
achavam repousando, mas em festiva vigília 25 O Superior Tribunal
de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que,
"para o reconhecimento da agravante do repouso noturno, não tem
qualquer importância o fato da casa, onde ocorreu o furto, estar
habitada e seu morador dormindo". O Supremo Tribunal Federal
também já se pronunciou no sentido de que não é necessário que o
furto seja praticado em casa habitada, basta que a subtração ocorra
durante o período de repouso noturno para que se configure a
qualificadora 26. À vista disso, pouco importa que a casa esteja
desabitada ou seus moradores em estado de vigília 27. Finalmente,
prevalece o entendimento no sentido de que a majorante se aplica
somente ao furto simples, não incidindo sobre a forma qualificada 28.



11.2. Furto privilegiado

        Vem previsto no art. 155, § 2 º, do CP: "Se o criminoso é
primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou
aplicar somente a pena de multa". Cuida-se aqui do chamado furto
de pequeno valor ou furto mínimo. Seus requisitos são:
        a) Primariedade: primário é todo aquele que não é
reincidente. Assim, se o agente já sofreu diversas condenações, mas
não é considerado reincidente porque não praticou nenhum delito
após ter sido condenado em definitivo, será considerado
tecnicamente primário e fará jus ao benefício legal. Também será
considerado primário o condenado definitivamente pela prática de
contravenção penal e que venha a praticar crime (CP, art. 63). O
transcurso do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração penal posterior (prescrição da
reincidência -- CP, art. 64, I), uma vez comprovado, faz com que o
agente readquira a condição de primário. Assim, esse é o primeiro
requisito para que se configure o privilégio. A lei não exige que os
antecedentes do réu sejam verificados para concessão do privilégio,
de modo que a presença de maus antecedentes não impede a
incidência dessa causa de diminuição de pena 29.
       b) Pequeno valor da coisa subtraída: a jurisprudência firmou
entendimento no sentido de que o furto é mínimo quando a coisa
subtraída não alcança o valor correspondente a um salário mínimo
vigente à época do fato. Note-se que o pequeno valor da coisa não
deve ser avaliado em função da situação financeira da vítima, pois,
dessa maneira, "o furto de um carro para uma pessoa de muitas
posses acabaria sendo considerado uma subtração de coisa de
pequeno valor" 30. Não se deve confundir o pequeno valor da coisa
com o pequeno prejuízo sofrido pela vítima. Assim, a ausência de
prejuízo em face de a vítima ter logrado apreender a res furtiva ou o
pequeno prejuízo não autorizam o privilégio legal31. Importa
ressalvar que o pequeno prejuízo somente constitui causa de
diminuição de pena no crime de estelionato (CP, art. 171, § 2 º). Se o
agente restituir a coisa ou reparar o dano no crime de furto, tal fato
poderá caracterizar o arrependimento posterior que autoriza a
diminuição de pena de um a dois terços (CP, art. 16) ou então a
incidência da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal. O
valor da res no crime de furto deve ser medido ao tempo da
subtração. No caso de furto tentado, leva-se em conta o valor do
objeto que seria subtraído pelo agente. No crime de furto continuado,
o privilégio leva em consideração o valor dos bens de cada furto, e
não o valor total dos bens subtraídos, assim como os demais requisitos
legais.
        c) Aplicação da pena: presentes os dois requisitos acima, o
juiz está obrigado a conceder o privilégio legal32. Em que pese a lei
conter o verbo poder, denotando uma faculdade concedida ao juiz, é
majoritário o entendimento de que se trata de um direito subjetivo do
réu. Uma vez presentes os requisitos constantes das letras "a" e "b",
o juiz estará obrigado a conceder o benefício. Assim, deverá
substituir a pena de reclusão por detenção, diminuir a pena privativa
de liberdade de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa.
Nada impede que o juiz, cumulativamente, substitua a reclusão por
detenção e, em seguida, diminua esta pena.
        d) Furto noturno privilegiado: é possível. Prevalece o
entendimento no sentido de que o privilégio se aplica ao furto simples
e ao praticado durante o repouso noturno, tendo em vista o modo
como está disposta a matéria na lei633
        e) Furto privilegiado-qualificado: nada impede, pois as
qualificadoras têm natureza objetiva. No sentido da possibilidade,
também tem-se orientado o Superior Tribunal de Justiça 34. Damásio
E. de Jesus compartilha o entendimento no sentido que a
qualificadora não afasta o privilégio argumentando que, além dos
requisitos legais, é necessário que o agente apresente antecedentes e
personalidade capazes de lhe permitir o privilégio35.
        f) Furto privilegiado e princípio da insignificância: o direito
penal não cuida de bagatelas, nem admite tipos incriminadores que
descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. Se a
finalidade do tipo penal é tutelar bem jurídico, se a lesão, de tão
insignificante, torna-se imperceptível, não é possível proceder-se ao
enquadramento, por absoluta falta de correspondência entre o fato
narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. Por essa razão, os
danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos. Tal
não se confunde com o furto privilegiado, em que a coisa furtada é
de pequeno valor, mas não é de valor insignificante, ínfimo. Somente
a coisa de valor ínfimo autoriza a incidência do princípio da
insignificância, o qual acarreta a atipicidade da conduta. No furto
privilegiado, em que pese a coisa ser de pequeno valor, há um
resultado penalmente relevante que tão somente merece um
tratamento penal mais benigno, não deixando de configurar crime 36.
        No tocante ao princípio da insignificância, o Supremo Tribunal
Federal assentou "algumas circunstâncias que devem orientar a
aferição do relevo material da tipicidade penal", tais como: "(a) a
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma
periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada" 37. Assim, já se considerou que não se deve
levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido
à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da
insignificância. "Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a
modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do
furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a
figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2 º). (...) O critério da
tipicidade material deverá levar em consideração a importância do
bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto. No caso em
tela, a lesão se revelou significante não obstante o bem subtraído ser
inferior ao valor do salário mínimo. Vale ressaltar que há
informação nos autos de que o valor "subtraído representava todo o
valor encontrado no caixa, sendo fruto do trabalho do lesado que,
passada a meia-noite, ainda mantinha o trailer aberto para garantir
uma sobrevivência honesta" 38.
        Finalmente, vale aqui trazer à baila alguns julgados do
Supremo Tribunal Federal sobre o aludido princípio: "tratando-se de
furto de dois botijões de gás vazios, avaliados em 40,00 (quarenta
reais), não revela o comportamento do agente lesividade suficiente
para justificar a condenação, aplicável, destarte, o princípio da
insignificância" 39. Da mesma maneira, a conduta perpetrada pelo
agente -- tentativa de furto qualificado de dois frascos de xampu, no
valor total de R$ 6,64 (seis reais e sessenta e quatro centavos) --
insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de
bagatela 40. E, ainda: "A subtração de gêneros alimentícios avaliados
em R$ 84,46, embora se amolde à definição jurídica do crime de
furto, não ultrapassa o exame da tipicidade material, uma vez que a
ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma
periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento
foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou
inexpressiva, porquanto os bens foram restituídos" 41.


11.3. Furto de energia
        O legislador equiparou à coisa móvel a energia elétrica ou
qualquer outra que tenha valor econômico. Configura o furto de
energia elétrica, por exemplo, a captação de energia antes da
passagem desta pelo aparelho medidor (aplicação abusiva de fios
derivativos sobre o fio condutor instalado pela empresa de
eletricidade). A utilização de fraude de modo a induzir a vítima em
erro poderá caracterizar o crime de estelionato (p. ex., fazer
retroceder o ponteiro do medidor, para diminuir o quantum já
assinalado42). Consoante interpretação analógica, também configura
o crime em tela a subtração de energias atômica, térmica, solar etc.,
pois têm valor econômico.


11.4. Furto qualificado

       Previsto nos §§ 4º e 5º do art. 155 do CP, em rol taxativo,
compreende as circunstâncias relativas aos modos de execução do
crime de furto que lhe imprimem um cunho de maior gravidade. Há,
assim, maior desvalor da ação criminosa, a qual deverá ser
rigorosamente sancionada. Constituem qualificadoras objetivas, e se
comunicam aos demais agentes, com exceção daquela de natureza
subjetiva prevista no inciso II, qual seja, a do abuso de confiança.
Basta a presença de uma das circunstâncias para que o crime se
repute qualificado. Se presente mais do que uma qualificadora, a
primeira servirá para qualificar o crime, elevando os limites mínimo
e máximo da pena. Quanto às demais, há duas posições: a) assumem
a função de circunstâncias judiciais (art. 59), sendo consideradas
pelo juiz na fixação da pena-base como circunstâncias
desfavoráveis; b) funcionam como agravantes, na segunda fase de
fixação da pena.
       a) Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração
da coisa (inciso I): trata-se de violência empregada contra obstáculo
que dificulte a subtração da coisa. Destruir significa desfazer.
Romper significa abrir. O emprego de violência contra a pessoa
configura o crime de roubo.
       Momento do emprego da violência. O emprego de violência
pode-se dar em qualquer momento durante a fase executória do
crime. Ensina Nélson Hungria: "cumpre que a destruição ou
rompimento do obstáculo ocorra em qualquer dos momentos da fase
executiva do crime. O que vale dizer: para possibilitar ou facilitar
tanto a apprehensio quanto a efetiva transferência da res furtiva ao
poder de livre e tranquila disposição dela por parte do agente.
Enquanto o furto não está consumado, ou ainda se ache em fase de
execução, a violência contra o obstáculo é qualificativa. Assim o
ladrão que, penetrando sem violência numa casa comercial e, já
apreendida a res, tem de arrombar, para poder sair, porta de aço
intercorrentemente, ou seja, durante a apreensão da res, durante a
remoção e livre detenção do objeto" 43. Por outro lado, se após a
consumação do crime o agente quebrar a vidraça de uma loja, sem
que isso constitua meio necessário à subtração da res furtiva, haverá
concurso material entre os crimes de furto simples e dano.
        Conceito de obstáculo. O obstáculo a que se refere a lei é
aquele des-tinado a proteger exclusivamente ou não a propriedade,
por exemplo, janelas, portas, fechaduras, vidros, cadeados
(constituem obstáculos passivos), dispositivos automáticos de
segurança, como os alarmes (obstáculos ativos). O agente, na
realidade, destrói, desfaz, quebra o obstáculo que dificulte, impeça a
subtração da coisa. O mero desligamento de um alarme não
configura a qualificadora em questão, assim como a retirada de
telhas (esta configura a qualificadora da escalada). É importante
notar que a qualificadora não se configura quando há a destruição da
própria res furtiva, como no caso do agente que, para subtrair um
veículo, força o quebra-vento deste ou rompe fios elétricos do
sistema de ignição, pois estes constituem obstáculos inerentes à res44.
O mesmo não ocorre se o agente, para subtrair objetos que se
encontrem no interior do veículo, quebra-lhe o vidro, pois este
constitui obstáculo exterior à res furtiva 45. Tal situação, segundo o
entendimento minoritário dos tribunais, cria um contrassenso: se o
agente arromba o veículo para subtraí-lo, responde por furto simples;
se arromba o veículo para tão só furtar um guarda-chuva, responde
por furto qualificado, ou seja, a sanção penal é mais grave. Assim,
para aqueles que adotam o último posicionamento, entende-se por
obstáculo tudo quanto deva ser destruído ou rompido para que se
viabilize a ação delituosa, não cabendo a distinção entre obstáculo
inerente e obstáculo não inerente à coisa 46.
        Por outro lado, o agente que corta a bolsa da vítima para
subtrair-lhe a carteira não pratica furto qualificado, pois tem-se
entendido que a bolsa é feita para o transporte, não constituindo
obstáculo destinado à proteção de valores.
        Exame pericial. O STJ tem admitido que "a prova técnica não
é a única apta a comprovar a materialidade das condutas, podendo
ser suprida por outros meios de prova capazes de levar ao
convencimento o julgador. II. Na hipótese, a condenação pelo crime
de furto, qualificado pelo rompimento de obstáculo, se deu com base
em outros elementos dos autos que não o laudo pericial elaborado por
pessoas tidas como inabilitadas" 47.
      b) Com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou
destreza (inciso II)
        Abuso de confiança. É a confiança que decorre de certas
relações (que pode ser a empregatícia, a decorrente de amizade ou
parentesco) estabelecidas entre o agente e o proprietário do objeto. O
agente, dessa forma, aproveita-se da confiança nele depositada para
praticar o furto, pois há menor vigilância do proprietário sobre os
seus bens. É óbvio que se ele não fizer uso das facilidades
proporcionadas por esse vínculo de confiança para praticar o furto,
não se configurará a qualificadora. Assim, por exemplo, valer-se de
subterfúgio para praticar o crime o empregado que alega ter
esquecido a sua carteira na loja e a ela retorna com o fim de subtrair
bens de seu patrão. Importa notar que, no tocante às relações
empregatícias, é necessário comprovar no caso concreto que o
proprietário do bem depositava especial confiança no agente, ou
seja, que havia um vínculo especial de lealdade, o que o levava a
exercer menor vigilância sobre os seus bens. Ausente esse requisito,
resta apenas a incidência da agravante prevista no art. 61, II, f, do
Código Penal.
        O furto qualificado pelo abuso de confiança difere do crime de
apropriação indébita, pois no primeiro o agente, valendo-se da
confiança nele depositada, aproveita-se para retirar o objeto da posse
do proprietário, sem o conhecimento deste. Há aqui efetivamente
uma subtração. Já no segundo, o proprietário, por confiar no agente,
transfere a posse do objeto a este, o qual passa a agir como se dono
fosse.
        Mediante fraude. É o ardil, artifício, meio enganoso
empregado pelo agente para diminuir, iludir a vigilância da vítima e
realizar a subtração. São exemplos de fraude: agente que se disfarça
de empregado de empresa telefônica e logra entrar em residência
alheia para furtar, ou agente que, a pretexto de realizar compras em
uma loja, distrai a vendedora, de modo a lograr apoderar-se dos
objetos. Não há que se confundir o furto mediante fraude com a
figura do estelionato. A confusão reside no fato de que em ambas as
figuras o agente se utiliza de ardil, engodo, para apropriar-se do bem.
No estelionato, é o próprio dono da coisa que, enganado pelo agente,
entrega-lhe voluntariamente o bem (p. ex., vítima que entrega seu
computador ao agente, que se passa por técnico em informática). No
furto mediante fraude, o agente, através de engodo, burla a vigilância
do proprietário e se apodera da coisa, sem o conhecimento dele (p.
ex., agente que, a pretexto de consertar o computador, se passa por
técnico em informática para lograr subtrair as joias da dona da
casa). Assim, se a vítima iludida entrega voluntariamente o bem, há
estelionato; se a vítima é distraída, e o agente subtrai a coisa, há furto
mediante fraude. A jurisprudência tem-se manifestado no sentido de
que o sujeito que, a pretexto de comprar veículo, pede para
experimentá-lo e foge com ele, comete o crime de furto mediante
fraude e não estelionato, pois houve, no caso, subtração.
       Mediante escalada. É o acesso a um lugar, residência etc.,
por via anormal. Há aqui o uso de instrumentos para adentrar no
local, como, por exemplo, escada, corda, ou então o agente é
obrigado a empregar um esforço incomum, como saltar um muro de
dois metros de altura; entrar pelo telhado, com a consequente
remoção das telhas; passar por um túnel subterrâneo. A qualificadora
não incidirá se, por exemplo, o muro da casa for baixo ou a janela
estiver próxima ao solo, não necessitando o agente empregar
qualquer esforço fora do comum. E se o agente for anão? Ainda
assim não haverá a configuração dessa qualificadora, pois o
obstáculo deve ser aferido sob o prisma objetivo, levando-se em
conta o homem comum, uma vez que se trata de qualificadora de
natureza objetiva. Desse modo, a escalada de um muro baixo jamais
configurará a hipótese em tela, ainda que o agente seja anão.
        É prescindível o exame pericial, pois nem sempre a escalada
deixa vestígios. Geralmente a escalada é reconhecida pela só
descrição do fato criminoso. Assim, a própria narrativa do réu no
sentido de que removeu telhas para adentrar na residência, que pulou
um muro muito alto, ou que passou por uma galeria subterrânea já
configura a qualificadora em tela. A prova pericial somente será
necessária se a escalada deixar vestígios.
        É possível a tentativa de furto mediante escalada. Segundo
Nélson Hungria: "a tentativa de furto qualificado pela escalada não
pode ser reconhecida sem que esta tenha sido, pelo menos, iniciada:
a simples colocação dos meios artificiais, sem começo de efetiva
utilização deles pelo agente, não representa mais que ato
preparatório" 48.
        Mediante destreza. Consiste na habilidade física ou manual
do agente que lhe permite o apoderamento do bem sem que a vítima
perceba. É a chamada punga. Tal ocorre com a subtração de objetos
que se encontrem junto à vítima, por exemplo, carteira, dinheiro no
bolso ou na bolsa, colar etc., que são retirados sem que ela note.
Importa dizer que se a vítima perceber a subtração no momento em
que ela se realiza, considera-se o furto tentado na forma simples, pois
não há que se falar no caso em destreza do agente (p. ex., a vítima
sente a mão do agente em seu bolso). Se, contudo, a vítima se dá
conta da falta do objeto instantes após o bem-sucedido apoderamento
pelo agente e antes do afastamento deste do local da subtração, há
tentativa de furto qualificado, já que presente está a destreza do
agente. Se terceiros notarem a subtração, haverá ainda tentativa de
furto qualificado, já que presente está a habilidade do agente, na
medida em que a própria vítima não se deu conta da retirada do
bem. Não se pode falar em destreza na subtração de sujeito passivo
que está dormindo, que se encontra embriagado ou em qualquer
outro estado de inconsciência.
        No ato da retirada, não deve advir qualquer dano à integridade
física da vítima, pois, do contrário, estará caracterizado o crime de
roubo.
        c) Com emprego de chave falsa (inciso III): para Nélson
Hungria, considera-se falsa: "a) a chave imitada da verdadeira; b) a
chave diversa da verdadeira, mas alterada de modo a poder abrir a
fechadura; c) a gazua, isto é, qualquer dispositivo (gancho, grampo,
chave de feitio especial) usualmente empregado pelos gatunos, para
abertura de tal ou qual espécie de fechadura ou de fechaduras em
geral" 49. A 1ª Turma do STF já esposou entendimento no sentido de
que o furto praticado mediante o emprego de "mixa é
qualificado" 50. O emprego de chave verdadeira subtraída ou obtida
mediante fraude constitui a qualificadora do meio fraudulento, o que
não é a opinião esposada por E. Magalhães Noronha, que equipara à
chave falsa a chave verdadeira furtada 51. Os tribunais estaduais
esposaram entendimento no sentido de que o uso de chave
verdadeira não configura a qualificadora em tela. No tocante à
utilização de chave falsa diretamente na ignição de veículo para
acionar o motor, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que não
configura a qualificadora em tela, pois ela "só se verifica quando a
chave falsa é utilizada externamente à res furtiva, vencendo o agente
o obstáculo propositadamente colocado para protegê-la" 52.
       Exame pericial. O STF já teve a oportunidade de se
manifestar acerca da necessidade de exame de corpo de delito,
direto ou indireto, do instrumento empregado para a execução do
crime 53.
       d) Mediante concurso de duas ou mais pessoas (inciso IV): há
duas orientações quanto à necessidade de que todos os agentes
realizem os atos de execução: 1ª) Nélson Hungria afirma ser
"necessária a presença in loco dos concorrentes, ou seja, a
cooperação deles na fase executiva do crime" 54. Desse
entendimento compartilha Celso Delmanto, havendo, inclusive,
posicionamento do STJ nesse sentido55. Funda-se a qualificadora na
maior dificuldade de defesa da res quando duas ou mais pessoas
executam o crime. Assim, argumenta-se na jurisprudência que se a
execução material do delito é feita apenas por uma pessoa, embora
outras estejam envolvidas, a possibilidade de defesa da res é a
mesma do furto simples56. 2ª ) A segunda corrente sustenta haver a
qualificadora ainda que os agentes não realizem os atos executórios,
bem como não se encontrem no local do crime, por exemplo,
mandante; o partícipe que previamente presta auxílio material ao
agente fornecendo o carro. Argumenta-se que a lei se refere ao
"concurso de duas ou mais pessoas", o que abrange tanto a coautoria
como a participação, e que a lei não se refere à execução do crime
como o fez no art. 146, § 1º, do CP, ao tratar do constrangimento
ilegal. Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete 57.
Correta esta segunda posição, pois concurso de agentes é gênero, do
qual são espécies a coautoria e a participação, de maneira que não
importa o modo pelo qual o sujeito concorre para o crime, havendo a
incidência da qualificadora em qualquer caso.
        Pouco importa que os coagentes sejam inimputáveis (menor
de idade, louco), tampouco que não possam ser identificados; basta a
cooperação consciente deles para que a qualificadora se configure.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já teve oportunidade de se
manifestar no sentido de que, "para que se configure o concurso de
duas ou mais pessoas, como previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código
Penal, é necessário, pelo menos, que os coparticipantes tenham uma
consciente combinação de vontades na ação conjunta" 58. Assim, se
o indivíduo "A" adere à conduta criminosa de "B", sem o
conhecimento deste, "B" não deverá responder pela qualificadora,
bem como, "A" e "B" poderão realizar a subtração no mesmo local,
no mesmo momento, sem que um saiba da conduta do outro (autoria
colateral). Nenhum deles responderá pela qualificadora. Por fim, se
a prestação do auxílio se deu após o crime, também não há que se
falar nessa qualificadora, pois, conforme já estudado, não há
concurso de pessoas se o auxílio prestado não foi previamente
prometido.
        Finalmente, de acordo com a Súmula 442 do STJ ( DJe 13-5-
2010): "É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de
agentes, a majorante do roubo".
        Coagente inimputável e art. 244-B do ECA: Dispõe o art.
244-B do ECA, incluído pela Lei n. 12.015/2009: "Corromper ou
facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele
praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena --
reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. § 1º Incorre nas penas
previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali
tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive
salas de bate-papo da internet. § 2º As penas previstas no caput deste
artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida
ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de
julho de 1990". Dessa maneira, o agente que usa menor de idade na
prática do delito patrimonial comete o delito de furto qualificado em
concurso com o crime de corrupção de menores previsto no aludido
Diploma Legal. Mencione-se que a Lei n. 2.252/54, que tratava do
tema, foi revogada expressamente pela Lei n. 12.015/2009.
        Q uadrilha e furto qualificado pelo concurso de pessoas.
Concurso material. Ocorrência ou não de "bis in idem". Define-se o
crime de quadrilha como a associação permanente de pelo menos
quatro pessoas com o fim de reiteradamente praticar crimes. Trata-
se de crime formal. Sua consumação se dá com a simples
associação permanente, não se exigindo a prática de qualquer crime.
Assim, os agentes ao furtar outrem já anteriormente consumaram o
crime de quadrilha, de modo que responderão pelo crime de
quadrilha em concurso material com o crime de furto. Ressalve-se
que apenas aqueles que efetivamente participaram do furto por ele
responderão; do contrário, responderão somente pelo crime de
quadrilha. Os agentes que participaram do furto deverão responder
também pela qualificadora do concurso de pessoas? Na hipótese
haveria "bis in idem"? Bis in idem constitui a dupla sanção pela
prática de um único fato, qual seja, o concurso de pessoas. Há duas
orientações: 1ª) Conforme um posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, "é admissível o concurso entre os crimes de quadrilha e de
furto qualificado pelo concurso de pessoas, não se configurando bis in
idem. Precedentes. O crime de quadrilha se consuma pela simples
associação e não pelo resultado da participação conjunta das pessoas
associadas, de forma que num roubo ou num furto praticado por
membros de uma quadrilha só respondem os que efetivamente
participaram do delito. Precedentes" 59. Interessa aqui dizer que no
tocante ao crime de roubo qualificado pelo concurso de agentes, o
Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que
o concurso material com crime de quadrilha não constitui bis in
idem60. 2ª) Configura bis in idem, pois o concurso de pessoas já foi
devidamente sancionado no crime de quadrilha. Desse modo, deverá
o agente responder pelo furto simples em concurso com o crime de
quadrilha 61. Correta a primeira posição, pois a formação da
quadrilha independe de o crime de furto ser praticado em concurso
de agentes ou não, sendo totalmente diversos os momentos
consumativos. Haverá concurso material, portanto.
       Absolvição do coautor. Importante mencionar que a
absolvição do coagente acarreta a desclassificação do furto do outro
agente para a forma simples. Tal não ocorrerá se restar
incontroverso nos autos que houve a presença de um segundo
participante, o qual não se conseguiu identificar.



11.5. Furto de veículo automotor

       Se a subtração for de veículo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior, o furto também
será qualificado, passando sua pena para três a oito anos de reclusão,
nos termos do § 5º (acrescentado ao art. 155 por força da Lei n.
9.426, de 24-12-1996). Essa qualificadora diz respeito,
especificamente, à subtração de veículo automotor. Consideram-se
como tal os automóveis, ônibus, caminhões, motocicletas, aeronaves,
lanchas, jet-skies etc., porém o transporte de partes do veículo não é
abrangido por essa figura típica 62. Sanciona-se mais gravemente a
conduta daquele que, após furtar o veículo automotor, transporta-o
para outro Estado ou para o exterior. Tanto o próprio agente quanto
terceiro por ele contratado poderão realizar o transporte. Nessa
hipótese, o terceiro é considerado partícipe do crime de furto
qualificado e não mero receptador do veículo, uma vez que
previamente aderiu com sua vontade à ação criminosa. Se, ao invés,
não houve qualquer prévio acordo, tendo sido o terceiro contratado
posteriormente à ação criminosa, responderá ele pelo crime de
receptação dolosa.
       Configuração da qualificadora. Configura-se a qualificadora
quando há o efetivo transporte do veículo automotor para outro
Estado ou para o exterior, ou seja, quando há a transposição dos
limites territoriais. A existência da qualificadora nada tem que ver
com o momento consumativo do furto63. Vejamos algumas
hipóteses:
       a) ocorre a consumação do delito de furto e o efetivo
transporte do veículo para outro Estado ou para o exterior --
configura-se o crime de furto qualificado em tela;
       b) consumada a subtração, o agente é surpreendido antes de
transpor a divisa do Estado -- configura-se o furto simples, apenas
não incidindo a qualificadora;
       c) se o veículo subtraído estava próximo da divisa do Estado, e
o agente, ao ser perseguido, transpõe essa divisa, não tendo sequer a
posse tranquila da res -- há tentativa de furto qualificado; este não se
consumou, mas houve a configuração da qualificadora.
       Concurso de qualificadoras. A incidência dessa qualificadora
impede a incidência das outras, contudo, pelo fato de estas tratarem
dos meios executivos do crime, nada impede que sejam valoradas
como circunstâncias judiciais na fixação da pena-base (CP, art. 59).
        Pena pecuniária. Ao criar o § 5º, a lei nova deixou de cominar
a pena de multa. Trata-se de norma penal benéfica. Em sendo assim,
ela retroagirá para atingir todos os furtos de veículos automotores,
que tenham sido transportados para outro Estado ou para o exterior,
antes da entrada em vigor da Lei n. 9.426/96.
        Irretroatividade. A nova disposição legal, por ser mais
severa, não retroage. Ela somente alcançará os crimes praticados a
partir da data da publicação e início da vigência da Lei n. 9.426/96 (a
partir de 26-12-1996).

12. DISTINÇÕES
        É possível traçar algumas distinções entre o crime de furto e
os seguintes crimes:
        a) Apropriação indébita: aqui a coisa é licitamente entregue
pelo dono ao agente, para determinada finalidade, passando este,
depois de algum tempo, a dela dispor como se fosse sua. Na
apropriação indébita, frise-se, a posse do agente sobre o bem é
desvigiada. No furto, o agente não tem a posse do bem, apoderando-
se deste contra a vontade da vítima, que desconhece a subtração. Na
hipótese em que o agente tem a mera detenção provisória do bem (p.
ex., vendedor de loja, caixa de supermercado), esta é exercida sob a
vigilância do proprietário, de modo que o apoderamento do objeto
implica a configuração de crime de furto e não apropriação indébita.
        b) Estelionato: difere o estelionato do furto mediante o
emprego de fraude. No furto mediante fraude, há a retirada do bem
contra a vontade da vítima, que tem a sua vigilância sobre o bem
desviada em face do ardil empregado pelo agente. Este, então,
utiliza-se da fraude para reduzir a vigilância do dono do bem e, com
isso, facilitar a subtração. No estelionato, a vítima, iludida com o ardil
empregado pelo agente, entrega-lhe o bem voluntariamente. A
fraude não é empregada para reduzir a vigilância da vítima, mas,
sim, para obter a entrega voluntária do próprio bem pelo proprietário.
        c) Exercício arbitrário das próprias razões: quando a
intenção do agente for fazer justiça pelas próprias mãos para
satisfazer pretensão legítima (p. ex., credor que se apodera de objeto
móvel de seu devedor para satisfazer dívida que este se recusa a
pagar), o crime será de exercício arbitrário das próprias razões.
        d) Favorecimento real: se o agente prestar auxílio após a
consumação do crime, sem que tenha existido qualquer acordo
anterior ao furto, responderá pelo crime de favorecimento real (CP,
art. 349) (p. ex., amigo do agente que guarda o objeto da subtração
em sua residência). Na hipótese de haver prévio acordo ao crime de
furto, ambos responderão pelo crime de furto qualificado pelo
concurso de agentes.
        e) Receptação: se o agente adquirir objeto que sabe ser
produto do crime de furto, ou, se não o sabe, adquire-o
culposamente, responderá pelo crime de receptação dolosa ou
culposa. Se, no entanto, o recebimento do bem for ajustado
previamente à prática do furto, responderão ambos os agentes pelo
crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas. Se o furto for de
veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior, responderão os agentes pelo furto na forma
qualificada prevista no § 5º.
        f) Roubo: aqui há o emprego de violência, grave ameaça ou
qualquer outro meio que diminua a resistência da vítima.
        g) Peculato-furto: no § 1º do art. 312 está prevista a figura do
peculato-furto. Trata-se de crime praticado por aquele que detém a
qualidade de funcionário público, e que se vale da facilidade
proporcionada por essa condição para subtrair ou concorrer para que
terceiro subtraia dinheiro, valor ou bem de que não tem a posse.

13. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada,
portanto independe de representação do ofendido ou de seu
representante legal.
        No tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
eleger critério distinto para a determinação do rito processual a ser
seguido. A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-
se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não
mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        Nos moldes do art. 89 da Lei n. 9.099/95, é cabível a
suspensão condicional do processo no caput (furto simples), sem o
aumento de pena do repouso noturno (§ 1º), no § 2º (furto
privilegiado), bem como no § 2º c/c o § 1º (para aqueles que
entendem que a agravante do repouso noturno aplica-se também ao
furto privilegiado).



ART. 156 -- FURTO DE COISA COMUM

Sumário: 1. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ação nuclear.
   Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Causa de exclusão do crime. 5. Ação
   penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se a posse legítima ou a propriedade. Ao contrário do
crime de furto comum, aqui somente é tutelada a posse legítima.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear. Objeto material

       A ação nuclear é a mesma do furto comum: subtrair. O
objeto material, contudo, difere, pois, trata-se aqui da subtração de
coisa comum.



2.2. Sujeito ativo

        Cuida-se de crime próprio. São sujeitos ativos o condômino,
coerdeiro ou sócio. O condomínio existe quando determinado bem
pertence a mais de uma pessoa, cabendo a todas elas igual direito
sobre o bem. Herança é uma universalidade de bens, cujo domínio e
posse se transferem aos herdeiros legítimos e testamentários tão logo
ocorra a morte de seu titular (CC, art. 1.784). Sociedade consiste na
reunião de duas ou mais pessoas para a realização de escopos
comuns. Discute-se na doutrina se o sócio de sociedade com
personalidade jurídica comete o crime em questão ou o crime de
furto comum (CP, art. 155): a) para uma corrente doutrinária, a
propriedade e a posse do patrimônio pertencem à pessoa jurídica e
não aos seus sócios, de modo que quem subtrair bens de pessoa
jurídica estará se apropriando de bens de terceiro, portanto comete o
crime de furto comum (CP, art. 155) 64; b) para outra corrente
doutrinária, "o patrimônio que serve ao fim social é condomínio ou
propriedade comum dos sócios" 65. Desse modo, aquele que subtrair
bens da pessoa jurídica, estará praticando o crime de furto de coisa
comum (CP, art. 156).
        Os prominentes compradores e os cessionários de direitos
relativos às unidades autônomas também são considerados
condôminos e, portanto, sujeitos ativos do crime em estudo, por força
do art. 1.334, § 2º, do novo Código Civil, o qual dispõe: "São
equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo
disposição em contrário, os prominentes compradores e os
cessionários de direitos relativos às unidades autônomas".
2.3. Sujeito passivo

       É o condômino, coerdeiro ou sócio, ou quem legitimamente
detenha a coisa, com exceção do agente. Se a coisa estava sendo
legitimamente detida pelo próprio agente, a disposição que este faça
dela, como dono exclusivo, constitui apropriação indébita, e não
furto66.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade de subtrair a coisa
comum, exigindo a lei um especial fim de agir, contido na expressão
"para si ou para outrem".

4. CAUSA DE EXCLUSÃO DO CRIME
        Prevê o § 2º do art. 156 que "não é punível a subtração de
coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem
direito o agente". Fungíveis são as coisas móveis que podem
substituir-se por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade
(CC, art. 85). A lei diz não ser punível a subtração. À primeira vista,
supõe-se constituir uma causa de exclusão da punibilidade, mas trata-
se de causa de exclusão da ilicitude. Basta verificar que o artigo
mencionado afirma não ser punível a subtração, e não o autor do
crime 67. Assim, não comete o crime em questão o agente que se
apodera de parte ideal da coisa fungível cujo valor não ultrapasse a
sua quota-parte. Por outro lado, haverá o crime se o agente
apoderar-se de parte do bem que ultrapasse o valor de sua quota-
parte. No caso de subtração de coisa comum infungível (são os
móveis que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie,
qualidade e quantidade) haverá crime.

5. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de ação penal pública condicionada à representação
de um dos ofendidos ou de seus representantes legais (CP, art. 156, §
1º). É crime de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n.
10.259, de 12-7-2001, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-
2006, que alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95.
       Em face da pena prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos, ou
multa), é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).
        1 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil; parte geral ( Coleção Sinopses
Jurídicas, v. 1), São Paulo, Saraiva, 1997, p. 68.
        2 Nélson Hungria, Comentários, cit. (2. ed., 1958, Rio de Janeiro, Forense),
v. VII, p. 9 e 10. No mesmo sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v.
2, p. 203.
        3 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 13.
        4 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 208, v. II; Damásio E. de
Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 526.
        5 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 220.
        6 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 18.
        7 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 22; E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 215.
        8 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 216.
        9 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 18.
        10 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 210.
        11 Nesse sentido: cf. também Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado,
cit., p. 533 e STJ: "1. A jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo
Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que se considera consumado
o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a
violência ou a clandestinidade, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda
que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de
vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as hipóteses em que é possível a
retomada do bem por meio de perseguição imediata". (STJ, 5ª Turma, REsp
716.058/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 4-10-2005, DJ , 14-11-2005, p.
395). No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 761.384/RS, Rel. Min. Gilson Dipp,
j. 20-9-2005, DJ , 17-10-2005, p. 350. STJ, 5ª Turma, REsp 537.549/RS, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, j. 4-10-2005, DJ , 14-11-2005, p. 371. STJ, 5ª Turma,
REsp 631.368/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-9-2005, DJ , 7-11-2005,
p. 343. STJ, 5ª Turma, HC 42.658/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-6-
2005, DJ , 22-8-2005, p. 322.
        12 1) STJ: "Furto. Crime consumado (momento). Tentativa
(reconhecimento). 1. Diz-se consumado o furto quando o agente, uma vez
transformada a detenção em posse, tem a posse tranquila da coisa subtraída. 2.
Segundo o acórdão recorrido, "em nenhum momento o réu deteve a posse
tranquila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido e capturado
pelos policiais militares que efetuavam patrulhamento no local". 3. Caso,
portanto, de crime tentado, e não de crime consumado. 4. Recurso especial do
qual se conheceu pelo dissídio, porém ao qual se negou provimento. Decisão por
maioria de votos (STJ, 6ª Turma, REsp 663.900/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia
Barbosa, j. 16-12-2004, DJ , 27-6-2005, p. 463.
        2) STJ: "Penal. Furto. Consumação. 1. A remoção e retirada da res furtiva
da esfera de vigilância da vítima, ainda que momentaneamente, em consonância
com a vertente doutrinária denominada amotio, acolhida pelo Supremo Tribunal
Federal, acarreta a plena consumação do delito. 2. Recurso especial conhecido
em parte (letra "c"), mas improvido
(STJ, 6ª Turma, REsp 302.632/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 11-2-2003,
DJ , 6-6-2005, p. 375).
        3) "Penal. Recurso Especial. Furto. Momento da consumação. I. O crime
de furto aperfeiçoa-se quando ocorre a inversão da posse da res pelo agente
conferindo-lhe a tranquila detenção da coisa, ainda que por curto espaço de
tempo, longe da área de vigilância do espoliado. II. Recurso conhecido e
provido" (STJ, 6ª Turma, REsp 53.200/SP, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 20-2-
1995, p. 3220).
        4) "REsp. Penal. Furto. Consumação. Tentativa. Os conceitos de
consumação e tentativa são bem delineados no CP (art. 14, I e II). A polêmica
doutrinária se coloca na distinção entre os institutos, no plano fático, ou seja,
quando se encerra a execução. Põem-se algumas sugestões na literatura.
Predomina o conceito de persistir a tentativa quando a vítima ainda dispuser da
disponibilidade da coisa, ou seja, o agente não a houver incorporado ao seu
patrimônio. Exemplo clássico. O sujeito ativo é incontinenti perseguido e
enquanto a vítima, ou outrem, estiver em seu alcance, notadamente,
acompanhando-o visivelmente, ter-se-á tentativa. O que importa é a
complementação do sentido normativo de subtrair. Enquanto perseguido,
notadamente a poucos passos, e logo após a conduta típica, não se perfaz a
subtração" (STJ, 6ª Turma, REsp 75.740/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro,
DJU, 18-8-1997, p. 37919).
        13 STJ, 5ª Turma, REsp 710.667, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23-8-
2005, DJ , 3-10-2005, p. 324.
        14 Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 300 e 301.
        15 Idem, ibidem, p. 299.
        16 Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 49.425/DF, Rel. Min. Assis Toledo,
DJU, 17-10-1994, p. 27909; e STF, 2 ª Turma, HC 70.360/SP, Rel. Min. Néri da
Silveira, DJU, 3-6-1994, p. 13854.
        17 No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 309.
        18 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 224;
Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 618.
        19 STF, RTJ , 85/78.
        20 RT, 498/375.
        21 STF, HC 60.896, DJU, 24-6-1983, p. 9473.
        22 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 24.
        23 Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 230.
        24 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 226-9.
        25 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 30 e 31.
        26 Respectivamente: STJ, 6ª Turma, REsp 75.011/SP, Rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU, 3-11-1997, p. 56379, e STF, RT, 600/459 e 637/366.
        27 No mesmo sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p.
535; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 225 e 226.
        28 Nesse sentido, Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 313;
Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 535.
        29 Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 75.011/SP, Rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU, 3-11-1997, p. 56379.
        30 Nesse sentido, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o
patrimônio, Coleção, cit., p. 8.
        31 Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 76.881/SP, Rel. Min. Félix Fischer,
DJU, 14-4-1997.
        32 Nesse sentido, Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 314;
Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 536; Victor Eduardo Rios
Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio, Coleção, cit., p. 10. STJ: "A redação
do art. 155, parágrafo 2º, do Código Penal contém vocábulo que gera polêmica,
ou seja, o verbo -- pode. A melhor interpretação entende conferir ao réu direito
público, subjetivo, de a sanção ser reduzida in concreto. A pena traduz o crime.
Expressa, juridicamente, a reprovabilidade ao agente. A sanção, dessa forma,
não resta ao critério subjetivo do magistrado. A cada crime, a respectiva pena.
Tanto na cominação, quanto na aplicação. Von Liszt dizia há um século: o réu
tem direito a uma pena. Reunidas as condições de primariedade e pequeno valor
da coisa furtada, impõe-se a incidência do art. 155, parágrafo 2º, CP" (STJ, 6ª
Turma, REsp 64.374/SP,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 6-5-1996, p. 14479). Em sentido
contrário, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 227; JTACrimSP, 65/389; RT,
537/336.
        33 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 227.
        34 Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 25.980/SP, Rel. Min. Vicente Leal,
DJU, 5-8-1996, p. 2437.
        35 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 536.
        36 No mesmo sentido, STF: "O princípio da insignificância, vetor
interpretativo do tipo penal, é de ser aplicado tendo em conta a realidade
brasileira, de modo a evitar que a proteção penal se restrinja aos bens
patrimoniais mais valiosos, ordinariamente pertencentes a uma pequena camada
da população. A aplicação criteriosa do postulado da insignificância contribui, por
um lado, para impedir que a atuação estatal vá além dos limites do razoável no
atendimento do interesse público. De outro lado, evita que condutas atentatórias a
bens juridicamente protegidos, possivelmente toleradas pelo Estado, afetem a
viabilidade da vida em sociedade. O parâmetro para aplicação do princípio da
insignificância, de sorte a excluir a incriminação em caso de objeto material de
baixo valor, não pode ser exclusivamente o patrimônio da vítima ou o valor do
salário mínimo, pena de ensejar a ocorrência de situações absurdas e injustas.
No crime de furto, há que se distinguir entre infração de ínfimo e de pequeno
valor, para efeito de aplicação da insignificância. Não se discute a incidência do
princípio no tocante às infrações ínfimas, devendo-se, entretanto, aplicar-se a
figura do furto privilegiado em relação às de pequeno valor. Habeas corpus
indeferido" (STF, 1ª Turma, HC 84.424/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. 7-12-2004,
DJ , 7-10-2005, p. 26). STF: "Princípio da insignificância -- Identificação dos
vetores cuja presença legitima o reconhecimento desse postulado de política
criminal -- Consequente descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto
material -- Delito de furto -- Condenação imposta a jovem desempregado, com
apenas 19 anos de idade -- Res furtiva no valor de R$ 25,00 (equivalente a 9,61%
do salário mínimo atualmente em vigor) -- Doutrina -- Considerações em torno
da jurisprudência do STF -- Pedido deferido. O princípio da insignificância
qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal -- O
princípio da insignificância, que deve ser analisado em conexão com os
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria
penal, tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado, que
considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a
presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica
provocada, apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no
reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe,
em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder
Público. O postulado da insignificância e a função do Direito Penal: de minimis,
non curat praetor. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima
circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo
somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais,
notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se
exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O
direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo
desvalor, por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes, não
represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico
tutelado, seja à integridade da própria ordem social" (STF, 2 ª Turma, HC
84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-2004, DJ , 19-11-2004, p. 37).
        37 STF, 1ª Turma, HC 94.439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 3-3-2009.
        38 STF, 2ª Turma, RHC 96.813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31-3-2009.
        39 STJ, AgRg no REsp 1.043.525/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 16-4-2009,
DJe , 4-5-2009.
        40 STJ, 5ª Turma, HC 123.981/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17-3-2009,
DJe , 13-4-2009.
        41 STJ, 5ª Turma, HC 110.932/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10-
3-2009, DJe , 6-4-2009.
        42 Cf. exemplos citados por Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p.
37.
        43 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 40 e 41. Em sentido
contrário, Magalhães Noronha, para quem a violência há de ser meio para se
efetivar a apreensão da coisa; deve ser-lhe anterior ou concomitante ( Direito
penal, cit., v. 2, p. 233).
        44 "Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que o rompimento
de obstáculo inerente ao objeto do furto não caracteriza a circunstância
qualificadora. Precedente" (STJ, 5ª Turma, REsp 743.615/RS, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 4-8-2005, DJ , 29-8-2005, p. 436).
        45 STJ: "2. (...) pacífico é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que a subtração de objetos situados no interior de veículo, mediante
rompimento de obstáculo, no caso vertente o quebra-vento, qualifica o delito de
furto. 3. Ordem denegada" (STJ, 5ª Turma, HC 42.658/MG, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 14-6-2005, DJ , 22-8-2005, p. 322 e RSTJ , 21/252).
        46 RJDTACrimSP, 25/199.
        47 STJ, 5ª Turma, REsp 717.408/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-8-2005,
DJ , 29-8-2005, p. 429. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 743.615/RS, Rel.
Min. Gilson Dipp, j. 4-8-2005, DJ , 29-8-2005, p. 436.
        48 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 44.
        49 Idem, ibidem, p. 46.
        50 HC 106.095/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 3-5-2011 ( Informativo do STF
n. 625, Brasília, 2 a 6 de maio de 2011).
        51 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 236.
        52 Nesse sentido: STJ, RT, 746/556.
        53 Nesse sentido: RTJ , 86/529.
        54 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 46; Celso Delmanto e
outros, Código Penal comentado, cit., p. 318.
        55 Nesse sentido: "A qualificadora do concurso de pessoas tem lugar em
face da maior ameaça ao bem jurídico tutelado. No caso de furto onde apenas
um dos agentes subtrai a coisa, cabendo ao outro ocultá-la, não se configura a
qualificadora do concurso de pessoas. 3. Seria necessário que ocorresse a
cooperação de ambos na subtração da coisa para que fosse aplicada a
qualificadora. 4. Recurso conhecido e improvido" (STJ, 6ª Turma, REsp
90.451/MG, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 30-6-1997, p. 31090).
        56 Nesse sentido: RT, 518/366.
        57 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 546;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 231.
        58 Nesse sentido: STJ, RTJ , 80/822.
        59 Nesse sentido: STF, 2ª Turma, HC 77.485-9, Rel. Min. Maurício Corrêa,
DJ n. 86-E, Seção 1, 7-5-1999, p. 2.
        60 "Firmou-se a jurisprudência do STF no sentido de que não há `bis in
idem' decorrente da condenação pelos crimes de quadrilha armada (art. 288,
parágrafo único, do Código Penal) e roubo qualificado pelo emprego de arma e
concurso de pessoas (art. 157, § 2º, incisos I e II)" (STF, 1 ª Turma, HC 77.287-
2/SP, Rel. Min. Sy dney Sanches, j. 17-11-1998, DJU, 7-5-1999, p. 2). No mesmo
sentido: STF, 1 ª Turma, HC 76.213/GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14-4-
1998, DJU, 22-5-1998, p. 3. Em sentido contrário: STJ, JSTJ , 2/242.
       61 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio,
Coleção, cit., v. 9, p. 17; Damásio E. de Jesus ( Código Penal anotado), inclusive
citando um julgado do STF ( RT, 553/488).
       62 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 546 e
547.
       63 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 547.
       64 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 242; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 233.
       65 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 49.
       66 Idem, ibidem.
       67 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 551;
Victor Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio, Coleção, cit., v. 9, p. 19.
Em sentido contrário, E. Magalhães Noronha, para quem o § 2º contém uma
causa de isenção de pena ( Direito penal, cit., v. 2, p. 243).
                             Capítulo II



                  DO ROUBO E DA EXTORSÃO



ART. 157 -- ROUBO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Roubo próprio e impróprio. Ação nuclear e meios executórios.
   3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Princípio da insignificância. Roubo
   privilegiado. 6. Crime impossível. 7. Desistência voluntária. 8.
   Formas. 8.1. Roubo próprio. Conceito. Consumação e tentativa.
   8.2. Roubo impróprio. Conceito. Consumação e tentativa. 8.3.
   Causas especiais de aumento de pena (roubo qualificado). 8.4.
   Roubo qualificado pela lesão corporal de natureza grave. 8.5.
   Latrocínio. 9. Concurso de crimes. 10. Ação penal e
   procedimento.

1. CONCEITO
        O roubo constitui crime complexo, pois é composto por fatos
que individualmente constituem crimes. São eles: furto +
constrangimento ilegal + lesão corporal leve, quando houver (as vias
de fato ficam absorvidas pelo constrangimento ilegal). Em que
pesem tais crimes contra a pessoa integrarem o crime de roubo, este
foi inserido no capítulo relativo aos crimes patrimoniais, tendo em
vista que o escopo final do agente é a subtração patrimonial.

2. OBJETO JURÍDICO
        Em virtude de o crime em estudo ser considerado complexo,
tutela-se, além da posse e propriedade, a integridade física e a
liberdade individual.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Roubo próprio e impróprio. Ação nuclear e meios executórios

       O Código Penal prevê o chamado roubo próprio e impróprio.
Roubo próprio, segundo o disposto no caput do art. 157, é a subtração,
para si ou para outrem, de coisa alheia móvel, mediante o emprego
de grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por
qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. No roubo
impróprio, consoante o § 1º, o agente, "logo depois de subtraída a
coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de
assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou
para terceiro". A diferença reside no momento em que é empregada
a grave ameaça ou violência contra a pessoa, conforme veremos
mais adiante.
        A ação nuclear do tipo, identicamente ao furto, consubstancia-
se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar, de outrem, no caso,
bem móvel. Agora, contudo, estamos diante de um crime mais grave
que o furto, na medida em que a subtração é realizada mediante o
emprego de grave ameaça ou violência contra a pessoa, ou por
qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da
vítima.
        São os seguintes os meios executórios do crime de roubo:
        a) Mediante o emprego de grave ameaça: trata-se do emprego
da vis compulsiva, ou seja, da grave ameaça, consubstanciada na
promessa da prática de mal grave e iminente. Segundo Nélson
Hungria, a ameaça deve "tornar-se idônea, pelo menos no caso
concreto, a paralisar a reação contra o agente. A eficácia virtual da
ameaça deve ser aferida tendo-se em conta a psicologia média dos
indivíduos da mesma condição do sujeito passivo (Manzini)" 1. A
ameaça pode ser praticada mediante o emprego de palavras, gestos,
ou mediante o porte ostensivo de arma. Assim, basta tão somente o
porte ostensivo da arma de fogo para que se configure a grave
ameaça, pois se o agente apontá-la em direção à vítima ou engatilhá-
la, poderá configurar-se, nesse caso, a causa de aumento de pena
relativa ao emprego de arma (§ 2º, I). Frise-se que a exibição da
arma deve ser ostensiva, de modo que a vítima perceba que o agente
a está portando (p. ex., arma na cintura). Se a arma está escondida
nas vestes da vítima ou se encontra em sua maleta, ou em seu
veículo, sem que o agente a tenha utilizado ostensivamente para
intimidar, não há que se falar no crime de roubo, mas no crime de
furto. Assim, o porte de arma nem sempre caracterizará o crime de
roubo. Na hipótese, poderá o agente tão só responder pelo crime de
furto em concurso material com o crime de porte ilegal de arma de
fogo. A simulação de porte de arma de fogo constitui grave ameaça?
Sim, a simulação de porte de arma de fogo constitui meio idôneo
intimidatório capaz de diminuir a resistência da vítima, em face do
temor nela incutido (p. ex., o agente que coloca a mão no bolso da
calça ou do casaco fingindo estar armado). É óbvio que qualquer
pessoa, naquelas circunstâncias, presumirá que a ameaça é séria e,
por isso, temerá um eventual ataque. Esse, inclusive, é o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal2. O emprego de arma
defeituosa ou desmuniciada ou de arma de brinquedo, em que pese a
ineficácia (relativa no primeiro caso e absoluta nos demais) do meio
empregado, também constitui meios ameaçadores, idôneos a
intimidar a vítima.
        b) Mediante o emprego de violência física: trata-se do
emprego da vis absoluta, ou seja, da força física (da qual decorram
lesão corporal ou vias de fato) capaz de dificultar ou paralisar os
movimentos do ofendido, de modo a impedir a sua defesa (p. ex.,
amarrar as mãos da vítima, jogá-la ao chão, dar-lhe tapas, pontapés,
segurar-lhe fortemente os braços, disparar contra ela tiros de arma
de fogo). Constitui a chamada violência própria.
        "Trombada". Trata-se de termo vulgarmente empregado
para definir o choque, a colisão, ou seja, a força física empregada
pelo ladrão contra o corpo do transeunte para lograr subtrair os seus
bens (joias, dinheiro, carteira etc.). Tal fato configuraria o crime de
roubo ou furto? Depende. Se a violência for empregada contra a
vítima, com o mero intuito de distraí-la, sem qualquer contundência
capaz de machucá-la, como no caso de o ladrão deslocar a pessoa
sutilmente para arrancar-lhe a carteira do bolso, haverá o crime de
furto. Se, contudo, a violência for preponderantemente dirigida
contra o ofendido, consistindo em lesão corporal ou vias de fato,
destinadas a reduzir ou paralisar os seus movimentos, haverá roubo
(p. ex., desequilibrar a vítima com empurrão pelas costas vindo ela a
cair ao chão).
        Arrebatamento de objeto preso ao corpo da vítima. É
também um tema que gera bastante controvérsia. A hipótese em tela
difere da "trombada", pois nesta há o emprego de força física
diretamente contra o corpo da vítima com o fim de diminuir a sua
capacidade de resistência, de modo que a violência é dirigida com
preponderância contra a sua pessoa; em contrapartida, no
arrebatamento, o golpe é dirigido contra o próprio objeto a ser
furtado, vindo o dono da coisa a ser atingido por repercussão. Nesse
caso, há duas posições na jurisprudência: a) como a violência foi
empregada contra a coisa, não existe constrangimento à pessoa,
configurando-se o furto3; b) o arrebatamento acarreta lesões
corporais, as quais atuam como conditio sine qua non para a
consumação da subtração; logo, a conduta é tipificada no art. 157 do
CP 4. Entendemos mais acertada a primeira posição, pois se a
violência é empregada só acessoriamente contra a pessoa, a hipótese
será mesmo a do art. 155 do CP.
        c ) Qualquer outro meio que reduza à impossibilidade de
resistência: cuida-se da violência imprópria, consistente em outro
meio que não constitua violência física ou grave ameaça, como, por
exemplo, fazer a vítima ingerir bebida alcoólica, narcóticos,
soníferos ou hipnotizá-la. Quanto à possibilidade de ela configurar
também o roubo impróprio (CP, art. 157, § 1 º), entendemos não ser
possível, em face da ausência de previsão expressa. Em sentido
contrário, Magalhães Noronha argumenta: "Será inverossímil o fato
de, detido o ladrão, fora da casa onde efetuou o roubo, empregar
qualquer outro recurso, por exemplo, deitar narcótico na água, café
etc., que irá tomar a pessoa que o está detendo e espera a chegada de
reforço para mais seguramente efetuar a prisão?" 5. O autor admite,
portanto, o emprego deste meio no roubo impróprio, o que, todavia,
implica conferir interpretação extensiva à elementar violência,
contrariando o princípio da reserva legal.



3.2. Objeto material

       São a coisa alheia móvel e a pessoa humana.



3.3. Sujeito ativo

      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
com exceção do possuidor ou proprietário do bem.



3.4. Sujeito passivo

       A ofensa perpetrada no crime de roubo pode ser:
       a) imediata: é a perpetrada contra o titular do direito de
propriedade ou posse (p. ex., violência empregada contra o dono da
loja para que este entregue o dinheiro do caixa);
       b) mediata: é a empregada contra terceiro que não seja titular
do direito de propriedade ou posse (p. ex., agente que ameaça com
arma de fogo o empregado da loja para que este lhe entregue o
dinheiro do caixa).
       Na primeira hipótese, temos um único sujeito passivo,
enquanto na segunda o crime é de dupla subjetividade passiva, pois
uma pessoa sofreu a grave ameaça e outra teve o seu patrimônio
espoliado.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade de subtrair coisa alheia
móvel, com o fim especial de tê-la para si ou para outrem ( animus
rem sibi habendi). No roubo impróprio há também a finalidade de
assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa, para si ou
para terceiro.
        Roubo de uso. Discute-se se há roubo na hipótese em que a
finalidade do assalto é a utilização transitória, com devolução
posterior da res no mesmo local e estado em que ela se encontrava
(p. ex., roubo de automóvel para uso próprio). Não há aqui similitude
com o crime de furto, em que pese o agente não querer o objeto
para si ou para outrem, pois há, além do ataque ao patrimônio, a
ofensa à pessoa 6. Há decisões dos tribunais estaduais, entretanto,
admitindo o roubo de uso, entendendo-se, no caso, que o agente
responderá tão só pelo crime de constrangimento ilegal, em face da
violência empregada 7. A nosso ver, somente caracterizará
constrangimento ilegal, em vez de roubo, quando o uso for imediato.
Na hipótese da restituição do bem demorar horas, dias, como no
roubo de carro para uso posterior em outro assalto ou em sequestro,
por exemplo, estará caracterizado o delito previsto no art. 157 do CP,
dada a ausência de imediatidade entre o primeiro e o segundo crime.


5. princípio da insignificância. roubo privilegiado
        É inadmissível a incidência do princípio da insignificância no
crime de roubo. Essa figura delituosa representa um dos mais graves
atentados à segurança social, de modo que, ainda que ínfimo o valor
subtraído, ou seja, ainda que a ofensa ao patrimônio seja mínima, tal
não afasta o desvalor da ação representado pelo emprego de
violência ou grave ameaça à pessoa. O Superior Tribunal de Justiça,
inclusive, já se manifestou no sentido da não incidência desse
princípio ao crime de roubo8. Poderia o autor de roubo, quando
primário, beneficiar-se dos favores legais previstos no § 2º do art. 155
se roubasse um objeto de pequeno valor? Não. É inadmissível a
extensão desse preceito benéfico ao crime de roubo, uma vez que
este crime revela uma ação de maior gravidade, ou seja, há maior
desvalor da ação, em virtude do emprego de violência ou grave
ameaça à pessoa, de modo que o pequeno valor do objeto roubado
não pode por si só ser capaz de atrair o benefício legal. O Supremo
Tribunal Federal já se manifestou no sentido da inaplicabilidade ao
roubo do privilégio previsto para o furto simples9.


6. Crime impossível
        Pode ocorrer que o agente não logre consumar o crime de
roubo, pela impropriedade absoluta do objeto, ou seja, pela ausência
total de objetos materiais a serem subtraídos. Há, na hipótese, crime
impossível, não respondendo o agente pelo crime de roubo; deve,
contudo, responder pelo emprego da violência ou grave ameaça ou
de qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da
vítima.

7. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
       Se o agente empregar violência ou grave ameaça, ou
qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da
vítima e, após, desistir voluntariamente de se apoderar dos objetos
dela, não responderá pelo crime de roubo, mas sim pelos atos até
então praticados (violência ou grave ameaça).

8. FORMAS
      a) Roubo próprio
       Está previsto no caput do art. 157 (pena: reclusão, de 4 a 10
anos, e multa).
       b) Roubo impróprio
       Está previsto no § 1º do art. 157 (pena: reclusão, de 4 a 10
anos, e multa).
       c) Causas de aumento de pena
        Estão previstas no § 2º, I a V, do art. 157 (pena: aumenta-se de
1/3 até a metade).
       d) Roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave
       Está previsto no § 3º. Se da violência resulta lesão corporal
grave: a pena será a de reclusão, de 7 a 15 anos, além da multa.
       e) Roubo qualificado pelo resultado morte (latrocínio)
       Está previsto no § 3º. Se da violência resulta morte: a pena
será a de reclusão de 20 a 30 anos, sem prejuízo da multa.


8.1. Roubo próprio. Conceito. Consumação e tentativa

       Conceito. No roubo próprio, o constrangimento é empregado
no início ou concomitantemente à subtração da coisa, ou seja, antes
ou durante a retirada do bem. Finda essa ação, qualquer grave
ameaça ou violência posterior caracterizará o roubo impróprio.
       Momento consumativo e tentativa. Há duas posições:
       1ª) O roubo se consuma no momento em que o agente subtrai
o bem do ofendido. Subtrair é retirar contra a vontade do titular.
Levando-se em conta esse raciocínio, o roubo estará consumado tão
logo o sujeito, após o emprego de violência ou grave ameaça, retire
o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo
irrelevante se chegou a ter a posse tranquila ou não da res furtiva. Por
exemplo: agente que depois de apontar uma arma na cabeça da
vítima se apodera de sua carteira. O crime se consuma nesse
instante, ou seja, com o apoderamento do bem, pois nesse momento
a posse do agente substituiu a da vítima, já não tendo esta o poder de
disponibilidade sobre o bem. Ainda que venha a perseguir
continuadamente o agente e consiga recuperar a res, já houve a
anterior espoliação da posse ou propriedade da vítima. É a nossa
posição. Vale aqui transcrevermos o seguinte pronunciamento do
Supremo Tribunal Federal:
       "O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna
possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou
violência. Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em
nosso direito, que ela saia da esfera de vigilância do antigo possuidor,
mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência,
para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em
posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela
violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata.
Aliás a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a
existência de posse. E a perseguição -- não fosse a legitimidade do
desforço imediato -- seria ato de turbação (ameaça à posse do
ladrão)". E, ainda: "Na compreensão da ampla maioria dos
integrantes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a
quem compete o julgamento de matéria criminal, o crime de roubo
se consuma no momento, ainda que breve, em que o agente se torna
possuidor da res furtiva, subtraída mediante grave violência ou
ameaça, não se mostrando necessário que haja posse tranquila, fora
da vigilância da vítima" 10.
       2ª) Retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima +
posse tranquila da res, ainda que por curto período de tempo. Assim
como no crime de furto, há o entendimento de que apenas haverá a
consumação quando o agente retirar o bem da esfera de
disponibilidade da vítima e assegurar a posse tranquila do mesmo,
ainda que por curto espaço de tempo. Desse modo, enquanto o
agente sofre perseguição, há somente tentativa do crime, pois não
chegou ainda a garantir a posse desvigiada do bem 11. Vale
transcrever o seguinte julgado do STJ:
       "Roubo. Consumação. Diz-se o crime consumado quando nele
se reúnem todos os elementos de sua definição legal (CP, art. 14, I).
O roubo é crime complexo: unidade jurídica que se completa pela
reunião de dois delitos: constrangimento ilegal (CP, art. 146) e furto
(CP, art. 155). Ocorre tentativa quando, iniciada a execução, não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art. 14,
II). Assim, no roubo, para configurar a consumação, necessário se
faz, além do constrangimento ilegal (violência, ameaça) à pessoa, a
subtração da coisa, ou seja, retirá-la da esfera de proteção do
interessado. Acontecerá quando o agente conseguir, ainda que por
pouco tempo, retirá-la da vigilância da vítima. Tal acontece quando a
vítima sai ao encalço do autor e consegue recuperá-la. Importante
distinção: perseguição e procura da coisa. No primeiro caso, o objeto
do roubo não saiu da vigilância da vítima; no segundo, tal vigilância
deixa de existir. Duas situações jurídicas bem distintas" 12.
        Hipóteses de consumação:
       a) perda do bem subtraído: se o agente durante a fuga perde
o bem ou dele se desfaz, o crime reputa-se consumado;
       b) prisão em flagrante de um dos agentes e fuga dos demais
com a "res": nessa hipótese, em que pese a prisão de um dos agentes
no local do crime, o delito se consumou para todos os coparticipantes,
uma vez que a subtração já havia se aperfeiçoado por completo
quando da prisão daquele;
       c) prisão em flagrante: a prisão em flagrante não é
incompatível com a consumação do crime de roubo. Assim, se o
agente após o emprego de violência ou grave ameaça logra
apoderar-se da res, retirando-a completamente da posse da vítima,
mas é encontrado logo depois com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração, a prisão em
flagrante não terá o condão de interferir na consumação do crime,
uma vez que o bem já tinha sido retirado completamente da vítima.



