Fernando Capez




         legislação
      penal especial   4
                    Fernando Capez
                Bacharel e Mestre em Direito pela USP.
   Doutor em Direito pela PUCSP. Procurador de Justiça licenciado.
  Deputado Estadual. Presidente da Comissão de Constituição e Justiça
    da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (2007-2010).

                Fernando Capez
   Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.
        Professor convidado em diversas instituições de ensino.




                                   parte especial   3

                                     legislação
                                  penal especial    4
   · Abuso de autoridade · Crime organizado · Crimes ambientais
          · Crimes de trânsito · Crimes hediondos · Drogas
        · Estatuto do Desarmamento · Interceptação telefônica
· Juizados Especiais Criminais · Lavagem de dinheiro · Lei de Imprensa
               · Sonegação fiscal · Terrorismo · Tortura



                               7ª edição
                                2012
                                                                  ISBN 978-85-02-03026-8 obra completa
                                                                  ISBN 978-85-02-1 6131-3 volume 4
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César -- São Paulo -- SP
CEP 05413-909                                                       Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
PABX: (11) 3613 3000                                                        (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
SACJUR: 0800 055 7688
                                                                    Capez, Fernando
De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30                                           Curso de direito penal : legislação penal especial,
saraivajur@editorasaraiva.com.br                                    volume 4 / Fernando Capez. ­ 7. ed. ­ São Paulo :
Acesse: www.saraivajur.com.br                                       Saraiva, 2012.
                                                                         Bibliografia.
FI LI AI S                                                               1. Direito penal I. Título.

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE
                                                                                                                         CDU-343
Rua Costa Azevedo, 56 ­ Centro
Fone: (92) 3633-4227 ­ Fax: (92) 3633-4782 ­ Manaus
BAHIA/SERGIPE                                                                     Índice para catálogo sistemático:
Rua Agripino Dórea, 23 ­ Brotas                                      1. Direito penal                                            343
Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895
Fax: (71) 3381-0959 ­ Salvador
BAURU (SÃO PAULO)
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 ­ Centro                           Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Fone: (14) 3234-5643 ­ Fax: (14) 3234-7401 ­ Bauru
                                                                  Gerente de produção editorial Lígia Alves
CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO
Av. Filomeno Gomes, 670 ­ Jacarecanga                             Editora Thaís de Camargo Rodrigues
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384                                  Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza
Fax: (85) 3238-1331 ­ Fortaleza                                   Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
DISTRITO FEDERAL                                                  Preparação de originais Ana Cristina Garcia
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 ­ Setor de Indústria e Abastecimento
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951                                                              Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Fax: (61) 3344-1709 ­ Brasília                                                                Camilla Bazzoni de Medeiros
GOIÁS/TOCANTINS                                                   Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Av. Independência, 5330 ­ Setor Aeroporto                                               Lídia Pereira de Morais
Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806
Fax: (62) 3224-3016 ­ Goiânia                                     Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO                                                         Ana Beatriz Fraga Moreira
Rua 14 de Julho, 3148 ­ Centro                                    Serviços editoriais Carla Cristina Marques
Fone: (67) 3382-3682 ­ Fax: (67) 3382-0112 ­ Campo Grande                              Kelli Priscila Pinto
MINAS GERAIS                                                      Capa Guilherme P. Pinto
Rua Além Paraíba, 449 ­ Lagoinha
Fone: (31) 3429-8300 ­ Fax: (31) 3429-8310 ­ Belo Horizonte       Produção gráfica Marli Rampim
PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 ­ Batista Campos
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Fax: (91) 3241-0499 ­ Belém
PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 ­ Prado Velho
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PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 ­ Boa Vista
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RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 ­ Centro                              Data de fechamento da edição: 8-11-2011
Fone: (16) 3610-5843 ­ Fax: (16) 3610-8284 ­ Ribeirão Preto
RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO                                                               Dúvidas?
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                                                                  Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida
Porto Alegre
                                                                  por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da
SÃO PAULO                                                         Editora Saraiva.
Av. Antártica, 92 ­ Barra Funda                                   A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na
Fone: PABX (11) 3616-3666 ­ São Paulo                             Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

  199.318.007.001       237257
                      SOBRE O AUTOR

      Fernando Capez é Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo (USP). Doutor em Direito pela Pon-
tifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP).
      Ingressou no Ministério Público em 1988 (aprovado em 1º lugar), onde
integrou o primeiro grupo de Promotores responsáveis pela defesa do pa-
trimônio público e da cidadania. Combateu a violência das "torcidas orga-
nizadas" e a "máfia do lixo".
      É Professor da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. É
também Professor convidado da Academia de Polícia de São Paulo, da
Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola Superior do Ministé-
rio Público do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Rio de Janeiro,
Espírito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia, Amazonas, Mato Grosso do Sul,
Mato Grosso, Amapá, Rondônia e Goiás.
      É palestrante nacional e internacional.
      Tem diversos livros publicados, nos quais aborda temas como inter-
pretação e aplicação de leis penais, crimes cometidos com veículos auto-
motores, emprego de arma de fogo, interceptação telefônica, crime organi-
zado, entre outros.
      É coordenador da Coleção Estudos Direcionados, publicada pela Edi-
tora Saraiva, que abrange os diversos temas do Direito, destacando-se a
praticidade do sistema de perguntas e respostas, com gráficos e esquemas,
bem como da Coleção Pockets Jurídicos, que oferece um guia prático e
seguro aos estudantes que se veem às voltas com o Exame da OAB e os
concursos de ingresso nas carreiras jurídicas, e cuja abordagem sintética e
linguagem didática resultam em uma coleção única e imprescindível, na
medida certa para quem tem muito a aprender em pouco tempo. É também
autor da Coleção Direito Simplificado, publicado pela mesma Editora.




                                                                         5
                      ABREVIATURAS

ACrim     -- Apelação Criminal
ADIn      -- Ação Direta de Inconstitucionalidade
AgI       -- Agravo de Instrumento
AgRg      -- Agravo Regimental
Ap.       -- Apelação
APn       -- Ação Penal
c/c       -- combinado com
CC        -- Código Civil
CComp     -- Conflito de Competência
cf.       -- conforme
CF        -- Constituição Federal
CLT       -- Consolidação das Leis do Trabalho
CNH       -- Carteira Nacional de Habilitação
CP        -- Código Penal
CPM       -- Código Penal Militar
CPPM      -- Código de Processo Penal Militar
CPP       -- Código de Processo Penal
CTB       -- Código de Trânsito Brasileiro
DJ        -- Diário da Justiça
DJU       -- Diário da Justiça da União
DOU       -- Diário Oficial da União
ECA       -- Estatuto da Criança e do Adolescente
EC        -- Emenda Constitucional
ed.       -- edição
Extr      -- Extradição
FUNAI     -- Fundação Nacional do Índio
HC        -- Habeas Corpus
IBCCrim -- Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
INSS      -- Instituto Nacional do Seguro Social
Inq.      -- Inquérito
IP        -- Inquérito Policial
j.        -- julgado
JCAT/JC -- Jurisprudência Catarinense
JSTJ      -- Jurisprudência do STJ
JTACrimSP -- Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
JTACSP    -- Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
JTAMG     -- Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais
LCP       -- Lei das Contravenções Penais
LEP       -- Lei de Execução Penal

                                                                    7
MP          -- Ministério Público
MS          -- Mandado de Segurança
m. v.       -- maioria de votos
n.          -- número(s)
OAB         -- Ordem dos Advogados do Brasil
p.          -- página(s)
Pet.        -- Petição
QCR         -- Questão Criminal
QO          -- Questão de Ordem
RE          -- Recurso Extraordinário
RECrim      -- Recurso Extraordinário Criminal
Rel.        -- Relator
REsp        -- Recurso Especial
RF          -- Revista Forense
RHC         -- Recurso em Habeas Corpus
RISTF       -- Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RJDTACrimSP -- Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribunal de Alçada
               Criminal de São Paulo
RJTARJ      -- Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio de
               Janeiro
RJTJESP     -- Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de
               São Paulo
RJTJRS      -- Revista de Jurisprudência do TJRS
RJTJSC      -- Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa
               Catarina
RSTJ        -- Revista do STJ
RT          -- Revista dos Tribunais
RTARJ       -- Revista do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro
RTFR        -- Revista do Tribunal Federal de Recursos
RTJ         -- Revista Trimestral de Jurisprudência (STF)
RTJE        -- Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados
s.          -- seguinte(s)
STF         -- Supremo Tribunal Federal
STJ         -- Superior Tribunal de Justiça
T.          -- Turma
TACrimSP    -- Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
TFR         -- Tribunal Federal de Recursos (extinto)
TJMS        -- Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul
TJPR        -- Tribunal de Justiça do Paraná
TJRJ        -- Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJRS        -- Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSC        -- Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP        -- Tribunal de Justiça de São Paulo
TRF         -- Tribunal Regional Federal
v.          -- volume
v. u.       -- votação unânime
v. v.       -- voto vencido

8
                                            ÍNDICE

Sobre o Autor .........................................................................................    5
Abreviaturas ..........................................................................................    7

            ABUSO DE AUTORIDADE -- LEI N. 4.898,
                DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965
1. INTRODUÇÃO .................................................................................           17
2. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO ...................................................                           21
3. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA,
   CIVIL E PENAL................................................................................          23
4. RESPONSABILIDADE PENAL ......................................................                          23
5. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 3º).......................                                         25
6. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 4º).......................                                         37
7. AUTORIDADE..................................................................................           53
8. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. CAUSA EXCLUDENTE DA
   CULPABILIDADE ............................................................................             55
9. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .........................                                           55
10. SANÇÕES LEGAIS ........................................................................               56
11. PROCEDIMENTO ..........................................................................               60
12. COMPETÊNCIA .............................................................................             64
13. PRESCRIÇÃO .................................................................................          68

               CRIMES AMBIENTAIS -- LEI N. 9.605,
                  DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998
1. DAS DISPOSIÇÕES GERAIS -- CAPÍTULO I .............................. 70
2. DA APLICAÇÃO DA PENA -- CAPÍTULO II ............................... 79
3. DA APREENSÃO DO PRODUTO E DO INSTRUMENTO DE IN-
   FRAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DE CRIME -- CAPÍTULO III . 91

                                                                                                           9
4. DA AÇÃO PENAL E DO PROCESSO PENAL -- CAPÍTU-
   LO IV ................................................................................................ 93
5. DOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE -- CAPÍTULO V 99
6. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA -- CAPÍTULO VI -- ARTS.
   70 A 76 .............................................................................................. 188
7. DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL PARA A PRESERVA-
   ÇÃO DO MEIO AMBIENTE -- CAPÍTULO VII -- ARTS. 77
   E 78 .................................................................................................... 190
8. DISPOSIÇÕES FINAIS -- CAPÍTULO VIII -- ARTS. 79, 80 E 82 .. 190

                CRIMES HEDIONDOS -- LEI N. 8.072,
                    DE 25 DE JULHO DE 1990
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS ........................................................... 193
2. CRIMES HEDIONDOS -- CONCEITO .......................................... 195
3. COMENTÁRIOS AO ART. 1º DA LEI -- CRIMES CONSTAN-
   TES DO ROL LEGAL....................................................................... 198
4. COMENTÁRIOS AO ART. 2º DA LEI ............................................. 216
5. COMENTÁRIOS AO ART. 3º DA LEI -- ESTABELECIMENTO
   DE SEGURANÇA MÁXIMA........................................................... 248
6. COMENTÁRIOS AO ART. 5º DA LEI -- LIVRAMENTO CON-
   DICIONAL ........................................................................................ 249
7. COMENTÁRIOS AO ART. 7º DA LEI -- DELAÇÃO EFICAZ
   OU PREMIADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ............... 253
8. COMENTÁRIOS AO ART. 8º DA LEI -- QUADRILHA OU BANDO 256
9. COMENTÁRIOS AO ART. 9º DA LEI -- CAUSA DE AUMENTO
   DA PENA .......................................................................................... 258
10. COMENTÁRIOS AO ART. 10 DA LEI........................................... 263

                CRIME ORGANIZADO -- LEI N. 9.034,
                      DE 3 DE MAIO DE 1995
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ............................................ 264
2. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO I ................................................. 264
3. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO II ................................................ 284

10
4. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO III ............................................... 290
5. LIBERDADE PROVISÓRIA ............................................................ 295
6. PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO ................... 297
7. APELAÇÃO EM LIBERDADE ........................................................ 298
8. PROGRESSÃO DE REGIME ........................................................... 299
9. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO
   PENAL .............................................................................................. 299
10. CRIME ORGANIZADO E LAVAGEM DE DINHEIRO................ 299

              CRIMES DE TRÂNSITO -- LEI N. 9.503,
                 DE 23 DE SETEMBRO DE 1997
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ............................................300
2. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE TRÂNSITO ........................ 300
3. CONCEITO DE VEÍCULO AUTOMOTOR ..................................... 303
4. PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO ..... 304
5. SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO DA PERMISSÃO OU HABILI-
   TAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO................................................. 305
6. MULTA REPARATÓRIA .................................................................. 311
7. AGRAVANTES GENÉRICAS .......................................................... 314
8. PRISÃO EM FLAGRANTE E FIANÇA .......................................... 316
9. DOS CRIMES EM ESPÉCIE ............................................................ 317

    ESTATUTO DO DESARMAMENTO -- LEI N. 10.826,
           DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003
1. INTRODUÇÃO ................................................................................. 366
2. ASPECTOS GERAIS DOS CRIMES PREVISTOS NO CAPÍTU-
   LO IV ................................................................................................. 367
3. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITI-
   DO (ART. 12)..................................................................................... 384
4. OMISSÃO DE CAUTELA (ART. 13) ............................................... 392
5. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
   (ART. 14) ........................................................................................... 401

                                                                                                          11
6. DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15) .................................... 411
7. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RES-
   TRITO (ART. 16)............................................................................... 422
8. FIGURAS EQUIPARADAS (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO) ..... 431
9. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 17) ................446
10. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO (ART. 18).. 457
11. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ARTS. 19 E 20) ................. 465
12. LIBERDADE PROVISÓRIA (ART. 21) ......................................... 468
13. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU MUNI-
    ÇÃO (ART. 25) ................................................................................ 471
14. COMÉRCIO DE BRINQUEDOS, RÉPLICAS E SIMULACROS
    DE ARMAS DE FOGO (ART. 26) .................................................. 474
15. ARMAS DE FOGO SEM REGISTRO. DEVER LEGAL DE RE-
    GULARIZAÇÃO (ART. 30) ............................................................ 474
16. ARMAS DE FOGO ADQUIRIDAS REGULARMENTE NOS
    TERMOS DA LEI N. 9.437/97. ENTREGA À AUTORIDADE
    POLICIAL .......................................................................................475
17. POSSE DE ARMA DE FOGO E FACULDADE LEGAL DE
    ENTREGÁ-LA À AUTORIDADE COMPETENTE (ART. 32) ..... 475
18. AUTORIZAÇÕES DE PORTE DE ARMAS DE FOGO CONCE-
    DIDAS NOS TERMOS DA LEI N. 9.437/97. EXPIRAÇÃO DO
    PRAZO DE VALIDADE ................................................................. 475
19. COMERCIALIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO....... 476
20. REFERENDO POPULAR ............................................................... 476
21. REVOGAÇÃO DA LEI N. 9.437/97 ............................................... 477
22. VIGÊNCIA DA LEI N. 10.826/2003............................................... 477

                  LEI DE IMPRENSA -- LEI N. 5.250,
                    DE 9 DE FEVEREIRO DE 1967
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS ........................................................... 479
2. DA LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO, DE INFORMAÇÃO E
   DE EXPRESSÃO DO PENSAMENTO: A LEI DE IMPRENSA E
   A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDA-
   MENTAL (ADPF N. 130) ................................................................. 480
3. DOS CRIMES. COMENTÁRIOS GERAIS...................................... 487

12
4. COMENTÁRIOS AOS CRIMES CONTRA A HONRA -- ARTS.
   20 A 28 ............................................................................................... 494
5. DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA ... 517
6. RETRATAÇÃO .................................................................................. 523
7. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO ....................................... 524
8. DIREITO DE RESPOSTA................................................................. 529
9. RESPONSABILIDADE PENAL ...................................................... 533

     INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA -- LEI N. 9.296,
             DE 24 DE JULHO DE 1996
1. INTRODUÇÃO ................................................................................. 553
2. OBJETO. CONCEITO ...................................................................... 555
3. LEI N. 9.296/96 -- ASPECTOS PROCESSUAIS ............................ 564
4. LEI N. 9.296/96 -- ASPECTOS PENAIS......................................... 582
5. DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS -- ART. 5º, LVI,
   DA CF ................................................................................................ 586

             JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS --
           LEI N. 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995
1. INTRODUÇÃO ................................................................................. 600
2. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA ............................................................. 603
3. DISPOSIÇÕES GERAIS................................................................... 612
4. FASE PRELIMINAR E TRANSAÇÃO PENAL .............................. 615
5. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO................................................ 626
6. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ............................ 634
7. QUESTÕES FINAIS ......................................................................... 644

             LAVAGEM DE DINHEIRO -- LEI N. 9.613,
                   DE 3 DE MARÇO DE 1998
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ............................................ 655
2. OBJETO JURÍDICO ......................................................................... 659

                                                                                                          13
3. OBJETO MATERIAL ....................................................................... 660
4. TIPOS PENAIS ................................................................................. 660
5. CAUSA DE AUMENTO DE PENA.................................................. 664
6. DELAÇÃO PREMIADA ................................................................... 665
7. COMPETÊNCIA ............................................................................... 665
8. CITAÇÃO. A QUESTÃO DO ART. 366 DO CPP ............................. 666
9. FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA ......................................... 666
10. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS .................................................... 667
11. AÇÃO CONTROLADA................................................................... 668
12. EFEITOS DA CONDENAÇÃO....................................................... 668
13. DISPOSIÇÕES ADMINISTRATIVAS............................................ 669

               SONEGAÇÃO FISCAL -- LEI N. 8.137,
                 DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS ........................................................... 670
2. DOS CRIMES -- COMENTÁRIOS GERAIS.................................. 671
3. COMENTÁRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 1º ........... 693
4. COMENTÁRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 2º ........... 703
5. COMENTÁRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 3º ........... 707
6. CONCURSO DE CRIMES ............................................................... 711

                                    TERRORISMO
1. TERRORISMO NO DIREITO INTERNACIONAL ......................... 712
2. TERRORISMO NO DIREITO PÁTRIO ........................................... 715
3. OBJETIVIDADE JURÍDICA ............................................................ 717
4. SUJEITO ATIVO ............................................................................... 719
5. SUJEITO PASSIVO........................................................................... 719
6. CAUSA DE AUMENTO DE PENA.................................................. 719
7. COMPETÊNCIA ............................................................................... 720
8. AÇÃO PENAL ................................................................................... 720
9. IMPRESCRITIBILIDADE ................................................................ 720
10. TERRORISMO E CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO .......... 720

14
11. TERRORISMO E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS .................... 721
12. ASILO. EXTRADIÇÃO .................................................................. 721

                           TORTURA -- LEI N. 9.455,
                            DE 7 DE ABRIL DE 1997
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ......................................................... 724
2. TORTURA. ASPECTOS PENAIS .................................................... 726
3. CRIMES DE TORTURA ................................................................... 729
4. PROGRESSÃO DE REGIME ........................................................... 748
5. EFEITOS DA CONDENAÇÃO ........................................................ 749
6. GRAÇA E ANISTIA. FIANÇA ........................................................ 749
7. EXTRATERRITORIALIDADE ........................................................ 751
8. FEDERALIZAÇÃO DAS CAUSAS RELATIVAS A DIREITOS HU-
   MANOS. DO INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPE-
   TÊNCIA (EC N. 45/2004) ................................................................. 752

                          DROGAS -- LEI N. 11.343,
                          DE 23 DE AGOSTO DE 2006
1. LEGISLAÇÃO ANTERIOR: LEIS N. 6.368/76 E 10.409/2002....... 754
2. PARTE PENAL -- DOS CRIMES E DAS PENAS .......................... 755
3. DA INVESTIGAÇÃO E DO PROCEDIMENTO PENAL ............... 824
4. DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS
   DO ACUSADO .................................................................................. 834
5. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS .......................... 838
6. QUESTÕES DIVERSAS................................................................... 845

Bibliografia ........................................................................................... 849




                                                                                                        15
                    ABUSO DE AUTORIDADE
      LEI N. 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965*



1. INTRODUÇÃO
1.1. Breves noções sobre os direitos e garantias fundamentais1
      "Direitos fundamentais", "direitos do homem", "direitos humanos",
"direitos públicos subjetivos" são algumas das diversas expressões empre-
gadas pela doutrina para designar os direitos fundamentais da pessoa hu-
mana. Anota José Afonso da Silva2 que "direitos fundamentais do homem
significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.
É com esse conteúdo que a expressão direitos fundamentais encabeça o
Título II da Constituição...". E conceitua: "A expressão direitos fundamen-
tais do homem `são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no
direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa
humana". A respeito da natureza jurídica dessas normas, afirma: "São di-
reitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma Cons-
tituição ou mesmo constam de simples declaração solenemente estabelecida
pelo poder constituinte. São direitos que nascem e se fundamentam, por-
tanto, no princípio da soberania popular".
      Os direitos e garantias fundamentais compreendem: a) direitos e de-
veres individuais e coletivos (Capítulo I -- art. 5º); b) direitos sociais (Ca-



      * Publicada no Diário Oficial da União de 13 de dezembro de 1965.
      1. Texto retirado da obra de Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F.
Elias Rosa, Marisa F. Santos, Curso de direito constitucional, São Paulo, Saraiva, 2004, p.
46, 49, 51, 52, 53, 54, 55.
      2. Curso de direito constitucional positivo, 18. ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p.
182-184.

                                                                                       17
pítulo II -- arts. 6º e 193); c) direitos de nacionalidade (Capítulo III -- art.
12); d) direitos políticos (Capítulo IV -- arts. 14 a 17); e) partidos políticos
(Capítulo V). Interessam-nos particularmente, para o presente estudo, os
direitos individuais constantes do art. 5º da Carta Magna.
      Em direito constitucional, "direitos" são dispositivos declaratórios que
imprimem existência ao direito reconhecido. Por sua vez, as "garantias"
podem ser compreendidas como elementos assecuratórios, ou seja, são os
dispositivos que asseguram o exercício dos direitos e, ao mesmo tempo,
limitam os poderes do Estado3.
      Na Constituição de 1988 o Capítulo I do Título II cuida dos direitos e
deveres individuais e coletivos inscritos no art. 5º. Segundo a doutrina, nos
78 incisos contidos no art. 5º encontramos os seguintes dispositivos: os que
veiculam direitos, os que veiculam garantias, os que instituem o direito e a
garantia correlata no mesmo inciso e os que veiculam os "remédios consti-
tucionais". Os chamados "remédios" são instrumentos processuais que podem
ser utilizados quando a garantia se mostra ineficaz. São o habeas corpus, o
mandado de segurança individual ou coletivo, a ação popular, o mandado de
injunção e o habeas data. As garantias são elementos assecuratórios dos di-
reitos fundamentais e limitativos dos poderes do Estado. Exemplificando:
·art.5º, IX: é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica
  e de comunicação (direito), independentemente de censura ou licença
  (garantia);
·art.5º, LXI: ninguém será preso (declara o direito de liberdade física e de
  locomoção), salvo flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
  de autoridade judiciária competente (direito). As respectivas garantias
  encontram-se nos incisos LXII: toda prisão que se execute deve ser comu-
  nicada ao Estado-juiz; e LXV: "A prisão ilegal será imediatamente rela-
  xada pela autoridade judiciária".
      Nos termos do art. 5º, § 1º, da CF, as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata, independentemente da
criação de ordenamento infraconstitucional.
      Os direitos e garantias individuais foram erigidos em cláusulas pétreas
(núcleo constitucional intangível ou imodificável), uma vez que há uma li-
mitação material explícita ao poder constituinte derivado de reforma. Neste


     3. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa, Marisa F. Santos,
Curso de direito constitucional, cit., p. 49.

18
passo, o art. 60, § 4º, IV, é expresso, ao dispor que não será objeto de deli-
beração a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias indi-
viduais. Assim, só podem ser ampliados; do contrário, serão imodificáveis.
      Nossa Constituição deu enorme relevância aos direitos e garantias
fundamentais, assegurando-os de maneira quase absoluta. No entanto, há
situações em que o próprio constituinte autorizou exceção ao Estado Demo-
crático de Direito (estado de normalidade constitucional). Fundamen-
talmente, podemos citar três situações:
·intervençãofederal art.34 ;
·estadodedefesa art.136 ;
·estadodesítio art.137 .
      O estado de defesa consiste em uma situação na qual se organizam
medidas destinadas a debelar ameaças à ordem pública ou à paz social.
Desse modo, quando há grande calamidade pública ou situação que coloca
em risco a estabilidade das instituições democráticas num ponto restrito do
território nacional, o Presidente da República decreta o estado de defesa,
estabelecendo restrições aos direitos fundamentais de: (a) reunião; (b) sigi-
lo de correspondência; (c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica
(art. 136, § 1º, I). Depois de decretado, será submetido à apreciação do
Congresso Nacional.
      Quanto ao estado de sítio, conforme preceitua o art. 137 da CF, são
causas de instauração do estado de sítio: (a) comoção grave de repercussão
nacional ou ter a decretação de estado de defesa se mostrado ineficaz (inci-
so I); (b) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada es-
trangeira (inciso II). Na hipótese de decretação de estado de sítio em decor-
rência de comoção grave de repercussão nacional ou de o estado de defesa
restar ineficiente, podem ser restringidos os seguintes direitos, nos termos
do art. 139 da CF: I -- obrigação de permanência em localidade determina-
da; II -- detenção em edifícios não destinados a acusados ou condenados
por crimes comuns; III -- restrições relativas à inviolabilidade de correspon-
dência, ao sigilo de comunicações, à prestação de informações e à liberdade
de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV -- suspensão da
liberdade de reunião; V -- busca e apreensão em domicílio; VI -- interven-
ção nas empresas de serviços públicos; VII -- requisição de bens. Se o esta-
do de sítio for decretado em razão de guerra externa, quaisquer direitos e
garantias podem ser suspensos. A CF estabelece essa possibilidade generi-
camente no art. 138. Na vigência do estado de sítio com base no inciso II do
art. 137, até mesmo a inviolabilidade do direito à vida poderá ser suspensa,

                                                                           19
tendo em vista a possibilidade de aplicação de pena de morte em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5º, XLVII, a).
      Dispõe o art. 141 da CF que, terminado o estado de defesa ou o estado
de sítio, a autoridade que extrapolou nos seus direitos de restringir essas ga-
rantias poderá ser responsabilizada. As pessoas que sofreram qualquer tipo de
prejuízo em virtude dessas arbitrariedades possuem direito a indenização.
      No tocante aos destinatários dos direitos e garantias fundamentais, o Su-
premo Tribunal Federal fixou a seguinte interpretação para a redação do caput
do art. 5º: "o qualificativo `residentes no País' não é qualificativo do substantivo
`estrangeiro' e sim do sujeito composto `brasileiros e estrangeiros'. Desse modo,
significa que a Constituição Federal assegura o exercício daqueles direitos,
indistintamente, a brasileiros e estrangeiros nos limites da nossa soberania".
      O art. 5º destina-se principalmente às pessoas físicas, mas as pessoas
jurídicas também são beneficiárias de muitos dos direitos e garantias ali
elencados, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o
direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de correspondência, a
garantia de proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa
julgada e o direito de impetrar mandado de segurança.
      A explanação acerca dos direitos e garantias fundamentais é de suma
importância para o presente estudo, na medida em que a Lei de Abuso de
Autoridade tipifica como crimes condutas praticadas por agentes públicos
que afrontam direitos e garantias fundamentais do cidadão, assegurados
constitucionalmente. Referido diploma legal, convém notar, busca tutelar,
principalmente, os direitos fundamentais de primeira geração. São aqueles
que se fundamentam na liberdade, civil e politicamente considerada. São
as liberdades públicas negativas que limitam o poder do Estado, impedin-
do-o de interferir na esfera individual. O direito à integridade física e à
intimidade são exemplos. A liberdade é a essência da proteção dada ao
indivíduo, de forma abstrata, que a merece apenas por pertencer ao gêne-
ro humano e estar socialmente integrado4.

1.2. Lei de Abuso de Autoridade
     Dispõe o art. 1º da Lei: "O direito de representação e o processo de res-
ponsabilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exer-



     4. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa, Marisa F. Santos,
Curso de direito constitucional, cit., p. 46.

20
cício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente Lei". A
Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, portanto: (a) regula o direito de repre-
sentação e (b) regula o processo de responsabilidade administrativa, civil e
penal, nos casos de abuso de autoridade. Por isso, é conhecida como Lei de
Abuso de Autoridade. Trata-se de legislação que disciplina a responsabilização
do agente em três esferas distintas: a administrativa, a civil e a criminal.

2. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
2.1. Direito assegurado constitucionalmente
     Qualquer pessoa pode pleitear perante as autoridades competentes a
punição dos responsáveis por abuso. Trata-se do direito de representação,
previsto na Constituição Federal nos seguintes termos: "São a todos asse-
gurados, independentemente do pagamento de taxas: o direito de petição
aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso
de poder (...)" (grifo nosso) (art. 5º, XXXIV, a). Na lição de Uadi Lammêgo
Bulos, "Consiste o direito de petição no poder de dirigir à autoridade um
pedido de providências, ou de intervenção, em prol de interesses individu-
ais ou coletivos, próprios ou de terceiros, de pessoa física ou jurídica, que
estejam sendo violados por ato ilegal ou abusivo de poder (...) se apresen-
ta por intermédio de queixas, reclamações, recursos não contenciosos,
informações derivadas da liberdade de manifestação do pensamento, aspi-
rações dirigidas a autoridades, rogos, pedidos, súplicas, representações
diversas, pedidos de correção de abusos e erros, pretensões, sugestões.
Quanto às representações, elas se fundem no próprio direito de petição"5.

2.2. Formas de exercício do direito de representação
      O art. 2º disciplina o exercício do direito constitucional de representação.
Assim, qualquer pessoa que se sentir vítima de abuso de poder poderá, direta,
pessoalmente e sem a necessidade de advogado, encaminhar sua delação à
autoridade civil ou militar competente para a apuração e a responsabilização
do agente. De acordo com o mencionado dispositivo legal, o direito de repre-
sentação será exercido por meio de petição: a) dirigida à autoridade superior
que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada,
a respectiva sanção. Uadi Lammêgo Bulos reclama que, "infelizmente, o


      5. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 2. ed., São Paulo, Saraiva,
2001, p. 168.

                                                                                   21
constituinte não previu punição para a falta de resposta e pronunciamento da
autoridade. Pecou, assim, no ponto mais importante da questão: a eficácia
social do direito de petição"6; b) dirigida ao órgão do Ministério Público que
tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

2.3. Requisitos do direito de representação
      De acordo com o parágrafo único do art. 2º da Lei, a representação
será feita em duas vias (original e cópia) e conterá: (a) exposição do fato,
com todas as suas circunstâncias; (b) qualificação do acusado; (c) rol de
testemunhas (no máximo três). Esses requisitos aplicam-se tanto à repre-
sentação a ser apresentada à autoridade administrativa superior quanto ao
membro do Ministério Público. Neste último caso, trata-se de verdadeira
delactio criminis postulatória, ou seja, a delação feita pelo ofendido ou
qualquer do povo na qual se leva ao Parquet o conhecimento de um crime
de ação penal pública e, ao mesmo tempo, solicitam-se providências apu-
ratórias. Os requisitos para a delação constam no art. 6º, § 1º, a, b e c, e são
muito parecidos com os elencados pelo art. 2º (narração do fato com todas
as circunstâncias, individualização do suspeito e indicação das provas e das
testemunhas, se houver). No que diz respeito à representação dirigida à
autoridade administrativa, não resta dúvida de que a Lei está mesmo tratan-
do do direito constitucional de petição aos poderes públicos. No caso, a
vítima do abuso representa ao superior hierárquico ou à autoridade com
poderes de correição sobre o responsável, a fim de que fique apurada a sua
responsabilidade administrativa. Embora fale a lei em representação para a
tomada de medidas administrativas, estas podem ser promovidas de ofício,
independentemente de provocação.

2.4. Representação formulada perante o Ministério Público:
     condição objetiva de procedibilidade?
     A representação de que trata o art. 2º, pela forma como está redigida,
poderia ser interpretada como a autorização dada pelo ofendido ou seu re-
presentante legal para a propositura da ação penal pública, isto é, como
condição objetiva de procedibilidade, sem a qual o Ministério Público está
impedido de oferecer a denúncia. Por essa razão, indaga-se se a ação penal
por crime de abuso de autoridade depende, então, de representação do



     6. Constituição Federal anotada, cit., p. 170.

22
ofendido. De acordo com a letra expressa da Lei n. 5.249, de 9 de dezembro
de 1967, "a falta de representação do ofendido, nos casos de abuso previstos
na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso
de ação pública". A ação é, portanto, pública incondicionada, por expressa
determinação legal. Com isso, o art. 2º tornou-se letra morta, pois, em face
do princípio da oficialidade, o Ministério Público tem o dever de apurar
qualquer crime, não se exigindo nenhum requisito para que o ofendido ou
qualquer do povo lhe encaminhe a notitia criminis. Em outras palavras, com
ou sem representação, ou ainda que esta não preencha os requisitos enume-
rados pela lei, o órgão do Ministério Público terá o dever de apurar os fatos,
promovendo a competente ação penal, independentemente da vontade da
vítima. Assim, a representação de que trata a alínea b não se constitui em
condição de procedibilidade, e a não observância dos seus requisitos não
impedirá o ajuizamento da ação penal. Como foi dito acima, o art. 2º quis
apenas se referir à possibilidade de o ofendido apresentar uma delação, ou
seja, uma informação, uma notitia criminis ao órgão ministerial7.

3. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA,
   CIVIL E PENAL
      Além de regular o direito de representação, a Lei n. 4.898/65 define os
crimes de abuso de autoridade e estabelece a forma de apuração das respon-
sabilidades administrativa, civil e penal. A Lei de Abuso de Autoridade foi
criada em um período autoritário, com intuito meramente simbólico, pro-
mocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chama-
dos abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade
cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facil-
mente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da Lei
n. 4.898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício
de suas funções, ao mesmo tempo em que, por meio de sanções de nature-
za administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda.

4. RESPONSABILIDADE PENAL
     Os arts. 3º e 4º da Lei n. 4.898/65 preveem os chamados crimes de abu-
so de autoridade. Em caso de conflito aparente de normas entre as condutas


      7. STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, HC 19.124/RJ, j. 2-4-2002, DJ, 22 abr.
2002, p. 226.

                                                                                    23
do art. 3º, infraindicadas, e as do art. 4º, prevalecem estas últimas, em face do
princípio da especialidade. É que os tipos penais do art. 4º descrevem de mo-
do mais específico as figuras nele contidas, conforme se verá mais adiante.
     O art. 6º, §§ 3º, 4º e 5º, por sua vez, prevê as sanções penais incidentes
sobre esses crimes.

4.1. Sujeito ativo
     A Lei de Abuso de Autoridade contém somente crimes próprios, uma
vez que apenas podem ser praticados por autoridade, de acordo com o con-
ceito legal contido no art. 5º: "Considera-se autoridade, para os efeitos
desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil,
ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração". Mencionado
dispositivo legal será comentado mais adiante.

4.2. Sujeito passivo
      Os crimes de abuso de autoridade são de dupla subjetividade passiva:
(a) sujeito passivo imediato, direto e eventual: a pessoa física ou jurídica,
nacional ou estrangeira; (b) sujeito passivo mediato, indireto ou permanen-
te: o Estado, titular da Administração Pública. Damásio E. de Jesus, lem-
brado por Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, ensina:
"É evidente que, às vezes, o Estado, ou outra entidade de Direito Público,
é o único sujeito passivo. Exemplo: atentado ao sigilo de correspondência,
em que seja o próprio Estado o seu titular"8.

4.3. Elemento subjetivo
     Os crimes de abuso de autoridade somente admitem a modalidade
dolosa, ou seja, a livre vontade de praticar o ato com a consciência de que
exorbita do seu poder. É inadmissível a punição a título de culpa.

4.4. Tentativa
     Os crimes previstos no art. 3º não admitem tentativa, já que qualquer
atentado é punido como crime consumado. São os chamados delitos de
atentado.


     8. Damásio E. de Jesus, apud Gilberto Passos de Freitas; Vladimir Passos de Freitas,
Abuso de autoridade, cit., p. 18.

24
5. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 3º)
5.1. Delitos de atentado previstos no art. 3º. Ofensa ao princípio
     da legalidade
      Dispõe o art. 3º da Lei: "Constitui abuso de autoridade qualquer
atentado: (...)". A expressão é muito genérica, abrangendo qualquer con-
duta que possa vir a atentar contra os bens jurídicos abaixo elencados. Por
essa razão, o art. 3º é de duvidosa constitucionalidade, ofendendo o princí-
pio da legalidade. De acordo com esse princípio, não há crime sem descri-
ção pormenorizada do fato contida na lei, sendo a taxatividade uma decor-
rência lógica da legalidade. Assim, sem a definição dos elementos
componentes da conduta típica, não se concebe a existência de crime (CF,
art. 5º, XXXIX). A reserva legal impõe que a descrição da conduta crimi-
nosa seja detalhada e específica, não coadunando com tipos genéricos,
demasiado abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-
se com a utilização de expressões vagas e sentido equívoco, capazes de
alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a pro-
mover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade. De
nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permi-
tida a utilização de termos muito amplos, tais como: "qualquer conduta
contrária aos interesses nacionais", "qualquer vilipêndio à honra alheia" ou
"qualquer atentado...". A garantia, nesses casos, seria meramente formal,
pois, como tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança ju-
rídica e social seria tão grande como se lei nenhuma existisse. Por essa
razão, o dispositivo em foco não prima pela clareza, nem pelo adequado
cumprimento das exigências constitucionais derivadas da reserva legal.
Apesar de vago e impreciso, entretanto, o tipo acabou não sendo reconhe-
cido inconstitucional pela jurisprudência, nem pela doutrina.

5.2. Ações configuradoras do abuso de autoridade (art. 3º)
5.2.1. Atentado à liberdade de locomoção (alínea "a")
      Qualquer conduta realizada por autoridade, no exercício de função
pública, que atente contra a liberdade do indivíduo de ir, vir e permanecer,
e não se enquadre nas hipóteses legais autorizadoras da restrição, configu-
ra crime de abuso de autoridade. Aliás a liberdade de locomoção é assegu-
rada pelo art. 5º, XV, da CF, o qual prevê que "é livre a locomoção no ter-
ritório nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da
lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com os seus bens". A liberdade de
locomoção, contudo, não é absoluta, devendo ser restringida sempre que a

                                                                         25
lei assim permitir. O art. 139 da CF prevê que, na vigência do estado de
sítio decretado com fundamento no art. 137, I, as pessoas poderão ser obri-
gadas a permanecer em localidade determinada ou poderão ser detidas em
edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns. O art.
5º, LXI, da CF, por sua vez, prevê: "Ninguém será preso senão em flagran-
te delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei". A regra, portanto, "é a não prisão"9, ou seja, o
estado de liberdade. No entanto, admite-se a privação da liberdade nos se-
guintes casos: (a) prisão em flagrante delito efetuada por qualquer do povo
ou por autoridade pública (CPP, art. 301); (b) ordem escrita assinada por
juiz de direito competente; (c) prisão administrativa do militar. Com base
no art. 244 do CPP, é possível a interceptação de um veículo ou de um
transeunte sempre que haja suspeita de que transporte ou esteja na posse de
arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Da
mesma forma, com base no poder de polícia, não haverá atentado à liber-
dade de locomoção, por exemplo, na hipótese em que a autoridade, reali-
zando barreira policial, vistoria veículos e realiza a identificação dos seus
condutores, ou quando concretiza blitz em boates com o fim de apreender
substâncias entorpecentes. É que, no caso, agem as autoridades no intuito
de prevenir e reprimir a prática de crimes, hipótese em que está configura-
do o estrito cumprimento do dever legal. Obviamente que elas devem agir
dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece essa ex-
cludente da ilicitude. Os excessos cometidos poderão constituir crime de
abuso de autoridade.
      Convém mencionar que o art. 4º, a, da Lei prevê o delito de "ordenar
ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades
legais ou com abuso de poder". Ora, a prisão ilegal ordenada nada mais
constitui do que atentado à liberdade de locomoção do indivíduo, previsto
no art. 3º; no entanto, prevalece a figura criminosa do art. 4º, em face do
princípio da especialidade. É que os tipos penais do art. 4º descrevem de
modo mais específico as figuras nele contidas.

5.2.2. Atentado à inviolabilidade do domicílio (alínea "b")
     A CF, em seu art. 5º, XI, consagra a garantia da inviolabilidade do
domicílio, dispondo que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém


     9. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 256.

26
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial". Desde a mais humilde choupana ao mais majestoso
palacete, todos os domicílios gozam de proteção legal. Se a autoridade
viola o domicílio responde pelo crime capitulado no art. 3º, b, e não pelo
art. 150, § 2º, do CP, em face do princípio da especialidade.
      Somente se pode entrar na casa de outrem: (a) com consentimento do
morador, à noite ou durante o dia; (b) em caso de flagrante delito, à noite
ou durante o dia; (c) para prestar socorro, à noite ou durante o dia; (d) em
caso de desastre, à noite ou durante o dia; (e) mediante mandado, isto é,
ordem escrita do juiz competente, durante o dia. De acordo com o art. 245
do CPP: "As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o mora-
dor consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os
executores lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-
-o, em seguida, a abrir a porta". Se existe consentimento, é possível ingres-
sar na casa alheia a qualquer hora do dia ou da noite (o morador recebe
quem ele quiser e a que horas desejar). Sem consentimento, pode-se ingres-
sar a qualquer hora do dia ou da noite, em caso de flagrante delito, desastre
ou para prestar socorro; afinal, o domicílio não pode ser um santuário im-
penetrável para a prática de crimes, nem seria lógico exigir ordem judicial
para evitar uma tragédia. A expressão "dia" deve ser compreendida entre a
aurora e o crepúsculo; para outros, deve ser entendida como o período que
vai das seis às dezoito horas10. No período noturno o mandado judicial já
não poderá ser cumprido, salvo se o morador consentir, pois à noite não se
realiza nenhuma diligência no interior do domicílio, nem mesmo com au-
torização judicial. Nesse caso, o executor da medida não poderá invadir a
casa. Deve-se aguardar até o amanhecer e, então, arrombar a porta e cumprir
o mandado. Fora dessas hipóteses, haverá abuso de autoridade.
      A expressão "domicílio" não tem, nem pode ter, o significado a ela
atribuído pelo direito civil, não se limitando à residência do indivíduo, ou
seja, o local onde o agente se estabelece com ânimo definitivo de moradia
(CC/2002, art. 70), tampouco ao lugar que a pessoa elege para ser o centro
de sua vida negocial. A interpretação deve ser o mais ampla e protetiva
possível, consoante o disposto no art. 150, § 4º, do Código Penal. Assim,



      10. Nesse sentido: Gilberto Passos de Freitas, Vladimir Passsos de Freitas, Abuso de
autoridade, cit., p. 38. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, 24. ed., São
Paulo, Saraiva, 2002, v. 1, p. 230.

                                                                                      27
considera-se domicílio: (a) qualquer compartimento habitado, do mais
humilde cubículo ao mais suntuoso palacete. Abrange, portanto, o barraco
de favela, casa, apartamento etc. Inclui-se nesse conceito a coisa móvel
destinada à moradia: trailer, iate; (b) aposento ocupado de habitação cole-
tiva: cuida-se do espaço ocupado por várias pessoas, como o cômodo de um
cortiço ou o quarto de um hotel. Somente é objeto da proteção legal a parte
ocupada privativamente pelos moradores (p. ex., os aposentos). Excluem-se,
portanto, os lugares de uso comum (p. ex., sala de espera); (c) comparti-
mento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade:
trata-se do espaço não destinado propriamente à habitação, mas ao desen-
volvimento de qualquer profissão ou atividade, por exemplo, o escritório
do advogado, o consultório do médico. Ressalve-se, contudo, que a parte
desses locais aberta ao público não é objeto da proteção penal. Excluem-se
dessa proteção os restaurantes, bares e lojas, mas a sua parte interna (p. ex.,
o escritório, o estoque) tem a inviolabilidade resguardada pela lei penal.
Incluem-se nesse conceito as dependências da casa, como quintal, garagem,
celeiros, adegas etc. Quanto aos jardins, é necessário que estejam murados
ou cercados. Segundo o § 5º do art. 150 do CP, não se incluem naquela
definição: (a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva,
enquanto aberta, salvo o espaço privativamente ocupado pelos moradores;
(b) taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero; estão excluídos da
proteção legal os bares, restaurantes, lanchonetes, lojas, bingos, casas loté-
ricas, cujo acesso é liberado ao público. A parte interna desses locais, cujo
acesso é vedado ao público, é protegida pela lei.
      No caso de a violação de domicílio constituir meio para a prática de
crime mais grave, aplica-se o princípio da consunção, e o delito-fim absor-
ve a violação. Assim, se autoridade invade o domicílio de um indivíduo para
matá-lo, só responde pelo homicídio.

5.2.3. Atentado ao sigilo da correspondência (alínea "c")
     Dispõe o art. 5º, XII, da CF que "é inviolável o sigilo da correspon-
dência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações tele-
fônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução proces-
sual penal". Consagrou-se, então, o sigilo: (a) das comunicações por carta;
(b) das comunicações telegráficas; (c) das comunicações telefônicas.
     Correspondência por carta, ou epistolar, é a comunicação por meio de
cartas ou qualquer outro instrumento de comunicação escrita. Telegráfica é
a comunicação por telegrama. Apesar de a Constituição não ressalvar hipó-

28
tese de restrição ao sigilo desse tipo de transmissão de mensagem, deve-se
consignar que não existe garantia absoluta em nenhum ordenamento cons-
titucional. Nesse sentido a lição de J. J. Gomes Canotilho: "Considera-se
inexistir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um
direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direi-
to fundamental por parte de outro titular"11. Em regra, o direito de confiden-
ciar algo íntimo a outrem não deve ser alvo de interferência, exceto em
hipóteses taxativas discriminadas na lei. De fato, não se justifica o sigilo
absoluto em todos os casos. Ao invés, sua quebra é necessária para evitar
a tutela oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra legem. A doutrina
constitucional moderna é cediça nesse sentido, porque as garantias funda-
mentais do homem não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à
subversão da ordem pública12. Realmente, nenhuma liberdade individual é
absoluta. Comporta exceções para preservar o ditame da legalidade. Por-
tanto, afigura-se possível, observados os requisitos constitucionais e legais,
a interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas e de
dados, sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como
instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas13. Existem hipóteses em que
o legislador pode limitar o direito ao sigilo, em atendimento a imperioso
interesse público. Vejamos algumas delas:
      (a) A antiga Lei de Falências (Dec.-Lei n. 7.661/45) autorizava a aber-
tura e a leitura da correspondência do falido pelo síndico da massa (art. 63,
II). Atualmente, o art. 22, III, d, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005
-- que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empre-
sário e da sociedade empresária, tendo revogado, portanto, a Lei de Falên-
cia --, prevê também a possibilidade de o administrador judicial, sob a
fiscalização do juiz e do comitê, na falência, receber e abrir a correspon-
dência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de inte-
resse da massa.
      (b) O Código de Processo Penal, em seu art. 240, § 1º, f, prevê: "Pro-
ceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil
à elucidação do fato".


     11. Direito constitucional, cit., p. 643.
     12. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 115.
     13. STF, 2ª T., HC 70.814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 166650.

                                                                                     29
      (c) Dispõe o Código de Processo Penal, no art. 243, § 2º: "Não será
permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado,
salvo quando constituir elemento do corpo de delito". Mencione-se que, de
acordo com a nova redação do inciso II do art. 7º do Estatuto da OAB: "São
direitos do advogado: a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho,
bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escri-
ta, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da
advocacia" (redação dada pela Lei n. 11.767/2008). E, segundo o art. 7º, §
6º: "Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por
parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a
quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em
decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e
pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sen-
do, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias
e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como
dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre
clientes" (incluído pela Lei n. 11.767/2008). Finalmente, consoante o art.
7º, § 7º: "A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes
do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como
seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à
quebra da inviolabilidade" (incluído pela Lei n. 11.767/2008).
      (d) Conforme interpretação doutrinária, permite-se a violação da cor-
respondência do menor de idade pelo seu responsável. Prevalece o coman-
do do art. 227 da CF, que assegura a proteção do menor, bem este maior que
o seu direito à intimidade14.
      (e) Conforme interpretação do disposto no art. 41, parágrafo único, da
Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), admite-se a interceptação de corres-
pondência pelo diretor do estabelecimento penitenciário. Luiz Alberto David
Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior trazem em sua obra um posicionamento
do Supremo Tribunal Federal em que, segundo eles, este "entendeu que o art.
41, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais é constitucional quando au-
toriza a restrição ou mesmo a suspensão, mediante ato motivado do diretor do
estabelecimento, do direito de contato do reeducando com o mundo exterior
mediante correspondência escrita ou outro meio de informação"15.


      14. Nesse sentido: Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 103.
      15. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito consti-
tucional, cit., p. 103. Julgado citado pelos autores: RT, 709/418, Rel. Min. Celso de Mello.

30
      Em que pese esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, há
posicionamentos na doutrina sustentando a inconstitucionalidade das ex-
ceções legais, previstas na letra, a, b, c e e, ao art. 5º, XII, pois se argumen-
ta que a Carta Magna somente estabeleceu uma exceção legal, que é a
relativa ao sigilo das comunicações telefônicas, disciplinada na Lei n.
9.296/9616. Desse modo, de acordo com tal posicionamento doutrinário, a
violação de correspondência realizada segundo essas autorizações legais,
que se reputam inconstitucionais, seriam indevidas, portanto haveria a
configuração do crime em estudo. Assim, por exemplo, a apreensão de
correspondência em poder do acusado seria considerada crime. Entendemos
que o sigilo de correspondência telegráfica e epistolar, em tese, jamais
admitiria violação, pois a Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, somen-
te prevê essa possibilidade para as comunicações telefônicas. No entanto,
não existe liberdade individual que seja absoluta, devendo o direito à inti-
midade, ao sigilo de correspondência, ceder diante da maior relevância de
outros interesses, cujo valor social exige a sua preservação. Suponhamos
uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe de uma
poderosa rede de narcotráfico internacional, com extensas ramificações no
crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao
sigilo de sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar
crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, a
qual ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não. Não
seria possível invocar a justificativa do estado de necessidade? Nesse sen-
tido, interessante acórdão do STF: "A administração penitenciária, com
fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente,
proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados,
eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir
instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas"17.
      No caso de violação abusiva praticada por autoridade no exercício de
suas funções, o crime é o do art. 3º, c, da Lei n. 4.898/65, o qual tem pre-
ferência sobre o previsto no art. 151 do CP, em face do princípio da espe-
cialidade. Só ocorrerá o crime se a correspondência estiver fechada, pois a
aberta não é considerada sigilosa.



       16. Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, São Paulo,
Saraiva, 2002, p. 494-495, e Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; Parte Espe-
cial, 17. ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 200-201.
       17. STF, HC 70.814-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 166649.

                                                                                      31
5.2.4. Atentado à liberdade de consciência e de crença (alínea "d") e
       ao livre exercício do culto religioso (alínea "e")
      O art. 5º, VI, da CF dispõe que "é inviolável a liberdade de consciência
e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e ga-
rantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e às suas liturgias".
Essa liberdade, contudo, não é ilimitada, podendo a autoridade impedir a
realização de cultos que atentem contra a moral ou ponham em risco a ordem
pública. Obviamente, assim como as demais liberdades públicas, também
a liberdade religiosa não atinge um grau absoluto, não sendo, pois, permi-
tido a qualquer religião ou culto atos atentatórios à lei, sob pena de res-
ponsabilização civil ou criminal. Assim, não constitui abuso de autoridade
a atuação do agente público para reprimir a prática religiosa que, pelo
exagero dos gritos e depredações no interior do templo, perturbem o re-
pouso e o bem-estar da coletividade18. Nesse caso, não haverá crime algum
por parte do agente que impedir ou interromper a celebração do culto.
Ressalte-se que também não constitui constrangimento ilegal a atuação do
Poder Público ao reprimir a prática de curandeirismo, pois a garantia cons-
titucional da liberdade de crença não autoriza prática terapêutica a pretexto
de livre exercício de culto religioso.

5.2.5. Atentado à liberdade de associação e ao direito de reunião
       (alíneas "f" e "h")
      Associação é a reunião estável e permanente de várias pessoas, para a
consecução de um fim determinado ou para o desempenho de certa atividade.
Reunião é o agrupamento voluntário de pessoas, sem caráter de permanência
ou estabilidade, em determinado lugar, no qual se discute um assunto qualquer
e após o qual o grupo se dissolve. A reunião é transitória. A associação, per-
manente. A reunião pode ser impedida ou dissolvida por qualquer autoridade
no exercício de suas funções. Para tanto, basta que seus fins sejam ilícitos ou
que esteja sendo realizada em local proibido ou sem prévia permissão. A
associação só pode ser dissolvida por ordem judicial (CF, art. 5º, XIX). A
Constituição, em seu art. 5º, XVI, assegura que "todos podem reunir-se pa-
cificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de
autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade compe-


       18. Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Legislação penal especial, 3.
ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 35.

32
tente". A autoridade pode, portanto, proibir: (a) reuniões com fins ilícitos; (b)
reuniões com fins bélicos; (c) reuniões de membros armados; (d) reuniões em
locais proibidos; (e) reuniões realizadas sem prévio aviso. Quanto às associa-
ções, "é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar" (CF, art. 5º, XVII). Estão proibidas: (a) as associações para fins
ilícitos; (b) as associações de caráter paramilitar. Associação de caráter para-
militar é a reunião estável e permanente, sob o mesmo ideal, de membros
uniformizados, submetidos a rígida disciplina hierárquica, nos moldes mili-
tares, e que recebem treinamento físico e psicológico para o combate, apren-
dem a manusear armas e obedecem a um mesmo símbolo ou bandeira. Cabe
à autoridade impedir a reunião dos associados sempre que a associação for
ilegal, encaminhando o fato ao conhecimento do Ministério Público, para que
seja promovida a sua dissolução judicial, por meio de ação civil pública19.

5.2.6. Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao
       exercício do voto (alínea "g")
      O parágrafo único do art. 1º da Magna Carta estabelece que todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos da Constituição Federal. O art. 14 do mesmo Di-
ploma Constitucional, por sua vez, explicita que no Brasil a soberania po-
pular é exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos. O voto tem as seguintes características: é secreto,
igual (mesmo peso político para todos os eleitores), livre (voto em quem
quiser e se quiser, pois posso votar em branco ou anular o meu voto), pes-
soal (não se admite voto por correspondência ou por procuração) e direto
(os eleitores escolhem por si, sem intermediários, os governantes e repre-
sentantes). É também obrigatório. Qualquer atentado, físico ou moral,
praticado por autoridade contra aquele que exerce o voto poderá configurar
crime de abuso de autoridade. No Código Eleitoral não há nenhuma con-
duta que se assemelhe à presente, embora nele existam diversas figuras
penais. Logo, não há possibilidade de conflito aparente de normas.