8.2. Roubo impróprio. Conceito. Consumação e tentativa

        Conceito. Ao contrário do próprio, no roubo impróprio o
agente primeiro subtrai a coisa, sem empregar qualquer
constrangimento contra a vítima, e somente após efetuá-la emprega
violência ou grave ameaça com o fim de garantir a sua posse ou
assegurar a impunidade do crime, isto é, evitar a prisão em flagrante
ou a sua identificação. Portanto, a diferença está no momento e na
finalidade em que ocorre o constrangimento13.
        Exigem-se, portanto, três requisitos:
        1º) Efetiva retirada da coisa.
        2º) Emprego de violência ou grave ameaça " logo depois" da
subtração. Pela expressão "logo depois", deve-se entender a
imediatidade entre a retirada do bem e o emprego da violência ou
grave ameaça. A demora entre uma ação (subtração) e outra
(violência ou grave ameaça) poderá caracterizar o concurso
material entre o crime de furto e o crime contra a pessoa (lesão
corporal, homicídio, constrangimento ilegal, ameaça).
        3º) Finalidade de assegurar a impunidade do crime ou a
detenção da coisa para si ou para terceiro. O tipo penal exige uma
finalidade especial de agir. Nem toda violência ou grave ameaça
empregada logo depois de subtraída a coisa configurará o crime de
roubo impróprio. É preciso que seja empregada com o fim de
assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou
para terceiro. Se o agente, logo depois de subtraída a coisa, ao
empreender       fuga,   depara-se    com      seu   inimigo   que,
coincidentemente, passeava pela rua, e aproveita-se dessa
circunstância para feri-lo, não há que se falar em roubo impróprio,
mas em crime de furto em concurso material com um dos crimes
contra a pessoa, pois o dolo do agente era o de lesionar ou matar o
seu inimigo por vingança e não o de assegurar a impunidade do
crime ou a detenção da coisa.
        Momento consumativo e tentativa. A consumação do crime
ocorre no momento em que, após a retirada do bem, emprega-se a
violência ou grave ameaça contra os perseguidores. Se o sujeito não
empregar a violência ou grave ameaça contra a pessoa, há furto
tentado ou consumado. Assim, temos duas hipóteses: a) o sujeito,
após a retirada do bem, emprega violência ou grave ameaça contra
a pessoa, e há a consumação do crime de roubo impróprio; b) o
sujeito, após a retirada do bem, não emprega violência ou grave
ameaça contra a pessoa, e há somente a consumação do crime
tentado ou consumado de furto. Por essa razão, não há como, no
caso, falar em tentativa de roubo impróprio14. Esse é entendimento
dominante na doutrina e jurisprudência.
        E se o agente não conseguir apoderar-se da res por ter sido
surpreendido por terceiros, mas vem a empregar violência ou
grave ameaça contra eles para assegurar a sua fuga? Há no caso o
crime de furto na forma tentada, em concurso material com o crime
contra a pessoa, uma vez que a violência ou grave ameaça devem
ser empregadas após a efetiva subtração da coisa para que se
configure o roubo impróprio. No caso, a subtração não se consumou.
Diferente é o caso do agente que, tendo consumado a subtração,
tenta empregar violência ou grave ameaça para assegurar a posse da
coisa ou a impunidade do crime, mas é impedido por terceiros. Aqui,
há tentativa de roubo impróprio15.
8.3. Causas especiais de aumento de pena (roubo qualificado)

        As agravantes previstas no § 2º, I a V, do art. 157 são
erroneamente denominadas "qualificadoras". Não é correto o
emprego desse termo, pois, tecnicamente, trata-se de causa especial
de aumento de pena, a incidir na terceira fase de aplicação da pena.
E, consoante a Súmula 443 do STJ ( DJe 13-5-2010): "O aumento na
terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente
para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes".
        a) Emprego de arma (inciso I): a pena é aumentada de um
terço até a metade se a violência ou ameaça é exercida com
emprego de arma. Cuida--se aqui das chamadas armas próprias, ou
seja, dos instrumentos especificamente criados para o ataque ou
defesa (arma de fogo: pistolas, revólveres; arma branca: estilete;
explosivos: bombas) e impróprias, isto é, os instrumentos que não
foram criados especificamente para aquela finalidade, mas são
capazes de ofender a integridade física (facão, faca de cozinha,
canivete, machado, barra de ferro). O fundamento dessa causa de
aumento é o poder intimidatório que a arma exerce sobre a vítima,
anulando-lhe a sua capacidade de resistência. Por essa razão, não
importa o poder vulnerante da arma, ou seja, a sua potencialidade
lesiva, bastando que ela seja idônea a infundir maior temor na vítima
e assim diminuir a sua possibilidade de reação. Trata-se, portanto, de
circunstância subjetiva. Assim, a arma de fogo descarregada ou
defeituosa ou o simulacro de arma (arma de brinquedo) configuram
a majorante em tela, pois o seu manejamento, não obstante a
ausência de potencialidade ofensiva, é capaz de aterrorizar a vítima.
Pouco importa que outros tipos, como, por exemplo, o dos arts. 14 e
16 da Lei n. 10.826/2003, não considerem como arma a de brinquedo
ou a inapta a efetuar disparos16. É que, nesse caso, cuida-se de
objetividade jurídica diversa. Aqui, o que vale é a idoneidade para
assustar, intimidar, fazer o ofendido sentir-se constrangido. Somente
não deve incidir a causa de aumento se o simulacro for tão evidente
que se torne inidôneo até mesmo para intimidar, aplicando-se, neste
caso, o art. 17 do CP, que trata do crime impossível. Por essa razão, a
arma de brinquedo (a arma finta) deveria ser considerada
majorante, tanto quanto a real, em face do seu idêntico poder
intimidatório. O Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a
Súmula 174, cujo teor é o seguinte: "No crime de roubo, a
intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de
pena". Infelizmente essa súmula veio a ser cancelada pela 3ª Seção
do Superior Tribunal de Justiça em 24-10-2001, o que nos parece
equivocado, de modo que, atualmente, o emprego de arma finta não
acarreta elevação da reprimenda no roubo. Prevaleceu, portanto, o
entendimento de que referida causa de aumento de pena tem por
fundamento o perigo real que representa à incolumidade física da
vítima o emprego de arma. À vista disso, a arma deve ter idoneidade
ofensiva, capacidade de colocar em risco a integridade física da
vítima. Tal não ocorre com o emprego de arma desmuniciada ou
defeituosa ou arma de brinquedo17.
       1ª Q uestão: Na hipótese em que o agente emprega arma de
brinquedo para praticar crime de roubo, ele responderá por qual
crime?
       Nossa posição: arma de brinquedo equipara-se a arma de
verdade, para os fins específicos do tipo que define o roubo, já que
sua finalidade se restringe à intimidação da vítima, o que é
perfeitamente possível fazer com um simulacro. Por essa razão, o
autor responderá como incurso no art. 157, § 2º, I, do CP.
       Posição que, atualmente, prevalece: o agente responderá
pelo roubo na forma simples, tendo em vista a revogação da Súmula
174 do STJ18.
        2ª Q uestão: E a simulação de porte de arma constitui a causa
especial de aumento de pena?
        Não, pois não há o emprego de arma. Conforme já estudado,
a simulação de porte de arma de fogo constitui meio idôneo
intimidatório capaz de diminuir a resistência da vítima, o que
constitui, por si só, a grave ameaça, meio executório do crime de
roubo, por exemplo, o agente que coloca a mão no bolso da calça ou
do casaco fingindo estar armado19.
        3ª Q uestão: É necessário o manejamento da arma para que
se configure a causa de aumento de pena ou basta apenas o seu porte
ostensivo?
        De acordo com o texto legal exige-se efetivamente o seu
emprego, ou seja, que o agente maneje a arma. Não basta o porte
ostensivo, pois este serve apenas para configurar a grave ameaça,
meio executório do crime de roubo. É necessário que o agente a
aponte em direção à vítima ou a engatilhe, de modo a colocar em
risco a sua incolumidade física.
        4ª Q uestão: É necessária a apreensão da arma de fogo e
posterior elaboração de laudo pericial para a configuração da causa
de aumento de pena? Para a caracterização do crime de roubo
simples basta tão somente o relato da vítima ou a prova testemunhal
no sentido de que o agente portava arma de fogo20, pouco
importando a sua eficácia, pois exige-se apenas a prova da grave
ameaça. Dúvidas surgem quanto à caracterização da agravante do
emprego de arma. Para aqueles que entendem que o roubo será
agravado, ainda que a arma não tenha potencialidade lesiva (arma
de brinquedo, defeituosa ou desmuniciada), prescinde-se da
apreensão da arma de fogo e posterior confecção de laudo pericial
para constatação da eficácia do meio empregado, pois não importa
para a incidência da causa de aumento de pena se o meio
empregado tem ou não poder vulnerante. Desta feita, basta o relato
da vítima ou a prova testemunhal para que a majorante incida. Por
outro lado, para aqueles que entendem que a majorante somente
incidirá se o meio empregado tiver potencialidade ofensiva, é preciso
realizar a apreensão da arma de fogo e posterior confecção de laudo
pericial, pois ausente o poder vulnerante da mesma, afasta-se a
causa de aumento de pena 21. Tal será prescindível se do relato da
vítima ou da prova testemunhal for possível concluir que a arma é
eficaz, por exemplo, afirmar que o agente efetuou disparos; ou a
constatação da presença de buracos de bala na parede da residência
ou de cápsulas deflagradas no chão do local do crime.
        5ª Q uestão: O agente que pratica o crime de roubo mediante
emprego de arma de fogo, tendo o porte ilegal desta, responde pelo
crime previsto nos arts. 14 ou 16 da Lei n. 10.826/2003?
        O novo Estatuto do Desarmamento inseriu entre suas ações
nucleares típicas o verbo empregar (arts. 14 e 16). O emprego, no
caso, não abrange o disparo, na medida em que essa conduta já foi
abarcada pelo art. 15 do Estatuto. Ao se interpretar o emprego de
arma como sendo o próprio disparo, haveria o esvaziamento da
conduta típica prevista no art. 15. Deve-se interpretar o emprego
como qualquer forma de utilização da arma, com exceção do
disparo. Assim, no crime de roubo cometido mediante o emprego de
arma de fogo, da qual o agente não possua autorização para porte,
sendo o crime consumado, o roubo absorverá o emprego da arma,
por força do princípio da consunção. Ocorre que, se o crime contra o
patrimônio tiver sido praticado com o emprego de arma de uso
restrito (art. 16) e ficar na esfera da tentativa, a pena mínima do
delito previsto no art. 16 (3 anos) será superior ao piso legal do roubo
tentado (1 ano, 9 meses e 10 dias). Nessa hipótese também haverá
absorção pelo princípio da consunção. Em princípio, como tal
artefato foi empregado na tentativa de executar o roubo, o emprego
deverá restar absorvido, porque tudo se passou dentro de um mesmo
contexto fático, de modo que a conduta integrou o iter criminis do
delito previsto no art. 157, § 2º, I, c/c o art. 14, II, do CP. Nesse caso,
não importa a maior severidade do crime meio. Embora
desproporcional, o agente deverá responder pelo roubo tentado,
ficando o emprego da arma de uso restrito absorvido. É estranho. O
delito mais grave fica absorvido pelo mais leve. Entretanto, não há
outro jeito, pois a finalidade do sujeito ativo era praticar crime contra
o patrimônio. Tais problemas derivam da falta de critério do
legislador no momento de cominar as penas dos delitos previstos no
Estatuto do Desarmamento. Imaginemos um sujeito portando
ilegalmente arma de fogo de uso restrito e outro empregando tal
arma no cometimento de um roubo tentado. A primeira conduta, a
despeito de inequivocamente menos perniciosa, é punida de modo
mais rigoroso. Se o mesmo sujeito porta ilegalmente a arma e depois
a emprega em um roubo, a melhor solução será o concurso material
de crimes. Como antes do roubo, em contexto fático distinto, o agente
já perambulava pelas ruas, portando a arma de fogo sem licença da
autoridade, e somente depois, em situação bem destacada e distinta,
pratica o roubo, deverá responder por ambos os crimes (porte ilegal
e roubo tentado ou consumado) em concurso material. Veja-se que
os momentos consumativos são diversos, na medida em que a
incolumidade pública já havia sido violada muito antes de o roubo ser
praticado, pois o agente trazia consigo a arma de fogo pelas ruas,
pondo, já aí, em perigo a coletividade. O roubo posterior não nulifica
essa lesão ao bem jurídico. Dois crimes em concurso material,
portanto.
        6ª Q uestão: O emprego de arma por apenas um dos
coagentes do crime constitui circunstância que se comunica aos
demais?
        Sim, pois trata-se de circunstância objetiva, prescindindo-se,
inclusive, da identificação do agente que empregou a arma 22.
      7ª Q uestão: É possível a cumulação da majorante do crime
de roubo (emprego de arma) com a majorante da quadrilha ou
bando (emprego de arma) prevista no parágrafo único do art. 288?
Tal cumulação não constituiria bis in idem?
       O crime de quadrilha ou bando constitui crime contra a paz
pública. Consuma-se com a associação de mais de três agentes para
o fim de cometer crimes. A pena aplica-se em dobro se os
associados estiverem armados. A partir do momento em que os
associados passam a realizar as ações criminosas, consuma-se o
crime de quadrilha armada, o qual já colocou em risco a paz pública.
Dessa forma, ao praticarem o delito de roubo, mediante o emprego
de arma, estará havendo uma nova violação a um novo bem
jurídico, agora individual, qual seja, a integridade física da vítima ou
de terceiros. Não podemos, assim, dizer que há dupla apenação para
um mesmo fato, sendo, portanto, possível cumular as majorantes. O
Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem-se manifestado no sentido
da possibilidade dessa cumulação23.
       b) Concurso de duas ou mais pessoas (inciso II): incidem aqui
os mesmos comentários relativos ao crime de furto qualificado. Para
uma corrente, apoiada por Nélson Hungria, é necessária a presença
in loco dos concorrentes, ou seja, a cooperação deles na fase
executiva do crime. Acrescenta o autor que as várias pessoas devem
estar reunidas e presentes junto à vítima, embora nem todas
cooperem materialmente na violência 24. O mandante do crime ou
aquele que empresta o veículo para a prática delitiva não pode ser
computado no número mínimo configurador do concurso de agentes,
pois tais coagentes não estão presentes junto à vítima. Para outra
corrente, compartilhada por Damásio e Mirabete, incide a majorante
ainda que os agentes não realizem os atos executórios, bem como
não se encontrem no local do crime. Assim, incide a causa de
aumento de pena se um agente planeja o crime, outro empresta o
carro, outro apreende os bens, outro emprega violência, e outro faz a
vigilância do local. Argumenta-se que a lei se refere ao "concurso de
duas ou mais pessoas", o que abrange tanto a coautoria como a
participação. Argumenta-se também que a lei não se refere à
execução do crime como o fez no art. 146, § 1º25.
        Aplicam-se aqui os comentários sobre o crime de furto
qualificado no tocante às seguintes questões: a) coagente inimputável
e art. 244-B do ECA; b) quadrilha e roubo majorado pelo concurso
de pessoas, concurso material, ocorrência ou não de bis in idem; c)
absolvição do coautor.
        c) Transporte de valores (inciso III): a pena é agravada se a
vítima, regra geral por dever de ofício (caixeiro viajante, empresa
de segurança especialmente contratada para o transporte de valores),
realiza serviço de transporte de valores (dinheiro, joia etc.). O sujeito
ativo deve ter consciência de que a vítima está em serviço de
transporte de valores. Exige-se que a finalidade do transporte seja a
condução de valores de uma localidade para outra. Tal não ocorre,
por exemplo, no caso de roubo de valores recebidos diariamente pelo
motorista de táxi, pois este não se encontra na condição de prestador
de serviço de transporte de valores.
        d) Roubo de veículo automotor (inciso IV): esse inciso foi
acrescentado pela Lei n. 9.426, de 24-12-1996, e já tivemos
oportunidade de estudá-lo no crime de furto qualificado. Cumpre
aqui apenas repisar que, na hipótese de pluralidade de causas de
aumento de pena previstas na Parte Especial, o juiz aplicará somente
uma, funcionando as demais como circunstâncias agravantes
genéricas ou simplesmente judiciais. No entanto, conforme ressalva
Damásio E. de Jesus, "o novo tipo surtirá pouco efeito prático, uma
vez que esse delito, na maioria das vezes, já terá a pena
especialmente agravada pela natureza do instrumento utilizado
(arma) ou pela forma de execução (concurso de pessoas), atuando a
espécie do objeto material (veículo automotor) e o transporte como
meras circunstâncias judiciais, uma vez que não estão descritas no
art. 61 do CP, sem a importância que a lei lhes pretendeu
emprestar" 26.
        e) Agente que mantém a vítima em seu poder (inciso V): De
acordo com o art. 157, § 2º, inciso V, do Código Penal, a pena
aumenta-se de um terço até a metade se, no crime de roubo, o
agente mantém a vítima em seu poder, restringindo a sua liberdade.
Tal inciso foi acrescentado pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de
1996, objetivando aumentar a reprimenda do chamado "sequestro-
relâmpago", modalidade bastante comum na atualidade e que não
contava com uma repressão adequada.
        Ocorre que, embora tivesse sido a intenção da lei sancionar
com maior rigor tal prática, referida causa de aumento não podia ser
aplicada ao "sequestro-relâmpago". Isto porque na hipótese em que
o ladrão conduzisse a vítima até caixas eletrônicos e a constrangesse
a entregar-lhe o cartão magnético e a fornecer-lhe a senha, a fim de
sacar o numerário, restaria verificado o crime de extorsão, uma vez
que seria imprescindível a atuação do sujeito passivo do ataque
patrimonial para a obtenção da vantagem indevida pelo autor. Nesse
sentido, leciona Damásio E. de Jesus: "A extorsão se assemelha ao
roubo em face dos meios de execução, que são a violência física e a
grave ameaça. Os dois crimes, entretanto, diversificam-se: na
extorsão é imprescindível o comportamento do sujeito passivo
imediato, enquanto no roubo ele é dispensável. Como se tem
entendido, `na extorsão o agente não pode realizar o escopo útil a que
se propôs a não ser passando pelo trâmite de um comportamento da
vítima, comportamento esse que pode ser negado sem que o autor
possa superar a negativa' ( Julgados doTACrimSP, 77:264). Assim, no
assalto, é irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vítima
(`tradição') ao agente ou que este subtraia (`apreensão'). Trata-se de
roubo. Constrangido o sujeito passivo, a tradição do bem não pode ser
considerada ato livre voluntário, tornando tal ação de nenhuma
importância no plano jurídico ( RT, 718:429). A entrega pode ser
dispensada pelo autor do fato. Já no chamado `sequestro-
relâmpago'..., o apoderamento do objeto material depende
necessariamente da conduta da vítima, fornecendo ao agente seu
cartão magnético bancário e a senha. Sem este comportamento,
torna-se impossível a obtenção do proveito ilícito" 27.
       Tendo em vista que o fato descrito não configurava o crime
de roubo na forma majorada, como ficava a repressão do sequestro,
já que o art. 158 não o previa como causa especial de aumento ou
qualificadora? Infelizmente, a momentânea privação da liberdade da
vítima como meio executório do delito não dava azo à incidência de
qualquer majorante, nem podia configurar crime autônomo, pois,
em face do princípio da consunção, restava absorvida pela extorsão,
como fase normal de sua execução (crime-meio). Diante disso, em
que pese a boa intenção do legislador, o "sequestro relâmpago" havia
ficado de fora. Restava, no entanto, a punição do sequestro (CP, art.
148), quando praticado depois da extorsão (CP, art. 158), sem que a
restrição da liberdade da vítima fosse necessária para a consumação
do crime, operando-se, no caso, o concurso material de delitos.
Mencione-se que, na hipótese, não era sequer possível falar no delito
hediondo de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), pois este
pressupunha que a liberdade da vítima fosse condicionada ao
pagamento de resgate por terceira pessoa, o que não ocorria no
"sequestro relâmpago".
        Percebe-se que, infelizmente, a modificação legislativa não
teve o condão de surtir os efeitos almejados, pois o sequestro acabou
por não constituir circunstância apta a agravar a pena desse delito.
        Na tentativa de solucionar o problema, recentemente, a Lei n.
11.923, de 17 de abril de 2009, publicada no DOU de 17-4-2009,
acrescentou um § 3º ao art. 158 do CP, segundo o qual, "Se o crime é
cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa
condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a
pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se
resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas
no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente".
        Portanto, a partir dessa inovação legal, o "sequestro
relâmpago" configurará o crime de extorsão na forma qualificada.
Sobre o tema, vide comentários ao art. 158, § 3º.

        Quanto ao roubo, diferentes situações podem apresentar-se 28:
        a) O sequestro é cometido como meio de execução do roubo
ou contra a ação policial: ainda que haja restrição da liberdade por
curto período de tempo, incide a majorante. O sequestro é absorvido
pelo roubo, porém incide a causa de aumento do inciso V do § 2º do
art. 157 do CP. Roubo "qualificado", portanto.
        b) O sequestro é praticado depois da subtração, sem que a
restrição da liberdade da vítima tenha sido empregada para a
consumação do crime, mas como forma de facilitar a fuga; ou, de
modo geral, em qualquer situação na qual o sequestro seja praticado
de modo bem destacado do roubo, isto é, em contextos fáticos
distintos: haverá concurso de crimes. Assim, por exemplo, na
hipótese em que o agente após se apoderar da res, mediante
violência ou grave ameaça, ainda mantém a vítima consigo por
vários dias, haverá crime autônomo de sequestro em concurso
material com o de roubo, sem a incidência da mencionada causa
especial de aumento.



8.4. Roubo qualificado pela lesão corporal de natureza grave

        Trata-se de crime complexo, resultante da somatória de roubo
+ lesões graves, estando previsto no § 3º, 1ª parte, do art. 157: "se da
violência resulta lesão corporal grave...". Ocorre quando, do
emprego de violência física contra a pessoa, com o fim de subtrair a
res, de assegurar a sua posse ou de garantir a impunidade do crime,
decorrem lesões corporais graves. Referido resultado agravador
pode derivar de culpa, quando o sujeito emprega a violência sem o
intuito de lesionar a vítima com gravidade mas, por imprudência,
exceder-se. Por exemplo: o agente desfere um soco na vítima com o
fim de subtrair-lhe o bem, vindo ela a cair, bater a cabeça em uma
pedra e sofrer ferimentos graves. Ainda que não tenha querido, nem
assumido o risco do evento, responderá o agente culposamente pelo
resultado agravador, ou seja, pelo roubo qualificado. Trata-se de
hipótese de delito preterdoloso, em que há dolo no fato antecedente
(roubo) e culpa no consequente (lesões graves). Não admite
tentativa. É que as lesões podem também derivar de dolo, direto ou
eventual. Se, por exemplo, o ladrão, para roubar, joga ácido no rosto
da vítima, visando provocar-lhe deformidade permanente, não se
pode falar em preterdolo, já que a consciência e a vontade estiveram
presentes no roubo e nas lesões. Nesse caso, o roubo qualificado
admitirá a tentativa (suponha-se que o ácido não tenha atingido o
ofendido). Ocorrido esse crime qualificado pelo resultado, não há
que se falar em concurso material entre o roubo e a lesão corporal
de natureza grave, mas tão somente na forma qualificada, em face
do princípio da consunção, que se aplica aos crimes complexos. Por
"lesões graves" devemos entender compreendidas as hipótese de
lesão grave e gravíssima, descritas no art. 129, §§ 1º e 2º, do CP. A
lesão leve é absorvida pelo crime de roubo. Pode ser produzida no
titular do direito de propriedade ou em terceiro. Note-se que o
agravamento da pena aplica-se tanto ao roubo próprio quanto ao
impróprio. A lesão grave pode ser produzida em pessoa diversa da
vítima que sofre a espoliação patrimonial. Conforme nota E.
Magalhães Noronha, "nossa lei só considerou a violência ( vis
corporalis) como causa da lesão corporal grave, deixando de lado a
ameaça e o outro meio, considerados no art. 157, que, sem dúvida,
podem produzir lesão corporal de natureza grave, como traumas
psíquicos, choques nervosos, cardiopatias e outras enfermidades. Não
se houve com coerência, desprezando, no parágrafo, meios
considerados no artigo e que também produzem a lesão que ela tem
em vista. O fato de a ofensa, nestes casos, atribuir-se mais a título de
preterdolo não seria motivo para a omissão" 29. Na hipótese, haverá
o crime de roubo simples em concurso formal com o crime de
lesões corporais de natureza grave. Cumpre frisar que a lesão
corporal grave deve decorrer do emprego de violência pelo agente
para o fim de se apoderar da res ou assegurar a sua posse ou garantir
a impunidade do crime.
        Q ualificadora do § 3º e a incidência das causas de aumento
de pena do § 2º. As causas de aumento do § 2º, segundo a doutrina,
não incidem sobre as formas qualificadas do § 3º, mas tão somente
sobre o roubo na sua forma simples. Tal entendimento, contudo,
leva-nos à seguinte situação: a) se o agente, ao empregar arma de
fogo, causasse lesão corporal de natureza grave, a pena mínima seria
de cinco anos; b) se o agente empregasse arma de fogo para
atemorizar a vítima, a pena mínima seria de quatro anos (roubo
simples) + 1/3 (emprego de arma), ou seja, cinco anos e quatro
meses. Com a redação determinada pela Lei n. 9.426/96, a pena
prevista para o roubo qualificado por lesões corporais passou a ser a
de reclusão, de 7 a 15 anos, além de multa, o que afastou por
completo aquela situação injusta. Ainda prevalece o entendimento no
sentido da inaplicabilidade das causas de aumento de pena às formas
qualificadas, mas com o advento da Lei n. 9.426/96 não mais tem
lugar aquele tratamento penal desproporcional30.
        Consumação. Consuma-se o crime com a subtração da res e a
produção das lesões corporais graves.
        Tentativa. Nas hipóteses em que o roubo qualificado é
preterdoloso (o evento mais gravoso decorre de culpa), a tentativa é
impossível, já que o resultado agravador não era desejado, não sendo
possível ao sujeito tentar produzir um evento que não era querido.
Por exemplo, o assaltante golpeia levemente a cabeça do ofendido
para intimidá-lo, mas este vem a cair, ferindo-se com gravidade.
Não existe tentativa. Ou a vítima sofre efetivamente a lesão corporal
de natureza grave e opera-se o resultado agravador, ou sofre apenas
lesão leve, caracterizando-se mero roubo, sem a incidência da
qualificadora em questão. Já no resultado agravador pretendido a
título de dolo, será perfeitamente possível a tentativa, pois o evento
mais grave também era visado pelo agente. É o caso do sujeito que
desfere um tiro contra a perna da vítima, visando fraturar-lhe o
fêmur, errando, no entanto, o alvo. Haverá tentativa de roubo
qualificado pela lesão grave, pois a finalidade do autor era produzir a
lesão grave, o que não ocorreu por circunstâncias alheias à sua
vontade.
        Roubo qualificado pelas lesões corporais de natureza grave e
a Lei dos Crimes Hediondos. O roubo qualificado pelas lesões
corporais de natureza grave não se inclui no rol dos crimes
hediondos, previstos na Lei n. 8.072/90, ao contrário do crime de
latrocínio.



8.5. Latrocínio

       O crime de latrocínio está previsto no art. 157, § 3º, 2ª parte,
do CP. Ocorre quando, do emprego de violência física contra a
pessoa com o fim de subtrair a res, ou para assegurar a sua posse ou
a impunidade do crime, decorre a morte da vítima. Trata-se de
crime complexo, formado pela junção de roubo + homicídio (doloso
ou culposo), constituindo uma unidade distinta e autônoma dos crimes
que o compõem. Há, assim, um crime contra o patrimônio + um
crime contra a vida. Em que pese a presença de crime contra a
pessoa, o latrocínio é precipuamente um delito contra o patrimônio,
já que a finalidade última do agente é a subtração de bens mediante
o emprego de violência, do qual decorre o óbito da vítima ou de
terceira pessoa que não o coautor. Pode haver dois sujeitos passivos:
um que sofre a espoliação patrimonial e outro que suporta a violência
física ocasionadora do óbito (p. ex., a morte do guarda-costas da
vítima).
       Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da
vítima ou de terceiro tanto pode resultar de dolo (o assaltante atira na
cabeça da vítima e a mata) quanto de culpa (o agente desfere um
golpe contra o rosto do ofendido para feri-lo, vindo, no entanto, a
matá-lo). Não se trata, portanto, de infração necessariamente
preterdolosa. Só cabe tentativa quando o resultado agravador for
perseguido por dolo, pois não se pode tentar algo produzido por
acidente.
       Mesmo quando houver dolo em relação ao homicídio,
responderá o agente pelo roubo qualificado, pois o fim era
patrimonial. Não haverá latrocínio, porém, se a morte advier do
emprego de grave ameaça, visto que a lei expressamente afirma "se
da violência resultar...". Dessa forma, se a vítima morrer de ataque
cardíaco em decorrência da grave ameaça, por exemplo, o emprego
de arma de fogo, responderá o agente pelos crimes de roubo em
concurso formal com homicídio (se houver dolo ou culpa).
       Importa frisar que a morte deve decorrer do emprego de
violência pelo agente com o fim de se apoderar da res ou assegurar a
sua posse ou garantir a impunidade do crime. Se, contudo, a morte
advier de motivos outros, como ciúmes, vingança etc., haverá o
crime de roubo em concurso com o crime de homicídio31. É que,
ausente uma daquelas finalidades contidas na lei, não é possível
estabelecer um nexo causal entre o roubo e a morte produzida e,
portanto, o crime qualificado pelo resultado.
       Consumação e tentativa no crime qualificado pelo resultado.
Dá-se a consumação com a efetiva subtração da res e a morte da
vítima. Dúvidas surgem se um dos crimes componentes do latrocínio
não se consuma. Obviamente, só se cogita, aqui, do latrocínio em que
há dolo quanto ao resultado agravador morte, pois, como vimos,
quando a infração é preterdolosa, não há tentativa. Doutrina e
jurisprudência convencionaram o seguinte:
      a) havendo subtração patrimonial consumada e morte
consumada, teremos latrocínio consumado;
      b) havendo subtração patrimonial consumada e morte tentada,
teremos latrocínio tentado (art. 157, § 3º, 2ª parte, c/c o art. 14, II);
       c) havendo subtração tentada e morte consumada, teremos
latrocínio consumado (Súmula 610 do STF: "Há crime de latrocínio,
quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a
subtração de bens da vítima");
       d) havendo subtração patrimonial tentada e morte tentada,
teremos latrocínio tentado (art. 157, § 3º, 2ª parte, c/c o art. 14, II).
       O que prevalece, portanto, é a situação em relação à vida.
        Competência. Em que pese o homicídio ser elemento do
crime de latrocínio, ele é de competência do juiz singular, e não do
Tribunal do Júri. Segundo E. Magalhães Noronha, "a classificação do
crime complexo, ao contrário do que se possa pensar, não é feita
sempre consoante a importância maior do bem lesado. É antes
matéria de política legislativa, como escreve Ranieri: `é unicamente
problema de política legislativa estabelecer qual bem seja
prevalente, para o fim de colocação do crime complexo em um
título antes que em outro da parte especial do Código Penal'. Em
nosso diploma, prevaleceu o delito-fim. Por último, convenha-se que
o art. 141, § 28, da Constituição Federal de 1946, o art. 153, § 18, da
Constituição Federal de 1967, e o art. 5º, XXXVIII, d, da Constituição
Federal de 1988, não podem ser interpretados ampliativamente por
ser o Júri tribunal especial" 32. Esse entendimento, inclusive, é objeto
da Súmula 603 editada pelo STF.
        Concurso de pessoas. No roubo praticado com o emprego de
arma de fogo, do qual resulte a morte da vítima ou de terceiro, é
coautor do latrocínio tanto aquele que somente se apoderou da res
quanto o comparsa que desferiu tiros contra a pessoa para assegurar
a posse da res ou a impunidade do crime. Os agentes ao participar do
roubo à mão armada assumem os riscos provenientes dessa ação
criminosa, de modo que está inserida perfeitamente no
desdobramento causal da ação delitiva a produção do evento morte
por ocasião da subtração. É que, em se tratando de crime qualificado
pelo resultado, incide a regra do art. 19 do Código Penal: "pelo
resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que
o houver causado ao menos culposamente". Esse, inclusive, é o
posicionamento adotado pelo STJ33. Não importa saber qual dos
coautores do latrocínio desferiu os tiros, pois todos respondem pelo
mesmo fato34. É óbvio que eles devem ter conhecimento de que um
comparsa traz consigo arma de fogo. Assim, se os coagentes
planejam realizar um roubo mediante o emprego de arma de
brinquedo, mas um deles leva consigo arma de fogo verdadeira, sem
o conhecimento dos demais, a morte produzida por este somente a
ele deverá ser imputada, já que incide no caso a regra do art. 29, §
2º: "se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave".
         Pluralidade de vítimas fatais e única subtração patrimonial.
Crime único ou concurso de crimes? No caso de uma única
subtração patrimonial e pluralidade de mortes, há um único latrocínio
e não concurso de crimes, devendo o número delas ser considerado
nos termos do art. 59 do CP; por exemplo: agente que mata a vítima
e o vigilante noturno para assegurar a posse da res. Isso ocorre
porque no crime de latrocínio a morte da vítima ou de terceiro é
produzida com o fim de assegurar a posse da res ou a impunidade do
crime. O homicídio é um meio para a plena realização do roubo. A
produção de várias mortes configura a de vários atos executórios
realizados tão só com o fim de cometer uma única subtração, ou
seja, apenas um crime. Nesse diapasão, considera-se que as várias
mortes não desnaturam o crime único de latrocínio.
         Aplicação das causas de aumento de pena do § 2º ao § 3º. Vide
comentários ao crime de roubo qualificado pelas lesões corporais de
natureza grave.
         Morte do coautor. Se o agente pretendia matar a vítima ou
terceira pessoa, mas por erro na execução do crime ( aberratio ictus)
acaba por matar o seu comparsa, há o crime de latrocínio, pois
considera-se no caso a pessoa que o agente realmente pretendia
atingir.
        Latrocínio e Lei dos Crimes Hediondos. A Lei n. 8.072/90
inclui o latrocínio no rol dos crimes hediondos. Com isso, o preceito
sancionatório cominado no § 3º do art. 157 do CP sofreu sério
agravamento: o mínimo de pena privativa de liberdade foi majorado
de 15 para 20 anos de reclusão, além da multa. Por se tratar de
crime hediondo, incidem as regras do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com
a redação determinada pela Lei n. 11.464/2007: a) trata-se de crime
insuscetível de anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II);
b) deverá a pena ser inicialmente cumprida em regime fechado (§
1º); c) a progressão de regime dar-se-á após cumprimento de 2/5 da
pena, se o agente for primário, e 3/5 se reincidente (§ 2º); d) em caso
de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o
réu poderá apelar em liberdade (§ 3º); d) a prisão temporária terá o
prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade (§ 4º).
        Segundo a letra do art. 9º da Lei n. 8.072/90, as penas fixadas
para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e
seus §§ 1º, 2º e 3º; seriam acrescidas de metade, respeitado o limite
superior de 30 anos de reclusão, caso a vítima estivesse em qualquer
das hipóteses referidas no art. 224 do CP. No entanto, uma vez que o
art. 224 do CP foi revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e
as condições nele previstas integram tipo autônomo específico (CP,
art. 217-A -- estupro de vulnerável), que não tem aplicação genérica
sobre outros delitos, não há mais que se cogitar na incidência da
aludida causa de aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157,
§ 3º; 158, § 2º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º).
        Homicídio doloso e subsequente furto da vítima. Há decisão
do STJ no sentido de que "comete crime de latrocínio inobstante não
existir a intenção de roubar, se após matarem a vítima, os meliantes
levarem consigo bens pertencentes ao morto" 35. Anteriormente,
entendia-se que a subtração ocasional, após a consumação do
homicídio (o agente não queria matar para roubar, mas realizou a
subtração, aproveitando-se de que a vítima já estava morta),
caracterizava concurso material entre furto e homicídio doloso.
Agora, já há precedente no sentido de que configura latrocínio.

9. CONCURSO DE CRIMES
      Vejamos as seguintes hipóteses configuradoras ou não do
concurso de crimes, segundo a jurisprudência dominante.
      Haverá crime único:
       a) No assalto a várias pessoas, com subtração patrimonial de
apenas uma: houve uma só subtração; logo, um só crime contra o
patrimônio. Crime único, portanto. Tem-se entendido que a subtração
de bens de uma única família constitui crime único e não concurso
formal, pois o patrimônio é familiar, portanto único.
       b) Na ameaça a uma só pessoa, que detém consigo bens
próprios e de terceiros, a jurisprudência tem entendido haver crime
único, pois argumenta-se que a posse é o bem juridicamente
tutelado, embora o mais correto fosse o concurso formal de crimes,
pois, com uma única ação de subtrair mediante violência ou ameaça,
foram lesados dois ou mais patrimônios de pessoas diversas.
        c) Se o agente adentra em uma residência e, mantendo os
moradores amarrados, retira alguns objetos e os leva até o
esconderijo, e, momentos depois, retorna para retirar o restante da
res, e assim sucessivamente até se apoderar de todos os objetos lá
encontrados, há crime único e não crime continuado, pois ele
realizou diversos atos que formam uma única ação criminosa. Trata-
se, conforme ensina José Frederico Marques, de um contexto único
de conduta que em tantos atos se desdobram. Assinala esse autor:
"pode-se falar em unidade de ação sempre que os múltiplos atos
realizados pelo agente encontrem um fundo comum de coesão: e
esse fundo comum é constituído pela unidade de tempo e lugar" 36.
        Haverá concurso formal e não crime continuado. Se em um
só contexto o sujeito subtrai bens de várias pessoas, ameaçando-as ou
submetendo-as a violência (em agência bancária, ônibus, residência
etc.). De acordo com a jurisprudência dominante dos tribunais
superiores, trata-se de concurso formal, e não de crime continuado.
No concurso formal o agente com uma só ação dá causa a dois ou
mais resultados criminosos. A ação pode ser dividida em diversos
atos. Se em um único contexto espacial e temporal o agente,
mediante o emprego de violência ou grave ameaça, retira os bens de
diversas vítimas, o que se tem é a unidade de ação e pluralidade de
resultados criminosos. Não se trata de continuidade delitiva, pois esta
exige a prática de duas ou mais ações criminosas, separadas por um
intervalo de tempo. Assim, se um indivíduo assalta um ônibus
subtraindo diversos bens de diversas vítimas e após empreender fuga
resolve entrar em outro ônibus e realizar novas subtrações,
vislumbram-se perfeitamente no caso duas condutas criminosas
separadas por um intervalo de tempo. Já no crime formal, em um só
contexto fático, o agente mediante uma ação única, desdobrada em
diversos atos, acarreta diversas lesões patrimoniais.
        Crime continuado e habitualidade criminosa. É admissível
crime continuado entre roubos praticados contra vítimas diferentes.
Conforme já decidiu o STJ, não há, entretanto, continuidade delitiva
em caso de criminosos habituais que, com reiteração, praticam
roubos autônomos contra vítimas diferentes, embora na mesma
comarca e em curto espaço de tempo37. Na continuidade delitiva há
sucessão circunstancial de crimes; na habitualidade criminosa,
sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do agente 38.
        Inexistência de continuidade delitiva. Sabemos que um dos
requisitos configuradores do crime continuado consiste na
necessidade de os crimes serem da mesma espécie. Segundo a
corrente doutrinária e jurisprudencial dominante, são assim
considerados aqueles previstos no mesmo tipo penal, isto é, que
possuem elementos descritivos idênticos, abrangendo a forma
simples, privilegiada e qualificada, tentada ou consumada. Desta
forma, não constituem crimes da mesma espécie: a) roubo e
extorsão, pois estão previstos em tipos penais autônomos; b) roubo e
furto, idem; estão previstos em tipos penais autônomos. Na hipótese
de roubo e latrocínio, os crimes são da mesma espécie, dado que
previstos no mesmo tipo incriminador (art. 157 do CP), sendo
irrelevante se o delito vem capitulado no caput ou em um dos
parágrafos. A continuidade delitiva, no entanto, é de difícil
configuração, uma vez que não se poderá falar em semelhança no
modo de execução desses crimes, requisito também exigido pelo art.
71 do CP. Com efeito, "no roubo ocorrem a subtração e o
constrangimento ilegal, enquanto no latrocínio, subtração e a morte
da vítima", sendo diversas as formas de execução39.
        Haverá concurso formal e não concurso material entre
roubo e corrupção de menor (art. 244-B do ECA) se o agente induzir
menor a participar da atividade criminosa. Com uma só ação o
agente dá causa a dois resultados criminosos. Convém frisar, no
entanto, que o simples fato de menor participar do crime, por si só,
não presume a existência da corrupção, sendo necessária a efetiva
demonstração de que tal ocorreu. Mencione-se que a Lei n. 2.252/54,
que tratava do tema, foi revogada expressamente pela Lei n.
12.015/2009.

10. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Com
relação ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        No tocante ao crime de latrocínio, igualmente incidem as
regras acima mencionadas, pois a competência para o seu
julgamento é do juiz singular e não do Tribunal do Júri, conforme já
estudado.



ART. 158 -- EXTORSÃO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objetos jurídicos. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. Meios executórios.
   Elemento normativo do tipo. 4.2. Sujeito ativo. 4.3. Sujeito
   passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo. 7.
   Tentativa. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2. Causa especial de
   aumento de pena. 8.3. Qualificada. 8.4. Qualificada: "sequestro
   relâmpago". 9. Distinções. 10. Concurso de crimes. 11. Ação
   penal e procedimento.

1. CONCEITO
        A definição do crime de extorsão consta do art. 158 do Código
Penal: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e
com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem
econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma
coisa. Pena: reclusão, de quatro a dez anos, e multa". A
característica básica desse crime é que o agente coage a vítima a
fazer, não fazer, ou tolerar que se faça algo, mediante o emprego de
violência ou grave ameaça. Em suma, estamos diante de uma forma
do crime de constrangimento ilegal, acrescida contudo de uma
finalidade especial do agente, consubstanciada na vontade de auferir
vantagem econômica.

2. OBJETOS JURÍDICOS
        A extorsão constitui crime contra o patrimônio, portanto
tutela-se sobretudo a inviolabilidade patrimonial. Secundariamente
objetiva-se a tutela da vida, a integridade física, a tranquilidade e a
liberdade pessoal. É que, assim como no crime de roubo, a ofensa à
pessoa é o meio executório para o auferimento da vantagem
patrimonial (objetivo final). Trata-se de crime complexo. Daí por
que, nos moldes do delito de roubo, a extorsão foi classificada como
crime patrimonial e não como crime contra a pessoa.

3. OBJETO MATERIAL
       O objeto material do crime está contido na expressão "fazer,
tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa" . Assim, não é
apenas a coisa móvel que está amparada, como no furto e roubo,
mas também a coisa imóvel, pois o agente pode obrigar a vítima a
assinar uma escritura pública, por meio da qual ela lhe transfere uma
propriedade imóvel. Conforme assinala E. Magalhães Noronha,
"pelos próprios dizeres do dispositivo, verifica-se que a coisa, aqui,
não é empregada no sentido usado nos crimes de roubo e furto, no
sentido material de móvel, mas designa tudo aquilo que pode ser
objeto de ação ou omissão, da qual resultará proveito indevido para o
agente" 40.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ação nuclear. Meios executórios. Elemento normativo do tipo

        A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger,
que significa coagir, compelir, forçar, obrigar alguém a fazer (p. ex.,
quitar uma dívida não paga), tolerar que se faça (p. ex., permitir que
o agente rasgue um contrato) ou deixar de fazer alguma coisa (p. ex.,
obrigar a vítima a não propor ação judicial contra o agente). Há
primeiramente a ação de constranger realizada pelo coator, a qual é
seguida pela realização ou abstenção de um ato por parte do coagido.
        Meios executórios. O constrangimento pode ser exercido
mediante o emprego de violência 41 ou grave ameaça, os quais
podem atingir tanto o titular do patrimônio quanto pessoa ligada a ele
(p. ex., filhos, pai, mãe, esposa etc.). Não se refere a lei ao emprego
de qualquer outro meio, ao contrário do crime de roubo, de modo que
se o constrangimento é realizado mediante o emprego de álcool,
substância entorpecente, poderá configurar-se o crime de roubo,
estelionato etc. A ameaça é o meio mais comum utilizado pelo
agente para constranger a vítima a agir ou se abster de determinado
comportamento. Há diversos bens que podem ser visados na
ameaça: "a vida, a integridade física, a honra, a reputação, o renome
profissional ou artístico, o crédito comercial, o equilíbrio financeiro, a
tranquilidade pessoal ou familiar, a paz domiciliar, a propriedade de
uma empresa, em suma: todo bem ou interesse cujo sacrifício
represente, para o respectivo titular, um mal maior que o prejuízo
patrimonial       correspondente      à   vantagem        exigida     pelo
extorsionário" 42. Assim, a vítima cede à chantagem ante o temor
que um bem seu de maior valor seja sacrificado. Não é requisito do
crime que o dano da ameaça seja injusto. Assim, na lição de E.
Magalhães Noronha, "lembraremos apenas que o dano da ameaça
pode não ser, em si, injusto, porém assim se torna, pela injustiça do
objetivo do agente. No caso, por exemplo, de quem possui provas
inconcussas de crime cometido por alguém e o ameaça de denunciar
à Justiça, se ele não lhe pagar determinada soma, haverá extorsão,
por ser indevida a vantagem econômica buscada" 43.
        Analisando a ação nuclear e os meios executórios do crime de
extorsão tem-se a impressão de que estamos diante do crime de
constrangimento ilegal. Contudo exige o tipo penal um fim especial
do agente, consubstanciado na vontade de obter indevida vantagem
econômica, em seu benefício ou de terceiro. Não se trata
necessariamente de obtenção de dinheiro, mas de qualquer
vantagem patrimonial que beneficie o agente ou terceira pessoa (p.
ex., obrigar a vítima a não cobrar dívida de um amigo do agente).
Percebam que o tipo penal contém um elemento normativo
representado pela expressão "indevida". Indevida é aquela vantagem
contrária ao direito. Se for devida, configura-se o crime de exercício
arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). Assim, se o credor
ameaçar o devedor de divulgar fatos difamatórios sobre este caso ele
não lhe pague a quantia devida, responderá pelo crime previsto no
art. 345, em que pese o emprego da ameaça, pois a vantagem
almejada é devida.



4.2. Sujeito ativo

       Cuida-se de crime comum; qualquer pessoa pode praticá-lo.
Tratando-se de funcionário público, poderá cometer o crime de
concussão com a simples exigência de vantagem indevida em razão
da função (CP, art. 316). Importa distinguir algumas situações: a) se
o agente é funcionário público e, sem empregar violência ou grave
ameaça, exige vantagem indevida em razão dela, pratica concussão;
b) se o funcionário público, em razão da função, além da exigência
indevida, chega a empregar violência ou grave ameaça, haverá
extorsão, crime este mais grave, em face dos meios empregados.


4.3. Sujeito passivo

       Podem ser sujeitos passivos: a) aquele que sofre a violência
ou grave ameaça; b) aquele que faz, deixa de fazer ou tolera que se
faça algo; c) aquele que sofre o prejuízo econômico.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade de constranger outrem,
mediante o emprego de violência ou grave ameaça, a fazer, tolerar
que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. Além do dolo, é
necessário um fim especial de agir, consistente no intuito de obter
vantagem econômica. Ausente essa finalidade econômica, o fato
pode constituir outro crime, como, por exemplo, o delito de
constrangimento ilegal.

6. MOMENTO CONSUMATIVO
      Diverge-se na doutrina acerca do momento consumativo do
crime de extorsão. Há duas correntes:
       a) A extorsão é crime formal ou de consumação antecipada.
Assim se denomina o tipo penal que não exige a produção do
resultado para a consumação do crime, embora seja possível a sua
ocorrência. Basta que a vítima, constrangida pelo emprego de
violência ou grave ameaça, faça, tolere que se faça ou deixe de
fazer alguma coisa para que o crime se repute consumado; não se
exige a obtenção da indevida vantagem econômica pelo agente. É
claro que, por vezes, a ação ou omissão da vítima já importa em
prejuízo patrimonial e, por consequência, em vantagem econômica
para o agente. É o caso da destruição de documento, em que está
consubstanciada a dívida do extorsionário. Há, por outro lado,
hipóteses em que a vantagem econômica é obtida posteriormente ao
comportamento da vítima. Vejamos o exemplo citado por Hungria:
"Suponha-se, verbi gratia, que, sob a pressão da carta ameaçadora
que lhe enviou o extorsionário, a vítima deposite no lugar
determinado a quantia exigida, e que aquele, intercorrentemente
preso por outro crime, não alcança apoderar-se do dinheiro, que vem
a ser recuperado pela vítima no mesmo lugar em que o deixara;
tem-se de reconhecer, não obstante o insucesso final do agente, que a
extorsão se consumou" 44. Da mesma forma, se a vítima deposita o
dinheiro no local assinalado pelo agente mas, concomitantemente,
denuncia o fato à autoridade policial, que vem a flagrá-lo no
momento em que ele se apodera da quantia, haverá crime
consumado, e não tentado, pois o crime se perfez em momento
anterior, qual seja, no instante em que a vítima atendeu à exigência
do agente. Esse é o entendimento que prevalece na doutrina. Nesse
mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 96: "O
crime de extorsão consuma-se independentemente de obtenção da
vantagem indevida".
       b) A extorsão é crime material. Consuma-se com a produção
do resultado -- a obtenção da indevida vantagem econômica 45. Essa
posição é minoritária e vencida. A primeira posição é a mais correta,
pois o verbo do tipo não é obter vantagem econômica, mas
constranger a vítima com essa finalidade. A obtenção da vantagem
indevida, por isso, constitui mero exaurimento do crime.

7. TENTATIVA
      É possível. Mesmo para quem entende ser a extorsão crime
formal (posição tecnicamente mais correta), essa qualidade não
impede a incidência da tentativa. Explica-se: a extorsão é crime
formal e plurissubsistente, e, assim, comporta um iter que pode ser
obstado por circunstâncias alheias à vontade do agente. Desse modo,
haverá tentativa se a vítima, constrangida pelo emprego da violência
ou grave ameaça, não realizar o comportamento ativo ou omissivo
por circunstâncias alheias à vontade do agente. Exige-se para a
configuração da tentativa que o meio coativo empregado seja idôneo
a intimidar, a constranger a vítima, de modo a levá-la à realização do
comportamento almejado pelo agente. Se inidôneo, nem sequer se
poderá falar em tentativa. Diz-se idôneo o meio, conforme Hungria,
"quando seja capaz de intimidar o homo medius, o homem comum.
Se o meio se apresenta, razoavelmente ou segundo id quod
plerumque accidit, adequado ao fim a que visa o agente, não deixa de
ser considerado como tal quando, no caso concreto, não logre êxito,
em razão de excepcional resistência ou bravata da vítima ou outra
circunstância alheia à vontade do agente. Assim, no caso de ameaça
que, de regra ou segundo soepius fit, se reconheça eficiente, mas
acontecendo que o ameaçado vence o temor inspirado e deixa de
atender à imposição quanto ao facere , pati ou omittere , preferindo
arrostar o perigo ou solicitar, confiantemente, a intervenção policial,
é inquestionável a tentativa de extorsão" 46. Também haverá
tentativa se, praticada a violência ou grave ameaça, a vítima não
realizar o comportamento exigido pelo sujeito ativo.

8. FORMAS
8.1. Simples

      Está prevista no caput (pena -- reclusão, de 4 a 10 anos, e
multa).



8.2. Causa especial de aumento de pena

        Está prevista no § 1º. É também conhecida como
qualificadora, embora tecnicamente se trate de causa especial de
aumento de pena (que é elevada de 1/3 até metade). Assim, essa
circunstância é impropriamente denominada extorsão "qualificada".
Vejamos.
        a) Cometimento do crime por duas ou mais pessoas: aqui a lei
fala em cometimento, não em concurso, sendo indispensável, pois,
que os coagentes pratiquem atos executórios do crime, ou seja,
constranjam a vítima, mediante o emprego de violência ou grave
ameaça. Desse modo, não se configurará essa majorante se um dos
agentes limitar-se a realizar vigília para que o seu comparsa realize a
extorsão. Exige-se, portanto, a coautoria e não a mera participação.
Não se deve confundir essa majorante com a prevista no crime de
roubo e furto, pois os arts. 155, § 4º, IV, e 157, § 2 º, II, preveem o
concurso de pessoas, o qual abrange a coautoria e a participação, ao
contrário da majorante em estudo47.
      b) Ou com emprego de arma: aplicam-se aqui os comentários
ao crime de roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º,
I).



8.3. Q ualificada

        A extorsão qualificada está prevista no § 2º. De acordo com
esse parágrafo, aplica-se a ela o disposto no § 3º do art. 157, ou seja,
o mesmo preceito sancionatório. Trata-se, efetivamente, de
qualificadora, já que o dispositivo cuida de situações que elevam os
limites da pena de extorsão em razão de seu resultado (a pena passa
a ser de 7 a 15 anos de reclusão, se resultar lesão corporal grave, em
virtude da alteração promovida pela Lei n. 9.426/96 e, de 20 a 30
anos, se houver morte). A extorsão qualificada pelo resultado morte
foi erigida à categoria de crime hediondo (art. 1º, III, da Lei n.
8.072/90). Em sendo assim, muito embora o art. 6º da Lei n. 8.072/90
nada diga a esse respeito, o tipo da extorsão qualificada pela morte
sofreu uma exacerbação punitiva (o § 2º do art. 158 do CP estatui que
à extorsão qualificada pela morte será aplicado o preceito
sancionatório do latrocínio, e este, conforme já visto, sofreu um
acréscimo no que tange ao mínimo penal).
        Nos termos do art. 9º da Lei n. 8.072/90, se a vítima se
enquadrasse em qualquer das hipóteses do art. 224 do CP, a pena
seria acrescida de metade, respeitado o limite máximo de 30 anos.
No entanto, uma vez que o art. 224 do CP foi revogado
expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e as condições nele previstas
integram tipo autônomo específico (CP, art. 217-A -- estupro de
vulnerável), que não tem aplicação genérica sobre outros delitos, não
há mais que se cogitar na incidência da aludida causa de aumento de
pena nos delitos patrimoniais (arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e
seus §§ 1º, 2º e 3º).
        Por se tratar de crime hediondo, o agente estará sujeito a
todas as regras mais severas do art. 2º da Lei n. 8.072/90.
        O crime de extorsão com morte da vítima, assim como o
latrocínio, é da competência do juiz singular, e não do Tribunal do
Júri.
        Para melhor compreensão do tema, consulte os comentários
ao crime de roubo qualificado.
8.4. Q ualificada: "Sequestro relâmpago"

       Recentemente, a Lei n. 11.923, de 17 de abril de 2009,
publicada no DOU de 17-4-2009, acrescentou um § 3º ao art. 158 do
CP, segundo o qual, "Se o crime é cometido mediante a restrição da
liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da
vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze)
anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte,
aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º,
respectivamente".
       Portanto, a partir dessa inovação legal, o "sequestro
relâmpago", em que o agente restringe a liberdade de locomoção da
vítima, conduzindo-a até caixas eletrônicos, a fim de obrigá-la a
entregar-lhe o cartão magnético e a fornecer-lhe a senha, para sacar
o numerário, configurará o crime de extorsão na forma qualificada
(sobre o tema, vide comentários ao art. 157, § 2º, V, do CP).
       Mencione-se que a pena prevista para o sequestro relâmpago
é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa, portanto,
maior que a estabelecida para o delito de roubo na forma agravada
(em decorrência da privação da liberdade da vítima).
       Do mesmo modo, o § 3º do art. 158 determina a incidência
das penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, se do crime resultar lesão
corporal grave (reclusão, de 16 a 24 anos) ou morte (24 a 30 anos),
portanto, superiores às sanções cominadas no art. 157, § 3º, o qual
prescreve que, se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é
de reclusão, de 7 a 15 anos, além da multa; se resulta morte, a
reclusão é de 20 a 30 anos, sem prejuízo da multa. Dessa forma, se
um assaltante, por exemplo, obriga um pedestre a adentrar em seu
veículo, a fim de que este o leve à sua residência para realizar o
roubo, responde pelo aludido delito, nas condições do art. 157, § 3º,
caso advenham aqueles resultados agravadores. Se, no entanto, a
privação da liberdade de locomoção visa obrigar a vítima a entregar-
lhe o cartão magnético e a fornecer-lhe a senha, para sacar o
numerário em agências bancárias, responde pela extorsão nas
condições do art. 158, § 3º, caso advenham as consequências mais
gravosas. A previsão das sanções, nesse contexto, fere o princípio da
proporcionalidade das penas, na medida em que, muito embora
sejam crimes autônomos, são praticamente idênticos, pois muito se
assemelham pelo modo de execução, além de tutelarem idêntico
bem jurídico.

9. DISTINÇÕES
       Extorsão e concussão. Neste último crime, o sujeito ativo é
funcionário público, e, em razão da função, exige vantagem
indevida, a qual a vítima cede, exclusivamente, em virtude do metus
auctoritatis causa. Não há, assim, o emprego de qualquer violência
(física ou grave ameaça) contra a vítima . Contudo nada impede que
o funcionário público, ainda que em razão do cargo, pratique o crime
de extorsão; basta que constranja a vítima mediante o emprego de
violência ou grave ameaça. Vejamos este exemplo colhido na
jurisprudência: policiais que constrangem a vítima, sob a mira de
revólveres e sob ameaça de injusta prisão, a lhes entregar
dinheiro48. Cometem eles o crime de extorsão, em face do emprego
de grave ameaça.
        Extorsão e constrangimento ilegal. Como já estudado, a
extorsão é uma espécie do gênero "constrangimento ilegal" (CP, art.
146). Se a vantagem almejada for apenas moral, haverá
constrangimento ilegal. Trata-se de crime eminentemente
subsidiário. Caso o intuito do agente seja auferir vantagem
econômica, haverá o crime de extorsão.
        Extorsão e estelionato. O ponto em comum desses dois
crimes reside na entrega da coisa ao agente pela própria vítima. Na
extorsão, a entrega da coisa se dá mediante o emprego de meios
coativos (violência ou grave ameaça); no estelionato, a entrega do
bem se dá em virtude de fraude empregada pelo agente, ou seja, por
estar iludida, enganada, a vítima faz a entrega voluntariamente. Nada
impede que o agente se utilize da fraude e da coação (violência ou
grave ameaça) para obtenção da vantagem econômica indevida,
configurando-se no caso o crime de extorsão. Nélson Hungria
exemplifica: "o agente finge de autoridade policial e, sob ameaça de
prisão ou de futuro procedimento penal, faz com que o adelo lhe
entregue o objeto de valor, a pretexto de se tratar de coisa
proveniente de furto, ou lhe dê dinheiro em troca de seu silêncio. A
vítima cedeu pela coação, embora para a eficácia desta haja
contribuído decisivamente um engano" 49.
       Extorsão e exercício arbitrário das próprias razões. O
crime de extorsão caracteriza-se pela exigência, mediante o
emprego de violência ou grave ameaça, de indevida vantagem
econômica. Se tais meios de coação forem empregados contra a
vítima com o intuito de se obter vantagem econômica devida, o
crime será outro: exercício arbitrário das próprias razões (CP, art.
345). Assim, conforme anteriormente visto, se o credor ameaçar o
devedor de divulgar fatos difamatórios sobre este caso ele não lhe
pague a quantia devida, responderá pelo crime previsto no art. 345,
em que pese o emprego da ameaça, pois a vantagem almejada é
devida.
       Extorsão e roubo. O agente que coage a vítima, mediante o
emprego de arma de fogo, a entregar-lhe a carteira comete o crime
de roubo ou extorsão? Observe-se que na prática se costuma
classificar tal fato como crime de roubo, até porque as penas do
crime de extorsão e de roubo são idênticas. Vejamos aqui as
correntes doutrinárias que buscam os pontos diferenciais desses dois
crimes:
        a) Segundo Hungria, na extorsão a própria vítima entrega o
bem para o agente, ao passo que no roubo há subtração, ou seja, o
bem é retirado pelo agente, razão pela qual seria tecnicamente mais
correto dizer que há na espécie crime de extorsão, pois não houve de
fato a subtração, mas a entrega da coisa pela vítima 50.
       b) Para uma segunda corrente doutrinária, no roubo o mal é
iminente e a vantagem contemporânea, ao passo que na extorsão o
mal prometido e a vantagem a que se visa são futuros51.
       c) Para uma terceira corrente, sustentada por Damásio E. de
Jesus, "na extorsão é imprescindível o comportamento da vítima,
enquanto no roubo é prescindível. No exemplo do assalto, é
irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vítima ao agente ou
que este a subtraia. Trata-se de roubo. Constrangido o sujeito passivo,
a entrega do bem não pode ser considerada ato livremente
voluntário, tornando tal conduta de nenhuma importância no plano
jurídico. A entrega pode ser dispensada pelo autor do fato. Já na
extorsão o apoderamento do objeto material depende da conduta da
vítima. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:264, 85:385, 88:315, 80:269 e
95:192; RT, 604:384, 718:429 e 748:610 e 612" 52. A jurisprudência
tem-se manifestado nesse sentido.