5.2.7. Atentado à incolumidade física do indivíduo (alínea "i")
     Esse crime engloba toda ofensa praticada pela autoridade, desde uma
simples contravenção de vias de fato até o homicídio. Estão abrangidas


      19. Art. 5º, XVII e XIX, da CF; art. 1.218, VII, do CPC; art. 115 da Lei de Registros
Públicos.

                                                                                       33
tanto a violência física quanto a moral (hipnose, tortura psicológica etc.). Se
além do atentado resultarem lesões corporais ou a morte do indivíduo, deve
o agente responder por ambos os crimes em concurso formal imperfeito,
somando-se as penas. Não se há que falar em absorção das lesões ou do
crime contra a vida pelo abuso, uma vez que as objetividades jurídicas são
diversas. No abuso, tutela-se não apenas o bem jurídico do cidadão ofendido,
mas também o interesse do Estado na correta prestação do serviço público.
Não se há que invocar, portanto, o princípio da especialidade, pois as duas
normas são violadas (a do abuso e a da lesão). Além disso, o abuso de auto-
ridade é delito menos grave do que as lesões leves, graves e gravíssimas, o
que tornaria inviável a aplicação do princípio da consunção. Seria incons-
titucional e atentatório ao princípio da proporcionalidade admitir que uma
infração leve como a prevista na Lei n. 4.898/65 pudesse prevalecer sobre
graves ofensas à integridade do indivíduo. Por outro lado, se a lesão corporal
absorvesse o abuso, não haveria nenhuma distinção quanto ao tratamento
punitivo conferido ao agente público que trai a confiança da Administração
e a um particular qualquer. Ora, a lesão cometida em abuso de autoridade
por um servidor é muito mais grave e não pode ser tratada do mesmo modo.
A melhor solução, portanto, é a responsabilização por ambos os delitos.
Prevalece, porém, o entendimento segundo o qual o sujeito deve responder
pelas infrações em concurso material20. De qualquer modo, seja pelo con-
curso formal imperfeito (uma só conduta com dois ou mais resultados), seja
pelo concurso material (duas condutas com dois resultados), a consequência
acaba sendo a mesma: somam-se as penas. Convém notar que os crimes
dolosos contra a vida praticados por militar contra civil são de competência
da Justiça Comum, em face do disposto no parágrafo único do art. 9º do
Código Penal Militar (com a redação determinada pela Lei n. 9.299, de 7-8-
1996) e da Constituição Federal, cujo art. 125, § 4º, com a redação determi-
nada pela EC n. 45/2004, ressalvou a competência do tribunal do júri nos
crimes dolosos contra a vida, quando a vítima for civil.
      Nem todo atentado à incolumidade física do indivíduo constituirá o
delito em apreço. Com efeito, dispõe o art. 292 do CPP: "Se houver, ainda
que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determina-
da por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a re-



      20. Nesse sentido: STF, RTJ, 101/595; STJ, 5ª T., REsp 12.614-0/MT, Rel. Min.
Flaquer Scartezzini, Ementário STJ, 6/696.

34
sistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Assim, a violência empregada pela autoridade na execução da lei ou de
ordem judicial nela baseada, quando demonstrar-se necessária, não confi-
gurará o crime em estudo, constituindo hipótese de estrito cumprimento do
dever legal.
      Tendo em vista que a matéria tratada no art. 322 do CP ("Praticar
violência, no exercício de função, ou a pretexto de exercê-la") -- crime de
violência arbitrária -- foi integralmente disciplinada pelo art. 3º, i, da Lei
n. 4.898/65, entendemos que o art. 322 do CP foi revogado tacitamente pela
mencionada lei especial. Esse é, inclusive, o posicionamento que prevalece
na doutrina21, embora na jurisprudência haja corrente em sentido contrário22.
Os motivos para a revogação do art. 322 do CP nos são trazidos por Gilmar
Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas: "Realmente, conforme es-
tudo elaborado pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São
Paulo, `Os partidários desse entendimento (revogação), argumentam que
a Lei 4.898, de 09.12.1965, regulou inteiramente a punição dos crimes de
abuso de poder, classe a que pertencia o denominado crime de violência
arbitrária. A aplicação do art. 322 do CP aos casos concretos, durante sua
vigência, ofereceu enorme dificuldade de interpretação, causando críticas
e sugestões de reforma. O legislador, sensível a tais reclamos, simplesmen-
te disciplinou a matéria na nova lei, empregando expressões minuciosas e
concedendo ao juiz maior elasticidade na dosagem da pena, possibilitando,
assim, imposições específicas e mais adequadas à maior ou menor gravi-
dade dos fatos. Além disso, havia dúvida a respeito de a descrição do art.
322 abranger somente a violência física ou também a moral, sendo predo-
minante a primeira corrente. A Lei 4.898 surgiu para dirimir tais dúvidas,
revogando o art. 322 do CP'"23.


       21. Damásio E. de Jesus, Direito penal; Parte Especial, 11. ed., São Paulo, Saraiva,
2001, v. 4, p. 186; Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra os costumes aos
crimes contra a Administração, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2000 (Coleção Sinopses Jurídicas,
v. 10), p. 140; Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; parte especial, 13. ed., São
Paulo, Atlas, 2001, v. 3, p. 342; Gilberto Passos de Freitas, Vladimir Passsos de Freitas,
Abuso de autoridade, cit., p. 171; Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, São
Paulo, Saraiva, 2002, p. 1095. Em sentido contrário: E. Magalhães Noronha, para quem não
houve a revogação do art. 322 pela Lei de Abuso de autoridade (Direito penal, 19. ed., São
Paulo, Saraiva, 1988, v. 4, p. 272).
       22. No sentido de que houve a revogação do art. 322 do CP: RT, 405/ 417, 512/343,
592/326. Em sentido contrário: RT, 472/392, 511/322, 520/466.
       23. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit., p. 171.

                                                                                                  35
5.2.7.1. Atentado à incolumidade física do indivíduo (alínea "i") e Lei de
          Tortura
       Segundo preceito constitucional contido no art. 5º, III, da Carta
Magna, "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante". No caso de a conduta enquadrar-se em uma das figuras
típicas previstas na Lei n. 9.455/97, prevalecerão os dispositivos especiais
e mais graves da Lei de Tortura. Com efeito, se o policial, por exemplo,
constranger o criminoso com emprego de violência ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o fim de obter informação,
declaração ou confissão, haverá a configuração do crime previsto no art.
1º, I, a, da Lei. Da mesma forma, haverá a configuração da figura previs-
ta no inciso II do art. 1º se o agente "submeter alguém, sob sua guarda,
poder ou autoridade, com o emprego de violência ou grave ameaça, a
intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pes-
soal ou medida de caráter preventivo. Pena: reclusão, de 2 a 8 anos". O §
2º, por sua vez, prevê que "aquele que se omite em face dessas condutas,
quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de deten-
ção de 1 (um) a 4 (quatro) anos". Convém notar que, havendo o dever
legal de agir, se o omitente tomar conhecimento da tortura antes de o
crime ser praticado e desejá-la ou aceitar o risco de ela se produzir, res-
ponderá pelo delito de tortura na qualidade de partícipe por omissão, de
acordo com o art. 13, § 2º, a, do CP. Assim, o § 2º fica reservado somen-
te para aquele que foi negligente ao evitar a tortura, mas não a quis, nem
a aceitou, e para aquele que, tomando conhecimento após o seu cometi-
mento, nada fez para apurar os fatos. A Lei de Tortura também prevê uma
figura qualificada pelo resultado (§ 3º). Assim, se do emprego de tortura
advier lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclu-
são, de 4 a 10 anos; se resulta morte, a reclusão é de 8 a 16 anos. A mor-
te, no caso, é preterdolosa, uma vez que o agente atua com dolo em rela-
ção à tortura e com culpa em relação ao resultado agravador. Note-se que
a Lei contém uma causa de aumento de pena de 1/6 a 1/3 se o crime é
cometido por agente público (inciso I), contra criança, gestante, deficien-
te ou adolescente (inciso II) ou mediante sequestro (inciso III). No caso
de tortura praticada por autoridade contra criança ou adolescente, não mais
incide o disposto no art. 233 do ECA, o qual se encontra revogado pela
Lei de Tortura. Finalmente, a condenação acarretará a perda do cargo,
função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro
do prazo da pena aplicada (§ 5º).

36
5.2.8. Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício
       profissional (alínea "j")
     Reza o art. 5º, XIII: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício
ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
A Lei de Abuso de Autoridade, por sua vez, considera crime qualquer aten-
tado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
Para que se aperfeiçoe essa infração, há necessidade de uma norma com-
plementar enumerando quais são os direitos e garantias para o exercício da
profissão, razão pela qual o presente tipo é uma norma penal em branco.
Sem enumeração legal de direitos, não há o que ser violado. No caso do
advogado, conforme a Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre
o Estatuto da Advocacia e a OAB, os direitos estão previstos nos vinte in-
cisos do art. 7º.

6. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE (ART. 4º)
6.1. Ações configuradoras do abuso de autoridade
6.1.1. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual,
       sem as formalidades legais ou com abuso de poder (alínea "a")
      As hipóteses de prisão legal são as do já comentado inciso LXI do art.
5º da Constituição e as do art. 283, caput, com a redação determinada pela
Lei n. 12.403/2011:
      (a) ordem escrita e assinada pelo juiz competente: os juízes criminais
poderão determinar as seguintes ordens de prisão: I -- prisão preventiva;
II -- prisão em virtude de sentença condenatória transitada em julgado; III
-- prisão temporária. Não podemos olvidar as prisões determinadas pelos
juízes cíveis, como, por exemplo, a prisão do depositário infiel e a do deve-
dor de alimentos (Lei n. 5.478/68), únicas autorizadas pelo Texto Constitu-
cional (art. 5º, LXVII). No tocante à prisão civil do depositário infiel, ve-
dada pelo Pacto de San José da Costa Rica e admitida pelo art. 5º, LXVII,
da CF, havia uma discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da hierarquia
dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos em nosso
ordenamento jurídico, tendo por fundamento o art. 5º, § 2º, da CF, o qual
estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte24.


      24. A respeito do tema, vide Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitu-
cional internacional, 6. ed., São Paulo, Max Limonad, 2004.

                                                                                      37
Acabando com essa celeuma, a EC n. 45/2004 acrescentou o § 3º ao art. 5º
da CF, segundo o qual "os tratados e convenções internacionais sobre direi-
tos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais". A Carta da República passou,
portanto, a prever expressamente que os tratados e convenções internacionais
serão equivalentes às emendas constitucionais, somente se preenchidos dois
requisitos: (a) tratem de matéria relativa a direitos humanos + (b) sejam
aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos, pelo quórum de três
quintos dos votos dos respectivos membros (duas votações em cada Casa
do Parlamento, com três quintos de quórum em cada votação). Obedecidos
tais pressupostos, o tratado terá índole constitucional, podendo revogar
norma constitucional anterior, desde que em benefício dos direitos humanos,
e tornar-se imune a supressões ou reduções futuras, diante do que dispõe o
art. 60, § 4º, IV, da CF (as normas que tratam de direitos individuais não
podem ser suprimidas, nem reduzidas nem mesmo por emenda constitucio-
nal, tornado-se cláusulas pétreas). Tal situação trouxe dúvidas quanto aos
tratados e convenções internacionais promulgados antes da EC n. 45/2004,
isto é, sobre a necessidade ou não de submetê-los ao quórum qualificado de
aprovação, como condição para tornarem-se equivalentes às emendas cons-
titucionais. Com isso, passou-se a questionar se a prisão civil do depositário
infiel, admitida expressamente pelo art. 5º, LXVII, da CF, continuaria a ser
permitida em nosso ordenamento jurídico. Isso porque o Pacto de San José
da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos aprovada
no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25-9-1992, e promulgada pelo
Decreto n. 678, de 6-11-1992), em seu art. 7º, 7, vedou a prisão civil do
depositário infiel, somente permitindo-a na hipótese de dívida alimentar.
Ficaria, então, a questão: o Pacto de San José da Costa Rica, promulgado
anteriormente à EC n. 45, para tornar-se equivalente às emendas constitu-
cionais e proibir a prisão do depositário infiel, necessitaria ser aprovado
pelo Congresso Nacional pelo quórum de três quintos dos votos dos respec-
tivos membros?
      Antes do advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a controvér-
sia acabou sendo submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, o
qual havia cristalizado interpretação no sentido de que esses tratados teriam
posição subalterna no ordenamento jurídico, de modo que não poderiam
prevalecer sobre norma constitucional expressa, permanecendo a possibi-
lidade de prisão do depositário infiel. Nesse sentido: "Prisão civil de de-
positário infiel (CF, art. 5º, LXVII): validade da que atinge devedor fidu-
ciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de

38
alienação fiduciária em garantia: jurisprudência reafirmada pelo Plenário
do STF -- mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC
72.131, 22-11-1995, e RE 206.482, 27-5-1998) -- à qual se rende, com
ressalva, o relator, convicto da sua inconformidade com a Constituição25.
      Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 87.585/
TO, do qual é relator o Ministro Marco Aurélio, na data de 3-12-2008,
decidiu que, com a introdução do Pacto de São José da Costa Rica, que
restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de pres-
tação alimentícia (art. 7º, 7), em nosso ordenamento jurídico, restaram
derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depo-
sitário infiel, prevista na Magna Carta. Prevaleceu, no julgamento, a tese do
status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida
pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343/SP. Note-se que,
no referido julgado, restaram vencidos, no ponto, os Ministros Celso de
Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualifi-
cação constitucional. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão,
absteve-se de pronunciamento.
      No RE 349.703/RS (rel. orig. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ o acórdão Min.
Gilmar Mendes, 3-12-2008) e no RE 466.343/SP (rel. Min. Cezar Peluso,
3-12-2008), a mesma orientação acima foi seguida. No entanto, vale men-
cionar que, no RE 466.343, o Min. Celso de Mello, embora tenha concluí-
do pela inadmissibilidade da prisão civil do depositário infiel, defendeu a
tese de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo
Brasil teriam hierarquia constitucional e não status supralegal. Assim, "No
ponto, destacou a existência de três distintas situações relativas a esses
tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e
regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da
promulgação da CF/88, revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista
que formalmente recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da CF; 2) os
que vierem a ser celebrados por nosso País (ou aos quais ele venha a aderir)
em data posterior à da promulgação da EC n. 45/2004, para terem natureza
constitucional, deverão observar o iter procedimental do § 3º do art. 5º da
CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso País aderiu) entre
a promulgação da CF/88 e a superveniência da EC n. 45/2004, assumiriam
caráter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria


      25. STF, 1ª T., RE 345.345/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25-2-2003, DJ 11 abr.
2003, p. 926.

                                                                                       39
sido transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade.
RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12-3-2008 (RE 466.343)" (conso-
ante o Informativo do STF, n. 498).
      De qualquer modo, independentemente do status que assumiriam os
tratados e convenções internacionais de direitos humanos, no ordenamento
jurídico brasileiro, é possível concluir, segundo a decisão exarada no HC
87.585/TO, que o Pacto de San José da Costa Rica, subscrito pelo Brasil,
torna inaplicável a legislação com ele conflitante, não havendo mais base
legal para a prisão civil do depositário infiel, sendo admitida apenas na
hipótese de dívida alimentar. No mesmo sentido, foi editada a Súmula 419
do STJ: "Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel" e a Súmula
Vinculante 25 do STF: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer
que seja a modalidade do depósito".
      Não é mais possível a prisão ordenada por autoridade administrativa
em face do preceito constitucional contido no inciso LXI do art. 5º. Con-
siste na prisão decretada por autoridade administrativa para compelir o
devedor ao cumprimento de uma obrigação. Essa modalidade de prisão foi
abolida pela nova ordem constitucional. Com efeito, o art. 319 do Código
de Processo Penal não foi recepcionado pelo art. 5º, LXI e LXVII, da Cons-
tituição Federal, o que gerou a revogação expressa dos §§1º a 3º do aludido
dispositivo pela Lei n. 12.403/2011. Atualmente, o art. 319 dispõe sobre
medidas cautelares diversas da prisão. No caso da prisão do estrangeiro em
processo administrativo de extradição (Lei n. 6.815/80), o STF já se mani-
festou no sentido de que é cabível, desde que decretada por autoridade ju-
diciária;
      (b) flagrante delito;
      (c) prisão administrativa do militar, permitida pela CF para o caso de
transgressões militares e crimes militares. Trata-se de exceção legal à regra
que veda a prisão determinada por autoridade administrativa. Observe-se
que o art. 142, § 2º, da CF reza que não caberá habeas corpus em relação
a punições disciplinares militares. A interpretação a ser dada a essa vedação
é a de que diz respeito ao mérito da punição disciplinar. Desse modo, é
permitido ao Poder Judiciário examinar os pressupostos de legalidade, como
a hierarquia, o poder disciplinar, a motivação do ato e a legalidade da pena
aplicada disciplinarmente26. Conclui-se, portanto, que, mesmo nessas puni-


      26. Nesse sentido: STF, HC 70.648-7/RJ, DJU, 4-3-1994, p. 3289; STJ, JSTJ, 4/452,
34/94.

40
ções, são vedados o arbítrio e a ilegalidade. No caso da chamada prisão para
averiguação, aquela em que o indivíduo é privado momentaneamente de sua
liberdade, sem autorização judicial e fora das hipóteses de flagrante, apenas
por mera conveniência e a critério da autoridade, com a finalidade de inves-
tigação, tipifica-se essa figura do abuso, uma vez que se trata de privação da
liberdade não autorizada nem pela lei, muito menos pela Constituição. Tam-
bém é vedada no regime castrense, pois só foi permitida a prisão militar
disciplinar, nunca uma arbitrária privação da liberdade de alguém ao alvedrio
da autoridade civil ou militar27. No caso, poder-se-á lançar mão da prisão
temporária (Lei n. 7.960/89), instrumento legal destinado a possibilitar as
investigações de determinados crimes elencados nessa Lei, durante o inqué-
rito policial. Convém mencionar a lição de Gilberto e Vladimir Passos de
Freitas, os quais sustentam: "Casos há, entretanto, que a prisão efetuada
sem a observância das normas legais, não configura o crime de abuso. É o
que se dá quando ausente o animus delinquendi, como, por exemplo, quan-
do o indivíduo, por se apresentar emocionalmente descontrolado ou pertur-
bado, coloca em perigo a vida ou integridade física própria ou de terceiros.
Nesta hipótese, apesar de não estar cometendo nenhuma infração penal ou
contravencional, pois se o estivesse poderia ser autuado em flagrante, ad-
mite-se a sua custódia. Essa precária privação da liberdade, que não se
confunde com a prisão, se constitui na guarda, vigilância e conservação do
cidadão, com o fim de obstar toda iminente perturbação da ordem. Cessan-
do o comportamento inadequado ou perigoso, o custodiado deve ser libera-
do. Aliás esse é o entendimento sufragado pela Jurisprudência"28.
      O agente ordena ou executa medida privativa da liberdade individual
sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Abuso de poder, segun-
do Hungria, "é o exercício do poder além da medida legal"29. O agente, ao
executar a medida privativa de liberdade, excede-se ou exorbita no exercício
de suas atribuições30.


         27. José Silva Loreiro Neto, Processo penal militar, 3. ed., São Paulo, Atlas, 1995,
p. 78.
      28. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit.,
p. 74. O autor cita a seguinte jurisprudência, dentre outras: "O ébrio pode ser posto em
custódia durante o tempo em que perdurar a embriaguez; é ilegal a sua detenção correcional
depois de se findar o seu estado de inconsciência total ou parcial" (RT, 108/90)
      29. Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1959, p. 514.
      30. Nesse sentido: TJSP, RT, 183/95.

                                                                                         41
     Convém notar que o crime em estudo absorve a conduta prevista na
alínea c do art. 4º, qual seja, a ausência de comunicação da prisão à autori-
dade judicial. Finalmente, se a vítima da prisão ilegal for criança ou ado-
lescente, o crime passa a ser outro: o do art. 230 do Estatuto da Criança e
do Adolescente.

6.1.2. Submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a
        constrangimento não autorizado em lei (alínea "b")
      Aqui a prisão é legal, mas o constrangimento é criminoso. Mesmo o
homem desfigurado pela prática do crime e afastado do convívio com a
sociedade pelo recolhimento ao cárcere merece ter sua integridade física
e sua dignidade preservadas. A pena imposta limita-se à privação da li-
berdade, não podendo ser acompanhada de outras medidas aflitivas, nem
de humilhações. O respeito à dignidade da pessoa humana é princípio
fundamental, pilar de sustentação do Estado Democrático de Direito (CF,
art. 1º, III), e nosso ordenamento é bastante claro e enfático com relação
a isso: "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante" (CF, art. 5º, III). "É assegurado aos presos o respeito à inte-
gridade física e moral" (CF, art. 5º, XLIX). "O preso conserva todos os
direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as
autoridades o respeito à sua integridade física e moral" (CP, art. 38).
"Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral
dos condenados e dos presos provisórios" (LEP, art. 40). "Impõe-se à
autoridade responsável pela custódia o respeito à integridade física e mo-
ral do detento, que terá direito à presença de uma pessoa de sua família e
à assistência religiosa, pelo menos uma vez por semana, em dia previa-
mente marcado..." (CPPM, art. 241).
      Trata-se da conduta do servidor que, aproveitando-se da condição de
inferioridade daquele que se encontra sob seu jugo, abusa do poder confe-
rido pela sua função pública e atenta contra a dignidade da vítima, expondo-
a à infâmia, à desonra, penalidades não previstas em lei e não autorizadas
pela Constituição Federal.
      O delito em questão, no entanto, não se confunde com aquele previsto
no art. 1º, § 1º, da Lei de Tortura: "Na mesma pena incorre quem submete
pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou men-
tal, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante
de medida legal". Aqui, não se trata de submeter o detido a simples vexame,
mas de infligir-lhe sofrimento, isto é, intensa dor física ou mental. Assim,

42
expor uma pessoa algemada, sem que haja necessidade do uso da algema,
ou exibir presos nus apenas com o fim de humilhá-los configura abuso de
autoridade e não tortura. Em contrapartida, saborear uma iguaria na presen-
ça de alguém privado há dias de alimentação caracteriza tortura.
     Convém notar que, se a vítima for criança ou adolescente, o crime
passa a ser outro: o do art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

6.1.2.1. A questão da legitimidade do uso de algemas
      Algema é uma palavra originária do idioma arábico, aljamaa, que
significa pulseira.
      A discussão acerca do emprego de algemas é bastante calorosa, por
envolver a colisão de interesses fundamentais para a sociedade, o que difi-
culta a chegada a um consenso sobre o tema.
      De um lado, operador do direito depara-se com o comando constitu-
cional que determina ser a segurança pública dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio através dos órgãos
policiais (CF, art. 144); de outro lado, do Texto Constitucional emanam
princípios de enorme magnitude para a estrutura democrática, tais como o
da dignidade humana e presunção de inocência, os quais não podem ser
sobrepujados quando o Estado exerce a atividade policial.
      Quando a Constituição da República preceitua ser dever do Estado a
segurança pública, a este devem ser assegurados os meios que garantam tal
mister, estando, portanto, os órgãos policiais legitimados a empregar os
instrumentos necessários para tanto, como a arma de fogo e o uso de alge-
mas, por exemplo.
      O emprego de algemas, portanto, representa importante instrumento
na atuação prática policial, uma vez que possui tríplice função: proteger a
autoridade contra a reação do preso; garantir a ordem pública ao obstaculi-
zar a fuga do preso; e até mesmo tutelar a integridade física do próprio
preso, que poderia ser colocada em risco com a sua posterior captura pelos
policiais em caso de fuga.
      Muito embora essa tríplice função garanta a segurança pública e indi-
vidual, tal instrumento deve ser utilizado com reservas, pois, se desviado
de sua finalidade, pode constituir drástica medida, com caráter punitivo,
vexatório, ou seja, nefasto meio de execração pública, configurando grave
atentado ao princípio constitucional da dignidade humana.

                                                                        43
      Nisso reside o ponto nevrálgico da questão: A utilização de algemas
constitui um consectário natural de toda e qualquer prisão? Caso não, em
que situações a autoridade pública estaria autorizada a empregá-las? Have-
ria legislação regulando a matéria?
      Passa-se, assim, à análise da legislação pátria.
      A CF, em seu art. 5º, III (2ª parte), assegura que ninguém será sub-
metido a tratamento degradante, e, em seu inciso X, protege o direito à
intimidade, à imagem e à honra. A Carta Magna também consagra, como
princípio fundamental reitor, o respeito à dignidade humana (CF, art. 1º,
III). As regras mínimas da ONU para tratamento de prisioneiros, na parte
que versa sobre instrumentos de coação, estabelecem que o emprego de
algema jamais poderá dar-se como medida de punição (n. 33). Trata-se de
uma recomendação de caráter não cogente, mas que serve como base de
interpretação.
      A Lei de Execução Penal, em seu art. 199, reza que o emprego de al-
gema seja regulamentado por decreto federal. Passados 24 anos desde a
edição da referida Lei, que ocorreu no ano de 1984, anterior, portanto, à
promulgação do próprio Texto Constitucional de 1988, nada aconteceu.
Assim, as regras para sua utilização passaram a ser inferidas a partir dos
institutos em vigor.
      O Código de Processo Penal, em seu art. 284, embora não mencione
a palavra "algema", dispõe que "não será permitido o uso de força, salvo
a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso",
sinalizando com as hipóteses em que aquela poderá ser usada. Dessa ma-
neira, só, excepcionalmente, quando realmente necessário o uso de força,
é que a algema poderá ser utilizada, seja para impedir fuga, seja para con-
ter os atos de violência perpetrados pela pessoa que está sendo presa. No
mesmo sentido, o art. 292 do CPP, que, ao tratar da prisão em flagrante,
permite o emprego dos meios necessários, em caso de resistência. O § 3º,
do art. 474, alterado pela Lei n. 11.698/2008, por sua vez, preceitua no
sentido de que: "Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o
período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente
necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garan-
tia da integridade física dos presentes". Da mesma forma, o art. 234, § 1º,
do Código de Processo Penal Militar prevê: "O emprego de algemas deve
ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou agressão da parte do
preso". Finalmente, o art. 10 da Lei n. 9.537/97 prega que: "O Comandan-
te, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas,
da embarcação e da carga transportada, pode: (...) III -- ordenar a detenção

44
de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando
imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da
embarcação ou da carga". Por derradeiro, em todos esses dispositivos legais
tem-se presente um elemento comum: a utilização desse instrumento como
medida extrema, portanto, excepcional, somente podendo se dar nas se-
guintes hipóteses: (a) impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundada
suspeita ou receio; (b) evitar agressão do preso contra os próprios policiais,
terceiros ou contra si mesmo.
      Assim, decidiu o STJ não constituir constrangimento ilegal o uso de
algemas, se necessárias para a ordem dos trabalhos e a segurança dos pre-
sentes (STJ, 2ª T., rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 4 abr., 1995, p. 22442).
Presente um desses motivos, é possível utilizar algema em qualquer pessoa
que esteja sendo detida. A jurisprudência já autorizou o emprego de algema
até mesmo contra réu juiz de direito, quando demonstrada a necessidade
(STJ, 5ª T., HC 35.540, rel. Min. José Arnaldo, j. 5-8-2005), mas sempre
considerando-a excepcional e nunca admitindo seu emprego com finalida-
de infamante ou para expor o detido à execração pública (STJ, 6ª T., RHC
5.663/SP, rel. Min. William Patterson, DJU, 23 set. 1996, p. 33157).
      Percebe-se, por conseguinte, que incumbirá à própria autoridade ava-
liar as condições concretas que justifiquem ou não o seu emprego, isto é,
quando tal instrumento consistirá em meio necessário para impedir a fuga
do preso ou conter a sua violência. Nesse processo, a razoabilidade, consa-
grada no art. 111 da Constituição Estadual, constitui o grande vetor do
policial contra os abusos, as arbitrariedades na utilização da algema.
      Sucede, no entanto, que, em algumas situações, tem-se lançado mão
das algemas de forma abusiva, com nítida intenção de execrar publicamen-
te o preso, de constranger, de expô-lo vexatoriamente, ferindo gravemente
os princípios da dignidade humana, proporcionalidade e da presunção de
inocência. Desse modo, por conta desses exageros, aquilo que sempre re-
presentou um legítimo instrumento para a preservação da ordem e seguran-
ça pública, tornou-se objeto de profundo questionamento pela sociedade.
      O Supremo Tribunal Federal, nesse contexto, acabou por editar, no dia
7 de agosto, durante o julgamento do Habeas Corpus 91.952, a Súmula
Vinculante n. 11, segundo a qual: "Só é lícito o uso de algemas em caso de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcio-
nalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal
do agente ou das autoridades e de nulidade da prisão ou do ato processual
a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado".

                                                                           45
      Ocorre que, no intuito de pôr fim à celeuma, quanto à regulamenta-
ção do uso de algemas, o Supremo Tribunal Federal acabou criando nova
polêmica.
      Vale, primeiro, deixar consignado que a mencionada Súmula longe
está de resolver os problemas relacionados aos critérios para o uso de alge-
mas, na medida em que a sua primeira parte constitui mero reflexo dos
dispositivos já existentes em nossa legislação, deixando apenas claro que o
emprego desse instrumento não é um consectário natural obrigatório que
integra o procedimento de toda e qualquer prisão, configurando, na verdade,
um artefato acessório a ser utilizado quando justificado.
      Diante disso, muito embora a edição da Súmula Vinculante vise ga-
rantir a excepcionalidade da utilização de algemas, na prática, dificilmente,
lograr-se-á a segurança jurídica almejada, pois as situações nelas descritas
conferem uma certa margem de discricionariedade à autoridade policial, a
fim de que esta avalie nas condições concretas a necessidade do seu empre-
go. Basta verificar que se admite o seu uso na hipótese de receio de fuga ou
de perigo para a integridade física. Ora, a expressão "fundado receio" con-
tém certa subjetividade, e não há como subtrair do policial essa avaliação
acerca da conveniência ou oportunidade do ato. Tampouco é possível me-
diante lei ou súmula vinculante exaurir numa fórmula jurídica rígida e fe-
chada todas as hipóteses em que é admissível o emprego de algemas.
      Para aqueles que propugnam a proscrição desse juízo discricionário,
pela insegurança jurídica causada, só há duas soluções: a vedação absoluta
do uso de algemas ou a sua permissão integral em toda e qualquer hipótese
como consectário natural da prisão. Já para aqueles que buscam uma situ-
ação intermediária, não há como abrir mão da discricionariedade do policial
ou autoridade judiciária.
      Pode-se afirmar, então, que a inovação da Súmula Vinculante n. 11
consistiu em exigir da autoridade policial ou judiciária a justificativa es-
crita dos motivos para o emprego de algemas, como forma de controlar
essa discricionariedade. Além disso, passou a prever a nulidade da prisão
ou ato processual realizado em discordância com os seus termos. Aí resi-
dem os problemas, pois, nesse contexto, inúmeras questões surgirão: o
uso injustificado de algemas ensejará o relaxamento da prisão em flagran-
te? No caso da prisão preventiva, o abuso no uso de algemas poderá inva-
lidar a mesma, provocando a soltura do preso? Na hipótese de o uso ser
regular, a ausência de motivação ou a motivação insuficiente acarretarão
a nulidade da prisão?

46
      Dessa forma, em vez de trazer uma solução, a edição da Súmula Vin-
culante criou mais problemas para o operador do direito e o policial, pois
será fatalmente uma causa geradora de nulidade de inúmeras prisões.
      Na realidade, a referida Súmula foi editada por força do Habeas Cor-
pus 91.952, do qual foi relator o Ministro Marco Aurélio, em que restou
anulado o julgamento realizado pelo Júri popular, em virtude de o réu ter
sido mantido algemado durante toda a sessão, influenciando no convenci-
mento dos jurados. Perceba-se, portanto, que a Súmula acabou sendo mais
abrangente do que o próprio precedente que lhe deu origem.
      Conclui-se que a citada Súmula, na tentativa de corrigir os abusos
ocorridos no emprego de algemas, acabou, no calor dos fatos, exagerando,
e, por conseguinte, provocando novos problemas.
      De qualquer forma, de acordo com a Súmula, os policiais, juízes
deverão fazer uma justificativa por escrito sobre os motivos da utilização
da algema. Obviamente que, na dúvida do seu emprego ou não, impõe-se
a incidência do brocardo, in dubio pro societate, militando em favor do
policial e da sociedade. Nestas hipóteses, não há outra fórmula a não ser
o bom senso e a razoabilidade. Mencione-se, ainda, que a justificativa,
nas hipóteses de prisão em flagrante, fatalmente, realizar-se-á após o ato
prisional.
      Por ora, vale afirmar que, consoante os termos da Súmula Vinculante
n. 11, algema não é um consectário natural, obrigatório e permanente de
toda e qualquer prisão, tendo como requisito a excepcionalidade, tal como
deflui da própria legislação pátria. O juízo discricionário do agente público,
ao analisar, no caso concreto, o fundado receio de fuga ou de perigo à inte-
gridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, deverá
estar sob o crivo de um outro não mais importante vetor: o da razoabilidade,
que nada mais é do que a aplicação pura e simples do que convenientemente
chamamos de "bom senso".

6.1.3. Deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a
       prisão ou detenção de qualquer pessoa (alínea "c")
      O art. 5º, LXII, da Constituição determina que "a prisão de qualquer
pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada". O art. 306,
caput, por sua vez, dispõe que: "A prisão de qualquer pessoa e o local onde
se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Mi-
nistério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada" (cf. re-

                                                                           47
dação determinada pela Lei n. 12.403/2011). O § 1º determina que, encer-
rada a formalização do auto, a autoridade policial deverá, no prazo máximo
de 24 horas, remetê-lo à autoridade judiciária para as providências previstas
no art. 310 do CPP: relaxamento da prisão, se ilegal; conversão do flagran-
te em prisão preventiva; ou concessão de liberdade provisória com ou sem
fiança. Importante ressaltar que a lei fala em dois momentos distintos. Em
primeiro lugar, deve ser feita a comunicação da prisão ao juiz, ao Ministério
Público e à família do preso ou pessoa por ele indicada. Esse primeiro mo-
mento encontra-se disciplinado em dispositivo próprio, que é o art. 306,
caput, do CPP, o qual é explícito: "a prisão de qualquer pessoa e o local
onde se encontre serão comunicados imediatamente....". Dada a voz de
prisão, logo em seguida, sem intervalo de tempo, ato contínuo, deve ser
feita a sua comunicação por qualquer meio disponível, desde que eficaz.
Em momento ulterior, e em dispositivo diverso, que é o § 1º do referido art.
306, deverá ser enviado o auto de flagrante concluído. Na prática, contudo,
a comunicação acabará sendo feita no mesmo instante em que for enviado
o auto para as providências do art. 310 do CPP, ou seja, somente 24 horas
após a voz de prisão ser proferida pela autoridade policial, o que contraria
a vontade da lei. A finalidade do dispositivo é a de, nitidamente, proteger a
pessoa presa de eventuais abusos na atuação dos agentes públicos encarre-
gados da função persecutória. O desrespeito à formalidade de entrega do
auto de prisão em flagrante, no prazo de até 24 horas da prisão, à autorida-
de competente, não provoca, por si só, o relaxamento da prisão, se estiverem
preenchidos os requisitos formais e materiais, embora possa caracterizar
crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art. 4º, c), e infração admi-
nistrativa disciplinar. Convém notar que o Superior Tribunal de Justiça já
se manifestou no sentido de que: "A omissão quanto ao disposto no art. 5º,
LXII, da CF não exclui a legalidade da prisão"31. Finalmente, a não comu-
nicação da apreensão de criança ou adolescente à autoridade judiciária
competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada configu-
ra crime previsto no art. 231 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Convém notar que a Lei de Abuso de Autoridade não incrimina a omissão
da autoridade em comunicar a prisão à família do preso ou à pessoa por ele


      31. STJ, 6ª Turma, RHC 11.442/SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 11-12-2001, DJ, 18-2-
2002, p. 498; STJ: "Comunicação de flagrante. Demora. Irrelevância. -- A demora na co-
municação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não desnatura o auto de prisão,
desde que observadas as demais formalidades legais. -- Habeas corpus denegado" (STJ, 6ª
Turma, HC 15.412/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 9-10-2001, DJ, 4-2-2002, p. 558).

48
indicada. O Superior Tribunal de Justiça já externou entendimento no sen-
tido de que "não constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a
comunicação tardia feita à família do paciente quando de sua prisão em
flagrante"32.

6.1.4. Deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção
       ilegal que lhe seja comunicada (alínea "d")
      Essa modalidade só pode ser praticada pela autoridade judiciária.
Trata-se, portanto, de crime próprio. Ao juiz, tão logo receba a comuni-
cação da prisão, caberá: (a) se for ilegal, determinar seu imediato relaxa-
mento; (b) se for legal, convertê-la em prisão preventiva ou conceder
medida cautelar diversa prevista no art. 319 do CPP (com a redação de-
terminada pela Lei n. 12.403/2011); ou (c) se for legal e estiverem ausen-
tes os pressupostos da preventiva, conceder a liberdade provisória com ou
sem fiança. No caso de o juiz visitar estabelecimento carcerário e nele
observar alguma prisão ilegal, deverá determinar imediato relaxamento,
fazendo constar tudo na ata do livro de visitas. Evidentemente, o crime só
se aperfeiçoa se houver dolo, isto é, se o juiz tiver a consciência de que a
privação da liberdade é ilegal e a vontade de manter a vítima presa mesmo
sabendo da ilegalidade. Assim, o juiz que deixa de relaxar a prisão ilegal
por negligência comete apenas infração funcional. A Constituição impõe
ao juiz o dever de relaxar imediatamente qualquer prisão abusiva, ao dis-
por, em seu art. 5º, LXV, que "a prisão ilegal será imediatamente relaxa-
da pela autoridade judiciária". Na hipótese de a vítima ser criança ou
adolescente, perante o princípio da especialidade, prevalece a norma do
art. 234 do ECA.

6.1.5. Levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a
       prestar fiança, permitida em lei (alínea "e")
     O art. 5º, LXVI, da Constituição dispõe que "ninguém será levado à
prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com
ou sem fiança". A liberdade provisória é um instituto processual que ga-
rante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do
processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações,
podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das


      32. STJ, 5ª Turma, RHC 10.220/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13-3-2001, DJ, 23-4-
2001, p. 164.

                                                                                   49
condições impostas. A liberdade provisória pode ser com ou sem fiança. A
fiança consiste na prestação de uma caução de natureza real destinada a
garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu ou indiciado. A
fiança poderá ser concedida desde a prisão em flagrante (antes de lavrar o
auto, quando a atribuição for da autoridade policial, e 24 horas após a sua
lavratura, quando for competência do juiz) até o trânsito em julgado da
sentença condenatória. De acordo com a nova redação do art. 322 do CPP,
a autoridade policial pode conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (no valor
de 1 a 100 salários mínimos). A lei não faz mais referência à infração pu-
nida com detenção ou prisão simples. Nos demais casos, cabe ao juiz a
concessão (no valor de 10 a 200 salários mínimos), dentro do prazo de 48
horas (CPP, art. 322, parágrafo único). Recusando ou retardando a autori-
dade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá
prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidi-
rá em 48 (quarenta e oito) horas (CPP, art. 335).
     Note-se que a liberdade provisória será obrigatória, não podendo ser
negada, nem estar sujeita a qualquer condição, nos casos de infrações penais
às quais não se comina pena privativa de liberdade e das infrações de menor
potencial ofensivo (desde que a parte se comprometa a comparecer espon-
taneamente à sede do juizado, nos termos da Lei n. 9.099/95, art. 69, pará-
grafo único).

6.1.6. Cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial
       carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa,
       desde que a cobrança não tenha apoio na lei, quer quanto à
       espécie, quer quanto ao seu valor (alínea "f")
     Não há qualquer previsão legal sobre a taxa ou emolumento, de
maneira que sua cobrança configurará essa modalidade de abuso de au-
toridade.

6.1.7. Recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de
       importância recebida a título de carceragem, custas,
       emolumentos ou de qualquer outra despesa (alínea "g")
     Como não existem custas a serem pagas, não há como ser praticada
essa conduta típica.

50
6.1.8. O ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou
        jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou
        sem competência legal (alínea "h")
      A Constituição Federal assegura o direito à honra e à propriedade (CF,
art. 5º, caput e inciso X). Honra é o conjunto de atributos de ordem moral
que correspondem ao conceito social a respeito de alguém (honra objetiva)
e à própria autoestima, isto é, o apreço que cada um tem de si mesmo
(honra subjetiva). Patrimônio é o complexo de bens móveis, imóveis, va-
lores e direitos que integram o acervo da pessoa física ou jurídica. Dessa
forma, a aplicação arbitrária de multas, apreensão ilegal de veículo, des-
pejo violento e humilhante e detenção ilícita de documentos pessoais são
algumas das modalidades de realização da figura típica. Importa mencionar
que a lei exige que o ato seja praticado com abuso ou desvio de poder ou
sem competência legal. O desvio de poder é uma espécie do gênero abuso
de poder e, segundo Hely Lopes Meirelles, "verifica-se quando a autori-
dade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por
motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo
interesse público"33.

6.1.9. Prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de
       medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno
       ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade (alínea "i")
      Tal alínea foi acrescentada pela Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de
1989, que tipificou a conduta omissiva da autoridade judicial que deixa
de expedir a ordem, ou da autoridade administrativa que deixa de cumpri-
la, mantendo a pessoa presa além do prazo legal. O crime é omissivo
próprio e somente se aperfeiçoa se houver dolo. A omissão por negligên-
cia é fato atípico. Convém notar que responde por esse delito: (a) aquele
que está obrigado a expedir em tempo oportuno a ordem de liberdade: no
caso, o sujeito ativo é somente a autoridade judiciária, pois apenas esta
pode expedir decreto de prisão ou ordem de liberdade; ressalve-se, no
entanto, a hipótese de prisão disciplinar militar; (b) aquele que deixa de
cumprir imediatamente ordem de liberdade. Nessa hipótese, a ordem de
liberdade já foi expedida pela autoridade judicial, no entanto as autorida-
des competentes para o seu cumprimento, dolosamente, quedam-se iner-


      33. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 19. ed., São Paulo, Ma-
lheiros, 1990, p. 96.

                                                                                      51
tes. A Lei fala em prolongar a execução de prisão temporária. Consiste
esta em uma prisão cautelar de natureza processual destinada a possibili-
tar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito poli-
cial. Poderá ser decretada nas situações previstas no art. 1º da Lei n.
7.960/89. O prazo é de cinco dias, prorrogáveis por igual período. Para os
crimes hediondos definidos na Lei n. 8.072/90, além de outros delitos
mencionados no referido diploma legal, tais como o tráfico ilícito de en-
torpecentes e drogas afins, o terrorismo e a tortura, nos termos de seu art.
2º, § 4º (renumerado pela Lei n. 11.464/2007) o prazo de prisão temporá-
ria será de trinta dias, prorrogáveis por mais trinta, em caso de compro-
vada e extrema necessidade. Decorrido o prazo legal, o preso deve ser
colocado imediatamente em liberdade, a não ser que tenha sido decretada
sua prisão preventiva, pois o atraso perfaz o crime de abuso de autoridade.
Configurará igualmente abuso de autoridade o prolongamento da prisão
ou da medida de segurança.
      Em todos esses casos apontados, caberá a impetração de habeas corpus,
a fim de que a vítima do constrangimento ilegal seja posta imediatamente
em liberdade.

6.2. A questão da revogação do art. 350 do Código Penal
      Discute-se na doutrina e na jurisprudência se o art. 350 do Código
Penal foi ou não revogado pela Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965. O
art. 350 prevê diversas condutas praticadas por autoridade pública, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder. Ocorre que a Lei n. 4.898/65,
constituindo diploma penal específico, abarca em seus arts. 3º e 4º todas as
hipóteses previstas no citado artigo. Dessa forma, entendemos que o art.
350 do Código Penal foi revogado (ab-rogado) pela Lei de Abuso de Auto-
ridade. Vejamos alguns posicionamentos doutrinários:
      (a) Para Damásio E. de Jesus, a Lei de Abuso de Autoridade apenas
derrogou o art. 350 do Código Penal, pois "o caput e o inciso III foram
reproduzidos pelas alíneas a e b do art. 4º da referida lei, de modo que
continuam em vigor os incs. I, II e IV do parágrafo único do art. 350".
Portanto, para o autor subsistem os incisos I, II e IV do referido artigo34.
      (b) Para Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas há a
seguinte situação: (1) O art. 350, caput e seu inciso III, foi revogado pelo art.



     34. Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 326.

52
4º, a e b, da Lei de Abuso de Autoridade, sendo idênticas as condutas previs-
tas em ambos os diplomas legais. (2) No que diz respeito aos incisos I e II,
afirmam os autores: "Apesar de não revogados expressamente pela Lei 4.898,
de 09.12.1965, e da redação do art. 4º, a e b não reproduzir, exatamente, os
tipos referidos, entende-se que houve revogação. Como ensina Heleno Cláu-
dio Fragoso, `a incriminação contida nos ns. I e II do parágrafo único do art.
350 do CP refere-se a condutas típicas que já se enquadram na cabeça do
artigo (e, portanto, na letra a do art. 4º da Lei 4.898). Trata-se apenas de uma
explicitação, de certa forma, desnecessária. Quem ilegalmente recebe, recolhe
alguém a estabelecimento prisional, executa medida privativa de liberdade
individual, sem as formalidades legais. O mesmo se diga de quem prolonga
a execução, deixando de expedir, em tempo oportuno, ou de executar, a ordem
de liberdade'. De se notar que a inclusão da letra i ao art. 4º, da Lei 4.898,
de 09.12.1965, repetindo o inciso II, no art. 350 do Código Penal, veio a
confirmar o entendimento de que o referido dispositivo penal encontra-se
revogado". (3) No tocante ao inciso IV, sustentam os autores: "Trata-se de
dispositivo que, por sua generalidade e abrangência, não pode ser tido como
derrogado pela Lei n. 4.898, de 09.12.1965. Portanto, permanece íntegra a
citada figura típica no n. IV do citado art. 350, conforme nosso ponto de
vista". Conclusão: entendem os doutrinadores que o dispositivo penal em
tela foi apenas derrogado, uma vez que subsiste a disposição penal contida
no inciso IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal35.
      (c) Para Celso Delmanto, "não só o art. 350, caput, e inciso III estão
revogados, como também o estão os incisos I, II e IV, que encontram pre-
visão semelhante na Lei n. 4.898/65"36. Portanto, para o autor houve ab-
rogação do art. 350 do CP. No mesmo sentido é a lição de Julio Fabbrini
Mirabete37.


7. AUTORIDADE
7.1. Conceito
    Os delitos previstos na Lei n. 4.898/65 são considerados crimes
próprios, uma vez que somente podem ser praticados por autoridade. O


      35. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit.,
p. 172.
      36. Celso Delmanto, Código Penal comentado, cit., p. 637.
      37. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 4, p. 440.

                                                                                         53
conceito de autoridade está descrito no art. 5º da Lei: "Quem exerce
cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remuneração". Assim, o sujeito ativo dos crimes
em estudo deve necessariamente exercer função pública, de natureza
civil ou militar, pouco importando a sua transitoriedade ou que não per-
ceba remuneração dos cofres públicos. Trata-se, portanto, de conceito
bastante amplo. Perceba que o importante é a natureza da função exerci-
da pelo agente, e não a forma de investidura na Administração. Autori-
dades são, assim: (a) os titulares de cargos públicos criados por lei, re-
gularmente investidos e nomeados, que exerçam função pública; (b) os
contratados sob regime diverso do direito público, para o exercício de
funções de natureza pública; (c) os mensalistas, diaristas, tarefeiros e
qualquer outro nomeado a título precário, desde que exerçam função
pública; (d) qualquer pessoa que, ainda que transitória, precária e gratui-
tamente, exerça função pública; (e) o serventuário da Justiça; (f) o co-
missário de menores; (g) o funcionário de autarquia; (h) o vereador; (i)
o advogado encarregado da cobrança da dívida ativa do Estado etc.; (j) o
guarda civil municipal.
      Não são considerados como autoridades, por exercerem munus, e não
função pública, os seguintes agentes38: (a) os tutores e curadores dativos;
(b) os inventariantes judiciais; (c) o administrador judicial de massa falida;
(d) o depositário judicial; (e) os diretores de sindicatos.

7.2. Abuso de autoridade praticado fora do exercício da função
     pública
     Questiona-se se pratica uma das condutas previstas nos arts. 3º e 4º da
Lei n. 4.898/65 a autoridade que esteja fora do exercício de suas funções e,
ainda assim, invoque essa condição ao praticar o abuso. De acordo com Gil-
berto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, haverá no caso a confi-
guração do crime de abuso de autoridade, pois: "Segundo decidiu o plenário
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, `parece fora de dúvida que o
acusado agiu como autoridade, seja perante as vítimas seja perante o Dr.
Delegado de Polícia, e não como cidadão. Dissociar-se a autoridade do ci-
dadão, depois que ele se identifica, é mero artifício. A partir do momento em
que identificou como Promotor de Justiça, passou a exercer o poder inerente
ao seu cargo, agindo além da medida legal" (Denúncia n. 8.363-0, Comarca


     38. Idem, ibidem.

54
de São Paulo, j. em 23.8.1989). No mesmo sentido a orientação do Colendo
STJ: `Comete o delito o agente que mesmo não estando no exercício da fun-
ção age invocando a autoridade do cargo, com exibição da carteira funcional'
(RT 665/359)"39. E no caso de aposentado ou demitido? Nesse caso, ante a
cessação do exercício da função, não se há que falar mais em abuso de auto-
ridade, pois não se pode invocar o que já não se tem.
      Finalmente, caso o abuso praticado pela autoridade não tenha qualquer
conexão com a atividade por ela exercida, afasta-se a configuração do crime
em estudo, pois o funcionário não abusou da sua função, mas mentiu em
relação a estar no exercício de outra. É o caso de um guarda municipal que
se faz passar por delegado de polícia e, munido de falso mandado de busca
domiciliar, invade a casa alheia a fim de procurar documentos de seu inte-
resse pessoal. Aqui, o agente público atuou como mero particular e não
abusando da função que possuía.

7.3. Concurso de pessoas
     Considerando que a qualidade de autoridade integra o tipo dos crimes
de abuso como elementar, admite-se que o particular seja coautor ou partí-
cipe do intraneus, dado que as condições de caráter elementar comunicam-
se no concurso de agentes (CP, art. 30).

8. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. CAUSA EXCLUDENTE
   DA CULPABILIDADE
     O art. 22 do Código Penal dispõe que, se o fato é cometido em estrita
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só
é punível o autor da ordem. Assim, o subordinado que cumpre ordem que
não seja manifestamente ilegal, isto é, aparentemente legal, emanada de seu
superior hierárquico, tem a sua culpabilidade excluída, ficando isento de
pena. É a hipótese do juiz que manda o policial militar algemar um advo-
gado que, no calor do embate judiciário, irrogou uma ofensa contra a parte
adversa. Na hipótese, o advogado detém imunidade judiciária, não podendo
ser preso em flagrante pela prática desse ato. O subordinado (policial),
então, estará cumprindo uma ordem ilegal, mas, diante de seus parcos co-
nhecimentos jurídicos, aparentemente legal.


      39. Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit.,
p. 94-95.

                                                                                         55
      Caso a ordem seja manifestamente ilegal, o subordinado deverá res-
ponder pelo crime de abuso de autoridade, pois não tinha como desconhecer
sua ilegalidade.


9. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
      Trata-se de causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização
de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por
lei. Por exemplo: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-
lo em cumprimento de ordem judicial. Exige-se que o agente se contenha
dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a exclu-
dente. Por exemplo: execução do condenado pelo carrasco, o qual deve
abster-se de provocações de última hora ou de atos de sadismo ou tortura;
prisão legal efetuada pelos agentes policiais, que deve ser realizada sem
caráter infamante, salvo quando inevitável etc. Assim, somente os atos ri-
gorosamente necessários e que decorram de exigência legal amparam-se na
causa de justificação em estudo. Os excessos cometidos pelos agentes po-
derão constituir crime de abuso de autoridade.

10. SANÇÕES LEGAIS
      A Lei n. 4.898/65 não constitui um diploma exclusivamente penal, já
que disciplina também a responsabilidade do agente nas esferas civil e
administrativa. Assim, o art. 6º da Lei prevê que o abuso de autoridade
sujeitará o seu autor a sanção administrativa, civil e penal.

10.1. Sanção administrativa
     De acordo com o art. 6º, § 1º, da Lei de Abuso de Autoridade, a sanção
administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido
e consistirá em:
     (a) advertência: é a admoestação verbal;
     (b) repreensão: é a advertência escrita;
     (c) suspensão do cargo, função ou posto pelo prazo de 5 a 180 dias,
com perda de vencimentos e vantagens: é o afastamento temporário de seu
exercício, com prejuízo dos vencimentos;
     (d) destituição de função: é a perda da função, embora o agente per-
maneça integrando os quadros da Administração;
     (e) demissão: é a exclusão compulsória dos quadros da Administração,
em casos de extrema gravidade;

56
      (f) demissão, a bem do serviço público.
      Sabemos que a Administração Pública possui instrumentos internos
aptos a punir o funcionário público que infrinja as normas de funciona-
mento do serviço público em geral. Tal poder punitivo decorre dos po-
deres hierárquico e disciplinar. Segundo Hely Lopes Meirelles, "poder
disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais
dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e servi-
ços da Administração (...). Não se deve confundir o poder disciplinar da
Administração com o poder punitivo do Estado, realizado através da
Justiça Penal. O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva
interna da Administração e, por isso mesmo, só abrange as infrações
relacionadas com o serviço; a punição criminal é aplicada com finalida-
de social, visando à repressão de crimes e contravenções definidas nas
leis penais, e por esse motivo é realizada fora da Administração ativa,
pelo Poder Judiciário"40.
      O fato praticado pelo funcionário público que tipifique ilícito admi-
nistrativo ou ato de improbidade previsto nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n.
8.429/92 nem sempre configurará um fato típico no âmbito penal. É que,
sendo a esfera criminal a mais rigorosa de todas, as exigências legais para
o aperfeiçoamento típico são muito maiores. Assim, como bem assinala
Fábio Medina Osório, nem todo bem jurídico da Administração será prote-
gido simultaneamente pelos direitos administrativo e penal41. Havendo



       40. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 108.
       41. Afirma Fábio Medina Osório, in Direito administrativo sancionador, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 136-137 (nota de rodapé): "É possível que o legislador uti-
lize técnicas distintas para proteção de idênticos bens jurídicos, v.g., nos crimes contra a
Administração Pública, são empregados o direito penal e o Direito Administrativo Sancio-
nador, inclusive o direito disciplinar. Sem embargo, também é possível perceber que, na
variação das técnicas, o legislador busca atender determinadas peculiaridades. Nem todo
bem jurídico será protegido pelas técnicas dos direitos administrativo e penal, simultanea-
mente. Veja-se, por exemplo, o caso de um homicídio, definido no art. 121, caput, do Códi-
go Penal pátrio. Tal delito é reprimido pela técnica do direito penal. Não o é, em regra, pelo
Direito Administrativo Sancionador, pois não está em jogo um bem jurídico que comporte,
por sua natureza, essa dupla proteção. A vida humana nada tem a ver, em geral, com o fun-
cionamento, direto ou indireto, da Administração Pública. Já um ilícito de peculato, de outro
lado, comporta, sem dúvida, o uso das técnicas penais e administrativas cumulativamente,
tendo em vista suas peculiaridades, sua ligação com a necessidade de proteger e preservar
valores e princípios que presidem a Administração Pública, tarefa que pode ser desempe-
nhada, também, pelo Direito Administrativo Sancionador".

                                                                                          57
condenação no âmbito criminal, embora sejam independentes as esferas,
como a exigência para a imposição da sanção penal é bem maior do que
para a punição administrativa, inviabiliza-se, nessa instância, o arquivamen-
to ou absolvição por insuficiência de provas. Havendo absolvição, depen-
dendo do fundamento, esta beneficiará o sujeito no âmbito da sindicância
ou processo interno. Assim, se ficou provada na Justiça Criminal a inexis-
tência material do fato (cf. CPP, art. 66), ou que o funcionário atuou no
estrito cumprimento do dever legal (cf. CPP, art. 65), não há como subsistir
a condenação administrativa. Por outro lado, se a absolvição criminal foi
proferida em face da atipicidade do fato, nada impedirá a imposição da
sanção administrativa, uma vez que pode suceder que um fato não crimino-
so seja residualmente falta disciplinar (CP, art. 67, III). Cite-se o exemplo
de Noronha: "Não provada a prevaricação (art. 319), pela ausência da sa-
tisfação de interesse ou sentimento pessoal, permaneça a falta administra-
tiva consistente na desídia ou retardamento do ato de ofício, como preveem
os arts. 241, III, e 253 da Lei n. 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatu-
to dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo). Onde não
houve o mais, pode haver o menos"42.
      O processo administrativo pode ter início mediante representação do
ofendido ou de seu representante legal, ou de ofício. Deverá ser oferecida
oportunidade de defesa ao agente administrativo, variando a complexidade
e o formalismo do procedimento de acordo com a gravidade da sanção. A
punição administrativa ou disciplinar, conforme asseverado acima, não
depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o funcioná-
rio, pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho
dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados
(processo administrativo, sindicância ou meio sumário, dependendo da
gravidade da sanção), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade ad-
ministrativa correspondente. Isso porque, frise-se, o ilícito administrativo
independe do penal. Pela mesma razão, o art. 7º, § 3º, da Lei de Abuso de
Autoridade determina que "o processo administrativo não poderá ser so-
brestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil".

10.2. Sanção civil
     De acordo com o art. 6º, § 2º, da Lei, "a sanção civil, caso não seja
possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização


     42. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 200.

58
de quinhentos a dez mil cruzeiros". A prefixação do valor da indenização,
em face da desvalorização da moeda, tornou-se letra morta. O agente res-
ponsável pelo abuso fica obrigado, entretanto, à reparação civil do dano. Não
se deve esquecer que um dos efeitos da condenação definitiva é tornar certa
a obrigação de reparar o dano (CP, art. 91, I), e que a sentença condenatória
transitada em julgado é título executivo judicial no juízo cível (CPP, art. 63).
Se o ofendido ou seu representante legal preferirem, não será necessário
aguardar o trânsito em julgado da sentença, podendo ser ajuizada desde logo
a actio civilis ex delicto. Nesse caso, a ação deverá ser promovida em face
da pessoa jurídica de direito público em nome da qual a função era exercida
(CF, art. 37, § 6º), ficando dispensada a prova do dolo e da culpa (basta provar
o nexo causal entre o abuso e o dano). Cumpre consignar que, com as modi-
ficações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008, passou-se a autorizar que o
juiz, na sentença condenatória, independentemente do pedido das partes, fixe
um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, conside-
rando os prejuízos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, IV), e o art. 63,
parágrafo único, passou a permitir a execução desse valor sem comprometi-
mento da liquidação para a apuração do dano efetivamente experimentado.

10.3. Sanção penal
      Conforme o disposto no art. 6º, § 3º, da Lei, "a sanção penal consistirá
em multa de cem a cinco mil cruzeiros, detenção de 10 dias a 6 meses e
perda do cargo, com inabilitação para qualquer função pública pelo prazo de
até três anos". Com o advento da Parte Geral do Código Penal, foi revogado
o sistema anterior de penas de multa. Todas as penas pecuniárias com valo-
res expressos em cruzeiros, cruzados ou qualquer outra unidade monetária
tiveram esses valores suprimidos. Onde se lia "multa de x cruzeiros", leia-se
agora apenas "multa". Assim, a Lei de Abuso de Autoridade prevê a pena de
multa, não mais especificando qualquer valor. Este será obtido pelo novo
critério do dia-multa, de acordo com o que dispõem os arts. 49 e s. do CP.
      A pena privativa de liberdade foi fixada em patamar irrisório, sendo o
máximo cominado equivalente a apenas seis meses de detenção. A princípio
seria possível a substituição por multa vicariante, já que o Código Penal
permite essa substituição para penas privativas de liberdade aplicadas não
superiores a um ano. Entretanto, a Súmula 171 do STJ proibiu a substituição
da pena privativa de liberdade por multa, nesse caso. É que a mencionada
súmula não permite a aplicação da multa vicariante ou substitutiva quando
forem cominadas cumulativamente pena privativa de liberdade e pecuniária
e a cominação for feita em lei especial.

                                                                             59
      A perda do cargo e a inabilitação para a função pública podem ser im-
postas como efeito secundário extrapenal da condenação. De fato, se fossem
encaradas como penas acessórias, não poderiam ser aplicadas, já que a Re-
forma Penal de 1984 extinguiu todas as penas acessórias existentes em nosso
ordenamento jurídico. Não são também penas principais, pois só existem três
espécies: as privativas de liberdade, as restritivas de direito (com duração li-
mitada no tempo) e as pecuniárias. A perda definitiva do cargo e a inabilitação
futura para funções públicas não se enquadram em nenhuma dessas modali-
dades. Resta apenas a sua imposição como efeito genérico e automático da
condenação. Embora a regra geral preveja que a perda do cargo como efeito
da condenação só possa ser aplicada quando a pena imposta for igual ou su-
perior a um ano (art. 92, I, a, do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96),
em nada afeta a Lei de Abuso de Autoridade (a pena máxima é de 6 meses),
pois se cuida, aqui, de norma especial, que pode estabelecer requisitos e regras
especiais, distintos do Código Penal. Em sentido contrário, o Superior Tribu-
nal de Justiça já se manifestou no sentido de que a referida pena é principal,
não constituindo efeito secundário da condenação43.
      De acordo com o § 4º, "as penas previstas no parágrafo anterior pode-
rão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente".
      Finalmente, conforme o disposto no § 5º, "quando o abuso for come-
tido por agente policial, civil ou militar, poderá ser cominada pena acessó-
ria de proibição do exercício da função no local da culpa, pelo prazo de 1 a
5 anos". Nesse caso a Lei foi clara e expressa: trata-se de pena acessória e,
como tal, extinta pela Parte Geral do Código Penal. Não mais pode ser
aplicada.

11. PROCEDIMENTO
11.1. Administrativo
     Está previsto nos arts. 7º, 8º e 9º da Lei. A autoridade competente para
a aplicação da sanção administrativa deverá baixar portaria determinando


       43. "3. A pena de perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública,
prevista no artigo 6º, parágrafo 3º, alínea `c', da Lei n. 4.898/65, é de natureza principal,
assim como as penas de multa e detenção, previstas, respectivamente, nas alíneas `a' e `b' do
mesmo dispositivo, em nada se confundindo com a perda do cargo ou função pública, pre-
vista no artigo 92, inciso I, do Código Penal, como efeito da condenação. 4. Recursos especiais
prejudicados, em face da declaração da extinção da punibilidade do crime" (STJ, 6ª Turma,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, REsp 279429/SP, j. 21-10-2003, DJ, 15-12-2003, p. 411).

60
a instauração de inquérito ou sindicância para apurar o fato (art. 7º, caput),
nomeando comissão formada por três funcionários para o julgamento e
mandando citar o indiciado para apresentação de sua defesa. O procedi-
mento administrativo não pode ser interrompido para aguardar o desfecho
penal, porque o ilícito penal independe do administrativo (art. 7º, § 3º). A
sanção aplicada será anotada na ficha funcional da autoridade civil ou
militar (art. 8º).

11.2. Civil
      Incidem aqui o disposto no art. 37, § 6º, da CF e as regras do Código
de Processo Civil. A ação será promovida em face da pessoa jurídica de
direito público sem necessidade de comprovação de dolo ou culpa (respon-
sabilidade objetiva da Administração), ficando a entidade com o direito de
promover a ação regressiva em face do causador do dano, devendo, nesse
caso, demonstrar o seu dolo ou a culpa. Em tese, a Administração não po-
deria promover a denunciação da lide ao servidor, no caso de ação promo-
vida pelo ofendido em razão de ato daquele, uma vez que não se discute
dolo nem culpa nesse processo, mas apenas o nexo de causalidade. A juris-
prudência, contudo, tem admitido essa possibilidade, sob o fundamento de
que "é de todo recomendável que o agente público, responsável pelos danos
causados a terceiros, integre, desde logo, a lide, apresente sua resposta,
produza prova e acompanhe toda a tramitação do processo"44.

11.3. Penal
11.3.1. Procedimento da Lei de Abuso de Autoridade
     Os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade seguiam o proce-
dimento sumaríssimo previsto nos arts. 12 e s. desse Diploma Legal45.


       44. STF, RT, 667/172 e 611/128.
       45. Vejamos o seu processamento:
       (a) Oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, independentemente de inqué-
rito policial, instruída com a representação da vítima do abuso (art. 12). A representação,
no caso, não constitui condição objetiva de procedibilidade, pois se trata de crime de ação
penal pública incondicionada.
       (b) A denúncia deve ser apresentada em duas vias, dentro do prazo de 48 horas a
contar do recebimento do inquérito ou das peças de informação, com a descrição completa
do fato, em todas as suas circunstâncias, a qualificação do denunciado, a classificação da
infração penal e a indicação do rol de testemunhas, em número máximo de três, se houver.

                                                                                       61
Além disso, deve ser instruída com elementos que demonstrem suficientemente o fato e a
autoria.
        (c) O descumprimento do prazo só trará consequências processuais se o indiciado
estiver preso, caso em que poderá haver relaxamento da prisão em razão do excesso.
        (d) Se entender que o fato narrado não constitui crime, o órgão ministerial deverá
requerer o arquivamento, e o juiz, discordando, deverá proceder nos termos do art. 28 do
CPP. Se não houver elementos comprobatórios da autoria e materialidade, o membro do
Parquet promoverá diligências investigatórias complementares ou as requisitará diretamen-
te da autoridade policial.
        (e) Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo fixado nesta
lei, será admitida ação privada (art. 16). O órgão do Ministério Público poderá, porém,
aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva e intervir em todos os termos do
processo, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar
a ação como parte principal.
        (f) Se o crime houver deixado vestígios (delito não transeunte), é desnecessária a
produção de prova pericial para sua comprovação. Exatamente o contrário do que dispõe
o art. 158 do CPP. No caso, a prova pericial é suprida pelo depoimento de duas testemunhas
ou pela avaliação feita por um perito, durante a audiência. Tanto as testemunhas quanto o
perito poderão apresentar seu relatório verbalmente ou por escrito (cf. art. 14 e parágrafos).
        (g) Embora a Lei cuide de crimes funcionais, cometidos no exercício das funções, não
se aplicará o disposto no art. 514 do CPP, que trata da defesa preliminar antes do recebimen-
to da denúncia, já que estamos diante de uma lei especial que, além de não prever essa es-
pécie de defesa, criou rito concentrado e buscou ser extremamente célere. Nesse sentido já
se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: "Recurso em habeas corpus. Crime de abuso
de autoridade. Defesa preliminar. Inadmissibilidade. Responsabilidade penal. 1. Em se
tratando de crime de abuso de autoridade, prenunciado na Lei n. 4.898/65, não é cabível a
defesa preliminar a que se refere o artigo 514 do Código de Processo Penal. 2. Não afastada,
primus ictus oculi, a responsabilidade penal do paciente, deve a questão ser resolvida em
momento processual oportuno, qual seja, o da prolação da sentença. 3. Recurso improvido"
(STJ, 6ª Turma, RHC 9.885/MG, j. 24-5-2001, DJ, 17-9-2001, p. 191).
        (h) Recebidos os autos, o juiz, dentro do prazo de 48 horas, proferirá despacho, rece-
bendo ou rejeitando a denúncia (art. 17). Se recebida, no despacho o juiz designará, desde
logo, dia e hora para audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento, que de-
verá ser realizada, improrrogavelmente, dentro do prazo de cinco dias (art. 17, § 1º). Antes
o réu deve ser citado. Não sendo encontrado para receber a citação, o réu deverá ser citado
por edital. Com o advento da Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, que alterou os arts. 366
a 370 do CPP, se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, não se operando, portanto, a
revelia. Mencione-se que, como não existia citação por hora certa no processo penal, o réu
que se ocultava, deveria ser citado por edital com prazo de cinco dias. Ocorre que, com a
promulgação da Lei n. 11.719/2008, essa espécie de citação passou a ser expressamente
autorizada, não havendo mais que se falar em citação por edital, em tal situação. Assim,
consoante a redação do art. 362 do CPP: "Verificando que o réu se oculta para não ser cita-
do o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma
estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 -- Código de

62
     A partir da Lei n. 9.099/95, com as modificações operadas pela Lei n.
11.313, de 28 de junho de 2006, todos os crimes da Lei n. 4.898/65 passa-
ram a sujeitar-se ao seu procedimento sumaríssimo (vide também Lei n.
10.259/95), bem como aos demais institutos previstos nesse diploma legal,
conforme decisão do STJ46.


Processo Civil". Cumpre consignar que, como o réu era citado por edital, incidiam todos os
efeitos do art. 366 do CPP (suspensão do prazo do processo e do curso do prazo prescricio-
nal, antecipação das provas urgentes e decretação da prisão preventiva). A partir de agora,
com a citação por hora certa e o não comparecimento do réu ao processo, este correrá à sua
revelia, sendo-lhe nomeado defensor dativo, restando, portanto, inaplicáveis os efeitos do
art. 366 do CPP.
       (i) Rejeitada a denúncia, cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, I). Recebida,
não cabe nenhum recurso, podendo o réu, no entanto, impetrar habeas corpus. Salvo hipó-
teses excepcionais, e mediante despacho fundamentado do juiz, não se admite a expedição
de carta precatória.
       (j) Aberta a audiência, o juiz fará a qualificação e o interrogatório do réu, se estiver
presente. O interrogatório observará o disposto nos arts. 185 e s. do CPP. Ouvidos o perito
e, em seguida, as testemunhas da acusação e da defesa, o juiz dará a palavra, sucessivamen-
te, ao Ministério Público e ao defensor do acusado, para os debates, pelo prazo de 15 minu-
tos, prorrogáveis por mais 10 para cada um. Encerrados os debates, o juiz proferirá imedia-
tamente a sentença.
       (k) As testemunhas de acusação e de defesa poderão ser apresentadas em juízo, inde-
pendentemente de intimação (art. 18). Não serão deferidos pedidos de precatória para a
audiência ou a intimação de testemunhas ou, salvo o caso previsto no art. 14, b, requerimen-
tos para a realização de diligências, perícias ou exames, a não ser que o juiz, em despacho
motivado, considere indispensáveis tais providências (art. 18, parágrafo único).
       (l) A audiência somente deixará de realizar-se se ausente o juiz (art. 19, parágrafo
único). Se até meia hora depois da hora marcada o juiz não houver comparecido, os presen-
tes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de termos de audiência (art. 20).
       (m) A audiência de instrução e julgamento será pública, se contrariamente não dispuser
o juiz, e realizar-se-á em dia útil, entre 10 e 18 horas, na sede do juízo ou, excepcionalmente,
no local que o juiz designar (art. 21).
       (n) Não comparecendo o réu nem seu advogado, o juiz nomeará imediatamente de-
fensor para funcionar na audiência e nos ulteriores termos do processo (art. 22, parágrafo
único).
       (o) Das decisões, despachos e sentenças, caberão os recursos e apelações previstas no
Código de Processo Penal (art. 28, parágrafo único).
       46. "Processual penal. Habeas corpus. Crime de abuso de autoridade. Transação penal.
Possibilidade. Ampliação do rol dos delitos de menor potencial ofensivo. Art. 61 da Lei n.
9.099/95 derrogado pelo parágrafo único do art. 2º da Lei n. 10.259/2001. I -- Com o ad-
vento da Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal,
por meio de seu art. 2º, parágrafo único, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofen-

                                                                                            63
      Havia, no entanto, duas situações previstas na Lei n. 9.099/95 em que
o procedimento da Lei n. 4.898/65 seria aplicável, quais sejam: (a) quando
o acusado não fosse encontrado para ser citado, hipótese em que o juiz
encaminharia as peças existentes ao juízo comum para a adoção do proce-
dimento previsto em lei (art. 66, parágrafo único); b) se a complexidade da
causa ou circunstâncias do caso não permitissem a formulação da denúncia,
o Ministério Público poderia requerer ao juiz o encaminhamento das peças
existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 da Lei (art. 77, § 2º).
Haveria, portanto, remessa dos autos ao juízo comum. Nessa hipótese, mais
uma vez, seguir-se-ia o procedimento da Lei de Abuso de Autoridade, com
respeito aos arts. 13 e s. da Lei. No entanto, com o advento da Lei n.
11.719/2008, "Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o
juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes
para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumá-
rio" (CPP, art. 538), isto é, deverá ser adotado o rito previsto nos arts. 531
e s. do CPP. Mencione-se que os novos procedimentos ordinário e sumário,
com a reforma processual penal (Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008), bus-
caram dar efetiva concreção ao princípio da celeridade processual, consa-
grado em nosso Texto Magno e em Convenções Internacionais, concedendo-
se especial importância ao princípio da oralidade, do qual decorrem vários
desdobramentos: (a) concentração dos atos processuais em audiência única;
(b) imediatidade; (c) identidade física do juiz.

12. COMPETÊNCIA
12.1. Crime de abuso de autoridade praticado por servidor
      federal
     Os crimes de abuso de autoridade são delitos de dupla subjetividade
passiva, isto é, ofendem ao mesmo tempo dois sujeitos passivos. O sujeito



sivo, por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando
a respeito das exceções previstas no art. 61 da Lei n. 9.099/95. II -- Desse modo, devem ser
considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95,
aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem
exceção. III -- Assim, ao contrário do que ocorre com a Lei n. 9.099/95, a Lei n. 10.259/2001
não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam rito especial,
alcançando, por consequência, o crime de abuso de autoridade. Writ concedido (STJ, 5ª T., HC
22.881/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 8-4-2003, DJU, 26-5-2003). No mesmo sentido: STJ,
5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, HC 32.493/MG, j. 13-4-2004, DJ, 17-5-2004, p. 258.

64
passivo imediato é a pessoa que sofre a ação ou omissão delituosa. O sujei-
to passivo mediato é o Estado, titular da Administração Pública, já que,
sempre que um abuso é praticado, a função pública não está sendo desem-
penhada corretamente. No caso do servidor federal, o sujeito passivo me-
diato do crime é a União, titular da Administração Pública Federal. Assim,
de acordo com o que dispõe o art. 109, IV, da CF, a competência é da Jus-
tiça Federal47.

12.2. Crime de abuso de autoridade praticado por policial
      militar
      Quando o sujeito ativo do crime de abuso de autoridade for integrante
da Polícia Militar do Estado-membro, incumbirá o seu processo e julga-
mento à Justiça Comum. De acordo com o art. 124 da CF, "à Justiça Militar
compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei". Os crimes
militares estão definidos no Código Penal Militar. Na Lei n. 4.898/65 estão
descritas condutas não definidas como crimes pela legislação militar. Ora,
como a Justiça Militar só pode julgar crimes militares, e como na Lei de
Abuso de Autoridade não consta nenhum crime militar, a conclusão só pode
ser a de que compete à Justiça Comum julgar os crimes de abuso de auto-
ridade praticados por policial militar no exercício de suas funções48. Nesse
sentido, o STJ editou a Súmula 172: "Compete à Justiça Comum processar
e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em
serviço".
      Importa notar que, por não se tratar de crime militar, o delito de
abuso de autoridade não está sujeito à vedação constante do art. 90-A da
Lei n. 9.099/95, acrescentado pela Lei n. 9.839, de 27 de setembro de
1999, a qual expressamente excluiu os delitos militares da incidência dos
Juizados Especiais Criminais, afastando também a aplicação dos seus
institutos.


       47. Nesse sentido: STJ: "Processual Penal. Funcionário público federal. Abuso de
autoridade. Competência. Justiça Federal. -- Compete à Justiça Federal processar e julgar
crime praticado por funcionário público federal no exercício de suas atribuições funcionais.
-- Conflito de competência conhecido. Competência da Justiça Federal" (STJ, 3ª Seção,
CComp 20779, Rel. Min. Vicente Leal, j. 16-12-1998, DJ, 22-2-1999, p. 00064). No mesmo
sentido: Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit.,
p. 23.
       48. No mesmo sentido: Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abu-
so de autoridade, cit., p. 24.

                                                                                        65
12.3. Concurso entre os crimes de abuso de autoridade e
      homicídio. Competência49
      Com o advento da Lei n. 10.259/2001, o abuso de autoridade passou
a ser considerado infração de menor potencial ofensivo.
      Surge, então, a questão: Se houver homicídio doloso em concurso
com algum delito previsto na Lei n. 4.898/65, haverá reunião dos proces-
sos pela conexão, nos termos do art. 78, I, do CPP, ou deverá prevalecer
a regra constitucional do art. 98, I, da CF, a qual prevê procedimento su-
maríssimo para as infrações de menor potencial ofensivo, obrigando à
cisão do processo?
      Dispõe o art. 60 da Lei dos Juizados Especiais Criminais que o Juiza-
do Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem
competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações
penais de menor potencial ofensivo. Em duas situações a Lei dos Juizados
Especiais Criminais exclui as infrações de menor potencial ofensivo do seu
procedimento sumaríssimo: (a) "quando não encontrado o acusado para ser
citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum para adoção
do procedimento previsto em lei" (art. 66, parágrafo único). O mesmo
ocorrerá se o réu se ocultar, a fim de não ser citado, pois a citação por hora
certa é, da mesma forma, incompatível com o rito célere dos Juizados Es-
peciais Criminais (conforme nova redação do art. 362 do CPP, determinada
pela Lei n. 11.719/2008). Em tais situações, deverá ser adotado o procedi-
mento previsto nos arts. 531 e s. do CPP (sumário) (CPP, art. 538, com a
redação determinada pela Lei n. 11.719/2008); (b) "se a complexidade ou
circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Minis-
tério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existen-
tes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei" (art. 77, § 2º). Na
hipótese de conexão ou continência, surgiu uma dúvida: Quando houver a
prática de uma infração de menor potencial ofensivo em conexão ou conti-


       49. Primeiramente, convém notar que, com o advento da Lei n. 9.299, de 7 de agosto
de 1996, que alterou os dispositivos dos Decretos-Leis n. 1.001 e 1.002, de 21 de outubro
de 1969, CPM e CPPM, respectivamente, os crimes previstos no art. 9º do CPM, quando
dolosos contra a vida e praticados por militar contra civil, passaram a ser da competência da
Justiça Comum. Aliás, a própria Constituição Federal, em seu art. 125, § 4º, com a redação
determinada pela EC n. 45/2004, ressalvou a competência do Tribunal do Júri nos crimes
dolosos contra a vida, quando a vítima for civil. Desse modo, quando houver concurso do
crime de abuso de autoridade com o de homicídio praticado nos moldes da inovada lei,
competente será a Justiça Comum.

66
nência com outro crime que não seja de competência dos Juizados Especiais
Criminais, qual competência prevalecerá? O crime de homicídio é de com-
petência do tribunal do júri, ao passo que o crime de abuso de autoridade,
por ser de menor potencial ofensivo, está sujeito à competência dos Juizados
Especiais Criminais. Discutia-se, assim, se haveria cisão dos processos em
face do comando constitucional contido no art. 98, I, da CF, que determina
a competência dos Juizados para processar e julgar as infrações de menor
potencial ofensivo, ou se incidiriam as regras de conexão ou continência
previstas no art. 78 do CPP. Sustentávamos que deveria haver a separação
dos processos, uma vez que a regra da conexão e da continência é de ordem
legal, e a sujeição da infração de menor potencial ofensivo ao procedimen-
to sumaríssimo dos Juizados Especiais é norma de índole constitucional
(CF, art. 98, I). Assim, cada infração deveria seguir um curso diferente,
operando-se a cisão entre os processos50.
      Para afastar quaisquer dúvidas sobre a incidência da regra do art. 78
do CPP, na hipótese de conexão ou continência, adveio a Lei n. 11.313, de
28 de junho de 2006 -- que entrou em vigor em 28 de junho de 2006, por-
tanto na data de sua publicação --, e que promoveu significativas alterações
no art. 60 da Lei n. 9.099/95 e art 2º da Lei n. 10.259/2001.
      Com efeito. O art. 60 da Lei n. 9.099/95 passou a vigorar com as se-
guintes alterações: "O Juizado Especial Criminal, provido por juízes toga-
dos ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento
e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas
as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de proces-
sos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação
das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transa-
ção penal e da composição dos danos civis".
      Com as modificações mencionadas, passamos a ter o seguinte pano-
rama processual: (a) uma vez praticada uma infração de menor potencial
ofensivo, a competência será do Juizado Especial Criminal. Se, no entanto,
com a infração de menor potencial ofensivo, houverem sido praticados
outros crimes, em conexão ou continência, deverão ser observadas as regras



      50. No mesmo sentido: Sidney Bloy Dalabrida, Conexão e continência na Lei n.
9.099/95. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr./
jun. 1988, 22/140 -- apud Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais
anotada, cit., p. 6. Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados Especiais Criminais, 5. ed., São
Paulo, Revista dos Tribuanis, 2005, p. 71. Em sentido contrário: Damásio E. de Jesus, cit.

                                                                                          67
do art. 78 do CPP, para saber qual o juízo competente; (b) caso, em virtude
da aplicação das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a com-
petência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infra-
ção de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento
sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, isso não impedirá a aplicação dos institutos
da transação penal e da composição dos danos civis. Tal ressalva da lei visou
garantir os institutos assegurados constitucionalmente ao acusado, contidos
no art. 98, I, da CF.

12.4. Concurso entre crimes da jurisdição comum e militar.
      Competência
      Nesse caso, cinde-se o processo e o julgamento, nos termos do art. 79,
I, do CPP. Só à Justiça Militar compete processar e julgar os delitos que lhe
são afetos, não sendo possível aplicar, em tal hipótese, a conexão. Nesse
sentido foi editada a Súmula 90 do STJ: "Compete à Justiça Estadual Mi-
litar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à
Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele". Assim, cabe à
Justiça Militar o julgamento do delito de lesões corporais cometidas, por
policiais militares, nas condições estabelecidas pela legislação penal militar,
ainda que cometido no mesmo contexto do crime de abuso de autoridade,
e à Justiça Comum a competência para o julgamento de possível crime de
abuso de autoridade cometido por policiais militares em serviço51.


13. PRESCRIÇÃO
     As penas previstas para os crimes de abuso de autoridade são: (a) pena
privativa de liberdade, consistente em detenção de 10 dias a 6 meses: como


       51. Nesse sentido, STJ: "Criminal. Conflito de competência. Lesões corporais e abu-
so de autoridade praticados por policiais militares, em serviço. Competência da justiça comum
apenas para o julgamento do crime de abuso de autoridade. Precedentes. Competência do
juízo suscitante. I. A competência para o julgamento de possível crime de abuso de auto-
ridade cometido por policiais militares em serviço, recai sobre a Justiça Comum, já que a
hipótese não se adequa ao art. 9º, II, do Código Penal Militar, que prevê as circunstâncias
em que os crimes elencados no Código Penal serão considerados crimes militares. II. Cabe
à Justiça Militar o julgamento do delito de lesões corporais cometidas, por policiais milita-
res, nas condições estabelecidas pela legislação penal militar, ainda que cometido no mesmo
contexto do crime de abuso de autoridade. III. Precedentes. IV. Conflito conhecido a fim de
declarar a competência do Juízo Auditor da 1ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São
Paulo, o Suscitante, nos termos do voto do relator" (STJ, 3ª Seção, CC 36434/SP, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. 27-11-2002, DJ, 10-2-2003, p. 170).

68
a lei não faz referência ao tema prescrição, deve-se aplicar os princípios do
CP (art. 12). Assim, no tocante à prescrição da pretensão punitiva, o prazo é
regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade. Como é inferior a um
ano (6 meses), decorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP, com a redação deter-
minada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publica-
ção: 6-5-2010). A Lei n. 12.234/2010, que aumentou o prazo prescricional, é
mais gravosa, de forma que não poderá retroagir para alcançar os fatos prati-
cados antes de sua entrada em vigor; e (b) pena de multa: quando a multa
for cominada abstratamente no tipo penal, cumulativa ou alternadamente
com pena privativa de liberdade, como sucede na Lei em estudo, o seu
prazo prescricional será o mesmo desta (CP, art. 114, II), obedecendo ao
princípio estabelecido no art. 118 do Código Penal, de que as penas mais
leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativa de liberdade)52.




      52. STJ, 6ª Turma, REsp 176647/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 10-4-2001,
DJ, 27-8-2001, p. 418.

                                                                                  69
                     CRIMES AMBIENTAIS
     LEI N. 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998*


1. DAS DISPOSIÇÕES GERAIS -- CAPÍTULO I
1.1. Conceito de meio ambiente
       A Lei n. 6.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) definiu
meio ambiente como "o conjunto de condições, leis, influências e interações
de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas" (art. 3º, I). Segundo Édis Milaré: "No conceito jurídico
de meio ambiente podemos distinguir duas perspectivas principais: uma es-
trita e outra ampla. Numa visão estrita, o meio ambiente nada mais é do que
a expressão do patrimônio natural e suas relações com e entre os seres vivos.
Tal noção, é evidente, despreza tudo aquilo que não seja relacionado com os
recursos naturais. Numa concepção ampla, que vai além dos limites estreitos
fixados pela ecologia tradicional, o meio ambiente abrange toda a natureza
original (natural) e artificial, assim como os bens culturais correlatos. Temos
aqui, então, um detalhamento do tema, de um lado com o meio ambiente
natural, ou físico, constituído pelo solo, pela água, pelo ar, pela energia, pela
fauna e pela flora, e, do outro, com o meio ambiente artificial (ou humano),
formado pelas edificações, equipamentos e alterações produzidas pelo homem,
enfim, os assentamentos de natureza urbanística e demais construções"53.
       Desse modo, a classificação doutrinária de meio ambiente é a seguinte:
· eioambientenatural: aquele que existe por si só, independentemente
  da influência do homem. Exemplo: a atmosfera, a água (rios, mares, lagos
  etc.), a flora, a fauna, o solo.


     * Publicada no Diário Oficial da União de 13 de fevereiro de 1998.
     53. Direito do ambiente, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 52-53.

70
· Meio ambiente artificial: aquele que decorre da ação humana. Exemplo:
  conjunto de edificações, prédios, fábricas, casas, praças, ruas, jardins, o
  meio ambiente do trabalho, enfim, tudo o que é construído pelo homem.
  (Obs.: mesmo que se localizem no meio de uma mata, por exemplo, serão
  considerados parte do meio ambiente artificial, visto que decorrem de
  intervenção humana no meio ambiente natural.)
· Meio ambiente cultural: constituído pelo patrimônio arqueológico, artís-
  tico, turístico, histórico, paisagístico, monumental etc. Também decorre
  da ação humana, que atribui valores especiais a determinados bens do
  patrimônio cultural do País.

1.2. Concurso de pessoas
      Dispõe o art. 2º: "Quem, de qualquer forma, concorre para a prática
dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na me-
dida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro
de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou manda-
tário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem,
deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la". O artigo
prevê o concurso de pessoas, nos moldes do art. 29 do CP, admitindo a
coautoria e a participação. Geralmente, nos crimes ambientais praticados
por pessoas jurídicas ocorre o concurso de pessoas, uma vez que na maioria
das vezes os atos delituosos são praticados por pessoa física, que está liga-
da à pessoa coletiva e age no interesse desta54.
      Além da possibilidade de concurso de agentes, referido artigo, em sua
segunda parte, seguindo a linha do art. 13, § 2º, do CP, estabelece o dever
jurídico de agir por parte do diretor, do administrador, do membro de con-
selho e de órgão técnico, do auditor, gerente, preposto ou mandatário de
pessoa jurídica que, sabendo da conduta criminosa de terceiro e podendo
agir para evitar a sua prática, omite-se. Nesse caso, temos a modalidade de
participação por omissão, respondendo o omitente como partícipe do crime
(concorreu para a prática delitiva mediante comportamento omissivo). As-
sim, o agente responderá pelo delito na forma dolosa, se tiver se omitido
querendo ou aceitando o risco de o dano ambiental se produzir, e na moda-


      54. Para Sergio Salomão Shecaira, "teremos sempre, no mínimo, a existência de dois
autores: haverá, portanto, coautoria necessária". A empresa considerada como coautora
mediata, agindo por meio de alguém, seu coautor imediato, Responsabilidade penal da
pessoa jurídica, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 130.

                                                                                     71
lidade culposa se, admitida essa forma pelo tipo legal, atuar com negligên-
cia. Trata-se do chamado crime omissivo por comissão, também conhecido
como omissivo impróprio. No caso da participação por omissão, como o
omitente tinha o dever de evitar o resultado, por este responderá na quali-
dade de partícipe. Para que se caracterize a participação por omissão é ne-
cessário que ocorram, na lição de Aníbal Bruno55, "os elementos de ser uma
conduta inativa voluntária, quando ao agente cabia, na circunstância, o
dever jurídico de agir, e ele atua com a vontade consciente de cooperar no
fato". Exemplo: se o diretor de uma empresa observa um subordinado seu
autorizar um dano de impacto ambiental e, ciente do seu dever jurídico de
emitir uma contraordem, omite-se, permitindo, conscientemente, a lesão ao
meio ambiente, responderá por esse crime, na qualidade de partícipe (par-
ticipação por omissão).

1.3. Responsabilidade penal da pessoa jurídica
      A Constituição Federal de 1988, além de elevar a proteção do meio
ambiente a status constitucional, concebendo-o como direito social, passou
a prever expressamente a tutela penal desse bem jurídico em seu art. 225,
§ 3º, o qual dispõe que: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções
penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os
danos causados". A partir de 1988, diversas leis esparsas foram promulga-
das (Lei n. 7.679/88 -- dispõe sobre a proibição da pesca; Lei n. 7.802/89
-- agrotóxicos; Lei n. 7.803/89, que alterou a Lei n. 4.771/65; Lei n.
7.804/89, que alterou a Lei n. 6.938/81 -- Política Nacional do Meio Am-
biente; Lei n. 7.805/89, que alterou o Decreto-Lei n. 227/67 -- Código de
Minas56; Lei n. 8.974/95 -- patrimônio genético). Finalmente, em 12 de
fevereiro de 1998, foi então sancionada a Lei n. 9.605, objeto do presente
estudo.
      O meio ambiente, como bem jurídico objeto da proteção penal precei-
tuada na Constituição Federal, passou a ser concebido sob novo enfoque. É
que, conforme já estudado, a passagem para um Estado de Direito Social,
interventor e propulsor de novos valores, também implicou a revisão e su-
peração da classificação bipartite que a doutrina fazia entre interesse pú-


        55. Direito penal; parte geral, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1982, t. 2, p. 278.
        56. Cf. Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado, Proteção penal do meio ambiente,
cit., p. 50-51.

72
blico e interesse privado57. Assim, a partir da nova Constituição Federal, os
bens jurídicos coletivos ou difusos foram expressamente reconhecidos pela
nova ordem jurídica constitucional, ao lado dos bens individuais (vide CF,
art. 129, III). Desse modo, de acordo com a nova Carta Magna, todos têm
direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Constitui direito
de terceira geração. Acima da proteção individual está a necessidade de pro-
teção do corpo social, do gênero humano. Está, portanto, agrupado entre os
direitos difusos e coletivos. O legislador penal, em face dessa nova concepção
constitucional do meio ambiente, viu-se obrigado a editar um novo texto legal
que tipificasse a contento todas as condutas lesivas ao meio ambiente, consi-
derando-o, agora, sob novo ponto de vista. Não se trata mais aqui da proteção
do meio ambiente sob a ótica de um interesse individual ou público em
sentido estrito, mas da proteção de um interesse difuso, pois indivisível e
pertencente a toda a coletividade. Considera-se crime não só a violação ao
bem jurídico individual, mas também a ofensa ao interesse difuso ou coleti-
vo. Dessa forma, ao analisarmos os crimes ambientais da Lei em estudo,
percebemos que o legislador infraconstitucional, em consonância com os
preceitos constitucionais, houve por bem conceber os tipos penais como
violações a interesses de caráter difuso. É o caso, por exemplo, dos crimes
que tutelam o meio ambiente ecologicamente equilibrado ou o meio ambien-
te cultural. A sua preservação, proteção, impõe-se, agora, como interesse
primário, uma vez que o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado
passou a ser imperativo para a sobrevivência e manutenção da dignidade do
homem. E, tendo em vista que "a missão do direito penal é a de selecionar
como infrações penais somente os comportamentos humanos que ameacem
efetivamente valores fundamentais para a convivência social, o desenvolvi-
mento humano e sua existência pacífica e harmoniosa em comunidade"58,
podemos dizer que a Lei n. 9.605/98 adveio na tentativa de cumprir esse es-
copo do direito penal, passando, por conseguinte, em consonância com o
Texto Constitucional, a prever a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
      Assim, dispõe o art. 3º: "As pessoas jurídicas serão responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos
em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou



      57. Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado, Proteção penal do meio ambiente, cit., p. 33.
      58. Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito penal; parte geral, São
Paulo, Saraiva, 2004, p. 299.

                                                                                         73
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não
exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato".
O artigo dispõe expressamente que as pessoas jurídicas serão responsabili-
zadas penalmente nos casos em que a infração seja cometida por decisão de
seu representante legal ou de seu órgão colegiado, não deixando, portanto,
qualquer dúvida quanto à possibilidade de responsabilização criminal de
empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente. A responsabilidade
da pessoa jurídica não interfere na responsabilidade da pessoa física que
praticou o crime. São dois sistemas de imputação paralelos.
      A Lei n. 9.605/98 abandonou a chamada teoria da ficção, criada por
Savigny e tradicional em nosso sistema penal, segundo a qual as pessoas
jurídicas são pura abstração, carecendo de vontade própria, consciência e
finalidade, imprescindíveis para o fato típico, bem como de imputabilidade
e capacidade para ser culpáveis. São, por isso, incapazes de delinquir. Na
realidade, as decisões da pessoa jurídica são tomadas pelos seus membros,
pessoas naturais, que por uma ficção legal consideram-se como sendo da
pessoa jurídica. Os delitos a ela imputados, por consequência, são praticados
por seus membros ou diretores, de modo que pouco importa que o interes-
se da pessoa jurídica tenha servido de motivo ou fim para o delito. A teoria
da ficção arrima seu entendimento no brocardo romano societas delinquere
non potest (a pessoa jurídica não comete delitos), e sustenta que aos entes
coletivos faltam:
      a) capacidade de ação no sentido estrito do direito penal (consciência
e vontade): somente a ação finalista pode ser valorada pelo direito, e apenas
o homem é capaz de exercer uma atividade finalista, dirigida pela vontade
à consecução de um fim; logo, somente o homem detentor de consciência
e vontade pode ser sujeito ativo de crime;
      b) capacidade de culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência
da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa): a pessoa jurídica é incapaz
de culpabilidade, na medida em que esta se funda em juízo de censura pes-
soal pela realização do injusto típico, só podendo, portanto, ser endereçada
a uma pessoa humana;
      c) capacidade de pena (princípio da personalidade da pena): torna-se
inconcebível a penalização da pessoa jurídica, tendo em vista, em primeiro
lugar, que, em face do princípio da personalidade da pena, esta deve recair
exclusivamente sobre o autor do delito e não sobre todos os membros da
corporação; em segundo lugar, a pena tem por escopo a ideia de retribuição,
intimidação e reeducação.

74
      Em síntese: a pessoa jurídica não possui capacidade de ação (consciên-
cia e vontade); logo, somente a pessoa natural detentora de consciência e
vontade pode ser sujeito ativo de um crime.
      Contrariando essa corrente, nosso legislador filiou-se à teoria da rea-
lidade ou da personalidade real, preconizada por Otto Gierke. Para esse
entendimento a pessoa jurídica não é um ser artificial, criado pelo Estado,
mas sim um ente real, independente dos indivíduos que a compõem. Sus-
tenta que a pessoa coletiva possui uma personalidade real, dotada de von-
tade própria, com capacidade de ação e de praticar ilícitos penais. É, assim,
capaz de dupla responsabilidade: civil e penal. Essa responsabilidade é
pessoal, identificando-se com a da pessoa natural. Em síntese, a pessoa
jurídica é uma realidade que possui vontade e capacidade de deliberação,
devendo-se, então, reconhecer-lhe a capacidade criminal, a ela se aplicando
os princípios da responsabilidade pessoal e da culpabilidade. No que tange
aos delitos praticados contra o meio ambiente, a Constituição Federal, em
seu art. 225, § 3º, foi explícita ao admitir a responsabilização criminal dos
entes jurídicos, ao estatuir: "As condutas e atividades consideradas lesivas
ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a
sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de repa-
rar os danos causados". Desse modo, a Lei n. 9.605/98 apenas atendeu ao
comando emergente da Carta Magna.
      A nosso ver, andou bem o legislador. A pessoa jurídica pode mesmo
ser sujeito ativo de crime. O princípio societas delinquere non potest não é
absoluto. Há crimes que somente poderão ser praticados por pessoas físi-
cas, como homicídio, estupro, roubo etc. Mas há outros que, por suas carac-
terísticas, são cometidos quase que exclusivamente por pessoas jurídicas e,
sobretudo, no exclusivo interesse delas. São os crimes praticados mediante
fraude, delitos ecológicos e diversas figuras culposas. Não convence o ar-
gumento da doutrina tradicional no sentido de que é impossível a aplicação
de pena às pessoas jurídicas. Há muitas modalidades de pena, sem ser a
privativa de liberdade, que se adaptam à pessoa jurídica, tais como a multa,
a prestação pecuniária, a interdição temporária de direitos e as penas alter-
nativas de modo geral. Outras ainda podem ser criadas. Ora, se foi vontade
do constituinte e do legislador proteger bens jurídicos relevantes, tais como
o meio ambiente e a ordem econômica, contra agressões praticadas por en-
tidades coletivas, não há como negar tal possibilidade ante argumentos de
cunho individualista, que serviram de fundamento para a revolução burgue-
sa de 1789. A sociedade moderna precisa criar mecanismos de defesa con-
tra agressões diferentes que surgem e se multiplicam dia a dia. Assim, é o

                                                                          75
finalismo, o funcionalismo e outras teorias do direito penal que devem
adaptar-se à superior vontade constitucional, e não o contrário. Tal mudan-
ça na concepção da responsabilidade criminal faz-se necessária, porque a
criminalidade, ao longo do tempo, assumiu diferentes formas e modalidades,
que não mais se restringem aos clássicos delitos constantes do Código Pe-
nal. Urge que o direito penal passe por uma adaptação de seus conceitos e
princípios para proporcionar adequada prevenção e repressão aos crimes, o
que não significa abandonar as conquistas do direito penal liberal. Supo-
nhamos uma quadrilha que se oculte sob o manto protetor de uma empresa,
protegida pelo escudo da intangibilidade penal, a qual, de forma dolosa e
predeterminada, realiza inúmeras operações ilegais de destruição ambiental,
valendo-se da facilidade de ocultação de suas identidades, por detrás de
estruturas cada vez mais complexas das sociedades jurídicas. Cumpre mais
uma vez observar que a responsabilidade da pessoa jurídica não implica a
exclusão da responsabilidade da pessoa física que praticou o crime. São dois
sistemas de imputação paralelos. Há, portanto, um sistema de imputação para
a pessoa física e outro para a pessoa jurídica. "A responsabilidade das pessoas
jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do
mesmo fato, o que demonstra a adoção do sistema da dupla imputação"59.
      Também adepto da teoria realista, Sérgio Salomão Schecaira60 elenca
os dois argumentos mais contundentes contra a responsabilidade penal da
pessoa jurídica:
      a) Não há responsabilidade sem culpa. A pessoa jurídica, por ser des-
provida de inteligência e vontade, é incapaz, por si própria, de cometer um
crime, necessitando sempre recorrer a seus órgãos integrados por pessoas
físicas, estas sim com consciência e vontade de infringir a lei.
      b) A condenação de uma pessoa jurídica poderia atingir pessoas ino-
centes, como os sócios minoritários (que votaram contra a decisão), os
acionistas que não tiveram participação na ação delituosa.
      Logo a seguir, no entanto, rebate-os com precisão61. Contra o primei-
ro argumento, Shecaira assevera que "o comportamento criminoso, enquan-
to violador de regras sociais de conduta, é uma ameaça para a convivência


      59. Sérgio Salomão Schecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, cit., p. 127.
      60. Responsabilidade penal da pessoa jurídica, cit.
      61. Roger Merle e André Vitu, Traité de droit criminel: problèmes généraux de la
science criminelle: droit pénal général, 6. ed. Paris, Cujas, 1988, p. 778-779, apud Sérgio
Salomão Schecaira, Responsabilidade da pessoa jurídica, cit.

76
social e, por isso, deve enfrentar reações de defesa (através das penas). O
mesmo pode ser feito com as pessoas jurídicas (...). Sobre o assunto, a
doutrina francesa assim se expressa: `a pessoa coletiva é perfeitamente
capaz de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades indivi-
duais de seus membros. A vontade coletiva que a anima não é um mito e
caracteriza-se, em cada etapa importante de sua vida, pela reunião, pela
deliberação e pelo voto da assembleia geral dos seus membros ou dos Con-
selhos de Administração, de Gerência ou de Direção. Essa vontade coletiva
é capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual'". No que
tange ao segundo, afirma: "Na legislação penal brasileira há três distintas
formas de punição. A Parte Geral do Código Penal prevê penas privativas
de liberdade, restritivas de direitos e multa. Nenhuma delas deixa de, ao
menos indiretamente, atingir terceiros. Quando há uma privação da liber-
dade de um chefe de família, sua mulher e filhos se veem privados daquele
que mais contribui no sustento do lar. A própria legislação previdenciária
prevê o instituto do auxílio-reclusão para a família do preso. Isso nada mais
é do que o reconhecimento cabal e legal de que a pena de recolhimento ao
cárcere atinge não só o recluso, mas também, indiretamente, os seus depen-
dentes. Idêntico inconveniente ocorreria se a pena fosse de interdição de
direitos (... ou de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veí-
culo...). Não resta a menor dúvida que um motorista profissional, condena-
do a essa última punição, teria muita dificuldade para o sustento da família,
a qual acabaria por ser indiretamente atingida. O mesmo argumento é váli-
do para a multa. As penas pecuniárias recaem sobre o patrimônio de um
casal, ainda que só o marido tenha sido condenado, e não sua esposa".
      Finalmente, embora admitindo a responsabilidade penal da pessoa
jurídica, Shecaira, invocando as lições de João Castro e Sousa, entende que
existem requisitos a serem preenchidos para o reconhecimento da respon-
sabilidade da pessoa jurídica: "Em primeiro lugar a infração individual há
de ser praticada no interesse da pessoa coletiva; em segundo, não pode si-
tuar-se fora da esfera da atividade da empresa; além disso, a infração co-
metida pela pessoa física deve ser praticada por alguém que se encontre
estreitamente ligado à pessoa coletiva; finalmente, a prática da infração deve
ter o auxílio do poderio da pessoa coletiva, pois o que verdadeiramente
caracteriza e distingue as infrações das pessoas coletivas é o poderio que
atrás delas se oculta, resultante da reunião de forças econômicas"62.


     62. Responsabilidade penal da pessoa jurídica, cit., p. 99.

                                                                           77
      Em julgamento inédito, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça
acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabilizada
penalmente. O Ministro Relator, Gilson Dipp, ressaltou que "a decisão
atende a um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilégios inaceitá-
veis de empresas que degradam o meio ambiente (...). A Constituição Fede-
ral de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior atenção
aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental". Após
ressaltar que países como Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Nova Zelân-
dia, Austrália, França, Venezuela, México, Cuba, Colômbia, Holanda, Dina-
marca, Portugal, Áustria, Japão e China já permitem a responsabilização
penal da pessoa jurídica, "demonstrando uma tendência mundial", conclui
dizendo que "a responsabilidade penal desta, à evidência, não poderá ser
entendida na forma tradicional baseada na culpa, na responsabilidade indi-
vidual subjetiva, propugnada pela Escola Clássica, mas deve ser entendida
à luz de uma nova responsabilidade, classificada como social"63.
      Em outro julgado, esse mesmo Tribunal já se manifestou no sentido
da admissibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes
ambientais "desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da
pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício"64.
      Por último, vale mencionar que, no intuito de conciliar as posições
doutrinárias acima descritas sobre a possibilidade ou não de a pessoa jurí-
dica vir a ser sujeito ativo de crime, surgiu uma terceira linha de pensamen-
to na Alemanha. Assim, na lição de Carlos Ernani Constantino, "trata-se da
imposição de sanções quase penais às empresas: o Juiz Criminal, ao aplicar
tais medidas, não ignora que as pessoas jurídicas são incapazes de conduta
e de culpabilidade no sentido penal, mas entende esta aplicação como uma
forma de combate à criminalidade moderna, que é, via de regra, cometida
através de entidades coletivas. Entre os alemães, podemos citar como de-
fensores deste ponto de vista Bernd Schunemann e Gunther Stratenwerth
(que propugnam pela aplicação de medidas de segurança às empresas, por
atos criminosos de seus sócios ou diretores), Winfried Hassemer (que de-
fende a imposição de sanções híbridas, situadas entre o Direito Penal e o


       63. STJ, 5ª Turma, REsp 564.960, Rel. Min. Gilson Dipp (Fonte: Regina Célia Ama-
ral, É possível a responsabilidade penal de pessoa jurídica por dano ambiental, Brasília, STJ,
3 jun. 2005. Disponível em:<www.stj.gov.br/Notícias/imprimenoticia=14168>). Em sentido
contrário: STJ, REsp 622.724-SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18-11-2004.
       64. STJ, 5ª T., REsp 889.528/SC, Rel. Min. Felix Fisher, j. 17-4-2007, DJ, 18-6-2007,
p. 303.

78
Direito Administrativo, às corporações) e Hans Heinrich Jescheck, de certo
modo (pois este doutrinador entende que, na hipótese dos órgãos das pes-
soas jurídicas praticarem infrações penais, utilizando-se delas, devem-se
impor às respectivas entidades não penas, mas confisco, extinção, sequestro
dos lucros adicionais, como efeitos secundários da condenação das pessoas
físicas responsáveis). E, na Comunidade Europeia, está havendo atualmen-
te certa tendência de os Estados-membros de adotarem sanções administra-
tivas, quase penais, contra as pessoas jurídicas (e não penas propriamente
ditas), o que indica uma inclinação, em nível de Europa, no sentido de se
respeitarem os postulados tradicionais da Dogmática Penal (de que as pes-
soas morais não podem, elas mesmas, delinquir)"65.

1.4. Teoria da desconsideração da pessoa jurídica
      O art. 4º reza que: "Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sem-
pre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados à qualidade do meio ambiente". O legislador adotou a teoria da
desconsideração da pessoa jurídica nos casos em que esta possa ser obstá-
culo ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente e consequen-
te responsabilização civil das pessoas físicas que a compõem.

2. DA APLICAÇÃO DA PENA -- CAPÍTULO II
2.1. Circunstâncias judiciais específicas
     A Lei dos Crimes Ambientais também criou algumas circunstâncias
judiciais, em seu art. 6º, que entram na primeira fase de aplicação da pena,
juntamente com as constantes do art. 59 do CP. Trata-se de circunstâncias
específicas, as quais somente têm incidência no caso de crimes previstos na
Lei Ambiental. Assim, o juiz, para a fixação da pena, levará em conta as
seguintes circunstâncias:
     a) a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas
consequências para a saúde pública e para o meio ambiente;
     b) os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação
de interesse ambiental;
     c) a situação econômica do infrator, no caso de multa.


      65. Delitos ecológicos: Lei Ambiental comentada artigo por artigo, 3. ed., São Paulo:
Ed. Lemos e Cruz, 2005, p. 37-38.

                                                                                       79
      O art. 79 da Lei Ambiental determina que se aplicam subsidiariamen-
te a essa Lei as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.
Desse modo, na primeira fase de aplicação da pena, o juiz, além das cir-
cunstâncias constantes do art. 59 do CP, deverá considerar as relacionadas
pelo art. 6º da Lei, na qualidade de circunstâncias judiciais específicas.
      Convém notar que em nenhuma das duas primeiras fases da aplicação
da pena o juiz poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais
(cf. Súmula 231 do STJ). Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o princí-
pio da legalidade, fazendo-o dentro dos limites legais, como prevê o art. 59,
II, do CP. Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma
subespécie delituosa, com um novo mínimo e um novo máximo. E, mais,
cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas.

2.2. Penas restritivas de direitos
      Consoante o disposto no art. 7º: "As penas restritivas de direitos são
autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I -- tratar-se de
crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro
anos; II -- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalida-
de do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indica-
rem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção
do crime. Parágrafo único. As penas restritivas de direitos a que se refere este
artigo terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída".

2.2.1. Classificação das penas alternativas
     Dividem-se em:
     a) penas restritivas de direitos;
     b) pena de multa.

2.2.2. Classificação das penas alternativas restritivas de direitos
      Dividem-se em:
      a) Penas restritivas de direitos em sentido estrito. Consistem em uma
restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito. Na sistemá-
tica do Código Penal, temos as seguintes penas: (1) prestação de serviços à
comunidade; (2) limitação de fim de semana; (3) as quatro interdições tem-
porárias de direitos: proibição de frequentar determinados lugares; proibição
do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo; proibição do exer-
cício de profissão ou atividade e suspensão da habilitação para dirigir veícu-
lo (entendemos que esta foi extinta pelo Código de Trânsito Brasileiro).

80
      b) Penas restritivas de direitos pecuniárias. Implicam uma diminuição
do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor da vítima
ou seus herdeiros. Na sistemática do Código Penal, temos as seguintes
penas: (1) prestação pecuniária em favor da vítima; (2) prestação inomina-
da; (3) perda de bens e valores.

2.2.3. Penas restritivas na Lei dos Crimes Ambientais
      A Lei dos Crimes Ambientais prevê as seguintes penas restritivas de
direitos em seu art. 8º:
      a) prestação de serviços à comunidade;
      b) interdição temporária de direitos;
      c) suspensão parcial ou total de atividades;
      d) prestação pecuniária;
      e) recolhimento domiciliar.

2.2.4. Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade
       por pena alternativa restritiva de direitos
      De acordo com o art. 7º da Lei dos Crimes Ambientais:
      a) Pena privativa de liberdade aplicada inferior a quatro anos (de acor-
do com a regra geral, prevista no art. 44 do CP, cabe a substituição se a pena
for igual ou inferior a quatro anos). Na hipótese de condenação por crime
culposo, a substituição será possível, independentemente da quantidade da
pena imposta. Ao contrário do art. 44 do CP, cabe a substituição ainda que
o crime tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.
      b) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou
ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a substituição (diferente-
mente do art. 44 do CP, a lei não proibiu o benefício para o reincidente em
crime doloso, nem para o reincidente específico).

2.2.5. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
      Possui as seguintes características:
      a) consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas em parques
e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso de dano da coisa
particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível (cf. art. 9º
da Lei n. 9.605/98);
      b) a prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consisti-
rá no custeio de programas e de projetos ambientais, execução de obras de

                                                                           81
recuperação de áreas degradadas, manutenção de espaços públicos e con-
tribuições a entidades ambientais ou culturais públicas;
      c) a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é
aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade;
      d) as tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumpri-
mento da pena principal (LP, art. 30), e não existe pena remunerada;
      e) as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado;
      f) a carga horária de trabalho consiste em uma hora por dia de conde-
nação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (CP,
art. 46, § 3º);
      g) cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada na qual o
condenado deverá trabalhar (LEP, art. 149, I);
      h) a entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante
relatório circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do conde-
nado (LEP, art. 150);
      i) se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condena-
do cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa
substituída (LEP, arts. 55 e 46, § 4º), nunca inferior à metade da pena pri-
vativa de liberdade fixada;
      j) por entidades públicas devemos entender tanto as pertencentes à
Administração direta quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas pela
prestação dos serviços. Assim, além da própria Administração direta, podem
receber a prestação de serviços: as empresas públicas, as sociedades de
economia mista, as autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder
Público.

2.2.6. Interdição temporária de direito
      É a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de rece-
ber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, além de participar de
licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três
anos, no de crimes culposos (cf. art. 10 da Lei n. 9.605/98).
      O parágrafo único do art. 7º desta Lei dispõe que as penas restritivas
de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituí-
da. Assim também dispõe o art. 55 do CP. A norma do art. 10, porém, é
especial em relação à geral. Desse modo, se houver a substituição da pena
restritiva de liberdade pela de interdição temporária de direito, esta terá a
duração prevista no art. 10, qual seja, cinco anos no caso de crimes dolosos

82
e de três anos, no de crimes culposos, não sendo, portanto, pelo tempo da
pena restritiva de liberdade.