10. CONCURSO DE CRIMES
       a) Extorsão. Continuidade delitiva: é possível a
caracterização da continuidade delitiva se os vários crimes de
extorsão forem praticados contra uma só ou diversas pessoas; basta
que estejam presentes os demais requisitos do crime continuado. Há
na jurisprudência decisão no sentido de que o pagamento parcelado
da vantagem econômica exigida não constitui vários crimes, mas
crime único, pois uma única ação foi desmembrada em vários atos.
       b) Roubo e extorsão. Continuidade delitiva: um dos requisitos
para a configuração da continuidade delitiva é que os crimes sejam
da mesma espécie. Roubo e extorsão, em que pese constituírem
crimes patrimoniais, ou seja, da mesma natureza, não são delitos da
mesma espécie, pois não estão previstos no tipo penal diverso; logo,
não há que se falar em continuidade delitiva entre ambos.
       c) Roubo e extorsão. Concurso material ou crime único? São
comuns situações em que o agente rouba a vítima e, em ação
subsequente, ainda a obriga a emitir cheque ou a entregar-lhe
qualquer outro objeto, por exemplo, cartão de crédito com a
respectiva senha. Discute-se se, na hipótese, há concurso material
entre roubo e extorsão, ou crime único. Em tais situações é
importante lançar mão das distinções entre os crimes acima citados,
pois se não atentarmos a elas, consideraremos como crime único
ações que tipificam crimes autônomos. Com efeito, tendo em vista a
distinção já realizada nos comentários ao delito do art. 157 do CP, o
ato de obrigar a vítima a emitir um cheque, ou fornecer o cartão
magnético com a respectiva senha, configura crime de extorsão, em
face da imprescindibilidade do comportamento do sujeito passivo,
pois sem a ação deste é inviável a obtenção da vantagem econômica
pelo agente, ao contrário do crime de roubo. Desta feita, não há
como conceber a existência de crime único na hipótese
supramencionada, mas, sim, de concurso material. Há dois crimes
autônomos: roubo dos objetos e extorsão (forçada emissão de cheque
ou fornecimento do cartão com a respectiva senha). O Supremo
Tribunal Federal inclusive já se manifestou no sentido de que
responde por concurso material de delitos o agente que, em uma
única oportunidade fática, pratica, mediante ações imediatamente
subsequentes, roubo e extorsão53. Na mesma linha de precedentes
do Pretório Excelso, o Superior Tribunal de Justiça também tem
decidido no sentido de que se configuram os crimes de roubo e
extorsão, em concurso material, se o agente, após subtrair alguns
pertences da vítima, obriga-a a entregar o cartão do banco e
fornecer a respectiva senha 54.

11. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Com
relação ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        No tocante ao crime de extorsão qualificada pelo resultado
morte, igualmente incidem as regras acima mencionadas, pois a
competência para o seu julgamento é do juiz singular, e não do
Tribunal do Júri, conforme já estudado.



ART. 159 -- EXTORSÃO MEDIANTE SEQ UESTRO
Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Formas. 7.1.
   Simples. 7.2. Qualificadas. 7.3. Causa de diminuição de pena.
   Delação eficaz ou premiada. 7.4. Lei de proteção a vítimas e
   testemunhas ameaçadas, bem como a acusados ou condenados
   que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à
   investigação policial e ao processo criminal (Lei n. 9.807, de 13-
   7-1999). 8. A questão da multa. 9. Ação penal e procedimento.

1. CONCEITO
       Contempla o Código Penal no art. 159 mais um crime de
extorsão. Cuida-se aqui, contudo, da privação da liberdade da vítima
tendo por fim a obtenção de vantagem, como condição ou preço do
resgate.

2. OBJETO JURÍDICO
        Por se tratar de crime complexo, formado pela fusão de dois
crimes -- sequestro ou cárcere privado e extorsão --, tutela-se a
inviolabilidade patrimonial e a liberdade de locomoção, além da
integridade física, diante da previsão das formas qualificadas pelo
resultado lesão corporal grave ou morte. Em que pese haver ofensa à
liberdade pessoal, cuida-se de crime patrimonial, pois o sequestro é
crime-meio para obtenção de vantagem patrimonial.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

       Consubstancia-se no verbo sequestrar, que significa privar a
vítima de sua liberdade de locomoção, ainda que por breve espaço
de tempo. A lei não se refere ao cárcere privado, ao contrário do art.
148 do CP; entretanto, segundo a doutrina, o termo "sequestro" tem
acepção ampla, compreendendo também o cárcere privado, ou seja,
a segregação da vítima em recinto fechado55. O que difere o
sequestro previsto no art. 148 do CP da extorsão mediante sequestro é
que neste último há uma finalidade especial do agente,
consubstanciada na vontade de obter, para si ou para outrem,
vantagem como condição ou preço do resgate. Embora o tipo fale
em "qualquer vantagem", esta deve, necessariamente, ser de
natureza econômica, pois se trata de um crime contra o patrimônio.
A intenção de se obter essa vantagem não necessita ser anterior ao
sequestro; pode ocorrer posteriormente a este. Assim exemplifica E.
Magalhães Noronha: "tal é o caso de quem sequestra um inimigo,
por qualquer razão -- até para se defender -- mas exige depois, para
restituição à liberdade, lhe seja paga certa quantia" 56.



3.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.
Sujeito ativo do crime não é apenas aquele que realiza o sequestro da
pessoa, mas também o que vigia a vítima no local do crime para que
ela não fuja e também aquele que leva a mensagem aos parentes da
vítima. Por ser crime formal, é irrelevante a obtenção de vantagem
indevida. Caso o agente seja funcionário público no exercício das
suas funções, poderá ocorrer, além da extorsão, o delito previsto nos
arts. 3º, a, e 4º, a, da Lei n. 4.898/65.



3.3. Sujeito passivo

      São sujeitos passivos tanto a pessoa que sofre a lesão
patrimonial como a que é sequestrada.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
sequestrar a vítima, acrescido da finalidade especial de obter, para si
ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do
resgate. Se não estiver presente essa finalidade especial, o crime
passa a ser outro: sequestro ou cárcere privado (se, p. ex., a intenção
for a de se vingar da vítima).
        Em que pese a lei se referir a qualquer vantagem, somente a
vantagem econômica pode ser objeto desse crime (dinheiro, joia,
títulos de crédito ou outro docume n to que tenha algum valor
econômico etc.), pois estamos diante de um delito patrimonial57. A
lei também não diz expressamente se a vantagem almejada é devida
ou indevida, ao contrário do crime de extorsão (CP, art. 158).
Hungria afirma ser supérflua essa menção "desde que a sua
ilegitimidade resulta de ser exigida como preço da cessão de um
crime. Se o sequestro visa à obtenção de vantagem devida, o crime
será o de `exercício arbitrário das próprias razões' (CP, art. 345) em
concurso formal com o de sequestro (art. 148)" 58. Por exemplo:
credor que sequestra o seu devedor como forma de constranger os
filhos deste a lhe pagarem a dívida.
       A lei se refere à obtenção de qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate. Segundo Mirabete, "referindo-se a
preço do resgate , a lei indica a exigência de um valor em dinheiro ou
em qualquer utilidade e, ao se referir a condição, a qualquer tipo de
ação do sujeito passivo que possa conduzir a uma vantagem
econômica (assinatura de uma promissória, entrega de um
documento etc.)" 59.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime formal ou de consumação antecipada, e
não material. Dessa forma, o crime se consuma com o sequestro, ou
seja, com a privação da liberdade da vítima, independentemente da
obtenção da vantagem econômica. Basta comprovar-se a intenção
do agente de obter a vantagem como condição ou preço do resgate, o
que se faz por intermédio das negociações entre o sequestrador e os
parentes da vítima, via telefone, quanto às condições ou preço do
resgate; ou então por meio de mensagens escritas enviadas pelos
sequestradores. Não comprovada essa intenção, o crime poderá ser
outro (sequestro ou cárcere privado etc.). Dessa forma, se o agente
não entrar em contato com os parentes da vítima para negociar a
condição ou o preço do resgate, é de supor, no caso, que a intenção
dele era outra, por exemplo, vingar-se da vítima.
       É crime permanente, cujo momento consumativo se prolonga
no tempo, enquanto a vítima é mantida no cativeiro A cessação do
crime depende única e exclusivamente da vontade do agente. A
prisão em flagrante pode ser realizada a qualquer momento,
enquanto a vítima ainda se encontra sob o poder dos sequestradores.

6. TENTATIVA
       Cuida-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa é
perfeitamente possível. Tal ocorre nos mesmos moldes do crime de
sequestro. Dessa maneira, se o agente não logra privar a vítima de
sua liberdade de locomoção por circunstâncias alheias à sua vontade,
provada a sua intenção específica de obter vantagem econômica,
haverá o crime de tentativa de extorsão mediante sequestro; por
exemplo, no momento em que a vítima está sendo levada para o
veículo do sequestrador, este é interceptado pela Polícia, vindo o
agente a confessar posteriormente que pretendia com tal ação obter
vantagem como condição ou preço do resgate.

7. FORMAS
7.1. Simples

      Está prevista no caput. Trata-se de crime hediondo, nos
termos do art. 1º, IV, da Lei n. 8.072/90.



7.2. Q ualificadas

       Estão previstas nos §§ 1º, 2º e 3º. Trata-se também de crimes
hediondos, nos termos do art. 1º, III e IV, da Lei n. 8.072/90.
       § 1º (pena -- de 12 a 20 anos):
       a) Sequestro por mais de 24 horas. Ao contrário do previsto no
art. 148, § 1º, III (se a privação de liberdade no crime de sequestro
dura mais de 15 dias), o crime é punido de maneira mais severa se o
sequestro dura mais de 24 horas. Contenta-se a lei, portanto, com um
prazo menor. Isso se dá em virtude da maior gravosidade do crime
de extorsão mediante sequestro. Ressalva Noronha: "Depois, porque,
no delito do art. 148, a finalidade do agente é privar a vítima de sua
liberdade e, assim, a fixação de prazo exíguo levaria a punir com
acréscimo o que é da essência do próprio crime".
         b) Sequestro de menor de 18 ou maior de 60 anos. Cuidava-se
aqui da vítima menor de 18 anos e maior de 14 anos, uma vez que o
art. 9º da Lei n. 8.072/90 previa um aumento de pena de metade se a
vítima não fosse maior de 14 anos de idade (CP, art. 224, a). No
entanto, conforme já analisado, uma vez que o art. 224 do CP foi
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e as condições nele
previstas integram tipo autônomo específico (CP, art. 217-A --
estupro de vulnerável), que não tem aplicação genérica sobre outros
delitos, não há mais que se cogitar da incidência da aludida causa de
aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157, § 3º; 158, § 2º;
159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º). Desse modo, a qualificadora em
estudo passou a abranger também a vítima com idade igual ou
inferior a 14 anos.
         De acordo com o art. 4º do CP, a idade da vítima deverá ser
considerada no momento da conduta: "Considera-se praticado o
crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado". No tocante ao sequestrado maior de 60 anos,
referida qualificadora foi incluída no § 1º pelo art. 110 da Lei n.
10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).
         c ) Sequestro praticado por bando ou quadrilha. Trata-se do
crime a que se refere o art. 288 do CP, ou seja, a reunião de mais de
três pessoas para o fim de cometer crimes, não se configurando,
pois, essa majorante se a reunião for ocasional -- especificamente
para cometer o crime de extorsão mediante sequestro. Questiona-se
sobre a possibilidade de responsabilizar-se o agente pelo crime
autônomo de quadrilha ou bando (CP, art. 288) em concurso material
com a forma qualificada em estudo. A controvérsia reside em saber
se a hipótese configura ou não bis in idem. Não há que se falar em bis
in idem, uma vez que os momentos consumativos e a objetividade
jurídica entre tais crimes são totalmente diversos, além do que a
figura prevista no art. 288 do Código Penal existe independentemente
de algum crime vir a ser praticado pela quadrilha ou bando60. Do
mesmo modo que não há dupla apenação entre associação criminosa
(art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e o tráfico por ela praticado, aqui
também incide a regra do concurso material.
        § 2º Extorsão mediante sequestro, qualificada pela lesão
corporal de natureza grave (pena -- de 16 a 24 anos)
        Trata-se de crime qualificado pelo resultado. O evento
posterior agravador tanto pode ter sido ocasionado de forma dolosa
quanto culposa. Pode resultar "tanto dos maus-tratos acaso infligidos
ao sequestrado quanto da própria natureza ou modo do sequestro" 61.
Conforme entendimento da doutrina, se a vítima desses resultados
agravadores não é o próprio sequestrado, mas, sim, terceira pessoa,
por exemplo, um segurança da vítima ou a pessoa que estava
efetuando o pagamento do resgate 62, haverá o crime de extorsão
mediante sequestro na forma simples em concurso com crime
contra a pessoa 63.
      § 3º Extorsão mediante sequestro, qualificada pela morte
(pena -- de 24 a 30 anos)
       É a pena mais elevada do Código Penal. A Lei dos Crimes
Hediondos (art. 6º), ao exacerbar o mínimo penal deste dispositivo
para 24 anos de reclusão, havia criado uma situação em que a pena
mínima era igual à pena máxima, ferindo, por conseguinte, o
princípio constitucional da individualização da pena: tratava-se da
situação em que a vítima se encontrava nas condições do art. 224 do
CP, caso em que o art. 9 º da Lei n. 8.072/90 determinava que a pena
deveria ser agravada de metade (24 + 12 -- como o art. 75 do CP
proibia tal hipótese, tínhamos a pena mínima equivalente a 30 anos,
ou seja, idêntica à pena máxima prevista para o caso). No entanto,
com a revogação do art. 224 do CP pela Lei n. 12.015/2009, tal
situação deixou de existir.
       Incidem aqui os comentários ao crime de extorsão mediante
sequestro, qualificada pela lesão corporal de natureza grave. Desse
modo, a morte da vítima deve decorrer dos maus-tratos dispensados
ao sequestrado como da natureza ou modo do sequestro.



7.3. Causa de diminuição de pena. Delação eficaz ou premiada
       Está prevista no § 4º. A Lei dos Crimes Hediondos (art. 7º)
criou uma causa de diminuição de pena específica para o crime de
extorsão mediante sequestro praticada em concurso. Cuida-se da
chamada delação eficaz ou premiada. Posteriormente, a Lei n.
9.269/96 deu ao § 4º do art. 159 do CP a seguinte redação:
       "§ 4º Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que
o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá
a sua pena reduzida de um a dois terços".
       Requisitos para a delação eficaz. Para a aplicação da delação
eficaz são necessários os seguintes pressupostos:
        a) prática de um crime de extorsão mediante sequestro;
        b) cometido em concurso;
        c) delação feita por um dos coautores ou partícipes à
autoridade;
        d) eficácia da delação.
        Liame subjetivo entre os agentes. Para aplicação dessa causa
de diminuição de pena é necessário que o crime tenha sido cometido
em concurso. Se a extorsão mediante sequestro não tiver sido
praticada em concurso, por dois ou mais agentes, isto é, não havendo
unidade de desígnios entre os autores e partícipes, ainda que haja a
delação, a pena não sofrerá qualquer redução. Na hipótese de autoria
colateral não há que se falar em aplicação do benefício, ante a
inexistência da unidade de desígnios entre os agentes.
        A delação deve ser eficaz. A locução "denunciá-lo à
autoridade" diz respeito ao delito de extorsão mediante sequestro. No
entanto, aquele que simplesmente dá a conhecer a existência do
crime, sem indicar dados que permitam a libertação da vítima por
ele sequestrada, ainda que coautor ou partícipe, não pode beneficiar-
se da delação eficaz. Não confundir delação eficaz com a figura da
traição benéfica que está prevista no art. 8º, parágrafo único, da Lei
n. 8.072/90, pois na delação o que deve ser levado ao conhecimento
da autoridade é o crime de extorsão mediante sequestro. É
necessário, portanto: que o coautor ou partícipe delate o crime à
autoridade; que a vítima seja libertada; que a delação tenha
efetivamente contribuído para a libertação.
        Libertação do sequestrado. A eficácia da delação consiste na
libertação do sequestrado. Para que a denúncia seja tida como eficaz
são necessários dois requisitos: a efetiva libertação do ofendido e o
nexo causal entre esta e a delação.
        Autoridade. Para os fins do texto, é todo agente público ou
político, com poderes para tomar alguma medida que dê início à
persecução penal. Portanto, o delegado de polícia, que pode instaurar
o inquérito policial, o promotor de justiça e o juiz de direito, que
podem requisitar a sua instauração. A jurisprudência pode vir a
incluir outros agentes nesse rol.
        Critério para redução. O quantum a ser reduzido pelo juiz
varia de acordo com a maior ou menor contribuição da delação para
a libertação do sequestrado. Quanto maior a contribuição, tanto
maior será a redução. Trata-se de causa obrigatória de diminuição
de pena. Preenchidos os pressupostos, não pode ser negada pelo juiz.
É também circunstância de caráter pessoal, incomunicável aos
demais agentes. Cuidando-se de norma de natureza penal, pode
retroagir em benefício do agente, para alcançar os crimes de
extorsão mediante sequestro cometidos antes da sua entrada em
vigor.
        Binômio. A delação eficaz tem por base o seguinte binômio:
denúncia da extorsão mediante sequestro e libertação do sequestrado.


7.4. Lei de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, bem como
a acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado
efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal
(Lei n. 9.807, de 13-7-1999)

        De acordo com o art. 13 da Lei n. 9.807/99, "poderá o juiz, de
ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a
consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo
primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração
tenha resultado: I -- a identificação dos demais coautores ou
partícipes da ação criminosa; II -- a localização da vítima com a sua
integridade física preservada; III -- a recuperação total ou parcial do
produto do crime".
        Fará jus ao perdão judicial: a) o acusado que for primário, isto
é, que não for reincidente (art. 13, caput); b) que identificar os
demais coautores ou partícipes da ação criminosa (art. 13, I); c) que
possibilitar a localização da vítima com a sua integridade física
preservada (art. 13, II); d) que proporcionar a recuperação total ou
parcial do produto do crime (art. 13, III); e) e, ainda, que tiver as
circunstâncias do parágrafo único do art. 13 a seu favor ("a
concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do
beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão
social do fato criminoso"). Dessa forma, o acusado por crime de
extorsão mediante sequestro que preencher todos os requisitos legais
acima apontados poderá ser contemplado com o perdão judicial e
não apenas na tímida forma do art. 7º da Lei dos Crimes Hediondos.
        Na hipótese do art. 13, o agente deverá, necessariamente, ser
primário. O reincidente poderá, no máximo, e desde que preencha os
requisitos legais, ser enquadrado no art. 14. A primariedade, no
entanto, não confere direito público subjetivo ao perdão judicial,
devendo o juiz analisar os antecedentes, a personalidade, a conduta
social, a gravidade e as consequências do crime, nos termos do
parágrafo único do art. 13 da Lei de Proteção a Testemunhas. Além
disso, há necessidade de que a delação tenha eficácia, identificada
em um dos incisos do art. 13, os quais não são cumulativos, ficando a
critério do juiz conceder o perdão diante da configuração de apenas
uma das hipóteses. Não concedendo o perdão, ainda assim restará a
possibilidade de redução de pena, com base no art. 14, cuja natureza
é residual.
        O art. 14, por sua vez, prevê: "O indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo
criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do
crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena
reduzida de um a dois terços". A lei, aqui, não exige a primariedade,
tampouco o resultado, bastando a colaboração. Em compensação, os
efeitos são bem menos abrangentes, havendo mera diminuição de
pena. O art. 14 fica, portanto, previsto de modo residual, ou seja,
aplica-se subsidiariamente, desde que não configurada a hipótese do
art. 13. Por exemplo: se o criminoso não for primário, ou quando sua
cooperação não tiver levado a uma das situações previstas no art. 13,
poderá ter incidência o dispositivo em foco.
        A delação eficaz prevista nos arts. 13 e 14 da Lei de Proteção
a Testemunhas, como se percebe, é mais abrangente do que a
prevista no art. 7º da Lei dos Crimes Hediondos, pois a Lei n.
9.807/99, no art. 13, prevê a possibilidade de aplicar o perdão
judicial, e não apenas a redução da pena. Além disso, a lei em
questão é aplicável genericamente a todos os delitos, hediondos ou
não, e não só ao crime de extorsão mediante sequestro praticado em
concurso de agentes. Quanto ao art. 14, embora também preveja
mera diminuição de pena, sua aplicação não se restringe aos delitos
previstos na Lei dos Crimes Hediondos, e não exige efetivo resultado
na delação, mas apenas e tão somente a cooperação voluntária do
criminoso.

8. A Q UESTÃO DA MULTA
       A Lei n. 8.072/90, visando exacerbar a reação penal no que
tange aos crimes hediondos, incidiu em enorme erro: omitiu a
referência à pena pecuniária. Em razão disso, revogou os preceitos
secundários do art. 159 do CP no tocante à multa. Isso é lamentável,
pois a cupidez é o móvel principal desse crime. Ocorreu, in casu,
verdadeira abolitio poena, e, como norma penal mais benéfica, a
nova regra, na parte em que aboliu a sanção pecuniária, retroage
para alcançar todos os crimes de extorsão mediante sequestro
praticados anteriormente, levando à extinção imediata de todos os
processos de execução das multas aplicadas a esses delitos.

9. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.



ART. 160 -- EXTORSÃO INDIRETA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal. Procedimento.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Contempla o art. 160 do Código Penal o crime de extorsão
indireta, nos seguintes termos: "Exigir ou receber, como garantia de
dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar
causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro".
Segundo a Exposição de Motivos do Código Penal, "destina-se o novo
dispositivo a coibir os torpes e opressivos expedientes a que
recorrem, por vezes, os agentes de usura 64, para garantir-se contra o
risco do dinheiro mutuado. São bem conhecidos esses recursos como,
por exemplo, o de induzir o necessitado cliente a assinar um contrato
simulado de depósito ou a forjar no título de dívida a firma de algum
parente abastado, de modo que, não resgatada a dívida no
vencimento, ficará o mutuário sob a pressão da ameaça de um
processo por apropriação indébita ou falsidade". O agente, portanto,
vale-se da situação economicamente mais fraca da vítima, que
necessita de auxílio financeiro, para extorquir-lhe garantias ilícitas
em troca da prestação econômica, garantias estas que se
consubstanciam em documentos que podem dar causa a
procedimento criminal contra o devedor, caso este não pague a
dívida.

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se o patrimônio, assim como a liberdade individual, já
que a vítima, diante da necessidade econômica, é obrigada a fazer o
que a lei não manda.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

       Trata-se de crime de ação múltipla. O tipo penal contém duas
ações nucleares: a) exigir -- obrigar, reclamar. Aqui a iniciativa
parte do sujeito ativo. Ele exige do sujeito passivo, como garantia de
dívida, documento que pode dar causa a procedimento criminal.
Cuida-se de condição sine qua non para fornecer o crédito; ou b)
receber -- aqui o agente, como garantia de dívida, aceita o
documento fornecido por iniciativa da própria vítima. Esta, não tendo
outros meios de obter o crédito, oferece ao agente como garantia da
dívida documentos que a incriminem.
        A exigência ou recebimento do documento devem ser
realizados abusando da situação de alguém, isto é, o sujeito ativo se
vale da situação de necessidade da vítima para exigir ou aceitar o
documento como garantia de dívida. Na verdade, a vítima se sente
coagida a entregar o documento em virtude da própria situação
angustiosa em que se encontra, de forma que nem sempre esse
estado de coação é produzido pelo sujeito ativo, ao contrário do que
sucede nos crimes previstos nos arts. 158 e 159, em que o estado de
coação é produzido pela violência, grave ameaça ou sequestro. Daí
por que o delito é denominado extorsão indireta. O agente
indiretamente se vale da situação angustiosa da vítima para lograr
seu objetivo65.


3.2. Objeto material

        É o documento exigido ou recebido como garantia de dívida
que possa dar causa a procedimento criminal contra vítima ou
terceiro. Consoante ensinamento de Nélson Hungria, trata-se de
simulação de corpo de delito: "a vítima, com a formação do
documento, presta-se a fingir um corpus delicti (cheque sem fundos,
título de dívida em que se falsifique a assinatura de terceiro como
emitente, fiador ou avalista, título de depósito imaginário como prova
para futura acusação de apropriação indébita, etc.). Não há, por
parte da vítima, o animus delinquendi, senão, exclusivamente, o
propósito de, à falta de outra garantia, colocar nas mãos do credor
uma espécie de espada de Dâmocles contra si próprio, no caso em
que a dívida não seja paga no vencimento" 66.
        Ressalve-se que para a configuração do crime em tela não se
exige que o procedimento criminal contra a vítima seja efetivamente
instaurado. Basta tão somente que o documento tenha potencialidade
para tanto. Em decorrência disso, diverge a jurisprudência quanto à
configuração ou não do crime em tela no caso em que, com o
conhecimento do credor, o devedor emite cheque sem suficiente
provisão de fundos (CP, art. 171, § 2º, VI) como garantia de dívida. A
discussão reside no fato de que, para uma posição jurisprudencial
majoritária, o cheque emitido como garantia de dívida não constitui o
crime de estelionato e, portanto, não pode dar causa a procedimento
criminal contra o emitente 67. Em que pese esse posicionamento,
prevalece o entendimento no sentido de que basta a simples
possibilidade em abstrato de se instaurar processo criminal contra o
devedor para que se configure o crime em questão, pouco
importando que aquele não venha a ser condenado68.

3.3. Sujeito ativo
        É quem exige ou recebe o documento como garantia de
dívida.

3.4. Sujeito passivo
       É a pessoa que cede à exigência do agente ou oferece o
documento como garantia de dívida. De forma secundária, pode
também ser vítima terceira pessoa contra a qual pode ser instaurado
procedimento criminal, conforme expressa disposição da lei, pois o
documento entregue pelo devedor ao credor pode ferir direitos de
terceiros.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consistente na vontade de exigir ou receber
documento que pode dar causa a procedimento criminal. Exige-se
também o elemento subjetivo do tipo, consistente no fim específico
de obter o documento como garantia de dívida (o chamado dolo de
aproveitamento).

5. MOMENTO CONSUMATIVO
     Na modalidade exigir, trata-se de crime formal; logo,
consuma-se com a simples exigência do documento como garantia
de dívida. Na modalidade receber, o crime é material, portanto,
consuma-se com o efetivo recebimento do documento pelo sujeito
ativo.
       Conforme já havíamos dito, não se exige que o procedimento
criminal seja efetivamente instaurado contra o devedor para que se
opere a consumação do crime.

6. TENTATIVA
      Na modalidade exigir, a tentativa somente será possível se a
exigência for realizada por escrito e não chegar ao conhecimento da
vítima por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na
modalidade receber, a tentativa é perfeitamente possível.

7. CONCURSO DE CRIMES
       a) Extorsão indireta e denunciação caluniosa: o crime de
extorsão indireta consuma-se independentemente de ser dado início
ao procedimento criminal contra a vítima (devedor) e, no momento
em que este é iniciado, outro crime se configura, qual seja, o de
denunciação caluniosa. Ambos os delitos atingem objetividades
jurídicas diversas. O primeiro constitui crime contra o patrimônio, ao
passo que o segundo, crime contra a administração da justiça. Daí
por que o delito de denunciação caluniosa não pode ser considerado
post factum impunível. Concluímos, assim, que haverá concurso
material entre os crimes em tela na hipótese em que o credor, na
posse do documento que garanta a sua dívida, der causa ao
procedimento criminal contra o devedor 69.
       b) Extorsão indireta e crime de usura (art. 4º da Lei n.
1.521/51): prevalece o entendimento no sentido de que o crime de
usura absorve a extorsão indireta.


8. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Com
relação ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        É perfeitamente cabível a suspensão condicional do processo,
      de acordo com o art. 89 da Lei n. 9.099/95 em face da pena mínina
      prevista: reclusão, de 1 a 3 anos, e multa.




       1 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 55.
       2 STF, RT, 646/376.
       3 TACrimSP, RT, 608/352; JTACrimSP, 73/401, 82/221.
        4 STJ: "quando, na subtração de objetos presos ou juntos do corpo da
vítima, a ação do agente repercute sobre esta, causando-lhe lesões ou diminuindo
a capacidade de oferecer resistência, tem-se configurado o crime de roubo"
(STJ, 5ª Turma, REsp 631.368/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-9-2005,
DJ , 7-11-2005, p. 343).
       5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 56; E. Magalhães Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 248.
       6 Segundo Damásio E. de Jesus, a equipe de repressão a roubos do
Ministério Público do Estado de São Paulo adotou o entendimento uniforme no
sentido de que o roubo de uso constitui crime ( Código Penal anotado, cit., p. 553).
No mesmo sentido; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 236.
       7 JTACrimSP, 37/189.
      8 STJ, 5ª Turma, HC 37.423/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17-2-2005, DJ ,
14-3-2005, p. 396 e STJ, REsp 74.302/SP, DJU, 20-10-1997, p. 53140.
       9 STF, RT, 445/482.
       10 STJ, 6ª Turma, REsp 660.145, Rel. Min. Nilson Naves, j. 12-4-2005, DJ ,
1º-8-2005, p. 596. STJ: "I -- O delito de roubo se consuma no momento em que o
agente se torna possuidor da res subtraída mediante grave ameaça ou violência.
II -- Para que o agente se torne possuidor, é prescindível que a res saia da esfera
de vigilância da vítima, bastando que cesse a clandestinidade ou a violência
(Precedente do Colendo Supremo Tribunal
Federal -- RTJ, 135/161-192, Sessão Plenária). Recurso provido" (STJ, 5ª Turma,
REsp 770.214, Rel. Min. Felix Fischer, j. 28-9-2005, DJ , 14-11-2005, p. 404). STJ:
"Assentada jurisprudência desta Corte e do Col. STF no sentido de que o crime de
roubo se consuma com a mera posse, ainda que por curto período de tempo, da
coisa alheia móvel subtraída mediante violência ou grave ameaça. Não se exige,
para a consumação do delito, a posse tranquila da res furtiva. Recurso provido"
(STJ, 5ª Turma, REsp 737.130/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 28-9-
2005, p. 372). STJ: "1. A jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo
Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que se considera consumado
o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a
violência ou a clandestinidade, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda
que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de
vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as hipóteses em que é possível a
retomada do bem por meio de perseguição imediata" (STJ, 5ª Turma, REsp
716.058/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 4-10-2005, DJ , 14-11-2005, p.
395). No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 537.549/RS, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 4-10-2005, DJ , 14-11-2005, p. 371. STJ, 5ª Turma, REsp
631.368/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-9-2005, DJ , 7-11-2005, p. 343.
STJ, 5ª Turma, HC 42.658/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-6-2005,
DJ , 22-8-2005, p. 322.
      11 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 321; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 237; Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p.
61. STF, RT, 674/359; STJ, RT, 741/594.
       12 RSTJ , 82/363-4.
       13 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 247.
       14 STF: "No roubo, quando a violência é subsequente à subtração, o
momento consumativo é o do emprego da violência. O delito descrito no art. 157,
§ 1º, do Código Penal não comporta tentativa" ( RT, 453/436). Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. VII, p. 61 e 62; E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p.
248; Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 559.
      15 Nesse sentido: JTACrimSP, 79/251. No mesmo sentido, Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 239.
       16 Recentemente, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal,
reformulando o antigo posicionamento, passou a se pronunciar no sentido de que,
para o perfazimento do crime de porte de arma de fogo não importa se o artefato
está ou não municiado ou, ainda, se apresenta regular funcionamento (STF, 1 ª
Turma, HC 96922/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17-3-2009, DJe de 17-
4-2009). Na mesma senda: STF, 1 ª Turma, RHC 90197/DF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 9-6-2009. STF, 1 ª Turma, HC 95018/RS, Rel. Min. Carlos Britto,
j. 9-6-2009, DJe de 7-8-2009. STF, 1 ª Turma, HC 96072/RJ, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 16-3-2010, DJe de 9-4-2010. Três são as situações tratadas pelo
aludido aresto, quais sejam: (a) porte de arma sem munição; (b) porte de arma
ineficaz para o disparo ou arma de brinquedo; e (c) porte de munição
isoladamente. Pela nova linha interpretativa albergada pelo STF, haverá a
configuração de crime em todas as situações acima referidas, na medida em que
o Estatuto do Desarmamento, em seu art. 14, tipificou criminalmente a simples
condu-
ta de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui
qualquer potencial ofensivo. Por derradeiro, em consonância com o novo escólio,
passou a ser dispensável a confeção de laudo pericial para aferição da
materialidade do delito.
       17 Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 324; Damásio E. de
Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 562.
       18 STJ: "II -- O emprego de arma de brinquedo não acarreta a incidência
da majorante do § 2º, I, do art. 157 do Código Penal, dado o cancelamento da
Súmula 174 -- STJ (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). Recurso
parcialmente conhecido e, nesse ponto, provido" (STJ, 5ª Turma, REsp
688.437/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19-4-2005, DJ , 30-5-2005, p. 410).
        19 Esse, inclusive, é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal: "À
corrente jurisprudencial que entende configurado o emprego de arma -- causa
especial de aumento da pena do roubo --, na utilização de arma de brinquedo, a
melhor doutrina tem oposto crítica demolidora; ainda, porém, que se aceite a
discutível orientação, nem ela permite divisar a referida causa de exacerbação
da pena, que é puramente objetiva, na circunstância de o agente simular estar
armado, mediante o gesto que aparente portar o revólver sob a camisa" ( RT,
705/416). No mesmo sentido: STF, RT, 646/376.
       20 No mesmo sentido, STJ: "IV -- Conforme o entendimento firmado
nesta Corte, é aplicável a majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, ainda que
a arma de fogo não tenha sido periciada, se o v. acórdão guerreado aponta outros
elementos probatórios que confirmam a sua efetiva utilização no crime
(Precedentes). V -- Havendo nos autos da persecutio criminis outros elementos
de caráter probatório suficientes a embasar o decreto condenatório, tais como o
auto de apreensão, a confissão do recorrido e provas de natureza testemunhal, in
casu, a nulidade do exame pericial na arma de fogo não desconfigura o crime
previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Recurso provido" (STJ, 5ª Turma,
REsp 770.214, Rel. Min. Felix Fischer, j. 28-9-2005, DJ , 14-11-2005, p. 404).
        21 STF: "Constatado, mediante exame pericial da arma utilizada no roubo,
a impossibilidade de produzir disparos, descabe a observância da causa de
aumento de pena do inciso I do § 2º do art. 157 do CP. O quadro é semelhante
àquele revelado pelo emprego de arma de brinquedo, valendo notar que não se
pode colocar na vala comum situações concretas em que a potencialidade do
risco tem gradação diversa. A hipótese está compreendida pelo caput do citado
artigo, no que cogita de grave ameaça, isto considerada a óptica, da vítima,
decorrente das aparências" ( RT, 702/438).
       22 "A circunstância de um dos agentes haver atuado portando arma de
fogo transmite-se aos demais corréus" (STF, 1 ª Turma, HC 86.064/SC, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 18-10-2005, DJ , 2-12-2005).
       23 STF: "Entende o Supremo Tribunal Federal que é válida a cumulação
dos crimes dos arts. 288, parágrafo único, e 157, § 2º e incisos, do Código Penal
(cf. HC 76.213, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ , 14-4-1998)" (STF, 2 ª Turma,
HC 84.669/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22-2-2005, DJ , 17-6-2005, p. 74).
        24 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 46 e 58; Celso Delmanto e
outros, Código Penal comentado, cit., p. 318.
        25 Nesse sentido; Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 546;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 231.
       26 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 567.
       27 Cf. artigo publicado no Phoenix , n. 21, Órgão Informativo do Complexo
Jurídico Damásio de Jesus, agosto de 2000.
       28 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 241; Damásio E. de Jesus,
Código Penal anotado, cit., p. 568; Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes
contra o patrimônio, Coleção, cit., v. 9, p. 31.
       29 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 249.
        30 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 561;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 242.
        31 No mesmo sentido, STF: "I. Habeas corpus: cabimento para dar à
versão do fato acertada pela instância de mérito a sua correta classificação
jurídica, mais favorável ao paciente. II. Latrocínio ou homicídio em concurso
com roubo: diferenciação. 1. No roubo com resultado morte (`latrocínio'), a
violência empregada -- da qual deve resultar a morte --, ou se dirige à
subtração, ou, após efetivada esta, a assegurar a posse da coisa ou a impunidade
do delito patrimonial, que constitui a finalidade da ação. 2. Diversamente, tem-se
concurso de homicídio e roubo (ou furto), se a morte da vítima, em razão de
animosidade pessoal de um dos agentes --, segundo a própria versão dos fatos
acertada pela decisão condenatória -- foi a finalidade específica da empreitada
delituosa, na qual a subtração da sua motocicleta -- que, embora efetivada antes
da morte, logo após é lançada ao rio pelos autores --, antes se haja de atribuir à
finalidade de dissimular o crime contra a vida planejado" (STF, 1 ª Turma, HC
84.217/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10-8-2004, DJ , 27-8-2004, p. 71).
       32 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 254 e 255.
       33 STJ: "Vários coautores de roubo à mão armada a estabelecimento
bancário, com morte causada por dois deles, sem a participação dos demais,
durante a fuga, na tentativa de roubo de veículo, ante a resistência oposta pela
vítima. Condenação de todos por latrocínio (art. 157, § 3º, do CP). Pretendida
exclusão da qualificadora do § 3º em relação a coautor que não participou da
execução do homicídio. Limites da responsabilidade penal no concurso de
agentes. Nos crimes qualificados pelo resultado, a agravação da pena restringe-
se aos intervenientes (coautor, instigador ou cúmplice) em relação aos quais a
consequência mais grave era, ao menos, previsível (art. 19 do CP). Mas, no
roubo à mão armada, respondem pelo resultado morte, situado em pleno
desdobramento causal da ação criminosa, todos os que, mesmo não participando
diretamente da execução do homicídio (excesso quantitativo), planejaram e
executaram o tipo básico, assumindo conscientemente o risco do resultado mais
grave durante a ação criminosa ou durante a fuga" ( RSTJ , 36/274).
      34 STF, RT, 633/380.
      35 Cf. STJ, AgI 36.618-7, proveniente de Santa Catarina (9300106201),
Rel. Min. Pedro Acioli, DJ , 9-3-1994, p. 3919.
      36 José Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 451.
      37 STJ, REsp 507, DJU, 18-12-1989, p. 18479.
      38 Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 54.834-93/SP, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, maioria, DJU, 15-5-1995.
       39 STJ, 5ª Turma, REsp 26.855-6, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 5-9-1994,
p. 23115. Comentários sobre continuidade delitiva extraídos da nossa obra Curso
de direito penal, cit., p. 498 e 499.
      40 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 259.
      41 Quanto à violência física, consulte os comentários ao crime de roubo.
      42 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 69.
      43 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit, v. 2, p. 262.
       44 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 76; Celso Delmanto e
outros, Código Penal comentado, cit., p. 330; Damásio E. de Jesus, Código Penal
anotado, cit., p. 576; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 249.
      45 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 263.
      46 Nélson Hungria, Comentários, cit., p. 77 e 78.
      47 No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 250.
      48 RT, 475/276.
      49 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 68.
      50 Nélson Hungria, Comentários, cit., p. 66; Celso Delmanto e outros,
Código Penal comentado, cit., p. 330.
      51 Carrara apud E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 266.
      52 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 574.
      53 STF, RTJ , 100/940.
       54 STJ, 5ª Turma, REsp 982.158/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-11-2008,
DJe , 9-2-2009.
     55 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 72;
Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 578; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 2, p. 253.
       56 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 271.
        57 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 272;
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 72; Julio Fabbrini Mirabete, Manual,
cit., v. 2, p. 253. Em sentido contrário, Damásio E. de Jesus, Código Penal
anotado, cit., p. 578, para quem a vantagem pode ser econômica ou não
econômica.
       58 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 72. No mesmo sentido,
Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 333. Em sentido
contrário, Damásio E. de Jesus ( Código Penal anotado, cit., p. 579), para quem a
vantagem pode ser devida ou indevida.
       59 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 253.
         60 Em sentido contrário, STF: "Se a causa de aumento de pena, prevista
no § 1º do art. 159 do CP, é aplicada porque o delito teve duração superior a 24
hs, e não por ter sido cometido por quadrilha, nada impede a condenação,
também por este último delito, não se caracterizando, assim, o alegado bis in
idem" ( RT, 736/568-9, julgado citado por Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal,
cit., p. 1029).
         61 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 74.
       62 Cf. exemplo citado por Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes
contra o patrimônio, Coleção, cit., v. 9, p. 41.
       63 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 254.
       64 Segundo Hungria, a Exposição de Motivos, quando se refere ao sujeito
ativo da extorsão indireta, está apenas exemplificando, pois, do contrário, seria
evidente a sua infidelidade ao irrestrito texto legal ( Comentários, cit., v. VII, p.
80).
       65 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 278.
       66 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 81.
       67 STJ, RT, 657/351.
      68 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 81; E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 280; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 2, p. 257; Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 582.
       69 Em sentido contrário, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 258.
                             Capítulo III
                         DA USURPAÇÃO




ART. 161, "CAPUT" -- ALTERAÇÃO DE LIMITES

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        No capítulo referente à usurpação, concentram-se crimes
que, em sua maioria, destinam-se a proteger a propriedade imóvel,
ao contrário dos delitos de roubo e furto, cuja proteção abarca a
propriedade móvel. Dentre os crimes previstos no presente capítulo
temos o de alteração de limites, cujo teor é o seguinte "Suprimir ou
deslocar tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha
divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel
alheia". Pena: detenção de 1 a 6 meses, e multa.

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se de forma direta a posse, e indireta, a propriedade
dos bens imóveis.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

       A ação nuclear típica está consubstanciada em dois verbos: a)
suprimir -- fazer desaparecer, eliminar; ou b) deslocar -- transferir
para outro local. A alteração da linha divisória da propriedade tanto
pode ser total quanto parcial.


3.2. Objeto material
        Constituem objetos materiais do crime em tela: a) o tapume
-- pela definição do art. 1.297, § 1º, do Código Civil são as sebes
vivas, as cercas de arame ou de madeira, as valas ou banquetes, ou
quaisquer outros meios de separação dos terrenos...; b) o marco --
conforme definição de Hungria, é toda coisa corpórea (pedras,
piquetes, postes, árvores, tocos de madeira, padrões etc.) que,
artificialmente colocada ou naturalmente existente em pontos da
linha divisória de imóveis, serve, também, ao fim de atestá-la
permanentemente (ainda que não perpetuamente) 1; ou c) qualquer
outro sinal indicativo de linha divisória -- trata-se de cláusula
genérica, e compreende todo sinal que sirva para assinalar os limites
entre dois imóveis (p. ex., fossos, valetas, cursos d'água etc.).

3.3. Sujeito ativo

       Aquele que suprime ou desloca o tapume, marco ou qualquer
outro sinal indicativo da linha divisória. Apenas o confinante do
imóvel pode praticar o delito em tela? E. Magalhães Noronha, com
razão, sustenta não se tratar de crime de vizinho ou confinante, pois,
fazendo menção ao ensinamento de Crivellari, "o futuro comprador
de um imóvel pode suprimir ou deslocar sinais da linha divisória para
que, mais tarde, venha a obter, pelo preço ajustado, área maior que
possa explorar ou desfrutar" 2. Desse entendimento não compactua
Nélson Hungria, para quem a "possibilidade de usurpação
subordinada à futura aquisição de imóvel vizinho é uma possibilidade
condicionada, incompatível com o crime de alteração de limites" 3. E
o condômino? Pode ser sujeito ativo do crime em estudo? Mais uma
vez, segundo Noronha, no condomínio pro diviso, em que há somente
indivisão de direito, mas não de fato, é possível que o condômino
remova marcos e tapumes e obtenha, ainda que provisoriamente, a
posse da parte usurpada 4.

3.4. Sujeito passivo

      É o proprietário ou possuidor do bem imóvel cujos limites
foram alterados.


4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
alterar os sinais divisórios da propriedade imóvel. Exige-se também o
elemento subjetivo do tipo, qual seja, a intenção de apropriar-se, no
todo ou em parte, de coisa alheia móvel, sendo necessário que o
agente tenha a intenção de apossar-se da propriedade imóvel para
seu uso e fruição. Ausente essa intenção específica, o crime poderá
ser outro: dano (CP, art. 163), exercício arbitrário das próprias razões
(CP, art. 345), fraude processual (CP, art. 347).

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se com a supressão ou deslocamento de tapume,
marco ou qualquer outro sinal divisório, ou seja, contenta-se a lei
com a simples alteração dos limites, desde que comprovada a
intenção de o agente apropriar-se do bem. Não é necessária,
portanto, a efetiva apropriação do bem, o efetivo apossamento da
propriedade. Trata-se de crime formal.

6. TENTATIVA
       A tentativa é possível nos casos em que o sujeito ativo é
obstado a prosseguir na supressão ou deslocamento do tapume,
marco ou qualquer outra linha divisória.

7. CONCURSO DE CRIMES
       Haverá concurso material de crimes se o agente empregar
violência. É o que dispõe o § 2º do art. 161: "se o agente usa de
violência, incorre também na pena a esta cominada". Trata-se,
consoante a doutrina, de violência física empregada contra a pessoa
da qual decorre lesão corporal ou a morte da vítima. Não abrange,
portanto, a violência moral, pois não há expressa referência à grave
ameaça. Desta feita, se o agente, ao realizar a alteração de limites
entre as propriedades confinantes, deparar-se com o proprietário
desta, e contra ele empregar violência, deverá responder em
concurso material pelos crimes de lesões corporais e de alteração de
limites.
       Segundo Hungria, se ao crime de alteração de limites "vem a
seguir-se a invasão, com violência a pessoa, ou grave ameaça, ou
mediante o concurso de duas ou mais pessoas, o crime a identificar-
se é o `esbulho possessório' (art. 161, § 1 º, II), que absorverá a
alteração de limites".

8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Consoante o disposto no § 3º, a ação penal é, via de regra,
privada se a propriedade é particular e não há o emprego de
violência. Por outro lado, se a propriedade não é particular ou há
emprego de violência, a ação penal será pública.
       Nos moldes da Lei n. 9.099/95, constitui infração de menor
potencial ofensivo, pois a pena máxima prevista é igual a 6 meses
(detenção, de 1 a 6 meses, e multa). Se a ação penal for pública, é
possível a aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95), uma vez que a pena mínima cominada é inferior a 1
ano. Há, no entanto, diversas decisões do STJ no sentido de que "O
benefício processual previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/1995,
mediante a aplicação da analogia in bonam partem, prevista no art. 3º
do Código de Processo Penal, é cabível também nos casos de crimes
de ação penal privada. Precedentes do STJ" (STJ, 5ª T., HC
12.276/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ , 7-4-2003, p. 296).
No mesmo sentido: STJ, HC 34.085/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 8-6-
2004, DJ , 2-8-2004, p. 457; STJ, HC 33.929/SP, rel. Min. Gilson Dipp,
j. 19-8-2004, DJ , 20-9-2004, p. 312. Em sentido contrário: STJ, 6ª T.,
HC 17.431/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. 15-4-2003, DJ , 23-6-2003, p.
444.



ART. 161, § 1º, I -- USURPAÇÃO DE ÁGUAS

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal e procedimento.

1. CONCEITO
       Dispõe o inciso I do § 1º do art. 161: "Na mesma pena incorre
quem: I -- desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem,
águas alheias".

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se a posse das águas consideradas patrimônio
imobiliário.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

        Duas são as ações nucleares típicas: a) desviar -- deslocar,
alterar, mudar o curso da água; e b) represar -- reprimir, impedir
que flua, conter o fluxo da água para a formação de reservatórios
etc.
3.2. Objeto material

       É a água alheia, a pertencente a terceiros, corrente ou
estagnada, pública ou particular. O Decreto n. 24.643/34 (Código de
Águas) define o que se considera água pública ou particular. As
águas subterrâneas, ou seja, aquelas que se encontram debaixo da
superfície (art. 96 do Código de Águas), assim como as águas
pluviais, isto é, as que procedem das chuvas (art. 103 do Código de
Águas), também são objeto material do crime em estudo.


3.3. Sujeito ativo

       É aquele que desvia ou represa águas alheias, ou seja, que não
lhe pertençam. O condômino poderá ser sujeito ativo desse crime?
De acordo com Nélson Hungria: "no caso, porém, de águas comuns
ou em condomínio, poderá ser sujeito ativo do crime qualquer dos
proprietários das terras atravessadas ou banhadas pelas águas ou
qualquer dos condôminos, desde que, com o desvio ou represamento,
seja impedida a utilização pelos demais proprietários ou
condôminos" 5.


3.4. Sujeito passivo

       É o proprietário ou possuidor da água desviada ou represada.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
desviar ou represar as águas alheias. Exige-se também que o agente
realize tais ações com a intenção de obter proveito próprio ou alheio.
Trata-se do elemento subjetivo do tipo. Ausente essa finalidade
específica, o crime poderá ser outro: dano (CP, art. 163); exercício
arbitrário das próprias razões (CP, art. 345) etc.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se com o ato de desviar ou represar a água. Não se
exige que o agente obtenha o proveito almejado para si ou terceira
pessoa. É crime formal.
       Segundo Noronha: "trata-se de crime instantâneo, uma vez
que a violação jurídica se realiza no instante da consumação e
extingue-se com esta. Pode, entretanto, ter efeitos permanentes, e
também se apresentar como delito permanente toda vez que, para se
manter o desvio ou o represamento, tornar-se necessária uma
atividade continuada e ininterrupta. Em tal hipótese, cumpre ter
presente que a consumação termina, cessada a permanência; porém
o delito completa-se no momento em que tem início o desvio ou
represamento" 6.

6. TENTATIVA
      A tentativa é perfeitamente possível.


7. CONCURSO DE CRIMES
       Haverá concurso material de crimes se o agente empregar
violência. É o que dispõe o § 2º do art. 161: "se o agente usa de
violência, incorre também na pena a esta cominada". Para melhor
compreensão do tema, vide comentários ao crime do caput do art.
161.
       Se do desvio ou represamento de águas alheias advier
inundação (CP, art. 254), haverá concurso formal entre este crime e
o crime de usurpação de águas.

8. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
      Vide comentários ao caput do art. 161, os quais se aplicam
aqui.




ART. 161, § 1º, II -- ESBULHO POSSESSÓRIO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8. Ação penal e procedimento.

1. CONCEITO
        Prevê o inciso II do § 1º do art. 161: "Na mesma pena incorre
quem: II -- invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou
mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício
alheio, para o fim de esbulho possessório".

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se a inviolabilidade patrimonial, sobretudo a posse do
bem imóvel. Tutela-se também a integridade física e liberdade da
vítima, pois a invasão do imóvel alheio pode ser realizada mediante o
emprego de violência (física ou moral) ou concurso de mais de duas
pessoas.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

       Consubstancia-se no verbo invadir, isto é, penetrar no terreno
ou edifício alheio. Exige a lei que a invasão seja realizada com o
emprego de violência (física ou moral) ou mediante o concurso de
mais de duas pessoas. Ausente um desses requisitos legais, o crime
não se configura. Dessa forma, aquele que penetra no imóvel de
forma pacífica não comete o crime em tela.
       Na hipótese de concurso de pessoas a lei presume a violência.
Exige-se o concurso de mais de duas pessoas. Para Noronha, "pela
redação do § 1º -- `Na mesma pena incorre quem... II -- invade...
mediante concurso de mais de duas pessoas...' -- torna-se
inquestionável que são quatro as pessoas: uma ( quem) e três outras
( mais de duas)" 7. Para Hungria, o número mínimo é de três
agentes8.
       Segundo Mirabete, não é preciso que os quatro agentes
participem do ato executivo do crime 9, ou seja, que todos invadam
efetivamente o imóvel.


3.2. Objeto material

      É o terreno ou edifício alheio, ou seja, não pertencente ao
agente.



3.3. Sujeito ativo

       É aquele que invade o terreno ou edifício que se encontra
legitimamente na posse de terceiro. O proprietário do bem pode ser
considerado esbulhador quando invade imóvel seu que se encontra
legalmente na posse de terceira pessoa, como no contrato de
locação? Não, pois para que se configure o crime o prédio deve ser
alheio, ou seja, não deve pertencer ao agente 10. Quanto ao
condômino, este somente pode praticar o crime em tela se o
condomínio for pro diviso, pois aqui existe indivisão de direito, mas
não de fato, ocupando cada condômino parte certa e determinada,
sobre a qual exerce a posse 11.



3.4. Sujeito passivo

      É o indivíduo que legitimamente detém a posse do bem
imóvel, por exemplo, proprietário, locatário, usufrutuário,
arrendatário etc.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
invadir terreno ou edifício alheio. Além deste, exige a lei uma
finalidade específica: "para o fim de esbulho possessório".

5. MOMENTO CONSUMATIVO
        Consuma-se o crime com a invasão do terreno ou edifício
alheio, mediante o emprego de violência ou o concurso de mais de
duas pessoas. Deve-se comprovar que a intenção do agente era o
esbulho possessório; do contrário, o crime poderá ser outro, por
exemplo, violação de domicílio ou exercício arbitrário das próprias
razões.

6. TENTATIVA
       É perfeitamente possível; por exemplo, o sujeito tenta invadir
um sítio mas é impedido pelos vizinhos de nele entrar.

7. CONCURSO DE CRIMES
       Haverá concurso material de crimes se o agente empregar
violência. É o que dispõe o § 2º do art. 161: "se o agente usa de
violência, incorre também na pena a esta cominada". A violência,
primeiramente, funcionará como elemento constitutivo do crime de
esbulho possessório, ou seja, consoante a Exposição de Motivos do
Código Penal, constituirá condição de punibilidade; contudo, se dela
resultar outro crime (lesão corporal ou morte da vítima), haverá
concurso material de crimes.

8. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
       Vide os comentários ao caput do art. 161, os quais se aplicam
aqui.



ART. 162 -- SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE MARCAS EM
               ANIMAIS

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo. 3.2.
   Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8.
   Ação penal e procedimento. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONCEITO
       Estabelece o art. 162 do Código Penal: "Suprimir ou alterar,
indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo
de propriedade". Pena: detenção, de 6 meses a 3 anos, e multa.

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutelam-se a posse e a propriedade do semovente, em
especial o gado ou rebanho, considerados para efeitos penais coisa
móvel.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
        O tipo penal contém duas ações nucleares: a) suprimir --
extinguir, eliminar, fazer desaparecer; ou b) alterar -- mudar,
desfigurar, no caso, marca ou sinal indicativo de propriedade (objeto
material do crime) em gado ou rebanho alheio. A marca "é o
característico empregado, relativo à propriedade do animal, para
distingui-lo de outros. Consiste, geralmente, nas iniciais do
proprietário, mas é frequente também o uso de desenhos (p. ex.,
estrela, círculo etc.)" 12. Sinal "é todo distintivo artificial, diverso da
marca (ex.: argolas de determinado feitio nos chifres ou focinho dos
animais)" 13.
        A supressão ou alteração da marca ou sinal indicativo de
propriedade aposta em gado ou rebanho deve ser indevida (elemento
normativo do tipo). Assinala Hungria que "o emprego deste advérbio,
no texto do art. 162, não é de todo supérfluo (como parece a
Magalhães Noronha): com ele, quis o legislador significar que não é
protegida a marca ou sinal em si mesmos, mas a propriedade que
indicam, tanto assim que, se alguém adquire animais e vem a
suprimir ou alterar a respectiva marca ou sinal, não comete crime
algum" 14.



3.2. Sujeito ativo

       É aquele que suprime ou altera a marca ou sinal indicativo de
propriedade aposta em gado ou rebanho.


3.3. Sujeito passivo

       É o proprietário do gado ou rebanho marcados.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
suprimir ou alterar, de forma indevida, em gado ou rebanho, marca
ou sinal indicativo de propriedade. Quanto ao elemento subjetivo do
tipo, vejamos esses dois posicionamentos doutrinários:
        a) para Noronha, em que pese a oração do artigo, por si, não o
exigir, é necessário que o agente tenha o escopo específico de
apoderar-se dos semoventes, pois ele suprime ou altera a marca
para, depois, irrogar a propriedade 15;
        b) para Mirabete, o tipo penal exige o elemento subjetivo do
tipo; contudo, para ele, "o citado elemento é a vontade de estabelecer
dúvida a respeito da propriedade dos animais a fim de facilitar a
apropriação. Não existindo tal finalidade, como nos casos de
alteração de sinal efetuada como injúria, provocação ou vingança,
ocorrerá eventualmente outro delito (dano, injúria etc.) 16.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se com a supressão ou alteração da marca ou sinal
indicativo da propriedade, independentemente de o agente se
apropriar ou não do animal. Para a configuração do crime não é
necessário que tais ações sejam realizadas em vários animais; é
suficiente a supressão ou alteração em um único animal17.

6. TENTATIVA
      É perfeitamente possível; basta que o agente seja
surpreendido no momento em que inicia a supressão ou alteração da
marca ou sinal.
      7. CONCURSO DE CRIMES
              Em regra, o crime em estudo será absorvido pelo crime de
      furto, pois se o agente realiza a supressão ou alteração da marca ou
      sinal distintivo da propriedade e posteriormente se apodera do
      animal, haverá o crime de furto, e não o crime em tela, que ficará
      absorvido. Se, por outro lado, o agente furta o animal e
      posteriormente realiza a supressão ou alteração da marca ou sinal
      distintivo, essa última ação constituirá post factum impunível. O
      mesmo se dá com o crime de apropriação indébita.

      8. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
      ESPECIAIS CRIMINAIS
              Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
      tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
      promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
      distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
      distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
      função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
      virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
              É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
      n. 9.099/95).




      1 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 86.
      2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 284.
      3 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 89.
      4 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 284.
      5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 91.
      6 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 293.
       7 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 296. No mesmo
sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 264; Damásio E. de Jesus,
Código Penal comentado, cit., p. 585; Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes
contra o patrimônio, Coleção, cit., v. 9, p. 46.
      8 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 93.
      9 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 264.
      10 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 92. Em
sentido contrário, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 295.
       11 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 295.
       12 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 300.
       13 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 98.
       14 Idem, ibidem, p. 98 e 99.
       15 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 301.
      16 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 267. No mesmo sentido,
Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 340.
       17 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 98. Em
sentido contrário, Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 340 e
341.
                            Capítulo IV
                            DO DANO




ART. 163 -- DANO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3.
   Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo.
   7. Tentativa. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2. Qualificada. 9. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 10. Concurso de
   crimes. 11. Outras condutas típicas danosas.

1. CONCEITO
       Diz o art. 163 do Código Penal: "Destruir, inutilizar ou
deteriorar coisa alheia". Sabemos que todo crime produz um
resultado danoso, quer de ordem econômica, quer moral etc., por
exemplo, aquele que furta a carteira de outrem causa a este um
dano, pois lhe ocasionou um prejuízo financeiro. O artigo em tela,
entretanto, cuida propriamente do dano físico, ou seja, daquele que
recai diretamente sobre a coisa, causando nesta modificações de
ordem material (p. ex., a destruição de um orelhão).
       Apesar de ser um crime contra o patrimônio, o fim de
obtenção de vantagem econômica não constitui seu elemento
essencial, nada impedindo, contudo, a sua presença.

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela esse dispositivo legal a propriedade e a posse de coisas
móveis e imóveis.

3. OBJETO MATERIAL
       É a coisa alheia móvel ou imóvel, em cujo conceito se inclui
também aquela perdida pelo dono. A res nullius não pode ser objeto
do delito em estudo, pois se trata de coisa que não pertence a
ninguém, e o crime de dano exige que a coisa seja alheia.
       Aplica-se ao crime de dano o princípio da insignificância, que
afasta a tipicidade penal. Afirma Mirabete: "é necessário que a coisa
tenha valor econômico e, assim, quebrar simples pedaços de vidro de
janela não basta à configuração do crime ( JTACrSP 49/389). Já se
tem aplicado o princípio da insignificância, que exclui a tipicidade,
em hipótese de prisioneiro que serra a grade do xadrez em uma
tentativa frustrada de fuga, fato este que não acarreta lesão
significante do bem público ( RJDTACrim 9/75-6)" 1.

4. ELEMENTOS DO TIPO
4.1. Ação nuclear

        As ações nucleares do tipo consubstanciam-se nos verbos: a)
Destruir -- demolir, desmanchar, exterminar, desfazer a própria
coisa, de modo que esta perca a sua essência. Só ocorre quando
houver perda da identidade da coisa (p. ex., matar um porco, romper
a vidraça, cortar uma árvore etc.); b) Inutilizar -- tornar inútil,
inservível, de modo que a coisa não perca sua individualidade mas
torne-se, total ou parcialmente, inadequada à sua finalidade (p. ex.,
quebrar um revólver, castrar um reprodutor etc.); c ) Deteriorar --
reduzir o valor da coisa (p. ex., alterar uma obra de arte sem destruí-
la; tirar os ponteiros de um relógio etc.). A conduta de "pichar"
muros e paredes era enquadrada pelos tribunais como crime de dano
por deterioração; contudo com o advento da Lei n. 9.605, de 12-2-
1998, tal conduta passou a ser regulada pelo seu art. 65, cujo teor é o
seguinte: "Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação
ou monumento urbano: Pena -- detenção, de 3 meses a 1 ano, e
multa. Parágrafo único. Se o ato foi realizado em monumento ou
coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou
histórico, a pena é de seis meses a um ano de detenção, e multa".
Fazer desaparecer a coisa móvel, por exemplo, soltar um animal na
floresta, segundo a doutrina, é fato atípico, pois não há como
enquadrar essa conduta em um dos verbos do tipo penal2, exceto
para Nélson Hungria, que equipara essa conduta ao dano3. É,
contudo, fato típico no Código Penal Militar (art. 259).
        O crime tanto pode ser praticado por ação quanto por
omissão; por exemplo, indivíduo que, tendo assumido o dever de
cuidar do maquinário alheio, propositadamente se abstém de retirá-lo
da chuva, vindo ele a enferrujar-se.
        Vários são os meios de execução do crime: a) imediatos, por
exemplo, jogar o objeto no chão, amassá-lo com as mãos, desferir-
lhe pauladas; b) mediatos, por exemplo, utilizar-se de um cão ou uma
criança para danificar o objeto; empregar fogo ou água etc. Nestas
duas últimas hipóteses, o emprego desses meios executivos poderá
colocar em risco a incolumidade pública e, portanto, configurar
outros crimes mais graves (CP, arts. 250 e 254).