2.2.7. Suspensão total ou parcial das atividades
      De acordo com o art. 11, "a suspensão de atividades será aplicada
quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais".Trata-se de
pena aplicável à pessoa jurídica, dentro da linha adotada pelo legislador de
sua responsabilização penal. A extensão da paralisação varia de acordo com
a gravidade do crime e do dano produzido ao meio ambiente. A suspensão
prevista no artigo pode ser total ou parcial e refere-se às atividades irregu-
lares. Desse modo, empresas que exercem atividades regulares não sofrerão
essa sanção. Por exemplo: uma empresa montada para desmatamento, para
poluição, pode sofrer a sanção. Já uma indústria petroleira exerce atividades
regulares de refino, distribuição de petróleo etc.; portanto, exerce uma ati-
vidade regular, não podendo ser punida com essa sanção se causar danos
ambientais acidentalmente.

2.2.8. Prestação pecuniária
      A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou
em parcelas, à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada
com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um
nem superior a 360 salários mínimos (cf. art. 12 da Lei n. 9.605/98). Esse
dispositivo assemelha-se ao § 1º do art. 45 do CP que assim dispõe: "A
prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social, de
importância, fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será
deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil,
se coincidentes os beneficiários". O pagamento da prestação pecuniária
poderá ser feito à vista ou em parcelas à vítima, a seus dependentes ou a
entidade pública ou privada com fim social. O Poder Judiciário não pode
ser o destinatário da prestação, pois, apesar de ter destinação social, não é
entidade. O montante será fixado livremente pelo juiz, de acordo com o que
for suficiente para a reprovação do delito, levando-se em conta a capacida-
de econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou
seus herdeiros. Em hipótese alguma será possível sair dos valores mínimo
e máximo fixados em lei, não se admitindo, por exemplo, prestação em
valor inferior a um salário mínimo, nem mesmo em caso de tentativa. Deve-
-se frisar que o legislador, ao fixar o teto máximo da prestação pecuniária

                                                                           83
em 360 salários mínimos, seguiu critério diverso daquele que regulamenta
a perda de bens e valores (CP, art. 45, § 3º), no qual o limite do valor é o
total do prejuízo suportado pela vítima ou o do provento obtido com o cri-
me (o que for maior). A nosso ver, andou bem o legislador, uma vez que, se
limitasse o valor da prestação pecuniária ao prejuízo suportado pelo ofen-
dido, estaria inviabilizando sua aplicação àqueles crimes em que não ocor-
re prejuízo, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor pago será
deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil,
se coincidentes os beneficiários, o que vale dizer, a fixação da prestação
pecuniária não impede a futura ação civil reparatória (actio civilis ex delic-
to). Importante notar que, se o juiz atribuir o benefício da prestação pecu-
niária a alguma entidade, no lugar da vítima ou seus herdeiros, não haverá
dedução do valor na futura ação indenizatória, porquanto não coincidentes
os beneficiários. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, joias, títu-
los mobiliários e imóveis, em vez de moeda corrente.
      O art. 79 da Lei Ambiental determina que se aplicam subsidiariamen-
te as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Desse
modo, entendemos que, apesar de a Lei Ambiental não mencionar os de-
pendentes da vítima, estes poderão ser beneficiários da prestação pecuniá-
ria, aplicando-se subsidiariamente o § 1º do art. 45 do CP.
      Distinção entre prestação pecuniária e multa: a multa é sanção cujo
valor destina-se ao Fundo Penitenciário, revertendo em favor da coletivida-
de; o valor da prestação pecuniária, no entanto, destina-se à vítima. A
multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo con-
siderada, para fins de execução, dívida de valor (CP, art. 51). A prestação
pecuniária, ao contrário, admite conversão (CP, art. 44, § 4º).

2.2.9. Recolhimento domiciliar
      Trata-se de modalidade de pena privativa de liberdade em regime
aberto, nas hipóteses do art. 117 da LEP, imposta ao dirigente ou qualquer
outra pessoa física responsável. Constitui, portanto, uma pena privativa de
liberdade; porém, o legislador impropriamente a englobou entre as restriti-
vas de direitos.
      Por constituir pena excessivamente branda, deve ficar reservada so-
mente às hipóteses de pouca lesividade ou danos de pequena monta. O re-
colhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e no senso de responsa-
bilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar
curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e
horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua mo-

84
radia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória (cf. art. 13
da Lei n. 9.605/98).

2.2.10. Conversão da pena alternativa em privativa de liberdade
      Anteriormente à Lei n. 9.714/98, a questão da conversão da pena res-
tritiva de direitos em privativa de liberdade estava tratada no art. 45 do CP.
Atualmente, de acordo com o § 5º do art. 44, acrescentado por essa legis-
lação, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por outro crime,
o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la
se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Dessa
forma, haverá a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de li-
berdade quando:
      a) durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier condenação
a pena privativa de liberdade. Trata-se, obrigatoriamente, de decisão tran-
sitada em julgado, por imperativo do princípio do estado de inocência;
      b) a nova condenação tornar impossível o cumprimento da pena alter-
nativa;
      c) o condenado não for encontrado para ser intimado do início do
cumprimento da pena;
      d) houver o descumprimento injustificado da restrição imposta ou
quando o condenado praticar falta grave.

2.2.11. Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade
         resultante de conversão
      Convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, será
deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, devendo cumprir pre-
so somente o período restante. A lei determina, no entanto, seja respeitado
um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão, não podendo o agen-
te ficar preso por menos tempo, ainda que restassem menos de 30 dias para
o cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se, operada a
dedução, resultar um período inferior, o condenado deverá ficar pelo menos
30 dias preso. Tratando-se de prisão simples, não há exigência de período
mínimo (CP, art. 44, § 4º). De acordo com a legislação anterior, desprezava-
se o tempo de cumprimento da pena restritiva, e o agente tinha de cumprir
preso todo o período correspondente à pena aplicada na sentença conde-
natória, o que era profundamente injusto. Quanto às penas restritivas pecuni-
árias, como não existe tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o
mais justo é que se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser
cumprido o percentual já pago pelo condenado. Assim, se tiver pago meta-

                                                                           85
de do valor, somente terá de cumprir preso metade da pena privativa apli-
cada na sentença condenatória.

2.3. Das penas aplicáveis à pessoa jurídica
2.3.1. Das sanções criminais
     De acordo com o disposto no art. 21, as penas aplicáveis isolada,
cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o dis-
posto no art. 3º, são:
     a) multa;
     b) restritivas de direitos;
     c) prestação de serviços à comunidade.
     A Lei Ambiental estabelece três modalidades de penas a serem apli-
cadas à pessoa jurídica: multa, pena restritiva de direitos e prestação de
serviços à comunidade. Observe-se que na realidade a pena de prestação de
serviços à comunidade é espécie da pena restritiva de direitos. Elas poderão
ser aplicadas isolada, cumulativa ou alternativamente. Quanto à multa, será
calculada segundo os critérios do Código Penal (art. 18 da Lei n. 9.605/98)
e deverá ser levada em conta a situação econômica do infrator, conforme
dispõe o art. 6º, III, da Lei em análise.
     Verifica-se, portanto, que o legislador não elaborou regras próprias
para a condenação da pessoa jurídica. Sérgio Salomão Schecaira observa
que "melhor seria se o legislador houvesse transplantado o sistema de dias-
-multa do Código Penal para a legislação protetiva do meio ambiente, com
as devidas adaptações, de modo a fixar uma unidade específica que corres-
pondesse a um dia de faturamento da empresa e não ao padrão de dias-
-multa contidos na Parte Geral do Código Penal"66.

2.3.1.1. Das penas restritivas de direitos aplicáveis à pessoa jurídica
      De acordo com o art. 22, as penas restritivas de direitos da pessoa
jurídica são:
      a) suspensão parcial ou total de atividades (inciso I). A suspensão de ati-
vidades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições
legais ou regulamentares relativas à proteção do meio ambiente (cf. § 1º);



     66. Responsabilidade penal da pessoa jurídica, cit., p. 127.

86
      b) interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade (inciso
II). A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade
estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a con-
cedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar (cf. § 2º);
      c) proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter
subsídios, subvenções ou doações (inciso III). Essa proibição não poderá
exceder o prazo de 10 anos.

2.3.1.2. Da prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica
     De acordo com o art. 23, as modalidades de prestação de serviços à
comunidade pela pessoa jurídica são:
     a) custeio de programas e de projetos ambientais;
     b) execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
     c) manutenção de espaços públicos;
     d) contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

2.3.2. Da liquidação forçada da pessoa jurídica
      Reza o art. 24 que "a pessoa jurídica constituída ou utilizada, prepon-
derantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime
definido nesta Lei, terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio
será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do
Fundo Penitenciário Nacional".
      Caberá também ação civil pública proposta pelo Ministério Público,
com base no art. 1.218, VII, do CPC, visando à dissolução judicial e ao
cancelamento do registro e atos constitutivos da pessoa jurídica em questão,
se a sua recusa em cooperar implicar ofensa à lei, à moralidade, à seguran-
ça e à ordem pública e social, nos termos do art. 115 da Lei de Registros
Públicos. Nessa mesma hipótese, independentemente de a ação civil públi-
ca ser proposta, o Presidente da República poderá determinar a suspensão
temporária das atividades da empresa que se recusar a cooperar (cf. Dec.-Lei
n. 9.085/46).
      A dissolução da pessoa jurídica é decorrência lógica da liquidação
forçada, pois com esta a empresa perde seus bens e valores.

2.4. Circunstâncias atenuantes específicas
     De acordo com o disposto no art. 14, são circunstâncias que atenuam
a pena:

                                                                          87
      a) baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;
      b) arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação
do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;
      c) comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação
ambiental;
      d) colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do con-
trole ambiental.
      Trata-se de atenuantes específicas, as quais entram na segunda fase de
fixação da pena, juntamente com as genéricas, constantes dos arts. 65 e 66
do CP. Diminuem a pena, porém nunca podem reduzi-la aquém do mínimo
legal. A redução fica a critério do juiz.

2.5. Circunstâncias agravantes específicas
     Consoante o disposto no art. 15, são circunstâncias que agravam a
pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
     I -- reincidência nos crimes de natureza ambiental;
     II -- ter o agente cometido a infração:
     a) para obter vantagem pecuniária;
     b) coagindo outrem para a execução material da infração;
     c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou
o meio ambiente;
     d) concorrendo para danos à propriedade alheia;
     e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por
ato do Poder Público, a regime especial de uso;
     f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;
     g) em período de defeso à fauna;
     h) em domingos ou feriados;
     i) à noite;
     j) em épocas de seca ou inundações;
     k) no interior do espaço territorial especialmente protegido;
     l) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;
     m) mediante fraude ou abuso de confiança;
     n) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização
ambiental;
     o) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por
verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

88
      p) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das
autoridades competentes;
      q) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.
      São circunstâncias específicas, somente aplicáveis aos crimes previs-
tos nesta Lei, as quais ingressam na segunda fase de fixação da pena, ao
lado das agravantes dos arts. 61 e 62 do CP. Exasperam a pena, porém nun-
ca podem elevá-la acima do máximo previsto em lei. O aumento fica a
critério do juiz. Importante notar que o inciso I menciona a reincidência nos
crimes de natureza ambiental. Nesse caso o agente pratica infração ambien-
tal após ter sido condenado por crime ambiental anterior, em sentença
transitada em julgado. Para que a reincidência seja aplicada, ambas as in-
frações devem possuir natureza ambiental, previstas em diversas leis e não
necessariamente na Lei n. 9.605/98.

2.6. Suspensão condicional da pena
      Reza o art. 16 que, nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condi-
cional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa
de liberdade não superior a três anos. O sursis está previsto nos arts. 77 a
82 do CP, e, por força do art. 79 da Lei Ambiental, aplica-se aos crimes
ambientais; logo, todos os requisitos gerais da suspensão condicional da
pena são também exigidos para os crimes ambientais.
      Consiste em um direito público subjetivo do réu, após preenchidos
todos os requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta, duran-
te certo prazo e mediante determinadas condições.
      Os requisitos para a obtenção do benefício são:
      a) que a pena aplicada seja privativa de liberdade, já que não pode ser
concedido nas penas restritivas de direitos, nem nas penas de multa, a teor
do art. 80 do CP;
      b) que a pena aplicada não seja superior a três anos;
      c) impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos: a
suspensão condicional é subsidiária em relação à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 77, III, c/c o art.
44), pois só se admite a concessão do sursis quando incabível a substi-
tuição da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de
direito, conforme preceitua o art. 77, III, do CP. Assim, torna-se obriga-
tória a substituição de penas privativas de liberdade por uma das restri-
tivas de direito, quando o juiz reconhece na sentença as circunstâncias
favoráveis do art. 59, bem como as condições dos incisos II e III do art.

                                                                            89
44, c/c os seus parágrafos, todos do CP, caracterizando direito subjetivo
do réu;
      d) condenado não reincidente em crime doloso;
      e) que as circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 do CP e 6º, I a
III, da Lei n. 9.605/98 sejam favoráveis ao agente.

2.6.1. "Sursis" especial na Lei dos Crimes Ambientais
      Dispõe o § 2º do art. 78 do CP: "Durante o prazo da suspensão, o
condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições
estabelecidas pelo juiz. Se o condenado houver reparado o dano, salvo
impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código
lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do
parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:
      a) proibição de frequentar determinados lugares;
      b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização
do juiz;
      c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades".
      Para ficar sujeito a essas condições mais favoráveis, o sentenciado
deve, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais,
reparar o dano e ter as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP
inteiramente favoráveis para si. De acordo com o art. 17 da Lei em co-
mento: "A verificação da reparação a que se refere o § 2º do art. 78 do
Código Penal será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e
as condições a serem impostas pelo juiz deverão relacionar-se com a pro-
teção ao meio ambiente".
      Conclusão: a) a comprovação da reparação do dano ambiental deverá
ser feita pelo laudo de reparação ambiental elaborado por autoridades
ambientais competentes; b) a impossibilidade da reparação também deverá
ser comprovada pelo laudo; c) as condições a serem impostas pelo juiz
poderão ser as previstas nas alíneas a, b e c do § 2º do art. 78 do CP e outras
que deverão se relacionar com a proteção ambiental.

2.7. Da pena de multa e a perícia de constatação do dano
     ambiental
     No tocante ao cálculo e ao procedimento de execução da pena de
multa, incidem as regras do Código Penal. A Lei dos Crimes Ambientais,
no entanto, traz uma regra específica relacionada à pena de multa.

90
      De acordo com o disposto no art. 19 da Lei n. 9.605/98, "a perícia
de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montan-
te do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo de
multa. Parágrafo único. A perícia produzida no inquérito civil ou no juízo
cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contra-
ditório".
      A perícia de constatação do dano ambiental determina quais os danos
ocorridos, a possibilidade de reparação e o valor do prejuízo causado. O
parágrafo único do dispositivo sob comentário prevê a possibilidade da
utilização da prova emprestada, desde que respeitada a garantia do con-
traditório.

2.8. Sentença penal condenatória
     Dispõe o art. 20: "A sentença penal condenatória, sempre que possível,
fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,
considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução
poderá efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuízo da
liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido". O juiz, sempre que
possível, deverá fixar na sentença penal condenatória o quantum mínimo
para a reparação do dano causado. Para a fixação do valor, deverá levar em
conta os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. Após o
trânsito em julgado a sentença constitui título executivo judicial, que será
executado no juízo cível.

3. DA APREENSÃO DO PRODUTO E DO INSTRUMENTO
   DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DE CRIME --
   CAPÍTULO III67
     Dispõe o art. 25: "Verificada a infração, serão apreendidos seus pro-
dutos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.



       67. Nossa legislação prevê as seguintes medidas confiscatórias: art. 240, § 1º, b, do
CPP; art. 240, § 1º, d, do CPP; art. 125 do CPP; art. 132 do CPP; art. 134 do CPP; art. 137
do CPP, art. 91, I, do CP; art. 91, II, a, do CP; art. 91, II, b, do CP; art. 243 e parágrafo
único da CF; arts. 60 e seguintes da Lei n. 11.343/2006; e art. 25 e parágrafos da Lei n.
9.605/98. Para uma análise completa, vide Fernando Capez, Curso de processo penal, 12.
ed., São Paulo: Saraiva, 2005.

                                                                                         91
      § 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins
zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a
responsabilidade de técnicos habilitados.
      § 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes ava-
liados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com
fins beneficentes.
      § 3º Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destru-
ídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.
      § 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos,
garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem".
      Constituem efeitos da condenação:
      a) principais: imposição da pena privativa de liberdade, da restritiva
de direitos, da pena de multa ou de medida de segurança;
      b) secundários:
      b.1) de natureza penal: repercutem na esfera penal. Assim, a condena-
ção induz a reincidência; impede, em regra, o sursis; causa, em regra, a
revogação do sursis; leva à inscrição do nome do condenado no rol de cul-
pados (CPP, art. 393, II);
      b.2) de natureza extrapenal: repercutem em outra esfera que não a
criminal. Classificam-se em genéricos e específicos. Os primeiros decorrem
de qualquer condenação criminal e não precisam ser expressamente decla-
rados na sentença. São, portanto, efeitos automáticos de toda e qualquer
condenação. Os específicos decorrem da condenação criminal pela prática
de determinados crimes e em hipóteses específicas, devendo ser motivada-
mente declarados na sentença condenatória. Não são, portanto, automáticos
nem ocorrem em qualquer hipótese.
      Entre os efeitos secundários extrapenais genéricos temos:
      a) O confisco pela União dos instrumentos do crime, desde que seu
uso, porte, detenção, alienação ou fabrico constituam fato ilícito. Instru-
mentos do crime (instrumenta sceleris) são os objetos utilizados pelo
agente na realização da infração administrativa ou penal. Podemos citar
como exemplos de instrumentos as armas utilizadas para caça, os petrechos
de pesca etc., quando sua prática constitui crime. A perda dos instrumentos
do crime é automática, decorrendo do trânsito em julgado da sentença
condenatória. Disso resulta que é incabível o confisco em estudo quando
celebrada a transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95, uma vez
que a natureza jurídica do ato decisório é de mera sentença homologatória.

92
Da mesma forma, não cabe falar em confisco dos instrumentos do crime na
hipótese de arquivamento, absolvição ou extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva. Cumpre, finalmente, dizer que o confisco
não se confunde com a medida processual de apreensão. Esta, na realidade,
é pressuposto daquele. A apreensão dos instrumentos e de todos os objetos
que tiverem relação com o crime deve ser determinada pela autoridade
policial (CPP, art. 6º, II).
     b) Confisco pela União do produto e do proveito do crime: produto é
a vantagem direta auferida pela prática do crime (exemplo: o relógio furta-
do); proveito é a vantagem decorrente do produto (exemplo: o dinheiro
obtido com a venda do relógio furtado). Na realidade, o produto do crime
deverá ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boa-fé, somente se, reali-
zado o confisco pela União, permanecer ignorada a identidade do dono ou
não for reclamado o bem ou o valor. Trata-se de efeito da condenação cri-
minal; portanto, prevalece ainda que tenha ocorrido a prescrição da preten-
são executória, pois esta somente atinge o cumprimento da pena, subsistin-
do os demais efeitos da condenação. A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de
1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, prevê que, verificada a
infração, sejam apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os
respectivos autos. Os produtos passíveis de apreensão constantes do artigo
sob comentário são: animais, produtos perecíveis ou madeiras, produtos e
subprodutos da fauna, adquiridos pelo agente com a prática do crime.
     Embora o Código Penal determine o confisco dos instrumentos e pro-
dutos do crime no art. 91, II, a e b, ressalva que não são todos os instrumen-
tos que podem ser confiscados, mas somente aqueles cujo porte, fabrico ou
alienação constituam fato ilícito. A Lei n. 9.605/98, no entanto, não faz tal
ressalva. Desse modo, quaisquer instrumentos utilizados para a prática da
infração ambiental podem ser apreendidos, sejam ou não permitidos o seu
porte, fabrico ou alienação.

4. DA AÇÃO PENAL E DO PROCESSO PENAL --
   CAPÍTULO IV
4.1. Ação penal
      Nas infrações penais previstas nesta Lei, a ação penal é pública incondi-
cionada (art. 26). A ação penal é promovida exclusivamente pelo Ministério
Público, independentemente da vontade ou interferência de quem quer que
seja, bastando, para tanto, que concorram as condições da ação e os pres-
supostos processuais.

                                                                            93
4.2. Competência
      Competência é a delimitação do poder jurisdicional, fixando os limites
dentro dos quais o juiz pode prestar jurisdição. O art. 69 e incisos do CPP
dispõem que a competência se determina: pelo lugar da infração ou pelo
domicílio do réu (ratione loci), pela natureza da infração (ratione materiae)
e pela prerrogativa de função (ratione personae). Para a fixação da compe-
tência ratione materiae importa verificar se o julgamento compete à juris-
dição comum (Justiça Estadual ou Justiça Federal) ou a jurisdição especial.
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes políticos e as infra-
ções penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as con-
travenções penais de qualquer natureza (CF, art. 109, IV). Compete à Jus-
tiça Estadual processar e julgar tudo o que não for de competência das ju-
risdições especiais e federal (competência residual).
      Em regra, as infrações contra o meio ambiente são de competência da
Justiça Comum Estadual. Se praticadas em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções penais de qualquer natureza, serão de compe-
tência da Justiça Federal.
      Competia à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados
contra a fauna, nos termos da Súmula 91 do STJ. Ocorre que o STJ deliberou
pelo cancelamento da referida súmula, passando tais crimes para a compe-
tência, em regra, da Justiça Comum Estadual, excetuando-se apenas quando
o fato atingir bens e interesses da União68, por exemplo, no caso de pesca
ilegal no mar territorial brasileiro. Com efeito, a partir do cancelamento do
Enunciado n. 91 da súmula dessa Corte, a competência da Justiça Federal
restringe-se aos casos em que os crimes ambientais foram perpetrados em
detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias69 ou


      68. STJ, 3ª Seção, CC 36594/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 10-11-2004,
DJ, 24-11-2004, p. 226 (STJ, 5ª Turma, REsp 620819/TO, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-6-
2004, DJ, 2-8-2004, p. 554).
      69. STJ: "1. Compete à Justiça Federal processar e julgar a ação penal em que se apu-
ra a prática de delito contra o meio ambiente, previsto na Lei n. 9.605/98, consistente no
desmatamento, sem autorização, de área de preservação permanente sujeita à fiscalização do
IBAMA. 2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juiz Federal da 3ª Vara de
Juiz de Fora, o suscitante" (STJ, 3ª Seção, CC 33511/MG, Rel. Min. Paulo Galotti, j. 14-8-
2002, DJ, 24-2-2003, p. 182). No mesmo sentido: STJ: "Ficando configurado, na espécie, a
evidente possibilidade de lesão a bem pertencente à União, qual seja, o mar territorial, bem

94
empresas públicas. Outros exemplos: crime praticado atingindo a fauna de
um Parque Nacional (há interesse da União) compete à Justiça Federal;
atingindo a fauna de um Parque Estadual, a competência será da Justiça
Estadual; pesca predatória praticada em mar territorial70, em rio federal, em
lagos de interesse da União71, em Unidades de Conservação da União72:
competência da Justiça Federal. Nesse sentido é o teor do seguinte acórdão:
"1. Em sendo a proteção ao meio ambiente matéria de competência comum



como o interesse de entidade autárquica federal no desfecho da controvérsia, no caso o
IBAMA, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal. Conflito conhe-
cido, competente o juízo suscitante" (STJ, 3ª Seção, CC 35978/PE, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 25-9-2002, DJ, 18-11-2002, p. 156).
       70. STJ, 5ª Turma, RHC 15.852/MA, Rel. Min. Felix Fischer, j. 28-9-2004, DJ, 8-11-
2004, p. 249.
       71. STJ, 3ª Seção, CC 45154/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 8-9-2004, DJ, 11-10-2004,
p. 233.
       72. STJ: "De regra, compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feitos que
visam à apuração de crimes ambientais. Contudo, tratando-se de possível venda de animais
silvestres, caçados em Reserva Particular de Patrimônio Natural -- declarada área de inte-
resse público, segundo a Lei n. 9.985/00 -- evidencia-se situação excepcional indicativa da
existência de interesse da União, a ensejar a competência da Justiça Federal. De acordo com
a Lei que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, as Reser-
vas Particulares de Patrimônio Natural são áreas privadas, gravadas com perpetuidade, que
representam um tipo de Unidade de Uso Sustentável e têm por objetivo a conservação da
diversidade biológica de determinada Região. A Lei n. 9.985/00 determina que só será
transformada em Reserva Particular de Patrimônio Natural, a área em que se verificar a
`existência de interesse público'. Ressalva de que os responsáveis pelas orientações técnicas
e científicas ao proprietário da reserva, incluindo-se aí a elaboração dos Planos de Manejo,
Proteção e Gestão da unidade são o CONAMA, o Ministério do Meio Ambiente e o IBAMA,
sendo que este ainda detém a administração das unidades de conservação -- tudo a justificar
o interesse da União. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da
6ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba/PB, o Suscitante" (STJ, 3ª Seção, CC 35476/PB, Rel.
Min. Gilson Dipp, j. 11-9-2002, DJ, 7-10-2002, p. 170). Em sentido contrário: STF: "(1)
Habeas Corpus. Crime previsto no art. 46, parágrafo único, da Lei n. 9.605, de 1998 (Lei de
Crimes Ambientais). Competência da Justiça Comum. (2) Denúncia oferecida pelo Ministé-
rio Público Federal perante a Justiça Federal com base em auto de infração expedido pelo
IBAMA. (3) A atividade de fiscalização ambiental exercida pelo IBAMA, ainda que relativa
ao cumprimento do art. 46 da Lei de Crimes Ambientais, configura interesse genérico, media-
to ou indireto da União, para os fins do art. 109, IV, da Constituição. (4) A presença de interes-
se direto e específico da União, de suas entidades autárquicas e empresas públicas -- o que não
se verifica, no caso --, constitui pressuposto para que ocorra a competência da Justiça Federal
prevista no art. 109, IV, da Constituição. (5) Habeas Corpus conhecido e provido" (STF, 2ª
Turma, HC 81.916/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2002, DJ, 11-10-2002, p. 46).

                                                                                              95
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e inexistindo,
quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso
sobre qual a Justiça competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra,
o processo e julgamento dos crimes ambientais é de competência da Justiça
Comum Estadual. 2. Inaplicabilidade da Súmula n. 91/STJ, após o advento
da Lei n. 9.605, de fevereiro de 1998. Cancelamento da Súmula na Sessão
de 8 de novembro de 2000. 3. `São bens da União: os lagos, rios e quaisquer
correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um
Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território
estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais;' (artigo 20, inciso III, da Constituição da República). 4. Compete
à Justiça Federal processar e julgar crime de pesca mediante a utilização
de petrechos não permitidos (artigo 34, parágrafo único, inciso III, da Lei
n. 9.605/98) praticado em rio interestadual. Incidência do artigo 109, inci-
so IV, da Constituição da República. 5. Conflito conhecido para que seja
declarada a competência do Juízo Federal da 1ª Vara de Araraquara -- SJ/
SP, o suscitante"73. Nas áreas em que não houver interesse da União, a com-
petência será da Justiça Estadual; lavra de recursos minerais, inclusive os do
subsolo: competência da Justiça Federal (CF, art. 20, IX); crimes contra o
ordenamento urbano e contra a Administração Ambiental: se atingirem in-
teresses, bens e serviços da União são de competência da Justiça Federal
(exemplo: Museu Nacional do Rio de Janeiro).

4.3. Lei dos Juizados Especiais Criminais
4.3.1. Audiência preliminar
     Reza o art. 27: "Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo,
a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa,
prevista no art. 76 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente
poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano
ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprova-
da impossibilidade".
     O procedimento de jurisdição consensual incide sobre as chamadas
infrações de menor potencial ofensivo, quais sejam: (a) todos os crimes a
que lei comine pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos,



      73. STJ, 3ª Seção, CC 35058/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12-6-2002, DJ,
19-12-2002, p. 328.

96
tenham ou não procedimento especial; (b) todas as contravenções penais,
tenham ou não procedimento especial (cf. art. 2º, parágrafo único, da Lei n.
10.259/2001 e art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela
Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006).
      Pois bem. Nos termos da Lei n. 9.099/95, é realizada uma audiência
preliminar, a qual precede o procedimento sumaríssimo. Nela, é realizada
a proposta de transação penal, isto é, o acordo penal entre o Ministério
Público e o autor do fato, pelo qual é proposta a este uma pena não privati-
va de liberdade, ficando dispensado dos riscos de uma pena de reclusão ou
detenção, que poderia ser imposta em futura sentença, e, o que é mais im-
portante, do vexame de ter de se submeter a um processo criminal estigma-
tizante e traumático. Pressupostos: tratar-se de ação penal pública incondi-
cionada, ou ser efetuada representação nos casos de ação penal pública
condicionada; não ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de
cinco anos, pela transação; não ter sido o autor da infração condenado, por
sentença definitiva com trânsito em julgado, a pena privativa de liberdade
(reclusão, detenção e prisão simples); não ser caso de arquivamento do
termo circunstanciado; circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis;
formulação da proposta pelo Ministério Público e aceita por parte do autor
da infração e do defensor (constituído, dativo ou público). De acordo com
o art. 27 da Lei n. 9.605/98, nos crimes ambientais, a proposta de aplicação
imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei
n. 9.099/95, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia
composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma Lei, salvo
em caso de comprovada impossibilidade. Desse modo, o legislador passou
a exigir, como condição para a proposta de transação penal, que houvesse a
prévia composição do dano ambiental, salvo se o agente comprovar não ser
possível a sua concretização. Percebe-se, portanto, que o intuito do legislador,
com tais modificações, foi priorizar a reparação do dano ambiental.


4.3.2. Suspensão condicional do processo
      O art. 89 da Lei n. 9.099/95 prevê a possibilidade de o Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, propor a suspensão condicional do proces-
so, por 2 a 4 anos, em crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou
inferior a um ano, abrangidos ou não por esta Lei, desde que o acusado
preencha as seguintes exigências: não esteja sendo processado ou não tenha
sido condenado por outro crime; estejam presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspensão condicional da pena (CP, art. 77). Cumpridas as

                                                                             97
condições impostas (reparação do dano, proibição de frequentar lugares e
de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e comparecimento men-
sal obrigatório ao juízo) durante o prazo de suspensão, a punibilidade será
declarada extinta (art. 89, § 5º, da Lei n. 9.099/95). A iniciativa para propor
a suspensão condicional do processo é uma faculdade exclusiva do Minis-
tério Público, a quem cabe promover privativamente a ação penal pública
(CF, art. 129, I), não podendo o juiz da causa substituir-se a este, do mesmo
modo que descabe ao magistrado, ante a recusa fundamentada do Ministé-
rio Público em requerer a suspensão condicional do processo, o exercício
de tal faculdade, visto que não se trata de direito subjetivo do réu, mas de
ato discricionário do Parquet. Na hipótese de o promotor de justiça recusar-
se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos
para a suspensão do processo, deverá encaminhar os autos ao Procurador-
-Geral de Justiça para que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não
da proposta.
      De acordo com o art. 28 da Lei n. 9.605/98, as disposições do art. 89
da Lei n. 9.099/95 aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo de-
finidos nesta Lei, com as seguintes modificações, as quais visam obter,
prioritariamente, a reparação do dano ambiental:
      (a) A declaração de punibilidade prevista no art. 89, § 5º, da Lei 9.099/95
somente poderá ser realizada após a juntada de laudo de constatação de re-
paração do dano ambiental, salvo se houver impossibilidade de fazê-lo.
      (b) Na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido
completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado
por até 5 anos, suspendendo-se a prescrição. Durante a prorrogação, não se
aplicarão as condições impostas para a suspensão do processo, previstas no
art. 89, § 1º, II, III e IV, quais sejam: proibição de frequentar determinados
lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização
do juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.
      (c) Finda a prorrogação, será feito novo laudo de constatação, e, de-
pendendo do seu resultado, o período poderá ser novamente prorrogado por
igual prazo e sem a imposição das condições previstas no art. 89, § 1º, II,
III e IV, da Lei n. 9.099/95.
      (d) Esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de ex-
tinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove
ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do
dano.

98
5. DOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE --
   CAPÍTULO V

Seção I -- Dos crimes contra a fauna

5.1. Comentários ao art. 29
5.1.1. Previsão legal
      Reza o art. 29: "Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da
fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, li-
cença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a
obtida: Pena: detenção de seis meses a um ano, e multa". O § 1º, por sua
vez, dispõe que: "Incorre nas mesmas penas: I -- quem impede a procriação
da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida; II -- quem
modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; III -- quem
vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou
depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre,
nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos,
provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão,
licença ou autorização da autoridade competente".

5.1.2. Objetividade jurídica74
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.


       74. Consoante assinala Paulo José da Costa Júnior, ao discorrer sobre os bens jurídicos
nos crimes ambientais, "o bem tutelado é normalmente constituído pela pureza da água, do
ar e do solo. Com o progredir da legislação ambiental, ao lado dos elementos constitutivos
do ambiente (água, ar e solo) passaram a ser objeto da tutela fatores essenciais ao equilíbrio
natural, como aqueles climáticos ou biológicos, afora aqueles alusivos à contenção de ruídos
ou à preservação do verde. Ou ainda a proteção emprestada aos animais, plantas ou outras
formas de vida. Ou mesmo o ambiente em sua unidade, como sistema ecológico. A comple-
xidade da matéria penal ecológica torna não sempre fácil a exata individuação do bem jurídi-
co tutelado pela norma incriminadora. No âmbito do crime ecológico nem sempre se conse-
gue vislumbrar como objeto único de tutela um dos bens primários (água, ar, solo) que
integram o ambiente natural. Muitas vezes, em verdade, os delitos ecológicos mostram-se
pluriofensivos. Acrescente-se que, em algumas normas, visando a objetos jurídicos principais
diversos, como a saúde pública, a incolumidade pública, a fauna aquática, etc., protege-se
igualmente, como objeto secundário, a natureza em seus vários aspectos" (Luiz Vicente
Cernicchiaro e Paulo José da Costa Junior, Direito penal na Constituição, cit., p. 242).

                                                                                          99
5.1.3. Objeto material
       São as espécimes da fauna silvestre, produtos e objetos dela oriundos;
ninho, abrigo ou criadouro natural, ovos e larvas dos espécimes da fauna (§
1º, II e III). Fauna é o coletivo de animais de dada região. Dispõe o § 3º que
são espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies
nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham
todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território
brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras. Espécime é o exemplar de
uma espécie viva75. Espécie é a unidade básica de classificação dos seres
vivos. Designa população (ou populações) de seres com características
genéticas comuns, que em condições normais reproduzem-se de forma a
gerar descendentes férteis. Também entendida como unidade morfológica
sistemática cujas características externas são razoavelmente constantes, de
forma que a espécie possa ser reconhecida e diferenciada das outras por seu
intermédio76. Espécie nativa é aquela que se origina naturalmente em uma
região sem a intervenção do homem. Também considerada como aquela
cuja área de distribuição é restrita a uma região geográfica limitada e usu-
almente bem definida. Espécies migratórias são aquelas que mudam perio-
dicamente, ou passam de uma região para outra, de um país para outro.
Exemplos: gafanhotos, andorinhas.

5.1.4. Condutas típicas
     (a) No caput: Matar (tirar a vida, assassinar)77; perseguir (seguir de
perto, ir ao encalço de)78; caçar (perseguir animais a tiro, a laço, a rede etc.,
para os aprisionar ou matar); apanhar (prender, capturar, agarrar); utilizar
(aproveitar, usar, valer-se de) espécimes da fauna, sem a devida permissão,
licença ou autorização, ou em desacordo com a obtida.
     (b) No § 1º
     -- Impedir a procriação da fauna (inciso I): consiste em impossibilitar,
embaraçar, tornar impraticável, não permitir a reprodução das espécies da
fauna.



      75. Clóvis Brigagão, Dicionário de ecologia, Rio de Janeiro, Topbooks, 1992.
      76. Silvia Czapski e Sueli Bacha, Agenda ecológica Gaia 1992, São Paulo, Gaia, 1992.
      77. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, 3. ed, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999, p. 1297.
      78. Idem, ibidem, p. 1552.

100
      -- Modificar (mudar, transformar); danificar (lesar, prejudicar); destruir
(extinguir, aniquilar) ninho, abrigo ou criadouro natural (inciso II). Ninho
é a habitação das aves, feita por elas para a postura de ovos e criação dos
filhotes; abrigo é o local que oferece proteção; criadouro natural é a área
dotada de instalações capaz de possibilitar a vida e a procriação de espécies
da fauna silvestre, onde possam receber a assistência adequada79.
      -- Vender (alienar ou vender por preço certo); expor à venda (pôr à
vista com a finalidade de vender); exportar (transportar ou vender para fora
do País); adquirir (obter ou comprar); guardar (manter sob sua posse); ter
em cativeiro (privar a espécie da liberdade); ter em depósito (armazenar
para fins de comércio); utilizar (aproveitar, usar, valer-se de) ou transportar
(conduzir de um local para outro) ovos, larvas ou espécimes da fauna, bem
como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não
autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autorida-
de competente (inciso III).

5.1.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

5.1.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.1.7. Elementos normativos
     (a) No caput: "Sem a devida permissão, licença ou autorização da
autoridade competente, ou em desacordo com a obtida".
     (b) No § 1º
     "(...) sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida" (inciso I).
     "(...) não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autori-
zação da autoridade competente" (inciso III). Cite-se como exemplo o
agente que mantém em cativeiro espécime da fauna silvestre sem a devi-
da autorização.
     -- Permissão é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual
o Poder Público, em caráter precário, faculta a alguém o uso de um bem
público ou a responsabilidade pela prestação do serviço público.


     79. Edis Milaré, Direito do ambiente, cit., p. 659.

                                                                           101
      -- Licença é o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o
Poder Público faculta a um particular o exercício de atividade privada e ma-
terial. A Resolução do Conama n. 237/97 define licença ambiental como o
"ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as
condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obe-
decidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar,
ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos
ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que,
sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental" (art. 1º, II).
      -- Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo
qual o Poder Público faculta a um particular o exercício de uma atividade
privada e material.


5.1.7.1. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar qualquer
das condutas descritas em lei, em prejuízo do equilíbrio ecológico. Não há
previsão de conduta culposa.


5.1.8. Momento consumativo
     (a) No caput: com a morte, perseguição, caça, apanha ou utilização de
espécimes da fauna.
     (b) No § 1º
     -- Com o impedimento à procriação da fauna, sem licença, autorização
ou em desacordo com a obtida (inciso I).
     -- Com a modificação, com o dano ou com a destruição de ninho,
abrigo ou criadouro natural (inciso II).
     -- Com a venda, exposição à venda, exportação ou aquisição, com a
guarda, com a conservação em cativeiro ou depósito, com a utilização ou
transporte de ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota
migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de
criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autori-
zação da autoridade competente (inciso III).

5.1.9. Tentativa
     É possível.

102
5.1.10. Perdão judicial
     Há previsão do perdão judicial no § 2º do art. 29, o qual dispõe que, no
caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de
extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

5.1.11. Espécimes da fauna silvestre
     O § 3º do art. 29 conceitua espécimes da fauna silvestre como "todos
aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras,
aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocor-
rendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais
brasileiras".

5.1.12. Causas de aumento de pena
      De acordo com o § 4º: "A pena é aumentada de metade, se o crime é
praticado: I -- contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção,
ainda que somente no local da infração; II -- em período proibido à caça;
III -- durante a noite; IV -- com abuso de licença; V -- em unidade de
conservação; VI -- com emprego de métodos ou instrumentos capazes de
provocar destruição em massa". Essas causas de aumento incidem a título
de preterdolo. Quanto às causas de aumento previstas nos incisos III e IV
do § 4º, que se referem aos crimes praticados durante a noite e aos crimes
praticados com abuso de licença, a pena também é aumentada de metade,
porém requerem dolo no antecedente e dolo no consequente80. O § 5º tam-
bém prevê uma causa de aumento de pena. Assim, "a pena é aumentada até
o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional". Lembramos
que o art. 2º da Lei n. 5.197/67 (Lei de Proteção à Fauna) proíbe expressa-
mente o exercício da caça profissional.
      Convém apontar um levantamento realizado pelo Ibama, em 27 de
maio de 2003, no qual se constata que o Brasil possuía 396 espécies de
animais ameaçadas de extinção. Podemos citar os seguintes exemplos:
      I -- Mammalia (mamíferos):
      a) Primates (macacos): mico-leão-dourado, mico-leão-preto.
      b) Carnivora (carnívoros): lobo-guará, ariranha, jaguatirica, onça-
-pintada.


       80. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo
por artigo, São Paulo, Atlas, 2001, p. 115.

                                                                                     103
     c) Xenarthra (desdentados): preguiça-de-coleira, tamanduá-bandeira.
     d) Sirenia (peixes-boi): peixe-boi-da-amazônia, peixe-boi-marinho.
     e) Cetacea (baleias e golfinhos): baleia-franca, jubarte.
     f) Rodentia (roedores): ouriço-preto, rato-do-mato.
     g) Artiodactyla (Veados): cervo-do-pantanal.
     II -- Aves:
     a) Tinamiformes (codornas): jaó, codorna.
     b) Anseriformes: pato-mergulhão.
     c) Falconiformes (falcões e águias): águia cinzenta, gavião-cinza.
     d) Columbiformes (pombos): rolinha-do-planalto.
     e) Psittaciformes (papagaios, periquitos e araras): papagaio-de-peito-
-roxo, arara-azul-pequena, arara-azul-grande, ararajuba.
     f) Piciformes (pica-paus e martins-pescadores): pica-pau-de-cara-amarela.
     g) Passeriformes (passarinhos): tietê-de-coroa, pintassilgo-baiano,
cardeal-amarelo, arapaçu.
     III -- Reptilia (répteis):
     a) Testudines (tartarugas): tartaruga-meio-pente, tartaruga-verde, tar-
taruga-de-couro.
     b) Squamata (cobras): jiboia-de-cropan, jararaca-ilhoa, dormideira-
-da-queimada-grande.
     IV -- Onychophora:
     Onicóforos (artrópodes que vivem debaixo de pedras ou troncos de
árvores em decomposição).

5.1.13. Atos de pesca
     Por força do § 6º, as disposições do art. 29 não se aplicam aos atos de
pesca. Crimes relativos à pesca estão tipificados nos arts. 34 e 35 da Lei do
Meio Ambiente.

5.2. Comentários ao art. 30
5.2.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 30: "Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios
e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente:
Pena -- reclusão, de um a três anos, e multa".

104
5.2.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.2.3. Objeto material
     Peles e couros de anfíbios e répteis em bruto. Pele é o órgão menos
espesso que reveste exteriormente o corpo dos animais81. Couro é a pele
espessa de certos animais82. Peles e couro em bruto são aqueles não traba-
lhados, não manufaturados.

5.2.4. Conduta típica
      Consiste em exportar (transportar para fora do País) peles e couros de
anfíbios e répteis em bruto, sem a devida autorização. A caracterização do
crime se dá quando o agente, sem a devida autorização, transporta para fora
do País peles e couros de anfíbios e répteis em bruto. Anfíbios são os ani-
mais que vivem tanto em terra quanto na água (exemplos: salamandras e
anuros)83. Répteis são os animais que se arrastam quando andam, ou que
possuem pés tão curtos que parecem arrastar-se quando andam (exemplo:
tartarugas)84. Observe que, se a exportação for de produtos e objetos con-
feccionados com peles e couros dos espécimes referidos, por exemplo, bol-
sas, roupas, sapatos, o crime praticado será o previsto no art. 29, § 1º, III,
da Lei Ambiental.

5.2.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

5.2.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.2.7. Elemento normativo
     Está representado pela locução "sem a autorização da autoridade am-
biental competente". Autorização é o ato administrativo unilateral, discri-


      81. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 1531.
      82. Idem, ibidem, p. 571.
      83. Idem, ibidem, p. 138.
      84. Idem, ibidem, p. 1748.

                                                                                  105
cionário, pelo qual o Poder Público faculta a um particular o exercício de
uma atividade privada e material.

5.2.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de exportar os
objetos materiais, ciente o agente de que não possui a devida autorização.

5.2.9. Momento consumativo
     Consuma-se o crime com o envio das peles e couros para o exterior.

5.2.10. Tentativa
     É possível.

5.3. Comentários ao art. 31
5.3.1. Previsão legal
     Reza o art. 31: "Introduzir espécime animal no País, sem parecer téc-
nico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente: Pena
-- detenção, de três meses a um ano, e multa".


5.3.2. Objetividade jurídica
     Protege-se o equilíbrio ecológico, que pode ser prejudicado com a
introdução de espécime animal no País sem parecer favorável e licença.

5.3.3. Objeto material
     Os espécimes animais alienígenas, chamados também de exóticos, que
são as espécies que não são originárias de uma área.

5.3.4. Conduta típica
     Introduzir significa fazer entrar no País.

5.3.5. Sujeito ativo
     Pode ser qualquer pessoa que introduza espécime animal alienígena
em território nacional.

106
5.3.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.3.7. Elemento normativo
      Está representado pela expressão "sem parecer técnico oficial favorá-
vel e licença expedida por autoridade competente". Parecer é "a manifesta-
ção opinativa de um órgão consultivo expendendo sua apreciação técnica
sobre o que lhe é submetido"85. Licença é o ato administrativo, unilateral,
vinculado, pelo qual o Poder Público faculta a um particular o exercício de
atividade privada e material. De acordo com a Resolução do Conama n.
237/97, licença ambiental é o "ato administrativo pelo qual o órgão ambien-
tal competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle
ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou
jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou ati-
vidades utilizadoras dos recursos ambientais, consideradas efetiva ou po-
tencialmente poluidoras, ou aquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradação ambiental" (art. 1º, II).

5.3.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de introduzir no
País o espécime exótico.

5.3.9. Momento consumativo
     Consuma-se o crime com a introdução do animal no País sem parecer
técnico favorável e sem a devida licença.

5.3.10. Tentativa
     É possível, pois pode ocorrer a apreensão da espécie no momento de
seu desembarque no País.

5.4. Comentários ao art. 32
5.4.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 32: "Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar
animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: Pena


      85. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 11. ed., São
Paulo, Malheiros, 1999, p. 315.

                                                                                   107
-- detenção, de três meses a um ano, e multa. § 1º Incorre nas mesmas
penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda
que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.
§ 2º A pena é aumentada de 1/6 a 1/3, se ocorre morte do animal"86.

5.4.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.4.3. Objeto material
     O tipo abrange todos os animais, sejam eles silvestres (aqueles perten-
centes à fauna silvestre)87, domésticos (aqueles que vivem ou são criados
em casa) ou domesticados (aqueles que foram domados, amansados), nati-
vos (aqueles que se originam naturalmente em uma região sem a interven-
ção do homem) ou exóticos (espécies que não são originárias da área em
que vivem).

5.4.4. Condutas típicas
     (a) Praticar ato de abuso significa fazer uso excessivo, uso errado da-
queles animais.
     (b) Praticar maus-tratos consiste em bater, espancar, tratar com vio-
lência, ou, ainda, manter o animal em lugar sujo, inadequado.
     (c) Ferir significa causar ferimentos, fraturas ou contusões.
     (d) Mutilar consiste em extirpar parte do corpo do animal.
     (e) Realizar experiência dolorosa ou cruel (§ 1º) consiste em submeter
os animais, por atos dolorosos ou cruéis, a uma série de operações, por
exemplo, observações, avaliações, provas, ensaios em condições determi-
nadas, tendo em vista resultado determinado. Essas experiências, ainda que
sejam realizadas para fins didáticos ou científicos, e, quando existirem re-
cursos alternativos, são proibidas quando provocam dor ou sofrimento ao
animal.

5.4.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.


      86. Revogou o art. 64 da Lei das Contravenções Penais.
      87. Vide comentários ao § 3º do art. 29 da Lei Ambiental.

108
5.4.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.4.7. Elemento normativo
     Está presente no § 1º, na expressão "quando existirem recursos alter-
nativos".

5.4.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar os atos
de abuso, maus-tratos, ferir, mutilar os animais ou com eles realizar expe-
riência dolorosa ou cruel.

5.4.9. Momento consumativo
      Na conduta de "praticar abuso ou maus-tratos" o crime consuma-se no
instante da produção do perigo de dano aos animais. Nas condutas de "ferir"
e "mutilar" a consumação ocorre com o efetivo ferimento ou mutilação. No
§ 1º, na experiência dolorosa com a simples causação de dor ao animal vivo,
e, no caso da experiência cruel, com o efetivo dano ao animal. Para Carlos
Ernani Constantino, "na experiência com crueldade, cremos que haja deli-
to de dano, pois a crueldade em si é, normalmente, causada por meio de
ferimentos ou mutilações"88.

5.4.10. Tentativa
     É possível em todas as condutas previstas.

5.4.11. Causa de aumento de pena (§ 2º)
     Se, em consequência dos abusos, dos maus-tratos, dos ferimentos, das
mutilações ou da realização de experiência dolorosa ou cruel, ocorrer a
morte do animal, a pena é aumentada de 1/6 a 1/3.

5.5. Comentários ao art. 33
5.5.1. Previsão legal
     Reza o art. 33: "Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento
de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em


     88. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 121.

                                                                                          109
rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras: Pena
-- detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente. Pa-
rágrafo único. Incorre nas mesmas penas: I -- quem causa degradação em
viveiros, açudes ou estações de aquicultura de domínio público; II -- quem
explora campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença,
permissão ou autorização da autoridade competente; III -- quem fundeia
embarcações ou lança detritos de qualquer natureza sobre bancos de mo-
luscos ou corais, devidamente demarcados em carta náutica".

5.5.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.5.3. Objeto material
     Espécimes da fauna aquática (por exemplo: os peixes, os crustáceos,
os moluscos, os corais) e os vegetais hidróbios.

5.5.4. Condutas típicas
      Consiste em provocar (ocasionar, produzir, gerar), pela emissão de
efluentes89, o perecimento de espécimes da fauna aquática. O agente produz,
ocasiona o perecimento de espécimes da fauna aquática pela liberação de
líquidos ou fluidos no ambiente. Como exemplo de efluentes podemos
citar o esgoto, lixo líquido, com ou sem partículas sólidas, gerados por
atividades industriais. Provocar, pelo carreamento de materiais, o pereci-
mento de espécimes da fauna aquática. Carreamento de materiais, neste
caso, significa a condução de materiais, detritos, rejeitos nocivos. Para
Paulo Affonso Leme Machado, "a emissão de efluente pode ser fora dos
limites autorizados ou licenciados, ou mesmo dentro desses limites. O
carreamento ou lixiviação de materiais pode ser de substâncias registradas
e receitadas, como agrotóxicos. Para a caracterização do crime não é pre-
ciso que a conduta do agente seja ilícita do ponto de vista do Direito Ad-
ministrativo. A incriminação deve subsistir desde que haja nexo causal
entre a emissão dos efluentes ou o carreamento de materiais com a morte
dos espécimes da fauna aquática".


      89. Efluente é qualquer tipo de água, ou líquido, que flui de um sistema de coleta, de
transporte, como tubulações, canais, reservatórios, elevatórias ou de um sistema de trata-
mento ou disposição final, como estações de tratamento e corpos de água (Edis Milaré,
Direito do ambiente, cit., p. 664).

110
      De acordo com o parágrafo único, estando presentes os crimes de
perigo, encontramos as seguintes condutas:
      a) Causar degradação em viveiros, açudes ou estações de aquicultu-
ra de domínio público. O agente origina ou produz danos em locais onde
se criam e se reproduzem animais e plantas aquáticas. Açudes são cons-
truções destinadas a represar águas para fins de irrigação, barragem,
presúria. Estações de aquicultura são locais onde são controladas as taxas
de natalidade, crescimento e mortalidade, visando obter maior extração
do animal explorado90.
      b) Explorar campos naturais de invertebrados aquáticos e algas sem
licença, permissão ou autorização da autoridade competente. O agente au-
fere algum tipo de proveito com a exploração sem licença, aproveita-se dos
ambientes em que invertebrados aquáticos (por exemplo, moluscos e crus-
táceos) e algas normalmente vivem.
      -- Licença é o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o
Poder Público faculta a um particular o exercício de atividade privada e
material.
      -- Permissão é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual
o Poder Público, em caráter precário, faculta a alguém o uso de um bem
público ou a responsabilidade pela prestação do serviço público.
      -- Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo
qual o Poder Público faculta a um particular o exercício de atividade priva-
da e material.
      Invertebrados são todos os animais destituídos de vértebras ou de
qualquer tipo de esqueleto interno -- cartilaginoso ou ósseo -- que funcio-
ne como estrutura para seu corpo. Exemplos: moluscos, medusas, anêmonas-
do-mar, corais e hidroides (como as antomedusas), esponjas, caramujos,
ostras, polvos, lulas, mexilhões, estrelas-do-mar e ouriços-do-mar91.
      Algas fazem parte da família de plantas da classe das criptogâmicas,
que vivem no fundo ou na superfície de águas salgadas ou doces92. Toda a
fauna marinha depende, direta ou indiretamente, da presença desses orga-


      90. Edis Milaré, Direito do ambiente, cit., p. 648.
      91. Enciclopédia Abril, São Paulo, Abril, 1973, v. 7, p. 2601.
      92. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 95.

                                                                                  111
nismos vegetais, que são os primeiros elos da cadeia alimentar, fornecendo
carbono orgânico aos animais superiores. Exemplos: algas vermelhas (ro-
dofíceas), algas verdes (clorofíceas), algas azuis (cianofíceas)93.
      c) Fundear embarcações ou lançar detritos de qualquer natureza
sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta
náutica.
      Fundear embarcações significa ancorá-las, lançá-las ao fundo. Lançar
detritos de qualquer natureza consiste em atirar, arremessar, jogar sedimen-
tos ou fragmentos de qualquer substância. Bancos de moluscos ou corais
são elevações existentes no fundo do mar decorrentes da deposição de mo-
luscos ou corais. Para a caracterização do crime esses bancos devem estar
devidamente demarcados em carta náutica, e o agente deverá ter consciên-
cia da existência da demarcação.
      Embarcação é designação comum a toda construção destinada a nave-
gar sobre a água.
      Moluscos são invertebrados pertencentes ao filo Mollusca, que se
caracterizam por apresentarem uma concha que serve de refúgio e de pro-
teção ao corpo do animal. Exemplos: caracóis, calamares, mexilhões, viei-
ras, ostras94.
      Corais são animais celenterados que possuem esqueleto interno ou
externo, calcário e vivem nos mares. Podem viver isoladamente ou em con-
junto, formando colônias. São responsáveis por formarem os recifes e atóis.

5.5.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.5.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.5.7. Elementos normativos
     No parágrafo único, incisos II e III, respectivamente, representados
pelas expressões "sem licença, permissão ou autorização da autoridade
competente" e "devidamente demarcados em carta náutica".


      93. Enciclopédia Abril, cit., p. 125.
      94. Nova enciclopédia ilustrada Folha, São Paulo, Folha da Manhã, 1996.

112
5.5.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, direto ou eventual.

5.5.9. Momento consumativo
     O crime consuma-se com a morte dos espécimes da fauna aquática.
Os crimes previstos no parágrafo único se consumam: com a efetiva degra-
dação dos viveiros, açudes ou estações de aquicultura de domínio público;
com a exploração dos campos naturais de invertebrados aquáticos e algas;
com o efetivo lançamento ao fundo de embarcações ou de detritos de qual-
quer natureza sobre os bancos de moluscos ou corais.

5.5.10. Tentativa
     É possível.

5.6. Comentários ao art. 34
5.6.1. Previsão legal
      Dispõe o art. 34: "Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou
em lugares interditados por órgão competente: Pena -- detenção, de um ano
a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único.
Incorre nas mesmas penas quem: I -- pesca espécies que devam ser preser-
vadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos; II -- pesca
quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos,
petrechos, técnicas e métodos não permitidos; III -- transporta, comercia-
liza, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e
pesca proibidas".

5.6.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.6.3. Objeto material
     São os peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis
ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas
de extinção, constantes nas listas oficiais dos órgãos ambientais95. Impor-



     95. Vide art. 36 da Lei Ambiental.

                                                                        113
tante salientar que a Lei n. 7.643/87 proíbe a pesca de cetáceos, como as
baleias e os golfinhos, em qualquer época, nas áreas jurisdicionais brasilei-
ras. Quem pesca esses espécimes aquáticos, portanto, incide nas penas
previstas no art. 2º da Lei n. 7.643/87 (Lei da Proibição da Pesca de Cetá-
ceos), por tratar-se de lei específica96.

5.6.4. Condutas típicas
       (a) No caput: o núcleo do tipo é pescar (consiste em atos tendentes a
retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender, capturar os objetos materiais do
delito, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção) em período no qual
a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente. Re-
tirar os objetos materiais do delito consiste em remover, tirar de onde estavam.
Extrair significa tirar de dentro de onde estava, arrancar. Coletar significa
fazer a coleta de, recolher. Apanhar significa tomar, segurar. Apreender sig-
nifica agarrar, apropriar-se de. Capturar significa prender, deter, aprisionar.
       (b) No parágrafo único: transportar (conduzir ou levar de um lugar
para outro), comercializar (tornar comerciável ou comercial, negociar),
beneficiar (submeter a processos destinados a dar-lhes condições de serem
consumidos) ou industrializar (aproveitar "algo" como matéria-prima in-
dustrial) espécimes provenientes de coleta, apanha e pesca proibidas.
Exemplos:
       I -- Períodos nos quais a pesca é proibida:
· Portaria n. 39, de 9-3-2001, do Ibama: o art. 1º proibiu, anualmente, o
  exercício da pesca de arrasto com tração motorizada, para captura de ca-
  marão rosa, camarão sete-barbas e camarão branco, no Estado da Bahia,
  no período de 15 de março a 5 de maio. Proibiu também a pesca dos re-
  feridos espécimes na área compreendida entre a divisa dos Estados de
  Pernambuco e Alagoas e dos Estados de Sergipe e Bahia, no período de
  1º de maio a 19 de junho.
· Portaria n. 72, de 30-10-2000, do Ibama: fixou o período de 1º-11-2000
  a 28-2-2001 como defeso da Piracema (fenômeno migratório para repro-
  dução) nas Bacias dos Rios Araguaia/Tocantins. Proibiu a pesca, de qual-
  quer categoria, nas lagoas marginais da Bacia dos Rios Araguaia/Tocantins,
  no período supracitado.



     96. No sentido de que o art. 2º da Lei n. 7.634/87 continua em vigor: Carlos Ernani
Constantino, Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 130.

114
     II -- Lugares interditados por órgão competente:
· ortarian  ,de                 ,do bama: o art. 4º proíbe a pesca amado-
 ra e profissional no trecho compreendido entre a montante da UHE Sérgio
 Motta (Porto Primavera) e a jusante da UHE de Jupiá, no rio Paraná, por
 se tratar de ambiente em transição. O art. 3º, § 1º, dispõe que permanece
 vigente toda a normatização específica para a pesca, de qualquer categoria,
 relativa a reservatórios (Portaria Ibama n. 21-N, de 9-3-1993, Portaria
 Ibama n. 978, de 24-10-1989, e Portaria Sudepe n. 466, de 8-11-1972 --
 esta última, com a nova redação, dispõe em seu art. 4º: "Fica proibido
 qualquer tipo de pesca praticado a menos de 200 metros, a jusante e a
 montante das barragens, cachoeiras, corredeiras e escadas de peixe").
     III -- Espécies que devam ser preservadas:
·O"tambaqui"eo"pirarucu",espécimespresentesnaAmazônia.
     IV -- Espécies com tamanhos inferiores aos permitidos:
·O"pintado",cujotamanhomínimoestabelecidoéde80cm,encontrado
 em São Paulo, no Rio de Janeiro, no Espírito Santo, no Mato Grosso, no
 Mato Grosso do Sul, na Bacia Amazônica, na Bacia do Rio Paraná e na
 Bacia do Rio São Francisco; a "corvina", tamanho mínimo de 25 cm, na
 Bacia do Rio São Francisco; a "pescada", tamanho mínimo de 25 cm, na
 Região Sudeste (São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo), no Mato
 Grosso, no Mato Grosso do Sul, na Bacia do Rio Paraná e na Bacia do
 Rio São Francisco; o "dourado", tamanho mínimo de 60 cm, no Pará e no
 Amapá, e de 55 cm, na Região Sudeste (São Paulo, Rio de Janeiro, Espí-
 rito Santo), no Mato Grosso, no Mato Grosso do Sul, na Bacia do Rio
 Paraná. O "pacu", tamanho mínimo de 30 cm, no Pará e no Amapá. É
 proibido capturar, transportar, comercializar peixes com tamanho inferior
 ao tabelado. A tabela não se aplica a peixes oriundos da piscicultura.
 Nesse caso, é necessária apenas a comprovação da origem do peixe. O
 Ibama aceita os tamanhos mínimos estabelecidos por legislação estadual,
 desde que mais restritivos.
     V -- Quantidades superiores às permitidas:
·Olimitedecapturaetransportedepescadoéde30kgmaisumexemplar
 de qualquer peso, ou o limite estipulado por legislação estadual, quando
 inferior a 30 kg, respeitados os tamanhos mínimos de captura (estabele-
 cidos pelo Ibama). A Secretaria do Meio Ambiente do Mato Grosso do
 Sul estabeleceu o limite de 15 kg mais um exemplar. No Mato Grosso o
 limite é de 20 kg mais um exemplar; no Estado do Tocantins é de 10 kg
 por pescador; em Minas Gerais a cota permitida é de 15 kg, mais um
 exemplar; em Goiás o limite é de 10 kg, mais um exemplar (em todos os
 casos devem ser respeitados os tamanhos mínimos de captura).

                                                                       115
     VI -- Aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos:
· ortarian  ,de               : estabelece normas gerais para o exercício da
 pesca na Bacia Hidrográfica do Rio Paraná, proíbe, em seu art. 2º, o em-
 prego dos seguintes aparelhos na pesca profissional: redes de arrasto de
 qualquer natureza; armadilhas tipo tapagem, pari, cercada ou qualquer
 aparelho fixo; aparelhos de mergulho; e espinhéis que utilizem cabos me-
 tálicos. Outro exemplo: a Portaria da Sudepe n. 466, de 8-11-1972, que deu
 nova redação à Portaria n. 662, de 17-11-1970, estabelece em seu art. 2º:
 "No exercício da pesca interior, fica proibido o uso dos seguintes aparelhos:
 a) redes de arrasto e de lance, quaisquer; b) redes de espera com malhas
 inferiores a 70 mm, (...); c) rede eletrônica ou quaisquer aparelhos que,
 através de impulsos elétricos, possam impedir a livre movimentação dos
 peixes, possibilitando sua captura; d) tarrafas de qualquer tipo com malhas
 inferiores a 50 mm, medidas esticadas entre ângulos opostos (...)".

5.6.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

5.6.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.6.7. Elementos normativos
·"Emperíodonoqualapescasejaproibidaouemlugaresinterditadospor
  órgão competente" (caput).
·"Espéciesquedevamserpreservadasouespécimescomtamanhosinfe-
  riores aos permitidos" (inciso I).
·" uantidadessuperioresàspermitidasoumedianteutilizaçãodeaparelhos,
  petrechos, técnicas e métodos não permitidos" (inciso II).
·"Coleta,apanhaepescaproibidas" incisoIII .

5.6.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de pescar em perí-
odo no qual a pesca seja proibida; pescar em lugares interditados por órgão
competente; pescar espécies que devam ser preservadas ou espécimes com
tamanho inferior ao permitido; pescar quantidades superiores às permitidas,
ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não
permitidos; transportar, comercializar, beneficiar ou industrializar espécimes
provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

116
5.6.9. Momento consumativo
·Comaefetivaretirada,extração,coleta,apanha,apreensãooucapturados
  espécimes da fauna aquática ou dos vegetais hidróbios (caput).
·Comaefetivapescadaespéciequedeveserpreservadaoudosespécimes
  com tamanho inferior ao permitido (inciso I).
·Comaefetivapescadequantidadessuperioresàspermitidasoumediante
  a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos
  (inciso II).
·Comoefetivotransporte,comércio,beneficiamentoouindustrialização
  dos espécimes provenientes da coleta, de apanha e pesca proibidas (inciso
  III).

5.6.10. Tentativa
     É admissível.

5.7. Comentários ao art. 35
5.7.1. Previsão legal
     Reza o art. 35: "Pescar mediante a utilização de: I -- explosivos ou
substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante; II
-- substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente:
Pena -- reclusão, de um a cinco anos97.

5.7.2. Objetividade jurídica
     Protege-se o equilíbrio ecológico.

5.7.3. Objeto material
     De acordo com o art. 36, são os peixes, crustáceos, moluscos e vegetais
hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as
espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais dos órgãos
ambientais.

5.7.4. Condutas típicas
     a) Pescar mediante a utilização de explosivos ou substâncias que, em
contato com a água, produzam efeito semelhante. A conduta de pescar está


     97. O artigo ora sob comentário revogou o art. 8º da Lei n. 7.679/88.

                                                                             117
definida no art. 36 da Lei Ambiental. Explosivo é o produto químico que,
quando detonado, produz uma reação química altamente exotérmica (calor),
provocando o deslocamento de grandes volumes de gás (uma explosão).
Há dois tipos principais de explosivos: os deflagradores, que são os explo-
sivos de baixa potência (por exemplo: pólvora e nitrocelulose), e os deto-
nadores ou de alta potência (por exemplo: a dinamite)98. Como exemplo
de substâncias que, em contato com a água, produzem efeito semelhante
ao explosivo: "aquelas capazes de provocar uma descarga elétrica ou tér-
mica na água"99.
      b) Pescar mediante a utilização de substâncias tóxicas, ou outro meio
proibido pela autoridade competente. Tóxicas são aquelas substâncias quími-
cas ou biológicas capazes de provocar envenenamento100. Pescar mediante a
utilização de outro meio proibido pela autoridade competente é norma cuja
descrição está incompleta; trata-se de norma penal em branco, necessitando
de complementação por outra disposição legal ou regulamentar.

5.7.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em estudo.

5.7.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.7.7. Elemento normativo
     Está representado pela expressão "outro meio proibido pela autorida-
de competente" (inciso II, caput).

5.7.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de pescar utilizan-
do explosivos ou substâncias de efeitos análogos, substâncias tóxicas ou
outro meio proibido pela autoridade competente. Não há previsão de con-
duta culposa.



       98. Nova enciclopédia ilustrada Folha, cit.
       99. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo
por artigo, cit., p. 132.
       100. Édis Milaré, Direito do ambiente, cit., p. 685.

118
5.7.9. Momento consumativo
      O crime consuma-se com a prática do ato tendente a retirar, extrair,
coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes aquáticas mediante a
utilização de explosivos ou substâncias de efeitos análogos, de substâncias
tóxicas ou de outro meio proibido pela autoridade competente.

5.7.10. Tentativa
      É possível, pois a pesca poderá não ocorrer por circunstâncias alheias
à vontade do agente (por exemplo: o sujeito é obstado pela autoridade flo-
restal no momento em que ia acionar o dispositivo explosivo).

5.8. Comentários ao art. 36
      De acordo com o disposto no art. 36: "Para os efeitos desta Lei, con-
sidera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreen-
der ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e
vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, res-
salvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais
da fauna e da flora".
      Trata-se de norma penal complementar ou explicativa. Aplica-se aos
arts. 34 e 35 da Lei Ambiental. Peixes são animais vertebrados aquáticos
de sangue frio que respiram por meio de brânquias. Tipicamente, o corpo
dos peixes tem um padrão fusiforme e é coberto de escamas. Deslocam-se
por meio de nadadeiras, especialmente pela nadadeira caudal, que se pro-
jeta num plano perpendicular ao corpo. Os peixes dividem-se em dois
grupos: cartilaginosos (tubarões, arraias) e ósseos -- há cerca de 20 mil
espécies de peixes ósseos, que incluem animais de 1 cm de comprimento
até outros de mais de 6 m, como o estrujão101. Crustáceos: classe dos artró-
podos mandibulados. Possuem como apêndices cefálicos antenas e maxilas,
e seus olhos são tipicamente compostos. Exemplos: camarões, siris, caran-
guejos, lagostas e outros inúmeros crustáceos diminutos que vivem em rios,
mares e lagos, integrando a fauna planctônica, que representa um dos pri-
meiros elos da cadeia alimentar102. Molusco: invertebrado pertencente ao
filo Mollusca, que se caracteriza por apresentar uma concha que serve de
refúgio e de proteção ao corpo do animal. Inclui as lesmas, calamares (lulas),


     101. Nova enciclopédia ilustrada Folha, cit.
     102. Enciclopédia Abril, São Paulo, Abril, 1973, v. 1, p. 294.

                                                                          119
caracóis, mexilhões, ostras, vieiras, polvos etc. As diversas espécies adap-
taram-se a nichos terrestres, marinhos e de água doce103. Vegetais hidróbios
são aqueles que vivem nas águas, como, por exemplo, as algas marinhas.

5.9. Comentários ao art. 37
       De acordo com o art. 37, "não é crime o abate de animal, quando rea-
lizado: I -- em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de
sua família; II -- para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação pre-
datória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autori-
zado pela autoridade competente; III -- (Vetado); IV -- por ser nocivo o
animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente".
       Trata-se de tipo permiss104. O artigo prevê causas excludentes de ilici-
tude decorrentes de estado de necessidade105. Vejamos cada uma delas:
       Inciso I -- caça famélica: não é crime o abate de animal, ameaçado
ou não de extinção, realizado em estado de necessidade, para saciar a fome
do agente (estado de necessidade próprio) ou de sua família (estado de
necessidade de terceiros).
       Inciso II -- não é crime o abate de animais quando realizado para
proteger lavoura, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de
animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade com-
petente. Observe que este inciso exige que o agente obtenha a autorização
previamente. Porém, não será em qualquer caso que poderá abater os refe-
ridos animais. Somente poderá utilizar-se da autorização quando houver
necessidade de proteger as suas lavouras, pomares e rebanhos. "Quer dizer:
se, em determinada região, os agricultores ou criadores de rebanhos sabem
que ataques de animais predadores ou destruidores são frequentes, devem
eles obter, previamente, da autoridade em voga, a respectiva autorização
(...); o abate, mesmo com autorização, só pode ser efetuado, quando surgir
a necessidade, evidenciada pelo perigo atual ou iminente do ataque aos bens
jurídicos protegidos"106.



     103. Nova enciclopédia ilustrada Folha, cit.
     104. Os tipos permissivos são aqueles que permitem a realização de condutas inicial-
mente proibidas.
     105. Vide art. 24 do CP.
     106. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 136.

120
      Inciso IV -- não é crime o abate de animais considerados nocivos,
desde que assim caracterizado pela autoridade competente (Ibama). Animal
nocivo é aquele que pode causar danos, prejudicar a saúde do homem. Im-
portante lembrar que, como bem salientou Carlos Ernani Constantino: "Só
poderão ser exterminados espécimes nocivos, assim caracterizados pelo
órgão competente, quando se aproximarem de áreas urbanas ou outros
agrupamentos humanos, gerando desta maneira, um perigo atual ou iminen-
te à saúde individual ou pública"107.

Seção II -- Dos crimes contra a flora

5.10. Comentários ao art. 38
5.10.1. Previsão legal
     Reza o art. 38: "Destruir ou danificar floresta considerada de preser-
vação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência
das normas de proteção: Pena -- detenção, de um a três anos, ou multa, ou
ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo,
a pena será reduzida à metade".

5.10.2. Noções preliminares
· Flora é o conjunto das espécies vegetais de determinada região.
· loresta é o agrupamento de vegetação com elevada densidade, compos-
  ta de árvores de grande porte, cobrindo grande extensão de terras. (No
  Brasil podemos citar a Floresta Amazônica e a Mata Atlântica como
  exemplos de florestas tropicais, e o Pinheiral do Sul como exemplo de
  floresta subtropical.)
      "Associação arbórea de grande extensão e continuidade. O `império
da árvore' num determinado território dotado de condições climáticas e
ecológicas para o desenvolvimento de plantas superiores. Não há um limi-
te definido entre uma vegetação arbustiva e uma vegetação florestal. No
Brasil, os cerradões, as matas de cipós e os jundus, que são as florestas
menos altas do país, têm de 7 a 12 m de altura média. Em contraste, na
Amazônia ocorrem florestas de 25 a 36 m de altura com sub-bosques emer-
gentes que atingem até 40-45 m (Polígono dos Castanhais)"108.


     107. Idem, p. 137.
     108. Édis Milaré, Direito do ambiente, cit., p. 669.

                                                                       121
· Florestas de Preservação Permanente são aquelas situadas109:
       a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível
mais alto em faixa marginal;
       b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou arti-
ficiais;
       c) nas nascentes, ainda que intermitentes, e nos chamados "olhos
d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de
50 m de largura;
       d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;
       e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equi-
valente a 100% na linha de maior declive;
       f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de man-
gues;
       g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura
do relevo, em faixa nunca inferior a 100 m em projeções horizontais;
       h) em altitude superior a 1.800 m, qualquer que seja a vegetação;
       i) nas áreas metropolitanas definidas em lei;
       j) consideram-se, ainda, de preservação permanente110, quando assim
declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vege-
tação natural destinadas: i) a atenuar a erosão das terras; ii) a fixar as dunas;
iii) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; iv) a au-
xiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares; v)
a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;
vi) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção; vii) a
manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas; viii) a asse-
gurar condições de bem-estar público.

5.10.3. Objetividade jurídica
     Tutela-se a estabilidade do sistema ecológico.

5.10.4. Objeto material
     As florestas de preservação permanente, ainda que em formação.



      109. Cf. arts. 2º e 3º da Lei n. 4.771/65 (Código Florestal).
      110. Art. 3º do Código Florestal.

122
5.10.5. Condutas típicas
     (a) Destruir ou danificar. Destruir significa fazer desaparecer, arruinar,
devastar. Danificar consiste em prejudicar, causar danos.
     (b) Utilizar a floresta de preservação permanente com infringência das
normas de proteção. Utilizar significa usar, fazer uso de, valer-se de.
     Convém notar que a conduta de "cortar árvores" está prevista em tipo
próprio (art. 39 da Lei Ambiental).

5.10.6. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo. Poderá ser também
o proprietário de local situado em floresta de preservação permanente.

5.10.7. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.10.8. Elemento normativo
     Está contido na expressão "com infringência das normas de proteção".

5.10.9. Elemento subjetivo
     É o dolo. Há previsão de culpa no parágrafo único; a pena será redu-
zida da metade se o crime for culposo.

5.10.10. Momento consumativo
     Consuma-se com o efetivo dano, total ou parcial, da floresta conside-
rada de preservação permanente ou com sua simples utilização com infrin-
gência das normas de proteção.

5.10.11. Tentativa
     É possível.

5.10.12. Destruição ou danificação de vegetação primária ou
           secundária
      A ação de destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em
estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou
utilizá-la com infringência das normas de proteção configura crime previs-
to no art. 38-A (incluído pela Lei n. 11.428, de 2006), cuja pena é de detenção,
de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Se o
crime for culposo, a pena será reduzida à metade (parágrafo único).

                                                                           123
5.11. Comentários ao art. 39
5.11.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 39: "Cortar árvores em floresta considerada de preserva-
ção permanente, sem permissão da autoridade competente: Pena -- deten-
ção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente".

5.11.2. Objetividade jurídica
     Protege-se a estabilidade do sistema ecológico.

5.11.3. Objeto material
       São as árvores que se localizam nas florestas de preservação permanen-
te111. Árvore: planta lenhosa com um tronco único de pronto reconhecimento,
mas que em alguns casos não pode ser diferenciada de arbustos. O tronco
pode não ter galhos como na maioria das palmeiras ou permanecer como
rebento terminal durante a vida da árvore, como nas coníferas, ou, frequen-
temente, criar uma coroa arredondada de galhos. Flores e frutos podem ser
produzidos nos ramos ou nos galhos maiores, e, em algumas espécies, até
mesmo nas folhas. Exemplo: Coníferas -- Eucalyptus (eucalipto)112.

5.11.4. Conduta típica
      Consiste em cortar (derrubar pelo corte)113 árvore em floresta considera-
da de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente. Essa
conduta era considerada contravenção penal pelo art. 26, b, do Código Flo-
restal. Com o advento da Lei Ambiental o fato agora constitui crime.

5.11.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa. O proprietário do local situado em floresta de pre-
servação permanente também pode ser considerado sujeito ativo, exceto
quando possua permissão da autoridade competente.

5.11.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.


      111. Florestas de Preservação Permanente: arts. 2º e 3º da Lei n. 4.771/65 (Código
Florestal).
      112. Nova enciclopédia ilustrada Folha, cit.
      113. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 565.

124
5.11.7. Elemento normativo
     Está representado pela expressão "sem a permissão da autoridade
competente". Permissão é o ato administrativo unilateral, discricionário,
pelo qual o Poder Público, em caráter precário, faculta a alguém o uso de
um bem público ou a responsabilidade pela prestação do serviço público.

5.11.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de cortar árvores
localizadas em floresta de preservação permanente sem a devida permissão.

5.11.9. Momento consumativo
     O tipo exige, para sua consumação, o efetivo corte da árvore.

5.11.10. Tentativa
     É possível.

5.12. Comentários ao art. 40
5.12.1. Previsão legal
      Previa o art. 40: "Causar dano direto ou indireto às Unidades de Con-
servação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto n. 99.274, de 6 de junho
de 1990, independentemente de sua localização: Pena -- reclusão, de um a
cinco anos. § 1º Entende-se por Unidades de Conservação as Reservas Bio-
lógicas, Reservas Ecológicas, Estações Ecológicas, Parques Nacionais, Esta-
duais e Municipais, Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, Áreas de
Proteção Ambiental, Áreas de Relevante Interesse Ecológico e Reservas Ex-
trativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Público. § 2º A ocorrência de
dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de
Conservação será considerada circunstância agravante para a fixação da pena.
§ 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade'. Este artigo revo-
gou a contravenção penal prevista no art. 26, d, do Código Florestal.
      A Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta o art. 225,
§ 1º, I, II, III e VII, da CF, instituiu o Sistema Nacional de Unidades de
Conservação da Natureza. Dispôs em seus arts. 39 e 40:
      "Art. 39. Dê-se ao art. 40 da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998,
a seguinte redação:
      `Art. 40. (Vetado)
      § 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as
Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os
Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre. (NR)

                                                                          125
     § 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção
no interior das Unidades de Conservação de Proteção Integral será consi-
derada circunstância agravante para a fixação da pena. (NR)
     § 3º (...)'
     Art. 40. Acrescente-se à Lei n. 9.605, de 1998, o seguinte art. 40-A:
     `Art. 40-A. (Vetado)
     § 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as
Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico,
as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as
Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do
Patrimônio Natural. (AC)
     § 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção
no interior das Unidades de Conservação de Uso Sustentável será conside-
rada circunstância agravante para a fixação da pena. (AC)
     § 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade' (AC)".

5.12.2. Grave equívoco do legislador
     As modificações na Lei Ambiental trazidas pela Lei n. 9.985/2000 e o
veto presidencial ao caput do art. 40-A deixaram as Unidades de Conser-
vação de Uso Sustentável, outrora protegidas pela Lei n. 9.605/98, sem
proteção penal. Luiz Flávio Gomes explica por quê: "A Lei n. 9.985, de 18
de julho último, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conser-
vação da Natureza (SNUC), acaba de provocar um dos maiores atentados
da nossa História contra o meio ambiente e o sistema jurídico brasileiro:
seus arts. 39 e 40, absurda e ilogicamente, eliminaram a proteção penal de
grande parte dos recursos ambientais. Esse equívoco legislativo com certe-
za causará não só um impacto superior aos recentes desastres ecológicos
envolvendo a Petrobrás, como também uma contundente reação nacional e
internacional, especialmente das associações ambientalistas. Deu-se o se-
guinte: o art. 40 da Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98) previa como crime
`causar dano direto ou indireto às unidades de conservação'. No § 1º dizia:
`Entende-se por unidades de conservação as reservas biológicas, ecológicas,
estações ecológicas, florestas etc.'. Como se vê, todas as reservas ecológicas
achavam-se protegidas penalmente. A recentíssima Lei n. 9.985, dando nova
disciplina às unidades de conservação, dividiu-as em dois grupos: unidades
de proteção integral (estação ecológica, reserva biológica etc.) e unidades
de uso sustentável (áreas de proteção ambiental, florestas, reservas ecoló-
gicas etc.). Pretendendo proteger penalmente os dois grupos, o legislador

126
deliberou dividir o atual art. 40 em duas partes: no caput cuidou das unida-
des de proteção integral; no art. 40-A tratou das unidades de uso sustentável.
Entendendo que a descrição dos delitos ficou muito vaga e imprecisa, o que
traz insegurança jurídica, o Presidente da República em exercício acabou
vetando-os. Consequência: o art. 40, caput, da Lei Ambiental, continua
vigente, porém, agora, com uma importante modificação no seu § 1º, isto
é, ele só vale doravante para as unidades de conservação de proteção integral.
No que se refere às unidades de conservação de uso sustentável (áreas de
proteção ambiental, reservas ecológicas etc.), não há mais que se falar em
delito, por falta de previsão legal. Com o veto do art. 40-A, tudo isso deixou
de ser crime (houve abolitio criminis). Em outras palavras: antes da nova
lei, 100% das unidades de conservação e reservas ecológicas eram protegi-
das pelo Direito Penal. Depois dela, apenas 50%. Todos os crimes de danos
causados às áreas de uso sustentável devem ter a punibilidade extinta ime-
diatamente. E o pior: esqueceu-se de vetar, tal como exigia a coerência, o
§ 3º do art. 40-A, que prevê a forma culposa do delito e a redução da pena
à metade. Resultado: sobrou a previsão de um `delito' culposo sem a des-
crição de nenhuma conduta criminosa e a cominação de uma pena inexis-
tente. Já se sabia no Brasil da existência de inúmeros `delitos' sem pena (por
exemplo, art. 95 da Lei n. 8.212/91); agora também temos `pena' sem deli-
to! É bem provável que em nenhuma outra época nosso país tenha presen-
ciado tanto caos normativo. Particularmente no âmbito penal, a desordem
jurídica é impressionante. Ninguém mais sabe exatamente quantas leis
acham-se em vigor. A arte de legislar com prudência, equilíbrio e comedi-
mento está desaparecendo. Se de um lado é verdade que a lei ambiental
brasileira prevê um exagerado número de crimes (mais de sessenta, enquan-
to a média mundial não passa de dez), de outro, é evidente que não é por
meio de crassos erros legislativos que poderemos corrigir essa anomalia. A
balbúrdia jurídica e suas nefastas consequências, em suma, exige profundas
modificações no processo legislativo brasileiro para nele introduzir a se-
guinte regra: algumas leis aprovadas pelo legislador, depois de promulgadas,
porém antes da sanção e da vigência, deveriam ser submetidas a uma inde-
pendente Comissão de Especialistas, eleita pelo próprio Congresso Nacio-
nal, para as devidas correções técnicas. Quando o caso caberia ao Poder
Legislativo rever suas decisões"114.



    114. Luiz Flávio Gomes, Reservas ecológicas perdem proteção penal. Disponível em:
www.direitocriminal.com.br.

                                                                                127
5.12.3. Unidades de conservação
      Noções preliminares: unidades de conservação são o espaço territorial
e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com caracte-
rísticas naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com
objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de admi-
nistração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção (art. 2º, I, da
Lei n. 9.985/2000). A Lei n. 9.985/2000, no seu art. 7º, dividiu-as em dois
grupos:
      (1) Unidades de Conservação de Proteção Integral: compostas por
Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os
Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre. Têm como objetivo
básico a preservação da natureza, sendo admitido apenas o uso indireto
(aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou destruição dos recursos
naturais) dos recursos naturais, com exceção dos casos previstos na Lei n.
9.985/2000 (arts. 7º a 13).
      a) Estação Ecológica: tem como objetivo a preservação da natureza e
a realização de pesquisas científicas. É de posse e domínio públicos, sendo
que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de
acordo com o que dispõe a lei. É proibida a visitação pública, exceto quan-
do com objetivo educacional, de acordo com o que dispuser o Plano de
Manejo da unidade ou regulamento específico. Pesquisas científicas depen-
dem de autorização prévia da autoridade competente, que poderá determinar
condições e restrições a serem observadas pelos pesquisadores. As alterações
dos ecossistemas das Estações Ecológicas só podem ser permitidas nos
seguintes casos: medidas que visem a restauração de ecossistemas modifi-
cados; manejo de espécies com o fim de preservar a diversidade biológica;
coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades científicas; pes-
quisas científicas cujo impacto sobre o ambiente seja maior do que aquele
causado pela simples observação ou pela coleta controlada de componentes
dos ecossistemas, em área correspondente a no máximo 3% da extensão
total da unidade e até o limite de 1.500 hectares (art. 9º da Lei n. 9.985/2000).
Exemplos de Estações Ecológicas Federais: Estação Ecológica Aiuaba (CE),
Estação Ecológica do Jari (AP e PA), Estação Ecológica Serra das Araras
(MT), Estação Ecológica Tupinambás (SP), Estação Ecológica Tupiniquins
(SP).
      b) Reserva Biológica: tem como objetivo a preservação integral da
biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferên-
cia humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas
de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo neces-

128
sárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológi-
ca e os processos ecológicos naturais. É de posse e domínio públicos,
sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropria-
das, de acordo com o que dispõe a lei. É proibida a visitação pública, exce-
to aquela com objetivo educacional, de acordo com regulamento específico.
A pesquisa científica depende de autorização prévia do órgão responsável
pela administração da unidade e está sujeita às condições e restrições por
este estabelecidas, bem como àquelas previstas em regulamento (art. 10 da
Lei n. 9.985/2000). Exemplos de Reservas Biológicas Federais: Reserva
Biológica do Atol das Rocas (RN), Reserva Biológica Marinha do Arvore-
do (SC), Reserva Biológica Poço das Antas (RJ).
      c) Parque Nacional: tem como objetivo básico a preservação de ecos-
sistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibi-
litando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de ativi-
dades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com
a natureza e de turismo ecológico. É de posse e domínio públicos, sendo
que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas,
de acordo com o que dispõe a lei. A visitação pública é permitida, porém
está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da
unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua adminis-
tração e àquelas previstas em regulamento. A pesquisa científica depende
de autorização prévia do órgão responsável pela administração da unidade
e está sujeita às condições e restrições por este estabelecidas, bem como
àquelas previstas em regulamento. As unidades dessa categoria, quando
criadas pelo Estado ou Município, serão denominadas, respectivamente,
Parque Estadual e Parque Natural Municipal (art. 11 da Lei n. 9.985/2000).
Exemplos: Parque Nacional da Chapada Diamantina (BA), Parque Nacional
da Chapada dos Guimarães (MT), Parque Nacional da Chapada dos Vea-
deiros (GO), Parque Nacional da Ilha Grande (PR e MS), Parque Nacional
de Itatiaia (RJ e MG), Parque Nacional Lençóis Maranhenses (MA), Parque
Nacional Marinho de Fernando de Noronha (PE), Parque Nacional do
Pantanal Mato-grossense (MT), Parque Nacional de São Joaquim (SC),
Parque Nacional da Serra da Bocaina (SP e RJ), Parque Nacional da Tijuca
(RJ).
      d) Monumento Natural: tem como objetivo básico preservar sítios
naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica. Pode ser constituído
por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos
da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos
proprietários. Havendo incompatibilidade entre os objetivos da área e as

                                                                          129
atividades privadas ou não havendo aquiescência do proprietário às condições
propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a
coexistência do Monumento Natural com o uso da propriedade, a área deve
ser desapropriada. A visitação pública está sujeita às condições e restrições
estabelecidas no Plano de Manejo da unidade, às normas estabelecidas pelo
órgão responsável por sua administração e àquelas previstas em regulamen-
to (art. 12 da Lei n. 9.985/2000).
      e) Refúgio de Vida Silvestre: tem como objetivo proteger ambientes
naturais, onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de
espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória.
Pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compa-
tibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos
naturais do local pelos proprietários. Havendo incompatibilidade, a área
deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei. A visitação pú-
blica está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo
da unidade, às normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua admi-
nistração e àquelas previstas em regulamento. A pesquisa científica depen-
de de autorização prévia do órgão responsável pela administração da uni-
dade e está sujeita às condições e restrições por este estabelecidas, bem
como àquelas previstas em regulamento (art. 13 da Lei n. 9.985/2000).
      (2) Unidades de Conservação de Uso Sustentável: têm como objetivo
básico compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de
parcela dos seus recursos naturais. Uso sustentável é a exploração do am-
biente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renováveis
e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atribu-
tos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável (arts.
2º, XI, e 7º, § 2º, da Lei n. 9.985/2000). São compostas por: Área de Prote-
ção Ambiental, Área de Relevante Interesse Ecológico, Floresta Nacional,
Reserva Extrativista, Reserva de Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sus-
tentável e Reserva Particular do Patrimônio Natural (arts. 14 a 21 da Lei n.
9.985/2000).
      a) Área de Proteção Ambiental é uma área em geral extensa, com
certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos,
estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e
o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger
a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a
sustentabilidade do uso dos recursos naturais. É constituída por terras públi-
cas ou privadas. Podem ser estabelecidas normas e restrições para a utiliza-
ção de propriedade privada localizada em Área de Proteção Ambiental,

130
respeitados os limites constitucionais. A realização de pesquisa científica e
a visitação pública, nas áreas sob domínio público, ficarão sujeitas às con-
dições estabelecidas pelo órgão gestor da unidade. Nas áreas sob proprie-
dade privada, cabe ao proprietário estabelecer as condições para pesquisa e
visitação pelo público, observadas as exigências e restrições legais (art. 15
da Lei n. 9.985/2000). Exemplos: Área de Proteção Ambiental Baleia Fran-
ca (SC), Área de Proteção Ambiental de Cananeia-Iguape-Peruíbe (SP),
Área de Proteção Ambiental de Fernando de Noronha (PE), Área de Prote-
ção Ambiental de Petrópolis (RJ), Área de Proteção Ambiental da Serra da
Mantiqueira (MG, RJ e SP).
      b) Área de Relevante Interesse Ecológico é uma área, em geral, de
pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com carac-
terísticas naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota
regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de impor-
tância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a
compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza. É constitu-
ída por terras públicas ou privadas. Respeitados os limites constitucionais,
podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de proprieda-
de privada localizada em Área de Relevante Interesse Ecológico (art. 16 da
Lei n. 9.985/2000). Exemplos: Floresta da Cicuta (RJ), Ilha do Ameixal
(SP), Mata de Santa Genebra (SP), Matão de Cosmópolis (SP), Serra das
Abelhas -- Rio da Prata (SC), Vale dos Dinossauros (PB).
      c) Floresta Nacional é uma área com cobertura florestal de espécies
predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo
sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em
métodos para exploração sustentável de florestas nativas. É de posse e do-
mínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites
devem ser desapropriadas de acordo com o que dispõe a lei. Quando criada
pelo Estado ou Município, será denominada, respectivamente, Floresta
Estadual e Floresta Municipal. É admitida a permanência de populações
tradicionais que a habitam quando de sua criação, bem como a visitação
pública, as quais ficam sujeitas ao disposto em regulamento e no Plano de
Manejo da unidade. A pesquisa é permitida e incentivada, sujeitando-se à
prévia autorização da administração da unidade, às condições e restrições
por esta estabelecidas e àquelas previstas em regulamento (art. 17 da Lei n.
9.985/2000). Exemplos de Florestas Nacionais: Região Norte: Floresta
Nacional do Amapá, Floresta Nacional Tapajós; Região Nordeste: Floresta
Nacional Araripe; Região Sudeste: Floresta Nacional Capão Bonito, Flo-
resta Nacional Ipanema, Floresta Nacional Rio Preto; Região Sul: Floresta

                                                                         131
Nacional de Canela, Floresta Nacional Passo Fundo. Exemplos de Florestas
Estaduais: (São Paulo) Floresta Estadual de Avaré, Floresta Estadual de
Batatais, Floresta Estadual de Botucatu.
      d) Reserva Extrativista é uma área utilizada por populações extrativis-
tas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complemen-
tarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno
porte. Tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura
dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da
unidade. É de domínio público, com uso concedido às populações extrati-
vistas tradicionais, conforme o disposto no art. 23 da Lei n. 9.985/2000,
sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser desa-
propriadas, de acordo com o que dispõe a lei. A visitação pública é permi-
tida, desde que compatível com os interesses locais e de acordo com o
disposto no Plano de Manejo da área. A pesquisa científica é permitida e
incentivada, sujeitando-se à prévia autorização do órgão administrativo da
unidade, às condições e restrições por ele estabelecidas e às normas previs-
tas em regulamento. São proibidas a exploração de recursos minerais e a
caça amadorística ou profissional. A exploração comercial de recursos
madeireiros só será admitida em bases sustentáveis e em situações especiais
e complementares às demais atividades desenvolvidas na Reserva Extrati-
vista, conforme o disposto em regulamento e no Plano de Manejo da uni-
dade (art. 17 da Lei n. 9.985/2000). Exemplos: Reserva Extrativista Marinha
de Arraial do Cabo (RJ), Reserva Extrativista do Pirajubaé (SC), Reserva
Extrativista Chico Mendes (AC).
      e) Reserva de Fauna é uma área natural com populações animais de
espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequa-
das para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável
de recursos faunísticos. É de posse e domínio públicos, sendo que as áreas
particulares incluídas em seus limites devem ser desapropriadas, de acordo
com o que dispõe a lei. A visitação pública pode ser permitida, desde que
compatível com o manejo da unidade e de acordo com as normas estabele-
cidas pelo órgão responsável por sua administração. É proibido o exercício
da caça amadorística ou profissional. A comercialização dos produtos e
subprodutos resultantes das pesquisas obedecerá ao disposto nas leis sobre
fauna e regulamentos (art. 19 da Lei n. 9.985/2000).
      f) Reserva de Desenvolvimento Sustentável é uma área natural que
abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sus-
tentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de
gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham

132
um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diver-
sidade biológica. Seu objetivo básico é preservar a natureza e, ao mesmo
tempo, assegurar as condições e os meios necessários para a reprodução e
a melhoria dos modos e da qualidade de vida e exploração dos recursos
naturais das populações tradicionais, bem como valorizar, conservar e aper-
feiçoar o conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente, desenvolvido
por essas populações. É de domínio público, sendo que as áreas particulares
incluídas em seus limites devem ser, quando necessário, desapropriadas, de
acordo com o que dispõe a lei. O uso das áreas ocupadas pelas populações
tradicionais será regulado de acordo com o disposto no art. 23 da Lei n.
9.985/2000 e em regulamentação específica. As atividades desenvolvidas
na Reserva de Desenvolvimento Sustentável obedecerão às seguintes con-
dições: é permitida e incentivada a visitação pública, desde que compatível
com os interesses locais e de acordo com o disposto no Plano de Manejo da
área; é permitida e incentivada a pesquisa científica voltada à conservação
da natureza, à melhor relação das populações residentes com seu meio e à
educação ambiental, sujeitando-se à prévia autorização do órgão responsá-
vel pela administração da unidade, às condições e restrições por este esta-
belecidas e às normas previstas em regulamento; deve ser sempre conside-
rado o equilíbrio dinâmico entre o tamanho da população e a conservação;
finalmente, é admitida a exploração de componentes dos ecossistemas na-
turais em regime de manejo sustentável e a substituição da cobertura vege-
tal por espécies cultiváveis, desde que sujeitas ao zoneamento, às limitações
legais e ao Plano de Manejo da área.
      g) Reserva Particular do Patrimônio Natural é uma área privada, gra-
vada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológi-
ca. A perpetuidade constará de termo de compromisso assinado perante o
órgão ambiental, que verificará a existência de interesse público, e será
averbado à margem da inscrição no Registro Público de Imóveis. Só pode-
rá ser permitida, na Reserva Particular do Patrimônio Natural, conforme se
dispuser em regulamento: a pesquisa científica; a visitação com objetivos
turísticos, recreativos e educacionais. Os órgãos integrantes do SNUC,
sempre que possível e oportuno, prestarão orientação técnica e científica ao
proprietário de Reserva Particular do Patrimônio Natural para a elaboração
de um Plano de Manejo ou de Proteção e de Gestão da unidade (art. 21 da
Lei n. 9.985/2000). Exemplos: Fazenda San Michele (São José dos Campos,
SP), Reserva Ecoworld (Atibaia, SP), Reserva Carbocloro (Cubatão, SP),
Fazenda Limeira (Petrópolis, RJ), Reserva Maria Francisca Guimarães

                                                                         133
(Teresópolis, RJ), Reserva Salto Morato (Guarequeçaba, PR), Reserva
Morro das Aranhas (Florianópolis, SC), Fazenda Singapura (Bonito, MS),
Clube de Caça e Pesca Itororó (Uberlândia, MG).
      As Unidades de Conservação (Unidades de Conservação de Proteção
Integral e Unidades de Conservação de Uso Sustentável) são criadas por ato
do Poder Público.
      As Unidades de Conservação de Uso Sustentável podem ser transfor-
madas total ou parcialmente em Unidades de Proteção Integral, por instru-
mento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade,
desde que obedecidos os procedimentos de consulta pública (previstos no
art. 22, § 2º, da Lei n. 9.985/2000). A ampliação dos limites de uma Unida-
de de Conservação, sem modificação dos seus limites originais, exceto pelo
acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo
nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os proce-
dimentos de consulta previstos no art. 22, § 2º, da Lei n. 9.985/2000. A
desafetação ou redução dos limites de uma Unidade de Conservação só pode
ser feita mediante lei específica.

5.12.4. Objetividade jurídica
     Protege-se o equilíbrio ecológico.

5.12.5. Objeto material
     São as Unidades de Conservação e as áreas de que trata o art. 27 do
Decreto n. 99.274/90 (áreas localizadas num raio de 10 km a partir das
Unidades de Conservação). Convém notar que o art. 24 da Lei n. 9.985/2000
dispõe que o subsolo e o espaço aéreo, sempre que influírem na estabilida-
de do ecossistema, integram os limites das unidades de conservação.

5.12.6. Conduta típica
     Consiste em causar dano, que significa ocasionar, provocar estrago,
deterioração, danificação ou prejuízo efetivo.

5.12.7. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive o proprietá-
rio ou possuidor da área localizada nas Unidades de Conservação ou aos
arredores destas, num raio de 10 km.

134
5.12.8. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.12.9. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano às
Unidades de Conservação ou às áreas aos arredores destas, num raio de 10
km. A conduta culposa está prevista no § 3º. Nesse caso, a pena será redu-
zida à metade.

5.12.10. Momento consumativo
     Consuma-se com o efetivo dano às Unidades de Conservação ou em
suas áreas circundantes, dentro do raio de 10 km.

5.12.11. Tentativa
     É possível.

5.12.12. Agravante
     De acordo com o art. 40, § 2º, será considerada circunstância agravante
para a fixação da pena a conduta do agente que ocasionar dano às Unidades
de Conservação, afetando espécies que estejam ameaçadas de extinção.

5.13. Comentários ao art. 41
5.13.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 41: "Provocar incêndio em mata ou floresta: Pena --
reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime é
culposo, a pena é de detenção de seis meses a um ano, e multa".

5.13.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se a estabilidade do sistema ecológico.

5.13.3. Objeto material
     É a floresta ou mata. Floresta: agrupamento de vegetação com eleva-
da densidade, composta de árvores de grande porte, cobrindo grande exten-
são de terras. Mata: na linguagem vulgar designa uma floresta de pequena
área ocupada por arvoredo silvestre, bravio e inculto; grande extensão de

                                                                        135
terreno onde crescem árvores silvestres da mesma espécie; arvoredo; selva;
bosque115.

5.13.4. Conduta típica
     Consiste em provocar, isto é, produzir, motivar incêndio. Incêndio: é
a combustão de matéria, causando danos ou destruição expressivos. É o
fogo que se propaga com intensidade em altas chamas e de grandes pro-
porções.

5.13.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.13.6. Sujeito passivo
     A coletividade.

5.13.7. Elemento subjetivo
     É o dolo, a vontade livre e consciente de provocar o incêndio em mata
ou floresta. A conduta culposa é prevista na figura do parágrafo único.

5.13.8. Momento consumativo
      A consumação dá-se com a efetiva provocação do incêndio em mata
ou floresta. Se com sua conduta o agente também tiver a consciência de que
está expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem,
estará cometendo o crime previsto no art. 250, com o aumento de pena do
§ 1º, II, h, do CP.

5.13.9. Tentativa
     É admissível.

5.14. Comentários ao art. 42
5.14.1. Previsão legal
     Reza o art. 42: "Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que
possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em


      115. Dicionário universal da língua portuguesa, Lisboa, Texto, 2000.

136
áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano: Pena -- detenção,
de um a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente". Este
artigo revogou o art. 26, f, do Código Florestal.

5.14.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.14.3. Objeto material
     São as florestas e demais formas de vegetação.

5.14.4. Condutas típicas
       São várias as condutas típicas: fabricar (produzir, preparar, construir,
manufaturar), vender (alienar ou ceder por certo preço, trocar por dinheiro,
negociar), transportar (conduzir ou levar de um lugar para outro) ou soltar
(lançar ao ar, tornar livres) balões. Balão é um artefato de papel fino, cola-
do de maneira a imitar formas variadas, em geral de fabricação caseira, o
qual se lança ao ar e que sobe por força do ar quente produzido em seu
interior por buchas em combustão, amarradas a uma ou mais bocas de ara-
me116. Convém notar que o art. 42 da Lei n. 9.605/98 revogou o art. 26, f,
do Código Florestal, o qual dispunha que "constituem contravenções penais
(...): f) fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar
incêndios nas florestas e demais formas de vegetação". O fato agora cons-
titui crime. Continua em vigor, no entanto, a contravenção prevista no art.
28, parágrafo único, da LCP, o qual prevê o tipo contravencional de "soltar
balão aceso, em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou
em direção a ela, sem licença da autoridade (...)". Desse modo, atualmente,
existem duas situações: a) quem solta balão aceso próximo a área ambien-
tal ou urbana (que possui, em suas adjacências, florestas ou demais formas
de vegetação) incide no art. 42 da Lei Ambiental; b) quem solta balão ace-
so nos demais casos incide no art. 28 da LCP117.

5.14.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa.


      116. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 258.
      117. No mesmo sentido: Carlos Ernani Constantino, Delitos ecológicos, cit., p. 155.

                                                                                    137
5.14.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.14.7. Elementos normativos
     Estão representados pelas seguintes expressões: "urbana" e "tipo de
assentamento humano".

5.14.8. Elemento subjetivo
      É o dolo, a vontade livre de fabricar, vender, transportar ou soltar balões
e a consciência de que estes poderão causar incêndios nas áreas previstas
no tipo penal.

5.14.9. Momento consumativo
      Consuma-se com a efetiva fabricação, venda, transporte ou lançamento
ao ar de balões que possam provocar incêndio nas áreas previstas no tipo penal.

5.14.10. Tentativa
     É admissível.

5.15. Comentários ao art. 44
5.15.1. Previsão legal
     Reza o art. 44: "Extrair de florestas de domínio público ou considera-
das de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou
qualquer espécie de minerais: Pena -- detenção, de seis meses a um ano, e
multa".

5.15.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.15.3. Objeto material
     São a pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais das florestas
de domínio público ou consideradas de preservação permanente. Pedra é
matéria mineral, dura e sólida, da natureza das rochas. Areia: partículas de
rochas em desagregação, que se apresentam em grãos mais ou menos finos,
nas praias, leitos de rios, desertos etc. Cal é substância branca, grosseira-
mente granulada, obtida pela calcinação do carbonato de cálcio e usada em

138
argamassas, na indústria cerâmica e farmacêutica, na clarificação e desodori-
zação de óleos. Mineral é elemento ou composto químico formado em
geral por processos inorgânicos, o qual tem uma composição química defi-
nida e ocorre naturalmente na crosta terrestre118. São exemplos de minerais:
minério de ferro, hematita, manganês, cassiterita, sal, níquel, cobre, zinco,
potássio, ouro, prata, cálcio, quartzo, feldspato, mica, argilas, pedras pre-
ciosas ou não, pedras semipreciosas. Frequentemente a palavra "mineral"
é usada num sentido mais geral, para referir-se a qualquer material com
valor econômico (tal como o petróleo) tirado do solo119.

5.15.4. Conduta típica
      Consiste em extrair (tirar de dentro de onde estava, arrancar) pedra, areia,
cal ou qualquer espécie de mineral das florestas de domínio público ou das
florestas consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização120.
      -- Floresta de Domínio Público -- inicialmente se faz necessário con-
ceituar o que são bens públicos. Para Celso Antônio Bandeira de Mello121, são
todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de direito público (União,
Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de
direito público), bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas,
estejam afetados à prestação de um serviço público. O conjunto de bens pú-
blicos forma o "domínio público", que inclui tanto bens imóveis quanto
móveis. Podemos concluir que florestas de domínio público são as que per-
tencem à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios122.
      -- Florestas de Preservação Permanente: a definição está nos comen-
tários ao art. 38 desta Lei.

5.15.5. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo, inclusive o proprie-
tário ou possuidor da área localizada nas florestas de domínio público ou
de preservação permanente, que não possua autorização.



      118. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 1339.
      119. Nova enciclopédia ilustrada Folha, cit.
      120. Revogou o art. 26, o, do Código Florestal.
      121. Curso de direito administrativo, cit., p. 611.
      122. Vide arts. 98 e 99 do Código Civil de 2002.

                                                                                   139
5.15.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.15.7. Elemento normativo
     Está representado pela expressão "sem prévia autorização". Autoriza-
ção é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual o Poder Pú-
blico faculta a um particular o exercício de atividade privada e material.

5.15.8. Elemento subjetivo
      É o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de retirar
as referidas substâncias de floresta de domínio público ou de preservação
permanente. Não há previsão de conduta culposa.

5.15.9. Momento consumativo
     A consumação ocorre com a efetiva extração de pedra, areia, cal ou
qualquer espécie de minerais.

5.15.10. Tentativa
     É possível.

5.16. Comentários ao art. 45
5.16.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 45: "Cortar ou transformar em carvão madeira de lei,
assim classificada por ato do Poder Público, para fins industriais, energéticos
ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, em desacordo com as
determinações legais: Pena -- reclusão, de um a dois anos, e multa"123.

5.16.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.16.3. Objeto material
      É a madeira de lei. Madeira: cerne das árvores, anatomicamente cons-
tituído pelo lenho secundário morto. Madeira de lei é a madeira que possui


      123. Revogou o art. 26, q, do Código Florestal.

140
maior durabilidade, resistência e solidez, própria para construções e traba-
lhos expostos às intempéries; madeira dura (exemplos: madeiras extraídas
da imbuia, do mogno, do cedro, do carvalho, da faia, da teca).

5.16.4. Condutas típicas
     Consiste em cortar (separar de um todo, dividir com instrumento cor-
tante), transformar em carvão (consiste em alterar, modificar, converter
material orgânico em carvão, sua combustão incompleta) a madeira de lei.
Carvão: pedra sedimentária preta de origem orgânica, ou resultante da
combustão incompleta de variadas substâncias orgânicas, como a lenha, as
sementes de babaçu, o bagaço de cana e os resíduos de origem animal124.
Neste artigo são punidas as condutas de cortar madeira de lei ou transformá-
-la em carvão em desacordo com as determinações legais.

5.16.5. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo, incluindo o proprie-
tário do local onde estão as árvores de madeira de lei.

5.16.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.16.7. Elementos normativos
     Estão representados pelas expressões "em desacordo com as determi-
nações legais" e "assim classificada por ato do Poder Público".

5.16.8. Elemento subjetivo
      É o dolo, a vontade livre e consciente de cortar ou transformar madei-
ra de lei em carvão, sem autorização para tanto. Também se exige o especial
fim de agir do sujeito: "Para fins industriais, energéticos ou para qualquer
outra exploração, econômica ou não".

5.16.9. Momento consumativo
     Consuma-se com o efetivo corte ou transformação da madeira de lei
em carvão.


     124. Nova enciclopédia ilustrada Folha, cit.

                                                                        141
5.16.10. Tentativa
     É admissível.

5.17. Comentários ao art. 46
5.17.1. Previsão legal
      Prevê o art. 46: "Receber ou adquirir, para fins comerciais ou indus-
triais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem
exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade com-
petente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final
beneficiamento: Pena -- detenção, de seis meses a um ano, e multa125. Pa-
rágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem
em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos
de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do
armazenamento, outorgada pela autoridade competente126".

5.17.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.17.3. Objeto material
     São a madeira (cerne das árvores, anatomicamente constituído pelo
lenho secundário morto), lenha (porção de ramos, achas, ou fragmentos de
tronco de árvores, reservados para servirem de combustível), carvão (subs-
tância combustível sólida, negra, resultante da combustão incompleta de
materiais orgânicos) e outros produtos de origem vegetal (exemplos: o látex,
o óleo de cedro, o xaxim)127.

5.17.4. Condutas típicas
      (a) No caput: são as seguintes: receber (obter a posse), adquirir (obter
a propriedade, por compra, doação, permuta, dação em pagamento) os ob-
jetos materiais do delito, para fins comerciais ou industriais, sem exigir que
o vendedor apresente a devida licença e sem munir-se da via da licença que
deverá acompanhar o produto.


      125. Revogou o art. 26, h, do Código Florestal.
      126. Revogou o art. 26, i, do Código Florestal.
      127. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 419, 1200 e 1251.

142
     (b) No parágrafo único: são as seguintes: vender (dispor dos produtos
mediante contraprestação, geralmente a título oneroso), expor à venda
(ofertar a eventuais compradores), ter em depósito (reter à sua disposição),
transportar (deslocar de um local para outro), guardar (conservar os produ-
tos à disposição de terceiro) os objetos materiais do delito sem a devida
licença128.

5.17.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em estudo.

5.17.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.17.7. Elementos normativos
     Estão representados pelas expressões:
     (a) "sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela
autoridade competente" e "sem munir-se da via que deverá acompanhar o
produto até final beneficiamento" -- caput;
     (b) "sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do arma-
zenamento, outorgada pela autoridade competente" -- parágrafo único.
     Licença é o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o Poder
Público faculta a um particular o exercício de atividade privada e material.

5.17.8. Elemento subjetivo
      É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de receber ou ad-
quirir os objetos materiais do delito, sem exigir a licença do vendedor e sem
munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento.
Como bem lembra Carlos Ernani Constantino, "exige-se do agente um es-
pecial fim de agir (o fim comercial ou industrial de sua ação, consubstanciado
na expressão `para fins comerciais ou industriais')"129. No parágrafo único
também se exige o dolo, consistente na vontade livre e consciente de vender,
expor à venda, ter em depósito, transportar ou guardar os objetos materiais
sem possuir licença outorgada pela autoridade competente.



     128. Idem, ibidem, p. 1017, 1989, 2056.
     129. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 161.

                                                                                       143
5.17.9. Momento consumativo
      Ocorre com a ação de receber, adquirir (para fins comerciais ou indus-
triais), vender, expor à venda, ter em depósito, transportar ou guardar ma-
téria de origem vegetal sem prévia autorização da autoridade competente.