4.2. Sujeito ativo

        Aquele que destrói, inutiliza ou deteriora coisa alheia. Só pode
ser pessoa física, exceto o proprietário, uma vez que o tipo penal
exige que a coisa seja alheia. Caso o autor da conduta danosa seja o
proprietário, estará configurada a figura típica prevista no art. 346 do
CP (subtração ou dano de coisa própria em poder de terceiro) 4. O
condômino da coisa comum também poderá ser o sujeito ativo desse
crime, caso o prejuízo exceda o valor de sua cota-parte, e desde que
se trate de bem infungível5.



4.3. Sujeito passivo

      Em regra, o proprietário              do     objeto   danificado.
Excepcionalmente, porém, o possuidor.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade de praticar uma das
condutas previstas no tipo penal. Discute-se acerca da exigência ou
não de um fim especial de agir, consubstanciado na vontade de
causar prejuízo ( animus nocendi), para a configuração do crime. Há
duas correntes quanto à necessidade do animus nocendi:
       a) Segundo Nélson Hungria, é indispensável o animus nocendi.
Para tanto, exemplifica: "não poderia ser considerado agente de
crime de dano o meu amigo que, sem ânimo hostil, tenha cortado,
para pregar-me uma peça, os fios da campainha elétrica de minha
casa" 6.
       b) Para Damásio de Jesus e Magalhães Noronha, basta a
vontade de destruir, não sendo exigível o fim especial de causar
prejuízo ao ofendido, pois a figura penal não faz referência expressa
a nenhum elemento subjetivo do tipo. Na realidade, a vontade de
prejudicar está compreendida na própria ação criminosa 7.
Entendemos correta a segunda posição, pois, de fato, a lei não exige
nenhum fim especial por parte do agente. É a posição majoritária na
doutrina.
       O crime de dano só é punido a título de dolo, ou seja, quando
presentes a consciência e a vontade de destruir, inutilizar ou
deteriorar a coisa alheia. Contudo a divergência da doutrina quanto à
exigência ou não do animus nocendi trouxe também divisão na
jurisprudência quanto à configuração do crime de dano na hipótese
em que o preso danifica as grades da cela para fugir. Há, assim, duas
posições:
       a) Para aqueles que entendem que o crime de dano exige o
propósito de causar prejuízo ao ofendido ( animus nocendi), o preso
que danifica as grades para fugir não comete o crime em tela, uma
vez que o dano é praticado com o nítido propósito de realizar a fuga,
e não com a intenção de causar prejuízo ao Estado, ou seja, danificar
os obstáculos materiais. A destruição destes é apenas o meio para o
preso ganhar a liberdade. Não há intenção de causar prejuízo. O
Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido8. É a
posição majoritária nos tribunais.
        b) Para aqueles que entendem que o crime de dano dispensa o
animus nocendi, ou seja, a intenção de causar prejuízo, exigindo
apenas a vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo
penal, o preso que danifica a cela para fugir comete o crime em
estudo. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido9.
Observe-se que, no caso, deverá ele responder pela forma
qualificada do crime (art. 163, parágrafo único, III).
        Em nosso ordenamento jurídico, em que o dano culposo não
ultrapassa a órbita do ilícito civil, exceto perante o CPM, não é
considerado crime.
        O que distingue o crime de dano dos demais crimes contra o
patrimônio é que nele a ofensa é dirigida contra o direito de
propriedade, objetivando apenas prejudicar o legítimo dono, sem o
intuito de vantagem econômico-financeira.

6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime material. Consuma-se com o dano efetivo
ao objeto material, total ou parcialmente. É indispensável para a
comprovação do dano, não a suprindo a prova testemunhal nem a
confissão, a prova pericial.

7. TENTATIVA
       É possível no crime plurissubsistente. Exemplo: agente que
atira objeto ao fogo mas, antes de ele se deteriorar, é de lá retirado
por terceiro10.

8. FORMAS
8.1. Simples

       Está prevista no caput (pena -- detenção, de 1 a 6 meses, ou
multa).



8.2. Q ualificada

        Está prevista no parágrafo único e incisos (pena -- detenção,
de 6 meses a 3 anos, e multa, além da pena correspondente à
violência).
        a) Dano praticado com violência ou grave ameaça à pessoa
(inciso I): tal delito somente se aperfeiçoa quando a violência à
pessoa ou a grave ameaça são empregadas com o intuito de
viabilizar a concretização dos danos, ou seja, antes ou durante a
execução do crime. Se o dano se consumou sem violência à pessoa
mas, posteriormente, há emprego de violência contra a vítima,
haverá dano simples em concurso material com lesão corporal. O
sujeito ativo pode valer-se desses meios de execução não só contra o
titular da propriedade, mas também contra terceira pessoa, a este
ligada. Bastam as vias de fato para caracterizar a violência. Segundo
o disposto no parágrafo único, a pena será de detenção, de 6 meses a
3 anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Cuida-se
aqui, portanto, do concurso material entre o crime de dano
qualificado pela violência ou grave ameaça e o crime de lesões
corporais (leve, grave ou gravíssima) ou homicídio.
        b) Uso de substância inflamável ou explosiva (inciso II): são
substâncias inflamáveis o álcool, o petróleo etc. São substâncias
explosivas a dinamite, a pólvora etc. O uso dessas substâncias
qualifica o dano, se o fato não constitui crime mais grave por colocar
em risco a incolumidade pública (CP, arts. 250 ou 251). Se, por
exemplo, o incêndio provocado não ocasionar perigo comum,
tipificar-se-á o delito de dano qualificado. É uma hipótese de
subsidiariedade explícita, pois a lei expressamente a menciona.
        c) Dano contra o patrimônio da União, do Estado, do
Município e de empresa concessionária de serviços públicos ou
sociedade de economia mista (inciso III): a expressão "patrimônio",
nesse dispositivo, deve ser considerada de forma ampla, englobando
até mesmo os bens de uso comum do povo e os de uso especial.
Exemplo: bancos de praça etc. A locação ou cessão de prédio a
órgão da Administração Pública não tem o condão de tornar público
esse bem. Trata-se, no caso, de bem particular. Os bens particulares
alugados pelo Poder Público estão excluídos da tutela do art. 163 do
CP 11. Quanto ao preso que danifica a cela para fugir, vide tópico n. 4
(elemento subjetivo).
        d) Dano causado por motivo egoístico ou com prejuízo
considerável para a vítima (inciso IV): Motivo egoístico. Para
Hungria, "não é o que se liga à satisfação de qualquer sentimento
pessoal (ódio, inveja, despeito, prazer da maldade, desprezo pela
propriedade alheia, etc.), pois, de outro modo, não haveria como
distinguir entre o dano qualificado em tal caso e o dano simples
(sempre informado de algum sentimento pessoal na sua motivação).
Egoístico é o motivo quando se prende ao desejo ou expectativa de
um ulterior proveito pessoal indireto, seja econômico, seja moral" 12.
Por exemplo: matar o cavalo competidor para ganhar a corrida mais
facilmente.
        Prejuízo considerável para a vítima. O sujeito ativo deve
praticar o fato com intenção de causar prejuízo considerável à
vítima. O prejuízo que qualifica o dano deve ser aferido em relação
à situação econômica do ofendido13.
        A ação penal, nesse inciso, é privada (CP, art. 167).

9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Ação penal privada. De acordo com o art. 167 do Código
Penal é cabível no crime de dano simples ( caput) e qualificado
(somente na hipótese do inciso IV do parágrafo único).
       Ação penal pública incondicionada. É cabível nas demais
hipóteses do art. 167 do CP. "Se, por ocasião da sentença, o juiz
entende que o dano era simples e não qualificado, deve absolver
(TACrim SP, Julgados 96/144) ou anular a ação pública para que a
privada seja intentada, salvo decadência; não pode condenar por
dano simples em ação penal pública (TACrimSP, Julgados 91/344 e
80/505)" 14.
       Concurso entre crime de ação penal pública e crime de ação
penal privada. Se houver, por exemplo, concurso entre os crimes de
dano qualificado (inc. III) e dano simples ( caput), sendo a primeira
ação de iniciativa pública e a segunda de iniciativa privada, formar-
se-á um litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e a vítima,
devendo esta oferecer queixa-crime e aquele, denúncia.
       Procedimento. Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o crime de
dano simples ( caput) constitui infração penal de menor potencial
ofensivo, pois a pena máxima prevista é igual a 6 meses (pena --
detenção, de 1 a 6 meses, ou multa). É possível a aplicação da
suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), uma
vez que a pena mínima cominada é de detenção de 1 mês, portanto
inferior a 1 ano.
        No tocante ao crime de dano qualificado (parágrafo único, I a
III), somente é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89
da Lei n. 9.099/95), uma vez que a pena mínima cominada é de 6
meses de detenção.
        Convém mencionar que há diversas decisões do STJ no
sentido de que "O benefício processual previsto no art. 89 da Lei n.
9.099/1995, mediante a aplicação da analogia in bonam partem,
prevista no art. 3º do Código de Processo Penal, é cabível também
nos casos de crimes de ação penal privada. Precedentes do STJ"
(STJ, 5ª T., HC 12.276/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ , 7-
4-2003, p. 296). No mesmo sentido: STJ, HC 34.085/SP, rel. Min.
Laurita Vaz, j. 8-6-2004, DJ , 2-8-2004, p. 457; STJ, HC 33.929/SP,
rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ , 20-9-2004, p. 312. Em
sentido contrário: STJ, 6ª Turma, HC 17.431/SP, rel. Min. Vicente
Leal, j. 15-4-2003, DJ , 23-6-2003, p. 444.

10. CONCURSO DE CRIMES
        Por ser um crime subsidiário, só haverá crime de dano
quando o fato constituir um fim em si mesmo; se for meio para outro
crime, perde sua autonomia e passa a ser elemento de crime
complexo ou progressivo; por exemplo, quebrar o vidro da janela
para furtar objetos no interior do imóvel (configura furto
qualificado). Aproveitando esse exemplo, podemos afirmar que, se o
agente, após quebrar o vidro da janela da casa, desistir
voluntariamente de praticar o furto, deverá responder apenas pelos
atos até então praticados, isto é, pelo dano patrimonial (CP, art. 15 --
desistência voluntária).
        Pode suceder que o agente pratique um crime patrimonial e
posteriormente danifique o objeto obtido mediante apropriação,
furto, roubo, estelionato etc. Nessa hipótese, o crime de dano será
considerado post factum impunível.

11. OUTRAS CONDUTAS TÍPICAS DANOSAS
       a) danificar sepultura subsume-se na norma do art. 210, e não
na do art. 163 do CP;
       b) quando o dano incide em documento público ou particular,
em benefício próprio ou alheio ou em prejuízo de terceiro, o crime
será o do art. 305 do CP;
       c) dano às coisas destinadas ao culto religioso, o crime será o
descrito no art. 208 do CP;
       d) a Lei n. 9.605, de 12-2-1998, que dispõe sobre as sanções
penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente, e dá outras providências, passou a prever as
seguintes condutas danosas:
        "Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I -- bem
especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão
judicial; II -- arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca,
instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou
decisão judicial: Pena -- reclusão, de um a três anos, e multa".
       "Art. 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar
edificação ou monumento urbano: Pena -- detenção, de três meses a
um ano, e multa. Parágrafo único. Se o ato for realizado em
monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico,
arqueológico ou histórico, a pena é de seis meses a um ano de
detenção, e multa".



ART. 164 -- INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS
                EM PROPRIEDADE ALHEIA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo. 3.2.
   Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Ação penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Prevê o art. 164 do Código Penal: "Introduzir ou deixar
animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de
direito, desde que do fato resulte prejuízo".

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se a inviolabilidade da posse ou propriedade do bem
imóvel contra as ações danosas de animais que nele são introduzidos,
os quais destroem as plantações ou vegetações, cercas etc.


3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo

       As ações nucleares típicas consubstanciam-se nos verbos: a)
introduzir -- levar para dentro; aqui o agente, propositadamente,
conduz o animal para dentro da propriedade alheia; b) deixar --
largar, abandonar. O abandono pode ocorrer de duas formas: ou o
agente tem permissão para conduzir o animal até a propriedade
alheia e o abandona; ou então tendo notícias de que o animal
penetrou na propriedade alheia, nada faz para retirá-lo de lá.
       Deve o agente introduzir ou deixar animais em propriedade
alheia (objeto material do crime), que pode ser terreno rural ou
urbano, desde que tenha plantações ou vegetações passíveis de serem
danificadas por algum animal15.
       O agente deve introduzir ou deixar o animal em propriedade
alheia sem o consentimento de quem de direito (elemento normativo
do tipo), ou seja, do proprietário ou possuidor ou quem tenha
qualidade para responder em nome destes.



3.2. Sujeito ativo

       É aquele que introduz ou deixa animais em propriedade
alheia. Segundo Noronha, é possível que o proprietário do imóvel
seja autor do crime em tela. Tal ocorre na hipótese em que a
propriedade se encontra legitimamente na posse de terceira pessoa e
o agente introduz animais para danificar as plantações do
possuidor 16. Nélson Hungria discorda desse entendimento17.



3.3. Sujeito passivo

       É o possuidor ou proprietário do bem imóvel.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
introduzir ou deixar animais em propriedade alheia. É necessário que
o agente saiba que não tem o consentimento de quem de direito para
introduzir ou deixar o animal na propriedade. O erro quanto à
existência do consentimento exclui o dolo e, portanto, o tipo penal.
       Ressalva Noronha que se o fim do agente for o lucro ou
proveito diretos, haverá o crime de furto, por exemplo, o agente
introduz seus animais para se alimentarem com grama, erva ou
plantações. Haverá o crime previsto no art. 345 se a introdução ou
abandono tiver por fim satisfazer pretensão, ainda que legítima 18.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Não basta que o agente introduza ou deixe o animal em
propriedade alheia para que o crime se repute consumado. Exige o
tipo penal que do fato resulte prejuízo à propriedade.

6. TENTATIVA
       É inadmissível. O Código considera como elemento
constitutivo do tipo a existência do prejuízo. Dessa forma, o fato
somente será típico se da introdução ou abandono dos animais advier
algum prejuízo para a vítima. Ausente este, o fato é penalmente
atípico.

7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       De acordo com o art. 167, trata-se de crime de ação penal
privada. Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o crime em tela constitui
infração penal de menor potencial ofensivo, pois a pena máxima
prevista é igual a seis meses (pena -- detenção, de 15 dias a 6 meses,
ou multa).
       Convém mencionar que há diversas decisões do STJ no
sentido de que "O benefício processual previsto no art. 89 da Lei n.
9.099/1995, mediante a aplicação da analogia in bonam partem,
prevista no art. 3º do Código de Processo Penal, é cabível também
nos casos de crimes de ação penal privada. Precedentes do STJ" 19.



ART. 165 -- DANO EM COISA DE VALOR ARTÍSTICO,
               ARQ UEOLÓGICO OU HISTÓRICO

       O art. 165 do Código Penal contém a seguinte redação:
"Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade
competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:
Pena -- detenção, de seis meses a dois anos, e multa". Ocorre que a
Lei n. 9.605, de 12-2-1998, que dispõe sobre as sanções penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente, e dá outras providências, revogou tacitamente citada
disposição legal ao prever, no inciso I do art. 62, a seguinte conduta
criminosa: "Destruir, inutilizar ou deteriorar: I -- bem especialmente
protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial. Pena --
reclusão, de um a três anos, e multa".



ART. 166 -- ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE
               PROTEGIDO
             O art. 166 tem a seguinte redação: "Alterar, sem licença da
      autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido
      por lei: Pena -- detenção, de um mês a um ano, ou multa". Essa
      disposição legal também foi tacitamente revogada pelo art. 63 da
      citada Lei n. 9.605/98, cujo teor é o seguinte: "Alterar o aspecto ou a
      estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato
      administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico,
      ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso,
      arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da
      autoridade competente ou em desacordo com a concedida. Pena:
      reclusão, de um a três anos, e multa".




         1 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 271.
         2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 306; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 270; Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado,
cit., p. 588.
         3 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 105.
         4 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 106.
         5 RT, 453/433. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 107.
         6 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 108.
         7 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 589; E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 309.
         8 STJ, RHC 7.639-SP, DJU, 28-2-1998, p. 84.
         9 STF: "Comete crime de dano qualificado (art. 163, par. ún., III, do CP) o
preso que, para evadir-se, danifica o estabelecimento prisional. O dolo específico
-- vontade dirigida a causar dano em coisa alheia -- não é indispensável à
caracterização do delito" (HC 73.189/MS, Rel. Min. Carlos Velloso, 23-2-1996).
         10 STF, RT, 555/445. Contra: TACrimSP, Julgados 91/351.
         11 RT, 573/377.
         12 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 111. Para Noronha, motivo
egoístico é o gênero dentro do qual cabem várias espécies de motivos -- ódio,
vingança, inveja, vaidade ( Direito penal, cit., v. 2, p. 312).
         13 RT, 667/301.
         14 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 344.
         15 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 112.
         16 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 315.
         17 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 113.
         18 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 316 e 317.
         19 STJ, 5ª Turma, HC 12.276/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ ,
7-4-2003, p. 296. No mesmo sentido: STJ, HC 34.085/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
8-6-2004, DJ , 2-8-2004, p. 457; STJ, HC 33.929/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-
8-2004, DJ , 20-9-2004, p. 312. Em sentido contrário: STJ, 6ª Turma, HC
17.431/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 15-4-2003, DJ , 23-6-2003, p. 444.
                             Capítulo V
                 DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA



ART. 168 -- APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Elemento normativo.
   4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6.
   Momento consumativo. 7. Arrependimento posterior. 8.
   Tentativa. 9. Formas. 9.1. Simples. 9.2. Causas de aumento de
   pena. 9.3. Privilegiada. 10. Distinções. 11. Concurso de crimes.
   12. Interpelação judicial e prestação de contas. 13. Competência.
   Ação penal. Procedimento. 14. Estatuto do Idoso.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 168 do Código Penal: "Apropriar-se de coisa
alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção".

2. OBJETO JURÍDICO
       Assim como nos demais delitos contra o patrimônio, tutela-se
aqui o direito à propriedade.

3. OBJETO MATERIAL
       Como no delito de furto, somente a coisa móvel pode ser
objeto material do crime em tela ( v. comentários ao crime de furto).
         O dinheiro pode ser apropriado? Nos termos do art. 85 do
Código Civil brasileiro, "são fungíveis os móveis que podem
substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade".
As coisas fungíveis dadas em depósito ou em empréstimo, com
obrigação de restituição da mesma espécie, qualidade e quantidade,
não podem ser objeto material de apropriação indébita. Nesses
casos, há transferência de domínio, de acordo com os arts. 645 e 587
do mesmo estatuto, que tratam, respectivamente, do depósito
irregular e do mútuo. É por isso que não existe crime de apropriação
indébita, uma vez que o tipo penal exige que a coisa seja alheia
(...)" 1. Entretanto, na hipótese em que o bem fungível, no caso o
dinheiro, é confiado a alguém, pelo proprietário, para ser entregue a
terceiro, como no caso do caixeiro-viajante ou de algum cobrador,
pode ocorrer a apropriação indébita 2.
       Os títulos de crédito podem ser apropriados, assim como os
documentos comprobatórios de direitos.
        Tal como ocorre em todos os crimes patrimoniais, é
imprescindível que o objeto material tenha um valor significante,
pois, se irrelevante, ínfimo, poderá incidir o princípio da
insignificância, que exclui a tipicidade penal, por exemplo, apropriar-
se de um isqueiro, cujo valor é irrisório. Se a coisa for de pequeno
valor, configurar-se-á o crime de apropriação indébita privilegiada
(CP, art. 170 c/c o art. 155, § 2º).

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ação nuclear

         Consubstancia-se no verbo apropriar-se , que significa fazer
sua a coisa de outrem; mudar o título da posse ou detenção
desvigiada, comportando-se como se dono fosse. O agente tem
legitimamente a posse ou a detenção da coisa, a qual é transferida
pelo proprietário, de forma livre e consciente, mas, em momento
posterior, inverte esse título, passando a agir como se dono fosse.
Nesse momento se configura a apropriação indébita. Veja-se: há a
lícita transferência da posse ou detenção do bem para o agente pelo
proprietário. O agente, por sua vez, estando de boa-fé, recebe o bem
sem a intenção de apoderar-se dele. Até aqui nenhum crime ocorre.
A conduta passa a ter conotação criminosa no momento em que o
agente passa a dispor da coisa como se dono fosse.
         Não pode haver o emprego de violência ou fraude por parte
do agente para conseguir a posse ou detenção do objeto, pois sua
obtenção contra a vontade do dono caracterizará outras figuras
criminosas (estelionato, roubo, furto etc.). Assim, se o agente aluga
uma joia para utilizá-la em uma festa e depois resolve dela
apoderar-se, comete o crime de apropriação indébita. Se, por outro
lado, o agente aluga o bem com a intenção de apropriar-se dele,
utilizando o contrato como artifício para induzir a vítima em erro,
haverá o crime de estelionato, pois a obtenção da posse se deu
mediante o emprego de fraude iludente da vontade da vítima.
         Conclusão: a) o agente obtém a posse ou detenção do bem
mediante lícita transferência deste pelo proprietário; b) não há o
emprego de fraude, violência, grave ameaça -- o proprietário
transfere a posse ou detenção de forma livre e consciente; c) nos
demais crimes patrimoniais (furto, roubo, estelionato) a apropriação
é contemporânea à aquisição da posse ou detenção do bem, pois a
vontade de apoderar-se deste existe desde o início da conduta. Na
apropriação indébita, a apropriação é posterior à aquisição da posse
ou detenção do bem, pois inicialmente o agente está imbuído de boa-
fé, não tendo a intenção de se apropriar dele, porém, num segundo
instante, surge a vontade de tê-lo para si.
        Vejamos em que consistem a posse e a detenção.
       Posse ( v. art. 1.197 do CC). Cuida-se aqui da posse direta
exercida pelo locatário, usufrutuário, mandatário, ou seja, é a posse
exercida pelo indivíduo em nome de outrem. O exercício da posse
nesse caso é desvigiado. Por exemplo: indivíduo que aluga um
automóvel com o fim de fazer turismo pela cidade, mas,
posteriormente, resolve apoderar-se dele, não mais o devolvendo. O
indivíduo não cometeu crime de furto, uma vez que a posse direta do
bem lhe foi entregue licitamente. Ele não subtraiu o bem, a sua
retirada não foi clandestina, contudo, após a sua obtenção lícita,
passou a dispor daquele como se dono fosse.
       Detenção ( v. arts. 1.198 e 1.208 do CC). A detenção sobre o
bem pode ser vigiada ou desvigiada. Segundo Hungria, "somente na
última hipótese é que pode haver apropriação indébita, pois, na
primeira, inexistindo o livre poder de fato sobre a coisa (não
passando o detentor de um instrumento do dominus a atuar sob as
vistas deste), o que pode haver é furto" 3. Exemplos citados pelo
autor: "caixeiro-viajante que se apropria de objetos do mostruário
recebido do patrão, comete apropriação indébita qualificada, mas o
caixeiro sedentário que se apropria de objetos tirados à prateleira ou
do dinheiro recebido no balcão, iludindo a custódia do patrão, é réu
de furto".
        Conclusão: somente na detenção desvigiada, em que há livre
disponibilidade sobre a coisa, pode-se falar em crime de apropriação
indébita. Não exerce detenção desvigiada o vendedor de uma loja,
que está sob constante vigilância do proprietário, porém o
representante comercial exerce, pois está fora da esfera de
vigilância daquele. O primeiro pratica furto; o segundo, apropriação
indébita.
        A apropriação da coisa alheia pode-se dar de diversas
maneiras: a) consumindo a coisa -- "A" entrega a "B" prato de
alimento para levar a "C", e "B" ingere-o no caminho; b) alterando a
coisa -- o ourives que funde um tipo de ouro de menor valia do que
aquele que lhe foi entregue para confecção de uma joia; c) retendo a
coisa -- o agente não devolve o objeto ou não lhe dá o destino
conveniente, para o qual o recebeu; d) ocultando o objeto -- o agente
afirma que não recebeu a coisa.
        Uma das formas de execução do crime em tela é a não
restituição do bem e a recusa em devolvê-lo. É preciso tomar muito
cuidado na análise desses casos, visto que o simples ato de não
restituir ou se recusar a tanto pode não denotar o propósito de
apropriar-se do bem. Nesse diapasão, leciona Noronha que a não
restituição e a recusa em devolver são atos que corporificam o delito,
mas que devem ser examinados com o dolo do agente, que é o de
apropriar-se. Afirma o autor: "Saillard, reproduzindo Garçon, cita os
exemplos de pessoa que recebeu do amigo um relógio para usar em
viagem, acontecendo que, no decurso desta, perdeu sua passagem,
tendo, então, de empenhar aquele objeto..." 4. Conclui Noronha que,
nesse caso, não houve a intenção de se apropriar do bem, dando-se o
mesmo com a recusa em devolver. Compartilha desse entendimento
Hungria: "suponha-se, por exemplo, o caso de um credor
pignoratício que, por necessidade momentânea de dinheiro, faz um
arbitrário subpenhor da coisa recebida em garantia, mas com a
intenção de ulterior resgate e oportuna restituição, e tendo
capacidade financeira para tanto: não comete apropriação
indébita" 5. A maioria dos casos de não restituição do bem configura
descumprimento de obrigações contratuais, e pode ser resolvida na
esfera cível. De qualquer forma, quando podemos dizer que a não
restituição do bem configura o delito em tela? Quando já houver
vencido o prazo para a devolução da coisa. E se não houver prazo
para tal? O vencimento do prazo passa a ficar na dependência de
prévia interpelação, notificação ou protesto por parte da vítima (CC,
art. 397, caput, e parágrafo único), muito embora tais medidas não
sejam indispensáveis à configuração do crime. É que, antes da
interpelação judicial, pode o agente ter alienado a coisa a terceiro,
não se vendo razão para aquela medida preliminar. Vale dizer,
qualquer tipo de interpelação, judicial ou extrajudicial, sem forma
solene, mas apta a caracterizar a intenção de receber a coisa de
volta, dá margem ao surgimento do crime.
        É preciso mencionar que muitas vezes o Código Civil autoriza
em determinadas situações específicas a não restituição do bem pelo
indivíduo, é o denominado direito de retenção ( jus retentionis), por
exemplo, o art. 664 do Código Civil menciona que "o mandatário tem
o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto
baste para pagamento de tudo que lhe for devido em consequência
do mandato". O mesmo sucede com os arts. 450 e seguintes do
Código Civil, que preveem o direito de compensação ( jus
compensationis).



4.2. Elemento normativo

      Exige o tipo penal que a coisa móvel seja alheia, mas,
conforme veremos logo a seguir, o condômino, sócio ou proprietário
podem praticar o crime em tela.


4.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa que tenha a posse ou detenha licitamente a
coisa móvel alheia, por exemplo, locatário, usufrutuário, caixeiro-
viajante. O condômino, sócio ou coerdeiro podem praticar o crime
em tela, no momento em que tornam sua a coisa comum. No
entanto, tratando-se de coisa fungível, e a apropriação restringir-se à
cota que cabe ao agente, não ocorre o crime em estudo, ante a
ausência de qualquer lesão ou possibilidade de lesão patrimonial6.
       Se o sujeito ativo for funcionário público e apropriar-se de
qualquer bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em
razão do cargo, responderá pelo crime de peculato-apropriação (CP,
art. 312, caput). Contudo, se o bem particular não estiver sob a
guarda ou custódia da administração e o funcionário público dele se
apropriar, responderá por apropriação indébita.



4.4. Sujeito passivo

       É a pessoa física ou jurídica, titular do direito patrimonial
diretamente atingido pela ação criminosa, ou seja, aquele que
experimenta o prejuízo, que pode ser diverso daquele que entregou
ou confiou a coisa ao agente.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        É apenas o dolo, consubstanciado na vontade livre e
consciente de apropriar-se da coisa alheia móvel, o que pressupõe a
intenção de apoderar-se da res, o propósito de assenhorear-se dela
definitivamente, ou seja, de não restituir, agindo como se dono fosse,
ou de desviá-la do fim para que foi entregue. É o denominado animus
rem sibi habendi7. O tipo penal não exige qualquer fim especial de
agir (elemento subjetivo do tipo). Para autores como E. Magalhães
Noronha, o verbo apropriar contém o dolo específico (elemento
subjetivo do tipo), consistente na vontade de obter proveito para si ou
para outrem, pois do contrário outro crime configurar-se-á. Assim,
"quem retém um objeto, a que julga ter direito, ao invés de recorrer
à justiça, pode cometer exercício arbitrário das próprias razões, mas
não pratica apropriação indébita" 8.
        É preciso reforçar que o dolo de apropriar-se da coisa não
pode anteceder à posse ou detenção desta pelo agente. Nesse
instante, deve estar presente a boa-fé do agente. Do contrário, poderá
configurar-se o crime de estelionato, em virtude de a vítima ter sido
induzida em erro. Assim, a má-fé do agente deve ser subsequente à
posse ou detenção da coisa para que se configure a apropriação
indébita.
        A apropriação indébita para uso configura o crime em
questão? Segundo a doutrina, não se configura o crime em estudo se,
por exemplo, o depositário de um automóvel se serve dele para um
simples passeio9. No caso, presente está a intenção de restituir a
coisa, e não a de apropriar-se dela definitivamente.
        Não há previsão da modalidade culposa do crime.

6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime material. Consuma-se no momento em que
o agente transforma a posse ou detenção sobre o objeto em domínio,
ou seja, quando passa a agir como se fosse dono da coisa. A inversão
de ânimo é demonstrada pela própria conduta do agente, que passa a
adotar comportamentos incompatíveis com a mera posse ou
detenção da coisa.
       a) Apropriação indébita propriamente dita: consuma-se
com o ato de disposição. Só admite a modalidade comissiva. Por
exemplo, alienar, doar ou locar a coisa que foi dada ao agente em
depósito.
       b) Apropriação indébita -- negativa de restituição:
consuma-se com a não restituição do bem uma vez vencido o prazo
para a sua entrega. Ausente esse prazo, o vencimento passa a ficar
na dependência de prévia interpelação, notificação ou protesto por
parte da vítima (CC/2002, art. 397, caput, e parágrafo único), muito
embora tais medidas, conforme já estudado, não sejam
indispensáveis à configuração do crime.

7. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
       Ressarcimento do prejuízo antes e depois do oferecimento
da denúncia. Efeitos. Em que pesem alguns posicionamentos
divergentes dos tribunais no tocante à exclusão ou não da tipicidade
penal na hipótese em que o agente repara o prejuízo antes do
oferecimento da denúncia, entendemos que no caso incide a regra do
art. 16 do CP (arrependimento posterior -- causa geral de
diminuição de pena, de 1/3 a 2/3). Na hipótese, não podemos falar
em exclusão da tipicidade, uma vez que no momento em que o
prejuízo foi ressarcido o crime já tinha se consumado. O dolo de
apropriar-se da coisa não desaparece com o mero ressarcimento
posterior do dano. Assim, acordos e avenças posteriores não podem
dar o caráter de licitude a um fato delituoso. Nesse sentido, inclusive,
firmou-se jurisprudência no Supremo Tribunal Federal10. Se a
reparação do dano ocorrer após o oferecimento da denúncia, incidirá
a atenuante genérica prevista no art. 65, III, b, do CP.

8. TENTATIVA
       Controverte-se na doutrina acerca da possibilidade da tentativa
do crime de apropriação indébita. Tratando-se de crime material,
em tese, ela seria possível11 no caso de apropriação indébita
propriamente dita, por exemplo, agente que é impedido de vender o
objeto de que tem a posse ou a detenção. O conatus, porém, não
seria possível na hipótese de negativa de restituição.

9. FORMAS



9.1. Simples

      Está prevista no caput (pena -- reclusão, de 1 a 4 anos, e
multa).


9.2. Causas de aumento de pena

        Estão previstas no § 1º (na realidade, houve erro do legislador,
pois trata-se de parágrafo único, já que não existe nenhum outro). A
pena é aumentada de um terço.
        a) Depósito necessário (inciso I): é considerado depósito
necessário, segundo o art. 647 do CC, aquele que se faz no
desempenho de obrigação legal ( inciso I -- depósito legal); o que se
efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a
inundação, o naufrágio, ou o saque ( inciso II -- depósito miserável).
O art. 649 do CC, por sua vez, equipara a esses depósitos o das
bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem
( depósito por equiparação). Há grande divergência doutrinária no
tocante à abrangência dessa causa de aumento de pena. Vejamos os
entendimentos:
        1º) O dispositivo abrange apenas o depósito miserável. Não
está incluído o depósito legal, pois o depositário legal é sempre
funcionário público, que recebe a coisa em razão do cargo, e,
portanto, comete o crime de peculato. O depósito por equiparação
também não é compreendido no inciso I, devendo, no caso, o agente
responder pelo delito do art. 168, § 1º, III. Nesse sentido, Nélson
Hungria 12.
        2º) O dispositivo compreende o depósito legal, miserável e por
equiparação. Nesse sentido, E. Magalhães Noronha. Contudo, "se o
hoteleiro ou estalajadeiro não incidir neste inciso, incidirá no inciso
III, por haver cometido o crime em razão de profissão" 13.
        3º) Segundo Damásio, "tratando-se de depósito necessário
legal, duas hipóteses podem ocorrer. Se o sujeito ativo é funcionário
público, responde por delito de peculato (CP, art. 312). Se o sujeito
ativo é um particular, responde por apropriação indébita qualificada,
nos termos do art. 168, parágrafo único, II, última figura (depositário
judicial). Assim, não se aplica a disposição do n. I. Tratando-se de
depósito necessário por equiparação, não aplicamos a qualificadora
do `depósito necessário', mas sim a do n. III do parágrafo único
(coisa recebida em razão de profissão). O parágrafo único, I, quando
fala em depósito necessário, abrange exclusivamente o depósito
necessário miserável" 14.
        b) Apropriação indébita qualificada pela qualidade pessoal do
autor (inciso II): a enumeração legal é taxativa e não abrange, por
conseguinte, pessoa que desempenhe função diversa das
mencionadas. São elas: 1) tutor -- pessoa que rege o menor e seus
bens; 2) curador -- aquele que dirige a pessoa e bens de maiores
incapazes; administrador judicial -- pessoa incumbida da
administração da falência 15; 3) inventariante -- quem administra o
espólio até a partilha; 4) testamenteiro -- aquele que cumpre as
disposições de última vontade do de cujus; 5) depositário judicial -- a
pessoa nomeada pelo juiz com a incumbência de guardar objetos até
decisão judicial. Cuida-se aqui do particular nomeado depositário
judicial pelo juiz, pois, se funcionário público, responderá por
peculato. Desde o Decreto-Lei n. 7.661/45 foi abolida a figura do
liquidatário.
        Conclui-se que tais pessoas, apesar de exercerem um munus
público, não cometem crime de peculato, mas apropriação indébita
qualificada.
        c) Coisa recebida em razão de ofício, emprego ou profissão
(inciso III): para que se configure a agravante especial em exame é
necessário que o sujeito tenha recebido a posse ou detenção do
objeto material em razão do emprego, ou seja, deve existir um nexo
de causalidade entre a relação de trabalho e o recebimento.
        Ofício. É a atividade, com fim de lucro, habitual e consistente
em arte mecânica ou manual, por exemplo, ourives, sapateiro etc.
        Emprego. É a ocupação em serviço particular em que haja
relação de subordinação e dependência, por exemplo, empregada
doméstica, operário de fábrica etc. Exige-se a justificável confiança
da vítima.
        Profissão. É a atividade habitual remunerada, de caráter
intelectual, por exemplo, médico, advogado16 etc.



9.3. Privilegiada

       Vem prevista no art. 170 c/c o art. 155, § 2º, do CP. Requisitos:
a) que o criminoso seja primário; b) que a coisa seja de pequeno
valor. Presentes as circunstâncias legais, o juiz está obrigado a
reduzir a pena de reclusão de um terço a dois terços ou substituí-la
por detenção, ou aplicar apenas a multa. Vide comentários ao art.
155, § 2º, do CP, para melhor compreensão do tema.

10. DISTINÇÕES
         Apropriação indébita e estelionato. Na apropriação indébita,
a coisa é entregue livremente ao agente. Este não emprega nenhum
artifício para obter a posse ou detenção da coisa. Não há o emprego
de fraude iludente da vontade do proprietário. A posse e a detenção
são obtidas de forma lícita. No estelionato, o agente emprega
artifícios que induzem a vítima em erro. Esta lhe entrega o bem sem
saber que está sendo enganada. A posse ou a detenção pelo agente é
ilícita. Na apropriação indébita, o agente não age com dolo ab initio,
ou seja, não há vontade de se assenhorear da coisa, de tê-la para si.
A inversão de ânimo somente ocorre em momento posterior, ou
seja, após obter a detenção ou a posse da coisa. Assim, o dolo, no
crime de apropriação indébita, é sempre posterior ao recebimento da
coisa ( dolus subsequens), vale dizer, o sujeito ativo inicialmente tem
a posse ou detenção da coisa alheia móvel e, em seguida, dela
resolve apropriar-se ilicitamente. No estelionato, pelo contrário, o
agente age com dolo ab initio, ou seja, o sujeito ativo desde o início
tem a intenção de apoderar-se definitivamente da res. A posse ou a
detenção da coisa desde o início já é ilícita. Assim, se me
comprometo a ficar como depositário de um automóvel e com o
passar do tempo resolvo vendê-lo, cometo o crime de apropriação
indébita. Contudo se me comprometo a ficar como depositário
daquele bem, já visando desde o início que esse poder sobre ele me
proporcionará vendê-lo, cometo o crime de estelionato.
         Apropriação indébita e furto. Se a detenção for vigiada,
haverá furto, pois o agente não tem a livre disponibilidade do bem (p.
ex., empregado de uma loja que é vigiado pelo gerente). Se for
desvigiada, ocorrerá apropriação indébita (p. ex., representante
comercial que detém os bens para a venda fora da esfera de
vigilância do proprietário). Já a posse do bem é sempre desvigiada,
ou seja, o seu exercício não é controlado pelo proprietário; logo,
sempre admite a apropriação indébita (p. ex., locação de um
automóvel).

11. CONCURSO DE CRIMES
      Apropriação indébita e crime de falsidade documental. Pode
suceder que o agente pratique outro crime para dissimular a
apropriação indébita. Se o crime praticado for o de falsidade
documental, questiona-se: haverá concurso material de crimes ou a
apropriação indébita absorverá o crime de falso? Há duas posições:
       1ª) Haverá concurso material de crimes, pois o crime de
falsidade documental lesa interesse ou bem jurídico diverso da
inviolabilidade do patrimônio, além disso, consuma-se em momento
anterior.
       2ª) O crime de apropriação indébita absorve o delito de
falsidade documental. Entendemos que somente será possível falar
em concurso de crimes se as ações forem bem destacadas e
praticadas em situações bastante diferentes. Se tudo tiver se
desenvolvido em um mesmo contexto fático, haverá crime único,
ficando absorvida a falsificação. Aplica-se, por analogia, o
entendimento da Súmula 17 do STJ: "O falso é absorvido pelo
estelionato quando nele se exaure". Assim, em todas as situações nas
quais se configurar conflito aparente de normas, a consunção será
aplicada dependendo de o crime-meio estar ou não inserido no
mesmo contexto, pois só nessa hipótese será possível falar em fase
normal de execução do delito posterior.


12. INTERPELAÇÃO JUDICIAL E PRESTAÇÃO DE CONTAS

        A interpelação judicial, conforme visto, nas hipóteses de não
restituição ou recusa na devolução do bem, não constitui formalidade
essencial para a propositura da ação penal.
       Do mesmo modo, não se exige a prévia prestação de contas
para o exercício da ação penal17, devendo a matéria ser resolvida na
própria ação penal, a não ser em determinadas situações:
compensação de créditos, mandato18, gestão de negócios. Desse
modo, se o advogado que, em decorrência de procuração outorgada
pelo seu cliente, detém poderes gerais para receber e quitar, retém
importância em nome de seu constituinte, este deverá entrar com
uma prévia ação de prestação de contas contra aquele, em que o
advogado será obrigado a especificar as receitas e a aplicação das
despesas, bem como o respectivo saldo (CPC, art. 917), pois é a
partir desses cálculos contábeis que se poderá constatar a efetiva
retenção de valores pelo mandatário. A ação de prestação de contas
deverá ser proposta no juízo cível, de acordo com o procedimento
previsto nos arts. 914 a 919 do Código de Processo Civil. Trata-se de
questão prejudicial heterogênea.



13. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO

        A competência no crime de apropriação indébita é do lugar
onde o agente converte em proveito próprio a coisa que deveria
restituir.
        Na apropriação indébita praticada por representante
comercial, é competente para processar e julgar o delito o Juízo do
lugar da empresa onde seria efetuada a prestação de contas19.
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
que diz respeito ao procedimento a ser seguido, vide art. 394 do CPP,
com as alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou
a eleger critério distinto para a determinação do rito processual a ser
seguido. A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-
se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não
mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        A suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95) somente é cabível na forma simples do crime de
apropriação indébita ( caput), uma vez que a pena mínima cominada
é de reclusão de um ano.

14. ESTATUTO DO IDOSO
       A conduta de apropriar-se de ou desviar bens, proventos,
pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação
diversa da de sua finalidade, constitui crime previsto no art. 102 do
Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-1003), punido com pena de
reclusão de um a quatro anos e multa. Trata-se de crime de ação
penal pública incondicionada, não se lhe aplicando os arts. 181 e 182
do CP (art. 95 do Estatuto).
ART. 168-A -- APROPRIAÇÃO INDÉBITA
               PREVIDENCIÁRIA

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Objeto jurídico. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação. 6.
   Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Figuras assemelhadas.
   7.3. Privilegiada. 7.4. Causa extintiva da punibilidade. 7.5. Perdão
   judicial ou pena de multa. 8. Ação penal. Procedimento.
   Competência.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
        Dispõe o art. 194 da Constituição Federal: "A seguridade
social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos
Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social". O art. 195 da
Carta Constitucional, por sua vez, elenca os modos pelos quais será
financiada a seguridade social: a) por recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios; b) por contribuições sociais ( v. incisos I a III). Foram
editados vários diplomas legais com o fim de regulamentar o art. 194
da CF, são eles: Leis n. 8.080/90, 8.212/91, 8.213/91, 8.742/93. A Lei
n. 8.212, de 24-7-1991, que dispunha sobre a organização da
Seguridade Social, instituía Plano de Custeio e dava outras
providências, previa nas alíneas a a f do art. 95 vários crimes contra a
Seguridade Social, os quais foram expressamente revogados pelo art.
3º da Lei n. 9.983/2000, publicada no DOU, Seção I, no dia 17-700, p.
4, tendo entrado em vigor no dia 15-1000, isto é, noventa dias após a
sua publicação. Com o novel diploma, vários delitos contra a
Previdência Social foram acrescentados ao Código Penal; dentre eles
temos: a) a apropriação indébita previdenciária -- art. 168-A; b)
sonegação de contribuição previdenciária -- art. 337-A; c) falsidade
documental contra a Previdência -- §§ 3º e 4º do art. 297. O crime
de estelionato (previsto na antiga alínea j do art. 95 da Lei n.
8.212/91) não foi tratado na nova legislação, devendo o fato ser
enquadrado no tipo penal genérico do art. 171, § 3º, do Código Penal.
        Interessa-nos aqui comentar o art. 168-A do Estatuto
Repressivo, cujo teor é o seguinte: "Deixar de repassar à previdência
social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional: Pena -- reclusão, de dois a cinco anos, e
multa".

2. OBJETO JURÍDICO
       Trata-se de mais um crime contra o patrimônio; contudo,
conforme assevera Antonio Lopes Monteiro: "na verdade esse novo
artigo protege o patrimônio não de uma pessoa ou de algumas
pessoas, como nos demais crimes previstos nesse Título, mas o
patrimônio de todos os cidadãos que fazem parte do sistema
previdenciário" 20.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

        O caput do artigo incrimina a conduta de deixar de repassar,
isto é, deixar de transferir, não encaminhar à Previdência Social
(INSS -- autarquia federal) as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Trata-se de
crime omissivo puro21.
        A lei faz referência ao prazo e à forma pelos quais a
contribuição deverá ser repassada. Trata-se, portanto, de norma
penal em branco, que dependerá para a sua efetiva aplicação de
definições contidas nas leis previdenciárias.


3.2. Sujeito ativo

       Cuida-se de crime próprio. Somente pode ser praticado por
aquele que tem o dever legal de repassar à Previdência Social as
contribuições recolhidas dos contribuintes. A lei também se refere ao
prazo convencional. Consoante Damásio E. de Jesus: "As
contribuições, muitas vezes, são recolhidas em instituições bancárias,
que, por convênios (`convenções') celebrados com o INSS, dispõem
de prazo para repassar os valores à Previdência Social. Portanto,
poderão também figurar como sujeitos ativos. Os agentes públicos
também podem praticar tal delito, tendo em vista que as
contribuições das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro,
bem como aquelas referentes à receita de concursos de prognóstico,
são arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal,
cujos valores devem ser repassados mensalmente ao Tesouro
Nacional. A violação desse dever legal, que antes era uma simples
infração administrativa, tornou-se ilícito penal" 22.


3.3. Sujeito passivo
       É o Estado, em especial o órgão da Previdência Social, que é
o responsável pelo recolhimento das contribuições.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de recolher
as contribuições e não as repassar à Previdência Social. No mesmo
sentido: STJ: "1. O dolo do crime de apropriação indébita
previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à
Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições
recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir
ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento
essencial do tipo penal. 2. Ao contrário do que ocorre na apropriação
indébita comum, não se exige o elemento volitivo consistente no
animus rem sibi habendi para a configuração do tipo inscrito no art.
168-A do Código Penal" (STJ, 5ª T., REsp 629.091/CE, rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, j. 9-306, DJ , 24-406, p. 438). No mesmo
sentido: STF, 1 ª Turma, RHC 86.072/PR, rel. Min. Eros Grau, j. 16-
805, DJ , 28-1005, p. 51; STF, 2 ª Turma, HC 84.589/PR, rel. Min.
Carlos Velloso, j. 23-1104, DJ , 10-1204, p. 53.

5. CONSUMAÇÃO
      Consuma-se no momento em que se exaure o prazo legal ou
convencional assinalado para o repasse das contribuições recolhidas.

6. TENTATIVA
      A tentativa é inadmissível, uma vez que se cuida aqui de
crime omissivo puro.

7. FORMAS


7.1. Simples

       Está prevista no caput.



7.2. Figuras assemelhadas

        O § 1º do art. 168-A, I a III, prevê outros tipos penais
assemelhados. Conforme assevera Cezar Roberto Bitencourt, "a
conduta tipificada no caput tem a finalidade de punir o substituto
tributário, que deve recolher à previdência social o que arrecadou do
contribuinte e deixa de fazê-lo ( vide art. 31 da Lei n. 8.212/91). Já as
figuras descritas no § 1º destinam-se ao contribuinte-empresário, que
deve recolher a contribuição que arrecadou do contribuinte" 23.
       Nas mesmas penas incorre quem:
       a ) Deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra
importância destinada à previdência social que tenha sido descontada
de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
público (inciso I).
       b ) Deixar de recolher contribuições devidas à previdência
social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à
venda de produtos ou à prestação de serviços (inciso II) . Segundo
Luiz Flávio Gomes, "já não se trata, agora, de deixar de recolher
aquilo que se descontou de outras pessoas, senão de deixar de
recolher o que `tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos
à venda de produtos ou à prestação de serviços'. A ratio legis é a
seguinte: no preço final do produto ou do serviço já está embutido (ou
poderia estar) o valor das contribuições devidas. Sendo assim, se são
contabilizadas e depois não repassadas para o INSS, há a apropriação
desse `custo'" 24.
       c) Deixar de pagar benefício devido a segurado, quando as
respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa
pela previdência social (inciso III) . Nesta modalidade, é dever do
agente (contribuinte-empresário) pagar os benefícios devidos ao
segurado, uma vez realizado o reembolsado das respectivas cotas ou
valores pelo INSS. Dessa forma, configurar-se-á esse delito na
hipótese em que o agente não repassa ao empregado (segurado) os
valores já reembolsados. Cite-se como exemplo o salário-família 25.



7.3. Privilegiada

       Está prevista no art. 170 do Código Penal. Incide sobre as
figuras simples e assemelhadas acima mencionadas.


7.4. Causa extintiva da punibilidade

       Para melhor compreensão da matéria, analisemos todas as
disposições legais que regem o tema da extinção da punibilidade nos
crimes de sonegação fiscal e nos crimes previdenciários.
       a) Pagamento integral do débito previdenciário e Lei n.
9.249/95
        A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu art. 34,
previu a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem
tributária quando o agente promover o pagamento do tributo e
acessórios antes do recebimento da denúncia.
        b) Pagamento integral do débito previdenciário e Lei n.
9.983/2000
      Com o advento da Lei n. 9.983/2000, que acrescentou o art.
168-A ao Código Penal, o seu § 2º previu a extinção da punibilidade
do agente que, "espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as
informações devidas à previdência social, na forma definida em lei
ou regulamento, antes do início da ação fiscal".
      O termo final para o pagamento, agora, passou a ser o início
da ação fiscal, e não mais o recebimento da denúncia ou queixa,
como previsto na Lei n. 9.249/95.
      c) Parcelamento do débito previdenciário e Lei n. 10.684/2003
-- PAES
        A Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, a qual instituiu o
parcelamento especial -- PAES, previu, em seu art. 9 º, a suspensão
da pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos
arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137/90 e nos arts. 168-A e 337-A do CP,
durante o período em que a pessoa jurídica estiver incluída no
regime de parcelamento. A prescrição criminal não corre durante o
período de suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, § 1º) e a
punibilidade será extinta quando for efetuado o pagamento integral
dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios (art. 9º, § 2º).
        Referido diploma legal previu a suspensão da prescrição
punitiva do Estado enquanto a pessoa jurídica relacionada com o
agente estiver incluída no regime de parcelamento do débito
tributário; e determinou a extinção da punibilidade com o pagamento
integral dos débitos tributários e seus acessórios.
        Como se percebe, a lei em estudo admitiu o pagamento do
tributo a qualquer tempo deixando de haver qualquer limite temporal
consubstanciado na expressão "antes do recebimento da denúncia"
ou "antes do início da ação fiscal", de forma que o pagamento
realizado até mesmo em grau recursal extingue a punibilidade do
agente. Nesse sentido, Heloísa Estellita 26. Referido posicionamento
vinha sendo acolhido pelo Supremo Tribunal Federal27 e foi objeto
da ADI 3.002.
      Tal posição, em síntese, consistia: a) na suspensão da
prescrição da pretensão punitiva, quando fosse obtido o parcelamento
do débito tributário e acessórios; b) na extinção da punibilidade a
qualquer momento da persecução penal, tão logo se efetivasse a
quitação integral de tal dívida; c) na possibilidade de o parcelamento
poder ser obtido para qualquer hipótese de sonegação fiscal e mesmo
após o recebimento da denúncia.
        Discutia-se se isso poderia ser estendido às dívidas com a
Previdência. Havia posicionamento no sentido de que o
parcelamento da dívida previdenciária não seria possível, ficando,
desde logo, afastada a possibilidade de extinção da punibilidade. Isso
porque a Lei n. 10.684 não autoriza o parcelamento dos débitos junto
ao INSS, quando provenientes de contribuições sociais devidas pelo
empregado, descontadas e recolhidas pelo empregador. Estando
proibido o parcelamento, não haveria como obter a extinção da
punibilidade por esse meio. Nesse sentido, Heloísa Estellita, a qual
afirmava que "a aplicação da nova disciplina jurídica do
parcelamento está afastada, mas note-se que não por óbice oriundo
da disciplina penal, mas sim da própria disciplina tributária que vedou
o parcelamento desses débitos" 28. Em sentido contrário: STF: "Ação
penal. Crime tributário. Não recolhimento de contribuições
previdenciárias descontadas aos empregados. Condenação por
infração ao art. 168-A, c/c art. 71, do CP. Débito incluído no
Programa de Recuperação Fiscal -- REFIS. Parcelamento deferido,
na esfera administrativa pela autoridade competente. Fato
incontrastável no juízo criminal. Adesão ao Programa após o
recebimento da denúncia. Trânsito em julgado ulterior da sentença
condenatória. Irrelevância. Aplicação retroativa do art. 9º da lei n.
10.684/03. Norma geral e mais benéfica ao réu. Aplicação do art. 2º,
§ único, do CP, e art. 5 º, XL, da CF. Suspensão da pretensão punitiva
e da prescrição. HC deferido para esse fim. Precedentes. No caso de
crime tributário, basta, para suspensão da pretensão punitiva e da
prescrição, tenha o réu obtido, da autoridade competente,
parcelamento administrativo do débito fiscal, ainda que após o
recebimento da denúncia, mas antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória" 29.
        e) Parcelamento do débito previdenciário e Lei n. 11.941, de
28 de maio de 2009
       A Lei n. 11.941/2009 que disciplinou, posteriormente, o
parcelamento ordinário de débitos tributários federais, também não
estabeleceu qualquer marco temporal para o pagamento30.
       f) Parcelamento do débito previdenciário e Lei n. 12.382, de 25
de fevereiro de 2011
       No tocante ao parcelamento e pagamento do débito tributário
e seus efeitos na esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de
2011, acabou por propiciar contornos mais rígidos à matéria. A partir
de agora, somente se admitirá a extinção da punibilidade se o pedido
de parcelamento de créditos oriundos de tributos e seus acessórios for
formalizado anteriormente ao recebimento da denúncia criminal (cf.
nova redação determinada ao art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/94). Antes,
no regime da Lei n. 10.684/2003, que instituiu o parcelamento
especial (PAES), a qualquer tempo o contribuinte poderia realizar o
pedido de parcelamento (inquérito, fase processual ou fase recursal),
momento em que se operava a suspensão da pretensão punitiva
estatal e da prescrição, até o pagamento integral do débito, quando
então sucedia a extinção da punibilidade o agente. Agora, a partir do
novo regime legal, só mesmo até antes do recebimento da denúncia
o pedido de parcelamento surtirá efeitos na esfera criminal
(suspensão da pretensão punitiva e suspensão da prescrição), com a
consequente extinção da punibilidade pelo pagamento integral (art.
83, § 4º). Note-se, ainda, que, de acordo com a nova redação do art.
83, § 1º, da Lei n. 9.430/96, na hipótese de concessão de
parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins
penais somente será encaminhada ao Ministério Público após
exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. E, de acordo
com a nova redação do § 6º do art. 83, "as disposições contidas no
caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos
em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz", isto é, o
pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, até
o recebimento da denúncia extinguirá a punibilidade (Lei n. 9.249/95,
art. 34) 31. O novo Diploma Legal acabou por alargar a pretensão
punitiva estatal, na medida em que, se antes não havia qualquer
marco temporal para formular o pedido de parcelamento, a fim de
trazer os benefícios da extinção da punibilidade pelo pagamento na
esfera criminal, agora, só poderá ser postulado até antes do
recebimento da denúncia. Por essa razão, trata-se de novatio legis in
pejus, não podendo retroagir para alcançar fatos praticados antes de
sua entrada em vigor. Finalmente, faz-se mister mencionar que a
nova disciplina traz consigo uma grave mácula relativa ao seu
procedimento legislativo, pois veiculou num mesmo texto legislativo
matéria atinente a salário mínimo e crimes tributários, portanto,
objetos completamente diversos, com explícita ofensa à Lei
Complementar n. 95/98, a qual prescreve em seu art. 7º que "cada
norma tratará de um único objeto e não conterá matéria estranha a
seu objeto ou a este vinculada por afinidade, pertinência ou
conexão".
7.5. Perdão judicial ou pena de multa

        Prevê o § 3º do art. 168-A: "é facultado ao juiz deixar de
aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que":
        a) Tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de
oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social
previdenciária, inclusive acessórios (inciso I) . Nessa primeira
hipótese será cabível o perdão judicial ou pena de multa se o
pagamento das contribuições, inclusive acessórios, se der após o
início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, ao contrário do
que ocorre no § 2º. No entanto, tal previsão resta inócua diante de
dispositivo mais abrangente que prevê a extinção da punibilidade na
hipótese de pagamento do débito antes do recebimento da denúncia
( vide item anterior). Assim, ainda que oferecida a exordial
acusatória, restará a possibilidade de o devedor efetuar o pagamento
antes do seu recebimento.
        b) O valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja
igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social,
administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de
suas execuções fiscais (inciso II) . O legislador previu no mencionado
dispositivo legal a aplicação alternativa pelo juiz do perdão judicial
ou uma sanção penal menos rigorosa (aplicação exclusiva da pena
de multa), desde que o agente preencha os seguintes requisitos: a)
seja primário e de bons antecedentes (requisito subjetivo); b) o valor
das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior
àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente,
como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais
(requisito objetivo). Este último requisito gerou um impasse na
doutrina, pois em tal situação a jurisprudência vinha reconhecendo a
incidência do princípio da insignificância, o que excluiria a própria
tipicidade penal, não havendo sequer falar em fato típico. O
legislador, portanto, passou a dispensar outro tratamento penal a essa
situação, isto é, o fato já não seria considerado atípico em face da
incidência do princípio da insignificância, mas seria contemplado
com o perdão judicial, em que o juiz deixa de aplicar a pena, ou com
a incidência exclusiva da pena de multa, subsistindo, em ambas as
hipóteses, a tipicidade penal. Indaga-se, assim, se o legislador teria
afastado a incidência do princípio da insignificância nos crimes de
sonegação previdenciária. Vejamos os posicionamentos na doutrina:
        1º) Para uma posição doutrinária, o princípio da
insignificância continua a incidir no crime de sonegação
previdenciária, constituindo o fato atípico. Nesse sentido é o escólio
de Luiz Flávio Gomes: "Agora, por força da Portaria 296, de
08.08.07, o valor se alterou para R$ 10.000,00. Até esse patamar
deve-se reconhecer o princípio da insignificância, inclusive
retroativamente (por se tratar de norma mais favorável). O art. 168-
A, § 3º, segunda parte, assim como o art. 337-A, § 2º, inciso II, do
CP, não falam no princípio da insignificância. Respeitado o valor do
ajuizamento da execução fiscal (agora de R$ 10.000,00), poderia o
juiz conceder perdão judicial ou aplicar tão somente a pena de
multa. Essa lei penal, se fosse secamente interpretada, levaria a uma
condenação penal ou a um processo (onde no final o juiz perdoaria o
culpado). O programa aparente da norma, entretanto, nem sempre
se corresponde com o programa de incidência real da norma. A lei é
o princípio e o fim de toda a interpretação, salvo quando ela conflita
com a Constituição Federal (ou seja: com o Direito). Havendo
antagonismo entre a letra da lei e o Direito, prepondera o último (que
deve sempre ser interpretado conforme a Constituição). Se de um
lado é certo que o legislador facultou ao juiz (até o valor de
10.000,00), nos delitos previdenciários, a concessão de perdão
judicial ou aplicação só da multa, de outro, não menos correto é que
pela Portaria 296, de 08.08.07, do MPS, a dívida ativa (em favor do
INSS) até esse montante não deve ser executada, exceto (a) quando,
em face da mesma pessoa, existirem outras dívidas que, somadas,
superem esse montante, ou (b) quando o crédito é originário de
crime. Ora, se esse valor é insignificante para o fim de ajuizamento
da execução fiscal (se o ente público entende que não vale a pena
executar qualquer débito até esse patamar de R$ 10.000,00), com
muito mais razão é irrelevante para fins penais (já firmada no livro
Crimes previdenciários, São Paulo, RT, 2001, p. 69) a jurisprudência
brasileira que vem aplicando o Direito (justo) não a letra seca da lei.
Todos os débitos previdenciários não recolhidos aos cofres do INSS
até esse total (R$ 10.000,00) não constituem infração penal.
Configura fato atípico (em seu sentido material, consoante o HC
84.412-SP, do STF" 32. No mesmo sentido, argumenta Cezar Roberto
Bitencourt: "Se o fisco não tem interesse em cobrar judicialmente o
crédito tributário, não há, igualmente, fundamento para a imposição
de sanções criminais. Prevê a nova lei, assim, o cabimento do perdão
judicial ou da pena de multa isoladamente. A nosso juízo, em termos
tributários-fiscais, configura-se, em sede criminal, o princípio de
insignificância, excluindo a própria tipicidade" 33.
        2º) Para outra corrente doutrinária, o legislador realmente
optou por afastar o reconhecimento da atipicidade do fato em face
do princípio da insignificância. Leciona Damásio E. de Jesus:
"Aplicando parcialmente o princípio da insignificância, a disposição
adota a norma que já vem sendo empregada nos delitos de
contrabando e descaminho, onde se admite a atipicidade do fato
quando o valor do objeto material ou do tributo não se mostre
superior a R$ 1.000,00. Aqui, contudo, em vez de reconhecer a falta
de atipicidade do fato, o legislador somente admite o perdão judicial
e a incidência exclusiva da multa" 34.
       Importa, finalmente, mencionar que, uma vez preenchidos
todos os requisitos acima elencados (subjetivos e objetivos), o réu
tem o direito público subjetivo de ser contemplado com o perdão
judicial ou a pena de multa.

8. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. COMPETÊNCIA
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        Os crimes contra a Previdência Social são de competência da
Justiça Federal, uma vez que compete a esta processar e julgar "as
causas em que União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas" (CF, art. 109, I). Como é cediço, as
contribuições sociais são repassadas para os cofres da União.



ART. 169, "CAPUT" -- APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA
               POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA
               DA NATUREZA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3.
   Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Consumação e
   tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Privilegiada. 8. Distinção.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 169, caput, do Código Penal: "Apropriar-se
alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou
força da natureza. Pena: detenção, de um mês a um ano, ou multa".

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se a inviolabilidade do patrimônio.