5.17.10. Tentativa
     É admissível nas hipóteses de receber, adquirir e vender. Nas hipóteses
de expor à venda, ter em depósito, transportar, guardar é inadmissível, por-
que se trata de crimes de mera conduta130.

5.18. Comentários ao art. 48
5.18.1. Previsão legal
      Reza o art. 48: "Impedir ou dificultar a regeneração natural de flores-
tas e demais formas de vegetação: Pena -- detenção, de seis meses a um
ano, e multa".

5.18.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.18.3. Objeto material
     São as florestas e demais formas de vegetação.

5.18.4. Condutas típicas
      Consistem em impedir (embaraçar, interromper, tornar impraticável)
ou dificultar (tornar difícil ou custoso, colocar dificuldade) a regeneração
de florestas e demais formas de vegetação131. Regeneração natural é o pro-
cesso pelo qual a própria natureza reproduz, restaura, o que estava destruí-
do. Impedir ou dificultar esse processo configura crime132.

5.18.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela, inclusive o proprietá-
rio da área.


       130. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo
por artigo, cit., p. 162.
       131. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 680 e 1081.
       132. O art. 48 revogou o art. 26, g, do Código Florestal.

144
5.18.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.18.7. Elemento subjetivo
     É o dolo, a vontade livre e consciente de impedir ou dificultar a rege-
neração natural de florestas e demais formas de vegetação que foram dani-
ficadas anteriormente. Não há previsão de conduta culposa.

5.18.8. Momento consumativo
     O crime se consuma com a efetiva criação de impedimento ou de di-
ficuldades à regeneração natural.

5.18.9. Tentativa
     É admissível.

5.19. Comentários ao art. 49
5.19.1. Previsão legal
     Reza o art. 49: "Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer
modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em
propriedade privada alheia: Pena -- detenção, de três meses a um ano, ou
multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. No crime
culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa"133.

5.19.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.19.3. Objeto material
     São as plantas de ornamentação de logradouros públicos ou de pro-
priedade privada alheia. Plantas de ornamentação são aquelas que enfeitam,
decoram, realçam (exemplos: Cactaceae -- cacto; Bromeliaceae -- bro-
mélias; Orchidaceae -- orquídeas; as árvores em geral; os arbustos e demais
formas de vegetação).

5.19.4. Condutas típicas
     São várias as ações nucleares: destruir (exterminar, desfazer de modo
que a coisa perca a sua essência), danificar (deteriorar, prejudicar), lesar


     133. Revogou o art. 26, n, do Código Florestal.

                                                                        145
(causar lesão a, ferir) ou maltratar (tratar com violência, infligir maus-tratos),
por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação. Plantas de ornamen-
tação são aquelas que enfeitam, decoram, realçam. Logradouros públicos
são os bens públicos destinados à circulação pública, como as ruas, as es-
tradas, as praças, as pontes, os jardins públicos etc.
      Convém notar que a vegetação existente em locais públicos (parques,
jardins, ruas, canteiros, pontes, praças, jardins públicos) constitui bem pú-
blico municipal. Dessa forma, o art. 110 da Lei Orgânica do Município de
São Paulo estabelece que constituem bens municipais todas as coisas móveis
e imóveis, semoventes, direitos e ações que, a qualquer título, pertençam
ao Município. Sob esse prisma, plantas de ornamentação, as árvores, os
arbustos de logradouros públicos são bens públicos municipais, cabendo,
portanto, à Municipalidade sua correta manutenção, recuperação e preser-
vação. Desse modo, a extração ou a poda, consistente na remoção de galhos
com a finalidade de garantir a conservação e o bom desenvolvimento das
plantas, somente poderão ser realizadas dentro das normas previstas pela
legislação municipal, com a autorização do Poder Público competente (v.
Lei Municipal n. 10.365/87, que disciplina o corte e a poda de vegetação
de porte arbóreo, existente no Município de São Paulo). A conduta poderá
ser atípica, portanto, se justificadamente necessária, realizada pelo Poder
Público competente, ou com o devido licenciamento ambiental.
      Propriedades privadas alheias são os bens particulares. Porém, não
pertencentes ao sujeito ativo desse crime. O artigo dispõe que o crime pode
ser ocasionado por qualquer modo ou meio, portanto também pode ocorrer
por omissão.

5.19.5. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. Se as plantas ornamen-
tam uma propriedade privada e quem praticar a conduta for seu proprietário
ou possuidor, não se configura o crime, pois o tipo exige que a propriedade
seja alheia.

5.19.6. Sujeito passivo
     A coletividade, e, na hipótese de se tratar de propriedade privada,
também o proprietário ou possuidor desta.

5.19.7. Elementos normativos
     "Logradouros públicos" e "propriedade privada alheia".

146
5.19.8. Elemento subjetivo
      O dolo, consistente na vontade livre e consciente de destruir, lesar,
maltratar os objetos materiais do delito. A modalidade culposa do crime
está prevista no parágrafo único.

5.19.9. Momento consumativo
     Com a efetiva destruição, dano ou lesão ou, ainda, com a exposição a
perigo, de que decorra probabilidade de dano (perigo concreto).

5.19.10. Tentativa
     É possível.

5.20. Comentários ao art. 50
5.20.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 50: "Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas
ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial
preservação: Pena -- detenção, de três meses a um ano, e multa".

5.20.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.20.3. Objeto material
      São as florestas nativas (que se originam naturalmente, sem a inter-
venção do homem) ou plantadas (aquelas cultivadas com a intervenção do
homem) ou vegetação fixadora de dunas (dunas são montes de areia ou de
terra formados pela ação do vento -- podem ser móveis ou fixas), proteto-
ra de mangues (mangues são áreas alagadiças cujo solo é uma espécie de
lama escura e mole em que vivem plantas e animais. O manguezal é domi-
nado por espécies vegetais dos gêneros Rhizophora, Laguncularia e Avi-
cennia, que se caracterizam por possuírem raízes aéreas que captam o
oxigênio), objeto de especial preservação. Vegetação fixadora de dunas é
aquela responsável pela estagnação das dunas, isto é, as plantas em torno
das quais as partículas de areia (que estão em movimento em razão dos
ventos) se acumulam, aglutinando-se e formando as dunas. Vegetação pro-
tetora de mangues é aquela que dispensa proteção aos mangues.

                                                                        147
5.20.4. Condutas típicas
     Duas são as ações nucleares: destruir (exterminar, desfazer de modo
que a coisa perca a sua essência) ou danificar (deteriorar, prejudicar) flo-
restas ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de
especial preservação.

5.20.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela, inclusive o proprietá-
rio do local.

5.20.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.20.7. Elemento normativo
     Está contido na expressão "objeto de especial preservação".

5.20.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de destruir, danifi-
car os objetos materiais do delito.

5.20.9. Momento consumativo
     Ocorre com a efetiva destruição ou danificação das florestas nativas
ou plantadas, da vegetação fixadora de dunas, ou da vegetação protetora de
mangues.

5.20.10. Tentativa
     É possível.

5.20.11. Comentário ao art. 50-A
     Dispõe o art. 50-A: "Desmatar, explorar economicamente ou degradar
floresta, plantada ou nativa, em terras de domínio público ou devolutas, sem
autorização do órgão competente: Pena ­ reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos e multa. § 1º Não é crime a conduta aplicada quando necessária à
subsistência imediata pessoal do agente ou de sua família. § 2º Se a área
explorada for superior a 1.000 ha (mil hectares), a pena será aumentada de
1 (um) ano por milhar de hectare". O art. 50-A consiste em inovação intro-
duzida em nosso ordenamento pela Lei n. 11.284/2006.

148
      Referido dispositivo tem por escopo tipificar a conduta daquele que
indevidamente, isto é, sem autorização legal, desmata, explora economica-
mente ou degrada floresta que esteja situada em terras de domínio público ou
devolutas. A presença de autorização legal, portanto, torna o fato atípico.
      Note-se que foi imposta pelo legislador pena de reclusão de 2 a 4 anos
(tal como no crime de incêndio), bem mais severa, portanto, do que aquelas
cominadas para os demais delitos previstos na seção que cuida dos crimes
contra a flora que, em linhas gerais, variam de 1 mês a 3 anos de detenção.
      Além do que, previu uma causa excludente da ilicitude consistente na
ação de praticar uma das condutas típicas, sem autorização do órgão com-
petente, quando necessária à subsistência imediata pessoal do agente ou de
sua família.

5.21. Comentários ao art. 51
5.21.1. Previsão legal
     Reza o art. 51: "Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e
nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade
competente: Pena -- detenção, de três meses a um ano, e multa"134.

5.21.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.21.3. Objeto material
     São as florestas e demais formas de vegetação.

5.21.4. Condutas típicas
     São duas as ações nucleares: comercializar (tornar comerciável ou
comercial, negociar) ou utilizar (usar, fazer uso de, valer-se de) motosserra.
Motosserra é o instrumento composto por uma serra movida a motor, utili-
zado para serrar madeira.

5.21.5. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa, inclusive o proprietário do local, pode praticar o
delito em estudo.


     134. Revogou o § 3º do art. 45 do Código Florestal.

                                                                          149
5.21.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.21.7. Elemento normativo
      Está contido na expressão "sem licença ou registro da autoridade
competente"135. Licença é o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo
qual o Poder Público faculta a um particular o exercício de atividade priva-
da e material. A Resolução do Conama n. 237/97 define licença ambiental
como o "ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente esta-
belece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão
ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar,
instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos
recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou
aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental"
(art. 1º, II). Sobre registro, vide a Portaria Informativa n. 1.088 do Ibama,
de 10 de julho de 1990 (dispõe sobre a regulamentação das atividades liga-
das à comercialização e uso de motosserras).

5.21.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de comercializar
ou utilizar a motosserra sem possuir licença ou registro necessários.

5.21.9. Momento consumativo
      Consuma-se com a efetiva comercialização ou utilização da motosser-
ra, sem a licença ou sem o registro da autoridade competente.

5.21.10. Tentativa
     É possível.

5.22. Comentários ao art. 52
5.22.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 52: "Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo
substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de pro-
dutos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente: Pena
-- detenção, de seis meses a um ano, e multa".


      135. Vide art. 45 do Código Florestal.

150
5.22.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.
5.22.3. Objeto material
     São as Unidades de Conservação (espaço territorial e seus recursos
ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais
relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de
conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao
qual se aplicam garantias adequadas de proteção). São divididas em: a)
Unidades de Conservação de Proteção Integral: compostas por Estações
Ecológicas, Reservas Biológicas, Parques Nacionais, Monumentos Naturais
e Refúgios de Vida Silvestre136; b) Unidades de Conservação de Uso Sus-
tentável: compostas por Área de Proteção Ambiental, Área de Relevante
Interesse Ecológico, Floresta Nacional, Reserva Extrativista, Reserva de
Fauna, Reserva de Desenvolvimento Sustentável e Reserva Particular do
Patrimônio Natural137.

5.22.4. Conduta típica
      Consiste em penetrar (entrar, invadir, transpor) em Unidades de Con-
servação conduzindo (levando, carregando, transportando) substâncias ou
instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subpro-
dutos florestais.
      Substâncias: aquilo que define as qualidades materiais, qualquer ma-
téria caracterizada por suas propriedades específicas. No presente caso as
substâncias possuem propriedades próprias para caça ou para exploração
de produtos ou subprodutos florestais. Instrumentos são os recursos empre-
gados para se alcançar um objetivo, conseguir um resultado; meio138.
      Caça é a procura, a busca, a perseguição de animais, a tiro, a laço, a
rede etc., para os aprisionar ou matar. Exploração é a especulação, o ato de
tirar proveito de, fazer produzir, desenvolver139.
      Produto florestal: produto é tudo aquilo produzido pela natureza:
produto vegetal, produto mineral. É o resultado de qualquer atividade hu-


      136. Vide comentários ao art. 40 da Lei Ambiental.
      137. Idem.
      138. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 1119.
      139. Idem, ibidem, p. 863.

                                                                                   151
mana (física ou mental); o produto da colheita; resultado da produção,
produtos agrícolas, produtos da indústria etc. Concluímos, portanto, que
produto florestal é tudo aquilo produzido pelas florestas.
     Subproduto é tudo o que resulta secundariamente de outra coisa. Pro-
duto que se retira do que resta de uma substância da qual se extraiu o pro-
duto principal (exemplo: o látex retirado de várias plantas)140.

5.22.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa, inclusive o proprietário da área localizada em Uni-
dades de Conservação, sem a devida licença.

5.22.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.22.7. Elemento normativo
      Está presente na expressão "Sem licença da autoridade competente".
Licença é o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o Poder
Público faculta a um particular o exercício de atividade privada e material.
Segundo a Resolução n. 237/97 do Conama, licença ambiental é o "ato
administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as
condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser
obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar,
instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos
recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras
ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental"
(art. 1º, II).

5.22.8. Elemento subjetivo
     É o dolo de perigo.

5.22.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a entrada do agente nas referidas áreas, portando
substâncias ou instrumentos de caça ou de exploração florestal.


        140. Verbetes extraídos do Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portugue-
sa, cit.

152
5.22.10. Tentativa
     É possível.

5.23. Comentários ao art. 53
5.23.1. Previsão legal
     De acordo com o art. 53: "Nos crimes previstos nesta Seção, a pena é
aumentada de um sexto a um terço se: I -- do fato resulta a diminuição de
águas naturais, a erosão do solo ou a modificação do regime climático; II
-- o crime é cometido: a) no período de queda das sementes; b) no período
de formação de vegetações; c) contra espécies raras ou ameaçadas de ex-
tinção, ainda que a ameaça ocorra somente no local da infração; d) em
época de seca ou inundação; e) durante a noite, em domingo ou feriado".

5.23.2. Comentário
      Neste artigo estão previstas as causas especiais de aumento de pena,
que incidem sobre os crimes contra a flora (arts. 38 a 52).
      Espécies da Flora ameaçadas de extinção: o Ibama, por meio da Porta-
ria n. 37-N, de 3 de abril de 1992, tornou pública a Lista Oficial de Espécies
da Flora Brasileira Ameaçada de Extinção: "Espécies marcadas com asteris-
cos (*) estão provavelmente extintas. Essas espécies não foram encontradas
na natureza nos últimos 50 anos"141. Citamos os seguintes exemplos:
· Aechmea blumenavii Reitz. BROMELIACEAE. Nomes populares: "grava-
  tá", "monjola", "bromélia" (Santa Catarina). Categoria: rara (R);
· Aniba roseodora Ducke. LAURACEAE. Nome popular: "pau-de-rosa"
  (Amazonas, Pará). Categoria: em perigo (E);
· Araucaria angustifolia (Bertol) O. Kuntese. ARAUCARIACEAE. Nome
  popular: "pinheiro-do-paraná" (São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio
  Grande do Sul, Minas Gerais). Categoria: vulnerável (V);
· Astronium urundeuva (Fr. All.) Engl. ANACARDIACEAE. Nome popular:
  "aroeira-do-sertão", "aroeira-legítima" (Minas Gerais, Goiás, Bahia, Ce-
  ará, Rio Grande do Norte, Espírito Santo, Mato Grosso, Maranhão, Piauí).
  Categoria: vulnerável (V);


       141. Brasil. Portaria n. 37-N, de 3 de abril de 1992. Lista Oficial da flora ameaçada
de extinção. In: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.
Brasília, DF [199-?]. Disponível em: www.ibama.gov.br. Acesso em: 24-9-2003.

                                                                                       153
· Bertholletia excelsa HBK. LECYTHIDACEAE. Nome popular: "castanhei-
  ra", "castanheira-do-brasil" (Amazonas, Pará, Maranhão, Rondônia, Acre).
  Categoria: vulnerável (V);
· Caesalpina echinata Lam. LEGUMINOSAE. Nome popular: "pau-brasil",
  "pau-pernambuco", "ibirapitanga" (Rio de Janeiro, Bahia, Alagoas, Per-
  nambuco, Rio Grande do Norte). Categoria: em perigo (E);
· Cariniana ianeirensis Kunth. LECYTHIDACEAE. Nome popular: "jequi-
  tibá" (Rio de Janeiro). Categoria: rara (R);
· Dorstenia tenuis Bompl. ex Bur. MORACEAE. Nome popular: "violeta-
  da-montanha", "violeta-montes" (Paraná, Santa Catarina). Categoria:
  vulnerável (V);
· Dyckia ibiramansis Reitz. BROMELIACEAE. Nome popular: "gravatá",
  "bromélia" (Santa Catarina). Categoria: em perigo (E);
· Lychnophora ericoides Mart. COMPOSITAE. Nome popular: "arnica",
  "candeia" (Goiás, Minas Gerais, São Paulo). Categoria: vulnerável (V);
· Ocoteca porosa (Nees) Barroso. LAURACEAE. Nome popular: "imbuia"
  (São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul). Categoria: vul-
  nerável (V);
· Pilocarpus jaborandi Holmes. RUTACEAE. Nome popular: "jaborandi",
  "jaborandi-de-pernambuco", "arruda-do-mato", "jaborandi-branco" (Cea-
  rá, Pernambuco). Categoria: em perigo (E);
· Pilocarpus microphyllus Stapf ex Wardl. RUTACEAE. Nome popular:
  "jaborandi-legítimo", "jaborandi-do-maranhão" (Pará, Maranhão, Piauí).
  Categoria: em perigo (E);
· Simarouba floribunda St. Hil. SIMAROUBACEAE (Minas Gerais). Cate-
  goria: (*)
· Simarouba suaveolensis St. Hill. SIMAROUBACEAE (Minas Gerais).
  Categoria: (*)
· Swietenia macrophylla King. MELIACEAE. Nome popular: "mogno",
  "águano", "araputangá", "caoba", "cedroaraná" (Acre, Amazonas, Pará,
  Mato Grosso, Rondônia, Tocantins, Maranhão). Categoria: em perigo (E);
· Torresea acreana Ducke. LEGUMINOSAE. Nome popular: "cerejeira",
  "cumaru-de-cheiro", "imburana-de-cheiro" (Acre, Rondônia, Mato Gros-
  so). Categoria: vulnerável (V);
· Vriesea brusquensis Reitz. BROMELIACEAE. Nome popular: "gravatá",
  "monjola", "bromélia" (Santa Catarina, Paraná). Categoria: rara (R);

154
· Worsleya raynei (J. D. Hooker) Traub. & Moldenke. AMARYLLIDACEAE.
  Nome popular: "rabo-de-galo", "imperatriz-do-Brasil", "amarilis-azul"
  (Rio de Janeiro). Categoria: em perigo (E).

Seção III -- Da poluição e outros crimes ambientais

5.24. Comentários ao art. 54
5.24.1. Previsão legal
      Consoante o disposto no art. 54: "Causar poluição de qualquer nature-
za em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana,
ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da
flora: Pena -- reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º Se o crime é
culposo: Pena -- detenção, de seis meses a um ano, e multa. § 2º Se o crime:
I -- tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana;
II -- causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que mo-
mentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à
saúde da população; III -- causar poluição hídrica que torne necessária a
interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade; IV --
dificultar ou impedir o uso público das praias; V -- ocorrer por lançamento
de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias
oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regula-
mentos: Pena -- reclusão, de um a cinco anos. § 3º Incorre nas mesmas
penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim
o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de
dano ambiental grave ou irreversível". Este artigo revogou os arts. 15 da Lei
n. 6.938/81, 270, caput, 1ª parte, e 271 do CP, e 38 da LCP.

5.24.2. Noções preliminares
      A Lei n. 6.938/81 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) definiu
poluição como "a degradação da qualidade ambiental resultante de ativida-
des que direta ou indiretamente: prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-
estar da população; criem condições adversas às atividades sociais e eco-
nômicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condições estéticas
ou sanitárias do meio ambiente; lancem matérias ou energia em desacordo
com os padrões ambientais estabelecidos". Essa definição atribui à poluição
um conceito bastante amplo. Desse modo, podemos citar, por exemplo, as
seguintes espécies de poluição: sonora, hídrica, do solo, visual, atmosférica,
por resíduos sólidos, térmica, radioativa etc.

                                                                          155
· Poluição atmosférica: causada pela liberação de gases na atmosfera ou por
  outras partículas, líquidas ou sólidas, minusculamente dispersas, em taxas
  muito altas para serem dissipadas ou incorporadas à terra ou à água142.
      Exemplos:
      -- emissão de monóxido de carbono e de hidrocarbonetos por motores
automobilísticos;
      -- queima de combustíveis fósseis em centrais termoelétricas;
      -- poluição atmosférica por materiais radioativos (centrais nucleares
são usadas na geração de eletricidade);
      -- fabricação de tintas com solventes liberam hidrocarbonetos voláteis;
      -- compostos de enxofre são produzidos a partir de combustíveis fósseis;
      -- clorofluorcarbonetos (CFC) utilizados como propelentes de ae-
rossóis;
      -- pode ser provocada também por algum desastre de grandes propor-
ções, como o da usina nuclear de Chernobyl, na antiga União Soviética.
      A Resolução do Conama n. 3/90 dispõe que poluente atmosférico é
qualquer forma de matéria ou energia com intensidade e em quantidade,
concentração, tempo ou características em desacordo com os níveis estabe-
lecidos, e que tornem o ar impróprio, nocivo ou ofensivo à saúde, inconve-
niente ao bem-estar público, danoso aos materiais, à fauna e flora, prejudi-
cial à segurança, ao uso e gozo da propriedade e às atividades normais da
comunidade. A Resolução também estabelece padrões de qualidade do ar.
· Poluição hídrica: poluição dos recursos hídricos devido ao lançamento de
  esgotos sem tratamento, de resíduos sólidos, de lixo tóxico em cursos d'água,
  nos mares etc. Pode decorrer também da drenagem urbana. Exemplos:
      -- produtos químicos tóxicos, como os metais pesados cádmio e mer-
cúrio, produzidos em algumas operações industriais e de mineração, e
despejados nos rios, lagos ou águas costeiras, podem matar os organismos
vivos e se acumular nos tecidos dos peixes e crustáceos, que fazem parte da
cadeia alimentar humana, podendo provocar graves danos à saúde;
      -- poluentes metálicos, como o alumínio, utilizado nos tratamentos
de água, que foi relacionado ao Mal de Alzheimer, e o chumbo, utilizado
nos encanamentos de algumas casas antigas e identificado como causa de
danos cerebrais em algumas crianças;


      142. Nova enciclopédia ilustrada Folha, cit.

156
      -- resíduos animais (poluentes orgânicos) podem ameaçar a sobrevi-
vência dos peixes pela redução da quantidade de oxigênio dissolvido dis-
ponível;
      -- o uso excessivo de fertilizantes agrícolas (que acabam contaminan-
do o lençol freático) pode causar a disseminação de algas venenosas;
      -- materiais radioativos;
      -- derramamento de petróleo ou óleos.
· Poluição térmica: aumento na temperatura de um copo de água por uma
  pluma térmica, por exemplo, que danifica o ecossistema aquático (exem-
  plo: poluição térmica produzida pela água utilizada no sistema de refrige-
  ração das usinas de energia. Consequências: redução da solubilidade do
  oxigênio em rios e lagos). Esse tipo de poluição também pode referir-se
  a mudanças nos padrões climáticos localizados, causados pela emissão de
  gases de combustão quentes.
· Poluição do solo: contaminação da camada superior da terra na qual cres-
  cem as plantas. Por ser poroso, a poluição normalmente atinge o subsolo.
  A poluição é causada principalmente pelo uso excessivo de fertilizantes
  agrícolas. Os nitratos e pesticidas foram associados ao desenvolvimento
  de diversos tipos de câncer nos seres humanos. Podemos ainda citar como
  exemplos de poluidores do solo:
      -- remédios e aditivos para manufatura e alimentos;
      -- asbesto (amianto) -- utilizado em construções à prova de fogo;
      -- lixo tóxico lançado no solo;
      -- resíduos sólidos.
· Poluição visual: causada pelo excesso de faixas, cartazes, painéis, letreiros
  luminosos, placas, paredes pintadas e outdoors que veiculam propagandas,
  expostos ao ar livre, à margem de vias públicas ou em locais de visibili-
  dade estratégica.
· Poluição sonora: provocada por níveis excessivos de ruídos. Os veículos
  automotores são as principais fontes de ruídos no meio ambiente143.
      O Conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente), pela Resolução
n. 1, de 8 de março 1990, estabeleceu que "a emissão de ruídos, em decor-


       143. Vide Resoluções n. 1 e 2 do Conama, de 11-2-1993, que estabelecem, para veícu-
los automotores, motocicletas, triciclos, ciclomotores e veículos assemelhados, nacionais ou
importados, limites máximos de ruído com o veículo em aceleração e na condição parado.

                                                                                       157
rência de quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas,
inclusive as de propaganda política, obedecerá, no interesse da saúde, do
sossego público, aos padrões, critérios e diretrizes estabelecidos nesta Re-
solução". Exemplos de níveis máximos de ruídos permissíveis, estabelecidos
pelas Resoluções n. 1 e n. 2, de 8 de março 1990, do Conama:
      a) hospitais: período diurno = 45 dB (decibéis); período noturno = 40 dB;
      b) residencial: período diurno = 55 dB; período noturno = 50 dB;
      c) central: período diurno = 65 dB; período noturno = 60 dB;
      d) industrial: período diurno = 70 dB; período noturno = 65 dB.
      Considera-se período diurno das 6 às 20 horas e período noturno das
20 às 6 horas.
      Diferenças de 5 dB são insignificantes (item 3.4.2 da Norma NBR
10.151 da Associação Brasileira de Normas Técnicas -- ABNT).
      A OMS estabelece como padrão suportável ao ouvido humano a mar-
ca de 70 dB. Níveis de ruídos superiores a 75 dB causam danos à saúde.
Além da perda auditiva, a exposição contínua à poluição sonora pode cau-
sar hipertensão, gastrite e lesões do sistema nervoso.
      Uma pesquisa realizada pela Faculdade de Saúde Pública da USP
constatou que, na maioria dos principais pontos de circulação de veículos
da cidade de São Paulo, o barulho provocado por carros ultrapassa os limi-
tes estabelecidos pela legislação municipal. Os operadores de tráfego da
Companhia de Engenharia de Tráfego que atuam no trânsito ficam expostos
a essa poluição (que corresponde a uma média de 80 dB) por períodos de
seis horas seguidas. Em decorrência disso, pelo menos 30% dos funcionários
sofrem algum tipo de perda auditiva.
· Poluição radioativa: causada principalmente por usinas e detritos nucleares,
  resíduos de radioisótopos, testes e explosões nucleares. Afeta a fauna, a
  flora, a saúde humana, os solos, as águas e o ar. Pode causar câncer, redução
  da capacidade visual, queda de cabelos e pelos, alterações genéticas etc.

5.24.3. Conceito geral de poluição
      Poluição é qualquer tipo de degradação do meio ambiente decorrente
da atividade humana de nele introduzir substâncias ou energias prejudiciais,
ocasionando danos aos diversos ecossistemas. O art. 54 da Lei do Meio
Ambiente exige que o agente provoque a poluição em níveis tais que resultem,
ou possam resultar, danos à saúde humana ou que causem a mortandade de
animais ou destruição significativa da flora. Assim, não é qualquer poluição

158
que será punida, mas somente aquela que resultar em danos à saúde humana,
mortandade de animais ou destruição significativa da flora.

5.24.4. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.24.5. Objeto material
     O ser humano, a fauna e a flora.

5.24.6. Conduta típica
      Consiste em causar (motivar, originar, produzir) poluição (qualquer
tipo de degradação do meio ambiente decorrente da atividade humana de
nele introduzir substâncias ou energias prejudiciais, ocasionando danos aos
diversos ecossistemas) em níveis prejudiciais. Como afirmado, a poluição
provoca danos à saúde humana, a mortandade de animais ou a destruição
significativa da flora. Saúde humana é a situação normal das funções orgâ-
nicas, físicas e mentais do ser humano. Mortandade é o extermínio, a ma-
tança. Destruição significativa da flora consiste em suprimir número expres-
sivo de espécies vegetais. Os conceitos de fauna e flora estão nos comentários
aos arts. 29 e 38 da Lei sob análise.
      O agente, por negligência, imprudência ou imperícia, poderá causar
poluição, caso em que sua pena será de 6 meses a um ano e multa (cf. § 1º).

5.24.7. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo.

5.24.8. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.24.9. Elementos normativos
      Estão contidos nas expressões: "de qualquer natureza", "em níveis
tais", "saúde" e "destruição significativa" (caput); "urbana", "rural" (a área),
"imprópria" (a retirada), "ainda que momentânea", "abastecimento público
de água", "uso público", "em desacordo com as exigências estabelecidas
em leis ou regulamentos" (§ 2º); "quando assim o exigir a autoridade com-
petente", "medidas de precaução", "risco de dano ambiental grave ou
irreversível" (§ 3º).

                                                                           159
5.24.10. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre do agente na sua atuação e
consciente de que está ocasionando poluição em níveis tais que resultem ou
possam resultar danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade
de animais ou a destruição significativa da flora. A conduta culposa está
prevista nos §§ 1º e 2º.

5.24.11. Momento consumativo
     O crime consuma-se com a efetiva poluição que provoque dano à
saúde pública, mortandade de animais ou destruição da flora.

5.24.12. Tentativa
     É possível.

5.24.13. Qualificadoras
      Os §§ 2º e 3º preveem as modalidades qualificadas dos crimes previs-
tos no caput. São as seguintes:
      Se o crime:
      (I) tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação huma-
na (por exemplo, uma empresa utiliza área localizada nas proximidades de
um conjunto residencial como depósito clandestino de seus resíduos indus-
triais. Com isso ocorre a contaminação do solo, subsolo, ar e água. Detecta-
se a presença de dezenas de gases tóxicos na região, derivados da decom-
posição dos resíduos -- como o benzeno, o metano, o decano, o
trimetilbenzeno, o clorobenzeno, dentre outros. A população local é conta-
minada, necessitando de tratamento, o qual só terá eficácia se não ficarem
mais expostas àquelas substâncias tóxicas. As pessoas têm de ser retiradas
do conjunto e as residências são interditadas);
      (II) causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que
momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos
à saúde da população (exemplo: poluição atmosférica por materiais radio-
ativos -- centrais nucleares são usadas na geração de eletricidade -- logi-
camente há necessidade de retirada dos habitantes);
      (III) causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abas-
tecimento público de água de uma comunidade (exemplo: empresa agroin-
dustrial utiliza fertilizantes em uma vasta área. Com a chuva, o produto é
arrastado e polui uma represa que abastece várias cidades. O nitrato e o fos-

160
fato, principais componentes desse fertilizante, favorecem a proliferação de
algas, que acabam cobrindo completamente a superfície da água, e, em con-
sequência, ocorre a interrupção do abastecimento público de água);
      (IV) dificultar ou impedir o uso público das praias (exemplo: lixo tó-
xico lançado no mar, atingindo as praias);
      (V) ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos,
ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências
estabelecidas em leis ou regulamentos.
      Exemplos: 1) Dispõe o art. 1º da Resolução n. 6/88 do Conama, sobre
licenciamento de resíduos industriais perigosos: "No processo de licencia-
mento ambiental de atividades industriais, os resíduos gerados e/ou exis-
tentes deverão ser objeto de controle específico". A resolução determina
que as indústrias geradoras de resíduos sólidos ao requererem o licen-
ciamento devem apresentar ao órgão ambiental competente informações
sobre a geração, características e destino final de seus resíduos. Devem
apresentar um plano de gerenciamento, especificando o acondicionamento,
a forma de transporte, o trajeto, o tipo de processamento e a destinação final
de seus resíduos poluentes. Assim, se a indústria, por exemplo, causar po-
luição em virtude de dar destinação final diversa da apresentada, ou por ter
acondicionado os resíduos em desacordo com o licenciamento obtido, es-
tará sujeita às penas previstas no § 2º do artigo sob comentário. 2) Vaza-
mento em um navio que transportava óleo cru. A substância se espalha por
centenas de quilômetros da costa do litoral.
      O inciso V refere-se à poluição causada pelo lançamento de resíduos
sólidos. Segundo Paulo Afonso Leme Machado, "o termo resíduo sólido,
como entendemos no Brasil, significa lixo, refugo e outras descargas de
materiais sólidos, incluindo resíduos sólidos de materiais provenientes de
operações industriais, comerciais e agrícolas e de atividades da comunida-
de, mas não inclui materiais sólidos ou dissolvidos nos esgotos domésticos
ou outros significativos poluentes existentes nos recursos hídricos, tais como
a lama, resíduos sólidos dissolvidos ou suspensos na água, encontrados nos
efluentes industriais, e materiais dissolvidos nas correntes de irrigação ou
outros poluentes comuns da água"144.
      O § 3º prevê a modalidade qualificada de crime omissivo próprio.
Nesse caso, o Poder Público exige que algumas medidas preventivas sejam



     144. Direito ambiental brasileiro, 7. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 462.

                                                                                      161
adotadas na hipótese de risco de dano ambiental grave ou irreversível, mas
o agente se omite.

5.25. Comentários ao art. 55
5.25.1. Previsão legal
     Prevê o art. 55: "Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos
minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença,
ou em desacordo com a obtida: Pena -- detenção, de seis meses a um ano,
e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recu-
perar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão,
licença, concessão ou determinação do órgão competente". Carlos Ernani
Constantino145 observa que o presente dispositivo revogou o crime definido
no art. 21 da Lei n. 7.805/89 (Regime de Lavra Garimpeira).

5.25.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o equilíbrio ecológico.

5.25.3. Objeto material
     São os recursos minerais.

5.25.4. Condutas típicas
     Consiste em executar (levar a efeito, efetuar, efetivar)146 pesquisa, lavra
ou extração de recursos minerais.
     Pesquisa: investigação e estudo, minudentes e sistemáticos, com o fim
de estabelecer fatos ou princípios relativos a um campo qualquer de conhe-
cimento.
     Lavra é a exploração. É o conjunto de operações coordenadas objeti-
vando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substân-
cias minerais úteis que contiver até o beneficiamento destas (art. 36 do
Dec.-Lei n. 227/67).
     Extração é a retirada de dentro de onde estava, arrancar, colher, sacar,
separar uma substância do corpo de que fazia parte.


      145. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 184.
      146. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 858.

162
      Recursos minerais: são substâncias naturais da terra, na forma líquida,
gasosa ou sólida. Podemos citar como exemplo de extração de recursos
naturais a exploração de jazidas (depósito natural de uma ou mais substân-
cias úteis inclusive de combustíveis, como o petróleo, o carvão, exploração
de minas de ouro etc.).
      O sujeito ativo pratica referidas condutas sem autorização, permissão,
concessão ou licença ou em desacordo com a obtida.
      A Resolução n. 237, de 19 de dezembro de 1997, do Conama estabe-
lece que a extração, a pesquisa e a lavra de produtos minerais são atividades
sujeitas ao licenciamento ambiental.
      O parágrafo único prevê ainda que incorrerá nas mesmas penas aque-
le que deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da
autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão com-
petente. Trata-se de crime omissivo próprio. A Constituição Federal dispõe,
em seu art. 225, § 2º: "Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado
a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica
exigida pelo órgão público competente na forma da lei".

5.25.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

5.25.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.25.7. Elementos normativos
      Estão presentes nas seguintes expressões: "Sem competente autoriza-
ção, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida"
(caput); e "nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou
determinação do órgão competente" (no parágrafo único).
      -- Permissão é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual
o Poder Público, em caráter precário, faculta a alguém o uso de um bem
público ou a responsabilidade pela prestação do serviço público. Licença é
o ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Público facul-
ta a um particular o exercício de atividade privada e material. A Resolução
do Conama n. 237/97 define licença ambiental como o "ato administrativo
pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições
e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empre-

                                                                          163
endedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar
empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais con-
sideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer
forma, possam causar degradação ambiental" (art. 1º, II).
      -- Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo
qual o Poder Público faculta a um particular o exercício de atividade priva-
da e material. Concessão: é o contrato administrativo pelo qual o Poder
Público, em caráter não precário, faculta a alguém o uso de um bem públi-
co, a responsabilidade pela prestação de um serviço público ou a realização
de uma obra pública mediante a delegação de sua exploração. Para Celso
Antônio Bandeira de Mello, "é designação genérica de fórmula pela qual
são expedidos atos ampliativos da esfera jurídica de alguém. (...) É mani-
festamente inconveniente reunir sob tal nome tão variada gama de atos
profundamente distintos quanto à estrutura e regimes jurídicos. Assim,
verbi gratia, a concessão de serviço público e a de obra pública são atos
bilaterais; já as de prêmio ou de cidadania são unilaterais"147.

5.25.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de executar a pes-
quisa, a lavra, ou a extração de recursos minerais sem a competente autori-
zação, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida.

5.25.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva pesquisa, lavra ou extração de recursos
minerais (caput). Na hipótese do parágrafo único, com a não recuperação
da área explorada.

5.25.10. Tentativa
     É possível.

5.26. Comentários ao art. 56
5.26.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 56: "Produzir, processar, embalar, importar, exportar,
comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou


      147. Curso de direito administrativo, cit., p. 312.

164
usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou
ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis
ou nos seus regulamentos: Pena -- reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias
referidos no caput, ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança.
§ 2º Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a pena é aumen-
tada de um sexto a um terço148. § 3º Se o crime é culposo: Pena -- detenção,
de seis meses a um ano, e multa".

5.26.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

5.26.3. Objeto material
     São os produtos ou substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde
humana ou ao meio ambiente. Referidos produtos são aqueles que possuem
caráter venenoso.

5.26.4. Condutas típicas
      São as seguintes: produzir (dar origem, criar), processar (realizar ope-
rações que resultem mudanças ou sucessão de estados), embalar (acondicio-
nar em pacotes, fardos, caixas etc.), importar (fazer vir de outro país, intro-
duzir no País), exportar (transportar para fora do País), comercializar (tornar
comerciável ou comercial, negociar), fornecer (abastecer, prover), transportar
(conduzir ou levar de um lugar para outro), armazenar (guardar ou conter em
armazém, conter em depósito para outrem), guardar (manter sob sua posse),
ter em depósito (armazenar para fins de comércio), usar (utilizar, fazer uso
de, valer-se de) produtos ou substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde
humana ou ao meio ambiente149. Produtos ou substâncias tóxicas são aqueles
nocivos, que têm a propriedade de envenenar; perigosas (que causam algum
perigo); nocivos (que prejudicam, que causam dano)150.


       148. Revogou os arts. 20 e 22 da Lei n. 6.453/77 e o art. 15 da Lei n. 7.802/89. No
mesmo sentido: Carlos Ernani Constantino, Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada
artigo por artigo, cit., p. 188.
       149. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 192, 508, 731, 863, 931, 1017, 1084, 1411, 1545, 1641, 1643,
1989 e 2037.
       150. Idem, ibidem, p. 1411 e 1545.

                                                                                     165
      O § 1º do art. 56 prevê a ocorrência de crime também na hipótese de
o agente abandonar os produtos ou substâncias referidos no caput, ou uti-
lizá-los em desacordo com as normas de segurança.
      O sujeito ativo pratica tais condutas em desacordo com as exigências
estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos.

5.26.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.26.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.26.7. Elementos normativos
     Estão representados pelas seguintes expressões: "substância tóxica
perigosa ou nociva", "saúde", "em desacordo com as exigências estabele-
cidas em leis ou nos seus regulamentos" (caput); "em desacordo com as
normas de segurança" (§ 1º); "nuclear" e "radioativa" (§ 2º).

5.26.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade do agente de praticar as condutas,
consciente de que são produtos ou substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas.
A modalidade culposa está prevista no § 3º151, caso em que a pena será de
detenção, de 6 meses a um ano, e multa.

5.26.9. Momento consumativo
      Com a efetiva produção, processamento, embalagem, importação, ex-
portação, comercialização, fornecimento, transporte, armazenamento, guar-
da, depósito, uso dos produtos e substâncias referidos no tipo penal, em
desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos.
No caso do § 1º, configura-se com o simples abandono dos referidos produ-
tos, ou com a utilização em desacordo com as normas de segurança.

5.26.10. Tentativa
     É possível.


      151. Revogou os arts. 20, 22, 24 e 25 da Lei n. 6.453/77.

166
5.26.11. Causa de aumento de pena
     De acordo com o § 2º, se o produto ou a substância for nuclear ou
radioativa, a pena é aumentada de 1/6 a 1/3. Nucleares são aqueles produ-
zidos nas reações nucleares e que se originam pela transformação da massa
das partículas e núcleos dos átomos. Radioativos são aqueles que possuem
nuclídeos que emitem espontaneamente partículas ou radiação eletromag-
nética, e que é característica de uma instabilidade de seus núcleos.

5.27. Comentários ao art. 58
5.27.1. Previsão legal
      De acordo com o disposto no art. 58: "Nos crimes dolosos previstos
nesta Seção, as penas serão aumentadas: I -- de 1/6 a 1/3, se resulta dano
irreversível à flora ou ao meio ambiente em geral; II -- de 1/3 até a metade,
se resulta lesão corporal de natureza grave em outrem; III -- até o dobro, se
resultar a morte de outrem. Parágrafo único. As penalidades previstas neste
artigo somente serão aplicadas se do fato não resultar crime mais grave".

5.27.2. Comentários
      São causas de aumento de pena específicas dos crimes previstos nos
arts. 54 a 56. As penas serão aumentadas:
      (a) de 1/6 a 1/3, se resulta dano irreversível à flora ou ao meio ambien-
te em geral. Exemplo: o sujeito provoca poluição em nível elevado em uma
floresta, danificando-a ou destruindo-a, de modo que não é possível voltar
ao estado anterior;
      (b) de 1/3 até a metade, se resulta lesão corporal de natureza grave em
outrem. Exemplo: o agente manipula material altamente tóxico, em desa-
cordo com as exigências estabelecidas em lei, na presença de outra pessoa,
a qual fica exposta à contaminação, que provoca queimaduras, catarata,
câncer etc. Se a pessoa contaminada sofrer lesão corporal de natureza grave,
como a perda da visão de um dos olhos, responderá o agente pelo crime
previsto no art. 56, caput, incidindo o aumento de pena previsto no inciso
II do art. 58, ambos da Lei do Meio Ambiente;
      (c) até o dobro, se resultar a morte de outrem. Exemplo: indústria de
solventes e fungicidas clorados que gera toneladas de resíduos tóxicos como
o hexaclorobenzeno (HCB) e hexaclorobutadieno (HCBD). Esgotada a
capacidade da vala utilizada como depósito dos resíduos, a indústria come-
ça a descartá-los na área fabril ociosa. Os trabalhadores ficam em contato
diário com as substâncias que causam doenças, como lesões hepáticas,

                                                                          167
dermatites por todo o corpo, lesões neurológicas, câncer, alterações no
sistema reprodutor etc. Alguns funcionários morrem por cirrose hepática.
      Convém notar que, se houver dolo direto ou eventual do agente no
sentido de provocar também a morte de outrem, responderá por homicídio
doloso. Exemplificando: o agente, em desacordo com as exigências estabe-
lecidas em lei, fornece substância tóxica a outrem, que, ao manipulá-la, vem
a falecer. Se houve dolo, direto ou eventual, por parte do agente no sentido
de que a morte ocorresse, responderá pelo crime mais grave.

5.28. Comentários ao art. 60
5.28.1. Previsão legal
      Reza o art. 60: "Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcio-
nar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou
serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos
ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares
pertinentes152: Pena -- detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas
as penas cumulativamente".

5.28.2. Objetividade jurídica
     Protege-se o equilíbrio ecológico.

5.28.3. Objeto material
      São os estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores.
Estabelecimento é o complexo de bens reunidos pelo comerciante para o
desenvolvimento de sua atividade comercial153. Obra é todo efeito de um
trabalho ou de uma ação. Exemplo: um edifício em construção, um trabalho
científico etc. Serviço é o desempenho de qualquer trabalho, emprego ou
comissão. É o produto da atividade humana que, sem assumir a forma de
um bem material, satisfaz uma necessidade154. Para Carlos Ernani Constan-
tino, "o vocábulo aqui é utilizado em sua acepção mais genérica e não no
sentido específico do Direito Comercial"155. Ele cita o ensinamento de Pedro


      152. Vide Medida Provisória n. 2.163-41/2001.
      153. Fábio Ulhoa Coelho, Manual de direito comercial, 11. ed., São Paulo, Saraiva,
1999, p. 47.
      154. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 1845.
      155. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 193.

168
dos Reis Nunes: "Estabelecimento é `toda a casa ou organização permanen-
te de natureza comercial, industrial, agrícola etc.'"156.

5.28.4. Condutas típicas
      São várias as ações nucleares: construir (dar estrutura a, edificar, fa-
bricar), reformar (dar melhor forma a, restaurar, reparar), ampliar (aumen-
tar, dilatar, alongar), instalar (estabelecer) ou fazer funcionar (fazer estar
em exercício, fazer mover-se) estabelecimentos, obras ou serviços poten-
cialmente poluidores. Potencialmente poluidor é tudo aquilo que tem a
capacidade de poluir157 (por exemplo: o agente, sem licença, faz funcionar
uma antiga usina nuclear que estava desativada).

5.28.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo.

5.28.6. Sujeito passivo
     É a coletividade.

5.28.7. Elementos normativos
     Estão representados pelas seguintes expressões: "território nacional";
"potencialmente poluidores" e "sem licença ou autorização dos órgãos
ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares
pertinentes". Licença é o "ato administrativo, unilateral, vinculado, pelo
qual o Poder Público faculta a um particular o exercício de uma atividade
privada e material. Segundo a Resolução n. 237/97 do Conama, licença
ambiental é o ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente
estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que
deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para
localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utiliza-
doras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente po-
luidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação
ambiental" (art. 1º, II). Autorização é o ato administrativo unilateral, discri-



       156. Dicionário de tecnologia jurídica, 8. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1974,
v. 1, p. 584.
       157. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 127, 537, 952 e 1118.

                                                                                       169
cionário, pelo qual o Poder Público faculta a um particular o exercício de
atividade privada e material.

5.28.8. Elemento subjetivo
      O dolo, consistente na vontade livre e consciente de construir, reformar,
ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, obras ou serviços
potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambien-
tais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares perti-
nentes.

5.28.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva construção, reforma, ampliação, instalação
ou funcionamento de estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente
poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes
ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.

5.28.10. Tentativa
     É possível.

5.29. Comentários ao art. 61
5.29.1. Previsão legal
     Prevê o art. 61: "Disseminar doença ou praga ou espécies que possam
causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas:
Pena -- reclusão, de um a quatro anos, e multa"158.

5.29.2. Objetividade jurídica
     Protege-se o equilíbrio ecológico.

5.29.3. Objeto material159
     É a doença (falta ou perturbação da saúde, moléstia) ou praga (de-
signação comum aos insetos e moléstias que atacam as plantas e os
animais) ou espécies que possam causar dano (são todos os seres que


      158. Revogou o art. 259 do CP.
      159. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 701 e 1620.

170
podem causar lesões, por exemplo, "vírus, bactérias, fungos, insetos aqui
não existentes etc."160) à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos
ecossistemas.

5.29.4. Conduta típica
     Consiste em disseminar (difundir, espalhar por muitas partes) doença
ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à
fauna, à flora ou aos ecossistemas161.
     Agricultura é o conjunto de operações que transformam o solo natural
para a produção de vegetais úteis ao homem. Pecuária: arte e indústria do
tratamento e criação do gado. Ecossistema: unidade de natureza ativa que
combina comunidades bióticas e ambientes abióticos, com os quais intera-
gem. Os ecossistemas variam muito em tamanho e características. Também
chamado de biogeocenose162.

5.29.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo.

5.29.6. Elemento normativo
     Está representado pela expressão: "que possam causar dano".

5.29.7. Elemento subjetivo
      É o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de dis-
seminar doenças, pragas ou espécies que possa causar os danos referidos
no tipo penal.

5.29.8. Momento consumativo
     Consuma-se com a mera disseminação, bastando que a doença, pra-
ga ou espécie possa causar danos. Logo, é desnecessário que haja perigo
concreto.



       160. Cf. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada
artigo por artigo, cit., p. 196.
       161. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 693.
       162. José Renato Nalini, Ética ambiental, São Paulo, Millennium, 2001, p. 279.

                                                                                    171
5.29.9. Tentativa
     É possível.

Seção IV -- Dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural

5.30. Comentários ao art. 62
5.30.1. Previsão legal
      Dispõe o art. 62: "Destruir, inutilizar ou deteriorar: I -- bem especial-
mente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II -- arqui-
vo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar
protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena -- reclusão,
de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena
é de 6 meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa"163.

5.30.2. Objetividade jurídica
     Protege-se o meio ambiente cultural, constituído pelo patrimônio ar-
queológico, artístico, turístico, histórico, paisagístico, monumental etc.
Decorre da ação humana, que atribui valores especiais a determinados bens
do patrimônio cultural do País.

5.30.3. Objeto material
      É o bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decre-
to judicial (inciso I), e arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca,
instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou de-
cisão judicial (inciso II). O bem ao qual se refere este artigo poderá ser
qualquer objeto que componha o meio ambiente cultural, protegido por lei,
ato administrativo ou decisão judicial.
      Arquivos: conjuntos de documentos. Registro: instituição, repartição,
cartório ou livros especiais onde se realizam inscrições ou transcrições de
atos, fatos, títulos e documentos, dando-lhes autenticidade e prevalência
contra terceiros. Museu: estabelecimento criado para conservar, estudar, va-
lorizar e expor coleções de interesse artístico, histórico e técnico. Biblioteca:
coleção de livros e documentos congêneres. Pinacoteca: coleção de quadros164.



      163. Este dispositivo revogou o art. 165 do CP.
      164. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 195, 295, 1384, 1567 e 1732.

172
Instalação científica: estabelecimentos destinados ao estudo de qualquer ramo
da ciência. Os outros estabelecimentos similares a que se refere o dispositivo
são quaisquer outros que componham o meio ambiente cultural.

5.30.4. Condutas típicas
     Várias são as condutas típicas: destruir significa fazer desaparecer,
arruinar, devastar. Inutilizar significa tornar inútil, invalidar, tornar inútil
para algum mister. Deteriorar, danificar, alterar, estragar165.

5.30.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, inclusive o proprietário do bem
protegido.

5.30.6. Sujeito passivo
     O sujeito passivo imediato é a coletividade. O sujeito passivo mediato
é o proprietário do bem (público ou particular).

5.30.7. Elementos normativos
      Estão representados pelas expressões "bem especialmente protegido
por lei, ato administrativo ou decisão judicial" e "ou similar protegido por
lei, ato administrativo, ou decisão judicial" (incisos I e II).

5.30.8. Elemento subjetivo
      É o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de destruir,
inutilizar ou deteriorar os objetos materiais que são protegidos por lei, ato
administrativo ou decisão judicial. Há previsão de conduta culposa no pa-
rágrafo único.

5.30.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva destruição, inutilização ou deterioração do
bem.

5.30.10. Tentativa
     É possível.


     165. Idem, ibidem, p. 668, 670 e 1131.

                                                                           173
5.31. Comentários ao art. 63
5.31.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 63: "Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local
especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em
razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico,
cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autori-
zação da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: Pena
-- reclusão, de um a três anos, e multa"166.

5.31.2. Noções preliminares167
· Valor paisagístico: relativo à paisagem, que é o espaço de um local, uma
  estrutura que se abrange num lance de vista. É um lugar de expressiva
  beleza.
· Valor ecológico: relativo às relações entre os organismos e o meio em que
  vivem.
· Valor turístico: tudo o que diz respeito ao turismo, tudo o que desperta
  interesse e atrai aqueles que fazem turismo.
· Valor artístico: relativo às artes, especialmente às belas artes; de lavor
  primoroso e original.
· Valor histórico: relativo à história, ao estudo das origens e processos de
  uma arte, de uma ciência ou de um ramo do conhecimento.
·Valor cultural: relativo à cultura, que é o complexo dos padrões de
  comportamento, das crenças, das instituições e de outros valores espi-
  rituais e materiais transmitidos coletivamente, e característica de uma
  sociedade.
·Valor religioso: relativo à religião, à crença e suas manifestações por
  meio da doutrina e ritual próprios que envolvem, em geral, preceitos
  éticos.
· Valor arqueológico: referente à arqueologia, que é a ciência que estuda a
  vida e a cultura dos povos antigos, por meio de escavações ou documentos,
  monumentos, objetos etc. por eles deixados.


      166. Revogou o art. 166 do CP.
      167. Elaboradas com base em Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio
século XXI: o dicionário da língua portuguesa, cit.

174
· Valor etnográfico: relativo à etnografia, que é a disciplina que tem por fim
  o estudo e a descrição dos povos, sua língua, raça, religião etc., e mani-
  festações materiais de sua atividade.
· Valor monumental: relativo a monumentos, que são obras ou construções
  notáveis destinadas a transmitir à posteridade a memória de fato ou pessoa
  notável.
      Carlos Ernani Constantino, com muita propriedade, observa que "os
valores mencionados no tipo, que vão do paisagístico até o monumental, são
numerus clausus, constituem enumeração taxativa; não é possível, portanto, a
interpretação analógica intra legem, uma extensão da norma incriminadora a
hipóteses semelhantes, uma vez que o tipo penal diz `valor paisagístico, eco-
lógico, turístico (...) ou monumental' e não `monumental e outros similares'"168.

5.31.3. Objetividade jurídica
     Tutela-se o meio ambiente cultural ecologicamente equilibrado.

5.31.4. Objeto material
      É a edificação ou local especialmente protegido por lei, ato adminis-
trativo ou decisão judicial.

5.31.5. Condutas típicas169
     Consiste em alterar (modificar) o aspecto ou estrutura de edificação
ou local. Aspecto é a aparência e estrutura é o conjunto das partes de um
todo, a parte substancial. Edificação consiste nos edifícios, nas construções,
nos imóveis. Local significa o ambiente, o lugar, o espaço.

5.31.6. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar esse crime, inclusive o proprietário da
edificação ou local especialmente protegido.

5.31.7. Sujeito passivo
     (a) Imediato: é a coletividade. (b) Mediato: é o Estado.


      168. Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo por artigo, cit., p. 205.
      169. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 107, 210, 718, 845 e 1229.

                                                                                    175
5.31.8. Elementos normativos
      Estão contidos nas expressões: "especialmente protegido por lei, ato
administrativo ou decisão judicial"; "valor paisagístico, ecológico, turístico,
artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monu-
mental" e "sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com
a concedida".
      Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual
o Poder Público faculta a um particular o exercício de atividade privada e
material.

5.31.9. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de alterar
o aspecto ou a estrutura do bem especialmente protegido. Não há previsão
de forma culposa.

5.31.10. Momento consumativo
      Consuma-se com a efetiva alteração no aspecto, ou na aparência, na
edificação ou no local especialmente protegido.

5.31.11. Tentativa
     É possível.

5.32. Comentários ao art. 64
5.32.1. Previsão legal
     Reza o art. 64: "Promover construção em solo não edificável, ou no
seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecoló-
gico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etno-
gráfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em
desacordo com a concedida: Pena -- detenção, de seis meses a um ano, e
multa". As noções dos valores paisagístico, ecológico, artístico, turístico,
histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental
estão nos comentários ao art. 63 desta Lei.

5.32.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o meio ambiente cultural.

176
5.32.3. Objeto material170
     É o solo não edificável ou seu entorno. Considera-se solo não edificá-
vel aquele em que não se pode realizar construções, obras etc. Entorno é a
região que se situa em volta de determinado ponto; circunvizinhança.

5.32.4. Condutas típicas171
      Consistem em promover (originar, dar impulso a, fazer avançar, agen-
ciar) construção em solo não edificável. Construção é a edificação, a obra,
o edifício, o imóvel.

5.32.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa. O proprietário do local ou de seu entorno não edifi-
cável também pode ser sujeito ativo do crime.

5.32.6. Sujeito passivo
     É a coletividade. O sujeito passivo secundário é o Estado.

5.32.7. Elementos normativos
      Estão representados pelas expressões: "valor paisagístico, ecológico,
artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico
ou monumental" e "sem autorização da autoridade competente ou em de-
sacordo com a concedida". Autorização é o ato administrativo unilateral,
discricionário, pelo qual o Poder Público faculta a um particular o exercício
de atividade privada e material.