3. OBJETO MATERIAL
      É a coisa alheia móvel.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ação nuclear

        Consubstancia-se no verbo apropriar-se , ou seja, apoderar-se
de coisa alheia. Trata-se de espécie do crime de apropriação indébita
prevista no art. 168, de forma que as lições expendidas no capítulo
relativo a esse crime aqui também se aplicam. Contudo difere esse
crime do previsto no art. 168 no tocante à origem da posse da coisa,
pois na figura do art. 168 a posse ou detenção do bem pelo agente
decorre da voluntária e consciente transferência pelo proprietário, ao
passo que no art. 169 o bem é havido por erro, caso fortuito ou força
da natureza. Veja-se que nesse crime o agente adquire o bem
independentemente de sua vontade. Mas, no momento em que deixa
de restituí-lo, passando a agir como se dono fosse, haverá a
configuração do crime em tela. Passemos a conceituar erro: é a
representação falsa de algo. O sujeito passivo entrega o bem ao
agente incidindo em equívoco, que pode recair: a) sobre a pessoa
(" error in persona"), por exemplo, "Tício manda, por um flâmulo,
certa quantia a Caio, seu credor; mas o dinheiro é entregue a um
homônimo que se apropria" 35; b) sobre a identidade, a qualidade, ou
a quantidade da coisa (" error in substantia"). Exemplifica Noronha:
"uma pessoa vende a outra um imóvel, ignorando haver em seu
interior dinheiro de que o comprador se apropria; o agente compra
da vítima jornais velhos, porém, juntamente com eles, vem a seu
poder um título de valor econômico; uma pessoa manda sua roupa a
lavar no tintureiro, mas em um dos bolsos acha-se seu dinheiro, do
qual o segundo se apropria. Há ainda erro sobre a coisa quando
alguém entrega a outrem quantidade maior do que a devida 36.
Finalmente quando uma coisa é entregue por outra" 37 Em todas
essas hipóteses o agente não pode ter provocado o erro, pois, se o
fizer, comete crime de estelionato.
        O bem pode também ser havido em decorrência de caso
fortuito ou força da natureza. Tanto um quanto outro constituem,
segundo a doutrina, acontecimento estranho à vontade do agente e do
proprietário do bem, tendo, inclusive, Hungria assinalado a
desnecessidade dessa distinção, pois o caso fortuito abrange todo e
qualquer acontecimento estranho à vontade do agente e do
dominus38. A doutrina costuma distinguir ambos com os seguintes
exemplos: considera-se caso fortuito se um animal de uma fazenda
passar para outra fazenda e o proprietário desta dele se apropriar;
também é considerado caso fortuito se, em decorrência de um
acidente viário, objetos caírem no terreno do agente e serem por ele
apropriados. Considera-se força da natureza ou força maior o evento
natural, como, por exemplo, as roupas levadas pelos ventos ao
terreno vizinho, os objetos arrastados pela correnteza da chuva, os
quais são apropriados.



4.2. Sujeito ativo

      É aquele que tendo a coisa alheia vinda ao seu poder por erro,
caso fortuito ou força da natureza, dela se apropria. Trata-se de
crime comum, pois qualquer pessoa pode praticá-lo.

4.3. Sujeito passivo
       É o proprietário do bem, aquele que é desapossado da coisa
em decorrência de erro, caso fortuito ou força da natureza. Nem
sempre é o proprietário do bem quem incidirá em erro, podendo sê-
lo, por exemplo, terceira pessoa incumbida de fazer a entrega de
uma mercadoria em nome daquele.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
apropriar-se de coisa alheia, tendo conhecimento de que ela veio ao
seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza. Não há o dolo
de apropriar-se se o agente, tendo o bem chegado às suas mãos por
erro, caso fortuito ou força maior, não tem condições de saber quem
é o seu proprietário.
       Quanto ao elemento subjetivo, vide comentários ao art. 168,
caput.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Vide os comentários ao art. 168, caput, do Código Penal.

7. FORMAS



7.1. Simples

       Está prevista no caput do art. 169 (pena -- detenção, de 1 mês
a 1 ano, ou multa).

7.2. Privilegiada

       Está prevista no art. 170 c/c o art. 155, § 2º.

8. DISTINÇÃO
       Importa fazer a seguinte distinção: se a coisa vem ao poder do
agente por erro de outrem, sem que ele tenha provocado esse erro e
sem que tome conhecimento desse equívoco no momento da entrega
do bem, a posterior apropriação deste caracterizará o delito de
apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169, caput). Haverá,
por outro lado, o crime de estelionato se o agente provocar o erro em
que incidiu a vítima, por exemplo, apresentar-se como o destinatário
da mercadoria, ou, então, no momento da entrega do bem pela
vítima, tendo conhecimento de que esta se enganou, continuar a
mantê-la em erro, por exemplo, a vítima entrega o bem a "C"
pensando tratar-se de "D", e "C", no momento da entrega, cala-se
com o intuito de ficar com o bem.



ART. 169, PARÁGRAFO ÚNICO, I -- APROPRIAÇÃO DE
              TESOURO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3.
   Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Consumação e
   tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Privilegiada.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 169, parágrafo único, I, do Código Penal: "Nas
mesmas penas incorre: I -- quem acha tesouro em prédio alheio e se
apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o
proprietário do prédio".

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se a inviolabilidade patrimonial, em especial a quota do
tesouro a que tem direito o proprietário do prédio em que ele se
encontra.

3. OBJETO MATERIAL
       É o tesouro que se encontra em prédio alheio. O art. 1.264 do
novo CC define tesouro como "o depósito antigo de coisas preciosas,
oculto e de cujo dono não haja memória...". Não constituem tesouro,
segundo Noronha, "as minas, os filões etc., porque se incorporam
naturalmente ao solo; como também as ruínas de antigos
monumentos, ou as coisas imobilizadas, tal como uma estátua fixada
a um prédio" 39.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ação nuclear

       Estabelece o art. 1.264 do Código Civil: "O depósito antigo de
coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será
dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o
tesouro casualmente". Incrimina-se no art. 169, parágrafo único, I,
do Código Penal a conduta do inventor do tesouro que se apropria da
quota-parte que caberia ao proprietário do prédio em que aquele foi
encontrado. Há, assim, primeiramente a posse lícita do bem pelo
inventor, em decorrência da invenção, contudo, no momento em que
se recusa a dividir por igual o tesouro entre ele e o proprietário,
pratica o crime em tela. O art. 1.265 do Código Civil de 2002 assinala
que, "o tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se
for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não
autorizado". Nessas hipóteses, aquele que se apropria do tesouro
achado comete o crime de furto.



4.2. Sujeito ativo

      É o inventor, ou seja, aquele que achou casualmente o tesouro
em prédio alheio e se apodera da quota-parte do proprietário do
imóvel.



4.3. Sujeito passivo

       É o proprietário do prédio em que foi encontrado o tesouro. O
enfiteuta também poderá ser sujeito passivo do crime em tela,
quando o inventor não lhe der a quota-parte do tesouro encontrado no
terreno aforado, pois consoante o disposto no art. 1.266 do CC de
2002: "Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por
igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro
quando ele mesmo seja o descobridor".
5. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de se
apropriar, no todo ou em parte, da quota do tesouro a que tem direito
o proprietário do prédio. Quanto ao elemento subjetivo, vide
comentários ao art. 168, caput.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       Quanto à consumação e tentativa, vide comentários ao art.
168, caput.

7. FORMAS



7.1. Simples

       Está prevista no inciso I do parágrafo único do art. 169 (pena
-- detenção, de 1 mês a 1 ano, ou multa).



7.2. Privilegiada

       Está prevista no art. 170 c/c o art. 155, § 2º.



ART. 169, PARÁGRAFO ÚNICO, II -- APROPRIAÇÃO DE
              COISA ACHADA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3.
   Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Consumação e
   tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Privilegiada. 8. Concurso
   de crimes. 9. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Diz o art. 169, parágrafo único, II, do Código Penal: "Na
mesma pena incorre: ... II -- quem acha coisa alheia perdida e dela
se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou
legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro
no prazo de quinze dias".

2. objeto jurídico
     Tutela-se o direito de propriedade, assim como a posse do
bem móvel.

3. OBJETO MATERIAL
       É a coisa perdida. Considera-se como tal o objeto que saiu do
poder de fato do proprietário ou legítimo possuidor, encontrando-se
em local público ou de uso público. Afirma Hungria: "uma pedra
preciosa que se depara caída numa sarjeta é, ictu oculi, uma res
deperdita"40. Não se considera perdida segundo o mesmo autor, "a
coisa que, embora ignorado o exato lugar onde foi parar, continua na
esfera de custódia do dominus. Assim, o pequeno brilhante que se
desprendeu de um anel, sem que o percebesse o dominus, e foi
insinuar-se na greta do soalho da casa deste, não é, sub specie juris,
uma coisa perdida, não podendo ser objeto do crime em questão,
mas, sim, de furto" 41. Por fim, não se considera perdida a coisa que
é simplesmente esquecida, podendo ser reclamada a qualquer
momento. A apropriação do bem, no caso, constituirá também crime
de furto42, por exemplo, vítima que esquece a sua bolsa no sofá de
uma loja, podendo a qualquer momento retornar para pegá-la, tendo
sido, no entanto, apropriada por terceiro. Comete este crime de furto,
pois a coisa não é perdida.
       Também não se consideram coisa perdida a res derelicta
(coisa abandonada) e a res nullius (coisa que nunca teve proprietário
ou possuidor).

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ação nuclear

       O tipo penal não incrimina a conduta de achar coisa perdida,
mas, sim, a de apropriar-se do bem após a sua invenção. Tal
incriminação vem ao encontro das disposições da lei civil. Com
efeito, impõe o Código Civil o dever de o descobridor da coisa
perdida restituí-la ao dono ou legítimo possuidor (CC/2002, art.
1.233). Em não se conhecendo este, o descobridor fará por descobri-
lo, e, não logrando êxito, entregará a coisa achada à autoridade
competente (CC/2002, art. 1.233, parágrafo único).
       A configuração do crime se dá de duas formas: a) o agente
deixa de restituir a coisa achada ao dono ou legítimo possuidor
quando o conhece; a lei não fixou um prazo para a entrega do
mesmo; b) o agente, não conhecendo o dono ou legítimo possuidor,
deixa de entregar o bem à autoridade competente (policial ou
judiciária, cf. CPC, art. 1.170) dentro do prazo de quinze dias. Veja-
se, portanto, que o crime se perfaz com a apropriação do bem pelo
agente. Não basta a mera invenção (ou descoberta).
       A invenção da coisa perdida, aliás, pode ser casual ou
intencional. Será casual se o agente encontrar o bem por acaso, por
exemplo, ele está passeando pelo parque quando encontra uma
pulseira no chão. Será intencional se o agente, por exemplo,
presenciar a carteira caindo do bolso de um transeunte em via
pública e aguardar o afastamento deste para dela apropriar-se. Tal
entendimento, contudo, comporta divergências, pois, para Hungria, a
invenção somente pode ser casual, de forma que neste último
exemplo há verdadeira subtração43. Para E. Magalhães Noronha e
Julio Fabbrini Mirabete 44, há a configuração do crime de
apropriação de coisa achada. Victor Eduardo Rios Gonçalves,
porém, ressalva: "é claro, pois, que, se alguém está almoçando em
um restaurante e sua carteira vai ao solo sem que ele perceba, mas o
fato é visto por outra pessoa, que dela se apodera, existe furto, posto
que, nesse caso, ainda não se consumara a situação de perda do bem,
já que a carteira poderia ser encontrada de imediato pela vítima, que
certamente daria pela sua falta por ocasião do pagamento da conta e
obviamente a procuraria no chão" 45.

4.2. Sujeito ativo

        É aquele que acha a coisa perdida e, tendo o dever legal de
restituí-la ao dono, ao legítimo possuidor ou de entregá-la à
autoridade competente, dela se apropria.

4.3. Sujeito passivo

       É o proprietário ou legítimo possuidor da coisa perdida.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de se
apropriar da coisa perdida, deixando de restituí-la ao dono ou
legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro
do prazo de quinze dias. É preciso comprovar no caso concreto o
nítido propósito do agente em apropriar-se do bem. Se o agente, por
exemplo, deixa de entregar a coisa à autoridade competente por
mera negligência, sem que haja a vontade de se apossar dela,
afastada está a configuração do crime em tela. Aliás, ressalva
Hungria que "a própria expiração do prazo de 15 dias, sem entrega
da coisa à autoridade, não faz surgir, fatalmente, o crime: não passa
de uma presunção juris tantum, isto é, que pode ser elidida por prova
em contrário" 46. Com efeito, pode suceder que o agente comprove
que por diversos meios (p. ex., publicação em jornais) tentou
encontrar o proprietário ou possuidor legítimo do bem, motivo este
que o levou a não entregar a coisa perdida à autoridade competente
no prazo de quinze dias.
        Se o agente supuser, pelas condições do objeto, que se trata de
coisa abandonada, haverá erro sobre o elemento constitutivo do tipo
legal, que exclui o dolo (CP, art. 20, caput).
     Quanto ao elemento subjetivo do tipo, vide também os
comentários ao art. 168, caput.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       Na hipótese em que o agente não ignora quem é o proprietário
ou legítimo possuidor da coisa achada, por estar obrigado a devolvê-
la de imediato, o crime se consuma quando deixa de fazê-lo. Se
ignorar quem é o dono ou legítimo possuidor da coisa, deverá
entregá-la à autoridade competente no prazo de quinze dias. Somente
quando ultrapassado esse prazo o crime reputar-se-á consumado.
Ressalve-se a hipótese em que o agente dispõe do bem durante esse
lapso temporal, ou seja, vende, doa, aluga, pois tais atos por si sós
comprovam a intenção de apropriar-se.
       No que diz respeito à tentativa, vide os comentários ao crime
de apropriação indébita previsto no art. 168, caput.


7. FORMAS



7.1. Simples

       Está prevista no inciso II do parágrafo único do art. 169 (pena
-- detenção, de 1 mês a 1 ano, ou multa).


7.2. Privilegiada

       Está prevista no art. 170 c/c o art. 155, § 2º. "Se o criminoso é
primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou
aplicar somente a pena de multa". Consulte os comentários ao art.
155, § 2º.
      8. CONCURSO DE CRIMES
              Suponhamos que um indivíduo encontre um talonário de
      cheques perdido na rua, dele se apodere, preencha uma das folhas,
      falsificando a assinatura de seu titular, e posteriormente a desconte
      em um estabelecimento comercial. Qual crime comete esse
      indivíduo? Apropriação de coisa achada ou estelionato?
             Os tribunais estaduais têm-se manifestado no sentido de que se
      configura na hipótese o crime de apropriação de coisa achada 47.
      Concordamos com Victor Eduardo Rios Gonçalves, para quem "a
      folha de cheque em branco, em si mesma, não tem valor
      patrimonial. Tanto é assim que o agente, para obter algum lucro, tem
      de empregar uma fraude (preenchê-lo e ludibriar terceiro dizendo
      que o recebera do correntista). Dessa forma, o que gera lucro para o
      agente é a conduta posterior (estelionato), que absorve os crimes-
      meio (apropriação de coisa achada e falsificação de documento)" 48.

      9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
             A ação penal é pública incondicionada em todas as figuras
      penais previstas no art. 169 do Código Penal ( v. comentários aos arts.
      181 a 183 do CP).
             O crime do art. 169, caput, e parágrafo único constitui
      infração de menor potencial ofensivo, em virtude da pena cominada:
      detenção, de 1 mês a 1 ano, ou multa. Portanto, incidem as
      disposições da Lei n. 9.099/95, inclusive a suspensão condicional do
      processo.




        1 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 599. Em sentido
contrário, já decidiu o STF: "Apropriação indébita. Coisa fungível.
Admissibilidade. Recebimento em depósito para armazenagem e
beneficiamento. Cessão para consumo ou transmissão da propriedade não
configuradas. Falta de devolução que caracteriza em tese o delito. Justa causa
para a ação penal (...) Depósito de sacas de arroz para armazenamento e
beneficiamento. Sem caracterizar cessão para consumo nem transmissão de
propriedade, não exclui, em tese, a tipicidade do delito de apropriação indébita"
( RT, 620/378).
        2 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 134.
        3 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 131.
        4 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 332.
         5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 136.
         6 Idem, ibidem, p. 140.
         7 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 138.
         8 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 334 e 335; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 285.
         9 Cf. exemplo citado por Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 137.
         10 STF: "O pagamento ou a restituição da coisa apropriada antes do
recebimento da denúncia não descaracteriza o delito. Recurso extraordinário
conhecido e provido" ( RT, 598/442). No mesmo sentido: RT, 475/369, 746/522.
         11 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 145; Celso
Delmanto e outros, Código Penal comentado, p. 348; Damásio E. de Jesus, Código
Penal anotado, cit., p. 601. Em sentido contrário, Noronha, que adverte: "a
dificuldade da realização reside em que a apropriação indébita é crime
instantâneo e tem como pressuposto material achar-se já a coisa na posse ou
detenção do agente. Ora, considerado isso e atendendo-se a que a apropriação
(consumação) se realiza por um ato da vontade do agente em relação à coisa,
parece-nos problemática a hipótese de se fracionar a figura delituosa, isolando-se
a intenção da consumação" ( Direito penal, cit., p. 336).
         12 Comentários, cit., v. VII, p. 147 e 148.
         13 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 339 e 340.
         14 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 602.
         15 A expressão "qualquer pessoa" contida no art. 189, I, do ora revogado
Decreto-Lei n. 7.661/45 ("Será punido com reclusão de um a três anos: I --
qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa"), não
inclui o síndico da massa falida, que se presume pessoa idônea e merecedora da
confiança do magistrado. Quanto a ele, aplica-se a conduta prevista no art. 168, §
1º, II, do CP ("Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse
ou a detenção... § 1º A pena é aumentada..., quando oagente recebeu a coisa: ...
II -- na qualidade de ... síndico..."). Com base nesse entendimento, a Turma
manteve decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em sede de conflito de
jurisdição, decidiu pela competência do juízo criminal para processar e julgar a
ação penal, já que o delito cometido foi o de apropriação indébita de bens da
massa falida (STF, 2 ª Turma, HC 75.021/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 12-8-
1997, Informativo STF n. 79, de 20-8-1997).
         16 STF: "Pratica crime de apropriação indébita, previsto no art. 268 do
CP, com aumento de pena previsto no inc. III de seu § 1º, o advogado que, depois
de receber o valor da prestação alimentícia devida a sua constituinte, se recusa a
entregá-la, obrigando-a a uma ação de prestação de contas, para só depois de
vencido nesta, efetuar o pagamento" ( RT, 746/522).
         17 STF: "A jurisprudência desta Corte (assim, a título exemplificativo, no
RHC 53.713 e no HC 68.132) é no sentido de que, em se tratando de apropriação
indébita, não é necessária a prévia prestação de contas, a não ser em casos
excepcionais, o que não ocorre na hipótese. Também é pacífico que, depois de
consumado esse crime, o pagamento não é causa de extinção da punibilidade por
falta de previsão legal" (HC 74.965-8/RS, DJU, 1º-8-1997, p. 33466).
        18 STF: "Imputação feita a advogado que ainda continuava como
mandatário das pretensas vítimas, sem que estivesse exaurido o mandato e sem
chamamento à prestação de contas, não configura o delito de apropriação
indébita" ( RT, 509/462).
        19 STJ, CComp 17.571/SP (Reg. 96.36199-1), Rel. Min. Vicente Leal,
DJU, n. 207, 27-10-1997, p. 54707.
        20 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social, São
Paulo, Saraiva, 2000, p. 31.
        21 Nesse sentido, Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência
Social, cit., p. 32. Em sentido contrário, Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal
comentado, cit., 2002, p. 736; Luiz Flávio Gomes, Crimes previdenciários, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 32; Damásio E. de Jesus, Código Penal
anotado, cit., 12. ed., 2002, p. 623. Para esses autores, cuida-se aqui de um crime
comissivo-omissivo, isto é, de conduta mista. Há primeiramente uma ação,
consistente no recolhimento das contribuições sociais, e em seguida uma conduta
omissiva relativa ao não repasse das mesmas à Previdência Social.
        22 Damásio E. de Jesus, Código Penal, cit., p. 622.
        23 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 737. No
tocante à individualização dos sócios das empresas responsáveis pelo
recolhimento das contribuições, temos os seguintes julgados:
        a) "HC -- Penal -- Processo Penal -- Denúncia -- Requisitos. A
denúncia deve satisfazer duas condições: formal -- descrição do fato com todas
as suas circunstâncias; material -- evidência fática, no âmbito do juízo de
probabilidade, de a imputação poder ser reconhecida, no juízo de mérito. Tais
exigências não fazem distinção quanto à natureza da infração penal. Envolve,
portanto, os crimes societários, de pluralidade subjetiva e de coautoria. Exigência
constitucional para efetivar os princípios do contraditório e da defesa plena. Para
ser incluído na denúncia, não basta ser sócio de pessoa jurídica, ou, nela, exercer
atividade de administração. Fundamental é evidenciar (juízo de probabilidade)
haver praticado a conduta (comissiva, ou omissiva), penalmente relevante.
Ordem concedida" (STJ, 6ª Turma, RHC 5.053/RJ, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 22-10-1996, DJU de 7-4-1997, p. 11162).
        b) "Denúncia -- Crime societário -- Contribuição previdenciária
descontada dos empregados e não recolhida aos cofres públicos -- Conduta
delituosa -- Descrição pormenorizada -- Requisito que não se mostra
imprescindível. Pelo teor da peça acusatória verifica-se ser ela formalmente
apta ao fim a que se destina, atendendo às exigências do art. 41 do CPP. Além de
estar apoiada nos elementos constantes do procedimento da fiscalização, retrata,
com consistência, fatos suficientes e conclusivos de modo a possibilitar a
identificação da prática do delito de apropriação indébita, explicitando a época
dos fatos, os valores que foram desviados e o meio empregado, circunstâncias
que abrem espaço ao exercício da mais ampla defesa.
        A constatação do elemento subjetivo do delito é de ser melhor apreciada a
partir da realização dos atos de instrução processual, onde poderá haver uma
análise valorativa da prova, sabido que na peça inicial acusatória só se indaga se
o relato se ajusta à figura típica de que se cuida. A alegação de que nos delitos
societários é necessário que a denúncia individualize a participação de cada um
dos acusados, não encontra apoio na orientação da jurisprudência desta Corte,
que não considera condição ao oferecimento da denúncia a descrição mais
pormenorizada da conduta de cada sócio ou gerente, mas apenas que se
estabeleça o vínculo de cada um ao ilícito. Habeas corpus indeferido" (STF, HC
73.324-7, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo STF n. 37, 1º-8-1996).
       24 Luiz Flávio Gomes, Crimes previdenciários, cit., p. 38.
       25 Exemplo de Luiz Flávio Gomes, Crimes previdenciários, cit., p. 39.
       26 Artigo publicado em IBCCrim, n. 130, p. 2, set. 2003.
       27 STF, 1 ª Turma, HC 81.929-0/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-
1203; STF, 1 ª Turma, HC 81.929, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-1203, DJ de 27-
204.
       28 Artigo publicado no IBCCrim, n. 130, p. 2, set. 2003.
       29 STF, 1ª Turma, HC 85.048/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 30-506, DJ ,
1º-906, p. 21. No mesmo sentido: STF, 1 ª Turma, HC 85.643/RS, Rel. Min. Cezar
Peluso, j. 30-506, DJ , 1º-906, p. 21.
       30 Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 --
Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de
concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos
de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
       Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de
suspensão da pretensão punitiva.
       Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando
a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que
tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
       Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física
prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o
pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.
       31 O marco temporal do art. 34 da Lei n. 9.249/95 relaciona-se ao
pagamento total do débito tributário. O § 2º do art. 83 da Lei n. 9.430/96 diz
respeito ao pedido de parcelamento.
       32 Luiz Flávio Gomes, Princípio da insignificância e os delitos
previdenciários. Disponível em: <http://www.blogdolfg.com.br> Acesso em 22
ago. 2007.
       33 Código Penal comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 1128.
       34 Direito penal; parte especial, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 4, p.
262. Observe-se que o valor citado pelo autor (R$ 1.000,00) já não prevalece em
face da Medida Provisória n. 1.973-63, de 23-600, posteriormente convertida na
Lei n. 10.522, de 19-702 (Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não
quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências).
       35 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 343.
       36 TACrimSP: "Pratica o crime previsto no art. 169 do CP o agente que,
na agência bancária onde retira quantia em dinheiro que mensalmente é
creditada em sua conta corrente, recebe, por erro de funcionário, valor muito
superior ao que de costume, recusando-se, após percebido o equívoco, a ressarcir
o banco da vítima, por entender tratar-se de culpa exclusiva do estabelecimento,
restando, pois, plenamente configurado o animus rem sibi habendi"
( RJDTACrimSP, 35/100).
       37 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 343.
       38 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 151.
       39 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 351.
       40 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 153.
       41 Idem, ibidem, p. 154.
       42 Idem, ibidem, p. 154.
       43 Idem, ibidem, p. 155.
       44 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 354; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 296.
       45 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio,
Coleção, cit., v. 9, p. 66.
       46 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 156.
       47 JTAERGS, 84/74; TACrimSP, RT, 445/403.
       48 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio,
Coleção, cit., v. 9, p. 67.
                            Capítulo VI
           DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES




ART. 171 -- ESTELIONATO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Momento
   consumativo. 5. Arrependimento posterior. 6. Tentativa. 7.
   Elemento subjetivo. 8. Torpeza bilateral (fraude bilateral). 9.
   Fraude penal e fraude civil. 10. Formas. 10.1. Simples. 10.2.
   Privilegiada. 10.3. Equiparadas. 10.4. Majorante. 11. Concurso
   de crimes. 12. Distinções. 13. Ação penal e procedimento. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais. 14. Legislação penal especial.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 171 do Código Penal: "Obter, para si ou para
outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo
alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento".

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se a inviolabilidade do patrimônio. O dispositivo penal
visa, em especial, reprimir a fraude causadora de dano ao
patrimônio do indivíduo. Ensina Manzini: "o crime de estelionato não
é considerado um fato limitado à agressão do patrimônio de Tício ou
de Caio, mas antes como manifestação de delinquência que violou o
preceito legislativo, o qual veda o servir-se da fraude para conseguir
proveito injusto com dano alheio, quem quer que seja a pessoa
prejudicada em concreto. O estelionatário é sempre um criminoso,
mesmo que tenha fraudado em relações que, por si mesmas, não
merecem proteção jurídica, porque sua ação é, em qualquer caso,
moral e juridicamente ilícita" 1.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

       Consiste em induzir ou manter alguém em erro, mediante o
emprego de artifício, ardil, ou qualquer meio fraudulento, a fim de
obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio.
       Trata-se de crime em que, em vez da violência ou grave
ameaça, o agente emprega um estratagema para induzir em erro a
vítima, levando-a a ter uma errônea percepção dos fatos, ou para
mantê-la em erro, utilizando-se de manobras para impedir que ela
perceba o equívoco em que labora.
        Os meios empregados para tanto são:
        a) Artifício: significa fraude no sentido material. Segundo
Mirabete, "o artifício existe quando o agente se utilizar de um aparato
que modifica, ao menos aparentemente, o aspecto material da coisa,
figurando entre esses meios o documento falso ou outra falsificação
qualquer, o disfarce, a modificação por aparelhos mecânicos ou
elétricos, filmes, efeitos de luz etc." 2.
        b) Ardil: é fraude no sentido imaterial, intelectualizada,
dirigindo-se à inteligência da vítima e objetivando excitar nela uma
paixão, emoção ou convicção pela criação de uma motivação
ilusória. Uma boa conversa, uma simulação de doença, sem nenhum
outro disfarce ou aparato, além da "cara de pau".
        c) Q ualquer outro meio fraudulento: embora compreenda o
artifício e o ardil (o que torna a distinção sem importância prática),
constitui expressão genérica, a qual deve ser interpretada de acordo
com os casos expressamente enumerados (interpretação analógica),
de modo que, além das duas formas anteriores, alcança todos os
outros comportamentos a elas equiparados.
        Idoneidade do meio fraudulento empregado. Seja qual for o
meio empregado, só há estelionato quando existir aptidão para iludir
o ofendido. A aferição dessa potencialidade deve ser realizada
segundo as características pessoais da vítima (sua maior ou menor
experiência e capacidade de percepção) e as circunstâncias
específicas do caso concreto. Desde que o meio fraudulento
empregado pelo agente seja apto a burlar a boa-fé da vítima, pouco
importa que a fraude seja grosseira ou inteligente, pois o mundo do
estelionatário comporta gente de variada densidade intelectual. No
entanto, quando totalmente inapta a iludir, mesmo o mais ingênuo dos
mortais, o fato será atípico.
        Erro. Consiste na falsa percepção da realidade, provocando
uma manifestação de vontade viciada. A situação na qual a vítima
acredita não existe. Houvesse o conhecimento verdadeiro dos fatos,
jamais teria ocorrido a vantagem patrimonial ao agente, que, para
obtê-la, provoca ou mantém a vítima no erro (nesta última hipótese,
o autor aproveita uma situação preexistente, um erro espontâneo
anterior por ele não provocado, e emprega manobras fraudulentas
para manter esse estado e assim obter a vantagem ilícita).
        Vantagem ilícita. É o objeto material do crime em tela. O
agente emprega meio fraudulento capaz de iludir a vítima com a
finalidade de obter vantagem ilícita em prejuízo alheio. Deve a
vantagem ser econômica, pois trata-se de crime patrimonial3. Deve
também ser ilícita, ou seja, não corresponder a qualquer direito. Se
for lícita, haverá o crime de exercício arbitrário das próprias razões.
Cumpre ressalvar que se o agente obtém a vantagem ilícita em
prejuízo alheio, afasta-se qualquer indagação relativa à idoneidade
do meio fraudulento empregado. Tal questionamento somente é
cabível na tentativa.
       Prejuízo alheio. É o dano de natureza patrimonial.
Concomitantemente à obtenção da vantagem ilícita pelo agente, deve
ocorrer prejuízo para a vítima, ou seja, uma perda patrimonial.
       Temos, portanto, quatro momentos no crime de estelionato:
1º) o do emprego da fraude pelo agente; 2º) o do erro em que incidiu
a vítima; 3º) o da vantagem ilícita obtida pelo agente; 4º) o do
prejuízo sofrido pela vítima.



3.2. Sujeito ativo

         Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por
qualquer pessoa. Nada impede a coautoria ou participação. Vejamos
duas hipóteses.
         1ª) Um dos agentes induz ou mantém a vítima em erro
mediante o emprego de fraude. O outro, de comum acordo,
apodera-se do bem, produto do estelionato, ou seja, obtém a
vantagem ilícita. Ambos são coautores do crime de estelionato4. Da
mesma forma, pratica estelionato "não só aquele que preenche e
assina cheque pertencente a outro titular da conta, mas todos os que,
em coautoria, mediante esse meio fraudulento, obtêm vantagens
ilícitas, adquirindo mercadorias, usufruindo-as, e recebendo troco,
mantendo, assim, em erro os fornecedores, que vêm a sofrer
prejuízos" 5.
         2ª) O agente induz ou mantém a vítima em erro, mediante o
emprego de fraude, com a intenção de obter vantagem ilícita que
beneficiará terceiro. Se esse beneficiário induziu ou instigou o agente
a praticar o crime, responderá como partícipe do crime de
estelionato. Se ele tomou conhecimento da origem criminosa do bem
no momento em que recebeu o objeto, responderá por receptação
dolosa. Se, contudo, não tinha qualquer conhecimento da origem
criminosa do bem, não responderá por qualquer crime 6.



3.3. Sujeito passivo

       É a pessoa enganada, ou seja, aquela que sofre o prejuízo,
porém pode o sujeito passivo, que sofre a lesão patrimonial, ser
diverso da pessoa enganada. A pessoa deve ser determinada. O
número indeterminado de pessoas caracteriza, além do estelionato
contra as vítimas específicas, crime contra a economia popular em
concurso formal. Por exemplo: balança viciada de um açougue. O
enganado terá de ter capacidade para ser iludido, pois, se for louco
ou menor, incorrerá o agente no crime de abuso de incapazes (art.
173) ou no crime de furto (art. 155).

4. MOMENTO CONSUMATIVO
        Trata-se de crime material. Consuma-se com a obtenção da
vantagem ilícita indevida, em prejuízo alheio, ou seja, quando o
agente aufere o proveito econômico, causando dano à vítima. Via de
regra, esses resultados ocorrem simultaneamente. Há, assim, ao
mesmo tempo, a obtenção de proveito pelo estelionatário e o prejuízo
da vítima.
        A competência para esse crime, em razão disso, é do local
em que o agente obteve a vantagem ilícita. Aliás, no tocante à
falsificação de cheques para a prática de estelionato, o STJ editou a
Súmula 48: "Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem
ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante
falsificação de cheque". Consuma-se, portanto, no momento em que
o agente aufere a vantagem econômica indevida e não no momento
do emprego da fraude.

5. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
       É pacífico nos tribunais o entendimento no sentido de que a
reparação do dano antes do recebimento da denúncia não afasta o
crime de estelionato, constituindo a hipótese verdadeiro
arrependimento posterior (CP, art. 16), causa geral de diminuição de
pena. Dessa forma, quando se tratar da figura fundamental do crime
de estelionato ( caput), não há que se falar na aplicação extensiva da
Súmula 554 do STF, que prevê a extinção da punibilidade do agente
na hipótese de pagamento de cheque emitido sem provisão de
fundos, antes do recebimento da denúncia, pois a mesma somente se
refere à modalidade prevista no § 2º, VI, do art. 171 (fraude no
pagamento por meio de cheque), a qual estudaremos logo mais
adiante. Dessa forma, ainda que o agente repare o dano antes do
oferecimento da denúncia, haverá justa causa para a propositura da
ação penal pelo Ministério Público, pois o crime de estelionato já se
perfez, devendo, contudo, ser apenado mais brandamente em face
do arrependimento do agente.
       Assim, aplicam-se as seguintes regras à figura fundamental
do crime de estelionato ( caput):
      a) antes do recebimento da denúncia -- constitui causa geral
de diminuição de pena (CP, art. 16 -- arrependimento posterior);
        b) depois do recebimento da denúncia e antes da sentença --
constitui circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, d).

6. TENTATIVA
       É admissível. Há tentativa se o agente não logra obter a
vantagem indevida por circunstâncias alheias à sua vontade, por
exemplo, indivíduo que, simulando ser um técnico em informática,
vai à residência da vítima e, a pretexto de consertar o computador,
afirma que terá de levá-lo consigo, porém, no momento em que dele
se apodera, é surpreendido pelo verdadeiro profissional. Na hipótese,
o agente não chegou a obter a vantagem ilícita em prejuízo do sujeito
passivo. Tentativa, portanto.
        É também necessário verificar se o meio empregado era
realmente apto a ludibriar a vítima, caso em que haverá tentativa. É
a hipótese em que alguém tenta iludir a balconista de uma loja, com
um cheque adulterado, mas esta, por cautela, vem a certificar-se da
fraude, mediante consulta ao terminal de computador. Haverá
tentativa, pois o meio era eficaz, tendo sido frustrado por
circunstâncias alheias à vontade do autor. Tal não ocorre se o meio
empregado for totalmente ineficaz, como, por exemplo, na
adulteração grosseira de documento, que pode de pronto ser
constatada. Nesse caso, haverá crime impossível pela ineficácia
absoluta do meio empregado (CP, art. 17).

7. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
realizar a conduta fraudulenta em prejuízo alheio. É necessário,
contudo, um fim especial de agir, consistente na vontade de obter a
vantagem ilícita para si ou para outrem. Ressalte-se que deve o
agente ter consciência de que a vantagem almejada é ilícita; do
contrário, poderá ele responder pelo crime de exercício arbitrário
das próprias razões. Cite-se o exemplo de Hungria: "um indivíduo,
supondo-se falsamente credor de outro, consegue, mediante artifício
ou qualquer outro meio fraudulento, induzi-lo em erro e captar-lhe o
dinheiro a que se julga com direito. Haverá, aqui, `exercício
arbitrário das próprias razões', mas não estelionato" 7. Importa
mencionar que simples inadimplemento de compromisso comercial
não é suficiente, por si só, para caracterizar o crime. Só há crime
quando o dolo haja atuado desde o início da formação do contrato, ou
seja, se já havia a intenção de frustrar a execução quando da criação
do ajuste.

8. TORPEZA BILATERAL (FRAUDE BILATERAL)
         Trata-se de hipótese em que a vítima também age de ma-fé.
A má-fé aqui se refere ao intuito de obter proveito mediante um
negócio ilícito ou imoral, e não ao emprego de fraude pela vítima.
Conforme E. Magalhães Noronha, "a esperança de um proveito
ilícito, o êxito fácil e ilegal, a avidez de lucro fazem com que ela caia
no engodo armado pelo agente. Frequentemente, aliás, seu erro
consiste em crer que o agente se presta a um crime que ela crê
praticar. Com maior ou menor dose de má-fé, apresentam-se nesta
hipótese os chamados, na gíria criminal, conto do vigário, da guitarra,
da cascata, do violino, do toco-mocho e outros" 8. Vejamos um
exemplo citado por Nélson Hungria: "um indivíduo, inculcando-se
assassino profissional, ardilosamente obtém de outro certa quantia
para matar um inimigo, sem que jamais tivesse o propósito de
executar o crime... o simulado falsário capta dinheiro de outrem, a
pretexto de futura entrega de cédulas falsas ou em troca de máquina
para fabricá-las, vindo a verificar-se que aquelas não existem ou esta
não passa de um truque (conto da guitarra)" 9. Veja-se que, no
primeiro exemplo, aquele que contratou os serviços do falso
assassino profissional também está agindo de má-fé, por almejar um
proveito ilícito (produzir a morte de alguém). Da mesma forma,
aquele que entrega dinheiro ao simulado falsário tem por finalidade a
obtenção de proveito ilícito, qual seja, a compra de uma máquina de
fazer dinheiro. Por outro lado, em ambos os exemplos, as vítimas,
em que pese tratar-se de negócio ilícito ou imoral, foram enganadas,
iludidas pelos agentes, sofrendo prejuízo patrimonial. Desse modo,
questiona-se: a má-fé da vítima tem o condão de excluir o crime de
estelionato praticado pelo agente? Esse tema foi bastante discutido na
doutrina e jurisprudência. Vejamos.
        1ª Posição: não existe crime de estelionato. É o entendimento
de Nélson Hungria, com os seguintes argumentos: a) somente goza
de proteção legal o patrimônio que serve a um fim legítimo, dentro
de sua função econômico-social; b) o Código Civil, em seu art. 883,
caput, dispõe que "não terá direito à repetição aquele que deu
alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei". Só
existe estelionato quando alguém é iludido em sua boa-fé; logo,
quando houver má-fé da vítima, falta um pressuposto básico para o
crime 10.
        2ª Posição: existe estelionato, não importando a má-fé do
ofendido. É a posição majoritária 11, que também consideramos
correta porque: a) o autor revela maior temibilidade, pois ilude a
vítima e lhe causa prejuízo; b) não existe compensação de condutas
no Direito Penal, devendo punir-se o sujeito ativo e, se for o caso,
também a vítima; c) a boa-fé do lesado não constitui elemento do
tipo do crime de estelionato; d) o dolo do agente não pode ser
eliminado apenas porque houve má-fé, pois a consciência e vontade
finalística de quem realiza a conduta independe da intenção da
vítima.
        Jogos de azar. Os mesmos argumentos expendidos acima
incidem aqui. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já se
manifestou no sentido de que, "no jogo de azar a fraude, eliminando
o fator sorte, tira ao sujeito passivo toda a possibilidade de ganho. O
jogo torna-se, então, simples roupagem, para mise-en-scène ,
destinada a ocultar o expediente de que se serve o criminoso para
iludir a vítima (Desembargador Manoel Carlos da Costa Leite -- in
Manual das Contravenções Penais). O jogo de chapinha ou `jogo do
pinguim' são formas de estelionato e não mera contravenção do art.
50 da Lei das Contravenções Penais" 12.

9. FRAUDE PENAL E FRAUDE CIVIL
       Em que pese toda a discussão doutrinária que busca as
diferenças entre a fraude penal e a fraude civil, a doutrina acena no
sentido da inexistência de qualquer diferença ontológica entre elas. A
fraude é uma só. É certo que há fraudes que ficam de fora da órbita
penal, ou seja, não merecem o sancionamento penal. Podemos dizer
que a fraude presente nas transações civis ou comerciais ( dolus
bonus), ou seja, os expedientes utilizados pelas partes para obter mais
vantagens, não configuram, via de regra, crime de estelionato.
Vejamos o seguinte julgado do Tribunal de Alçada Criminal do
Estado de São Paulo: "É comum nas transações civis ou comerciais
certa malícia entre as partes, que procuram, através da ocultação de
defeitos ou inconveniências da coisa, ou através de sua depreciação,
justa ou não, efetuar operação mais vantajosa. Mesmo em tais
hipóteses, o que se tem é o dolo civil, que poderá dar lugar à
anulação do negócio, por vício de consentimento, com as
consequentes perdas e danos (arts. 147, II, e 1.103 do CC), jamais,
porém, o dolo configurador do estelionato" 13. Contudo, situações há
em que, mesmo nos negócios civis ou comerciais, vislumbra-se o
emprego de fraude configuradora do crime de estelionato. Tal
ocorre no inadimplemento preordenado ou preconcebido. O agente
simula celebrar um negócio comercial com o propósito ab initio de
não cumpri-lo. Desse modo, o estelionatário simula um contrato
como meio de induzir a vítima a lhe entregar determinada vantagem
patrimonial, sendo certo que ela, supondo estar celebrando
efetivamente esse contrato, na realidade está sofrendo uma
verdadeira espoliação em seu patrimônio, visto que o agente jamais
lhe dará a contraprestação negociada, por exemplo, o agente realiza
um contrato de aquisição de veículo em que fica estabelecido o
pagamento em várias parcelas. Uma vez adquirido o bem, o agente
desaparece da cidade em que morava, sem realizar o pagamento de
qualquer prestação. Ora, será que poderemos dizer que no caso há
mero descumprimento contratual? Dadas as circunstâncias
concretas, verifica-se o propósito inicial do agente em não adimplir a
obrigação. Na realidade, ele simulou um contrato para obter a
indevida vantagem econômica em prejuízo da vítima. Em tais casos,
conforme ensina Noronha, diante da ausência de um critério seguro
que diferencie a fraude penal da fraude civil, incumbe ao juiz
diferenciar, à luz do caso concreto, uma fraude da outra 14. Sem
dúvida, contudo, o melhor critério é o formulado por Nélson Hungria:
"há quase sempre fraude penal quando, relativamente idôneo o meio
iludente, se descobre, na investigação retrospectiva do fato, a ideia
preconcebida, o propósito ab initio da frustração do equivalente
econômico" 15.

10. FORMAS



10.1. Simples

       Está prevista no caput (pena -- reclusão, de 1 a 5 anos, e
multa).


10.2. Privilegiada

       Está prevista no § 1º. Se o criminoso é primário, e é de
pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o
disposto no art. 155, § 2º. Difere, porém, do furto privilegiado, pois
neste exige-se que a coisa furtada seja de pequeno valor. No crime
de estelionato, exige-se que seja pequeno o valor do prejuízo, o qual
deve ser aferido no momento da consumação do crime 16. A
jurisprudência considera como pequeno valor do prejuízo aquele que
não ultrapassa um salário mínimo. Essa figura criminal aplica-se ao
caput e § 2º do art. 171. Para melhor compreensão do tema, consulte
os comentários ao crime de furto privilegiado.



10.3. Equiparadas

       Estão previstas no § 2º, I a VI. A pena é a mesma da figura
penal prevista no caput.
        a) Disposição de coisa alheia como própria (inciso I): "Nas
mesmas penas incorre quem: I -- vende, permuta, dá em
pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria".
        Ações nucleares: Consubstanciam-se nos seguintes verbos: a)
Vender (CC/2002, art. 481): é a transferência do domínio de certa
coisa mediante o pagamento do preço. O agente, dessa forma, vende
como própria coisa que não lhe pertence, induzindo o comprador em
erro. Segundo a doutrina, com relação aos bens imóveis, para a
configuração do crime, bastam a lavratura da escritura e o
recebimento do preço, sendo prescindível o registro no Cartório de
Registro de Imóveis. A venda de bem na alienação fiduciária
configura o crime em tela se o comprador ignorar essa situação ( v .
Lei n. 4.728/65, com a alteração promovida pelo Dec.-Lei n. 911/69).
"Entretanto, se o adquirente sabia tratar-se de coisa alienada
fiduciariamente e inexistiu prejuízo para o credor fiduciário, não se
configura o crime (RT 397/58, 481/340, 522/408, 593/348; JTACrSP
66/119; RF 257/290)" 17. O tipo penal também abarca a alienação de
coisa adquirida com reserva de domínio. O rol legal é taxativo. O
ve r bo vender expressa, exclusivamente, a compra e venda, não
incluindo o mero compromisso de compra e venda. A hipótese
poderá configurar o crime de estelionato em sua forma fundamental
(art. 171, caput) . b) Permutar (CC/2002, art. 533): é a troca. As
partes se obrigam a trocar uma coisa por outra. No caso, uma das
partes troca coisa que não lhe pertence como sendo própria. c) Dar
em pagamento (CC/2002, art. 356): havendo o consentimento do
credor, este pode receber coisa que não seja dinheiro, em
substituição da prestação que lhe era devida. O devedor, na hipótese,
entrega bem que não lhe pertence como sendo próprio. d) Dar em
locação (CC/2002, arts. 565 e s., e Lei de Locação de Imóveis): o
agente cede à outra parte, por tempo determinado, ou não, o uso e
gozo de coisa fungível, mediante certa retribuição. No caso, a coisa
dada em locação é alheia. O novo Código Civil prevê situações em
que o não proprietário do bem pode locá-lo, não constituindo,
portanto, crime: CC/2002, art. 1.507. e) Dar em garantia (CC/2002,
arts. 1.419 e s.): refere-se o artigo aos direitos reais de garantia:
penhor (arts. 1.431 e s.), anticrese (arts. 1.506 e s.) e hipoteca (arts.
1.473 e s.). Somente o proprietário do bem pode gravá-lo com ônus
real. Dessa forma, devedor que dá em garantia bem alheio como se
fosse próprio comete o crime em tela. A constituição de outros
direitos reais sobre bem alheio (p. ex., usufruto) configura o crime de
estelionato em sua figura fundamental (art. 171, caput).
       Objeto material. É a coisa alheia móvel ou imóvel. Se a coisa
for móvel, não há necessidade de haver tradição; basta o
recebimento do preço pelo agente. Se for imóvel, conforme já
dissemos, não é necessário haver o registro no Cartório de Registro
de Imóveis (embora deva existir escritura).
       Sujeito ativo. Qualquer pessoa pode praticar o delito em
estudo, contudo, se o agente tem a posse ou a detenção da coisa,
incorrerá no delito de apropriação indébita.
       Sujeito passivo. É o terceiro de boa-fé que adquire o bem, ou
seja, aquele que sofre o prejuízo patrimonial, na medida em que
pagou pelo bem e não teve a contraprestação. Para Fragoso,
considera-se também sujeito passivo o proprietário da coisa 18.
       Elemento subjetivo. É o dolo, consistente na vontade livre e
consciente de praticar uma das ações típicas. É necessário que o
agente tenha ciência de que se trata de coisa alheia.
       Momento consumativo. O crime de estelionato se consuma
com a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio. Vejamos
aqui os momentos consumativos em cada uma das ações nucleares
do tipo: a) venda -- quando o agente recebe o preço; b) permuta --
quando ele recebe o objeto permutado; c ) dação em pagamento --
quando ele logra a quitação da dívida; d) locação -- quando ele
recebe o primeiro aluguel; e ) garantia -- no momento em que ele
obtém o empréstimo.
       Tentativa. É admissível em todas as ações nucleares típicas.
       Concurso de crimes. Na hipótese em que o agente, por
exemplo, pratica crime de roubo ou furto e depois vende o produto
do crime a terceiro de boa-fé, questiona-se se ele deve também
responder pelo crime de estelionato. Há duas posições: a) o
estelionato constitui post factum impunível; esse é o entendimento
majoritário da jurisprudência, pois argumenta-se que no
apoderamento da coisa alheia encontra-se ínsito o propósito de
obtenção de proveito pelo agente 19; b) há concurso material entre o
crime de furto e o estelionato; existem dois crimes autônomos: o
furto (consumado com a posse da coisa) e o estelionato (consistente
na venda da res furtiva) 20.
       b) Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
(inciso II): "Nas mesmas penas incorre quem: ... II -- vende,
permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável,
gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre
qualquer dessas circunstâncias". O silêncio do agente a respeito do
ônus ou encargo que pesam sobre a coisa é que constitui a fraude
configuradora do crime de estelionato em tela. Ainda que as
circunstâncias impedidoras da aquisição do móvel ou imóvel
constem no Registro Público, o que gera a presunção de que terceiros
conheçam a situação legal daqueles, isso não impede a configuração
do crime. Mesmo assim, o silêncio do agente configura a fraude,
pois, conforme Noronha, "a publicidade do registro não produz,
dessarte, perante a lei penal, os efeitos gerados no direito civil" 21.
        Ações nucleares. O tipo penal contém as mesmas ações
nucleares típicas do inciso anterior, com exceção da locação.
        Objeto material. O que difere esse tipo penal do antecedente
é o objeto material, pois no inciso anterior a ação do agente recai
sobre coisa alheia, móvel ou imóvel, ao passo que no presente inciso
a coisa pertence ao próprio sujeito ativo. Passemos à análise do
inciso: a) coisa própria inalienável -- é a coisa que não pode ser
vendida por disposição legal (CC/2002, art. 100 -- imóveis dotais) ou
por convenção (CC/2002, art. 1.911, caput, e parágrafo único --
cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens
pelos testadores ou doadores); b) coisa própria gravada de ônus --
refere-se a lei não somente à hipoteca, anticrese e penhor (direitos
reais de garantia), mas também a outros direitos reais, como a
servidão (CC/2002, arts. 1.378 e s.), o usufruto (CC/2002, arts. 1.390 e
s.), o uso (CC/2002, arts. 1.412 e s.), e a habitação (CC/2002, arts.
1.414 e s.); c) coisa própria litigiosa -- é a coisa objeto de discussão
judicial, por exemplo, vender imóvel sobre o qual pesa ação de
reivindicação. Se o adquirente sabia que o bem era objeto de litígio, o
crime de estelionato não se configura, mas ele não poderá demandar
pela evicção (CC/2002, art. 457); d) imóvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestações -- o agente aqui vende,
permuta, dá em pagamento ou em garantia, imóvel que já havia
prometido vender a terceira pessoa (compromissário comprador),
mediante pagamento em prestações. Veja-se que aqui a lei somente
se refere ao bem imóvel.
        O indivíduo que pratica qualquer uma das ações típicas tendo
por objeto imóvel seu penhorado em processo de execução civil, em
decorrência do não pagamento de uma dívida, responde pelo crime
em tela? Segundo Mirabete, "embora já se tenha decidido que
constitui o fato crime de alienação fraudulenta de coisa própria (RT
417/247; JTACrSP 10/297), a penhora é instituto processual e não o
ônus a que se refere o dispositivo, ou seja, o direito real sobre coisa
alheia. Por essa razão, tem-se entendido ora pela atipicidade do fato
e responsabilidade meramente civil do agente como depositário infiel
(RT 330/173, 420/242, 430/373, 481/348, 492/380; RF 257/290, ora
pelo delito de fraude à execução (RT 282/101), e ora pelo delito de
estelionato na forma básica" 22.
        Elemento subjetivo. É o dolo consubstanciado na vontade livre
e consciente de praticar uma das condutas típicas, tendo ciência dos
ônus ou encargos que pesam sobre o bem móvel ou imóvel.
        Momento consumativo. O crime se consuma com a obtenção
da vantagem ilícita em prejuízo alheio. A tentativa é perfeitamente
admissível.
        c) Defraudação de penhor (inciso III): "Nas mesmas penas
incorre quem: ... III -- defrauda, mediante alienação não consentida
pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a
posse do objeto empenhado". De acordo com o art. 1.431 do novo
CC: "Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que,
em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o
devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel suscetível de
alienação". Nessa espécie de penhor a coisa móvel dada em garantia
pelo devedor fica em poder do credor, ou seja, há a entrega real da
coisa. No entanto, há outra espécie de penhor em que, pelo efeito da
clausula constituti, a coisa móvel empenhada continua em poder do
devedor. É o caso do penhor. Somente nessas hipóteses é que se pode
falar em defraudação de penhor, pois o bem continua na posse do
devedor. Se a coisa móvel dada em garantia fica em poder do credor
(p. ex., penhor legal -- CC/2002, art. 1.467), não se cogita da
configuração do crime em tela.
        Ação nuclear. O agente defrauda mediante alienação (venda,
doação etc.) ou por outro modo (destruição, abandono, ocultação
etc.) a garantia pignoratícia. A defraudação pode ser parcial: o
devedor que vende parte do gado comete defraudação de penhor.
Contudo, se tiver o consentimento do credor, poderá fazê-lo
(CC/2002, art. 1.445), não cometendo crime algum. O próprio tipo
penal exige o dissentimento do credor para a configuração do delito
em apreço.
        Objeto material. É a coisa móvel dada em penhor.
     Sujeito ativo. É o devedor que conserva em seu poder o bem
empenhado.
       Sujeito passivo. É o credor que, tendo a sua dívida assegurada
pelo objeto empenhado, sofre dano patrimonial com a sua alienação,
destruição ou abandono etc., pelo devedor.
       Elemento subjetivo. É o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de defraudar mediante alienação ou por outro
modo a garantia pignoratícia. É necessário que o agente tenha
consciência de que a coisa é objeto de penhor.
        Consumação e tentativa. Consuma-se com a defraudação da
garantia pignoratícia, isto é, com a efetiva alienação, destruição,
ocultação do bem móvel. A tentativa é perfeitamente possível.
        d) Fraude na entrega da coisa (inciso IV): "Nas mesmas
penas incorre quem: ... IV -- defrauda substância, qualidade ou
quantidade de coisa que deve entregar a alguém".
        Ação nuclear. Está consubstanciada no verbo defraudar, isto
é, espoliar, desfalcar, adulterar, privar fraudulentamente.
        Objeto material. O agente defrauda substância (é a essência
da coisa, p. ex., substitui o ouro de uma joia por latão), qualidade
("quando se substitui uma coisa determinada por outra
aparentemente idêntica, mas intrinsecamente inferior, p. ex.,
substituir um anel de ouro maciço por outro apenas folheado a ouro,
ou uma pérola verdadeira por uma pérola falsa" 23) ou quantidade
(diz respeito ao número, peso e dimensões, p. ex., entregar 500 sacas
de laranja em vez de 600) de coisa que deve entregar a alguém. A
coisa imóvel também pode ser defraudada. Assim, "se alguém
deseja comprar um terreno elevado, para dele tirar terra que será
aplicada a determinados fins, e se o alienante, fechado o negócio, e
antes da transcrição, realiza a tirada da terra para seu uso, não
transfere depois imóvel defraudado na quantidade?" 24.
        Elemento normativo. Exige o tipo penal que haja uma
obrigação que vincule o agente à vítima, de forma que aquele tenha
o dever de entregar algo a esta última. Tal obrigação pode decorrer
de lei, contrato ou ordem judicial. A entrega de coisa defraudada a
título gratuito não configura o crime em tela, por ausência de dano
patrimonial àquele que a recebe.
        Sujeito ativo. Aquele que tem a obrigação de entregar a coisa
a outrem e a defrauda.
        Sujeito passivo. Aquele que recebe a coisa defraudada, isto é,
o credor da obrigação.
        Elemento subjetivo. É o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de entregar a alguém a coisa, consciente de que foi
defraudada a sua substância, qualidade ou quantidade.
       Consumação e tentativa. Ao contrário do que se possa pensar,
o crime não se consuma com a mera defraudação da substância,
qualidade ou quantidade da coisa; exige o tipo penal a efetiva entrega
dela ao destinatário25. Se, contudo, este descobre a fraude e se
recusa a receber a coisa, haverá mera tentativa do crime em apreço.
        e) Fraude para recebimento de indenização ou valor de
seguro (inciso V): "Nas mesmas penas incorre quem: ... V --
destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o
próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou
doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro".
Sabemos que no Direito Penal a autolesão e a danificação ou
destruição da própria coisa não constituem atos ilícitos, exceto
quando acarretam prejuízo a terceiro. É o que se dá no crime em
apreço, que objetiva proteger o patrimônio das empresas de seguro.
A lei penal pune a conduta do segurado que propositadamente produz
o risco previsto no contrato (p. ex., incêndio da residência ou
estabelecimento comercial, furto de automóvel ou de joias, perda do
navio em decorrência de acidente marítimo etc.), com o fim de
obter indevidamente o prêmio do seguro (importância paga pelo
segurado ao segurador em razão da responsabilidade por este
assumida), prejudicando, dessa forma, as empresas privadas que
exploram as operações de seguro contra acidentes pessoais, incêndio,
marítimos etc. Pressuposto básico do crime, portanto, é a existência
de contrato de seguro válido e vigente ao tempo da ação.
        Ação nuclear. Consubstancia-se nos seguintes verbos: a)
destruir ou ocultar coisa própria -- destruir é a ação de causar dano à
coisa (p. ex., colocar fogo no veículo segurado). Pode a destruição
ser total ou parcial. Ocultar significa esconder, fazer com que a coisa
não seja encontrada ou, segundo Hungria, dissimulá-la de modo a
torná-la irreconhecível ou parecer outra 26. Ela, porém, continua
existindo (p. ex., afirmar que o veículo fora furtado quando na
realidade o agente o escondeu em local ignorado); b) lesar o corpo
ou saúde. Cuida-se aqui da autolesão. Abrange a ofensa à integridade
anatômica (p. ex., causar ferimentos em si próprio), assim como
qualquer perturbação da saúde (p. ex., contrair propositadamente
alguma doença); c ) agravar lesão ou doença. Aqui a lesão ou doença
não foram provocadas pelo agente, mas este com o propósito de
obter maior indenização, agrava-lhe as consequências. Trata-se,
como se vê, de crime de ação múltipla; ainda que o agente pratique
todas as condutas descritas no tipo, responderá por um só crime, em
face do princípio da alternatividade.
       Objeto material. É o preço do seguro27.
       Sujeito ativo. É o proprietário da coisa que a destrói, total ou
parcialmente, ou a oculta, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou
agrava as consequências da lesão ou doença. Nada impede que
terceiro pratique essas condutas. Cumpre, no entanto, diferenciar as
seguintes situações:
       a) no caso de destruição ou ocultação da coisa, se o terceiro
age a mando do proprietário daquela ou conjuntamente com este,
ambos respondem pelo crime de estelionato (inciso V); no caso em
que terceiro lesiona o corpo ou a saúde do segurado ou lhe agrava a
lesão ou doença a pedido deste, ciente da finalidade de obter
fraudulentamente o prêmio do seguro, ambos responderão pelo
crime de estelionato (inciso V) em concurso de pessoas, e o terceiro
responderá também pelo crime de lesões corporais28;
      b) "caso a lesão ou o dano sejam praticados à revelia do
beneficiário, porém, não haverá o crime em apreço, mas o de lesões
corporais ou dano e, se o ato levar à locupletação ilícita de alguém, o
crime de estelionato descrito no caput do art. 171, ainda em concurso
formal" 29.
        Sujeito passivo. O segurador, isto é, o responsável pelo
pagamento do valor do seguro. O segurado poderá ser vítima desse
crime quando terceiro o lesione.
        Elemento subjetivo. É o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de praticar uma das ações típicas, acrescido da
finalidade específica de obter a indenização ou valor do seguro
(elemento subjetivo do tipo).
        Momento consumativo. Nessa modalidade, o estelionato é um
crime formal; consuma-se com a ação física (destruir, ocultar etc.).
Desnecessário, portanto, que o agente receba a indenização ou o
valor do seguro30. Se a vantagem for conseguida, há mero
exaurimento do crime. A competência, neste caso, é do local da
conduta e não do local onde o segurado obteve a vantagem ilícita.
        Tentativa. É possível, pois, em que pese ser um crime formal,
é plurissubsistente. Desse modo, se o agente está prestes a atear fogo
em seu veículo segurado e é surpreendido por terceiros, há tentativa
do crime em tela.
        Concurso de crimes. Na hipótese em que a prática da conduta
típica resulta em risco para a incolumidade pública, por exemplo,
incendiar residência (art. 250, § 1º, I), explodir um armazém (art.
251, § 2º), expor a perigo embarcação ou aeronave (art. 261, § 2º),
responderá o agente apenas pelo subtipo do crime de estelionato
(inciso V). Sustenta a doutrina que em tais crimes de perigo comum
o legislador previu a finalidade de obtenção de vantagem pecuniária
para o agente ou outrem, de forma que os tipos penais contêm os
mesmos elementos, e a responsabilização do sujeito ativo por ambos
os delitos constituiria verdadeiro bis in idem31. Trata-se, destarte, de
concurso aparente de normas, prevalecendo a norma prevista no art.
171, § 2º, V, diante do princípio da especialidade 32. Somente os
crimes capitulados nos arts. 254 (inundação), 256 (desabamento ou
desmoronamento), 260, § 1º (desastre ferroviário) podem concorrer
(concurso formal) com o subtipo do crime de estelionato, uma vez
que não preveem causa de aumento de pena referente ao intuito de
obtenção de vantagem pecuniária.
        f) Fraude no pagamento por meio de cheque (inciso VI):
"Nas mesmas penas incorre quem: ... VI -- emite cheque, sem
suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento". O cheque constitui uma ordem de pagamento à vista.
Uma vez emitido o título em favor do beneficiário (tomador), a
instituição bancária (sacado) tem o dever de realizar o pagamento do
valor nele inscrito, caso o emitente disponha de suficiente provisão de
fundos. Por vezes, o banco não efetua o pagamento em virtude de o
titular da conta bancária não dispor de numerário suficiente. Tal
situação pode caracterizar tanto mero ilícito civil quanto criminal. Se
o indivíduo emite um cheque na certeza de que tem fundos
disponíveis para o devido pagamento pelo banco, quando na
realidade não há qualquer numerário depositado na agência
bancária, não se pode falar em ilícito criminal, ante a ausência de
má-fé. No máximo, o portador da cártula (beneficiário) poderá
propor uma ação de execução civil contra o emitente para reaver o
valor do título devolvido pela instituição bancária, pois, consoante a
lei processual civil, o cheque é um título executivo extrajudicial. O
que a lei penal pune é o pagamento fraudulento. Nesse sentido é o
teor da Súmula 246 do Supremo Tribunal Federal: "Comprovado não
ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque
sem fundos". Destarte, o fato somente passa a ter conotação criminal
se ficar comprovada ab initio a má-fé do emitente, ou seja, o
conhecimento da ausência ou insuficiência de fundos, denotando o
propósito de não realizar o pagamento. O beneficiário quando recebe
pagamento por meio de cheque espera, confia, que o emitente tenha
o valor correspondente depositado na instituição bancária. Na
realidade, em uma relação comercial, por exemplo, ele somente
entrega as mercadorias porque está certo de que será pago por elas.
A fraude, portanto, reside no ato de o emitente fazer o beneficiário
crer na existência de fundos suficientes em sua conta bancária para
arcar com o pagamento prometido. Com o engodo, ele obtém a
vantagem almejada, sem que realize a contraprestação pecuniária
exigida. Se o tomador do cheque tem conhecimento da ausência de
fundos, não há que se falar em fraude configuradora do crime de
estelionato. É o que ocorre na emissão de cheque pós-datado ou pré-
datado. O tomador (beneficiário) não é induzido em erro. Ele tem
plena ciência da ausência ou insuficiência de provisão de fundos.
Caso apresente o cheque antes da data acordada, o emitente não
responderá por crime algum. De qualquer forma, segundo a doutrina
e jurisprudência, toda vez que o cheque for desvirtuado de sua
finalidade específica, qual seja, ordem de pagamento à vista, o delito
em estudo não se perfaz. É o que ocorre na emissão de cheque pós
ou pré-datado, em que a data posterior o transforma em documento
de dívida 33.
       Importa notar que, no caso de emissão de cheque sem
provisão de fundos para pagamento de dívida preexistente, há
entendimento no sentido de que não se perfaz o crime em estudo.
Vejamos este exemplo: "A" realiza um contrato de locação com
"B". Este deixa de pagar os aluguéis por vários meses. Ao realizar
um acordo, "B" emite em pagamento um cheque sem provisão de
fundos. "B" comete o crime de estelionato na forma em estudo?
Entende-se que não, uma vez que a causa direta do prejuízo da
vítima foi o descumprimento do contrato de locação por parte do
agente, e não o pagamento frustrado do cheque por ele emitido. O
agente, na realidade, não obtém qualquer vantagem e a vítima não
sofre novo prejuízo, tendo esta agora, mais um novo documento que
garanta o seu crédito, pois o cheque pode ser executado
judicialmente. Nesse sentido é o teor de julgado do Superior Tribunal
de Justiça: "Cumpre distinguir a emissão do cheque como
contraprestação da emissão relativa a dívida pré-constituída. Na
primeira hipótese, configurados o dolo e o prejuízo patrimonial,
haverá crime. Na segunda, não. A explicação é lógica e simples.
Falta o dano patrimonial. O estelionato é crime contra o patrimônio.
Se a dívida já existia, a emissão da cártula, ainda que não honrada,
não provoca prejuízo algum ao credor" 34.
       No tocante aos cheques especiais, se o agente emitir o título
com valor acima do contratual, não haverá a tipificação do crime
em tela, pois, de acordo com Cezar Roberto Bitencourt,
"habitualmente as agências bancárias têm honrado o pagamento de
cheques de clientes especiais mesmo quando ultrapassam os limites
contratados. A recusa, nesses casos, é eventual. Essa eventualidade
não pode ser decisiva para tipificar criminalmente a conduta do
emitente. O estelionato pressupõe sempre a má-fé do agente, que,
nesses casos, à evidência, não existe. Nesse sentido, aplica-se a
Súmula 246 do STF: `Comprovado não ter havido fraude, não se
configura o crime de emissão de cheque sem fundos'" 35.
       Finalmente, quanto à emissão de cheque sem fundos para
pagamento de jogos ilícitos, Noronha entende que, no caso, não há
crime, pois o Direito Civil não protege o patrimônio do jogador, tendo
disposto o Código Civil de 1916, art. 1.477 (correspondente ao art. 814
do novo CC), a inexistência da obrigação de pagamento de dívida de
jogo. Somente na hipótese de pagamento de jogos lícitos, isto é,
autorizados e regulamentados, o patrimônio do jogador estaria
acobertado pelo Direito Penal (p. ex., loteria). No que tange aos
jogos ilícitos, ressalva o autor: "se o cheque é transmitido a terceiro
de boa-fé, por simples tradição ou endosso, ocorre a responsabilidade
penal, pois a ilicitude da causa que o originou não pode ser oposta ao
terceiro que a ignora; ela vigora apenas entre as partes
primitivamente em contato" 36. Hungria discorda do entendimento de
Noronha, pois sustenta que na hipótese de pagamento de dívida de
jogo ilícito ou fraudado, o crime não deixa de existir 37. No que
respeita à emissão de cheque sem fundos como pagamento de
relações sexuais mantidas com prostituta, os tribunais estaduais têm
posições divergentes. Alguns entendem que inexiste o crime, pois não
se trata de patrimônio juridicamente tutelado pela lei; outros
sustentam que a torpeza bilateral não tem o condão de excluir o
delito38.
        Ação nuclear. O tipo penal contém duas ações nucleares: a)
Emitir cheque sem suficiente provisão de fundos -- o agente
preenche, assina e coloca o cheque em circulação sem ter
numerário suficiente na instituição bancária (banco sacado) para
cobrir o valor quando da apresentação do título pelo tomador, por
exemplo, "A" (emitente) realiza uma compra na loja "B"
(beneficiário ou tomador) e efetua o pagamento com cheque, sem,
contudo, ter numerário suficiente no banco "C" (sacado) para cobrir
o valor devido. "B" apresenta o cheque ao banco "C", e este é
devolvido por insuficiente provisão de fundos. Não basta a mera
emissão do cheque para que o crime se configure; é preciso
comprovar que o emitente desde o início tinha conhecimento da
insuficiência de fundos na conta bancária. b) Frustrar o pagamento
de cheque -- o agente possui fundos suficientes na instituição
bancária quando da emissão do cheque, contudo, antes de o
beneficiário apresentar o título ao banco, aquele retira todo o
numerário depositado ou apresenta uma contraordem de pagamento.
Por vezes, há justa causa para a efetivação dessa contraordem de
pagamento; é o que ocorre, por exemplo, quando o cheque é furtado.
Nessa hipótese, o titular da conta bancária está autorizado a impedir
que os cheques colocados em circulação pelo criminoso sejam
compensados.
        Se, antes da emissão do cheque, o agente realiza atos que
frustrem o seu pagamento, por exemplo, o encerramento de conta
corrente 39 ou a anterior sustação do título com base em falsa notícia
de que fora furtado, e, após utilizar esses artifícios emite as cártulas
em prejuízo alheio, estamos diante de uma hipótese de estelionato na
forma simples, pois a fraude foi anterior à emissão do título.
         Sujeito ativo. É a pessoa titular de uma conta bancária ativa
que emite cheque sem suficiente provisão de fundos ou lhe frustra o
pagamento. Se o agente não for titular de fundos em instituição
bancária, poderemos estar diante do crime de estelionato na forma
fundamental. Vejamos dois exemplos: 1 º) indivíduo realiza o
pagamento de uma dívida mediante cheque sem fundos emitido por
terceira pessoa, conhecendo o agente a insuficiência de fundos, que
esconde do credor 40; 2º) indivíduo emite cheque em nome de
terceiro com falsificação de sua assinatura, mas o banco acaba por
devolvê-lo por insuficiência de fundos. Em ambos os casos não foi o
titular da conta bancária quem emitiu o cheque.
         Na hipótese em que o beneficiário do cheque (tomador), ciente
da ausência de provisão de fundos, realiza endosso a terceiro, comete
o crime em apreço? Há duas posições doutrinárias: a) para uma
corrente, o endosso não é considerado nova emissão de cheque, ou
seja, a conduta não se enquadra no verbo-núcleo do tipo emitir.
Nesse sentido é o ensinamento de Damásio E. de Jesus: "sem recurso
à analogia, proibida na espécie, não se pode afirmar que a conduta
de endossar ingressa no núcleo emitir, considerando-se o endosso
como segunda emissão. O que pode acontecer, tratando-se de
endosso, é participação. Nesse sentido: RTJ , 101:123. É possível
também que o endossante responda por estelionato em seu tipo
fundamental. Por exemplo: o sujeito recebe o cheque como garantia
de dívida e o transfere a terceiro para pronto pagamento. Nesse
sentido: JTACrimSP, 79:411; RT, 491:380" 41. Em sentido contrário:
Nélson Hungria e E. Magalhães Noronha, para os quais o endosso
equivale a nova emissão dos cheques42. Argumenta Noronha: "o
verbo emitir deve ser interpretado extensivamente -- o que é de todo
permitido no direito penal -- para também se compreender o
endossar, já que emissão e endosso têm efeitos equivalentes, sendo
este mesmo uma nova emissão, `o endosso do cheque equivale a um
novo cheque'" 43. Quanto ao avalista do emitente, Mirabete admite a
possibilidade de ele ser sujeito ativo do crime em tela "quando, de
má-fé, participa da elaboração da cambial" 44.
         Sujeito passivo. É o tomador, isto é, o beneficiário do cheque.
         Elemento subjetivo. É o dolo, consubstanciado na vontade de
emitir cheque sem fundos ou de frustrar o seu pagamento. Exige-se
que o agente tenha consciência da falta ou insuficiência de provisão
de fundos quando da emissão do cheque. Entende Noronha que o tipo
contém dolo específico (elemento subjetivo do tipo), consistente na
vontade de lograr vantagem ilícita 45.
        Momento consumativo. O beneficiário do cheque deve
apresentá-lo na praça nos prazos previstos no art. 33 da Lei do
Cheque: 30 dias (mesmo lugar); 60 dias (outro lugar). Se o fizer após,
a emissão do cheque será considerada promessa de pagamento.
Segundo o art. 4º, § 1º, da Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque), a
existência de fundos disponíveis é verificada no momento da
apresentação do cheque para pagamento. Destarte, o crime se
consuma no momento e no local em que o banco sacado recusa o
pagamento, pois só nesse momento ocorre o prejuízo (trata-se de
crime material). Esse é o teor da Súmula 521 do STF: "O foro
competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato,
sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de
fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo
sacado". Arrependendo-se o agente antes da apresentação do título
pelo beneficiário no banco sacado, e depositando o numerário
necessário para cobrir a quantia constante do cheque, haverá
arrependimento eficaz, não respondendo ele por crime algum. Se,
por outro lado, o agente arrepender-se somente após a consumação
do crime, ou seja, após a recusa do pagamento pelo banco sacado,
incidirá a Súmula 554 do STF: "O pagamento de cheque emitido sem
provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao
prosseguimento da ação penal". Assim, o pagamento do cheque
antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente.
Com o advento da Reforma Penal de 1984, a reparação do dano,
pelo pagamento do cheque, até o recebimento da denúncia, deveria
levar à diminuição de pena variável entre um terço e dois terços, e
não à extinção da punibilidade. É que o art. 16 do CP, com a nova
redação que lhe foi dada, dispôs sobre a figura do arrependimento
posterior, que é uma causa obrigatória de redução de pena aplicável
a todos os crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, sempre que houver a reparação do dano até o recebimento
da denúncia. O Pretório Excelso, todavia, reexaminando a questão do
pagamento do cheque sem fundos, manteve seu entendimento
anterior à Lei n. 7.209/84, firmando-se no seguinte sentido: "No caso
de pagamento antes do recebimento da denúncia, não há
arrependimento posterior. Há, isto sim, afastamento da `justa causa'
para a propositura da ação penal". A Súmula 554, portanto, fica
valendo como uma exceção à regra contida no art. 16. Se o
pagamento ocorrer após o recebimento da denúncia e antes da
sentença de 1ª instância, incidirá a atenuante genérica prevista no art.
65, III, b, do CP.
       Tentativa. Embora haja discussões doutrinárias acerca de sua
admissibilidade, entendemos que é possível. Damásio nos apresenta
as seguintes hipóteses: "é admissível na emissão. Ex.: sustação do
pagamento do cheque (TACrim, ACrim 973.657, RT, 726:692). Na
frustração, é também possível, embora a hipótese só tenha valor
doutrinário. É o caso da carta extraviada que contém contraordem de
pagamento ou do emitente que é apanhado pelo tomador no
momento da retirada da provisão" 46.