5.32.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre do agente de edificar, ciente de
que o solo ou seu entorno não são passíveis de edificação.

5.32.9. Momento consumativo
     Consuma-se com o simples início da edificação.



      170. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio século XXI: o dicionário da
língua portuguesa, cit., p. 769 e 1880.
      171. Idem, ibidem, p. 537 e 1648.

                                                                                   177
5.32.10. Tentativa
     É possível.

5.33. Comentários ao art. 65
5.33.1. Previsão legal
     Prevê o art. 65: "Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edifi-
cação ou monumento urbano: Pena -- detenção, de três meses a um ano, e
multa. Parágrafo único. Se o ato for realizado em monumento ou coisa
tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena
é de seis meses a um ano de detenção, e multa".

5.33.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se o patrimônio cultural e o ordenamento urbano.

5.33.3. Objeto material
     É a edificação ou monumento urbano ou monumento ou coisa tomba-
da em virtude de seu valor artístico, arqueológico ou histórico. Edificação:
construção, edifício, imóveis em geral. Monumento urbano: obras ou cons-
truções notáveis pertencentes ou localizadas nas cidades. Monumento ou
coisa tombada: objeto de tombamento172.

5.33.4. Condutas típicas173
      São as seguintes: pichar (escrever dizeres ou desenhos, com tintas ou
spray, nas paredes das edificações, nos monumentos, nos muros etc.), gra-
fitar (também é um modo de escrever palavras ou desenhos em muros,
paredes de edificações, nos monumentos, porém geralmente o agente o faz
com o intuito de embelezar), conspurcar (sujar, macular, manchar, corrom-
per, por qualquer outro meio -- por exemplo, o agente lança na edificação
um poluente oxidante) edificação ou monumento urbano. A cidade de São
Paulo possui 400 monumentos históricos públicos. Segundo levantamento



      172. "Tombamento é a declaração pelo poder público do valor histórico, artístico,
paisagístico, cultural ou científico de coisas ou locais que por essa razão devam ser preser-
vados, de acordo com a inscrição em livro próprio." In: Hely Lopes Meirelles, Direito ad-
ministrativo brasileiro, São Paulo, Malheiros, 1989.
      173. Elaborados com base em Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio
século XXI: o dicionário da língua portuguesa, cit.

178
realizado pelo Departamento do Patrimônio Histórico, grande parte deles
está deteriorada, principalmente em virtude de pichações, falta de manuten-
ção e ação do tempo. Exemplos: o "Obelisco da Memória", localizado na
Ladeira da Memória, que é o maior alvo de pichação; a estátua "Duque de
Caxias" e o "Monumento das Bandeiras".
      O parágrafo único prevê a qualificadora no caso de o ato ser realizado
em monumento ou coisa tombada em virtude de seu valor artístico, arque-
ológico ou histórico. Nesse caso a pena é de detenção de 6 meses a um ano,
e multa.

5.33.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.33.6. Sujeito passivo
     É a coletividade. Sujeito passivo secundário é o Estado e o proprietá-
rio da edificação.

5.33.7. Elementos normativos
     Estão representados pelas expressões contidas no caput -- "urbano"
-- e no parágrafo único -- "valor artístico, arqueológico ou histórico".

5.33.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de o agente praticar
as condutas descritas no tipo penal.

5.33.9. Momento consumativo
     A consumação ocorre com a efetiva prática dos atos de pichar, grafitar
ou conspurcar por qualquer meio.

5.33.10. Tentativa
     É possível.

Seção V -- Dos crimes contra a administração ambiental174


      174. Convém notar que os crimes praticados contra a administração ambiental cons-
tituem ao mesmo tempo improbidade administrativa (vide Lei n. 8.429, de 2-6-1992).

                                                                                  179
5.34. Comentários ao art. 66
5.34.1. Previsão legal
     Reza o art. 66: "Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enga-
nosa, omitir a verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos
em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental: Pena --
reclusão, de um a três anos, e multa".

5.34.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se a administração ambiental.

5.34.3. Objeto material
     São as informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de
autorização ou de licenciamento ambiental.

5.34.4. Conduta típica175
     Consiste em fazer (proferir, exprimir, produzir) afirmação falsa, enga-
nosa, omitir a verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos.
     Afirmação falsa: o agente afirma uma inverdade. Afirmação enganosa:
o agente afirma algo ilusório, artificioso, simulado, induz a erro. Omitir a
verdade: o agente não menciona, deixa de dizer a realidade do ocorrido, de
um fato. Sonegar informações ou dados técnico-científicos: o agente escon-
de, oculta, com fraude, dados, comunicação ou notícia a respeito de alguém
ou de algo.

5.34.5. Sujeito ativo
      É o funcionário público. Considera-se funcionário público, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce
cargo, emprego ou função pública. Equipara-se a funcionário público quem
exerce cargo, emprego ou função pública em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para
a execução de atividade típica da Administração Pública176.



      175. Elaborados com base em Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio
século XXI: o dicionário da língua portuguesa, cit.
      176. Vide art. 327 do CP.

180
5.34.6. Sujeito passivo
      É a coletividade. O Estado é o sujeito passivo secundário, podendo
ser também o interessado na obtenção da autorização ou licenciamento
ambiental.

5.34.7. Elementos normativos
      Estão contidos nas seguintes expressões: "procedimentos de autorização
ou de licenciamento ambiental"; "funcionário público"; "falsa ou enganosa";
"verdade"; "técnico-científicos". Procedimento é o conjunto de atos adminis-
trativos que têm uma sequência. Autorização é o ato administrativo, unilateral,
discricionário, pelo qual o Poder Público faculta a um particular o exercício
de atividade privada e material. Licenciamento ambiental é o "procedimento
administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização,
instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utiliza-
doras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente polui-
doras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação am-
biental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas
técnicas aplicáveis ao caso" (art. 1º, I, da Resolução n. 237/97 do Conama).

5.34.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de o funcionário
público fazer afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade ou sonegar os
dados ou informações em procedimentos de autorização ou licenciamento
ambiental.

5.34.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a afirmação falsa ou enganosa, com a omissão da
verdade ou com a sonegação dos dados ou informações em procedimentos
de autorização ou licenciamento ambiental.

5.34.10. Tentativa
     É possível.

5.35. Comentários ao art. 67
5.35.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 67: "Conceder o funcionário público licença, autorização
ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades,

                                                                          181
obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder
Público: Pena -- detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se
o crime é culposo, a pena é de 3 meses a um ano de detenção, sem prejuízo
da multa". Este dispositivo revogou o art. 21 da Lei n. 6.453/77.

5.35.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se a Administração Pública Ambiental.

5.35.3. Objeto material
      É a licença, autorização ou permissão. Licença é o ato administrativo,
unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Público faculta a um particular o
exercício de atividade privada e material. Segundo a Resolução n. 237/97
do Conama, licença ambiental é o "ato administrativo pelo qual o órgão
ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de
controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa
física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos
ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou
potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradação ambiental" (art. 1º, II). Autorização é o ato administra-
tivo unilateral, discricionário, pelo qual o Poder Público faculta a um par-
ticular o exercício de atividade privada e material. Permissão é o ato admi-
nistrativo unilateral, discricionário, pelo qual o Poder Público, em caráter
precário, faculta a alguém o uso de um bem público ou a responsabilidade
pela prestação do serviço público.

5.35.4. Conduta típica
      Consiste em conceder (dar, outorgar) licença, autorização ou permissão
em desacordo com as normas ambientais para as atividades (qualquer ação
ou trabalho específico), obras (efeitos do trabalho ou da ação, edifício em
construção) ou serviços (desempenho de qualquer trabalho). Exemplos de
atividades ou empreendimentos sujeitos ao licenciamento ambiental:
      -- Extração e tratamento de minerais (pesquisa mineral com guia de
utilização, lavra a céu aberto, lavra subterrânea; lavra garimpeira, perfuração
de poços e produção de petróleo e gás natural etc.).
      -- Indústria de produtos minerais não metálicos (fabricação e elabo-
ração de produtos minerais não metálicos, tais como: produção de material
cerâmico, cimento, gesso, amianto e vidro, entre outros).

182
      -- Indústria metalúrgica (fabricação de aço e de produtos siderúrgicos;
produção de fundidos de ferro e aço/forjados/arames/relaminados com ou
sem tratamento de superfície; metalurgia dos metais não ferrosos, em formas
primárias e secundárias, inclusive ouro; produção de laminados/ligas/arte-
fatos de metais não ferrosos com ou sem tratamento etc.).
      -- Indústria mecânica (fabricação de máquinas, aparelhos, peças,
utensílios e acessórios com e sem tratamento térmico e/ou de superfície).
      -- Indústria de material de transporte (fabricação e montagem de veí-
culos rodoviários e ferroviários, peças e acessórios; fabricação e montagem
de aeronaves; fabricação e reparo de embarcações e estruturas flutuantes).
      -- Indústria de madeira (serraria e desdobramento de madeira; preser-
vação de madeira; fabricação de estruturas de madeira e de móveis etc.).
      -- Indústria de papel e celulose (fabricação de artefatos de papel,
papelão, cartolina, cartão e fibra prensada etc.).
      -- Indústria de borracha (beneficiamento de borracha natural; fabricação
de câmara de ar e fabricação e recondicionamento de pneumáticos etc.).
      -- Indústria de couros e peles (secagem e salga de couros e peles;
fabricação de artefatos diversos de couros e peles etc.).
      -- Indústria química (produção de substâncias e fabricação de produ-
tos químicos; fabricação de produtos derivados do processamento de petró-
leo, de rochas betuminosas e da madeira; fabricação de sabões, detergentes
e velas; fabricação de preparados para limpeza e polimento, desinfetantes,
inseticidas, germicidas e fungicidas etc.).
      -- Indústria de produtos alimentares e bebidas (preparação, beneficia-
mento e industrialização de leite e derivados; fabricação de conservas; fa-
bricação de bebidas alcoólicas etc.).
      -- Indústrias diversas (usinas de produção de concreto; usinas de as-
falto; serviços de galvanoplastia).
      -- Obras civis (rodovias, ferrovias, hidrovias, metropolitanos; canais
para drenagem; abertura de barras, embocaduras e canais etc.).
      -- Serviços de utilidade (produção de energia termoelétrica; transmis-
são de energia elétrica; estações de tratamento de água etc.).
      -- Transporte, terminais e depósitos (transporte de cargas perigosas;
transporte por dutos; marinas, portos e aeroportos etc.).
      -- Turismo (complexos turísticos e de lazer, inclusive parques temá-
ticos e autódromos).
      -- Atividades agropecuárias (projeto agrícola; criação de animais;
projetos de assentamentos e de colonização).

                                                                          183
      -- Uso de recursos naturais (silvicultura; exploração econômica da ma-
deira ou lenha e subprodutos florestais; atividade de manejo de fauna exótica
e criadouro de fauna silvestre; utilização do patrimônio genético natural; ma-
nejo de recursos aquáticos vivos; introdução de espécies exóticas e/ou gene-
ticamente modificadas; uso da diversidade biológica pela biotecnologia).

5.35.5. Sujeito ativo
     É o funcionário público177.

5.35.6. Sujeito passivo
     É a coletividade. O Poder Público é o sujeito passivo secundário.

5.35.7. Elementos normativos
      Estão contidos nas expressões: "em desacordo com as normas ambien-
tais"; "funcionário público"; "licença, autorização ou permissão" e "ato
autorizativo do Poder Público".

5.35.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente do funcionário
público de conceder a licença, a autorização ou a permissão em desacordo
com as normas ambientais. O parágrafo único prevê a modalidade culposa
do crime previsto no caput.

5.35.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva concessão da licença, da autorização ou da
permissão em desacordo com as normas ambientais.

5.35.10. Tentativa
     É possível.

5.36. Comentários ao art. 68
5.36.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 68: "Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual


      177. Vide comentários ao art. 66 desta Lei.

184
de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental: Pena
-- detenção, de um a 3 anos, e multa178. Parágrafo único. Se o crime é cul-
poso, a pena é de 3 meses a um ano, sem prejuízo da multa".

5.36.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se a Administração Pública Ambiental.

5.36.3. Objeto material
     É a obrigação de relevante interesse ambiental.

5.36.4. Conduta típica179
     Consiste em deixar de cumprir, isto é, omitir-se, preterir, postergar
obrigação de relevante interesse ambiental, que é aquela de grande impor-
tância para a preservação do meio ambiente. É necessário que o agente
possua o dever legal ou contratual de cumprir a referida obrigação.

5.36.5. Sujeito ativo
     É a pessoa que tiver o dever legal ou contratual de cumprir obrigação
de relevante interesse ambiental.

5.36.6. Sujeito passivo
     É a coletividade. O Poder Público é o sujeito passivo secundário.

5.36.7. Elemento normativo
     Está contido na expressão "dever legal ou contratual de cumprir a
obrigação de relevante interesse ambiental".

5.36.8. Elemento subjetivo
      É o dolo, consistente na vontade livre do agente de omitir-se do dever
legal ou contratual de relevante interesse ambiental. Trata-se de crime omis-
sivo próprio. No parágrafo único há previsão da modalidade culposa do
crime.


      178. Revogou o art. 16 da Lei n. 7.802/89 e o art. 26, j, do Código Florestal.
      179. Elaborados com base em Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio
século XXI: o dicionário da língua portuguesa, cit.

                                                                               185
5.36.9. Momento consumativo
      Consuma-se com a simples omissão no cumprimento da obrigação
legal ou contratual.

5.36.10. Tentativa
     Não é admissível. Trata-se de crime omissivo próprio, o qual se con-
suma com a simples abstenção do comportamento.

5.37. Comentários ao art. 69
5.37.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 69: "Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder
Público no trato de questões ambientais: Pena -- detenção, de um a três
anos, e multa"180.

5.37.2. Objetividade jurídica
     Tutela-se a Administração Pública Ambiental.

5.37.3. Objeto material
     É a ação fiscalizadora do Poder Público.

5.37.4. Conduta típica
     Consiste em obstar (impedir, opor-se) ou dificultar (tornar custoso
de fazer, pôr impedimento ou dificuldade) a ação fiscalizadora do Poder
Público.

5.37.5. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

5.37.6. Sujeito passivo
     É a coletividade. Secundariamente, protege-se o Poder Público, res-
ponsável pela ação fiscalizadora.

5.37.7. Elementos normativos
     Estão contidos nas expressões: "ação fiscalizadora do Poder Público"
e "questões ambientais". Ação fiscalizadora do Poder Público é a atividade


      180. Revogou o art. 27, caput, c/c o 17, caput, da Lei n. 5.197/67.

186
de polícia administrativa pela qual a Administração Pública visa prevenir
ou reprimir atividades que sejam contrárias ao interesse da coletividade.
Paulo Affonso Leme Machado define o poder de polícia ambiental como
"a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, in-
teresse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão
de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos
ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de ativi-
dade econômica ou de outras atividades dependentes de concessão, autori-
zação, permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam
decorrer poluição ou agressão à natureza"181.

5.37.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de obstar ou difi-
cultar a fiscalização do Poder Público no trato de questões ambientais.

5.37.9. Momento consumativo
     Consuma-se com a efetiva criação de obstáculo ou dificuldade à fis-
calização.

5.37.10. Tentativa
     É possível, porém "é de difícil configuração, pois o infrator, ao tentar
obstar a ação fiscalizadora de um agente público ambiental, já terá consu-
mado o delito, na conduta de dificultar"182.

5.37.11. Comentários ao art. 69-A
      A Lei n. 11.284/2006 incluiu um outro dispositivo legal na Lei dos
Crimes Ambientais, passando a prever em seu art. 69-A as condutas de
"elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer
outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental
total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão: Pena ­ re-
clusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1º Se o crime é culposo: Pena
­ detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. § 2º A pena é aumentada de 1/3 (um
terço) a 2/3 (dois terços), se há dano significativo ao meio ambiente, em
decorrência do uso da informação falsa, incompleta ou enganosa". Cuida-se


       181. Direito ambiental brasileiro, cit., p. 253.
       182. Carlos Ernani Constantino, Delitos ecológicos: a lei ambiental comentada artigo
por artigo, cit., p. 220.

                                                                                      187
de mais uma inovação trazida pela lei de gestão de florestas públicas à Lei
n. 9.605/98, desta vez na seção que versa sobre os crimes contra a adminis-
tração ambiental.
      Pune-se a conduta daquele que elabora (produz, cria) ou apresenta
(mostra, utiliza), no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro
procedimento administrativo, o documento (estudo, laudo ou relatório am-
biental) total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão.
      A Lei, além disso, previu uma causa especial de aumento de pena (§
2º) na hipótese de o uso da informação falsa, incompleta ou enganosa acar-
retar significativo dano ambiental. Punem-se as modalidades dolosa e cul-
posa do delito.

6. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA -- CAPÍTULO VI183 --
   ARTS. 70 A 76
      De acordo com o art. 3º da Lei, "as pessoas jurídicas serão responsa-
bilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei,
nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representan-
te legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício
da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas
não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo
fato". Pois bem. Prevê o art. 3º expressamente a responsabilidade adminis-
trativa da pessoa jurídica quando da prática de infrações ambientais. Con-
sidera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole
as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio
ambiente (cf. art. 70). São autoridades competentes para lavrar auto de in-
fração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de
órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente --
Sisnama, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agen-
tes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha (cf. art. 70, § 1º).
Qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir represen-
tação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do
exercício do seu poder de polícia (cf. art. 70, § 2º). A autoridade ambiental



      183. Os artigos constantes desse capítulo foram regulamentados pelo Decreto n.
3.179/99 (dispõe sobre a especificação das sanções aplicáveis às condutas e atividades lesi-
vas ao meio ambiente e dá outras providências), com as alterações do Decreto n. 4.592, de
11-2-2003. Trata-se de infrações administrativas.

188
que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua
apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de
corresponsabilidade. As infrações ambientais são apuradas em processo
administrativo próprio, assegurado o direito à ampla defesa e ao contradi-
tório, observadas as disposições desta Lei (cf. art. 70, § 4º).
      O processo administrativo para a apuração de infração ambiental deve
observar os seguintes prazos máximos: 20 dias para o infrator oferecer
defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciên-
cia da autuação; 30 dias para a autoridade competente julgar o auto de in-
fração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou
impugnação; 20 dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à
instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente -- Sisnama, ou
à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o
tipo de autuação; 5 dias para o pagamento de multa, contados da data do
recebimento da notificação (cf. art. 71).
      As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções,
observado o disposto no art. 6º desta Lei: advertência; multa simples; mul-
ta diária; apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora,
instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza
utilizados na infração; destruição ou inutilização do produto; suspensão de
venda e fabricação do produto; embargo de obra ou atividade; demolição
de obra; suspensão parcial ou total de atividades; restritiva de direitos (cf.
art. 72, I a XI). Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infra-
ções, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas
(cf. art. 72, § 1º). As sanções restritivas de direito são: suspensão de registro,
licença ou autorização; cancelamento de registro, licença ou autorização;
perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da
participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de
crédito; proibição de contratar com a Administração Pública pelo período
de até 3 anos (cf. art. 72, § 8º, III a V).
      Os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambien-
tal serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei
n. 7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto n. 20.923,
de 8 de janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente,
ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador (cf. art. 73).
      A multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma ou
outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado (cf. art. 74).
      O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito
Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de inci-
dência (art. 76).

                                                                             189
     O valor da multa, de que trata este Capítulo, será fixado no regulamen-
to desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos índices estabelecidos
na legislação pertinente, sendo o mínimo de cinquenta reais e o máximo de
cinquenta milhões de reais (cf. art. 75).

7. DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL PARA A
   PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE --
   CAPÍTULO VII -- ARTS. 77 E 78
      Resguardados a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes,
o Governo brasileiro prestará, no que concerne ao meio ambiente, a necessária
cooperação a outro país, sem qualquer ônus, quando solicitado para: produção
de prova; exame de objetos e lugares; informações sobre pessoas e coisas;
presença temporária da pessoa presa, cujas declarações tenham relevância para
a decisão de uma causa; outras formas de assistência permitidas pela legisla-
ção em vigor ou pelos tratados de que o Brasil seja parte. A solicitação será
dirigida ao Ministério da Justiça, que a remeterá, quando necessário, ao órgão
judiciário competente para decidir a seu respeito, ou a encaminhará à autori-
dade capaz de atendê-la. Deverá conter: o nome e a qualificação da autorida-
de solicitante; o objeto e o motivo de sua formulação; a descrição sumária do
procedimento em curso no país solicitante; a especificação da assistência
solicitada; a documentação indispensável ao seu esclarecimento, quando for
o caso. Deve ser mantido sistema de comunicações apto a facilitar o inter-
câmbio rápido e seguro de informações com órgãos de outros países.

8. DISPOSIÇÕES FINAIS -- CAPÍTULO VIII -- ARTS. 79,
   80 E 82
8.1. Comentários ao art. 79
     Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposições do Código
Penal e do Código de Processo Penal.
     Este artigo foi introduzido pela Medida Provisória n. 2.163-41, de 23
de agosto de 2001184.


       184. Medida Provisória n. 2.163/2001 -- número da Medida Provisória originária:
1.710, de 10-8-1998, a qual sofreu as seguintes alterações: reeditada pela MP n. 1.710-1/98
até n. 1.710-11; revogada e reeditada pela MP n. 1.874-12/99 até n. 1.874-17/99; revogada
e reeditada pela MP n. 1.949-18/99 até n. 1.949-31/2000; revogada e reeditada pela MP n.
2.073-32/2000 até n. 2.073-38/2001; revogada e reeditada pela MP n. 2.163-39, de 28-6-
2001; n. 2.163-40, de 26-7-2001; reeditada com alteração pela MP n. 2.163-41, de 23-8-2001.
Situação atual: reedição em tramitação (v. EC n. 32/2001, art. 2º).

190
      Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais inte-
grantes do Sisnama, responsáveis pela execução de programas e projetos e
pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis
de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com
força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas
físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e
funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos
ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores. Referido
termo de compromisso destina-se a permitir que as pessoas físicas ou jurí-
dicas acima mencionadas possam promover as necessárias correções de suas
atividades, para atender as exigências impostas pelas autoridades ambientais.
Os incisos do § 1º do artigo sob comentário determinam que deverão cons-
tar obrigatoriamente no termo de compromisso: I -- o nome, a qualificação
e o endereço das partes compromissadas e de seus representantes legais; II
-- o prazo de vigência do compromisso, que, em função da complexidade
das obrigações nele fixadas, poderá variar entre o mínimo de 90 dias e o
máximo de 3 anos, com possibilidade de prorrogação por igual período; III
-- a descrição detalhada de seu objetivo, o valor do investimento previsto
e o cronograma físico de execução e de implantação das obras e serviços
exigidos, com metas trimestrais a serem atingidas; IV -- as multas que
podem ser aplicadas à pessoa física ou jurídica não compromissada e os
casos de rescisão, em decorrência do não cumprimento das obrigações nele
pactuadas; V -- o valor da multa de que trata o inciso IV não poderá ser
superior ao valor do investimento previsto; VI -- o foro competente para
dirimir litígios entre as partes. No tocante aos empreendimentos em curso
até o dia 30 de março de 1998, envolvendo construção, instalação, amplia-
ção e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de re-
cursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, a
assinatura do termo de compromisso deveria ser requerida pelas pessoas
físicas e jurídicas interessadas, até o dia 31 de dezembro de 1998, median-
te requerimento escrito protocolizado junto aos órgãos competentes do
Sisnama, e firmado pelo dirigente máximo do estabelecimento. Da data da
protocolização do requerimento e enquanto perdurar a vigência do corres-
pondente termo de compromisso ficará suspensa, em relação aos fatos que
deram causa à celebração do instrumento, a aplicação de sanções adminis-
trativas contra a pessoa física ou jurídica que o houver ajustado. A celebra-
ção do termo de compromisso ficará suspensa, em relação aos fatos que
deram causa à celebração do instrumento, a aplicação de sanções adminis-
trativas contra a pessoa física ou jurídica que o houver ajustado. A celebra-

                                                                         191
ção do termo de compromisso de que trata este artigo não impede a execu-
ção de eventuais multas aplicadas antes da protocolização do requerimento.
Considera-se rescindido de pleno direito o termo de compromisso, quando
descumprida qualquer de suas cláusulas, ressalvado o caso fortuito ou de
força maior. O termo de compromisso deveria ser firmado em até 90 dias,
contados da protocolização do requerimento. O requerimento de celebração
do termo de compromisso deveria conter as informações necessárias à ve-
rificação da sua viabilidade técnica e jurídica, sob pena de indeferimento
do plano. Sob pena de ineficácia, os termos de compromisso deveriam ser
publicados no órgão oficial competente, mediante extrato.

8.2. Comentários ao art. 80
      Reza o art. 80: "O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo
de noventa dias a contar de sua publicação". A regulamentação ocorreu pelo
Decreto n. 3.179/99 (dispõe sobre a especificação das sanções administra-
tivas aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá
outras providências), com as alterações do Decreto n. 3.919/2001.

8.3. Comentários ao art. 82
      A Lei n. 9.605/98 revogou artigos das Leis n. 4.771/65 (Código Flo-
restal), 5.197/67 (Código de Caça) e 6.938/81 (Política Nacional do Meio
Ambiente).




192
                     CRIMES HEDIONDOS
        LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990*


1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
1.1. Divisão da Lei
      A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, é composta por 13 artigos, os
quais veiculam normas de natureza material e processual. Assim, temos o
seguinte quadro:
·oart.1º (com alterações promovidas pela Lei n. 8.930, de 6-9-1994, e com
  os acréscimos determinados pelas Leis n. 9.695, de 20-8-1998, e 12.015,
  de 7-8-2009) elenca em rol taxativo os crimes considerados hediondos;
·oart.2º, I e II, com a redação modificada pela Lei n. 11.464, de 28 de
  março de 2007, proíbe a concessão de anistia, graça e indulto, bem como
  a concessão de fiança;
·oart.2º, § 1º, com a redação modificada pela Lei n. 11.464, de 28 de
  março de 2007, determina que a pena por crime hediondo será cumprida
  inicialmente em regime fechado;
·oart.2º, § 2º, acrescentado pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007,
  prevê que "a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes
  previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
  pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente";
·oart.2º, § 3º, renumerado pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007,
  determina que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá funda-
  mentadamente se o réu poderá apelar em liberdade;
·oart.2º, § 4º, renumerado pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007,
  dispõe sobre a prisão temporária;


     * Publicada no Diário Oficial da União de 26 de julho de 1990.

                                                                          193
·oart. 3º ordena que a União mantenha estabelecimentos penais de segu-
 rança máxima;
·osarts.5º, 6º, 7º , 8º e 9º operam modificações em alguns artigos do Có-
 digo Penal;
·oart.10acrescentaparágrafo nicoaoart.35daLein.6.368,de21deoutu-
 bro de 1976, cujo diploma legal encontra-se atualmente revogado pela Lei
 n. 11.343/2006.

1.2. Princípio da proporcionalidade
      Princípio de grande significação para o direito penal é o princípio da
proporcionalidade, o qual encontra assento no princípio da dignidade da
pessoa humana. Tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de
nosso Texto Constitucional, quando exige a individualização da pena (art.
5º, XLVI), exclui certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII) e requer mais rigor
para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação
para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relação custo-benefí-
cio. Toda vez que o legislador cria um novo delito, impõe um ônus à socie-
dade, decorrente da ameaça de punição que passa a pairar sobre todos os
cidadãos. Uma sociedade incriminadora é uma sociedade invasiva, que li-
mita em demasia a liberdade das pessoas. Por outro lado, esse ônus é com-
pensado pela vantagem da proteção do interesse tutelado pelo tipo incrimi-
nador. A sociedade vê limitados certos comportamentos, ante a cominação
da pena, mas também desfruta da tutela de certos bens, os quais ficarão sob
a guarda do direito penal. Para o princípio da proporcionalidade, quando o
custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque
contrário ao Estado Democrático de Direito. Em outras palavras: a criação
de tipos incriminadores deve ser uma atividade compensadora para os
membros da coletividade. Com efeito, um direito penal democrático não
pode conceber uma incriminação que traga mais temor, mais ônus, mais
limitação social do que benefício à coletividade. Somente se pode falar na
tipificação de um comportamento humano na medida em que isso se revele
vantajoso em uma relação de custos e benefícios sociais. Em outras palavras,
com a transformação de uma conduta em infração penal impõe-se a toda
coletividade uma limitação, a qual precisa ser compensada por uma efetiva
vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente. Quando a criação
do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o princípio
da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordena-
mento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto
é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal

194
infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se
admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas, ou para in-
frações dolosas e culposas. Necessário, portanto, para que a sociedade su-
porte os custos sociais de tipificações limitadoras da prática de determina-
das condutas, que se demonstre a utilidade da incriminação para a defesa
do bem jurídico que se quer proteger, bem como a sua relevância em cote-
jo com a natureza e quantidade da sanção cominada.

1.3. Classificação das infrações penais segundo o grau de lesividade
      Convém trazer à baila a seguinte classificação das infrações penais,
segundo o grau de lesividade, em:
      a) infrações de lesividade insignificante: acarretam a atipicidade do
fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal descreva como infração
penal fatos sem absolutamente nenhuma repercussão social;
      b) infrações de menor potencial ofensivo: menor potencial não se
confunde com lesividade insignificante. São os crimes punidos com pena
de até 2 anos de prisão e todas as contravenções, os quais são beneficiados
por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados
Especiais Criminais;
      c) infrações de grande potencial ofensivo: crimes graves, mas não
definidos como hediondos -- homicídio simples, por exemplo;
      d) infrações hediondas: às quais se aplica o regime especial da Lei dos
Crimes Hediondos.

2. CRIMES HEDIONDOS -- CONCEITO
2.1. Critério de classificação
      A Constituição Federal, no seu art. 5º, XLIII, dispõe que "a lei consi-
derará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". O constituinte, desde
logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são mere-
cedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário
a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos,
que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso.
      Foram, então, propostos três sistemas: o legal, o judicial e o misto.

                                                                           195
      De acordo com o sistema legal, somente a lei pode indicar, em rol ta-
xativo, quais são os crimes considerados hediondos. O juiz não pode deixar
de considerar hediondo um delito que conste da relação legal, do mesmo
modo que nenhum delito que não esteja enumerado pode receber essa clas-
sificação. Assim, ao juiz não resta nenhuma avaliação discricionária.
      O sistema judicial propõe exatamente o contrário, ou seja, na lei não
haveria nenhuma enumeração, devendo o juiz, de acordo com as circuns-
tâncias do caso concreto, reconhecer ou não a hediondez do crime. Haveria,
portanto, discricionariedade plena por parte do julgador.
      O sistema misto contém proposta intermediária. Na lei haveria um rol
exemplificativo, podendo o juiz reconhecer em outras hipóteses a hediondez
de crime não constante da relação.
      Prevaleceu o sistema legal. Só à lei cabe definir quais são os crimes
hediondos, restando ao julgador apenas promover a adequação típica e apli-
car as consequências legais. Desse modo: Não é hediondo o delito que se
mostre repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjeto, horroroso, hor-
rível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execução, ou
pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção
de qualquer outro critério válido, mas sim aquele crime que, por um verda-
deiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador185.

2.2. Critério legal
      A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que entrou em vigor no dia
seguinte, cumprindo o mandamento constitucional e adotando o critério
exclusivamente legal, enumerou taxativamente, em seu art. 1º, todos os
crimes hediondos. Diante da enumeração taxativa, ficaram excluídos os
delitos não indicados na disposição, tais como o sequestro e o roubo quali-
ficado pelo emprego de arma, pouco importando que em determinado caso
concreto essas condutas se revistam de excepcional repugnância. Por outro
lado, o sistema legal, por sua própria rigidez, deixou pouco campo para a
avaliação discricionária da especial repugnância da conduta no caso con-
creto: se esta se enquadrar em um dos tipos selecionados como hediondos,
quase nenhuma margem interpretativa sobrará para o julgador.



      185. Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1994, p. 45.

196
      O art. 1º da Lei n. 8.072/90, que continha o elenco dos delitos hedion-
dos, sofreu algumas modificações, operadas pelo art. 1º da Lei n. 8.930, de
6 de setembro de 1994, publicada no DOU do dia seguinte, bem como sofreu
alguns acréscimos, determinados pela Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998,
e 12.015, de 7 de agosto de 2009. Assim, são considerados hediondos os
seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezem-
bro de 1940 -- CP, consumados ou tentados:
·homicídio art.121 ,quandopraticadoematividadetípicadegrupode
 extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualifica-
 do (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);
·latrocínio art.157, 3º, in fine);
·extorsãoqualificadapelamorte art.158, 2º);
·extorsãomediantesequestroenaformaqualificada art.159,caput e §§
 1º, 2º e 3º);
·estupro art.213,caput e §§ 1º e 2º);
·estuprodevulnerável art.217-A,caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);
·epidemiacomresultadomorte art.267, 1º);
·oincisoVII-Adoart.1º da Lei foi vetado. Havia sido acrescentado pela
 Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998;
·falsificação,corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a
 fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §§ 1º, 1º-A e 1º-B, com
 a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2-7-1998). O inciso VII-B foi acres-
 centado pela Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998;
·crimedegenocídio,previstonosarts.1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de
 outubro de 1956, consumado ou tentado.

2.3. Crimes militares
     A Lei dos Crimes Hediondos não alcança os delitos militares, já que
não constam da relação numerus clausus do art. 1º.

2.4. Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo
     Não foram incluídos no rol legal, portanto não são considerados crimes
hediondos. No entanto, de acordo com o art. 2º da Lei, são crimes equi-
parados a estes. Com efeito, o legislador, tendo em vista a gravidade desses
crimes, cuidou de dispensar-lhes tratamento igualmente severo, proibindo

                                                                         197
a concessão de anistia, graça ou indulto; de fiança; impôs que a pena fosse
cumprida inicialmente em regime fechado, bem como que, em caso de
sentença condenatória, o juiz decida fundamentadamente se o réu pode-
rá apelar em liberdade; e, finalmente, previu a possibilidade de prisão
temporária.


3. COMENTÁRIOS AO ART. 1º DA LEI -- CRIMES
   CONSTANTES DO ROL LEGAL
3.1. Homicídio simples
     É a figura prevista no caput do art. 121 do Código Penal. Constitui o tipo
básico fundamental. Ele contém os componentes básicos essenciais do crime.

3.1.1. Homicídio simples e Lei dos Crimes Hediondos
      A partir da nova redação do art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90, determinada
pela Lei n. 8.930, de 7 de setembro de 1994, o delito de homicídio simples
(tentado ou consumado) quando cometido em atividade típica de grupo de
extermínio, ainda que por um só executor, passou a ser considerado crime
hediondo. A Lei exige, então, que o homicídio seja praticado em atividade
típica de grupo de extermínio, o que não se confunde com quadrilha ou
bando, pois a Lei não requer número mínimo de integrantes para considerar
hediondo o homicídio simples. O grupo pode ser formado por, no mínimo,
duas pessoas (como no caso da associação criminosa -- art. 35 da Lei n.
11.343/2006), admitindo-se, ainda, que somente uma delas execute a ação.
A finalidade é especial em relação ao delito previsto no art. 288 do CP, qual
seja, eliminar fisicamente um grupo específico de pessoas, pouco impor-
tando estejam ligadas por um laço racial ou social, sendo suficiente que
estejam ocasionalmente vinculadas. Por exemplo: no episódio conhecido
como "massacre de Vigário Geral", ocorrido no Rio de Janeiro, as vítimas
estavam, eventualmente, alocadas uma perto das outras, sem um liame
necessariamente racial a uni-las. Damásio E. de Jesus classifica esse crime
hediondo como condicionado, pois depende da verificação de um requisito
ou pressuposto, qual seja, o de que o delito tenha sido praticado em ativi-
dade típica de grupo de extermínio186.


      186. Damásio E. de Jesus, Boletim IBCCrim, n. 29, abr. 1995.

198
3.1.2. Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de
       extermínio e a aplicação da lei penal no tempo
      A Lei dos Crimes Hediondos dispensa tratamento penal mais gravoso
aos delitos assim considerados. Como é sabido, impera em nosso sistema a
irretroatividade da norma penal material que agrave a situação penal do réu.
Assim, as normas de direito material da Lei n. 8.072/90 (arts. 1º e 2º, I), que
tratam respectivamente da qualificação legal do delito e da proibição da
anistia, graça e indulto, são irretroativas (CF, art. 5º, XL)187. O mesmo ocor-
ria com a norma que impunha o cumprimento integral da pena em regime
fechado, cuja natureza era também de direito material (cf. antiga redação
do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90)188. A lei processual, por sua vez, terá
incidência imediata sobre todos os processos em andamento, pouco impor-
tando se o crime foi cometido antes ou após a sua entrada em vigor ou se a
inovação é ou não mais benéfica. A doutrina, contudo, distingue uma ter-
ceira espécie de norma, a chamada norma processual híbrida. Segundo essa
corrente de pensamento, trata-se de regras processuais dotadas também de
conteúdo penal, portanto, capazes de afetar direito substancial do acusado.
Deve ser considerada híbrida toda regra processual restritiva do direito de
liberdade, como a que proíbe a liberdade provisória ou a torna inafiançável.
Nesta hipótese, por afetar direito substancial do condenado, veda-se a sua
retroatividade189. Desse modo, de acordo com tal entendimento as normas


       187. STF, HC 71.009, 2ª Turma, DJU, 17-6-1994, p. 15709; STJ, REsp 10.678, DJU,
30-3-1992, p. 3997.
       188. Considerávamos que a norma do art. 2º, § 1º, da Lei tinha natureza penal, não
podendo retroagir para prejudicar o agente. Toda e qualquer regra que criar, extinguir, ampliar
ou restringir a satisfação do jus puniendi tem caráter material. A norma que trata do modo
de execução da pena é de direito material e não processual penal. A proibição da progressão
de regime amplia a satisfação do direito de punir do Estado, tornando-o mais intenso, ao
mesmo tempo em que diminui o direito de liberdade do condenado, na mesma proporção.
Não se trata de prisão para atender a uma necessidade cautelar do processo, mas para poder
ampliar o poder repressivo estatal. Assim, toda regra que ampliar, diminuir, criar ou extinguir
o direito de punir, restringindo ou aumentando o direito de liberdade, é indubitavelmente de
natureza penal. No caso, o dispositivo determinava que a pena deveria ser totalmente cum-
prida em regime penitenciário mais severo, propiciando amplamente a satisfação do direito
de punir, em detrimento do jus libertatis. Como norma penal, não poderia ser aplicada aos
crimes cometidos antes da entrada em vigor da lei. Desse modo, somente para os crimes
cometidos após a Lei n. 8.072/90 ficaria vedada a progressão de regime. Era também a po-
sição do STF: 2ª T., HC 71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; 1ª T., Rel. Min. Celso de Mello,
DJU, 16-6-1995, p. 18271.
       189. Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes, Crime organizado, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1997, p. 111.

                                                                                          199
relativas aos institutos da liberdade provisória com ou sem fiança, apelação
em liberdade e prisão temporária previstos na Lei dos Crimes Hediondos
(antes das modificações operadas pela Lei n. 11.464/2007) são normas
processuais de caráter híbrido e, portanto, inaplicáveis ao delito de homicí-
dio cometido antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930/94, que o inseriu no
rol da Lei n. 8.072/90. Não compartilha desse entendimento Damásio E. de
Jesus, para quem, ao comentar a Lei n. 8.930/94, os institutos da liberdade
provisória com ou sem fiança, apelação em liberdade e prisão provisória
devem retroagir, sendo institutos puramente processuais190. Nesse sentido
já se manifestaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
Justiça, os quais decidiram pela aplicação imediata aos processos em curso
e, portanto, pela retroatividade das normas mais severas concernentes à
prisão provisória, tomando-as como regras meramente processuais191. Em
suma: prevalece o entendimento de que a prisão provisória, por ser prisão
decorrente de processo, é norma processual, tendo incidência imediata sobre
os processos em andamento, independentemente de o crime ter sido prati-
cado antes de sua entrada em vigor. Quanto às normas que disciplinam o
regime de cumprimento de pena, proibindo progressões de regime e tornan-
do mais severa ou branda a execução da sanção penal (seja pena ou medida
de segurança), o Superior Tribunal de Justiça já firmou posição no sentido
de que são normas de caráter penal, submetidas ao princípio da retroativi-
dade in mellius192. Convém mencionar que a Lei n. 11.464, de 28 de março
de 2007, publicada no DOU de 29 de março de 2007, promoveu significa-
tivas modificações na Lei dos Crimes Hediondos, dentre as quais, a abolição
da vedação da concessão da liberdade provisória (cf. nova redação do inci-
so II do art. 2º) e autorização para cumprimento da pena em regime inicial-
mente fechado, com a consequente progressão de regime (cf. nova redação
dos §§ 1º e 2º do art. 2º), conforme será visto mais adiante.

3.1.3. Homicídio praticado em atividade típica de grupo de
       extermínio e competência do Tribunal do Júri
     De acordo com a nova redação do art. 483 do CPP, determinada pela
Lei n. 11.689/2008: "Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, in-


      190. Cf. Damásio E. de Jesus, Boletim IBCCrim, n. 22, ano 2, out. 1994, p. 1.
      191. STF, 2ª Turma, HC 71.009, em acórdão publicado no DJU, 17-6-1994, p. 15709;
STJ, REsp 10.678, em acórdão publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997.
      192. STJ, REsp 61.897-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, 6ª Turma, v. u., DJU, 20-5-
1996; REsp 78.791-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, 6ª Turma, m.v., DJU, 9-9-1996; REsp
70.882-0/PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5ª Turma, v.u., DJU, 5-8-1996.

200
dagando sobre: I -- a materialidade do fato; II -- a autoria ou participação;
III -- se o acusado deve ser absolvido; IV -- se existe causa de diminuição
alegada pela defesa; V -- se existe circunstância qualificadora ou causa de
aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que
julgaram admissível a acusação". O homicídio praticado em atividade típi-
ca de grupo de extermínio não constitui circunstância qualificadora, tam-
pouco elementar do tipo penal, por isso entendemos que não deve ser inda-
gado ao Conselho de Sentença se o homicídio foi ou não praticado nesses
moldes, inserindo-se dentro da competência exclusiva do Juiz-Presidente a
sua análise. Com efeito, o cometimento do crime em atividade típica de
grupo de extermínio não sujeita o autor a novos limites de pena, nem pro-
voca atipicidade relativa (enquadramento da conduta em novo tipo incrimi-
nador). A nova conceituação provocará tão somente a incidência de efeitos
processuais e penais mais gravosos, que evidentemente refogem ao âmbito
de apreciação do conselho de sentença193.

3.1.4. Homicídio praticado em atividade típica de grupo de
        extermínio e circunstâncias privilegiadas
      O legislador, considerando que certas motivações que impelem o
agente à prática criminosa estão de acordo com a moral média da socieda-
de, elevou à categoria de homicídio privilegiado os crimes cometidos: (a)
por motivo de relevante valor social; (b) por motivo de relevante valor mo-
ral; (c) sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provo-
cação da vítima. Sempre que presentes tais motivações, a pena será reduzi-
da de 1/6 até 1/3 (art. 121, § 1º, do CP). Na realidade, o homicídio
privilegiado não deixa de ser o homicídio previsto no tipo básico (caput);
todavia, em virtude da presença de certas circunstâncias subjetivas que
conduzem a menor reprovação social da conduta homicida, o legislador
prevê uma causa especial de atenuação da pena. Dessa forma, indaga-se se
é possível que um homicídio privilegiado seja ao mesmo tempo hediondo.
Sabemos que o homicídio simples, sobre o qual pode ser aplicado o privi-
légio, só é considerado hediondo quando cometido em conduta típica de
grupo de extermínio, circunstância incompatível com as do art. 121, § 1º,
do CP. Assim, não é possível que alguém, logo em seguida a injusta provo-
cação e sob o domínio de violenta emoção, pratique um homicídio em ati-



       193. É o posicionamento adotado por Damásio E. de Jesus, Boletim IBCCrim, n. 29,
abr. 1995.

                                                                                  201
vidade típica de grupo de extermínio, em que "frieza" e premeditação são
imprescindíveis. Dessa forma, ou o homicídio simples é privilegiado ou
cometido em atividade típica de extermínio.

3.2. Homicídio qualificado
      O homicídio qualificado está previsto no art. 121, § 2º, do Código
Penal. Trata-se de causa especial de majoração da pena. Certas circunstân-
cias agravantes previstas no art. 61 do Código Penal vieram incorporadas
para constituir elementares do homicídio, nas suas formas qualificadas, para
efeito de majoração da pena. Dizem respeito aos motivos determinantes do
crime e aos meios e modos de execução, reveladores de maior periculosi-
dade ou extraordinário grau de perversidade do agente, conforme a Expo-
sição de Motivos da Parte Especial do Código Penal. O meio é o instrumen-
to de que o agente se serve para perpetrar o homicídio (p. ex.: veneno,
explosivo, fogo), enquanto o modo é a forma de conduta do agente (p. ex.:
agir à traição). As motivações, contudo, assumem especial relevo no delito
de homicídio, configurando ora o privilégio, ora a qualificadora, conforme
sejam tais motivações sociais ou antissociais. Na primeira hipótese, elas
constituem o privilégio no delito de homicídio (motivo de relevante valor
moral ou social, ou estar sob o domínio de violenta emoção logo em segui-
da a injusta provocação da vítima), cuja consequência é a atenuação da pena.
Na segunda hipótese, as motivações constituem qualificadoras, cuja conse-
quência é o agravamento da pena. Assim, tentado ou consumado, o homi-
cídio doloso qualificado é crime hediondo, nos termos do art. 1º, I, da Lei
n. 8.072/90, com a redação determinada pela Lei n. 8.930/94.

3.2.1. Homicídio privilegiado-qualificado
      No caso do homicídio privilegiado-qualificado, decorrente do concur-
so entre privilégio e qualificadoras objetivas, ficaria a dúvida sobre o cará-
ter hediondo da infração penal. São objetivas as qualificadoras dos incisos
III (meios empregados) e IV (modo de execução) do § 2º do art. 121. So-
mente elas são compatíveis com as circunstâncias subjetivas do privilégio.
Reconhecida a figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado, fica
afastada a qualificação de hediondo do homicídio qualificado, pois, no
concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras que convivem
com o privilégio) e as subjetivas (privilegiadoras), estas últimas serão pre-
ponderantes, nos termos do art. 67 do CP, pois dizem respeito aos motivos
determinantes do crime. Assim, o reconhecimento do privilégio afasta a
hediondez do homicídio qualificado. Damásio E. de Jesus, adepto dessa

202
posição, sustenta: "Suponha-se um homicídio eutanásico cometido median-
te propinação de veneno; ou que o pai mate de emboscada o estuprador da
filha. Reconhecida a forma híbrida, não será fácil sustentar a hediondez do
crime. Tanto mais quando, havendo bons argumentos em favor das duas
posições, tratando-se de norma que restringe o direito subjetivo de liberda-
de, o intérprete deve dar preferência à que beneficia o agente. Nesse senti-
do: TJPR, Ag. 62.932, 2ª Câmara, rel. Des. Martins Ricci, RT, 754:689;
TJPR, ACrim 64.740, 1ª Câm., rel. Des. Tadeu Rocha, RT, 764:646"194. Tal
distinção é de suma importância, na medida em que, a partir do momento
em que um crime é enquadrado como hediondo, o indivíduo passa a sofrer
os efeitos da Lei dos Crimes Hediondos (regime inicial fechado de cumpri-
mento de pena; progressão de regime somente após o cumprimento de 2/5
da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente; proibição de
anistia, graça ou indulto etc.).

3.3. Envenenamento de água potável ou substância alimentícia
     ou medicinal
      Dispõe o art. 270 do Código Penal: "Envenenar água potável, de uso
comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a
consumo: Pena -- reclusão, de 10 a 15 anos". A pena do mencionado
dispositivo legal foi majorada de acordo com a determinação da Lei n.
8.072/90. O art. 285 do Código Penal, por sua vez, prevê o crime de en-
venenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal
com resultado morte. O art. 270, c/c o art. 285 do CP, antes das alterações
promovidas pela Lei n. 8.930/94 ao art. 1º da Lei n. 8.072/90, constava
do elenco original dos crimes hediondos. Com o advento da Lei n. 8.930/94,
foi excluído desse rol legal. Tal inovação, por ser medida mais benéfica,
retroage a todos os casos anteriores. Antes da Lei n. 8.930/94, quem en-
venenasse um reservatório de água e, culposamente, matasse alguém que,
por descuido, viesse a beber o líquido (CP, art. 270, c/c o art. 285) come-
teria crime hediondo; no entanto, se envenenasse pessoa específica, com
a finalidade de matá-la, ministrando insidiosamente o veneno em um copo
d'água e oferecendo-o à vítima, não praticaria crime hediondo, pois o
homicídio qualificado não era considerado como tal. Situação injusta,
portanto, agora reparada.


      194. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, 12. ed., São Paulo, Saraiva, 2002,
p. 397-8.

                                                                                   203
3.4. Latrocínio
     O crime de latrocínio está previsto no art. 157, § 3º, 2ª parte. Ocorre
quando do emprego de violência física contra a pessoa com o fim de subtrair
a res, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre
morte da vítima. Trata-se de crime complexo, formado pelo crime de roubo
+ homicídio, constituindo uma unidade distinta e autônoma dos crimes que
o compõem. Há, assim, um crime contra o patrimônio + um crime contra a
vida. Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da vítima ou
de terceiro tanto pode resultar de dolo quanto de culpa. Convém notar que
o roubo qualificado pelas lesões corporais de natureza grave, bem como o
roubo praticado mediante o emprego de arma de fogo, não foram incluídos
no rol dos crimes hediondos.
     Com a Lei n. 8.072/90, que inclui o latrocínio no rol dos crimes he-
diondos, o preceito sancionatório cominado no § 3º do art. 157 do CP sofreu
sério agravamento: o mínimo de pena privativa de liberdade foi majorado
de 15 para 20 anos de reclusão, além da multa.

3.5. Extorsão qualificada pela morte
      A extorsão qualificada está prevista no § 2º do art. 158 do Código
Penal. De acordo com tal parágrafo, aplica-se a ela o disposto no § 3º do
art. 157, ou seja, o mesmo preceito sancionatório. Trata-se, efetivamente,
de qualificadora, já que o dispositivo cuida de situações que elevam os li-
mites de pena da extorsão em razão de seu resultado (a pena passa a ser de
7 a 15 anos de reclusão, se resultar lesão corporal grave, em virtude da al-
teração promovida pela Lei n. 9.426/96, e de 20 a 30 anos, se houver mor-
te). A extorsão qualificada pelo resultado morte foi erigida à categoria de
crime hediondo (art. 1º, III, da Lei n. 8.072/90). Sendo assim, muito embo-
ra o art. 6º da Lei n. 8.072/90 nada diga a respeito, o tipo da extorsão qua-
lificada pela morte sofreu uma exacerbação punitiva (o § 2º do art. 158 do
CP estatui que à extorsão qualificada pela morte será aplicado o preceito
sancionatório do latrocínio, e este, conforme já estudado, sofreu um acrés-
cimo no que tange ao mínimo penal). Por se tratar de crime hediondo, o
agente estará sujeito a todas as regras mais severas do art. 2º da Lei n.
8.072/90. Convém notar que a extorsão qualificada pelo resultado lesão
corporal não constitui crime hediondo.
      A extorsão e o roubo, qualificados ou não, são crimes praticamente
idênticos, que ofendem os mesmos bens jurídicos. Observe a diferença: se
a vítima pratica um ato que o agente poderia realizar em seu lugar, o crime

204
é de roubo (entrega da carteira); se a vítima pratica um ato que o agente não
poderia cometer em seu lugar, o crime é de extorsão (preenchimento de um
cheque ou de uma cambial). Não há muita diferença entre as condutas.
Assim, se em qualquer das condutas exemplificadas a vítima vier a ser
morta pelo agente, fica este sujeito à pena de 20 a 30 anos de reclusão, além
da multa, por força da redação dada ao § 3º do art. 157.
      Recentemente, a Lei n. 11.923, de 17 de abril de 2009, publicada no
DOU 17-4-2009, acrescentou um § 3o ao art. 158 do CP, segundo o qual,
"Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa
condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de
reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão cor-
poral grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o,
respectivamente". A partir, portanto, dessa inovação legal, o "sequestro
relâmpago", em que o agente restringe a liberdade de locomoção da vítima,
conduzindo-a até caixas eletrônicos, a fim de obrigá-la a entregar-lhe o
cartão magnético e a fornecer-lhe a senha, para sacar o numerário, configu-
rará o crime de extorsão na forma qualificada. Do mesmo modo, o § 3º do
art. 158 determina a incidência das penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º,
se do crime resultar lesão corporal grave (reclusão, de 16 a 24 anos) ou
morte (24 a 30 anos), portanto, superiores às sanções cominadas no art. 157,
§ 3º, o qual prescreve que, se da violência resulta lesão corporal grave, a
pena é de reclusão de 7 a 15 anos, além da multa; se resulta morte, a reclu-
são é de 20 a 30 anos, sem prejuízo da multa). Dessa forma, se um assal-
tante, por exemplo, obriga um pedestre a adentrar em seu veículo, a fim de
que este o leve à sua residência para realizar o roubo, responde pelo aludi-
do delito, nas condições do art. 157, § 3º, caso advenham aqueles resultados
agravadores. Se, no entanto, a privação da liberdade de locomoção visa
obrigar a vítima a entregar-lhe o cartão magnético e a fornecer-lhe a senha,
para sacar o numerário em agências bancárias, responde pela extorsão nas
condições do art. 158, § 3º, caso advenham as consequências mais gravosas.
A previsão das sanções, nesse contexto, fere o princípio da proporcionali-
dade das penas, na medida em que, muito embora sejam crimes autônomos,
são praticamente idênticos, pois muito se assemelham pelo modo de exe-
cução, além de tutelarem idêntico bem jurídico.

3.6. Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada
    É o crime contemplado pelo Código Penal em seu art. 159. Trata-se
de mais um delito de extorsão, contudo se cuida aqui da privação da liber-

                                                                         205
dade da vítima tendo por fim a obtenção de vantagem, como condição ou
preço do resgate. Trata-se, portanto, de crime complexo, formado pela fusão
de dois crimes: sequestro ou cárcere privado e extorsão. O sequestro é crime-
meio para obtenção de vantagem patrimonial. Além da forma simples
prevista no caput do art. 159, a Lei dos Crimes Hediondos também se refe-
re às suas formas qualificadas previstas nos §§ 1º (com redação determina-
da pela Lei n. 10.741/2003), 2º e 3º. Assim, o crime será também hediondo:
(a) quando o sequestro durar mais de 24 horas; (b) se o sequestrado é menor
de 18 ou maior de 60 anos; (c) se o crime é cometido por bando ou quadri-
lha; (d) se do fato resulta lesão corporal de natureza grave; ou (e) se do fato
resulta morte. A extorsão mediante sequestro qualificada pela morte tem a
pena mais elevada do Código Penal. Convém notar que o crime de seques-
tro (CP, art. 148), embora extremamente grave, não se inclui no rol dos
crimes hediondos.
      A Lei dos Crimes Hediondos (art. 6º), ao exacerbar o mínimo penal
deste dispositivo para 24 anos de reclusão, havia criado uma situação em
que a pena mínima era igual à pena máxima, ferindo, por conseguinte, o
princípio constitucional da individualização da pena: tratava-se da situação
em que a vítima se encontrava nas condições do art. 224 do CP, caso em
que o art. 9º da Lei n. 8.072/90 determinava que a pena deveria ser agrava-
da de metade (24 + 12 -- como o art. 75 do CP proibia tal hipótese, tínha-
mos a pena mínima equivalente a 30 anos, ou seja, idêntica à pena máxima
prevista para o caso). Como se verá mais adiante, com a revogação do art.
224 do CP pela Lei n. 12.015/2009, tal situação deixou de existir.
      Finalmente, o legislador, na pressa de fazer a lei, esqueceu-se de inse-
rir a pena de multa no crime de extorsão mediante sequestro, quer em sua
forma simples, quer na forma qualificada (art. 159 e parágrafos). Isso é
lamentável, pois a cupidez é o móvel principal desse crime. Ocorreu, in
casu, verdadeira abolitio poena, e, como norma penal mais benéfica, a nova
regra, na parte em que aboliu a sanção pecuniária, retroage para alcançar
todos os crimes de extorsão mediante sequestro praticados anteriormente,
levando à extinção imediata de todos os processos de execução das multas
aplicadas a esses delitos.