10.4. Majorante

         Está prevista no § 3º. A pena aumenta-se de um terço, se o
crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de
instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. A
majorante tem em vista a lesão a interesse social47, o que torna a
conduta criminosa mais reprovável. São entidades de direito público,
além da União, Estado, Município e Distrito Federal, também as
autarquias e entidades paraestatais. Essa causa de aumento de pena
incidirá sobre o caput e variantes do § 2º. Importa aqui mencionar a
Súmula 24 do Superior Tribunal de Justiça: "Aplica-se ao crime de
estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da
Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código
Penal".

11. CONCURSO DE CRIMES
        Questão bastante discutida na doutrina e jurisprudência é a
relativa à prática do delito de estelionato mediante o uso de
documento falso. Sabemos que o crime de falsidade documental tem
por sujeito passivo o Estado, pois constitui crime contra a fé pública.
O falso, portanto, atinge interesse público, ao passo que o estelionato,
interesse particular, pois tutela-se o patrimônio do indivíduo. Indaga-
se: se o sujeito falsificar um documento público ou particular e com
esse expediente induzir alguém em erro para obter indevida
vantagem patrimonial, por qual crime responde? Há quatro posições
na jurisprudência:
        1ª) Superior Tribunal de Justiça -- o estelionato absorve a
falsidade, quando esta foi o meio fraudulento empregado para a
prática do crime-fim, que era o estelionato. Nesse sentido, a Súmula
17 desse tribunal, cujo teor é o seguinte: "Quando o falso se exaure
no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".
Veja que a súmula, portanto, exige que o falso se esgote no crime do
art. 171 do CP. Por exemplo, pagar mercadorias em uma loja com
folha de cheque falsificada. Uma vez utilizada a cártula, não há
como o documento falsificado ser novamente empregado na prática
de outros crimes. A fraude, portanto, esgotou-se no crime de
estelionato. Se, pelo contrário, a falsidade for apta à prática de outros
crimes, afasta-se a incidência da súmula mencionada, havendo o
concurso de crimes, por exemplo, carteira de identidade falsificada.
Finalmente, reafirmando a orientação no sentido da absorção do
crime de falso pelo estelionato, o Superior Tribunal de Justiça editou
a Súmula 73: "A utilização de papel-moeda grosseiramente
falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da
competência da Justiça Estadual".
        2ª) Supremo Tribunal Federal -- há concurso formal de
crimes48. Conforme havíamos falado inicialmente, o crime de falso
atinge a fé pública, ao passo que o estelionato atinge o patrimônio.
Tais crimes, portanto, atingem bens jurídicos diversos. Mencione-se,
ainda, que o primeiro (falsidade de documento público) é mais
severamente apenado que o segundo, argumentos estes que afastam
a teoria da absorção de crimes.
        3ª) Há concurso material49.
        4ª) O crime de falso (aqui a falsidade deve ser de documento
público, cuja pena é superior à do crime de estelionato) prevalece
sobre o estelionato50.
        Segundo Damásio, sob o aspecto doutrinário, trata-se de
concurso material de crimes e não de concurso formal, pois "o
concurso formal exige unidade de conduta (CP, art. 70). Na espécie,
existe pluralidade de comportamentos (da falsificação e do
estelionato), normalmente distanciados no tempo. Suponha-se que o
sujeito falsifique o objeto material em janeiro e engane a vítima em
dezembro: como considerar a presença de uma só ação?"... "no
sentido prático, de ver-se que a jurisprudência, diante da gravidade
das penas impostas aos delitos de falso e da aspereza das disposições
sobre o concurso material de crimes, ou reconhece a existência de
uma só infração penal ou a presença do concurso formal. Trata-se
de uma justa preocupação: a louvável intenção de suavizar as regras
do Código Penal sobre o cúmulo material. Força é reconhecer, então,
sob o aspecto prático, que a consideração de um só delito ou do
concurso formal, se não é doutrinariamente correta, tem aceitação
prevalente na jurisprudência sob a inspiração de princípios de política
criminal. A posição é justa. E a justiça deve prevalecer sobre a
técnica" 51.
        Entendemos que tudo depende da existência ou não de um só
contexto fático. Se a potencialidade lesiva do falso se exaurir no
estelionato, como, por exemplo, no caso do agente que falsifica uma
folha de cheque e a entrega a um comerciante, o qual, iludido, sofre
prejuízo, não há como deixar de reconhecer a existência de crime
único. Com efeito, o fólio falsificado não poderá ser empregado em
nenhuma outra fraude, até porque não está mais na posse do agente,
mas com a vítima, ficando evidente que a falsificação foi um meio
para a prática do delito-fim, no caso, o estelionato. Correta, portanto,
a posição do STJ.

12. DISTINÇÕES
        Estelionato e extorsão. Em ambos os delitos, a entrega da
coisa é feita pela vítima. A diferença reside no seguinte: na extorsão
a coisa é entregue mediante o emprego de violência ou grave
ameaça pelo agente; já no estelionato, há o emprego de fraude, e a
vítima, iludida, entrega a coisa livremente.
        Estelionato e apropriação indébita. Vide comentários ao
delito de apropriação indébita.
        Estelionato e furto de energia. Conforme já oportunamente
estudado no capítulo referente ao crime de furto, a subtração de
energia elétrica ocorrerá se o agente captar a energia antes que ela
passe pelo relógio medidor. No entanto, se este for alterado pelo
consumidor de energia elétrica, haverá estelionato.
        Estelionato e furto mediante fraude. Neste último, há
subtração, pois a coisa é retirada sem o consentimento da vítima,
que, na realidade, tem a sua vigilância sobre a res amortecida pela
fraude empregada pelo agente; por exemplo, agente que se faz
passar por eletricista e se aproveita para subtrair objetos da casa,
sem que a vítima perceba. No estelionato, há também o emprego de
fraude, mas aqui a própria vítima, enganada, entrega
espontaneamente a coisa para o agente, não há qualquer subtração;
por exemplo, agente que se faz passar por técnico em informática e
leva o computador consigo, com o consentimento da vítima, a
pretexto de consertá-lo.

13. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       O crime de estelionato é de ação penal pública
incondicionada. No que se refere ao procedimento, vide art. 394 do
CPP, com as alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual
passou a eleger critério distinto para a determinação do rito
processual a ser seguido. A distinção entre os procedimentos
ordinário e sumário dar-se-á em função da pena máxima cominada
à infração penal e não mais em virtude de esta ser apenada com
reclusão ou detenção.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) no caput e no § 2º, desde que não incida a majorante
prevista no § 3º.

14. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
        A Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (nova Lei de
Falências), dispõe em seu art. 168 a seguinte conduta criminosa:
"Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência,
conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação
extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo
aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida
para si ou para outrem. Pena -- reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos,
e multa".
        Aumento da pena: "§ 1º A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto)
a 1/3 (um terço), se o agente: I -- elabora escrituração contábil ou
balanço com dados inexatos; II -- omite, na escrituração contábil ou
no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera
escrituração ou balanço verdadeiros; III -- destrói, apaga ou
corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em
computador ou sistema informatizado; IV -- simula a composição do
capital social; V -- destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente,
os documentos de escrituração contábil obrigatórios".
        Contabilidade paralela: "§ 2º A pena é aumentada de 1/3 (um
terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou
valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação".
        Concurso de pessoas: "§ 3º Nas mesmas penas incidem os
contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que,
de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas
descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade".
        Redução ou substituição da pena: "§ 4º Tratando-se de
falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se
constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do
falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a
2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos,
pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas".



ART. 172 -- FATURA, DUPLICATA OU NOTA DE VENDA
               SIMULADA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
    Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
    passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
    Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Equiparada. 8. Ação
    penal e procedimento.



1. CONCEITO
       Dispõe o art. 172 do Código Penal (redação determinada pela
Lei n. 8.137, de 27-12-1990): "Emitir fatura, duplicata ou nota de
venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou
qualidade, ou ao serviço prestado. Pena -- detenção, de dois a quatro
anos, e multa".



2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se a propriedade, assim como "a boa-fé de que devem
estar revestidos os títulos comerciais, equiparados a documentos
públicos (art. 297, § 2º)" 52.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

       O núcleo do tipo consubstancia-se no verbo emitir, isto é,
produzir, preencher, criar o documento. A antiga redação do art. 172
previa a conduta de expedir, o que exigia a colocação do título em
circulação. A atual redação contenta-se com a mera produção ou
criação do título. Até porque a fatura e a nota de venda não podem
ser colocadas em circulação53. A atual redação do artigo também
não mais prevê a conduta de aceitar duplicata simulada.
        A fatura, duplicata ou nota de venda emitida não deve
corresponder à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou
ao serviço prestado. Aí reside a fraude do crime em tela. O título
produzido não corresponde ao negócio realizado pelas partes, e o
comerciante, utilizando essa fraude, desconta, por exemplo, a
duplicata com terceira pessoa de boa-fé, para receber
indevidamente o valor do documento. O terceiro, que descontou o
título, sofrerá injustamente prejuízo, pois, ao apresentá-lo ao
comprador das mercadorias, este recusar-se-á a pagar o valor
constante da cártula, já que não corresponde ao negócio
efetivamente realizado. Entendemos que o tipo penal exige que tenha
havido a efetiva venda de mercadoria, devendo, portanto, haver um
negócio subjacente. Na ausência deste, o crime será outro (arts. 171
e 299 do CP, art. 1º, III, da Lei n. 8.137/90) 54.



3.2. Objeto material

        É a fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à
mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço
prestado. A fatura ou nota de venda foram incluídas na redação do
art. 172 pela Lei n. 8.137, de 27-12-1990.
        Nas relações mercantis são comuns as vendas a prazo. O
vendedor (sacador), no caso, extrai uma fatura que contém a
discriminação das mercadorias, o nome do vendedor, comprador
etc., a qual será apresentada ao comprador (sacado) para aceite e
pagamento. A fatura, portanto, representa uma compra e venda
mercantil efetivamente realizada. A nota fiscal também tem aptidão
para servir como fatura. Permite a lei que da fatura seja extraída a
duplicata (a sua extração não é obrigatória), o que permite a sua livre
circulação e antecipado desconto pelo vendedor, ou seja, este poderá
oferecer o título a terceiro e obter antecipadamente o pagamento da
mercadoria vendida. O terceiro que realiza o desconto, por sua vez,
quando do vencimento do título, o apresentará ao comprador
(sacado) para receber o respectivo pagamento. No crime em apreço
o vendedor, visando obter uma indevida vantagem econômica, emite
uma fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponde à
quantidade ou qualidade da mercadoria vendida, ou ao serviço
prestado, isto é, não corresponde ao negócio efetivamente realizado.


3.3. Sujeito ativo

       Aquele que emite a fatura, duplicata ou nota de venda, isto é,
o comerciante, o prestador de serviço. O endossatário ou avalista,
segundo Damásio E. de Jesus, não pode ser sujeito ativo do crime em
tela, pois o comportamento dele não se enquadra no verbo-núcleo
emitir55.



3.4. Sujeito passivo

     É quem realiza o desconto da duplicata, bem como o sacado
(comprador), ou seja, a pessoa contra quem é emitida a fatura,
duplicata ou nota de venda. Deve este último estar agindo de boa-fé.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à
mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço
prestado.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se com a emissão da fatura, duplicata ou nota de
venda, ou seja, basta a sua criação, extração56. Para grande parte da
doutrina, o crime se consuma com a colocação do título em
circulação. Entendemos que, com a nova redação do art. 172,
determinada pela Lei n. 8.137/90, que passou a prever a conduta de
emitir e não mais a de expedir, o crime se consuma com a mera
criação, produção da fatura, duplicata ou nota de venda. Por se tratar
de crime formal, não se exige a causação de dano patrimonial, nem
mesmo a obtenção de lucro pelo emitente. Se este ocorrer, haverá
mero exaurimento.

6. TENTATIVA
       Trata-se de crime unissubsistente, portanto a tentativa é
inadmissível. Assim, ou o sujeito emite a fatura, duplicata ou nota de
venda, e o crime está consumado, ou ele não cria o título, e o delito
não se consuma.

7. FORMAS



7.1. Simples

       Está prevista no caput do art. 172.



7.2. Equiparada

       Está prevista no parágrafo único do art. 172, cujo teor é o
seguinte: "Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou
adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas". Cuida-
se aqui de um crime de falsidade documental; contudo o legislador
optou em enquadrá-lo como crime patrimonial. Duas são as ações
nucleares típicas: a) falsificar -- consiste em criar a escrituração do
livro; b) adulterar -- a escrituração do livro é válida, mas é
modificada. O sujeito passivo do crime em tela é o Estado, pois
cuida-se de crime que atenta contra a boa-fé dos títulos e
documentos57. Fazendo menção ao ensinamento de Fragoso, afirma
Mirabete: "caso a falsificação anteceda a expedição da duplicata
simulada e ocorra esta, o primeiro delito é absorvido. Caso o falso
seja posterior, será considerado impunível. Assim, só há crime
autônomo quando, falsificado ou adulterado o Livro de Registro de
Duplicatas, não for expedida a duplicata simulada, bem como no
falso registro por pessoa diversa daquela que expede o título
simulado" 58.

8. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
       Trata-se de crime de ação pública incondicionada. Com
relação ao procedimento a ser seguido, vide art. 394 do CPP, com as
alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
eleger critério distinto para a determinação do rito processual a ser
seguido. A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-
se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não
mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.



ART. 173 -- ABUSO DE INCAPAZES

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Ação penal
   e procedimento.

1. CONCEITO
       Prescreve o art. 173 do Código Penal: "Abusar, em proveito
próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor,
ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer
deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em
prejuízo próprio ou de terceiro: Pena -- reclusão, de dois a seis anos,
e multa".

2. OBJETO JURÍDICO
      Protege-se, mais uma vez, o patrimônio.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

        A conduta criminosa consiste em abusar de necessidade,
paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade
mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato
suscetível de produzir efeito jurídico. O agente, portanto, aproveita-se
dessas condições peculiares da vítima para convencê-la, persuadi-la,
à prática de ato capaz de produzir efeito jurídico. Veja que o texto
legal exige, quanto ao menor de idade, que o abuso esteja
relacionado à sua necessidade, paixão ou inexperiência. É que,
consoante o ensinamento de Hungria, "ao estado de menoridade são
inerentes ou naturais a impaciência na satisfação de necessidades
(supostas ou reais, com ou sem motivos reprováveis), a
impulsividade dos sentimentos e a fácil sugestionabilidade em
matéria de negócios, decorrente do desconhecimento da vida
prática" 59. Tal exigência não existe quanto ao alienado ou débil
mental, pois basta a verificação da enfermidade. Justifica Noronha:
"em relação ao alienado e ao débil mental, eles oferecem campo
muito mais fértil ao agente, apresentam condições muito melhores
que aquelas, para o desígnio delituoso; são, enfim, presas mais fáceis
do que o menor. Em se tratando deles, não há cogitar, pois, se foram
explorados em sua necessidade, se havia estado passional ou de
inexperiência. Basta a enfermidade" 60.
        O tipo penal não se contenta com o mero abuso das condições
peculiares da vítima. É necessário que o agente se aproveite dessas
condições para induzir, isto é, convencer, persuadir o menor,
alienado mental ou débil mental, a praticar ato que lhe traga proveito,
mas que acarrete prejuízo patrimonial ao incapaz ou a terceiro.
Induzir, no caso, não significa necessariamente empregar fraude, ou
seja, ardil ou artifício, ao contrário do crime de estelionato. Importa
ressalvar que na ausência de qualquer induzimento por parte do
agente, se o incapaz pratica o ato por livre e espontânea vontade, não
há que se falar no crime em estudo.
        O ato a que essas pessoas elencadas no tipo são induzidas a
praticar deve ser capaz de produzir efeito jurídico em prejuízo
próprio ou de terceiro, ou seja, deve ter idoneidade para tanto.
Assim, se o ato for nulo por motivo que não seja a incapacidade do
sujeito ativo, não podendo produzir qualquer efeito jurídico, inexiste o
crime em apreço61.
       Por se tratar de crime contra o patrimônio, o prejuízo a que se
refere a lei deve ser patrimonial. Não é necessário, contudo, que o
dano se concretize, basta que o prejuízo seja potencial, o que difere
esse delito do crime de estelionato, visto que este exige prejuízo
efetivo62.



3.2. Sujeito ativo

      Trata-se de crime comum, portanto pode ser praticado por
qualquer pessoa.



3.3. Sujeito passivo

       É o incapaz, isto é, o menor, alienado mental ou débil mental.
Trata-se de enumeração taxativa.
       a) Menor: segundo Noronha, é aquele que não completou 21
anos (CC/1916, art. 9º) 63. Para Hungria, deve ser entendido como
sendo o de idade inferior a 18 anos, pois o indivíduo entre os 18 e 21
anos é declarado pelo art. 23 do CP plenamente responsável, bem
como já possui maioridade política, tendo, portanto, discernimento e
autodeterminação. De acordo com esse mesmo autor, se o menor já
atingiu 18 anos, tendo sido induzido em erro, mediante o emprego de
fraude, haverá o crime de estelionato64. Com o advento do novo
Código Civil, cujo art. 5º dispõe que "a menoridade cessa aos 18 anos
completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos
da vida civil", temos que não se opera mais a discussão acerca da
idade do sujeito passivo no crime em tela, tendo em vista a redução
da maioridade civil de 21 para 18 anos. Considera-se, assim, menor
aquele cuja idade é inferior a 18 anos. O emancipado não pode ser
sujeito passivo, pois, estando legalmente habilitado para exercer os
negócios da vida civil, não se pode considerá-lo sem discernimento
ou capacidade de autodeterminação.
       b) Alienado mental: é o louco.
       c) Débil mental: é o deficiente psíquico que se situa na zona
fronteiriça entre a imbecilidade e a sanidade psíquica 65. Incluem-se
os idiotas e os imbecis, embora estes sejam considerados
psiquicamente inferiores ao débil mental.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
induzir o incapaz à prática do ato, abusando de necessidade, paixão
ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de
outrem. O dolo, portanto, deve abranger o conhecimento do agente
acerca das condições da vítima. O seu desconhecimento pode levar à
caracterização do crime de estelionato, se houver o emprego de
meio fraudulento, ou tornar o fato atípico (CP, art. 20). Se o agente
agir com dolo eventual, ainda assim o crime se configura.
        Exige-se o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente na
finalidade de obter proveito próprio ou alheio, ou seja , alguma
vantagem que não necessita ser econômica. Conforme Noronha, "o
delito é patrimonial, porque o patrimônio é que foi a objetividade
jurídica atingida, nada importando que o agente não tenha auferido
vantagem econômica. O que, a nosso ver, não pode deixar de ser
patrimonial... é o prejuízo da vítima ou de terceiro" 66. Finalmente,
cumpre ressalvar que o proveito obtido deve ser indevido, pois, do
contrário, outro crime poderá caracterizar-se (exercício arbitrário
das próprias razões) 67.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       O crime não se consuma com o mero ato de induzir o incapaz,
mas, sim, com a efetiva prática do ato potencialmente lesivo a que
ele foi induzido68. Pouco importa que o agente não tenha obtido
qualquer proveito em seu favor ou de terceiro, bem como a vítima
não tenha sofrido prejuízo econômico. Trata-se de crime formal.

6. TENTATIVA
       É possível, pois há um iter criminis passível de ser fracionado.
Dessa forma, se o agente induzir o incapaz à prática do ato e este
antes de concretizá-lo é impedido por terceiros, temos a tentativa do
crime em apreço69.

7. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
        Trata-se de crime de ação pública incondicionada. No tocante
ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.


ART. 174 -- INDUZIMENTO À ESPECULAÇÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Ação penal.
    Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
      Determina o art. 174: "Abusar, em proveito próprio ou alheio,
da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade mental de
outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta, ou à especulação
com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a
operação é ruinosa. Pena -- reclusão, de um a três anos, e multa".

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se o patrimônio da pessoa simplória, ignorante, rústica,
que, induzida pelo agente à prática de jogo ou aposta ou a especular
com títulos ou mercadorias, fatalmente sofrerá lesão patrimonial.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

       A ação nuclear típica é a mesma do art. 173. O agente,
visando obter lucro para si ou para terceiro, abusa, isto é, aproveita-
se da inexperiência, simplicidade ou inferioridade mental da vítima,
para induzi-la, persuadi-la a praticar jogo ou aposta, ou a especular
com títulos ou mercadorias ( v. art. 816 do novo CC). Basta que ele
induza a pessoa inexperiente, ignorante para essa prática. Não
importa que esta seja lícita ou ilícita 70. Por outro lado, de acordo
com o tipo penal, se o induzimento for para que a vítima especule
com títulos ou mercadorias, é necessário que o agente proceda
"sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa" 71.



3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa que induza a vítima à prática de jogo, aposta
ou a especular com títulos ou mercadorias.


3.3. Sujeito passivo

        A pessoa inexperiente (sem prática nos negócios), simples
(destituída de malícia) ou mentalmente inferior (que tem índice de
inteligência inferior ao normal, mas que não sofre necessariamente
de alguma enfermidade psíquica).

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É a vontade livre e consciente de induzir a vítima à prática de
jogo, aposta ou a especular com títulos ou mercadorias, abusando de
sua inexperiência, simplicidade ou inferioridade mental. Exige-se
também o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente na
finalidade de obter proveito próprio ou alheio. Na modalidade induzir
a vítima a especular, exige o tipo penal que o agente proceda
"sabendo ou devendo saber" que a operação é ruinosa. Segundo
Damásio, "a expressão `sabendo' indica plena consciência do sujeito
de que a operação é ruinosa; a expressão `devendo saber' indica
dúvida sobre o proveito da operação. Assim, o tipo, na última figura,
admite o dolo direto e o eventual. Direto quando o agente sabe que a
operação é ruinosa; eventual quando, em face de determinados fatos,
deveria saber da possibilidade de prejuízo" 72. A expressão "devendo
saber" de forma alguma pode indicar fraude culposa, pois a fraude
importa em expediente utilizado pelo sujeito ativo para induzir
alguém em erro, o que é incompatível com a culpa 73.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se o crime com a prática do jogo, aposta ou com a
especulação com títulos ou mercadorias. Não é preciso que o agente
obtenha proveito próprio ou alheio, nem mesmo que a vítima sofra
prejuízo. Configura-se o crime ainda que a vítima consiga
beneficiar-se. É que estamos diante de um crime formal, que não
exige o prejuízo da vítima para a sua consumação. Para Hungria o
crime se contenta com a criação do perigo in abstracto de dano da
vítima ou de terceiro, "sendo indiferente que fatos supervenientes,
inteiramente imprevisíveis no momento em que ocorre o
induzimento à especulação, venham, in concreto, demonstrar o
contrário" 74.


6. TENTATIVA
       Ocorre quando a vítima é impedida, por circunstâncias alheias
à sua vontade, de praticar o jogo, a aposta ou a especulação.


7. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
      Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
que diz respeito ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
eleger critério distinto para a determinação do rito processual a ser
seguido. A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-
se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não
mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95), em face da pena mínima prevista no dispositivo legal (1
ano de reclusão).



ART. 175 -- FRAUDE NO COMÉRCIO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
   Formas. 6.1. Simples. 6.2. Fraude no comércio de metais ou
   pedras preciosas. 6.3. Privilegiada. 7. Distinção. 8. Ação penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 175 do Código Penal: "Enganar, no exercício de
atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I -- vendendo,
como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
II -- entregando uma mercadoria por outra: Pena -- detenção, de
seis meses a dois anos, ou multa".

2. OBJETO JURÍDICO
     Tutela-se o patrimônio, assim como a moralidade do
comércio.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

        A conduta criminosa consiste em enganar, no exercício de
atividade comercial, o adquirente ou consumidor:
        a) Vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria
falsificada ou deteriorada (inciso I): não se inclui no tipo penal a
permuta ou a dação em pagamento, podendo tais condutas
configurar crime de estelionato (CP, art. 171) 75. Há quem entenda
que esse inciso foi revogado pela Lei n. 8.137/9076, que em seu art.
7º dispõe: "Constitui crime contra as relações de consumo: ... III --
misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-
los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias
de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço
estabelecido para os de mais alto custo; ... IX -- vender, ter em
depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma,
entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao
consumo. Pena -- detenção, de dois a cinco anos, ou multa".
       b) Entregando uma mercadoria por outra (inciso II): nessa
hipótese, há uma relação obrigacional anterior em que se estipula a
entrega de coisa determinada, mas acaba havendo a substituição de
uma mercadoria por outra.
       Não há necessidade de emprego de qualquer artifício, ardil,
pois, conforme nota Noronha, a fraude é ínsita ao ato incriminado
pelo dispositivo; há, então, engano de fato77.



3.2. Objeto material

       É a coisa móvel ou semovente, no caso, a mercadoria
fraudada. A fraude consiste em vender: a) mercadoria falsificada --
o agente vende, como verdadeira ou perfeita, mercadoria imitada,
adulterada, mas que aparenta ser verdadeira; b) mercadoria
deteriorada -- é aquela que se encontra em mau estado de
conservação, danificada, estragada; c) mercadoria substituída -- o
agente entrega mercadoria diversa daquela a que se obrigou. A
mercadoria pode ser diversa 78: a) por origem -- segundo Noronha,
"refere-se ao local da produção, ou, em se tratando de animais, à
ascendência ou pedigree ", por exemplo, o comprador solicita uvas
que sejam colhidas em vinhedo de determinada região, mas o
vendedor lhe fornece uvas de vinhedo diverso; b) em razão da
qualidade -- cite-se como exemplo a entrega de café de qualidade
inferior ao adquirido; c) em razão da proveniência da coisa --
exemplifique-se com a entrega de uma joia supostamente do século
XVIII, quando na realidade trata-se de imitação.



3.3. Sujeito ativo

       Cuida-se de crime próprio. Somente pode ser praticado por
comerciante ou comerciário, pois a atividade comercial pressupõe
continuidade, habitualidade e profissionalidade 79. Se o agente não se
reveste de tal qualidade, o crime será outro: "fraude na entrega de
coisa" (art. 171, § 2º, IV) 80.


3.4. Sujeito passivo

       É o adquirente ou consumidor, ou seja, qualquer pessoa pode
ser sujeito passivo. O comerciante também pode ser vítima ao
adquirir mercadorias para revenda.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
vender mercadoria falsificada ou deteriorada como verdadeira ou
perfeita; ou entregar uma mercadoria por outra. Não se exige o
elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade de obter proveito
econômico, "embora o crime, pela sua classificação, há de
representar, pelo menos, um perigo de dano patrimonial a
outrem" 81. O erro do agente quanto às condições da mercadoria
exclui o dolo (erro de tipo).



5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
        Consuma-se com a tradição da coisa ao adquirente ou
consumidor. A tentativa é possível, pois trata-se de crime
plurissubsistente.

6. FORMAS


6.1. Simples

       Está prevista no caput do art. 175.



6.2. Fraude no comércio de metais ou pedras preciosas

      Essa figura criminosa está prevista no § 1º do art. 175, cujo
teor é o seguinte: "Alterar em obra que lhe é encomendada a
qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra
verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa
por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra qualidade:
Pena -- reclusão, de um a cinco anos, e multa". Comina-se pena
mais grave ao crime de fraude no comércio que tenha por objeto
material metal ou pedra preciosa. É que nesses casos o prejuízo é
maior e também maior é a dificuldade de descoberta da fraude.


6.3. Privilegiada

       Está prevista no § 2º. Incide no crime de fraude no comércio o
disposto no art. 155, § 2º.

7. DISTINÇÃO
       Se o objeto material do crime for substância alimentícia ou
medicinal que acarrete perigo para a saúde pública, o crime poderá
ser outro: arts. 272, § 1º, 273, § 1º, 276, ou 280 do Código Penal.
      Pode ainda o fato configurar crime contra a economia
popular (art. 2º, III e V, da Lei n. 1.521, de 26-12-1951).


8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
       O crime de fraude no comércio na sua forma simples ( caput)
enquadra--se no novo conceito de infração de menor potencial
ofensivo dado pela Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os
Juizados Especiais Federais, e, posteriormente, pela Lei n. 11.313, de
28-6-2006, que alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95,
estando, portanto, sujeito ao seu procedimento especial.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) no caput (pena -- detenção, de 6 meses a 2 anos, ou
multa) e no § 1º (pena -- reclusão, de 1 a 5 anos, e multa) do art. 175
do CP.


ART. 176 -- OUTRAS FRAUDES

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Perdão
   judicial. 8. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO
       Diz o art. 176: "Tomar refeição em restaurante, alojar-se em
hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para
efetuar o pagamento: Pena -- detenção, de quinze dias a dois meses,
ou multa".

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se mais uma vez o patrimônio; agora, daqueles cujo
gênero de atividade relaciona-se à oferta de alimentos, alojamento
ou transporte.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

       Três são as ações nucleares típicas:
       a) Tomar refeição em restaurante, sem dispor de recursos
para efetuar o pagamento -- tomar refeição tanto engloba o
consumo de alimentos quanto a ingestão de bebidas. A palavra
"restaurante" abrange também bares, boates, lanchonetes, cafeterias
etc., ou seja, locais cuja atividade consista em fornecer alimentos.
Segundo Noronha, não constitui crime o ato de encomendar comida
a um restaurante para ser consumida na residência do agente, pois o
tipo penal exige que o consumo seja feito no próprio restaurante 82.
        b) Alojar-se em hotel, sem dispor de recursos para efetuar o
pagamento -- o sentido da palavra "hotel" é bastante abrangente,
compreendendo as hospedarias, pensões, albergues, motéis, ou seja,
estabelecimento exclusivamente destinado ao alojamento de pessoas.
        c) Utilizar-se de meio de transporte, sem dispor de recursos
para efetuar o pagamento -- meio de transporte compreende o
ônibus, o táxi etc., cujo pagamento ocorre durante ou ao final da
viagem, excluindo-se, portanto, os meios de transporte cujo
pagamento é anterior (p. ex., avião, navio, metrô etc.). Ressalva
Noronha que na hipótese de passageiro clandestino, isto é, que se
introduz sub-repticiamente no veículo de transporte, ou seja, às
ocultas, configura-se o crime de estelionato83. Caso o agente se
utilize de bilhete falsificado, haverá o crime de estelionato (CP, art.
171). Responderá em concurso material com o delito de uso de
documento falso se o bilhete puder ser empregado em outras
fraudes. Em contrapartida, se a falsidade exaurir a sua
potencialidade ofensiva no crime de estelionato, não podendo ser
mais empregada em outro golpe, nesse caso restará absorvida como
fase normal da execução da conduta prevista no art. 171 do CP,
incidindo o disposto na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça.
       Em todas essas situações o agente silencia acerca da
impossibilidade de efetuar o pagamento, ou seja, sobre a sua
condição financeira. O silêncio constitui a fraude configuradora do
crime em estudo, pois o sujeito passivo é levado a crer que, ao final
do fornecimento dos serviços, o sujeito ativo lhe pagará a
contraprestação devida. É requisito do crime que o agente não
disponha de numerário para o pagamento, existindo decisão no
sentido de que, nos casos de "pindura", em que estudantes de Direito
tomam refeições em restaurantes, tendo numerário suficiente para o
pagamento, mas se recusam a realizá-lo, há mero ilícito civil84.


3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela.



3.3. Sujeito passivo

       A pessoa física ou jurídica proprietária do restaurante, hotel
ou meio de transporte. Também é vítima aquele que foi enganado,
por exemplo, recepcionista do hotel.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É a vontade livre e consciente de praticar uma das ações
previstas no tipo. Deve o agente ter ciência de que não possui de
numerário para o pagamento das despesas com os serviços
prestados. Dessa forma, se ele, por exemplo, ao pagar, verifica que
esqueceu o dinheiro em casa, não há o dolo configurador do crime
em estudo. Noronha sustenta que o tipo penal exige o dolo específico
(elemento subjetivo do tipo), consistente na vontade de obter
vantagem ilícita, pois, ausente essa finalidade, o crime passa a ser
outro, por exemplo, exercício arbitrário das próprias razões (CP, art.
345) 85.


5. MOMENTO CONSUMATIVO
     Consuma-se com a tomada da refeição, com o alojamento
em hotel ou com a utilização de meio de transporte, ainda que a
prestação desses serviços seja parcial. Para Noronha, trata-se de
crime formal86. Hungria, por sua vez, entende que o crime é de
dano87.


6. TENTATIVA
       É possível. Cite-se o exemplo de Mirabete: "o agente prepara-
se para tomar a refeição quando o garçom descobre que não pode
ele pagá-la, impedindo, assim, que se alimente" 88.

7. PERDÃO JUDICIAL
        O parágrafo único prevê o instituto do perdão judicial. Assim,
o juiz, conforme as circunstâncias, pode deixar de aplicar a pena.
Cite-se como exemplo o pequeno prejuízo causado ao prestador do
serviço. No caso de o indivíduo ingerir refeição por se encontrar em
estado de necessidade (estado famélico), presentes os requisitos
dessa excludente da ilicitude, o crime não se configura.

8. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Cuida-se de crime de ação penal pública condicionada à
representação.
       Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo,
incidem plenamente no crime em estudo os institutos da Lei n.
9.099/95.



ART. 177 -- FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAÇÃO OU
               ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADES POR
               AÇÕES

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Equiparadas. 6.3. Negociação de voto. 7. Ação penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 177 do Código Penal: "Promover a fundação de
sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao
público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da
sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena
-- reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui
crime contra a economia popular". Há também a previsão de figuras
equiparadas (§ 1º, I a IX). Constituem crimes praticados desde a
fundação da sociedade por ações até a sua liquidação.
       Trata-se de tipo penal expressamente subsidiário. O fato
somente será enquadrado nessa figura criminosa se não constituir
crime contra a economia popular (art. 3º, VI a X, da Lei n. 1.521, de
26-12-1951). A diferença entre ambos reside no seguinte aspecto: o
delito de fraude na fundação de sociedade por ações atinge o
patrimônio de um número pequeno e definido de pessoas, ao passo
que o crime contra a economia popular atinge o patrimônio de um
número indeterminado de pessoas.

2. OBJETO JURÍDICO
       Tutela-se, mais uma vez, o patrimônio.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

       A conduta criminosa consiste em promover a fundação de
sociedade por ações, isto é, criar uma sociedade, fazendo, em
prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação
falsa sobre a constituição da sociedade, por exemplo, afirmar a
existência de condições financeiras ou técnicas que não possui; ou
ocultando fraudulentamente fato a ela relativo, por exemplo,
"ocultarem que os bens constitutivos dos apports estão onerados;
sonegarem informações sobre circunstâncias que façam prever
como certo ou provável o insucesso da planejada empresa ou
especulação, etc." 89.
       A fraude, portanto, consiste em afirmar falsamente ou omitir
a verdade acerca de fatos relacionados à sociedade por ações, de
forma a atrair o maior número de interessados na aquisição das
ações.


3.2. Sujeito ativo

       É o fundador da sociedade por ações.
3.3. Sujeito passivo

       Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime em tela.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
fazer afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultar
fraudulentamente fato a ela relativo. Mirabete entende que o tipo
penal exige o elemento subjetivo do tipo, consistente no intuito de
constituir a sociedade 90.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       Trata-se de crime formal. Consuma-se com a afirmação
falsa ou a ocultação de fatos relativos à sociedade por ações. Não se
exige a efetiva subscrição de ações pelos interessados. Assim, o
crime se consuma independentemente do prejuízo causado a estes;
basta que o dano seja potencial.
       A tentativa é inadmissível, pois ou é feita a publicação ou
comunicação contendo a afirmação falsa ou a ocultação de fatos, e o
crime se consuma; ou ela não é realizada, e o crime não se
configura.

6. FORMAS



6.1. Simples

       Está prevista no caput.



6.2. Equiparadas

       Estão previstas no § 1º, I a IX. Comentemos cada uma delas
separadamente.
       a) Fraude sobre as condições econômicas da sociedade
(inciso I): "Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime
contra a economia popular: I -- o diretor, o gerente ou o fiscal de
sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço
ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa
sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta
fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo". Essa
figura criminosa difere daquela prevista no caput em razão dos
seguintes aspectos: a) na figura equiparada a sociedade já foi
formada, já está em funcionamento -- o crime, portanto, ocorre
quando ela já está em atividade; b) a afirmação falsa aqui pode
ocorrer não só em prospecto, comunicação ao público ou à
assembleia, mas também em relatório, parecer ou balanço; c) o
sujeito ativo do crime em tela é o diretor, gerente ou fiscal. Trata-se,
portanto, de crime próprio. Afirma Noronha: "Quer administrando a
sociedade, quer fiscalizando-a, devem agir com honestidade, com
sinceridade, e daí a punição quando infringirem esse princípio.
Impelidos pela necessidade de encobrir a situação ruinosa da
sociedade; movidos pelo objetivo de melhorar a cotação das ações;
aspirando à consecução de um empréstimo; visando obter crédito em
bancos etc., podem eles lançar mão da afirmação falsa, ou ocultar
fato, no todo ou em parte, relativo à verdadeira situação econômica
da sociedade" 91.
        b) Falsa cotação de ações ou títulos da sociedade (inciso II):
"Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a
economia popular: ... II -- o diretor, o gerente ou o fiscal que
promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros
títulos da sociedade". Aqui o crime consiste em alterar o valor real
das ações ou títulos. "Trata-se da criação de mercados fictícios para
encarecimento dos títulos da sociedade (e consequente granjeio de
lucros artificiais), ou, ao contrário, para forçar a baixa de sua
cotação (facilitando a compra deles pela própria sociedade, com ou
sem interposição de pessoa)" 92. O sujeito ativo do crime é o diretor,
gerente ou fiscal. Cuida-se de crime próprio. O objeto material do
crime circunscreve-se às ações ou títulos. O crime se consuma com
a promoção da falsa cotação das ações ou títulos, independentemente
da causação de prejuízo.
        c) Empréstimo ou uso indevido de bens ou haveres da
sociedade (inciso III): "Incorrem na mesma pena, se o fato não
constitui crime contra a economia popular: ... III -- o diretor ou o
gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito
próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia
autorização da assembleia geral". A sociedade por ações tem
patrimônio distinto de seus sócios. Dessa forma, pune-se a conduta do
diretor ou gerente que, no exercício da administração da sociedade,
sem prévia autorização da assembleia, empresta ou usa bens ou
haveres daquela. Havendo a mencionada autorização, o crime não se
perfaz. Sujeito ativo do crime é o diretor ou gerente da sociedade.
Trata-se de crime próprio, cuja consumação se dá com o
empréstimo ou uso dos bens ou haveres. Exige o tipo penal o dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de emprestar ou usar
bens ou haveres da sociedade. Exige-se também o elemento
subjetivo do tipo, que está contido na expressão "em proveito próprio
ou de terceiro".
        d) Compra e venda de ações emitidas pela sociedade (inciso
IV): "Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra
a economia popular: ... IV -- o diretor ou o gerente que compra ou
vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando
a lei o permite". O art. 30, caput, da Lei n. 6.404/76, dispõe que "a
companhia não poderá negociar com as próprias ações". Dessa
forma, em reforço a essa lei, pune o Código Penal o diretor ou
gerente que compra e vende, por conta da sociedade, ações por ela
emitidas. Afirma Noronha: "o inciso IV do § 1º do art. 177 é,
destarte, sanção ao princípio básico de que a sociedade não negocia
com as próprias ações; não as vende nem mesmo ao se constituir; há
subscrição pública ou particular, para se formar o capital social; o
que não é venda" 93. Não haverá crime, no entanto, se a própria lei
permitir a venda (consulte art. 30, §§ 1º a 5º, da Lei n. 6.404/76).
        e) Penhor ou caução de ações da sociedade (inciso V):
"Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a
economia popular: ... V -- o diretor ou o gerente que, como garantia
de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da própria
sociedade". Dispõe o art. 30, § 3º, da Lei n. 6.404/76: "A companhia
não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para
assegurar a gestão dos seus administradores". Em reforço a essa
disposição legal, pune o Código Penal a conduta do diretor ou gerente
que aceita, como garantia de crédito social, em penhor ou caução,
ações da própria sociedade. Trata-se de hipótese em que esta tem
um crédito em que figura como devedor o seu acionista ou terceiro,
e estes oferecem ações da própria sociedade credora como garantia.
Veda-se, portanto, que a sociedade figure simultaneamente como
credora e fiadora.
        f) Distribuição de lucros ou dividendos fictícios (inciso VI):
"Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a
economia popular: ... VI -- o diretor ou o gerente que, na falta de
balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui
lucros ou dividendos fictícios". Para a distribuição de lucros ou
dividendos aos sócios é necessário que anualmente se realize um
balanço em que, pelo confronto do ativo e passivo, é possível
verificar a existência ou não de superávit. Pune-se a conduta do
diretor ou gerente que: a) distribui lucros ou dividendos na ausência
de balanço; b) distribui lucros ou dividendos em desacordo com o
balanço; c) distribui lucros ou dividendos com base em balanço falso.
Consiste no balanço fraudulento, ou seja, "aquele que,
artificialmente, apresenta majoração dos valores ativos ou
minoração dos valores passivos, de modo a fazer supor um lucro
inexistente ou superior ao que realmente existe" 94. Nessa hipótese,
se o documento falsificado puder ser empregado em qualquer outra
fraude, deverá o agente responder pelo crime de falso e por essa
modalidade de crime em concurso material. Em contrapartida, se a
falsidade exaurir sua potencialidade ofensiva no crime previsto no
art. 177, não podendo ser mais empregada em outro golpe, nesse
caso restará absorvida como fase normal da execução da conduta
prevista no art. 177 do CP, incidindo o disposto na Súmula 17 do
Superior Tribunal de Justiça.
        Afirma Mirabete que "duas são as razões da incriminação: o
agente pode obter uma vantagem pessoal ilegítima em prejuízo da
sociedade, uma vez que os administradores participam do lucro da
companhia (art. 152 da Lei n. 6.404), e a distribuição de falsos lucros
ou dividendos induz em erro os investidores, dando a impressão de
prosperidade e obtendo, com isso, muitas vezes, captação de
recursos" 95.
        O crime se consuma com a distribuição dos lucros ou
dividendos fictícios aos acionistas, independentemente da obtenção
de vantagem pessoal pelo gerente ou diretor.
        g) Conluio para aprovação de conta ou parecer (inciso VII):
"Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a
economia popular: ... VII -- o diretor, o gerente ou o fiscal que, por
interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação
de conta ou parecer". Ensina Mirabete: "Na assembleia geral
ordinária, devem ser apreciadas as contas ou pareceres (arts. 132 a
134 da Lei n. 6.404). Os administradores da companhia não poderão
votar como acionistas ou procuradores o relatório anual, as
demonstrações financeiras ou os pareceres independentes (art. 134, §
1º). Têm eles interesse na aprovação porque, sendo esta sem
reservas, estarão eles exonerados de responsabilidade, assim como
os fiscais (art. 134, § 3º). Podem, portanto, pretender a aprovação
fraudulentamente, convencendo alguém a quem cedem suas ações
para votar (é o testa de ferro ou homem de palha) ou induzindo
acionistas a que aprovem as contas ou pareceres" 96. As contas ou
pareceres devem estar em contraste com a verdade, de forma que a
sua aprovação acarrete lesão ou perigo de lesão à sociedade ou
terceiros97. O crime se consuma com a aprovação das contas ou
pareceres.
        h) Crimes do liquidante (inciso VIII): "Incorrem na mesma
pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular: ...
VIII -- o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII". Com a
dissolução da sociedade por ações, o liquidante passa a assumir as
funções dos sócios-gerentes ou administradores. Punem-se as
condutas criminosas praticadas pelo liquidante quando do
encerramento da sociedade, uma vez que incumbe a ele vender os
bens do acervo social e com o valor obtido pagar os credores, bem
como partilhar aos sócios ou acionistas o líquido apurado98.
        i) Crimes do representante de sociedade anônima
estrangeira (inciso IX): "Incorrem na mesma pena, se o fato não
constitui crime contra a economia popular: ... IX -- o representante
da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País,
que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou dá falsa
informação ao Governo". Pune-se a conduta do representante de
sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País, que
faz afirmação falsa acerca das condições econômicas da sociedade,
ou oculta fraudulentamente fatos a ela relativos (inciso I); ou, então,
promove falsa cotação das ações ou outros títulos da sociedade. Pune
também o dispositivo legal a conduta de prestar informações falsas
ao Governo.


6.3. Negociação de voto

       Essa conduta criminosa está prevista no § 2º do art. 177.
Dispõe o mencionado parágrafo: "incorre na pena de detenção, de
seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter
vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de
assembleia geral". Esse dispositivo passou a ter aplicação restrita, na
medida em que o art. 118 da Lei n. 6.404/76 permite o acordo de
acionistas quanto ao exercício do direito de voto. Segundo Mirabete,
sua aplicação no momento restringe-se à hipótese em que a
negociação não esteja revestida das formalidades legais ou
contrariar dispositivo expresso da lei99. O tipo penal, além do dolo,
consubstanciado na vontade de negociar o voto, exige o elemento
subjetivo do tipo, consistente na finalidade de obter vantagem para si
ou para outrem. A vantagem pretendida tanto pode ser de ordem
econômica quanto moral. Se a negociação for realizada com o fito
de obter a aprovação de conta ou parecer, o crime será o previsto no
inciso VII do § 1º do art. 177. O crime se consuma com a
negociação.


7. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO.LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ação pública incondicionada.
     O art. 177, caput, e § 1º seguem o procedimento ordinário
(CPP, arts. 304 a 405 e 498 a 502). O § 2 º, por sua vez, enquadra-se
no novo conceito de infração de menor potencial ofensivo dado pela
Lei n. 10.259, de 12-7-2001, e, posteriormente, pela Lei n. 11.313, de
28-6-2006, que alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95,
estando, portanto, sujeito ao procedimento especial da Lei n.
9.099/95.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) em todas as figuras do art. 177 ( caput e §§ 1º e 2º).



ART. 178 -- EMISSÃO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE
               DEPÓSITO OU "WARRANT"

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e
   tentativa. 6. Ação penal e procedimento. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Dispõe o art. 178 do Código Penal: "Emitir conhecimento de
depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal: Pena --
reclusão, de um a quatro anos, e multa". Conceitua o art. 1º do
Decreto n. 1.102, de 21-11-1903, as empresas de armazéns gerais
como sendo aquelas que têm por fim "a guarda e conservação de
mercadorias e a emissão de títulos especiais que a representem". Há
entre essas empresas e o indivíduo que lhes entrega as mercadorias
um verdadeiro contrato de depósito, em que o primeiro se
compromete a guardar e conservar a coisa em nome do segundo.
Tais mercadorias em depósito ficam imobilizadas, contudo, para
possibilitar ao depositante a transmissão delas a terceiro (venda ou
penhor das mercadorias), sem que haja necessidade do transporte
das mesmas; os armazéns gerais expedem em favor dele,
depositante, o conhecimento de depósito ou warrant. Tais títulos, que
representam as mercadorias depositadas, podem ser colocados em
circulação através do chamado endosso (em preto ou branco). Cada
um tem uma função específica. Com o endosso do conhecimento de
depósito há a transferência da propriedade das mercadorias ao
portador do título; já com o endosso do warrant, assegura-se ao seu
portador o direito real de penhor sobre as mercadorias; trata-se,
portanto, de um título de garantia. Esses títulos circulam de forma
unida, conferindo ao seu portador a plena propriedade das
mercadorias. É possível, no entanto, a sua circulação separada, ou
seja, podem ser endossados a pessoas diversas. O art. 15, § 1º, do
Decreto n. 1.102 enumera os requisitos que os mencionados títulos
devem conter.

2. OBJETO JURÍDICO
        Tutela-se o patrimônio, mas, em especial, "a ratio da
incriminação é garantir a seriedade da operação de que resultam os
títulos em questão ou promover a segurança de sua circulabilidade,
evitando que seja ludibriado o respectivo endossatário ou portador,
que ignora a nulidade ou infidelidade deles" 100.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear. Elemento normativo do tipo

        A ação nuclear típica está consubstanciada no verbo emitir,
isto é, criar, produzir o título. A emissão do título deve ser realizada
em desacordo com disposição legal (elemento normativo do tipo).
Trata-se de norma penal em branco, cujo complemento deve ser
buscado no Decreto n. 1.102. Vejamos, então, as hipóteses em que a
emissão do conhecimento de depósito ou warrant é irregular. Assim
será considerada quando: a) a empresa de armazém geral não
estiver legalmente constituída (art. 1º); b) o governo federal não tiver
autorizado a emissão dos títulos (arts. 2º e 4º); c) não existirem as
mercadorias ou gêneros especificados no título; d) emitirem sobre as
mesmas mercadorias mais de um conhecimento de depósito ou
warrant, exceto quando a lei o permite (art. 20).



3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela. Em regra é
sujeito ativo o depositário da mercadoria.


3.3. Sujeito passivo

       É o portador ou endossatário dos títulos.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
emitir conhecimento de depósito ou warrant, ciente da irregularidade
da emissão.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
        Ocorre a consumação do crime com a emissão do título,
independentemente da causação de prejuízo. Trata-se de crime
formal. Segundo Hungria, a emissão de um só título (somente o
conhecimento de depósito ou somente o warrant) não configura o
delito em apreço101.
       A tentativa    é   inadmissível,   pois   trata-se   de   crime
unissubsistente.


6. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 179 -- FRAUDE À EXECUÇÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Ação penal e
   procedimento.

1. CONCEITO
       Estabelece o art. 179 do Código Penal: "Fraudar execução,
alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando
dívidas: Pena -- detenção, de seis meses a dois anos, ou multa". O
art. 524 do Código Civil assegura o direito de propriedade. Esse
direito consagrado pela lei civil (usar, gozar, dispor etc.) não é
absoluto, pois sempre que a propriedade do devedor servir como
garantia dos credores, aquele está impedido de praticar qualquer ato
que torne inócua essa garantia. É o que ocorre na fraude à execução.
Pune-se a conduta do devedor que, tendo uma ação judicial contra
ele iniciada, destrói, aliena os seus bens, que constituem garantia do
pagamento da dívida, de forma a tornar-se insolvente. Difere da
fraude contra credores, pois, nesta espécie, não há qualquer ação
judicial iniciada contra o devedor, de modo que os atentados contra o
seu patrimônio, com vistas a tornar-se insolvente, constituem mero
ilícito civil.


2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se o patrimônio.


3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ação nuclear

        A conduta criminosa consiste em fraudar a execução.
Segundo Damásio, pressuposto típico do delito "é a existência de uma
sentença a ser executada ou uma ação executiva. Em suma é preciso
que haja demanda contra o sujeito. Há decisões, contudo, no sentido
da desnecessidade de execução, bastando haver um processo com
citação do devedor (de conhecimento ou de execução). Nesse
sentido: RT, 520:478" 102. A ação fraudulenta pode ser realizada
pelos seguintes modos elencados pela lei: a) Alienando -- é a
transferência do domínio do bem a terceiro. Ressalva Hungria que,
"contrariamente, porém, ao que ocorre no juízo cível, a alienação,
na órbita penal, não se presume fraudulenta juris et de jure. Nem
toda alienação colima o objetivo de frustrar o direito dos credores:
pode ser mesmo, às vezes, um recurso de que se serve o devedor
para obter numerário destinado a algum negócio especialmente
lucrativo, que virá salvá-lo de sua ruína financeira. Em tal caso, por
isso mesmo que falta o animus nocendi, não será reconhecível o
crime" 103. b) Desviando -- diz com a ocultação do bem, de forma a
subtraí-lo do pagamento da dívida. c) Destruindo ou danificando bens
-- destruir é o ato de fazer a coisa perecer; danificar é o ato de
estragar, arruinar a coisa. Tais condutas podem ser praticadas por
omissão, na hipótese em que o devedor com a intenção de fraudar a
execução não toma os cuidados necessários para a preservação do
bem 104. d) Ou simulando dívidas. Ensina Noronha: "simular é
fraudar. É dar aparência de real e verdadeiro ao que é falso. Na
espécie, a dívida, na realidade, não existe, mas é apresentada como
legítima. Simulando dívidas, o devedor aumenta seu passivo em
detrimento dos credores verdadeiros. A consequência é a sonegação
de bens em proveito próprio, à custa da alegação falsa do direito de
outrem sobre eles, subtraindo-os, dessarte, à execução, ou tornando-
os ineficaz, pelo passivo apresentado" 105. Tais condutas somente
constituem crime se tornarem o devedor insolvente, prejudicando
diretamente o credor, que não mais tem a garantia do pagamento do
débito. Se o devedor ainda possuir bens suficientes para arcar com
esse pagamento, as ações de alienar, desviar, destruir ou danificar,
ou simular dívidas não constituem condutas fraudulentas.



3.2. Sujeito ativo

       É o devedor que está sendo demandado judicialmente. Se
comerciante, e tiver sido decretada a sua falência, os atos por ele
praticados contra o seu patrimônio poderão ser considerados crime
falimentar.



3.3. Sujeito passivo

       É o credor que, tendo promovido a ação judicial, acaba por
ficar sem a garantia de seu crédito em virtude dos atos fraudulentos
praticados pelo devedor.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
alienar, desviar, destruir ou danificar bens, ou simular dívidas.
Segundo a doutrina, há implicitamente na lei o chamado elemento
subjetivo do tipo (antigo dolo específico), consistente no fim de
fraudar a execução106. É necessário que o agente tenha ciência
inequívoca de que o bem é objeto de ação judicial, pois, do contrário,
não há o propósito de frustrar a execução, não se configurando o
crime em tela.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       Consuma-se o crime com a alienação, desvio, destruição ou
danificação dos bens, ou com a simulação das dívidas. É necessário
comprovar no caso concreto que tais ações tornaram o devedor
insolvente, isto é, afetaram o seu patrimônio de forma a inviabilizar o
pagamento da dívida, causando, portanto, prejuízo ao credor.
            Ressalva Noronha que em certos casos, como no desvio, na
     ocultação etc., o encontro posterior dos bens não faz desaparecer o
     crime já consumado107.
            A tentativa é possível.

     6. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
            De acordo com o art. 179, parágrafo único, do Código Penal o
     crime em tela somente se apura mediante queixa. No entanto,
     quando o crime for praticado em detrimento do patrimônio ou de
     interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública
     incondicionada (art. 24, § 2º, do CPP, com a redação determinada
     pela Lei n. 8.699, de 27-8-1993). Assim, nas ações em que é credora
     uma dessas pessoas jurídicas de direito público, havendo fraude à
     execução, a ação penal será pública incondicionada. Trata-se de
     delito que se enquadra no novo conceito de infração de menor
     potencial ofensivo dado pela Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu
     os Juizados Especiais Federais, e, posteriormente, pela Lei n. 11.313,
     de 28-6-2006, que alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95,
     estando, portanto, sujeito ao seu procedimento especial.




       1 Manzini, apud E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 362.
       2 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 301.
       3 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 613; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 303. Em sentido contrário, E. Magalhães Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 372.
       4 Cf. Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio,
Coleção, cit., v. 9, p. 69.
       5 TACrimSP, RJDTACrimSP, 18/58.
       6 Cf. Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio,
Coleção, cit., v. 9, p. 69.
       7 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 227.
       8 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 375.
       9 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 192.
       10 Idem, ibidem, p. 192-202.
       11 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 375; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 303. STF, RT, 622/387.
       12 RTJ , 85/1050.
       13 RT, 547/342 (a referência é ao Código Civil de 1916).
        14 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 362. (Os artigos
citados correspondem aos arts. 145 a 150 do novo Código Civil.)
        15 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 191.
        16 STF: "Prejuízo é o verificado quando da consumação do crime, e não o
que resulta afinal, por efeito do ressarcimento posterior à consumação do delito"
( RT, 442/490).
        17 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 308.
        18 Heleno Fragoso, apud Celso Delmanto e outros, Código Penal
comentado, cit., p. 361.
        19 No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 309.
        20 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 224;
Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 618.
        21 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 392.
        22 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 310.
        23 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 240.
        24 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 397.
        25 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 398;
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 240.
        26 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 242.
        27 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 404.
        28 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 401.
        29 Cf. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 315.
        30 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 244; E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 405.
        31 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 406;
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 244.
        32 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 317.
        33 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 418.
        34 RSTJ , 102/491.
        35 Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 754.
        36 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 421.
        37 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 250.
        38 Respectivamente: RT, 591/329, 608/351; e RT, 629/323.
        39 STJ, RT, 702/402.
        40 STF, RT, 491/380.
        41 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 623. No mesmo
sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 318; Celso Delmanto e
outros, Código Penal comentado, cit., p. 365.
        42 Respectivamente: Comentários, cit., p. 248 e 249; Direito penal, cit., v.
2, p. 407.
        43 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 408.
        44 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 318. No mesmo sentido, E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 408. Em sentido contrário, Celso
Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 365.
       45 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 416.
       46 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 171.
       47 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 424.
       48 STF, RT, 735/532, 737/545.
       49 RT, 567/355.
       50 RT, 581/312.
       51 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 867.
       52 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 324.
       53 Fernando Capez, Emissão fraudulenta de duplicata na compra e venda
mercantil: fato típico ou atípico? Revista Ministério Público Paulista, p. 11/12,
agosto de 1996. No mesmo sentido, acolhendo nosso posicionamento, Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 325. Em sentido contrário, Victor Eduardo
Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio, Coleção, cit., v. 9, p. 81; Celso
Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 371; Damásio E. de Jesus,
Código Penal anotado, cit., p. 630.
       54 Fernando Capez, Emissão fraudulenta ..., cit. Em sentido contrário,
entendendo haver a configuração do crime em tela na hipótese de inexistência de
venda, Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 371. Sustenta o
autor: "seria ilógico que o novo dispositivo tipificasse como crime uma conduta
evidentemente menos grave (emissão de fatura, duplicata ou nota de venda com
quantidade ou qualidade do produto alterada) e deixasse de punir, igualmente,
uma conduta indubitavelmente mais grave (emissão de fatura, duplicata ou nota
de venda sem qualquer venda efetuada). No mesmo sentido, Damásio E. de
Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 629.
       55 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 629. No mesmo
sentido, Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 371. Em
sentido contrário, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 428.
       56 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 326.
       57 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 327.
       58 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 328.
       59 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 267.
       60 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 435.
       61 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 269; E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 437.
       62 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 436.
       63 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 432.
       64 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 266. No mesmo
sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 632.
       65 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 433.
       66 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 438.
        67 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 269.
        68 STF: "O delito de abuso de incapaz consuma-se com o só ato da vítima,
débil mental, de outorgar procuração para venda de seus bens, embora a mesma
não se tenha verificado. Trata-se de crime formal, de conduta e resultado, em
que o tipo não exige sua produção. Basta que o ato seja apto a produzir efeitos
jurídicos. E é evidente que a procuração por instrumento público é idônea para
esse fim" ( RT, 613/405).
        69 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 439.
No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 330.
        70 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 441;
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 270.
        71 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 271.
        72 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 635; Celso
Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 375.
        73 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 442. No mesmo
sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 271.
        74 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 271. No mesmo sentido,
Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 635.
        75 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 447.
        76 Nesse sentido, Marco Antonio Zanellato, Apontamentos sobre crimes
contra as relações de consumo e contra a economia popular, Cadernos de
Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público,
1991, n. 5, p. 57, apud Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 636. No
mesmo sentido, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio,
Coleção, cit., v. 9, p. 85.
        77 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 447.
        78 Conforme classificação de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit.,
v. 2,p. 448.
        79 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 272. No
mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 333; Damásio E. de
Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 636. Em sentido contrário, E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 446.
        80 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 273.
        81 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 275.
        82 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 453.
        83 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 455.
        84 JTACrimSP, 90/83.
        85 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 456. No mesmo
sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 337.
        86 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 457.
        87 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 278.
        88 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 337. No mesmo sentido,
Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 278. Em sentido contrário, E.
Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 457.
      89 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 282.
      90 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 339. No mesmo sentido,
Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 641.
      91 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 462.
      92 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 288.
      93 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 466.
      94 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 291.
      95 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 345.
      96 Idem, ibidem, p. 345.
      97 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 292.
      98 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 468.
      99 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 346.
      100 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 295.
      101 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 295.
      102 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 650.
      103 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 297.
      104 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 477.
      105 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 477.
      106 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 650;
E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 479; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 2, p. 350.
      107 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 479.
                             Capítulo VII
                         DA RECEPTAÇÃO




ART. 180 -- RECEPTAÇÃO

Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Objeto material. 3.
   Pressuposto: existência de crime antecedente. 4. Elementos do
   tipo. 4.1. Ação nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3. Sujeito passivo. 5.
   Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo. 7. Tentativa. 8.
   Formas. 8.1. Simples. 8.2. Qualificada. 8.3. Privilegiada. 8.4.
   Qualificada em razão do objeto material: patrimônio público.
   8.5. Receptação culposa. 9. Perdão judicial. 10. Concurso de
   crimes. 11. Ação penal. Competência. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais. 12. Estatuto do Desarmamento. 13. Legislação penal
   especial.

1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
        Dispõe o art. 180 do Código Penal: "Adquirir, receber,
transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-
fé, a adquira, receba ou oculte: Pena -- reclusão, de um a quatro
anos, e multa".
        Tutela-se a inviolabilidade do patrimônio, tipificando-se a
conduta que estimula o cometimento de outros crimes contra o
patrimônio, aguçando a cupidez dos ladrões e assaltantes. Além disso,
procura-se coibir o locupletamento do receptador com o ilícito
anteriormente praticado, o qual dificulta ainda mais a recuperação
da res.

2. OBJETO MATERIAL
        É o produto do crime, isto é, a coisa procedente de anterior
delito contra o patrimônio. Discute-se na doutrina se o bem imóvel
pode ser objeto material do crime em estudo. Há duas posições:
        1ª) Segundo Mirabete, "a lei não distingue entre coisas móveis
e imóveis, nem há razão para se afirmar que é necessário o
deslocamento da coisa. O nomen juris, por si só, não deve levar à
conclusão de que o legislador quis referir-se apenas às coisas móveis,
pois fácil seria limitar o dispositivo, como fez em outros tipos penais
(arts. 155, 157 etc.). É perfeitamente possível que um imóvel possa
ser produto de crime (estelionato, falsidade etc.)" 1.
         2ª) Para Hungria, "um imóvel não pode ser receptado, pois a
receptação pressupõe um deslocamento da res do poder de quem
legitimamente a detém para o do receptador, de modo a tornar mais
difícil a sua recuperação por quem de direito" 2. Receptar é o mesmo
que "dar esconderijo", e apenas as coisas móveis podem ser
ocultadas. As presunções da lei civil, no que toca aos bens imóveis,
não produzem efeitos na esfera penal. Por exemplo, um navio pode
ser objeto material de receptação, em que pese ser um bem imóvel
à luz do Direito Civil. Para que um bem seja considerado móvel
perante o Direito Penal, basta a possibilidade de seu deslocamento
físico. É a nossa posição.

3. PRESSUPOSTO: EXISTÊNCIA DE CRIME ANTECEDENTE
        É pressuposto do crime de receptação a existência de crime
anterior. Trata-se de delito acessório, em que o objeto material deve
ser produto de crime antecedente, chamado de delito pressuposto. O
delito antecedente não necessita ser patrimonial. Assim, o bem pode
ser objeto material de um crime de peculato. Se o fato antecedente
for contravenção, não haverá receptação, tornando-se atípica a
conduta.
        Esse delito é autônomo em relação à infração antecedente, de
modo que basta a prova da existência de crime anterior, sem
necessidade da demonstração cabal de sua autoria. Assim, a
receptação será punida, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor do crime anterior (§ 4º do art. 180, acrescentado pela Lei n.
9.426/96). Aplica-se essa regra tanto à receptação dolosa quanto à
culposa.
       Em face dessa autonomia, a absolvição do autor do crime
pressuposto não impede a condenação do receptador, quando o
decreto absolutório se tiver fundado nas seguintes hipóteses do art.
386 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de
junho de 2008: estar provado que o réu não concorreu para a
infração penal (inciso IV); não existir prova de ter o réu concorrido
para a infração penal (inciso V); existir circunstância que isente o réu
de pena ou se houver fundada dúvida sobre sua existência (inciso
VI); não existir prova suficiente para a condenação (inciso VII). Por
outro lado, impede a condenação do receptador a absolvição do autor
do crime antecedente por estar provada a inexistência do fato (inciso
I); não haver prova da existência do fato criminoso anterior (inciso
II); não constituir o fato infração penal (inciso III); existir
circunstância que exclua o crime (inciso VI).
       No tocante à extinção da punibilidade do crime antecedente,
dispõe o art. 108 do CP: "a extinção da punibilidade de crime que é
pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de
outro não se estende a este...". Conclui-se que a extinção da
punibilidade do crime antecedente não opera efeitos sobre o crime
de receptação. Do mesmo modo, na hipótese em que a punição do
crime antecedente depende de representação do ofendido ao
Ministério Público ou de queixa-crime, o não oferecimento destas
não impede o reconhecimento do crime de receptação3.

4. ELEMENTOS DO TIPO
4.1. Ação nuclear

        a) Receptação própria ("caput", 1ª parte): prevê a 1ª parte
do caput do delito em estudo: "adquirir, receber, transportar, conduzir
ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto
de crime". As ações nucleares consubstanciam-se nos seguintes
verbos: adquirir -- consiste na obtenção do domínio da coisa de
forma onerosa (p. ex., compra de um automóvel) ou gratuita (p. ex.,
recebimento de uma doação); receber -- diz respeito a qualquer
forma de obtenção da posse da coisa produto de crime; aqui não há
transferência da propriedade; transportar -- é o deslocamento da
coisa de um local para outro; conduzir -- significa dirigir, no caso,
qualquer meio de transporte de locomoção (p. ex., automóvel,
caminhão, bicicleta) que seja produto de crime; ocultar -- significa
esconder, colocar em esconderijo, de forma a não ser encontrado.
        Nas modalidades transportar, conduzir e ocultar o crime é
permanente.
        b) Receptação imprópria ("caput", 2ª parte): consiste em
"influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte".
Assim, nessa hipótese, o agente estimula terceiro de boa-fé a
adquirir, receber ou ocultar coisa proveniente de crime. O
influenciador jamais poderá ser aquele que praticou o crime
antecedente, pois do contrário ele responderá apenas pelo crime
anterior, nunca pela receptação imprópria. Assim, aquele que subtrai
e convence terceiro a adquirir o produto do crime somente
responderá pelo furto, sendo o fato posterior impunível, em face do
princípio da consunção. É necessário que o terceiro influenciado
esteja de boa-fé; se estiver de má-fé, será receptador próprio, e o
influenciador será partícipe do fato descrito na 1ª parte do caput.
4.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, salvo o autor,
coautor ou partícipe do delito antecedente, poderá praticá-lo. Se o
agente, de qualquer forma, colaborou para a prática do crime
antecedente, responderá apenas como seu coautor ou partícipe. Por
exemplo, indivíduo convence outrem a roubar mercadorias de uma
loja e posteriormente as recebe para efetuar a venda. Ocorre
participação no roubo, não respondendo o agente pela receptação.
        O proprietário do bem pode ser receptador? Sim. A doutrina
costuma citar o seguinte exemplo: "o bem se acha na posse do
credor pignoratício, e, furtado por terceiro, é receptado pelo
proprietário. Nesta hipótese, este recebe, adquire ou oculta coisa
produto de crime (furto), praticado contra o legítimo possuidor" 4.
       O advogado ao receber dinheiro ou coisa que sabe ser
produto de crime, a título de honorários advocatícios, pode ser
autor do delito de receptação? Sim, pode. Segundo Mirabete,
"tratando-se de pagamento em dinheiro, além do conhecimento da
origem ilícita, é necessário que fique positivado que o cliente não
tinha condições de saldar a obrigação de outra forma, sabendo disso
o profissional" 5.
       É possível a receptação de receptação? Para parte da
doutrina, sim, desde que a coisa conserve seu caráter delituoso;
assim, se for adquirida por terceiro de boa-fé que a transmite a outro,
não há receptação, mesmo que o último adquirente saiba que a coisa
provém de crime. Esse é o entendimento de Nélson Hungria e E.
Magalhães Noronha 6. Em sentido contrário, Victor Eduardo Rios
Gonçalves, para quem respondem pelo crime todos aqueles que, nas
sucessivas negociações envolvendo o objeto, tenham ciência da
origem espúria do bem 7. Entendemos correta esta última posição.



4.3. Sujeito passivo

       É a vítima do crime antecedente, ou seja, o titular do
interesse, do bem jurídico atingido pelo delito pressuposto.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de adquirir,
receber, transportar, conduzir ou ocultar a coisa, ou de influir para
que terceiro de boa-fé a adquira, receba ou oculte. O tipo penal exige
expressamente o dolo direto. Só haverá o enquadramento no caput do
artigo se o agente souber, tiver certeza de que a coisa provém de
prática criminosa anterior. Não basta o dolo eventual. Se assim agir,
o fato será enquadrado na modalidade culposa do crime. Exige-se
também um fim especial de agir, encontrado na expressão "em
proveito próprio ou alheio", ou seja, o intuito de obter vantagem para
si ou para terceiro. Se o ocultamento da coisa for realizado com o
fim de favorecer o autor do crime antecedente, haverá o crime de
favorecimento real.
       E se o dolo for posterior (dolo "subsequens") ao recebimento
do objeto? Na hipótese em que o agente recebe o objeto e depois
toma conhecimento de que se trata de produto de crime, não há a
configuração do delito em estudo. Segundo Noronha, a ciência de
que se trata de produto de crime deve ser anterior ou, pelo menos,
contemporânea à ação de adquirir, receber, ocultar. Poderá suceder
que o agente, após receber o objeto e tomando conhecimento de sua
origem ilícita, venha a ocultá-lo ou a influir para que terceiro o
adquira, receba ou oculte. Nesta hipótese, diante da prática de uma
nova ação, haverá o crime em tela 8.

6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Na receptação própria, o crime é material. A consumação
ocorre quando o agente realiza uma das condutas típicas. Na
receptação imprópria, o crime é formal; basta o simples ato de
"influenciar", não sendo necessário que o terceiro de boa-fé
efetivamente adquira, receba ou oculte a coisa produto de crime.

7. TENTATIVA
        A receptação própria admite a tentativa, pois se trata de crime
plurissubsistente. Na receptação imprópria ela é inadmissível, pois o
crime é unissubsistente.


8. FORMAS
8.1. Simples

       Está prevista no caput do artigo.



8.2. Q ualificada

       Está prevista no § 1º. Foi introduzida no Código Penal pela Lei
n. 9.426/96. Prevê esse parágrafo "adquirir, receber, transportar,
conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar,
vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
coisa que deve saber ser produto de crime". A pena será a de
reclusão de três a oito anos, além de multa. Para Damásio, o § 1º não
define figura típica qualificada, entendendo haver, na hipótese, um
tipo independente que contém verbos que não estão previstos no
caput, repete outros e exige elementos subjetivos do tipo. Trata-se de
tipo misto alternativo. A prática das várias condutas previstas no
mesmo tipo penal caracteriza crime único e não crime continuado.
        Sujeito ativo. Cuida-se de crime próprio, pois somente pode
ser praticado por aquele que desempenha atividade comercial ou
industrial. A atividade comercial deve ser habitual. O § 2º equipara
"à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer
forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em
residência". Podemos citar como exemplo a atividade de camelô ou
desmanche ilegal, ainda que realizada no interior da residência do
agente. Considera-se esse parágrafo como uma norma de
ampliação. Ressalte-se que dispositivo, em face da expressão
"qualquer forma" de comércio irregular ou clandestino, descreve
um tipo elástico, prejudicial ao princípio da tipicidade, alargando
exageradamente a incriminação.
        Elemento subjetivo. O § 1º, com redação dada pela nova lei,
pune o comerciante ou industrial que comete receptação,
empregando a expressão "que deve saber ser produto de crime". Na
atual sistemática temos a seguinte situação:
       a) o caput do art. 180 prevê o chamado dolo direto ("coisa que
sabe ser produto de crime");
       b) o § 3º, por sua vez, descreve a forma culposa.
       Diante dessa situação, a doutrina entende que o § 1º somente
pode tratar do dolo eventual. Daí, se o comerciante devia saber que a
coisa era produto de crime (dúvida), a pena é de três a oito anos de
reclusão. E se sabia (pleno conhecimento) ? Eis a questão que suscita
bastante controvérsia na doutrina, uma vez que não há qualquer
previsão legal para essa modalidade de crime. Assim, se o
comerciante, por exemplo, desmontar um automóvel sabendo que é
produto de crime, responderá por qual delito? Há duas correntes:
      1ª) o § 1º tanto prevê as condutas de quem sabe (dolo direto)
quanto as de quem deve saber (dolo eventual), visto que, embora
empregue somente a expressão "deve saber", a conduta de quem
sabe encontra-se abrangida, pois se praticar a conduta com dolo
eventual qualifica o crime, por óbvio que praticá-la com dolo direto
também deve qualificar;
       2ª) a lei tipificou apenas o comportamento de quem deve
saber a origem criminosa; logo, de acordo com o princípio da
reserva legal, não pode ser empregada a analogia para alcançar
também a conduta de quem sabe. Em matéria de normas
incriminadoras, a interpretação há de ser restritiva e não ampliativa:
se o legislador falou apenas "deve saber", a conduta de quem sabe
não deve funcionar como qualificadora. Por outro lado, ofende o
princípio constitucional da proporcionalidade punir mais severamente
o dolo eventual que o dolo direto, razão por que o § 1º é
inconstitucional, e não deve ser aplicado.
       Nossa posição. Entendemos correta a 1ª corrente. A lei
pretendeu punir não apenas quem sabe mas até mesmo aquele que
devia saber. Foi além, portanto; previu como qualificadora mais do
que o dolo direto, razão pela qual a conduta de quem sabe encontra-
se embutida na de quem deve saber, de forma que o § 1º do art. 180
alcança tanto o dolo direto (sabe) quanto o dolo eventual (deve
saber). Não se trata de analogia ou interpretação extensiva, mas de
declarar o exato significado da expressão ("deve saber" inclui o
"sabe"), interpretação meramente declarativa, portanto. Se aquele
que devia saber comete o crime, com maior razão responderá pela
receptação qualificada o sujeito que sabia da origem ilícita do
produto.



8.3. Privilegiada

       Está prevista no § 5º, parte final (acrescentado pela Lei n.
9.426/96). Trata-se do mesmo benefício do art. 155, § 2º. Tal
benefício é aplicado às formas dolosas descritas no caput do art. 180
(não se aplica ao tipo qualificado). Seguem-se, neste tópico, as regras
atinentes ao furto privilegiado.



8.4. Q ualificada em razão do objeto material: patrimônio público

      Está contemplada no § 6º. Se o crime for praticado em
detrimento de bens e instalações do patrimônio da União, Estado,
Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade
de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se
em dobro (§ 6º do art. 180, acrescentado pela Lei n. 9.426/96).



8.5. Receptação culposa

       Vem prevista no § 3 º: "adquirir ou receber coisa que, por sua
natureza ou desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição
de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena -- detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as
penas". O legislador não inclui no tipo penal a conduta de ocultar a
coisa, sendo atípica a ação de quem esconde bem de origem ilícita,
sem conhecer sua procedência criminosa, ainda que tenha obrado
com culpa. Da mesma forma, a conduta do agente que, tendo dúvida
no tocante à procedência do objeto, influi para que terceiro de boa-fé
adquira ou receba a coisa também é penalmente atípica. O tipo,
embora culposo, é fechado, pois apenas três são os indícios
reveladores de culpa:
       a) natureza do objeto material -- citem-se como exemplos a
venda de objetos de valor histórico, veículo automotor sem
documentação etc.;
        b) desproporção entre o valor e o preço -- é a disparidade
entre o valor real da coisa e aquele que é ofertado, por exemplo, a
venda de um carro importado a preço vil;
        c) condição de quem oferece -- cite-se como exemplo a
venda de objetos de valor por um menor de rua.
        Na hipótese de conhecimento posterior da origem criminosa
do bem, esse fato "não pode dar lugar ao delito do parágrafo. A
linguagem deste é por demais incisiva: `Adquirir ou receber coisa
que ... deve presumir-se obtida por meio criminoso'. A culpa só pode
existir no ato de adquirir ou receber. Ela não se pode fundar num
resultado posterior a esses atos. O que se pune é o ato culposo, e, se
depois de consumado circunstâncias mostram a origem delituosa da
coisa, não têm elas a força de retroagir àquele momento, tornando
culposo um ato, quando culpa não houve " 9.

9. PERDÃO JUDICIAL
       Está previsto no § 5º, 1ª parte: "se o criminoso é primário,
pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de
aplicar a pena". O perdão judicial só se aplica à receptação culposa.
Presentes os requisitos legais, o juiz está obrigado a conceder esse
benefício legal. No tocante à natureza jurídica do perdão judicial, há
duas posições: a) é declaratória da extinção da punibilidade (Súmula
18 do STJ); b) é condenatória. Assim, a sentença é condenatória, e
todos os efeitos secundários penais (exceto reincidência) e
extrapenais decorrem da concessão do perdão.

10. CONCURSO DE CRIMES
       Vejamos as seguintes hipóteses10:
        1ª) o crime será único, ainda que o agente adquira coisas
originárias de delitos diversos, desde que o faça de uma só vez; caso
contrário, haverá crime continuado;
        2ª) se a aquisição de vários objetos de um único crime se der
em diversas ocasiões haverá, se preenchidos os requisitos legais,
crime continuado ou, ausente aqueles requisitos, o concurso material;
        3ª) se a aquisição de vários objetos de diversos crimes se der
em ocasiões diferentes, haverá também crime continuado, se
preenchidos os requisitos legais da continuidade delitiva; ausentes
estes, haverá concurso material;
      4ª) se várias pessoas adquirem diversos bens provenientes de
um único crime, cada um dos adquirentes praticará uma receptação.

11. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       É pública incondicionada. A receptação é crime autônomo,
contudo, por força de conexão processual, a competência, via de
regra, é do juízo onde se consumou o crime antecedente. Se não
houver qualquer procedimento tendo por objeto esse delito
pressuposto, a ação poderá ser proposta no local em que se
consumou a receptação.
       É cabível a suspensão condicional do processo no caput (desde
que não incida a majoração de pena prevista no § 6º) e no § 3º
(receptação culposa).
       Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo, o crime
de receptação culposa (§ 3º) está sujeito às disposições da Lei n.
9.099/95.

12. ESTATUTO DO DESARMAMENTO
        Na hipótese em que o agente adquire , recebe , transporta ou
oculta arma de fogo (acessório ou munição), de uso permitido, de
procedência ilícita, comete o delito mais grave previsto no art. 14 da
Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, cuja pena varia de dois a
quatro anos de reclusão, sem prejuízo da multa. Não incide, nesse
caso, a norma do art. 180 do CP, que trata da receptação, tendo em
vista a especialidade do tipo penal do art. 14 da Lei, bem como sua
maior severidade (sua pena mínima é o dobro da pena da
receptação), podendo-se falar também no princípio da
subsidiariedade (a norma primária do art. 14 da Lei prevalece sobre
a subsidiária do art. 180 do CP). No caso de a arma de fogo
(acessório ou munição) ser de uso proibido ou restrito, o crime será o
previsto no art. 16, caput, da Lei, cuja pena é de reclusão de três a
seis anos e multa.
       Se tais condutas forem praticadas no exercício de atividade
comercial ou industrial, o agente deverá responder pelo crime
previsto no art. 17 ( adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar,
vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar), cuja pena é
mais grave que a prevista para a receptação qualificada (CP, art.
180, § 1º). No caso de a arma de fogo, acessório ou munição serem
de uso proibido ou restrito, a pena é aumentada de metade (art. 19).
       Vale mencionar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal
declarou, na data de 2-5-2007, a inconstitucionalidade de três
dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na ADIn 3.112. Por
maioria de votos, os ministros anularam dois dispositivos do Estatuto
que proibiam a concessão de liberdade, mediante o pagamento de
fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único do art. 14) e
disparo de arma de fogo (parágrafo único do art. 15). Também foi
considerado inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que negava
liberdade provisória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de
uso restrito, comércio ilegal de arma e tráfico internacional de arma.

13. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
       De acordo com a Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005,
que regula a recuperação judicial, a falência e a recuperação
extrajudicial do empresário e da sociedade empresária, constitui
crime: "Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe
pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o
adquira, receba ou use. Pena -- reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa" (art. 174).
       Constituem crime previsto no art. 241-B do Estatuto da
Criança e do Adolescente, acrescido pela Lei n. 11.829/2008, as
condutas de "Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio,
fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de
sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena -- reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º A pena é
diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o
material a que se refere o caput deste artigo. § 2º Não há crime se a
posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às
autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts.
240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita
por: I -- agente público no exercício de suas funções; II -- membro
      de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades
      institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento
      de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; III -- representante
      legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço
      prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do
      material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério
      Público ou ao Poder Judiciário. § 3º As pessoas referidas no § 2º deste
      artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido".
              Do mesmo modo, será enquadrada no art. 241-C a conduta de
      "Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo
      explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou
      modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de
      representação visual: Pena -- reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e
      multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende,
      expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer
      meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do
      caput deste artigo".




         1 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 355 e 356.
         2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 304. No mesmo sentido,
Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 653; E. Magalhães Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 490; Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado,
cit., p. 385.
         3 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 322.
         4 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 486.
         5 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 354; E. Magalhães Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 486.
         6 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 305; E. Magalhães Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 487.
         7 Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio,
Coleção, cit., v. 9, p. 93.
         8 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 493. No mesmo
sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 655; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 356. Em sentido contrário, Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. VII, p. 306 e 307.
         9 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 498.
         10 Segundo a formulação de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v.
2, p. 494.
                            Capítulo VIII
                      DISPOSIÇÕES GERAIS



ARTS. 181 A 183 -- IMUNIDADES

Sumário: 1. Imunidade absoluta (art. 181). 2. Imunidade relativa (art.
   182). 3. Hipótese de inaplicabilidade das imunidades penais (art.
   183).

1. IMUNIDADE ABSOLUTA (ART. 181)
       Dispõe o art. 181: "É isento de pena quem comete qualquer
dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I -- do cônjuge, na
constância da sociedade conjugal; II -- de ascendente ou
descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou
natural".
        Natureza jurídica. Trata-se da chamada imunidade penal
absoluta, também conhecida como escusa absolutória, incidente
sobre os crimes contra o patrimônio, previstos no Título II da Parte
Especial do Código Penal. Apesar da redação ser semelhante à
norma do art. 26 do CP, não se trata de causa dirimente, mas
extintiva da punibilidade, tornando impuníveis os delitos patrimoniais
não violentos, cometidos entre cônjuges ou parentes próximos, por
razões de política criminal. Não exclui a tipicidade, a
antijuridicidade, nem tampouco a culpabilidade do autor, "apenas,
em razão de um critério meramente oportunístico, deixa de ser
aplicável a correspondente pena" 1. No caso do roubo, da extorsão ou
de crime cometido com emprego de violência ou grave ameaça, não
incide a escusa (CP, art. 183, I).



Inciso I -- do cônjuge na constância do casamento (sociedade
                   conjugal):

       Neste inciso, são exigidos dois requisitos para a imunidade
absoluta: que o autor esteja casado com a vítima e que a conduta
tenha sido praticada na constância da sociedade conjugal.
       O casamento, como vínculo legal que une um homem a uma
mulher, só pode ser dissolvido pela morte de um dos cônjuges ou
pelo divórcio (novo CC, art. 1.571, § 1º). O regime de bens é
irrelevante, já que a lei tem por finalidade "a conveniência de evitar
ensejo à cizânia, à violação da intimidade e ao desprestígio da
família. O interesse de preservá-la ao ódio recíproco entre seus
membros e ao escândalo lesivo de sua honorabilidade (toda família
se empenha em encobrir a má conduta de suas ovelhas negras) não
deve ser sacrificado ao interesse da incondicional punição dos crimes
lesivos do patrimônio, simples e exclusivamente tais" 2. Por essa
razão, não se aplica a escusa absolutória em duas hipóteses: quando o
autor for viúvo, em face da inexistência não apenas do casamento,
mas da própria vítima; quando ambos estiverem divorciados. No
primeiro caso, vale ressaltar que o crime seria praticado contra os
bens do espólio do cônjuge, ao qual concorrem outras pessoas,
devendo, neste caso, o agente responder pelo crime patrimonial de
coisa comum, sem qualquer isenção de pena 3.
        Além do vínculo matrimonial, exige-se que o crime tenha sido
cometido na constância da sociedade conjugal, entendida esta como
o conjunto de direitos e obrigações derivados do casamento.
Extingue-se a sociedade conjugal não somente pelas mesmas causas
extintivas do casamento (morte e divórcio), mas também pela sua
nulidade ou anulação e pela separação judicial (CC, art. 1.571, II e
III). Isso significa que o separado judicialmente, embora continue
casado, já que não cessado o vínculo legal, não se encontra mais na
constância da sociedade conjugal e, portanto, não tem direito à
imunidade referida neste artigo do Código Penal. Quanto ao separado
de fato, este continua casado e na constância da sociedade conjugal,
tendo, por essa razão, direito à escusa absolutória. Como já ensinava
Magalhães Noronha: "O que é necessário é estar em pleno vigor a
sociedade conjugal, isto é, não ter sido anulado o casamento, não ter
havido separação judicial, nem os cônjuges se acharem separados
-- judicialmente separados e não de fato..." 4. No mesmo sentido,
Damásio de Jesus, com a habitual clareza: "A separação de fato não
exclui a imunidade. O código se refere à constância da sociedade
conjugal" 5. Vale mencionar que a Emenda Constitucional n. 66, de
13 de julho de 2010, a qual modificou a redação do § 6º do art. 226
da CF, suprimiu a parte relativa à necessidade da prévia separação
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separação de fato por mais de dois anos para a
concessão do divórcio.
        No tocante à união estável, esta foi equiparada ao casamento
pela Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, por força de seu
art. 226, § 3º, razão pela qual sempre foi consenso doutrinário a
extensão da escusa absolutória a essa forma de relacionamento6.
Vale, por fim, mencionar que, recentemente, o Plenário do STF
reconheceu como entidade familiar a união de pessoas do mesmo
sexo (ADPF 132, cf. Informativo do STF n. 625, Brasília, 2 a 6 de
maio de 2011).



Inciso II -- de ascendente ou descendente, seja o parentesco
                   legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural:

        O inciso cuida apenas do parentesco em linha reta.
Ascendentes são o pai, a mãe, o avô, a avó, além de bisavôs,
tataravôs e assim por diante. Descendentes são o filho, o bisneto, o
tataraneto etc. O dispositivo abrange qualquer tipo de filiação,
legítima, ilegítima, civil ou natural7. "É que a Constituição Federal,
em seu art. 227, § 6º, dispõe que `os filhos, havidos ou não da relação
do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação'. A afinidade não é abarcada pela hipótese" 8. "O
parentesco civil é tão somente o que resulta da adoção, não
abrangendo a afinidade. Assim, mesmo os afins em linha reta
(sogros, genros, noras) não se enquadram no inc. II do art. 181, que é
taxativo e, portanto, inextensível" 9.
        O que mudou com o novo Código Civil: quase nada, apenas
alguns novos conceitos e referências.
No inciso I:
        a) Foi mantida a equiparação do cônjuge ao companheiro, na
hipótese de união estável: Não houve inovação nesse ponto. Tal
equiparação já existia desde a Carta Constitucional de 5 de outubro
de 1988, por força do seu art. 226, § 3º. O novo Código Civil apenas
disciplinou a norma constitucional, praticamente repetindo-a em seu
art. 1.723. Agora, a única diferença é que, ao tratar da equiparação
entre cônjuge e companheiro, deverá ser feita também referência
ao mencionado dispositivo do novel Diploma 10.
        b) Concubinato não é mais sinônimo de união estável e, por
isso, não se equipara mais ao casamento: O novo Código Civil, em
seu art. 1.727, definiu concubinato como a relação estável entre
homem e mulher, quando impedidos de casar. Desse modo,
concubinato deixa de ser sinônimo de união estável. Agora existe
distinção: quando não há impedimento para o casamento, ocorre a
união estável, equiparada em tudo ao casamento e merecedora da
imunidade penal aqui tratada. Se houver impedimento, haverá
concubinato, o qual não pode ser comparado com o vínculo
matrimonial, justamente porque existe impedimento ao seu
estabelecimento e, por isso, não se beneficia da escusa absolutória.
Aliás, o Código Civil é expresso nesse sentido: "A união estável não
se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521..." (art.
1.723, § 1º), o que vale dizer: não haverá união estável se ocorrer o
concubinato.
       c) Existe uma única hipótese em que o concubinato se
equipara à união estável e, por essa razão, ao casamento, estando a
merecer a incidência da escusa absolutória: As pessoas já casadas
não podem casar-se. Isto é um impedimento que causa nulidade
absoluta do casamento (CC, art. 1.521, VI). Suponhamos, então, que
uma pessoa já casada se unisse a outra, passando a conviver de
modo contínuo, como se estivessem sob o manto matrimonial. Em
face do estado civil de um dos companheiros, sua relação não poderá
ser chamada de união estável, mas de concubinato, porque existe um
impedimento para que ambos se casem. Ocorre que, se o concubino
já casado estiver separado de fato ou judicialmente, embora o
impedimento ao matrimônio persista, tal relação, excepcionalmente,
será chamada pela lei de união estável, e não de concubinato. Isto
porque a parte final do § 1º do art. 1.723 do novo CC é expressa nesse
sentido: se o impedimento for o fato de um dos companheiros ser
casado, a relação more uxorio será denominada união estável, se o
mesmo estiver separado, judicialmente ou de fato. Assim, existe um
caso de concubinato em que se aplica a escusa em questão. Em
suma, no inciso I, o casamento se equipara à união estável e ao
concubinato, quando o companheiro, já casado, estiver separado de
seu cônjuge.
No inciso II:
         Não mudou nada. O novo Código Civil estendeu o parentesco
por afinidade ao companheiro, em seu art. 1.595. Isto, porém, não
significa nada para o art. 181, II, do CP. A afinidade nunca foi
abrangida pela hipótese, conforme acima mencionado. Se os afins do
cônjuge não estavam abrangidos pela imunidade, pela mesma razão,
não serão alcançados os do companheiro. Para os fins do art. 181 são
considerados estranhos e, como tal, imerecedores da imunidade
absoluta. Essa é a precisa lição de Damásio de Jesus: "a enumeração
legal é taxativa. Assim, não pode ser estendida a terceiros" 11.
         Obs.: Há uma interessante questão, que em nada foi alterada
pela nova legislação civil. Trata-se da hipótese de um pai que subtrai
coisa comum de sua filha e do seu genro, casados em regime de
comunhão de bens. Com relação ao genro, não existe parentesco
civil, nem natural, mas mera aproximação por afinidade. A res
furtiva é comum à sua filha e ao seu afim. Teria o sujeito direito à
escusa absolutória? Não. Como o dispositivo tem interpretação
restritiva, em face do disposto no art. 183, II, do CP, não haverá
incidência da causa de isenção de pena. Como ensinava Nélson
Hungria: "Também inexistirá a imunidade se a coisa, por qualquer
título, é comum a qualquer das pessoas mencionadas no texto legal e
estranhos. É necessário, para efeito da isenção, que a coisa pertença
exclusivamente ao cônjuge ou parente" 12.

2. IMUNIDADE RELATIVA (ART. 182)
        Prescreve o art. 182: "Somente se procede mediante
representação, se o crime previsto neste título é cometido em
prejuízo: I -- do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II --
de irmão, legítimo ou ilegítimo; III -- de tio ou sobrinho, com quem
o agente coabita".
        Natureza jurídica. Consubstancia-se em imunidade penal
relativa ou processual, a qual não extingue a punibilidade, mas tão
somente impõe uma condição objetiva de procedibilidade. Neste
caso, ao contrário da imunidade absoluta, o autor do crime não é
isento de pena, mas os crimes de ação penal pública incondicionada
passam a ser condicionados à representação do ofendido. Referida
imunidade, portanto, não abrange os crimes contra o patrimônio de
iniciativa privada, por exemplo, dano simples.
        Cônjuge desquitado ou judicialmente separado. Cuida-se aqui
do cônjuge separado judicialmente. O divorciado não é abrangido
por essa imunidade. Contudo, se o crime foi praticado antes do
divórcio, ela incidirá. Com o novo Código Civil, houve alguma
modificação nessa disposição legal? Aqui não há nenhuma novidade.
O termo desquitado já estava excluído desde a promulgação da Lei
do Divórcio (cf. art. 2º, III, da Lei n. 6.515, de 26-12-1977). Pelas
razões já inicialmente expostas, o cônjuge separado de fato tem
direito à imunidade absoluta e não à relativa. Não se estende o
benefício a afins.
        Vale, no entanto, novamente ressaltar que a Emenda
Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, a qual alterou a redação
do § 6º do art. 226 da CF, suprimiu a parte relativa à necessidade da
prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos para
a concessão do divórcio. Assim, de acordo com a nova redação legal
do § 6º: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".
        Irmão legítimo ou ilegítimo. Não se distingue se os irmãos são
germanos ou bilaterais, legítimos ou ilegítimos, consanguíneos ou não
(no caso de um deles ou ambos serem adotados).
        Tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Necessita-se de
efetiva coabitação, não há necessidade de que o crime seja cometido
no local da coabitação. A coabitação transitória afasta a imunidade.
3. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE DASIMUNIDADES
PENAIS (ART. 183)
       Determina o art. 183 do Código Penal: "Não se aplica o
disposto nos dois artigos anteriores: I -- se o crime é de roubo ou de
extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou
violência à pessoa; II -- ao estranho que participa do crime; III -- se
o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos".
       Não incide a imunidade absoluta ou relativa se o crime é de
roubo ou de extorsão, direta ou indireta, ou se, genericamente, na
prática do crime patrimonial haja o emprego de grave ameaça ou
violência à pessoa (somente a violência real), pois, além da lesão
patrimonial, há ofensa a bens ou interesses inerentes à pessoa
humana, como a integridade física, a saúde etc.
       A lei também não estende a imunidade ao terceiro que
comete o crime em concurso com o agente beneficiado. É que no
concurso de pessoas vigora a regra no sentido de que não se
comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime (CP, art. 30). A imunidade absoluta ou relativa
é considerada circunstância incomunicável, pois não constitui
elementar dos crimes patrimoniais13.
        Finalmente, o art. 110 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de
2003 (Estatuto do Idoso), acrescentou ao art. 183 do CP uma nova
hipótese de inaplicabilidade das imunidades previstas nos arts. 181 e
182, qual seja, se o crime for praticado contra pessoa com idade
igual ou superior a 60 anos. Dessa forma, não incidirá a imunidade
absoluta ou relativa se o crime for praticado contra vítima idosa, isto
é, que se encontre nessa faixa etária. Assim, na hipótese em que o
filho furta objetos de seu pai, com 60 anos de idade, não incidirá a
imunidade penal absoluta constante do inciso II do art. 181, isto é, o
réu não ficará isento de pena. Como a idade da vítima deve ser
considerada no momento da conduta (CP, art. 4 º), se esta tiver 59
anos de idade na data do crime e apenas faltar um dia para
completar 60 anos, o agente será beneficiado com a imunidade
penal.




1 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 325.
2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 324.
       3 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 326.
       4 Direito penal, 26. ed., cit., v. 2, p. 503.
       5 Direito penal; parte especial, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 2, p.
515.
       6 Damásio de Jesus, Código Penal, cit., p. 364.
       7 Damásio de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 515.
        8 Fernando Capez, Direito penal; parte especial, São Paulo, Saraiva, 2003,
v. 2, p. 534.
        9 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 326.
      10 Cumpre consignar que, recentemente, o Plenário do STF reconheceu
como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo (ADPF 32, cf.
Informativo do STF n. 625, Brasília, 2 a 6 de maio de 2011).
       11 Direito penal, cit., v. 2, p. 514.
       12 Comentários, cit., v. VII, p. 328.
       13 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 507.
                     Título III
    DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL


CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
        O Código Penal contempla no Título III os crimes contra a
propriedade imaterial. Para E. Magalhães Noronha, "não se
confundem os bens exclusivamente pessoais com os imateriais. Se os
primeiros, como a honra, a liberdade etc., não se separam da pessoa
humana e não possuem valor econômico, não há negar que o mesmo
não sucede com os segundos, que se destacam do indivíduo, uma vez
concretizados numa coisa ou nela projetados" 1. É o que, por
exemplo, acontece com o pensamento humano, insuscetível de
qualquer apropriação por parte de terceiros, enquanto enclausurado
na mente humana não merece qualquer proteção legal. No momento
em que ele se exterioriza, expressa-se em uma obra literária,
científica ou artística, passando, pois, a tomar corpo, a ter um valor
econômico. O seu criador, assim, tem direito sobre a sua produção
artística, científica ou literária. A lei assegura-lhe os direitos sobre a
sua produção intelectual.
        Os crimes que estudaremos, portanto, ofendem interesses
econômicos, o que por si só nos levaria a indagar o porquê de não
serem classificados como crimes patrimoniais. Justifica Hungria:
        "Os crimes contra o patrimônio ficaram restringidos aos fatos
violadores dos direitos nos ou aos bens materiais ou perceptíveis pelos
sentidos, passando a constituir classe distinta os fatos lesivos dos
direitos sobre bens imateriais, que são ideações criadoras ou
entidades ideais consideradas em si mesmas ou abstraídas da matéria
( corpus mechanicum) na qual ou pela qual se exteriorizam (e da qual
se distinguem, por assim dizer, como a alma do corpo). Para
justificação de tal critério, há a ponderar que os crimes em questão,
além da ofensa de interesses patrimoniais, acarretam prejuízo a um
especial interesse moral, que, em certos casos, a lei julga merecedor,
até mesmo por si só, da tutela jurídica (ex.: o interesse do escritor em
que não seja aposto o seu nome em obra literária de que não é autor,
ou em que não seja alterado o conteúdo ideativo do seu próprio
trabalho, ainda que cedido e economicamente retribuído o direito à
sua publicação ou reprodução)" 2.
        Q ual é a natureza desses direitos? Esse tema sempre foi
objeto de muita discussão na doutrina. O nosso Código Civil o
considera uma espécie de propriedade sui generis (Livro II, Título II,
Capítulo I, do CC de 1916; Livro III, Título III, Capítulo I, Seção I, do
novo CC). Ressalva Noronha: "é também a opinião dominante, que
considera existir nesse direito, ao lado do aspecto real, outro que é
pessoal, inerente à personalidade" 3. É preciso mencionar aqui que o
Decreto-Lei n. 7.903, de 27-8-1945, antigo Código de Propriedade
Industrial, revogou os Capítulos II, III e IV do Título III do Código
Penal, passando, portanto, a regular os crimes: contra os privilégios
de invenção, os modelos de utilidade e os desenhos ou modelos
industriais (art. 169); contra as marcas de indústria e de comércio
(art. 175); contra o nome comercial, o título de estabelecimento e a
insígnia (art. 176); contra a expressão ou sinal de propaganda (art.
177); de concorrência desleal (art. 178); cometidos por meio de
marcas de indústria e de comércio, nome comercial, título de
estabelecimento, insígnia, expressão ou sinais de propaganda (art.
179). Outros Códigos de Propriedade Industrial sucederam o
Decreto-Lei acima mencionado: Decreto-Lei n. 254, de 28-2-1967,
Lei n. 1.005, de 21-10-1969, e, finalmente, Lei n. 5.772, de 21-12-
1971. Os dois primeiros diplomas legislativos não definiram
quaisquer crimes, e a última lei declarou no art. 128 que os
dispositivos do Decreto-Lei n. 7.903/45 continuavam em vigor. Mas,
com o advento da Lei n. 9.279, de 14-5-1996 (novo Código de
Propriedade Industrial), art. 244, a Lei n. 5.772/71, os arts. 187 a 196
do Código Penal (Dec.-Lei n. 2.848, de 7-12-1940), bem como os
arts. 169 a 189 do Decreto-Lei n. 7.903, de 27-8-1945, foram todos
revogados. A referida Lei n. 9.279/96, arts. 187 a 196, passou então a
definir os crimes contra a propriedade imaterial. Somente os crimes
de violação de direito autoral e de usurpação de nome ou
pseudônimo alheio deixaram de ser abrangidos por esse novo
diploma legal. Serão aqui estudados os crimes de violação de direito
autoral (CP, art. 184) e o delito de usurpação de nome ou
pseudônimo alheio (CP, art. 185).



                    Capítulo I
  DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL



ART. 184 -- VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL

Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
   subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso de crimes. 6.
   Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificadas. 7. Efeitos da sentença
   condenatória. 8. Proteção da propriedade intelectual de
    programa de computador ( software ). 9. Ação penal. Lei dos
    Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
        Dispõe o art. 184, caput, do Código Penal (redação
determinada pela Lei n. 10.695, de 1º-7-2003): "Violar direitos de
autor e os que lhe são conexos: Pena -- detenção de 3 (três) meses a
1 (um) ano, ou multa". O homem, conforme já visto, tem direito
sobre a sua produção intelectual. Destarte, busca o Direito Penal a
tutela do interesse econômico e moral do autor sobre o fruto de sua
criação, interesse esse expressamente assegurado pela nova Lei dos
Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) que em seu art. 22 dispõe:
"Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra
que criou".
        Além dos direitos autorais, a Lei n. 10.695/2003 acrescentou a
proteção também aos direitos conexos àqueles, entendendo-se como
tais os dos intérpretes ou executantes da obra ou música, dos
produtores fonográficos da obra do autor intelectual e das empresas
de radiodifusão sobre os titulares dos bens imateriais incluídos em sua
programação (Lei n. 9.610/98, arts. 90 a 95).

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear

        Consubstancia-se no verbo violar, isto é, transgredir, infringir,
ofender, no caso, o direito do autor. Trata-se de norma penal em
branco, pois o Código não conceitua direito autoral. Importa
mencionar que a atual redação do art. 184 é mais abrangente que a
anterior, que se referia especificamente à violação de direito de
autor de obra literária, científica ou artística.
        Para a doutrina, os direitos autorais abrangem as seguintes
obras: a) obras literárias -- são os livros e outros escritos, como
discursos, conferências, artigos de jornal ou revista etc.; b) obras
científicas, que, segundo Hungria, são: "livros ou escritos contendo a
exposição, elucidação ou crítica dos resultados real ou
pretendidamente obtidos pela ciência, em todos os seus ramos,
inclusive as obras didáticas e as lições de professores (proferidas em
aulas e apanhadas por escrito)"; e c) obras artísticas, as quais, ainda
no ensinamento de Hungria, são: "trabalhos de pintura, escultura e
arquitetura, desenhos, obras dramáticas, musicais, cinematográficas,
coreográficas ou pantomímicas, obras de arte gráfica ou
figurativa" 4, bem como trabalhos de televisão etc. De acordo com a
Lei n. 9.610/98, abrange igualmente os direitos conexos ( v . arts. 89 a
96).
        Viola-se o direito do autor publicando, reproduzindo ou
modificando a sua obra. É a chamada contrafação. A edição
excedente ao contratado também é considerada contrafação,
conforme o Decreto n. 4.790/245 Leciona Noronha que "viola o
direito do autor o plágio, que se avizinha da contrafação, sendo uma
espécie de furto, furto literário, como geralmente se diz. Consiste no
fato de alguém atribuir a si, como autor, obra ou partes de obra de
outrem. Ocorre com trabalhos literários ou científicos" 6.
        Os arts. 46 a 48 da Lei n. 9.610/98 dispõem sobre as limitações
aos direitos autorais. Assim, de acordo com o art. 46 da citada lei,
não constituem ofensa aos direitos autorais, por exemplo, a
reprodução: "na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo
informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do
nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram
transcritos" (inciso I, a); "a citação em livros, jornais, revistas ou
qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer
obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada
para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da
obra" (inciso III); "a utilização de obras literárias, artísticas ou
científicas para produzir prova judiciária ou administrativa" (inciso
VII).



2.2. Sujeito ativo

        Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela, não exigindo
a lei nenhuma qualidade especial. É possível a coautoria ou
participação, por exemplo, do editor do livro plagiado.


2.3. Sujeito passivo

        É o autor, pessoa física criadora da obra literária, artística ou
científica violada. Por ser o direito autoral transmissível por herança,
falecendo aquele, serão sujeitos passivos seus herdeiros ou
sucessores. Aliás a própria Constituição Federal dispõe em seu art. 5º,
XXVII, que "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar". Consideram-se também sujeitos passivos
os detentores dos direitos conexos à propriedade intelectual, ou seja,
os intérpretes, os produtores fonográficos e as empresas de
radiodifusão.
       A pessoa jurídica de direito público ou privado também pode
ser sujeito passivo do crime em tela na hipótese em que o autor cede
os seus direitos sobre a obra (a respeito da possibilidade de
transferência dos direitos de autor sobre a obra, v. arts. 49 a 52 da Lei
n. 9.610/98).
         O autor da obra não está obrigado a registrá-la ( v. art. 18 da
Lei n. 9.610/98), por exemplo, na Biblioteca Nacional. Assim, o
registro não constitui uma condição necessária para conferir a
titularidade da obra a seu autor. Trata-se de uma faculdade (art. 19
da Lei n. 9.610/98). O registro, na realidade, tem por escopo
assegurar os direitos do autor, assim como facilitar a sua prova 7.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
violar o direito autoral. Não se exige a finalidade de obtenção de
lucro (elemento subjetivo do tipo).

4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
        Consuma-se com a violação do direito autoral, isto é, com a
reprodução, modificação ou alteração da obra literária, artística ou
científica.
       Cuida-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa é
perfeitamente possível.

5. CONCURSO DE CRIMES
       Importa trazer aqui hipóteses em que não se configura o
concurso de crimes, mas delito único: "Tratando-se de obra
suscetível de reprodução múltipla, o crime não deixará de ser único,
não obstante a multiplicidade dos exemplares. Também único será o
crime quando, por exemplo, a pessoa que reproduz fraudulentamente
a obra musical ou teatral é a mesma que a faz executar ou
representar ( há progressividade, e não conexidade, pois à segunda
etapa, no caso, era indispensável a primeira)" 8.

6. FORMAS


6.1. Simples
       Está prevista no caput.



6.2. Q ualificadas

        Estão previstas nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do Código Penal
(cf. redação determinada pela Lei n. 10.695/2003). Dispõe o § 1º: "Se
a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de
lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra
intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização
expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor,
conforme o caso, ou de quem o represente: Pena -- reclusão, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa". Pune-se mais severamente aquele
que, com intuito de lucro (elemento subjetivo do tipo), reproduz, no
todo ou em parte: a) obra intelectual, sem autorização do autor ou de
quem o represente (elemento normativo do tipo); b) interpretação,
sem autorização do intérprete ou de quem o represente (elemento
normativo do tipo); c) execução, sem autorização do executante ou
de quem o represente (elemento normativo do tipo); ou d)
fonograma -- conceitua-se este como o som gravado em fitas,
discos etc. -- sem autorização do produtor ou de quem o represente
(elemento normativo do tipo). Pune-se, também, a violação dos
direitos conexos com intuito de lucro.
        O § 2º, por sua vez, prevê: "Na mesma pena do § 1º incorre
quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende,
expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em
depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma
reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista
intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou,
ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem
a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os
represente". Punem-se aqui as condutas realizadas posteriormente à
produção ou reprodução de obra intelectual ou fonograma com
violação de direito autoral, desde que o agente aja com a finalidade
de lucro (elemento subjetivo do tipo). O agente, na realidade, não
participa da produção ou reprodução da obra intelectual com
violação de direito autoral, mas, tendo ciência dessa violação,
contribui para o crime ao realizar as condutas acima mencionadas
(vender, expor à venda, alugar etc.). O tipo descreve várias formas
alternativas de se realizar o mesmo crime, de modo que, havendo
nexo causal entre as condutas, o agente responderá por um único
crime, não importando tenha realizado uma ou mais ações (princípio
da alternatividade). Não existindo qualquer relação entre os
comportamentos, haverá concurso material de crimes. Por exemplo:
o sujeito vende cópias de uma determinada obra intelectual e, em
local completamente distinto, aluga fitas pirateadas a consumidores
diversos. Dada a diversidade de contextos fáticos, responderá por
dois delitos. Nas condutas de expor à venda, ocultar ou ter em
depósito o crime é permanente. Além do direito autoral, constituem
objeto material, desta forma qualificada, os direitos conexos.
        Finalmente, o § 3º determina: "Se a violação consistir no
oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas
ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção
da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar
previamente determinados por quem formula a demanda, com
intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa,
conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do
produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena -- reclusão
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa". Houve, aqui, uma pequena
falha de redação: não haveria necessidade da previsão de pena para
a conduta do § 3º, uma vez que ela é a mesma do § 1º. Bastaria ao
legislador ter determinado, como no § 2º, que o agente incorreria nas
mesmas penas do § 1º.
       Em todas as modalidades previstas nos parágrafos acima
referidos, além da vontade de realizar o núcleo da ação típica, ou
seja, o verbo do tipo, exige-se o fim especial do agente de obter lucro
(elemento subjetivo do tipo, anteriormente denominado dolo
específico).
        Obs.: Anteriormente à Lei n. 10.695/2003, os parágrafos do
art. 184 do Código Penal (com a redação determinada pela Lei n.
8.635/93) mencionavam expressamente o videofonograma como
objeto material dos delitos em questão. Entretanto, com a nova
redação, foi suprimida tal expressão, mencionando-se apenas "obra
intelectual" e "fonograma" (fitas, cassete, CDs etc.). Tal omissão se
justifica, uma vez que aquela terminologia (videofonograma) era
inspirada na Lei n. 5.988/73, a qual foi derrogada pela Lei n.
9.610/98, que, por sua vez, não mais falou em videofonograma. O
Código Penal apenas se adaptou a essa nova realidade jurídica. Isto
não significa, contudo, que os videocassetes e DVDs, por exemplo,
deixaram de merecer proteção legal, mas tão somente que passaram
a se enquadrar em uma nova definição jurídica. Agora, os
videofonogramas são chamados de "obra audiovisual" (Lei n.
9.610/98, art. 7º, VI) e constituem espécie do gênero "obra
intelectual".

7. EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
      Nos termos do art. 530-G, introduzido pela Lei n. 10.695/2003
no Código de Processo Penal, "o juiz, ao prolatar a sentença
condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente
produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos
apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e
reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá
destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a
instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social,
bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao
patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de
comércio". Somente após o trânsito em julgado da sentença
condenatória tal destruição ou perdimento poderão ser executados,
em respeito aos princípios de que ninguém será privado de seus bens
sem o devido processo legal (CF, art. 5 º, LIV) e da não culpabilidade
ou estado de inocência (CF, art. 5º, LVII).

8. PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL DE
PROGRAMA DE COMPUTADOR ("SOFTWARE")
         Importa aqui mencionar que violar direitos de autor de
programa de computador é crime específico regulado pela Lei n.
9.609, de 19-2-1998. Esse diploma legislativo, em seu art. 16,
revogou expressamente a Lei n. 7.646, de 18-12-1987, que continha
regras especiais atinentes à violação de direitos autorais.
         O art. 12 da Lei n. 9.609/98 dispõe: "Violar direitos de autor de
programa de computador: Pena -- detenção de seis meses a dois
anos ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por
qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte,
para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de
quem o represente: Pena -- reclusão de um a quatro anos e multa. §
2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe
à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para
fins de comércio, original ou cópia de programa de computador,
produzido com violação de direito autoral. § 3º Nos crimes previstos
neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo: I -- quando
praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia,
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação
instituída pelo poder público; II -- quando, em decorrência de ato
delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária
ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou
contra as relações de consumo".

9. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        Nas hipóteses do caput do art. 184, a ação penal será
exclusivamente privada (CP, art. 186, I, acrescentado pela Lei n.
10.695/2003). Nas formas qualificadas previstas nos §§ 1º e 2º, a ação
será pública incondicionada (CP, art. 186, II, acrescentado pela nova
lei), e na do § 3º, pública condicionada à representação do ofendido
(CP, art. 186, IV, também incluído pela nova lei). Será também
pública incondicionada a ação penal quando o crime, qualquer que
seja a sua forma, tiver sido cometido em detrimento de entidades de
direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia
mista ou fundação instituída pelo Poder Público (CP, art. 186, III,
introduzido pelo novo diploma).
         Sendo o caso de ação penal privada (CP, art. 184, caput, salvo
quando cometido contra entidades de direito público, autarquia,
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação
instituída pelo Poder Público), aplicar-se-á o procedimento ordinário
previsto nos arts. 396 a 405 do Código de Processo Penal, com as
modificações operadas pela Lei n. 11.719/2008, com as seguintes
observações: a) no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa
ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame
pericial dos objetos que constituam o corpo de delito; b) sem a prova
de direito à ação, não será recebida a queixa, nem ordenada
qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido; c) a
diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos
nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para
a apreensão, e quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será
apresentado dentro de 3 dias após o encerramento da diligência. O
requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à
apreensão, e o juiz ordenará que esta se efetue, se reconhecer a
improcedência das razões aduzidas pelos peritos; d) encerradas as
diligências os autos serão conclusos ao juiz para homologação do
laudo; e) nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida
queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o
prazo de 30 dias após a homologação do laudo (art. 529, caput, do
CPP); se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida
queixa no prazo de 30 dias após a homologação do laudo (art. 529,
caput, do CPP), será dada vista ao Ministério Público dos autos de
busca e apreensão requeridas pelo ofendido; e f) se ocorrer prisão
em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo mencionado
na letra anterior será de 8 dias (art. 530 do CPP).
         Ocorrendo qualquer das formas qualificadas (§§ 1º, 2º e 3º do
art. 184 do CP) ou quando o delito for cometido em detrimento de
uma daquelas pessoas elencadas no inciso III do art. 186 do Código
Penal, o procedimento será também o ordinário, aplicando-se, no
entanto, as seguintes regras: a) a autoridade policial procederá à
apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua
totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais
que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem
precipuamente à prática do ilícito; b) na ocasião da apreensão, será
lavrado termo, assinado por duas ou mais testemunhas, com a
descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas
     origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo; c)
     subsequente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na
     falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os
     bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito
     policial ou o processo; d) os titulares de direito de autor e os que lhe
     são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos,
     devendo colocá-los à disposição do juiz quando do ajuizamento da
     ação; e) ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito,
     o juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da
     produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação
     quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada
     por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito; f) o juiz, ao
     prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos
     bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos
     equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à
     produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que
     deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito
     Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência
     social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público,
     ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de
     comércio; e g) as associações de titulares de direitos de autor e os
     que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como
     assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código
     Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus
     associados (arts. 530-B a 530-H do CPP).
             Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo
     (somente o caput do art. 184), incidem as disposições da Lei n.
     9.099/95.



     ART. 185 -- USURPAÇÃO DE NOME OU PSEUDÔNIMO
                    ALHEIO

           (Dispositivo revogado expressamente pelo art. 4º da Lei n.
     10.695, de 1º-7-2003.)




       1 E. Magalhães Noronha, Direito penal; dos crimes contra a propriedade
imaterial, São Paulo, Saraiva, 1994, v. 3, p. 3.
       2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 331.
3 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 3.
4 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 336.
5 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 8.
6 Idem, ibidem, p. 8 e 9.
7 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 371.
8 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VII, p. 341.
                    Título IV
 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO



ART. 197 -- ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE
               TRABALHO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Concurso de crimes. 7.
   Competência. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 197: "Constranger alguém, mediante violência
ou grave ameaça: I -- a exercer ou não exercer arte, ofício,
profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo
período ou em determinados dias: Pena -- detenção, de um mês a
um ano, e multa, além da pena correspondente à violência; II -- a
abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de
parede ou paralisação de atividade econômica: Pena -- detenção, de
três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à
violência". Cumpre aqui mencionar que a segunda parte do inciso II
(parede ou paralisação) foi tacitamente revogada pelo art. 29, VII,
da Lei n. 4.330/64. Esta lei, por sua vez, foi revogada expressamente
pela Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve).


2. OBJETO JURÍDICO
        A Constituição Federal estabelece em seu art. 5º, XIII, que "é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Desta feita visa
o dispositivo legal à tutela da liberdade da pessoa no que concerne ao
trabalho, isto é, o direito de livremente exercer uma atividade ou
profissão, consoante assegurado pela própria Carta Magna.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ação nuclear

       Consubstancia-se no verbo constranger, que já tivemos
oportunidade de estudar no capítulo relativo ao crime de
constrangimento ilegal. Na realidade, aqui também estamos diante
de um delito dessa natureza, porém a coação tem por fim atingir a
liberdade de trabalho da vítima. Os meios empregados para a prática
do crime são a violência física e moral. A violência é empregada
com o fim de compelir a vítima: a) a exercer ou não exercer arte,
ofício, profissão ou indústria (inciso I); b) ou a trabalhar ou não
trabalhar durante certo período ou em determinados dias (inciso I);
c) abrir ou fechar seu estabelecimento de trabalho (inciso II).



3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa; não exige a lei nenhuma qualidade especial
do sujeito ativo.


3.3. Sujeito passivo

       É a pessoa vítima do constrangimento, que se vê privada de
sua liberdade de trabalho. Considera-se vítima na conduta criminosa
prevista no inciso II o proprietário do estabelecimento.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
constranger a vítima, mediante o emprego de violência ou grave
ameaça, a realizar ou deixar de realizar uma das condutas previstas
no tipo penal.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       O crime se consuma no momento em que a vítima
constrangida: a) exerce, ou não, arte, ofício, profissão ou indústria
(inciso I); b) trabalha, ou não, durante certo período ou em
determinados dias (inciso I); c) abre ou fecha seu estabelecimento de
trabalho (inciso II). A tentativa é perfeitamente possível.

6. CONCURSO DE CRIMES
      Se houver emprego de violência contra a pessoa, responderá o
agente pelo crime em estudo em concurso material com um dos
crimes contra a pessoa (homicídio, lesões corporais).

7. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de
que nos crimes contra a organização do trabalho a competência é da
Justiça Estadual quando a lesão for individual; e, da Justiça Federal,
quando for atingida a categoria profissional como um todo. Nesse
sentido é o teor do julgado dessa Corte: "A Justiça Federal é
competente para processar e julgar crime contra a organização do
trabalho desde que afetado direito de categoria profissional ou de
trabalhadores. Não compreende a lesão de direito individual, quando,
então, a competência é deslocada para a Justiça Estadual" 1.
       Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
        Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo,
incidem as disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais,
inclusive o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95).
        Ainda que o crime seja de competência da Justiça Federal,
com a entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu
os Juizados Especiais Federais, são considerados infrações de menor
potencial ofensivo e, por essa razão, estão submetidos ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça
Comum estadual quanto da Justiça Federal, os crimes a que a lei
comine pena máxima igual ou inferior a 2 anos de reclusão ou
detenção, qualquer que seja o procedimento previsto. No mesmo
sentido é o teor do art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a modificação
promovida pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que alterou o conceito
de infração de menor potencial ofensivo.



ART. 198 -- ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE
               CONTRATO DE TRABALHO E
               BOICOTAGEM VIOLENTA

Sumário: 1. Conceito. 2. Atentado contra a liberdade de contrato de
   trabalho. 3. Boicotagem violenta. 4. Competência. Ação penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Prescreve o art. 198: "Constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho, ou a não
fornecer a outrem ou a não adquirir de outrem matéria-prima ou
produto industrial ou agrícola: Pena -- detenção, de um mês a um
ano, e multa, além da pena correspondente à violência". Cuida-se de
crime de ação múltipla.
2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE
TRABALHO
        Trata-se de mais um crime em que o agente constrange a
vítima mediante o emprego de violência ou grave ameaça, só que,
na espécie, a coação visa à celebração de contrato de trabalho
(individual ou coletivo, verbal ou escrito). O sujeito ativo, portanto,
obriga o sujeito passivo a firmar um contrato de emprego. A lei não
previu a hipótese em que o indivíduo é constrangido a não realizar o
contrato. Poderá o fato ser enquadrado como crime de
constrangimento ilegal (CP, art. 146).
       Segundo Noronha, "pode mais de uma pessoa ser
constrangida e o delito ser único. Concebe-se, também, que a
violência ou ameaça não sejam exercidas diretamente contra quem
celebra o contrato. Exemplo: violência contra o filho, para que o pai
anua ao pacto" 2.
       O crime consuma-se com a celebração do contrato, ou seja,
com a sua assinatura. Se verbal o contrato, a consumação ocorre
com o consentimento da vítima. A tentativa é perfeitamente possível.
Se houver violência contra a pessoa, o agente responderá pelo crime
em estudo em concurso material com um dos crimes contra a
pessoa.

3. BOICOTAGEM VIOLENTA
        Cuida-se da coação exercida com o fito de compelir a vítima
a não fornecer a outrem ou a não adquirir de outrem matéria-prima
ou produto industrial ou agrícola. Conforme Noronha, "é uma
espécie de greve de fornecedores e consumidores contra ela, com o
fito de excluí-la da comunidade econômica. Pode ser realizada tanto
contra uma empresa como contra um ou alguns de seus produtos" 3.
Assim, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, força-se
alguém a provocar o isolamento econômico de outrem (boicotado).
Sujeitos passivos são, portanto, aquele que sofre a violência ou grave
ameaça bem como o que sofre o isolamento econômico
(boicotado) 4.
        O crime consuma-se no momento em que a vítima coagida
não fornece a outrem ou não adquire de outrem matéria-prima ou
produto industrial ou agrícola. A tentativa é perfeitamente admissível.
        Incide nesse dispositivo legal em estudo a regra do concurso
material de crimes se houver o emprego de violência física.

4. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentários
ao art. 197 do Código Penal.



ART. 199 -- ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE
               ASSOCIAÇÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Concurso de crimes. 7.
   Competência. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 199: "Constranger alguém, mediante violência
ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de
determinado sindicato ou associação profissional: Pena -- detenção,
de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à
violência".

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se a liberdade de associação profissional ou sindical,
que é plenamente assegurada pelo art. 5º, XVII, da Constituição da
República.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

        Refere-se a lei à conduta de constranger outrem, mediante o
emprego de violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de
participar de determinado sindicato ou associação profissional, ou
seja, o indivíduo é obrigado, forçado a integrar ou não o sindicato ou
associação profissional. Este, por sua vez, deve ser determinado,
específico; não há crime se a pessoa for, tão só, forçada a ingressar,
genericamente, em algum sindicato.


3.2. Sujeito ativo

      Qualquer pessoa pode praticar o delito em apreço. Não há
exigência de que integre o sindicato ou associação profissional.
3.3. Sujeito passivo

       É a pessoa constrangida a participar ou deixar de participar do
sindicato ou associação profissional. Se a violência for dirigida a
terceira pessoa, esta também será sujeito passivo.


4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
obrigar alguém a participar ou deixar de participar da entidade.


5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
        Consuma-se o delito no momento em que a vítima coagida
passa a integrar ou não determinado sindicato ou associação
profissional.
        A tentativa é perfeitamente admissível.


6. CONCURSO DE CRIMES
      Conforme já estudado, se houver emprego de violência contra
a pessoa, responderá o agente pelo crime em estudo em concurso
material com um dos crimes contra a pessoa (homicídio, lesões
corporais).


7. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentários
ao art. 197.



ART. 200 -- PARALISAÇÃO DE TRABALHO, SEGUIDA DE
               VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA
               ORDEM

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Concurso de crimes. 7.
   Competência. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.


1. CONCEITO
       Prevê o art. 200 do Código Penal: "Participar de suspensão ou
abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou
contra coisa: Pena -- detenção, de um mês a um ano, e multa, além
da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Para que se
considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso
de, pelo menos, três empregados".

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se, mais uma vez, a liberdade de trabalho.

3. elementos do tipo


3.1. Ação nuclear

       A conduta incriminada consiste em participar de suspensão de
trabalho (é o chamado lockout, isto é, abandono do trabalho pelos
empregadores) ou de abandono coletivo de trabalho (é a chamada
greve, isto é, abandono do trabalho pelos empregados), praticando
violência contra pessoa ou contra a coisa. Segundo Hungria, "a
violência ( vis physica), aqui, tanto é a empregada contra a pessoa
como a dirigida contra a coisa, e não para coagir alguém a participar
da greve ou lockout (crime previsto no art. 197, II), mas, no curso, de
uma ou outro, para tornar mais eficiente a pressão, evitar a
intervenção conciliatória de terceiros (autoridades ou não), ou por
mero espírito de brutalidade ou vandalismo, ou para demonstrar
superioridade ou intransigência, ou pela propensão a excessos de
quem faz parte de multidão excitada etc." 5. Pouco importa para a
punição do crime que a greve seja lícita ou ilícita.



3.2. Sujeito ativo

       No caso de abandono de trabalho (greve), são sujeitos ativos
os empregados que, participando do movimento, praticam o ato
violento ou concorrem para ele. Menciona o tipo penal no parágrafo
único que, "para que se considere coletivo o abandono de trabalho é
indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados". No caso
de suspensão de trabalho ( lockout), são sujeitos ativos os
empregadores. Nesse caso, a lei não exige o número mínimo de três
pessoas, mas, conforme a doutrina, o verbo participar pressupõe
pluralidade de pessoas. Assim, segundo Noronha, exige-se a
participação de mais de uma pessoa, podendo, nessas condições, o
patrão ser o violento6. Damásio, por sua vez, afirma que "não é
necessário o concurso de mais de um empregador. Basta o concurso
de mais de uma pessoa, ainda que componentes de uma mesma
pessoa jurídica empregadora" 7.


3.3. Sujeito passivo

       Tanto pode ser a pessoa física, no caso de violência contra a
pessoa, como a pessoa jurídica, no caso de dano a ela causado.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando
violência contra a pessoa ou contra a coisa.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       Consuma-se o crime com a prática do ato violento pelo
empregado ou empregador durante o movimento. A tentativa é
possível.

6. CONCURSO DE CRIMES
       Se houver emprego de violência contra a pessoa, responderá o
agente pelo crime em estudo em concurso material com um dos
crimes contra a pessoa (homicídio, lesões corporais). Inclui-se aqui a
violência contra a coisa. Dessa forma, responderá o agente pelo
crime de dano, se, por exemplo, vier a danificar algum maquinário
da fábrica.



7. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentários
ao art. 197.



ART. 201 -- PARALISAÇÃO DE TRABALHO DE INTERESSE
               COLETIVO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
    Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
    subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Competência. Ação
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Reza o art. 201 do Código Penal: "Participar de suspensão ou
abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra
pública ou serviço de interesse coletivo: Pena -- detenção, de seis
meses a dois anos, e multa". Dispõe o art. 9º, caput, da Constituição
Federal: "É assegurado o direito de greve, competindo aos
trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender". E o § 1º desse artigo,
diz: "a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre
o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade". A Lei de
Greve (Lei n. 7.783/89), por sua vez, admite a greve em serviços ou
atividades essenciais. Com base nesses diplomas legais, Celso
Delmanto sustenta que o artigo em tela tornou-se inaplicável, pois
"não teria sentido que a Lei de Greve admitisse a paralisação em
serviços ou atividades essenciais, somente exigindo comunicação
prévia aos empregadores ou usuários, e o art. 201 do CP continuasse
a punir tal conduta. Assim, a greve pacífica, mesmo em serviços ou
atividades essenciais, é hoje, a nosso ver, penalmente atípica, ainda
que os grevistas sejam funcionários públicos, pois o art. 37, VII, da
CR/88 não foi até agora objeto de lei complementar (cf. o art. 16 da
Lei n. 7.783/89)" 8.

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se o interesse da coletividade.

3. elementos do tipo


3.1. Ação nuclear

        A conduta criminosa consiste em participar de suspensão
( lockout) ou de abandono coletivo (greve) de trabalho, provocando a
interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo.
Observe-se que nessa figura criminosa não há o emprego de
violência ou grave ameaça. Segundo Hungria: "obra pública, a que
se refere o art. 201, é a que a administração pública manda executar
por pessoas estranhas ao quadro de seus funcionários". Serviço de
interesse coletivo, para o mesmo autor, "é todo aquele que afeta as
necessidades da população em geral, como por exemplo: serviços de
iluminação, de água, de gás, de energia motriz, de limpeza urbana,
de comunicações, de transportes (terrestres, marítimos, fluviais ou
aéreos), de matadouro, de estiva etc." 9.
       Mirabete, ao contrário do entendimento esposado por Celso
Delmanto inicialmente, sustenta que, "Diante dos arts. 1º, 2º e 11 da
Lei de Greve (Lei n. 7.783/89), deve-se entender que o art. 201
continua em vigor, mas que não basta se trate de obra pública, mas é
necessário que ela caracterize serviço ou atividade essencial, ou seja,
aquelas que, não atendidas, colocam em perigo iminente a
sobrevivência, a saúde ou a segurança da população" 10.

3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa, seja empregado, seja empregador.

3.3. Sujeito passivo

       Trata-se de crime vago, pois sujeito passivo é a coletividade.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho,
acarretando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse
coletivo.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       O crime consuma-se com a efetiva interrupção de obra
pública ou de serviço de interesse coletivo. A tentativa é admissível.

6. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentários
ao art. 197.



ART. 202 -- INVASÃO DE ESTABELECIMENTO
               INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA.
               SABOTAGEM

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Invasão de
   estabelecimento industrial, comercial ou agrícola (1ª figura do
    art. 202). 4. Sabotagem (2ª figura do art. 202). 5. Competência.
    Ação penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.


1. CONCEITO
       Dispõe o art. 202 do Código Penal: "Invadir ou ocupar
estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de
impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo
fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas
dispor: Pena -- reclusão, de um a três anos, e multa".

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se a organização do trabalho.

3. INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL,
COMERCIAL OU AGRÍCOLA (1ª FIGURA DO ART. 202)
       O tipo penal em estudo prevê duas figuras criminosas. A
primeira consiste em invadir ou ocupar estabelecimento industrial,
comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o
curso normal do trabalho. Para Noronha: "A invasão importa a
entrada indevida, sem autorização, de modo arbitrário. É a ação de
quem está de fora. Ocupar é tomar posse indevidamente. Já não é
mister que o agente esteja no estabelecimento. Os operários, no lugar
onde trabalham, deles se apossam, não agindo como empregados,
mas como ocupantes" 11. A invasão ou ocupação é realizada com a
finalidade de obstar ou perturbar o curso normal do trabalho. Trata-
se do elemento subjetivo do tipo. Qualquer pessoa pode praticar o
crime em tela. Vítima é o empregador que mantenha
estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, bem como a
coletividade. O crime consuma-se com a efetiva invasão ou
ocupação do estabelecimento, independentemente da concretização
do fim do agente (impedir ou embaraçar o curso normal do
trabalho). Trata-se de crime formal.

4. SABOTAGEM (2ª FIGURA DO ART. 202)
       A segunda figura criminosa consiste em danificar o
estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor, com o
fim de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho.
Sabotagem é o nomen juris do crime. A sabotagem é realizada
através de duas ações físicas: a) danificar -- compreende a ação de
destruir, inutilizar, no caso, o estabelecimento ou as coisas nele
existentes (máquinas, matéria-prima etc.); b) dispor -- significa
vender, trocar, locar as coisas existentes no estabelecimento.
Consuma-se o crime com a efetiva danificação ou disposição,
independentemente da concretização do fim do agente. Trata-se de
crime formal. Essa figura também contém o chamado elemento
subjetivo do tipo, consubstanciado no fim de impedir ou embaraçar o
curso normal do trabalho. Aliás, é esse fim especial de agir que
diferencia esse delito daquele previsto no art. 163 do Código Penal.

5. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO.LEI DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        No que diz respeito à ação penal e à competência, aplica-se
aqui o que foi estudado no item 7 dos comentários ao art. 197. Com
relação ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        É cabível somente a suspensão condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95).



ART. 203 -- FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR
               LEI TRABALHISTA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Equiparada. 6.3. Majorada. 7. Concurso de crimes. 8.
   Competência. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 203 do Código Penal: "Frustrar, mediante fraude
ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena --
detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena
correspondente à violência" (pena determinada pela Lei n. 9.777/98).

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutelam-se as leis trabalhistas.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

        Consiste em frustrar, isto é, privar, direito assegurado pela
legislação do trabalho. Trata-se de norma penal em branco, pois os
direitos assegurados estão previstos na Consolidação das Leis do
Trabalho e legislação complementar (segurança no trabalho, salário
mínimo, descanso, férias etc.). O agente priva o beneficiado do uso,
exercício ou gozo desses direitos mediante o emprego de fraude ou
violência. Cuida-se de violência física, o que exclui a grave ameaça.
A fraude a que se refere a lei "é o expediente que induz ou mantém
alguém em erro. É o enliço, engodo ou embuste que dá ao enganado
falsa aparência da realidade" 12. Cite-se como exemplo da
configuração desse crime a conduta de obrigar os empregados a
assinarem pedido de demissão dando plena quitação ( RT, 378/308) 13,
ou então realizar o pagamento de salário inferior ao mínimo legal,
mas fazendo com que os empregados assinem recibo de valor igual
ao salário mínimo14.



3.2. Sujeito ativo

        É o empregador, empregado ou terceira pessoa. Segundo a
doutrina, não é necessário que haja relação de emprego entre o
sujeito ativo e a vítima, embora isso seja o mais comum 15.



3.3. Sujeito passivo

       É o titular dos direitos assegurados pela legislação trabalhista.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela
legislação do trabalho.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       Consuma-se o delito no momento em que a vítima é impedida
de exercer, usar ou gozar o direito assegurado pela legislação do
trabalho. A tentativa é possível.

6. FORMAS
6.1. Simples

       Está prevista no caput.



6.2. Equiparada

       O § 1º foi acrescentado ao art. 203 pela Lei n. 9.777/98, cujo
teor é o seguinte: "Na mesma pena incorre quem: I -- obriga ou
coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento,
para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida; II
-- impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza,
mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos
pessoais ou contratuais".
       A 1ª figura (inciso I) visa precipuamente proteger os
trabalhadores rurais que são coagidos por seus patrões a comprar
mercadorias vendidas no próprio estabelecimento deles ou de
terceira pessoa, gerando débito que acaba por obrigá-los a continuar
prestando serviços àqueles até a satisfação integral da dívida. Trata-
se de crime formal. Consuma-se com o ato de obrigar ou coagir o
empregado a usar mercadorias de determinado estabelecimento.
Não é necessário que o agente concretize a sua finalidade, qual seja,
que o empregado não se desligue do emprego. Aliás, essa finalidade
específica constitui o elemento subjetivo do tipo. A tentativa é
perfeitamente possível.
        A 2ª figura típica (inciso II) compreende a ação de impedir
alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza. Dois são os
modos de execução do crime: a) mediante emprego de coação --
trata-se de coação física ou moral; afirma Mirabete: "Na primeira
parte, referente à coação, há, na verdade, um crime de
constrangimento ilegal específico, com pena mais severa, em que,
por meios de violência, grave ameaça ou depois de lhe haver
reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência, o agente
impede a vítima de se desligar do serviço que presta àquele ou
terceiro" 16; b) por meio de retenção de seus documentos pessoais ou
contratuais, por exemplo, retenção do documento de identidade.
Consuma-se o crime no momento em que a vítima é efetivamente
impedida de se desligar do serviço.



6.3. Majorada

       O § 2º foi acrescentado ao art. 203 pela Lei n. 9.777/98, cuja
redação é a seguinte: "A pena é aumentada de um sexto a um terço
se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou
portadora de deficiência física ou mental". A conduta do agente
nessas circunstâncias é mais censurável, uma vez que, para praticar
o crime, ele se aproveita da menor (ou ausente) capacidade de
discernimento ou resistência da vítima. Quanto ao idoso, qual a idade
mínima para ser considerado como tal? Para Damásio, "nem
sempre a idade da vítima representa, por si só, circunstância capaz
de exasperar a pena. É possível que tenha mais de sessenta anos de
idade e seja portadora de condições físicas normais. É o caso de
trabalhadores braçais de idade avançada que também são esportistas.
Ex.: competidores da Corrida de São Silvestre (São Paulo). De modo
que o reconhecimento da circunstância depende da consideração de
que a vítima, no caso concreto, sendo fisicamente fraca, não possui
capacidade de resistência à agressão de seus direitos ensejando a
maior reprovação da conduta. Censurabilidade que decorre do
conhecimento por parte do agente da menor capacidade física da
vítima" 17. Para Mirabete, também incumbe ao juiz aferir no caso
concreto essa circunstância, "mas não poderá negar-se a incidência
da causa de aumento de pena quando a vítima for maior de 70 anos,
considerada que é essa idade em outros dispositivos legais (arts. 77, §
2º, e 115 do CP)" 18.

7. CONCURSO DE CRIMES
      Se houver emprego de violência contra a pessoa, responderá o
agente pelo crime em estudo em concurso material com um dos
crimes contra a pessoa (homicídio, lesões corporais).

8. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentários
ao art. 197.
        Em virtude da pena prevista (detenção, de 1 a 2 anos, e multa,
além da pena correspondente à violência), é cabível a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) no caput e no §
1º, sem a incidência da causa de aumento de pena prevista no § 2º.



ART. 204 -- FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A
               NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO

Sumário: 1. Conceito. Objeto jurídico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ação nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
    subjetivo. 4. Consumação e tentativa. 5. Concurso de crimes. 6.
    Competência. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO. OBJETO JURÍDICO
       Reza o art. 204 do Código Penal: "Frustrar, mediante fraude
ou violência, obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho:
Pena -- detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência". Esse dispositivo tem por base o art. 165,
XII, da Constituição Federal de 1967/1969, que previa a "fixação das
percentagens de empregados brasileiros nos serviços públicos dados
em concessão e nos estabelecimentos de determinados ramos
comerciais e industriais". Assim, buscava-se com a nacionalização
do trabalho limitar o acesso de estrangeiros nos serviços públicos e
particulares19. A Constituição Federal em vigor não faz qualquer
distinção entre brasileiros e estrangeiros residentes no País; ao invés,
assegura a igualdade entre ambos. Assim, tem-se sustentado que
"passaram a ser incompatíveis com a Carta Magna as obrigações
legais relativas à nacionalização do trabalho, tornando inócuo o
dispositivo em estudo" 20.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ação nuclear

        A conduta incriminada consiste em frustrar, mediante o
emprego de fraude ou violência (somente física), obrigação legal
relativa à nacionalização do trabalho. Trata-se de norma penal em
branco, pois é a Consolidação das Leis do Trabalho que elenca tais
obrigações.


2.2. Sujeito ativo

     É o empregador, mas nada impede que outras pessoas
cometam esse crime, por exemplo, empregados.



2.3. Sujeito passivo

       É o Estado.
3. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
frustrar a obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho.

4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
        Consuma-se com a efetiva frustração da obrigação legal. A
tentativa é perfeitamente admissível.

5. CONCURSO DE CRIMES
      Se houver emprego de violência contra a pessoa, responderá o
agente pelo crime em estudo em concurso material com um dos
crimes contra a pessoa (homicídio, lesões corporais).

6. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentários
ao art. 197.



ART. 205 -- EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO
               DE DECISÃO ADMINISTRATIVA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Competência. Ação
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 205 do Código Penal: "Exercer atividade, de que
está impedido por decisão administrativa: Pena -- detenção, de três
meses a dois anos, ou multa".

2. OBJETO JURÍDICO
       O dispositivo legal transcrito busca tutelar o cumprimento das
decisões administrativas relativas ao exercício de atividade, trabalho.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ação nuclear
        A conduta criminosa consiste em exercer, isto é,
desempenhar atividade com infração à ordem administrativa
proibitiva de tal exercício. O exercício da atividade requer
habitualidade. Há, portanto, uma decisão administrativa anterior
(promanada de qualquer órgão da Administração Pública, por
exemplo, Ministério do Trabalho e Emprego, OAB, Conselho
Regional de Medicina etc.) que impede o exercício da atividade pelo
agente. A decisão judicial não é abarcada pelo dispositivo em
análise, pois a desobediência à ordem judicial poderá configurar o
delito previsto no art. 359 do CP (crime de desobediência a decisão
judicial sobre perda ou suspensão de direito). O exercício ilegal de
função pública, por sua vez, configura o delito previsto no art. 324 do
CP.



3.2. Sujeito ativo

       A pessoa impedida por decisão administrativa de exercer a
atividade. Trata-se de crime próprio.



3.3. Sujeito passivo

      O Estado, pois ele tem interesse que as suas decisões sejam
fielmente cumpridas por aqueles que se sujeitam a elas.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exercer atividade com infração a decisão administrativa. É
necessário que o agente tenha conhecimento da proibição.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       Segundo a doutrina, o crime consuma-se com o desempenho
contínuo, habitual da atividade. Não basta a prática de um ato
somente, pois trata-se de crime habitual. A tentativa, portanto, é
inadmissível21.

6. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       O Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que o
crime de exercício de atividade com infração de decisão
administrativa praticado em detrimento de serviço e interesse de
autarquia federal é da competência da Justiça Federal (inciso IV do
art. 109 da CF) 22.
       Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
       A partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001,
que instituiu os Juizados Especiais Federais, passou a constituir
infração de menor potencial ofensivo e, por essa razão, submete-se
ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça
Comum estadual quanto da Justiça Federal.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 206 -- ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAÇÃO

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Competência. Ação
   penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
      Prevê o art. 206 do Código Penal: "Recrutar trabalhadores,
mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro:
Pena -- detenção, de um a três anos, e multa" (cf. redação
determinada pela Lei n. 8.683, de 15-7-1993).

2. OBJETO JURÍDICO
      Tutela-se o interesse do Estado em manter seus trabalhadores
em território nacional.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ação nuclear

       Antes das alterações determinadas pela Lei n. 8.683 punia-se
o simples aliciamento de trabalhadores, isto é, o ato de induzir,
seduzir o trabalhador a emigrar para outro país, com o fim de lá
trabalhar. A partir da nova redação do art. 206, não basta o mero
aliciamento; exige agora a lei o recrutamento, mediante fraude, ou
seja, seduzir, atrair a vítima, mediante o emprego de meio enganoso,
de falsas promessas. O exemplo mais corriqueiro é o da falsa
promessa a mulheres de emprego honesto em determinado país,
com altos salários, quando, na realidade, as trabalhadoras serão
levadas a exercer o meretrício. A lei faz menção a trabalhadores,
isto é, usa o termo no plural. Discute-se qual o número mínimo de
trabalhadores que devem ser recrutados. Para Mirabete e
Noronha 23, exigem-se no mínimo três pessoas. Afirma este último
autor: "Escreve Jorge Severiano que bastam dois. A nosso ver, não.
O número mínimo será três. Quando a lei se contenta com aquela
quantidade, o diz expressamente (arts. 150, § 1º, 155, § 4º, IV, 157, §
2º, II, 158, § 1º etc.)". Damásio e Celso Delmanto sustentam que a lei
se contenta com o número mínimo de dois trabalhadores24.



3.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo.



3.3. Sujeito passivo

        Sujeito passivo principal é o Estado. Secundariamente, vítimas
são os trabalhadores enganados.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
recrutar trabalhadores mediante o emprego de fraude. Exige-se
também o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente na
finalidade de levá-los para território estrangeiro.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
      Consuma-se com o recrutamento, mediante o emprego de
fraude. Não se exige a efetiva saída dos trabalhadores do território
nacional. Cuida-se, portanto, de crime formal. A tentativa é possível,
embora difícil a sua ocorrência.

6. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO.LEI DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       No que diz respeito à competência e à ação penal, vide
comentários ao art. 197.
       No tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
eleger critério distinto para a determinação do rito processual a ser
seguido. A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-
se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não
mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 207 -- ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM
                LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO
                NACIONAL

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Equiparada. 6.3. Majorada. 7. Competência. Ação penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO

       Dispõe o art. 207, caput, do Código Penal: "Aliciar
trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade
do território nacional: Pena -- detenção, de um a três anos, e multa"
(pena cominada de acordo com a Lei n. 9.777, de 29-12-1998).



2. OBJETO JURÍDICO

       Tutela-se o interesse do Estado em manter os trabalhadores
em seus locais de origem. Procura-se assim evitar que o trabalhador
de um local seja levado para outro ocasionando a escassez de mão
de obra e o despovoamento de determinadas partes do País.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ação nuclear

        Consubstancia-se no verbo aliciar, isto é, seduzir, convencer,
induzir. O agente alicia os trabalhadores, com o fim de levá-los para
qualquer localidade do território nacional, como outro Estado, outro
Município. Difere do artigo anterior porque o art. 206 prevê o
recrutamento de trabalhadores, mediante o emprego de fraude, para
território estrangeiro. No crime em estudo não se exige o emprego
de fraude; basta o aliciamento. Quanto ao número mínimo de
trabalhadores aliciados exigido pela lei, vide os comentários ao item
3.1 do artigo anterior.



3.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em estudo.


3.3. Sujeito passivo

       É o Estado, cujo interesse é manter a organização do trabalho.



4. ELEMENTO SUBJETIVO

        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
aliciar trabalhadores. Exige-se também o chamado elemento
subjetivo do tipo, consistente na finalidade de levá-los de uma para
outra localidade do território nacional.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
        O crime consuma-se com o mero aliciamento de
trabalhadores. Não se exige a efetiva transferência destes de uma
localidade para outra. Trata-se, portanto, de crime formal. A
tentativa é possível.

6. FORMAS



6.1. Simples

       Está prevista no caput.



6.2. Equiparada

       Está prevista no § 1º. Esse parágrafo foi acrescentado pela Lei
n. 9.777/98. Seu teor é o seguinte: "Incorre na mesma pena quem
recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho,
dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de
qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições
do seu retorno ao local de origem". Pune-se a conduta de recrutar,
mediante o emprego de fraude, trabalhadores de outra localidade. A
fraude consiste em enganar a vítima com falsas promessas, por
exemplo, prometer falsamente altos salários, moradia etc. Afirma
Mirabete que "também pode ser cometido o crime quando o agente
recruta o trabalhador, cobrando qualquer quantia deste, pouco
importando que sejam cumpridas as promessas feitas. O objetivo do
dispositivo é evitar que o trabalhador seja explorado
economicamente para a obtenção de colocação trabalhista" 25.
       O tipo penal também prevê como crime a conduta de não
assegurar condições de retorno do trabalhador ao local de origem. O
empregador, ao contratar os trabalhadores de outra localidade,
terminada a prestação de serviços, deve assegurar-lhes todas as
condições de retorno ao seu local de origem. Omitindo-se nesse
dever, pratica o empregador o crime em tela. Segundo Damásio: "É
indiferente, para a consumação, que o trabalhador, por outros meios,
consiga retornar à sua localidade. Trata-se de crime omissivo puro.
Atinge o momento consumativo com a conduta negativa, sendo
irrelevante qualquer acontecimento posterior" 26.


6.3. Majorada

       Está prevista no § 2º (também acrescentado pela Lei n.
9.777/98): "A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima
é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de
deficiência física ou mental". Quanto a esse tema, vide comentários
no item 6.3 do art. 203.



7. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI
DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       No que diz respeito à competência e à ação penal, vide
comentários ao art. 197.
       No que diz respeito ao procedimento, vide art. 394 do CPP,
com as alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou
a eleger critério distinto para a determinação do rito processual a ser
seguido. A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-
se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não
mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
       n. 9.099/95).




       1 STJ, 3ª Seção, CComp 9.976-5/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago,
unâ nim e , DJ , 13-11-1995. No mesmo sentido: STJ, CComp 17.932/MG
(96/0045651-8), Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU n. 238, 9-12-1997, p. 64593;
CComp 17.944/SP (96/0045742-5), Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU n. 238, 9-
12-1997, p. 64593; 3ª Turma, CComp 22.667/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ n.
54-E, Seção 1, 22-3-1999, p. 50.
       2 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 54.
       3 Idem, ibidem, p. 54.
       4 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 55.
       5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VIII, p. 36.
       6 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 59.
       7 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 677.
       8 Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 400.
       9 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VIII, p. 37.
       10 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 384.
       11 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 60.
       12 Idem, ibidem, p. 63.
       13 Cf. exemplo citado por Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p.
387.
      14 STF, RTJ , 56/600 (cf. apontamento de Celso Delmanto e outros, Código
Penal comentado, cit., p. 403).
      15 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 681;
Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 402.
       16 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 388.
       17 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 683.
       18 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 388.
       19 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 65.
       20 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 389.
       21 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 391; Celso
Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 405; Damásio E. de Jesus,
Código Penal anotado, cit., p. 685. Este último autor nos traz alguns julgados em
que se afirma que o crime em tela não é habitual, bastando um ato para a
consumação (STF, 1 ª Turma, HC 74.826, Rel. Min. Sy dney Sanches, j. 11-3-
1997, RT, 748/544 e 554).
      22 RT, 643/342.
     23 Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal, cit., v. 2, p. 1228; E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 71.
     24 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 686; Celso
Delmanto e outros, Direito penal, cit., p. 405.
      25 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 393.
      26 Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 688.
                     Título V
   DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E
          CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS




                    Capítulo I
    DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO



ART. 208 -- ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU
               PERTURBAÇÃO DE ATO A ELE RELATIVO

Sumário: 1. Conceito. 2. Escárnio de alguém publicamente por
   motivo de crença ou função religiosa. 2.1. Objeto jurídico. 2.2.
   Ação nuclear. 2.3. Sujeito ativo. 2.4. Sujeito passivo. 2.5.
   Elemento subjetivo. 2.6. Consumação e tentativa. 3.
   Impedimento ou perturbação de cerimônia ou prática de culto
   religioso. 3.1. Objeto jurídico. 3.2. Ação nuclear. 3.3. Sujeito
   ativo. 3.4. Sujeito passivo. 3.5. Elemento subjetivo. 3.6.
   Consumação e tentativa. 4. Vilipêndio público de ato ou objeto de
   culto religioso. 4.1. Objeto jurídico. 4.2. Ação nuclear. 4.3.
   Objeto material. 4.4. Elemento subjetivo. 4.5. Consumação e
   tentativa. 5. Causa de aumento de pena e concurso de crimes. 6.
   Ação penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Determina o art. 208, caput, do Código Penal: "Escarnecer de
alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa;
impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso;
vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso: Pena --
detenção, de um mês a um ano, ou multa". Veja que o tipo penal
contém três modalidades de crimes, as quais estudaremos
destacadamente.


2. ESCÁRNIO DE ALGUÉM PUBLICAMENTE POR MOTIVO
DE CRENÇA OU FUNÇÃO RELIGIOSA
2.1. Objeto jurídico

     Tutela-se a liberdade individual do homem de ter uma crença,
bem como exercer o ministério religioso. Tal direito, aliás, é
assegurado constitucionalmente, pois o art. 5º, VI, da Constituição
Federal dispõe: "É inviolável a liberdade de consciência e de crença,
sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida,
na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias".
Tutela-se também a própria religião contra o escárnio.

2.2. Ação nuclear

       A ação nuclear típica da 1ª parte do art. 208 consubstancia-se
no verbo escarnecer, que significa zombar, ridicularizar, de forma a
ofender alguém, em virtude de crença ou função religiosa. Crença é
a fé em uma doutrina religiosa, ao passo que função religiosa é o
ministério exercido por quem participa da celebração de um culto,
por exemplo, pastor, padre, rabino, frade, freira etc. O escárnio pode
ser praticado por diversas formas: oral, escrita, simbólica etc. O
escárnio necessariamente há de ser público, pois, conforme assevera
E. Magalhães Noronha, "passando-se o fato entre o agente e a
vítima, teria ele mais o aspecto de injúria. Sem dúvida, também, que
o escárnio público expõe ao descrédito a religião, que,
concomitantemente, é protegida e tutelada, como se falou" 1.
Cumpre ressalvar que a ofensa à religião em si mesma, sem que
haja ofensa direta a uma pessoa, não configura o crime em tela.
Assim, segundo sustenta Hungria, "o escárnio dirigido aos católicos
ou protestantes em geral não constitui o crime em questão".



2.3. Sujeito ativo

      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive
aquelas que creem em determinada religião e os seus ministros.



2.4. Sujeito passivo

       É a pessoa que crê em determinada religião ou que exerce o
ministério religioso (padre, pastor, freira etc.). Deve
necessariamente ser pessoa determinada.


2.5. Elemento subjetivo

      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
escarnecer de alguém, por motivo de crença ou função religiosa.
Ausente essa motivação, outro crime poderá configurar-se, por
exemplo, injúria.


2.6. Consumação e tentativa

        Consuma-se com o ato de escarnecer publicamente. A
tentativa somente é inadmissível na forma verbal do escárnio.

3. IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE CERIMÔNIA OU
PRÁTICA DE CULTO RELIGIOSO
3.1. Objeto jurídico

        Tutela-se também aqui a liberdade individual de professar
uma crença religiosa e a liberdade de culto, as quais estão
plenamente asseguradas na Constituição Federal (art. 5º, VI). A
liberdade de culto protegida é a permitida pelo Estado, por não
atentar contra a moral ou os bons costumes.
        Por se tratar de crime contra cerimônia ou prática de culto
religioso, protege-se também a ordem pública.



3.2. Ação nuclear

       As ações nucleares da 2ª parte do art. 208 consubstanciam-se
nos verbos: a) impedir -- consiste em não permitir o início ou
prosseguimento da cerimônia ou prática de culto religioso, por
exemplo, pregar estacas de madeira na porta da igreja para que
nenhum fiel entre; ou b) perturbar -- consiste em atrapalhar,
perturbar, tumultuar a cerimônia ou culto religioso, por exemplo,
proferir palavrões durante a cerimônia religiosa, fazer barulho para
que o sermão do padre não seja ouvido pelos fiéis etc. Cita ainda a
doutrina o exemplo da mulher pouco vestida que entra em um
templo religioso com a intenção de provocar protestos ou intervenção
da autoridade eclesiástica 2.
       O agente, dessa forma, impede ou tumultua a cerimônia ou a
prática de culto religioso. Cerimônia é o ato religioso solene, por
exemplo, missa, casamento, procissão, batizado. Já a prática de culto
consiste no ato religioso sem as solenidades da cerimônia, por
exemplo, novena, oração, sermão etc.
3.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa, esteja ou não participando da cerimônia ou
da prática de culto religioso.



3.4. Sujeito passivo

        São os fiéis que participam da cerimônia ou prática de culto
religioso, bem como aqueles que realizam a sua celebração.



3.5. Elemento subjetivo

        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
impedir ou perturbar a cerimônia ou prática de culto religioso.
Assevera Hungria: "O objetivo de impedir ou perturbar o ato
religioso é indispensável. Assim, não cometerão o crime em apreço
dois indivíduos que, por motivos inteiramente pessoais e ex improviso,
travam luta dentro de uma igreja, no curso de uma missa. Tampouco
incorrerá nas penas do art. 208 a pessoa que, imprudentemente, dá
causa ao disparo de um tiro no curso de alguma cerimônia religiosa,
ainda que siga a dispersão dos fiéis" 3.
        Admite-se o dolo eventual.



3.6. Consumação e tentativa

      Consuma-se com o efetivo impedimento ou perturbação da
cerimônia ou prática de culto religioso. A tentativa é perfeitamente
admissível.

4. VILIPÊNDIO PÚBLICO DE ATO OU OBJETO DE CULTO
RELIGIOSO
4.1. Objeto jurídico

        Tutela-se, mais uma vez, a liberdade individual de crença e de
culto religioso.


4.2. Ação nuclear
        A ação nuclear típica da parte final do art. 208 consubstancia-
se no verbo vilipendiar, isto é, tratar com desprezo, desdém, de modo
ultrajante o ato ou objeto de culto religioso. Pode-se vilipendiar por
meio escrito, por palavras, por gestos. Por exemplo: proferir
palavrões contra a imagem de um santo, atirar papéis contra ele.
        Exige-se que a ação de vilipendiar seja feita no decorrer do
ato religioso ou diretamente sobre ou contra a coisa objeto do culto
religioso.
        Deve o vilipêndio ser realizado publicamente, ou seja, na
presença de várias pessoas.



4.3. Objeto material

        O objeto material do crime é, portanto, o ato ou objeto de
culto religioso. Ato religioso compreende a cerimônia ou a prática de
culto religioso. Comete, portanto, o crime aquele que, durante o ato
religioso, o vilipendia publicamente.
        Objeto de culto religioso é toda coisa corporal inerente ao
serviço do culto. Segundo E. Magalhães Noronha, a expressão usada
pela lei abrange a que em si é objeto de culto (imagens), a que a ele
é consagrada (igreja, altares, cálice etc.) e a que obrigatoriamente
serve a sua manifestação (livros litúrgicos, etc.) 4. Ressalva Hungria:
"é preciso que tais objetos estejam consagrados ao culto: não serão
especialmente protegidos quando, por exemplo, ainda expostos à
venda numa casa comercial" 5.



4.4. Elemento subjetivo

       É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de vilipendiar o
ato ou objeto de culto religioso.



4.5. Consumação e tentativa

       Consuma-se o crime com a prática do ato ultrajante, por
exemplo, atirar lixo contra a imagem sacra. A tentativa é admissível
nesses casos, em que o crime é material. Não será admissível, por
exemplo, na hipótese em que o crime é praticado mediante ofensas
verbais.
5. CAUSA DE AUMENTO DE PENA E CONCURSO DE
CRIMES
        Dispõe o parágrafo único do art. 208 do Código Penal: "Se há
emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem
prejuízo da correspondente à violência". Trata-se aqui da violência
física contra a pessoa ou coisa. Haverá concurso material de crimes
se a violência empregada configurar por si só algum crime (lesões
corporais, dano etc.). Nessa hipótese, o concurso dar-se-á com a
forma majorada dos crimes contra o sentimento religioso em virtude
do emprego de violência.

6. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
       Por se cuidar de infração de menor potencial ofensivo,
incidem as disposições da Lei n. 9.099/95, ainda que haja a
incidência da majorante (1/3) prevista no parágrafo único do artigo,
em face do novo conceito de infração de menor potencial ofensivo
da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais
Federais, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que
alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95.
       A suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95) é cabível no caput e no parágrafo único.




1 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 76.
2 Cf. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 78.
3 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VIII, p. 64.
4 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 80.
5 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VIII, p. 65.
                             Capítulo II
      DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS




ART. 209 -- IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE
               CERIMÔNIA FUNERÁRIA

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Majorada. 7. Ação penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONCEITO
       Prescreve o art. 209 do Código Penal: "Impedir ou perturbar
enterro ou cerimônia funerária: Pena -- detenção, de um mês a um
ano, ou multa".

2. OBJETO JURÍDICO
        Protege-se o sentimento de respeito pelos mortos. Afirma
Noronha: "É a piedade que se tem para com eles, sentimento
individual e coletivo que cerca os túmulos, cemitérios e as coisas que
servem ao seu culto" 1. Hungria, por sua vez, sustenta: "O que a lei
penal protege (e neste particular tem ela caráter constitutivo, e não
meramente sancionatório) não é a paz dos mortos (como se tem
pretendido, com abstração do axioma de que os mortos não têm
direitos), mas o sentimento de reverência dos vivos para com os
mortos. É em obséquio aos vivos, e não aos mortos (tal como no caso
da `calúnia contra os mortos', prevista no art. 138, § 2º), que surge a
incriminação. O respeito aos mortos (do mesmo modo que o
sentimento religioso) é um relevante valor ético-social, e, como tal,
um interesse jurídico digno, por si mesmo, da tutela penal" 2.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

       As ações nucleares típicas são similares às previstas na 2ª
parte do art. 208, caput, quais sejam, impedir ou perturbar, no caso,
enterro ou cerimônia fúnebre. Admite-se que o crime seja praticado
por omissão, por exemplo, deixar de fornecer o veículo para
transportar o corpo.
       Segundo a doutrina, o enterro consiste na trasladação do corpo
para o local onde será sepultado ou cremado. A cerimônia fúnebre
consubstancia--se em ato por meio do qual o defunto é assistido ou
homenageado, por exemplo, velório, embalsamento, honras
fúnebres, amortalhamento etc. Não deve ela ter caráter religioso,
pois, do contrário, o crime será enquadrado no art. 208 do CP 3.

3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

3.3. Sujeito passivo

       Cuida-se de crime vago, isto é, tem por sujeito passivo
entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade, a família
e os amigos do morto. Este, por não mais ser titular de direitos, não
pode ser sujeito passivo do crime em estudo.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária. O tipo penal
não exige nenhum elemento subjetivo do tipo. E. Magalhães Noronha
não compartilha de tal entendimento, pois sustenta que o tipo penal
exige, além do dolo genérico, o dolo específico (elemento subjetivo
do tipo), consistente no fim ou escopo de transgredir ou violar o
sentimento de piedade para com os que não mais vivem 4.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       Consuma-se o delito com o efetivo impedimento ou
perturbação do enterro ou cerimônia funerária. Se, apesar de terem
sido empregados todos os meios idôneos, não se logra a
concretização desses resultados, estamos diante da forma tentada do
crime em estudo.

6. FORMAS
6.1. Simples

       Está prevista no caput.
    6.2. Majorada

           Está prevista no parágrafo único. "Se há emprego de
    violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da
    correspondente à violência". O mesmo parágrafo, portanto, prevê o
    concurso material de crimes. Vide comentários ao art. 208,
    parágrafo único.


7. AÇÃO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

           Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
           Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo,
    incidem as disposições da Lei n. 9.099/95, ainda que haja a
    incidência da majorante (1/3) prevista no parágrafo único do artigo,
    em face do novo conceito de infração de menor potencial ofensivo
    da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais
    Federais, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que
    alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95.
           A suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
    9.099/95) é cabível no caput e no parágrafo único.



    ART. 210 -- VIOLAÇÃO DE SEPULTURA

    Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
       Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
       passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
       Concurso de crimes. 7. Causas excludentes da ilicitude. 8. Ação
       penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

    1. CONCEITO
           Dispõe o art. 210 do Código Penal: "Violar ou profanar
    sepultura ou urna funerária: Pena -- reclusão, de um a três anos, e
    multa".



    2. OBJETO JURÍDICO

           É o mesmo do artigo antecedente: protege-se o sentimento de
    respeito pelos mortos.
3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

        As ações nucleares do tipo estão consubstanciadas nos verbos:
a) violar -- devassar, abrir, descobrir, destruir, no caso, sepultura ou
urna funerária. Com a violação, o cadáver ou as cinzas do defunto
devem ficar expostos, mas não há necessidade de que sejam
removidos; ou b) profanar -- tratar com desprezo, ultrajar, macular,
aviltar, por exemplo, jogar excrementos sobre a sepultura ou urna
funerária, destruir os ornamentos, escrever palavras injuriosas.



3.2. Objeto material

       A lei faz menção a sepultura ou urna funerária. Sepultura,
segundo E. Magalhães Noronha, "abrange o sepulcro, a tumba e o
túmulo. É o lugar onde se acha inumado um cadáver humano ou suas
partes. Não é apenas a cova ou vala, mas compreende também o
que se acha construído sobre ela -- os adornos fixados, a lápide, as
inscrições etc., tudo, em conjunto, formando a última morada" 5.
Deve necessariamente conter o cadáver. Urna funerária
compreende as caixas, cofres ou vasos que contêm as cinzas ou ossos
do morto.


3.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.



3.4. Sujeito passivo

       Trata-se de crime vago. Sujeito passivo é a coletividade, a
família e os amigos do falecido.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
violar ou profanar sepultura ou urna funerária. Exige-se o elemento
subjetivo do tipo? Há três posições:
       1ª) O tipo penal exige o dolo específico (elemento subjetivo do
tipo).Os verbos profanar e violar traduzem falta de respeito aos
mortos. Este há de ser o fim do sujeito ativo6.
       2ª) Exige-se o elemento subjetivo do tipo somente na
modalidade profanar, pois não há profanação sem o intuito de
vilipendiar ou desprezar 7.
        3ª) A figura penal não exige o chamado elemento subjetivo do
tipo. É irrelevante indagar qual o propósito do agente 8.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
       O crime consuma-se com a violação ou profanação de
sepultura ou urna funerária. A tentativa é perfeitamente admissível.

6. CONCURSO DE CRIMES
       a) Violação e profanação (art. 210): se para a prática do
crime de violação de sepultura ou urna funerária forem cometidos
também atos de profanação, estes restam absorvidos pela violação.
Há, portanto, crime único.
       b) Violação de sepultura (art. 210) e crime de calúnia contra
os mortos (art. 138, § 2º): se a profanação constituir calúnia contra o
morto haverá concurso formal entre os citados crimes.
       c) Violação de sepultura (art. 210) e subtração ou
destruição de cadáver (art. 211): há crime único. Na hipótese em
que o cadáver se encontra sepultado, a violação de sepultura constitui
meio necessário para a prática do crime-fim, que é a subtração ou
destruição de cadáver. Desse modo, o primeiro delito resta absorvido
pelo segundo. Vale ainda mencionar que os dois delitos atingem a
mesma objetividade jurídica e a pena cominada para ambos é
idêntica.
       d) Violação de sepultura (art. 210) e furto (art. 155): se o
agente violar a sepultura e subtrair objetos (p. ex., joias, dinheiro)
que foram enterrados juntos ao corpo do falecido. Nesse caso,
entendemos que a violação é absorvida pelo furto, uma vez que se
trata de meio necessário para a prática do crime, sendo aplicável o
princípio da consunção. Entretanto, se for praticado vilipêndio,
haverá concurso material de delitos, uma vez que para se subtraírem
objetos de uma sepultura não é necessário vilipendiar o cadáver. Só a
violação do sepulcro integra a fase de preparação e, portanto,
somente ela restará absorvida.



7. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE
      O art. 163 do Código de Processo Penal autoriza a exumação
para exame cadavérico. Conforme já estudado no capítulo relativo
ao crime de homicídio, exumar significa desenterrar, no caso, o
cadáver. O exame cadavérico é realizado, como já visto, após a
morte da vítima e antes de seu enterramento. Contudo, pode
acontecer que, uma vez sepultada a vítima, haja dúvida acerca da
causa de sua morte ou sobre a sua identidade: procede-se, então, à
exumação. Nessa hipótese, aquele que realizar a violação da
sepultura em conformidade com a determinação judicial não
comete o crime em tela, pois age no estrito cumprimento de um
dever legal. O Diploma Processual não faz qualquer menção a
autorização judicial para se proceder à exumação, contudo, sem
aquela, esta pode implicar a configuração dos delitos previstos nos
arts. 210 e 212 do CP (violação de sepultura e vilipêndio a cadáver) 9.
Da mesma forma, na lição de Hungria, não comete o crime em tela,
por agir no exercício regular do direito, aquele que procede a
mudança do cadáver ou de seus restos mortais para outra sepultura,
mediante as formalidades legais10.

8. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
       É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 211 -- DESTRUIÇÃO, SUBTRAÇÃO OU OCULTAÇÃO
               DE CADÁVER

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
   Remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins
   de transplante e tratamento (Lei n. 9.434/97). 7. Concurso de
   crimes. 8. Ação penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONCEITO
       Dispõe o art. 211 do Código Penal: "Destruir, subtrair ou
ocultar cadáver ou parte dele: Pena -- reclusão, de um a três anos, e
multa".

2. OBJETO JURÍDICO
       É o mesmo do artigo antecedente: protege-se o sentimento de
respeito pelos mortos.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

        Trata-se de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, de
forma que a prática de qualquer uma das ações previstas na figura
típica configura o delito em estudo.
        As ações nucleares típicas consubstanciam-se nos seguintes
verbos: a) destruir -- tornar a coisa insubsistente, ou seja, atentar
contra a existência da coisa, por exemplo, queimar ou esmagar o
cadáver ou parte dele; não é necessária a destruição total; b) subtrair
-- significa tirar o cadáver ou parte dele da esfera de proteção ou
guarda da família, amigos, vigias do cemitério; ou c) ocultar --
significa esconder, mas sem que isso implique destruição do cadáver
ou parte dele. Há apenas o desaparecimento do objeto do crime, por
exemplo, após o atropelamento, o agente esconde a vítima no interior
de uma mata ou a joga em um rio ou a esconde em sua residência.
A ocultação somente pode ocorrer antes do sepultamento11, ao passo
que a subtração pode dar-se antes ou depois do sepultamento, por
exemplo, haverá subtração se, durante um velório, pessoas tiram o
corpo do ataúde e fogem com ele 12.



3.2. Objeto material

       É o cadáver ou parte dele. Cadáver é o corpo privado da vida,
mas que ainda conserva a forma humana. Assim, não se considera
cadáver o esqueleto humano ou as suas cinzas; quanto a estas,
constituem objeto material do crime previsto no art. 212. Exclui-se
também a múmia do conceito de cadáver, sendo certo que a sua
subtração pode configurar o crime de furto13. O natimorto, ou seja,
aquele que, tendo chegado à maturação necessária, isto é, ao termo
da gravidez, nasce sem vida, também é considerado cadáver. Não o
é o feto, por não ter chegado à maturação necessária 14. A lei
também se refere a parte do cadáver, por exemplo, em acidente de
aeronave somente se logra encontrar a cabeça do falecido. Ressalva
Noronha que as partes amputadas de corpo vivo não são tuteladas
pela lei15.



3.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive a
própria família do morto.



3.4. Sujeito passivo

       Trata-se de crime vago. Sujeito passivo é a coletividade, a
família e os amigos do falecido.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
      É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar
qualquer uma das ações nucleares do tipo. Não se exige o chamado
elemento subjetivo do tipo.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
        Consuma-se o crime com a destruição total ou parcial do
cadáver. Na modalidade ocultar, o crime se consuma com o
desaparecimento do cadáver ou de parte dele. Finalmente, na
modalidade subtrair, o crime se consuma com a retirada do cadáver
ou de parte dele da esfera de proteção e guarda da família, amigos
etc. A tentativa é perfeitamente possível.

6. REMOÇÃO DE ÓRGÃOS, TECIDOS E PARTES DO CORPO
HUMANO PARA FINS DE TRANSPLANTE E TRATAMENTO
(LEI N. 9.434/97)
       Estabelece a Lei n. 9.434/97 (que revogou a Lei n. 8.489/92)
em seu art. 1º: "A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do
corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e
tratamento, é permitida na forma desta Lei". Os arts. 14 a 20 do
mencionado diploma legal preveem condutas criminosas
relacionadas à disposição de órgãos e partes do corpo humano em
desacordo com seus preceitos.

7. CONCURSO DE CRIMES
      Haverá concurso material de crimes se o agente matar a
vítima e depois destruir ou ocultar o seu cadáver (CP, arts. 121 e
211).
       Se o agente para destruir ou subtrair o cadáver tiver de violar
a sua sepultura (CP, art. 210), haverá crime único.

8. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Com
relação ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alterações
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critério
distinto para a determinação do rito processual a ser seguido. A
distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em
função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em
virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
        É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 212 -- VILIPÊNDIO A CADÁVER

Sumário: 1. Conceito. 2. Objeto jurídico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ação nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumação e tentativa. 6.
   Concurso de crimes. 7. Ação penal. Procedimento. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Prevê o art. 212 do Código Penal: "Vilipendiar cadáver ou
suas cinzas: Pena -- detenção, de um a três anos, e multa".

2. OBJETO JURÍDICO
       É o mesmo do artigo antecedente: protege-se o sentimento de
respeito pelos mortos.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ação nuclear

       Consubstancia-se no verbo vilipendiar, isto é, ultrajar, tratar
com desprezo, no caso, o cadáver ou suas cinzas. Difere, portanto, do
crime previsto no art. 208, pois neste o vilipêndio atinge ato ou objeto
de culto religioso. O vilipêndio pode ser praticado de diversos modos,
por exemplo, atirar excrementos no cadáver, proferir palavrões
contra ele, praticar atos sexuais com ele. Deve, portanto, a ação
criminosa se dar sobre ou junto ao cadáver ou suas cinzas16.


3.2. Objeto material

       É o cadáver ou suas cinzas. Cadáver, conforme já havíamos
estudado, é o corpo privado da vida, mas que ainda conserva a forma
humana. Cinzas humanas constituem os resíduos da combustão ou
cremação do corpo (autorizada, casual ou criminosa) 17. Segundo
Noronha, "a vontade da lei é tutelar não só estas e o cadáver, mas
também as partes dele, o esqueleto etc., já que ela se referiu aos
extremos -- cadáver ou cinzas -- abrangendo, portanto, o que se
situa entre eles, ou seja, entre os extremos" 18.



3.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive a
própria família do morto.


3.4. Sujeito passivo

       Trata-se de crime vago. Sujeito passivo é a coletividade, a
família e os amigos do falecido.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ultrajar,
tratar com desprezo o cadáver ou suas cinzas.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
        Consuma-se o crime com a prática do ato configurador do
vilipêndio. A tentativa é possível, salvo na hipótese de vilipêndio oral,
pois se trata de crime unissubsistente.

6. CONCURSO DE CRIMES
       Se o agente violar sepultura e ultrajar cadáver, por exemplo,
jogando sobre ele excrementos, haverá concurso formal de crimes
(arts. 210 e 212). Da mesma forma, se o vilipêndio configurar
calúnia contra o falecido, haverá concurso formal de crimes (arts.
      138, § 2º, e 212).

      7. AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
      ESPECIAIS CRIMINAIS
             Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. No
      que se refere ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
      alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
      eleger critério distinto para a determinação do rito processual a ser
      seguido. A distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-
      se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não
      mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção.
             É cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
      n. 9.099/95).




      1 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 82.
      2 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VIII, p. 69.
      3 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 83.
      4 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 83.
         5 Idem, ibidem, p. 86.
         6 Idem, ibidem, p. 87. No mesmo sentido, Nélson Hungria, Comentários,
cit., v. VIII, p. 71.
         7 Heleno C. Fragoso, apud Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p.
403; Celso Delmanto e outros, Código Penal comentado, cit., p. 410; Damásio E.
de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 694.
      8 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 403.
         9 Cf. entendimento de Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha, Curso,
cit., p. 351.
         10 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VIII, p. 72.
      11 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit, v. VIII, p. 73.
      12 Cf. exemplo de E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 89.
      13 Nesse sentido, E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 89.
      14 Nesse sentido, Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VIII, p. 72.
      15 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 89.
16 Cf. Nélson Hungria, Comentários, cit., v. VIII, p. 74.
17 Idem, ibidem.
18 E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 92.
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