3.7. Estupro na forma simples
     É o delito previsto no art. 213, caput, com a nova redação determina-
da pela Lei n. 12.015/2009. Dado que constitui grave atentado à liberdade
sexual do indivíduo, integra o rol de crimes hediondos, uma vez que a Lei

206
n. 8.072/90 se refere expressamente a todas as formas, simples e qualifica-
das, desse crime (cf. art. 1º, V). Nesse sentido, inclusive, era o posiciona-
mento dos tribunais superiores quando da antiga redação do crime de estu-
pro (CP, art. 213 c/c o revogado art. 223)195.
      De acordo com a nova redação do art. 213 do CP, determinada pela
Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, constitui crime de estupro a ação de
"Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso".
      O novel dispositivo legal, portanto, abarcou diversas situações que não
se enquadrariam na acepção originária do crime de estupro, o qual sempre
tutelou a liberdade sexual da mulher, consistente no direito de não ser com-
pelida a manter conjunção carnal com outrem. Portanto, a nota caracterís-
tica do crime de estupro sempre foi o constrangimento da mulher à conjun-
ção carnal, representada pela introdução forçada do órgão genital
masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem jamais foi
protegida pelo tipo penal em estudo.
      Com a nova epígrafe do delito em exame, entretanto, passou-se a tipi-
ficar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher), a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato
libidinoso. Deste modo, ações que antes configuravam crime de atentado
violento ao pudor (CP, art. 214), atualmente revogado pela Lei n.
12.015/2009, passaram a integrar o delito de estupro, sem importar em
abolitio criminis. Houve uma atipicidade meramente relativa, com a pas-
sagem de um tipo para outro (em vez de atentado violento ao pudor, passou
a configurar também estupro, com a mesma pena).
      Conclui-se, portanto, que o estupro passou também a abranger a prá-
tica de qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal (coito anal,
oral etc.).
      Por força dessas modificações legais, a Lei n. 12.015/2009 expressa-
mente modificou a redação dos art. 1º, V e VI, da Lei dos Crimes Hedion-


      195. Nesse sentido: STJ, 6ª T., REsp 271.124, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 4-12-2000,
p. 115; STJ, 5ª T., REsp 27.313/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 1º-4-2003, DJU, 28-4-2003,
p. 231; STJ, 5ª T., REsp 79.688/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-3-2003, DJU, 28-4-2003,
p. 257; STJ, 5ª T., HC 17.915/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-12-2002, DJU, 10-3-2003,
p. 254. No mesmo sentido: STF, 1ª T., RHC 82.098/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, v. u., j. 10-
9-2002. Em sentido contrário: STJ, 6ª T., HC 16.838/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.
13-11-2001, DJU, 25-5-2002, p. 447; STJ, 5ª T., HC 14.044/MG, Rel. Min. José Arnaldo
da Fonseca, j. 1º-3-2001, DJU, 2-4-2001, p. 338.

                                                                                      207
dos, prevendo o estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º), mas excluindo o
atentado violento ao pudor do inciso VI.
      Embora a Lei dos Crimes Hediondos não se refira mais, em seu inciso
VI, ao atentado violento ao pudor na forma simples e qualificada, por força
da revogação expressa dos arts. 214 e 223 do CP pela Lei n. 12.015/2009,
os elementos de tais figuras penais foram abrangidos pela nova redação do
delito de estupro.

3.7.1. Estupro qualificado
      Estava previsto no art. 213, c/c o art. 223 do Código Penal: (a) se da
violência empregada resulta lesão de natureza grave; (b) se do fato resulta
morte.
      Atualmente, com o advento da Lei n. 12.015/2009, as formas qualifi-
cadas pelo resultado estão contempladas nos §§ 1º (1ª parte) e 2º, do art.
213. O art. 223 do CP foi expressamente revogado pelo aludido Diploma
Legal.
      Desse modo, o crime será qualificado pelo resultado: (a) se da condu-
ta resulta lesão corporal de natureza grave (cf. § 1º, 1ª parte). Trata-se de
situação já prevista no revogado art. 223 do CP, não tendo ocorrido abolitio
criminis. Note-se que a pena do artigo revogado foi mantida pela Lei n.
12.015/2009, qual seja, a de reclusão, de 8 a 12 anos. Mencione-se que, ao
falar em lesão corporal de natureza grave, a lei se refere às de natureza
grave e gravíssima, o que significa que a expressão está empregada em
sentido lato; (b) se da conduta resulta morte (cf. § 2º): cuida-se de hipótese
igualmente prevista no revogado art. 223 do CP, com uma diferença: a an-
terior pena de reclusão, de 12 a 25 anos, foi modificada, passando o limite
máximo a ser de trinta anos de reclusão.
      Importante asseverar que o estupro não é considerado crime complexo,
mas forma especial de constrangimento ilegal, uma vez que não resulta da
fusão de dois crimes. Explica-se: o estupro é formado pela fusão do cons-
trangimento ilegal + a conjunção carnal ou o ato libidinoso diverso. Ocorre
que as relações sexuais normais ou anormais, por si sós, não constituem
delitos, de modo que não há falar em crime resultante da união de outros.
Há somente um delito: o constrangimento ilegal especial. Sim, porque, na
conduta tipificada pelo art. 146 do CP, o agente tem a vontade de compelir
a vítima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa; no estupro, sua intenção
é constranger a vítima a fazer coisa específica, qual seja, submeter-se ao ato
sexual. A diferença está no constrangimento a fazer "qualquer coisa" ou

208
"coisa específica". No que toca às formas qualificadas do art. 213 (§§ 1º,
1ª parte, e 2º), no entanto, aí sim se verifica a ocorrência do chamado crime
complexo, uma vez que aos delitos sexuais em questão somam-se as lesões
corporais culposas de natureza grave ou o homicídio culposo. Convém
ressaltar que todas as hipóteses do art. 213 são preterdolosas, nelas existin-
do dolo no antecedente (estupro) e culpa no resultado agravador consequen-
te (lesões graves ou morte). Se houver dolo nas lesões ou no homicídio,
estarão configurados dois delitos autônomos em concurso material: estupro
e lesões graves dolosas, ou os mencionados delitos sexuais mais o homicí-
dio doloso, devendo, neste último caso, ambos ser julgados pelo júri popu-
lar. Entendimento diverso levaria a uma situação injusta, já que o estupro
qualificado na forma do art. 213 do CP recebe pena menor do que a resul-
tante da soma dos delitos dolosos autonomamente praticados. Desse modo,
sua incidência deve ficar restrita às lesões corporais culposas e ao homicídio
culposo, resultantes da violência empregada. Pois bem. Ocorrida a hipóte-
se de crime preterdoloso, ficará afastada a possibilidade da tentativa, de
modo que, consumando-se as lesões graves ou a morte, a título de culpa, o
crime complexo previsto no art. 213, §§ 1º (1ª parte) e 2º, estará consuma-
do, aplicando-se por analogia a solução dada ao latrocínio pela Súmula 610
do STF: "Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda
que não realize o agente a subtração de bens da vítima". Finalmente, se as
lesões culposas ou o homicídio culposo forem provocados em terceiros, e
não na própria vítima, como consequência da violência empregada na prá-
tica sexual, não estará tipificada a forma qualificada do art. 213 do CP,
devendo o agente responder pelas infrações em concurso material.
      Interessante notar que a Lei n. 12.015/2009 acrescentou uma nova
qualificadora ao delito de estupro, de forma que a pena será de reclusão, de
8 (oito) a 12 (doze) anos, se a vítima é menor de 18 anos ou maior de 14
(catorze anos) (CP, art. 213, § 1º, 2ª parte). Portanto, considerando a idade
da ofendida, o legislador optou por agravar a reprimenda penal quando o
estupro fosse praticado contra adolescente. Não se trata de hipótese de
delito qualificado pelo resultado, muito embora conste do § 1º do art. 213
do CP. Mencione-se que essa nova forma qualificada também se insere no
rol dos crimes hediondos, consoante a nova redação do inciso V do art. 1º
da Lei n. 8.072/90.
      Finalmente, embora a Lei dos Crimes Hediondos não faça mais men-
ção, em seu inciso VI, ao atentado violento ao pudor na forma simples e
qualificada, em virtude da revogação expressa dos arts. 214 e 223 do CP

                                                                         209
pela Lei n. 12.015/2009, os elementos de tais figuras penais foram abran-
gidos pela nova redação do delito de estupro.

3.7.2. Estupro de vulnerável e violência presumida
      A Lei, em seu art. 224, presumia a violência da vítima: (a) não maior
de 14 anos; (b) alienada ou débil mental, se o agente conhecesse esta cir-
cunstância; (c) quando ela não pudesse, por qualquer outra causa, oferecer
resistência. Nessas hipóteses, considerava-se, por ficção legal, ter havido
conjunção carnal mediante constrangimento, sendo irrelevante o consenti-
mento da vítima, cuja vontade era totalmente desconsiderada, ante sua in-
capacidade para consentir. O estupro com violência real ou presumida in-
tegrava o mesmo tipo incriminador, com penas idênticas. Com o advento
da Lei n. 12.015/2009, o estupro cometido contra pessoa sem capacidade
ou condições de consentir, com violência ficta, deixou de integrar o art. 213
do CP, para configurar crime autônomo, previsto no art. 217-A, sob o nome
de "estupro de vulnerável". Assim, a ação de "ter conjunção carnal ou pra-
ticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos", configurará o
aludido delito com pena mais severa de reclusão de 8 a 15 anos, quando na
forma simples196. O § 1º do mencionado art. 217-A pune, com a mesma pena
do caput, os atos libidinosos contra pessoa, cuja enfermidade ou deficiência
mental lhe retire o discernimento ou a capacidade de resistência. No seu §
3º (o § 2º foi vetado), há uma qualificadora: se da conduta resultar lesão
corporal de natureza grave, pena de reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
Finalmente, no § 4º, se resulta morte, pena de reclusão, de 12 (doze) a 30
(trinta) anos"197.
      Mencione-se que a criação do art. 217-A do CP foi acompanhada, de
outro lado, pela revogação expressa do art. 224 do CP, pela Lei n.
12.015/2009, mas, de uma forma ou de outra, todas as condições nele con-
templadas passaram a integrar o novo dispositivo legal, que não mais se
refere à presunção de violência, mas às condições de vulnerabilidade da
vítima, daí a rubrica "estupro de vulnerável".
      Importante apenas ressalvar que o antigo art. 224 do CP considerava
que a violência era presumida se a vítima tivesse idade igual ou inferior a
14 anos, o que não mais ocorre agora, tendo em vista que se considera


      196. Art. 217-A: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
      197. Sobre o tema, vide comentários ao novo art. 217-A.

210
apenas o menor de 14 anos. Assim, a conjunção realizada com indivíduo
com idade igual a 14 anos não configurará estupro de vulnerável (CP, art.
217-A), devendo-se comprovar o emprego de violência ou grave ameaça
para se possibilitar o seu enquadramento na figura típica do art. 213 do CP.
      Finalmente, cumpre assinalar que, de acordo com a nova redação do
art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/90, o estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e
§§ 1º, 2º, 3º e 4º) é considerado crime hediondo. Antes de tais modificações
legais muito se discutiu se os crimes sexuais (estupro e o revogado atentado
violento ao pudor) com violência presumida seriam hediondos, sendo certo
que os Tribunais Superiores vinham se manifestando no sentido afirmativo
da hediondez de tais delitos.

3.8. Epidemia com resultado morte
      Está prevista no art. 267, § 1º, do Código Penal. Assim, aquele que
propaga germes patogênicos, causando epidemia, isto é, surto de doença
infecciosa que atinge diversas pessoas, da qual resulte morte, comete o
delito previsto no Código Penal, o qual constitui crime hediondo. Trata-se
de crime preterdoloso. Há dolo no crime antecedente (epidemia) e culpa no
crime consequente (morte). Basta a morte de uma única pessoa para que o
crime se qualifique e, assim, se repute hediondo. A forma culposa desse
crime (CP, art. 267, § 2º) não se insere no rol de delitos hediondos, ainda
que decorra o evento morte.

3.9. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
     produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
      É a figura prevista no art. 273, caput e §§ 1º, 1º-A e 1º-B. Teve a sua
redação determinada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998, a qual também
aumentou a pena para reclusão, de 10 a 15 anos, e multa. Posteriormente, a
Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998, acrescentou à Lei n. 8.072/90 o inci-
so VII-B, no qual passou a constar o delito do art. 273 do CP no rol legal dos
crimes hediondos. Prevê o art. 273, caput, do Código Penal: "Falsificar,
corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou
medicinais: Pena -- reclusão, de 10 a 15 anos, e multa". O § 1º, por sua vez,
reza: "Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem
em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a con-
sumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado". Consoan-
te o § 1º-A, acrescentado pela Lei n. 9.677/98, "incluem-se entre os produtos
a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos

                                                                          211
farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico".
Finalmente, de acordo com o § 1º-B, acrescentado pela Lei n. 9.677/98: "Está
sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em re-
lação a produtos em qualquer das seguintes condições: I -- sem registro,
quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II -- em de-
sacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III
-- sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua
comercialização; IV -- com a redução de seu valor terapêutico ou de sua
atividade; V -- de procedência ignorada; VI -- adquiridos de estabelecimento
sem licença da autoridade sanitária competente". Vejam que os cosméticos
e os saneantes constituem objeto material desse crime, de forma que aquele
que vende um único produto de limpeza adulterado comete crime hediondo.
De acordo com Celso Delmanto e outros, "de forma absurda, este § 1º inclui
entre os produtos objeto deste artigo, punidos com severíssimas penas, os
cosméticos (destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados à
higienização e à desinfecção ambiental), ferindo, assim, o princípio da pro-
porcionalidade (...)"198. Convém notar que, embora o inciso VIII-B não tenha
feito qualquer menção às formas qualificadas (lesão corporal e morte) do art.
273 do CP, as quais se encontram no art. 285 do CP, elas se incluem no rol
dos crimes hediondos, pois se o legislador quis abranger a forma menos
grave do delito, prevista no caput e §§ 1º, 1º-A e 1º-B do art. 273, obviamen-
te que também quis abarcar a modalidade mais gravosa (CP, art. 285).

3.10. Crime de genocídio
      Está previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de
1956. Assim, referida Lei, no art. 1º, pune "quem, com a intenção de destruir,
no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou
mental dos membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a
condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total
ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio
do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro
grupo". O art. 2º, por sua vez, pune a formação de quadrilha para a prática
de um dos crimes mencionados no artigo anterior. Finalmente, o art. 3º
sanciona o incitamento público à prática de um dos crimes de que trata o
art. 1º. Dessa forma, todos os crimes acima elencados, tentados ou consu-


      198. Código Penal comentado, 5. ed., São Paulo, Renovar, 2000, p. 496.

212
mados, são considerados hediondos de acordo com o art. 1º, parágrafo
único, da Lei n. 8.072/90.

3.10.1. Crime de genocídio. Competência.
      Por força da EC n. 45, que acrescentou o inciso V-A ao art. 109 da CF,
aos juízes federais compete julgar "as causas relativas a direitos humanos
a que se refere o § 5º deste artigo". O § 5º, por sua vez, prevê que, "nas
hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em
qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de com-
petência para a Justiça Federal". Mencionado incidente de deslocamento de
competência tem provocado muita polêmica, o que, aliás, gerou a propositura
de duas ações diretas de inconstitucionalidade, respectivamente pela Asso-
ciação dos Magistrados Brasileiros -- AMB (ADIn 3.486) e pela Associa-
ção Nacional dos Magistrados Estaduais -- ANAMAGES (ADIn 3.493).
      Além dessa previsão legal, a EC n. 45/2004 acrescentou o § 4º ao art.
5º da CF, cujo teor é o seguinte: "O Brasil se submete à jurisdição de Tri-
bunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão". Refe-
rido tribunal foi criado pelo Estatuto de Roma em 17 de julho de 1998, o
qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituição permanente, com
jurisdição para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e
de agressão, e cuja sede se encontra em Haia, na Holanda. Os crimes de
competência desse tribunal são imprescritíveis, dado que atentam contra a
humanidade como um todo. O tratado foi aprovado pelo Decreto Legisla-
tivo n. 112, de 6 de junho de 2002, antes, portanto, de sua entrada em vigor,
que ocorreu em 1º de julho de 2002. A jurisdição internacional é residual
e somente se instaura depois de esgotada a via procedimental interna do
país vinculado.
      Convém observar que o nosso CP, em seu art. 7º, I, d, dispõe que "ficam
sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes de
genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil". É
certo que, desde a entrada em vigor do Tribunal Penal Internacional, em 1º
de julho de 2002, o Brasil está obrigado a efetuar a entrega (surrender) do
genocida brasileiro ou domiciliado no Brasil à jurisdição transnacional. Isso
porque o genocídio está entre os crimes de competência daquele tribunal
internacional (Estatuto de Roma, art. 5º, n. 1, a). Com isso estaria revogado

                                                                          213
o mencionado dispositivo do CP, que fala na aplicação da lei brasileira?
Pensamos que não, tendo em vista que a jurisdição do Tribunal Penal Inter-
nacional é subsidiária, somente se impondo na hipótese de omissão ou fa-
vorecimento por parte da justiça interna do país subscritor. Nada impede,
no entanto, que, mesmo punido o sujeito no Brasil, o Tribunal Penal Inter-
nacional, em casos excepcionais, refaça o julgamento e imponha sanção
penal mais rigorosa, desde que demonstrada parcialidade, fraude, omissão
ou inoperância da jurisdição interna do País. O fato de a sentença interna
produzir coisa julgada não impede a atuação complementar do Tribunal
Internacional, quando ocorrida uma das hipóteses de favorecimento do
acusado previstas no art. 20, n. 3, do Estatuto de Roma.

3.11. Tráfico ilícito de entorpecentes
      No que toca ao tráfico de drogas, é bom frisar que não se trata de cri-
me hediondo, mas de delito equiparado a este. Por tráfico de drogas devem
ser entendidas as condutas definidas nos arts. 33, caput e seu § 1º, e 34 a 37
(respectivamente, tráfico de drogas em sentido estrito, figuras equiparadas
ao tráfico de drogas, tráfico de máquinas para a produção de drogas, asso-
ciação criminosa para tráfico, financiamento ou custeio e colaboração como
informante). Explica-se: embora a Lei de Drogas não tenha definido, me-
diante específico nomen juris, o que vem a ser tráfico doloso de drogas, seu
art. 44 considerou todos os crimes acima mencionados como inafiançáveis
e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, além
de proibir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direi-
to. Com isso, sujeitou todas essas infrações às mesmas regras mais rigoro-
sas, muito embora tal tratamento tenha sido posteriormente abrandado pela
Lei n. 11.464/2007, conforme se verá mais adiante. Há, no entanto, enten-
dimento no sentido de que o crime de tráfico de drogas como crime asse-
melhado a hediondo "atinge apenas e tão somente os crimes do art. 33,
caput e § 1º, e art. 34, porque as demais condutas de associação para tráfi-
co ou seu financiamento (art. 35) e o crime de financiamento não são con-
siderados crimes de tráfico"199. Tal entendimento baseia-se em antigas de-
cisões do STF que consideravam tráfico somente as condutas descritas nos
arts. 12 e 13 da revogada Lei n. 6.368/76, as quais equivaleriam aos atuais
arts. 33, caput, § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006.


      199. Gilberto Thums, Vilmar Pacheco, Nova Lei de Drogas: crimes, investigação e
processo, Porto Alegre, Ed. Verbo Jurídico, 2007, p. 129.

214
3.12. Terrorismo
     O terrorismo, embora ainda careça de melhor tipificação legal, está
previsto genericamente no art. 20 da Lei n. 7.170/83 ("Devastar, saquear,
extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar,
provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manuten-
ção de organizações políticas clandestinas ou subversivas" -- grifos
nossos)200. Há crítica no sentido de que não existe tipo legal definindo o
crime de terrorismo com todos os seus elementos, mas tão somente uma
breve menção a ele, feita no art. 20 da Lei de Segurança Nacional, o que
violaria o princípio da reserva legal (a respeito do tema, vide maiores co-
mentários no capítulo relativo ao crime de terrorismo).

3.13. Tortura
      Tortura "é a inflição de castigo corporal ou psicológico violento, por
meio de expedientes mecânicos ou manuais, praticados por agentes no
exercício de funções públicas ou privadas, com o intuito de compelir alguém
a admitir ou omitir fato lícito ou ilícito, seja ou não responsável por ele"201.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, proclamou que "ninguém
será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", e, em
seu inciso XLIII, considerou o crime de tortura inafiançável e insuscetível
de graça ou anistia. A tortura, até bem pouco tempo, só podia ser praticada
como meio para a realização de outro crime (por exemplo: homicídio qua-
lificado pelo emprego de tortura). Havia um único tipo, previsto no art. 233
do ECA ("submeter criança, menor ou adolescente a tortura"), mas que era
considerado muito vago, impreciso e, por essa razão, de constitucionalida-
de duvidosa. A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, em seu art. 4º, revogou
expressamente o art. 233 do ECA e fixou o exato conceito do crime de
tortura: "Art. 1º Constitui crime de tortura: I -- constranger alguém com
emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou
mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da víti-
ma ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza
criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II -- submeter
alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou
grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar


     200. Considerações sobre a Lei n. 8.072/90: crimes hediondos, cit., p. 261.
     201. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 211.

                                                                                   215
castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena -- reclusão, de 2
(dois) a 8 (oito) anos. (...). Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei n. 8.069, de
13 de julho de 1990 -- Estatuto da Criança e do Adolescente" (a respeito
do tema, vide mais comentários no capítulo relativo ao crime de tortura).


4. COMENTÁRIOS AO ART. 2º DA LEI
4.1. Anistia, graça e indulto. Conceito
      Faz-se necessário diferenciarmos os institutos acima elencados. Sabe-
mos que a anistia, graça e indulto são espécies de indulgência, clemência
soberana ou graça em sentido estrito. Trata-se de renúncia do Estado ao
direito de punir. Estão previstas no art. 107, II, do Código Penal. Vejamos
cada uma delas:
· nistia: é a lei penal de efeito retroativo que retira as consequências de
  alguns crimes praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico; na
  conceituação de Alberto Silva Franco, "é o ato legislativo com que o Es-
  tado renuncia o jus puniendi"202. É de competência exclusiva da União
  (CF, art. 21, XVII) e privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII),
  com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por
  meio de lei federal.
· ndultoe raçaemsentidoestrito: a graça é um benefício individual con-
  cedido mediante provocação da parte interessada; o indulto é de caráter
  coletivo e concedido espontaneamente. Na conceituação de José Frederi-
  co Marques, "o indulto e a graça no sentido estrito são providências de
  ordem administrativa, deixadas a relativo poder discricionário do Presi-
  dente da República, para extinguir ou comutar penas. O indulto é medida
  de ordem geral, e a graça de ordem individual, embora, na prática, os dois
  vocábulos se empreguem indistintamente para indicar ambas as formas de
  indulgência soberana. Atingem os efeitos executórios penais da condena-
  ção, permanecem íntegros os efeitos civis da sentença condenatória"203.
  São de competência privativa do Presidente da República (CF, art. 84,
  XII), que pode delegá-la aos ministros de Estado, ao procurador-geral da
  República ou ao advogado-geral da União (parágrafo único do art. 84).



      202. Alberto Silva Franco, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 1227.
      203. José Frederico Marques, Tratado de direito penal, Bookseller, 1997, v. 3, p. 425-6.

216
4.1.1. Anistia, graça e indulto. Proibição
     Dispõe o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal que "a lei conside-
rará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". O art. 2º da Lei n.
8.072/90, por sua vez, preceitua que "os crimes hediondos, a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de: I -- anistia, graça e indulto (...)". Parte da doutrina se
insurge contra a proibição do indulto pela Lei dos Crimes Hediondos.
Argumenta que a Constituição, em seu art. 5º, XLIII, só proibiu a anistia
e a graça, não autorizando outras restrições ao jus libertatis. Sem razão,
contudo. A Constituição é um texto genérico, e, por essa razão, não se
exige preciosismo técnico em suas disposições. Quando o constituinte
menciona o termo "graça", o faz em seu sentido amplo (indulgência ou
clemência soberana), englobando com isso a "graça em sentido estrito" e
o "indulto". Com efeito, conforme, novamente, a lição de José Frederico
Marques, na prática os dois vocábulos são empregados indistintamente
para indicar ambas as formas de indulgência soberana. Basta que anali-
semos também o art. 84, XII, da CF, o qual emprega o termo "indulto",
não fazendo qualquer menção a "graça", quando, na realidade, esta também
se encontra abrangida pelo referido dispositivo constitucional. Luiz Vi-
cente Cernicchiaro, por sua vez, afirma que, "em se analisando, finalis-
ticamente, o art. 5º, XLIII, percebe-se, a proibição constitucional signifi-
ca excluir da clementia principis os autores de crimes hediondos. Não faz
sentido, pela Constituição, afastar o favor do Presidente da República,
individualmente concedido, mas, autorizar o benefício só porque, no
mesmo decreto, foram contempladas outras pessoas. Sufragar-se-ia con-
clusão meramente formal, em dado simplesmente numérico. Realça aqui,
o significado altamente negativo do crime hediondo, incompatível com a
tradicional clemência"204. Não há, portanto, nenhuma inconstitucionali-
dade na proibição do indulto pela Lei n. 8.072/90. Além disso, mesmo que
se interpretasse a referência do constituinte somente em relação à graça
em sentido estrito, ainda assim seria possível ao legislador proibir também
o indulto, uma vez que a Constituição não estabeleceu nenhuma vedação
expressa quanto a isso. Considerando, portanto, a determinação constitu-


     204. Direito penal na Constituição, cit., p. 172.

                                                                         217
cional de tratamento penal mais rigoroso e a inexistência de vedação ex-
pressa quanto à proibição do indulto, inexiste qualquer vício de incompa-
tibilidade vertical entre o art. 2º, I, e a Carta Magna. Aliás, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da constitu-
cionalidade do inciso I do art. 2º da Lei n. 8.072/90, na parte em que
considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça) os
crimes hediondos por ela definidos205.
      Convém ressaltar que, no caso da tortura, embora o art. 1º, § 6º, da Lei
n. 9.455/97 determine que o crime de tortura é insuscetível apenas de graça
ou anistia, nada mencionando acerca do indulto, entendemos que tal bene-
fício também está proibido, uma vez que a CF, em seu art. 5º, XLIII, proibiu
a concessão do indulto, mencionando o termo "graça" em sentido amplo.
Assim, de nada adiantou a lei que definiu os crimes de tortura ter omitido tal
vedação, porque ela deflui diretamente do próprio Texto Constitucional206.

4.1.2. Comutação de penas
     O Supremo Tribunal Federal tem inadmitido a comutação de penas
aos crimes hediondos e equiparados, pois para essa Corte o termo "graça",


       205. 205. STF: "Ação direta de inconstitucionalidade. Decreto federal. Indulto. Limi-
tes. Condenados pelos crimes previstos no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal.
Impossibilidade. Interpretação conforme. Referendo de medida liminar deferida. 1. A con-
cessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no exercício do
poder discricionário do Presidente da República, limitado à vedação prevista no inciso XLIII
do artigo 5º da Carta da República. A outorga do benefício, precedido das cautelas devidas,
não pode ser obstado por hipotética alegação de ameaça à segurança social, que tem como
parâmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. Revela-se inconstitucional a possi-
bilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura,
terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso
temporal da condenação. Interpretação conforme a Constituição dada ao § 2º do artigo 7º do
Decreto 4.495/02 para fixar os limites de sua aplicação, assegurando-se legitimidade à indul-
gencia principis. Referendada a cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no período
de férias forenses" (STF, Tribunal Pleno, ADI 2795 MC/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, j.
8-5-2003, Tribunal Pleno, DJ, 20-6-2003, p. 56). No mesmo sentido: STF, 1ª Turma, HC
81.567/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 19-2-2002, DJ, 5-4-2002, p. 38; STF, 1ª Turma, HC
81.565/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19-2-2002, DJ, 22-3-2002, p. 32; STF, 1ª Turma,
HC 81.564/SC, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 19-2-2002, DJ, 5-4-2002, p. 38; STF, 1ª Turma,
HC 81.410/SC, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 19-2-2002, DJ, 21-6-2002, p. 118; STF, 2ª
Turma, HC 81.407/SC, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 13-11-2001, DJ, 22-2-2002, p. 35.
       206.Em sentido contrário: Victor Eduardo Rios Gonçalves, Crimes hediondos, tóxicos,
terrorismo, tortura, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 10-11.

218
previsto na Constituição Federal, abarca não só o indulto como a comutação
de penas. Com efeito, decidiu essa Corte Constitucional: "Habeas corpus.
Pretensão de reconhecer-se o direito do paciente à comutação prevista no
Decreto 3.226/99, que não vedou expressamente a concessão do benefício
aos condenados por crimes hediondos, fazendo-o tão somente quanto ao
indulto. Sendo a comutação espécie de indulto parcial, apresenta-se irrelevan-
te à negativa de concessão aos condenados por crime hediondo o fato de o
dito benefício não haver sido expressamente mencionado no Decreto Nata-
lino. O Plenário do STF, ao declarar a constitucionalidade do inciso I do
art. 2º da Lei n. 8.072/90, assentou que o termo `graça' previsto no art. 5º,
XLIII, da CF engloba o `indulto' e a `comutação da pena', estando a com-
petência privativa do Presidente da República para a concessão desses be-
nefícios limitada pela vedação estabelecida no referido dispositivo consti-
tucional. Habeas corpus indeferido"207. Luiz Vicente Cernicchiaro também
inadmite a comutação de penas nos crimes hediondos: "A comutação (art.
84, XII) é espécie de clementia Principis, ou, como também se diz, subes-
pécie do indulto. Neste, cessa o cumprimento da pena. A comutação ame-
niza o cumprimento, reduzindo a pena, ou substituindo-a por outra que
enseja execução mais branda. Mutatis mutandis, as considerações são
válidas para a graça. Logicamente, vedada a comutação de penas ao con-
denado por crimes hediondos"208.



       207. STF, 1ª Turma, HC 81.567/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 19-2-2002, DJ, 5-4-2002,
p. 38. No mesmo sentido: STF: "Não pode, em tese, a lei ordinária restringir o poder consti-
tucional do Presidente da República de `conceder indulto e comutar penas, com audiência, se
necessário, dos órgãos instituídos em lei' (CF, art. 84, XII), opondo-lhe vedações materiais não
decorrentes da Constituição. Não obstante, é constitucional o art. 2º, I, da L. 8.072/90, porque,
nele, a menção ao indulto é meramente expletiva da proibição de graça aos condenados por
crimes hediondos ditada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição. Na Constituição, a graça indivi-
dual e o indulto coletivo -- que ambos, tanto podem ser totais ou parciais, substantivando,
nessa última hipótese, a comutação de pena -- são modalidades do poder de graça do Presi-
dente da República (art. 84, XII) -- que, no entanto, sofre a restrição do art. 5º, XLIII, para
excluir a possibilidade de sua concessão, quando se trata de condenação por crime hediondo.
IV. Proibida a comutação de pena, na hipótese do crime hediondo, pela Constituição, é irrele-
vante que a vedação tenha sido omitida no D. 3.226/99" (STF, 1ª Turma, HC 81.565/SC, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, j. 19-2-2002, DJ, 22-3-2002, p. 32). No mesmo sentido: STF, 1ª
Turma, HC 81.564/SC, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 19-2-2002, DJ, 5-4-2002, p. 38; STF, 1ª
Turma, HC 81.410/SC, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 19-2-2002, DJ, 21-6-2002, p. 118; STF,
2ª Turma, HC 81.407/SC, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 13-11-2001, DJ, 22-2-2002, p. 35.
       208. Direito penal na Constituição, cit., p. 172-173.

                                                                                            219
4.1.3. Proibição de anistia, graça e indulto. Aplicação da lei penal no tempo
      A norma do art. 2º, I, da Lei n. 8.072/90 tem conteúdo penal, pois
trata da ampliação do jus puniendi, proibindo a sua extinção (pela anistia,
pela graça ou pelo indulto) no caso desses crimes. Toda norma que amplia
ou reduz o jus puniendi tem natureza penal e, portanto, só pode retroagir
em benefício do agente (art. 5º, XL, da CF). Assim, os crimes hediondos
praticados antes da entrada em vigor dessa Lei não estão sujeitos à proibição
da anistia, da graça ou do indulto.

4.2. Liberdade provisória
4.2.1. Conceito
     Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em
liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou
não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do
descumprimento das condições impostas.

4.2.2. Espécies
· Obrigatória: trata-se de direito incondicional do acusado, não lhe poden-
  do ser negado e não está sujeito a nenhuma condição. É o caso das infra-
  ções penais às quais não se comina pena privativa de liberdade e das in-
  frações de menor potencial ofensivo (desde que a parte se comprometa a
  comparecer espontanemante à sede do juizado, nos termos da Lei n.
  9.099/95, art. 69, parágrafo único).
· Vedada: não existe. É inconstitucional qualquer lei que proíba o juiz de
  conceder a liberdade provisória, quando ausentes os motivos autorizado-
  res da prisão preventiva, pouco importando a gravidade ou a natureza do
  crime imputado. Nesse sentido, em boa hora, a Lei n. 11.464/2007 revo-
  gou a proibição de liberdade provisória para os crimes hediondos, pre-
  vista no art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90.
· Permitida: ocorre nas hipóteses em que não couber prisão preventiva. Pode
  ser concedida com ou sem fiança ou medida cautelar diversa.

4.2.3. Da vedação da liberdade provisória na antiga redação do inciso
       II do art. 2º da Lei n. 8.072/90
     A Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, preceitua que a lei con-
siderará inafiançável a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. O art.

220
2º, II, da Lei n. 8.072/90, por sua vez, vedava expressamente a concessão
de fiança e liberdade provisória para tais crimes. Antes do advento da Lei
n. 11.464, de 28 de março de 2007, que alterou o inciso II do art. 2º, muito
se discutiu acerca da constitucionalidade da disposição legal que proibia
expressamente a concessão da liberdade provisória. Vejamos.
      (a) Parte da doutrina alegava que a proibição da liberdade provisória
era inconstitucional, pois o constituinte só proibiu a concessão de fiança,
nada falando a respeito da liberdade provisória desvinculada. Assim, não
poderia o legislador criar, no silêncio constitucional, novas hipóteses res-
tritivas do direito de liberdade. Além disso, não caberia ao legislador, "de
antemão", proibir a liberdade provisória para todos os crimes, uma vez que
isso retiraria do juiz a discricionariedade para analisar cada caso concreto.
O legislador estaria interferindo em atividade típica do Poder Judiciário,
que ficaria, assim, tolhido em sua atuação jurisdicional. Dessa forma, mes-
mo que, em determinado caso, o juiz entendesse que o réu faria jus à liber-
dade provisória, estaria proibido pelo legislador de conceder o benefício.
Haveria, portanto, no entender dessa corrente, ofensa ao princípio da sepa-
ração dos poderes, previsto no art. 2º da CF.
      (b) Para uma segunda corrente, essa vedação legal não conteria
qualquer vício de inconstitucionalidade 209. Assim, afirmava-se que a
Constituição não impediria, em momento algum, que o legislador infra-
constitucional proibisse a concessão da liberdade provisória, principal-
mente para crimes que considerou de especial gravidade e para os quais
vedou a anistia, a graça e a liberdade provisória vinculada (mediante
fiança). Além de não impedir, nossa Lei Maior autorizaria a proibição da
liberdade provisória, em seu art. 5º, LXVI, o qual dispõe que "ninguém
será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança". Lido de outra forma, o dispositivo em
tela queria dizer que, quando a lei não admitisse a liberdade provisória,
o sujeito poderia ser levado ou mantido na prisão. Essa norma diria cla-
ramente que compete ao legislador estabelecer os casos em que caberá
ou não a liberdade provisória com ou sem fiança. Dessa forma, o cons-
tituinte teria autorizado o legislador ordinário a estabelecer as hipóteses



      209. Nesse sentido: STF, 1ª T., RHC 81.522/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 18-12-2001,
DJU, 15-3-2002, p. 00049; 2ª T., HC 80.886/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 22-5-2001, DJU,
14-6-2002, p. 00157.

                                                                                      221
em que a liberdade provisória seria ou não admitida210. Além do que,
convém lembrar também a Súmula 9 do STJ, segundo a qual a prisão
processual não viola o princípio do estado de inocência, até porque a
própria Constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante
(CF, art. 5º, LXI) e crimes inafiançáveis (CF, art. 5º, LXVI). Comentan-
do o art. 5º, LXVI, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que "a
Constituição reservou ao legislador ordinário a tarefa de definir cabimen-
to, forma e exigências da liberdade provisória" 211. A prisão provisória
poderia, assim, ser prevista e disciplinada pelo legislador infraconstitu-
cional, sem ofensa à presunção de inocência. Dessa forma, para os adep-
tos dessa corrente de pensamento, os crimes hediondos e equiparados
seriam insuscetíveis de liberdade provisória212, sem que tal vedação pu-
desse ser considerada inconstitucional.
      (c) Em algumas manifestações, o STJ havia promovido uma releitura
dessa súmula, estabelecendo que a prisão provisória só não violaria o prin-
cípio do estado de inocência quando decretada com base no poder geral de
cautela do juiz (necessidade da prisão para não frustrar os fins da atuação
jurisdicional)213. De acordo com esse entendimento, não existiria mais pri-
são provisória obrigatória, nem proibição absoluta de liberdade provisória,
pois a custódia cautelar somente se imporia quando demonstrado claramen-
te o periculum in mora, ou seja, quando ficasse evidenciado que a prisão
processual seria realmente necessária para não tomar ineficaz a futura de-
cisão. Assim, somente se admitia que o acusado pemanecesse preso antes
da sentença final quando estivessem presentes os motivos que autorizariam


       210. Nesse sentido: STJ, HC 932-0/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, RSTJ 5/291; RHC
1.138/RS, Rel. Min. Carlos Thibau, DJU, 10-6-1991, p. 7858; Rel. Min. Assis Toledo, DJU,
9-5-1994, p. 10884; Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJU, 24-10-1994, p. 28769
       211. RT, 687/279.
       212. STJ, 5ª T., HC 32.736/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 1-4-2004, DJ,
3-5-2004, p. 00196. STJ, 5ª T., HC 3.285/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 23-3-
2004, DJ, 26-4-2004, p. 00189. STJ, 5ª T., HC 32.191/CE, Rel. Min. José Arnaldo da Fon-
seca, j. 9-3-2004, DJ, 5-4-2004, p. 00299.
       213. STJ, 5ª T., RHC 15.803/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28-4-2004, DJ, 7-6-2004,
p. 243. STJ, 5ª T., HC 32.640/SP, Rel. Min. Felix Fisher, j. 6-4-2004, DJ, 31-5-2004, p.
00338. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., RHC 15.703/SC, Rel. Min. Felix Fisher, j. 23-3-2004,
DJ, 31-5-2004, p. 00329; STJ 5ª T., RHC 15.350/SP, Rel. Min. Felix Fisher, j. 2-3-2004, DJ,
29-3-2004, p. 00255; STJ 5ª T., RC 15.234/MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 10-
2-2004, DJ, 15-3-2004, p. 00286; STJ, 6ª T., RHC 15.478/MG, Rel. Min. Paulo Medina, j.
6-4-2004, DJ, 10-5-2004, p. 00347.

222
a prisão preventiva (cf. arts. 310, parágrafo único, e 312 do CPP), ou seja,
só se admitia prisão antes da condenação quando fosse imprescindível para
evitar que o acusado continuasse praticando crimes durante o processo,
frustrasse a produção de provas ou fugisse sem deixar paradeiro, tornando
impossível a execução de futura pena. Quando não ocorresse nenhuma
dessas hipóteses, não se vislumbraria a existência do periculum in mora e
não se poderia impor a prisão processual. Com isso, acabaria a prisão cau-
telar obrigatória, imposta em razão da gravidade do crime imputado. Para
essa corrente, a CF, ao prever a prisão em flagrante (art. 5º, LXI), deixou
clara a possibilidade de prisão antes da condenação definitiva. Bem dife-
rente, no entanto, seria proibir de antemão toda e qualquer liberdade provi-
sória, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela
cautelar, apenas porque o agente estaria sendo acusado ou investigado pela
prática de um determinado ilícito penal. Proibir a liberdade provisória por
meio de uma regra geral implicaria subtrair do Poder Judiciário o exercício
da atividade decisória e, consequentemente, violação aos princípios da in-
dependência e da separação dos poderes. O Poder Legislativo estaria jul-
gando todos antecipadamente, subtraindo função típica do Poder Judiciário,
o que contraria o art. 2º da CF. Além disso, prender o indivíduo antes da
sentença final, sem que houvesse necessidade cautelar, apenas porque a lei
determina obrigatoriedade da prisão provisória para certos crimes, implica-
ria execução da pena antes do trânsito em julgado da condenação, afrontan-
do a presunção de inocência, prevista no art. 5º, LVII, da CF. Se uma pessoa,
presumivelmente inocente, se encontrasse presa antes mesmo da formação
de sua culpa e sem que houvesse necessidade da prisão para o processo,
estaria, na verdade, cumprindo antecipadamente a pena que lhe poderia ser
imposta ao final. Nessa hipótese, se ela já está cumprindo a pena, não se
poderia dizer que há presunção de inocência, mas, sim, ao contrário, pre-
sunção de culpa. Executar-se-ia a pena sem certeza da responsabilidade do
agente. Com base nisso, o STJ autorizou a concessão de liberdade provisó-
ria para crime previsto na Lei n. 8.072/90, contrariando o disposto no seu
art. 2º, II214. Desse entendimento compartilha Luiz Flávio Gomes, citando
Alberto Silva Franco: "A prisão cautelar não atrita de forma irremediável
com a presunção de inocência. Há, em verdade, uma convivência harmoni-
zável entre ambas desde que a medida de cautela preserve seu caráter de



     214. Nesse sentido: STJ, 5ª T., HC 26.032/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 3-4-2003,
DJU de 12-5-2003, p. 00318.

                                                                                    223
excepcionalidade e não perca a sua qualidade instrumental... a prisão cau-
telar não pode, por isso, decorrer de mero automatismo legal, mas deve
estar sempre subordinada à sua necessidade concreta, real, efetiva, traduzi-
da pelo fumus boni iuris e o periculum in mora"215.

4.2.4. Da abolição da vedação legal da concessão da liberdade
        provisória pela Lei n. 11.464/2007
      A Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29
de março de 2007, promoveu significativas modificações na Lei dos Cri-
mes Hediondos; uma delas consistiu na abolição da vedação absoluta da
concessão da liberdade provisória (cf. nova redação do inciso II do art.
2º)216. Muito embora o crime continue inafiançável, o condenado por
crime hediondo (estupro, latrocínio etc.), que for preso provisoriamente,
poderá obter o benefício da liberdade provisória, caso não estejam pre-
sentes os pressupostos para a manutenção de sua segregação cautelar.
Assim, somente se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmen-
te quando estiverem presentes os motivos que autorizam a prisão preven-
tiva (CPP, arts. 312 e 313, com a nova redação determinada pela Lei n.
12.403/2011), ou seja, somente se admitirá a prisão antes da condenação
quando for imprescindível para evitar que o acusado continue praticando
crimes durante o processo, frustre a produção de prova, fuja sem paradei-
ro conhecido, tornando impossível a futura execução da pena, ou no caso
de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de
outras medidas cautelares. Quando não ocorrer nenhuma dessas hipóteses,
não se vislumbra a existência de periculum in mora e não se poderá impor
a prisão processual.
      Vale lembrar que esse entendimento já vinha sendo adotado pelos
Tribunais Superiores.



       215. Luiz Flávio Gomes, Direito de apelar em liberdade, 2. ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, p. 49.
       216. Importante destacar que a 1ª Turma do STF já se manifestou no sentido de que
"a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão supri-
mida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera
alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória
aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por
quaisquer daqueles delitos" (STF, 1ª Turma, HC 95.584/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21-
10-2008, DJe, 6-2-2009).

224
     Por se tratar de norma de natureza processual217, aplica-se aos pro-
cessos em andamento.
     Mencione-se que a Súmula 697 do STF (DJU de 9-10-2003, publica-
da também nos DJU de 10 e 13-10-2003) previa que "a proibição de liber-
dade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamen-
to da prisão processual por excesso de prazo". Com o advento da Lei n.
11.464/2007, referida Súmula perdeu o seu objeto, pois sua ressalva só tinha
razão de existir quando ainda era proibida a liberdade provisória para crimes
hediondos.

4.2.5. Liberdade provisória e a Lei n. 11.343/2006
      A Lei de Drogas vedou expressamente a concessão de liberdade pro-
visória nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 (cf. art. 44
da Lei n. 11.343/2006). Sucede, contudo, que a Lei n. 11.464/2007 acabou
por abolir a vedação legal para a concessão da liberdade provisória aos
crimes hediondos e assemelhados (como o tráfico de drogas), e, sendo os
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006
equiparados a hediondos, passou-se a discutir acerca da incidência da nova
regra legal, de molde a autorizar a concessão da liberdade provisória sempre
que ausentes os pressupostos da prisão preventiva. Luiz Flávio Gomes sus-
tenta que a Lei n. 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei
n. 11.343/2006, que é especial (Luiz Flávio Gomes, in Liberdade provisória
no delito de tráfico de drogas. Disponível em: http://www.blogdolfg.com.
br. Acesso em: 12 set. 2007. Em sentido contrário, entendendo que, por se
tratar de lei especial, ainda continua em vigor a vedação do art. 44 da Lei de
Drogas: (a) STJ, 5ª Turma, HC 83.010/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-
2007, DJ, 6-8-2007, p. 602; 5ª Turma, HC 81.241/GO, Rel. Min. Félix
Fischer, j. 16-4-2007; (b) STF, 1ª Turma, HC 95.584/SP, Rel. Min. Cármen


       217. Antes do advento da Lei n. 11.464/2007, a norma que vedava a concessão da
liberdade provisória era também de natureza processual, pois cuidava da privação da liber-
dade em razão do processo, e não por força da satisfação do jus puniendi e, portanto, tinha
também incidência imediata (CPP, art. 2º), aplicando-se a todos os processos em andamen-
to, ainda que cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 8.072/90 (nesse sentido: STF,
2ª T., HC 71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; 1ª T., Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-6-
1995, p. 18271). Isso não queria dizer que seriam expedidos mandados de prisão em todos
esses processos, uma vez que a lei não teria tornado obrigatória a prisão preventiva. Dora-
vante, nenhum réu que estivesse respondendo preso ao processo poderia, no entanto, recla-
mar a concessão de liberdade provisória.

                                                                                      225
Lúcia, j. 21-10-2008, DJ, 6-2-2009; STF, 1ª Turma, HC 107.430/AC, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 10-5-2011, DJe, 7-6-2011. Em que pese essa
discussão, entendemos que a vedação do art. 44 é inconstitucional, sendo
admissível a concessão da liberdade provisória quando ausentes os pressupos-
tos da preventiva.

4.3. Regime de cumprimento de pena
4.3.1. A questão da constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.
       8.072/90
      O Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional,
determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social deve-
riam receber tratamento mais rigoroso. É o que se infere do disposto no art.
5º, XLIII, da CF, o qual dispõe que "a lei considerará crimes inafiançáveis
e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes he-
diondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, po-
dendo evitá-los, se omitirem".
      Nesta esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que, original-
mente, dispunha, em seu art. 2º, que os crimes hediondos e equiparados
(tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam
insuscetíveis de liberdade provisória e a pena deveria ser cumprida inte-
gralmente em regime fechado. Uma das consequências dessa previsão é
que era, assim, vedada a progressão de regimes, por força da necessida-
de do integral cumprimento da pena em regime de total segregação.
Assim, não haveria direito a passagem para a colônia penal agrícola ou
a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na
prática), na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, trafi-
cantes de drogas etc.
      Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento
inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de fevereiro de 2006, ao
apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientação e reconheceu, incidenter
tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90218, por



      218. Mencione-se que o efeito da decisão era ex nunc, sem retroagir, o que não dava
aos condenados, que já cumpriram suas penas integralmente no regime fechado, direito a
indenização por eventual abuso na execução da pena, de acordo com ressalva feita expres-
samente pelo Pleno do STF.

226
entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal feriria o princípio
da individualização da pena, da dignidade humana e de penas cruéis219.



        219. 224. Sustentávamos que, no caso, não havia que se falar em ofensa ao princípio
constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI), uma vez que o próprio consti-
tuinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como
hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e à tortura, não excluindo desse
maior rigor a proibição da progressão de regime. Tratamento mais severo é aquele que im-
plica maior, e não igual, severidade. Tratar-se-ia de mandamento superior específico para
esses crimes, que deveria prevalecer sobre o princípio genérico da individualização da pena
(CF, art. 5º, XLVI). O condenado pela prática de crime hediondo, terrorismo ou tráfico ilí-
cito de entorpecentes teve direito à individualização na dosimetria penal, nos termos do art.
68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade
e, ainda por cima, tem a possibilidade de obter livramento condicional após o cumprimento
de 2/3 da pena. Não se pode, à vista disso, considerar violado referido princípio, principal-
mente quando o mesmo é restringido para atendimento de regra mais específica (CF, art. 5º,
XLIII), bem como para evitar a proteção insuficiente de bens jurídicos a que o constituinte
se obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5º, quais sejam, a vida, o patrimônio e a
segurança da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de "cruel" o cum-
primento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem para a colônia penal
agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática),
na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo
modo, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior
não poderia estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos
considerados pelo próprio constituinte como de grande temibilidade social. Finalmente, o
princípio da dignidade humana possui uma tamanha amplitude que, levado às últimas conse-
quências, poderia autorizar o juízo de inconstitucionalidade até mesmo do cumprimento de
qualquer pena em estabelecimento carcerário no Brasil, o que tornaria necessário impor limi-
tes à sua interpretação, bem como balanceá-la com os interesses da vítima e da sociedade.
        No mesmo sentido: STJ: "2. A vigente Constituição da República, obediente à nossa
tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos crimes, das
penas correspondentes e a consequente disciplina de sua individualização (artigo 5º, incisos
XXXIX e XLVI, primeira parte). 3. Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão
posta a deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus
fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e
executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso sistema penal.
        4. A individualização legislativa da resposta penal, que se impõe considerar particu-
larmente, e é consequente ao ato mesmo da criminalização do fato social desvalioso, não se
restringe à só consideração do valor do bem jurídico a proteger penalmente e às consequên-
cias de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concre-
ta, até então penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como ela
se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de aparição, en-
quanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem
o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de

                                                                                         227
atender a todos os necessários fundamentos de sua fixação legal. 5. Daí por que a individu-
alização legislativa da pena -- requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do
Estado Democrático de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais individuali-
zações que a sucedem e complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de
seus sujeitos -- encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de suas
espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases independentes e presidi-
das por fins diversos e específicos, a individualização judicial e a executória, quando esta-
belece, ad exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas comina-
das aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais
(Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial, como
ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o
aberto e o semiaberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não
excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33, § 2º); limites objetivos ao Juiz na aplicação das
penas restritivas de direito (Código Penal, artigo 44); condições objetivas do sursis e do li-
vramento condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de cum-
primento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar impera-
tivamente para execução da pena, como sucede, relativamente à perda dos dias remidos e à
revogação obrigatória do livramento condicional (Lei de Execução Penal, artigos 127, 140
e 144). 6. Em sendo a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, expressão de
função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. 7. Não há,
pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semiaberto e aberto aos con-
denados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fecha-
do e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses condenados da liberdade
antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não estranhos e, sim, essenciais
à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa, os fins retribu-
tivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de
Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja legiti-
midade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa,
titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida huma-
na. 8. Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a política criminal, por
certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor ético supremo de toda a ordem sócio-
política, com aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa
política pública. 9. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes He-
diondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e
preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do cumprimento das
penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que elenca, não há como afirmá-lo
responsável por violação constitucional. 10. A individualização da pena é matéria da lei,
como preceitua a Constituição Federal e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-
-se também judicial e executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de
seus sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! 11. A interpretação constitucional fortalece a
lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso Nacional pela Cons-
tituição da República, não podendo ser invocada para, em última análise, recusar a separação
das funções soberanas do poder político. 12. Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer
na exclusão dos condenados por crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaber-
to, submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por não estranhos
e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização legislativa,

228
      Muito embora estivéssemos diante de um controle difuso de cons-
titucionalidade, cuja orientação permissiva não vincularia juízes e tribu-
nais220, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os efeitos da
decisão a casos análogos. Assim, segundo essa decisão, caberia ao juiz
da execução penal analisar os pedidos de progressão, considerando o
comportamento de cada apenado.
      Dessa forma, os apenados pela prática de crime de tráfico de drogas,
terrorismo, estupro, latrocínio etc., cuja Lei n. 8.072/90 pretendeu sancionar
de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao benefício da progressão de
regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e comprovado o bom comportamen-
to carcerário (LEP, art. 112).
      A interpretação do STF, no entanto, acabou por gerar uma distorção,
pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado poderia obter,
após cumprido um 1/6 da pena e comprovado o bom comportamento car-
cerário, a progressão de regime, tal como o autor de um delito de falso



os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrá-
tico de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja
legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pes-
soa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida
humana. 13. O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu
`um teor de punitividade mínimo' dos ilícitos a que alude, `aquém do qual o legislador não
poderá descer', não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos
crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusiva-
mente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da
pena prisional. 14. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria
de votos, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, afastando, assim,
o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 15.
Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício, com ressalva de en-
tendimento em sentido contrário do Relator" (STJ, 6ª T., AgRg no REsp 338.078/SP, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 11-4-2006, DJ, 21-8-2006, p. 279).
       220. 225. No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declaração é inter
partes (atinge apenas as partes do litígio em exame), ou seja, só vale para o caso concreto.
Sua eficácia é ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo inconstitucional desde o
nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
mativo em um caso concreto, o STF deve comunicar sua decisão ao Senado (art. 178 do
RISTF), o qual, no momento em que julgar oportuno, editará resolução (art. 52, X, da CF e
art. 91 do Regimento Interno do Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execução da
norma. A decisão do Senado produzirá efeito ex nunc e eficácia erga omnes (cf. Ricardo
Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa, Marisa F. Santos, Curso de direito
constitucional, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2006).

                                                                                         229
documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-se tratamento idêntico a
crimes gritantemente distintos, fazendo-se tábula rasa dos princípios cons-
titucionais da igualdade e da proporcionalidade.
      É certo, ainda, que alguns juízes negaram força vinculante à decisão
prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a progressão de
regime, sob o argumento de que a decisão do Supremo não possuiria efeitos
erga omnes. Para tanto, o STF deveria comunicar sua decisão ao Senado
(art. 178 do RISTF), o qual deveria editar uma resolução (art. 52, X, da CF
e art. 91 do Regimento Interno do Senado), suspendendo, no todo ou em
parte, a execução da norma.
      Nesse cenário jurídico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007,
que entrou em vigor na data de sua publicação (DOU de 29-3-2007) e pas-
sou a permitir expressamente a progressão de regime nos crimes hediondos
e equiparados.

4.3.2. Lei n. 11.464/2007. Da progressão de regime (art. 2º, § 2º)
     A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes hedion-
dos e equiparados deverá ser cumprida inicialmente221 em regime fechado,
e não integralmente (cf. nova redação do § 1º do art. 2º), o que significa
dizer que a progressão de regime passou a ser expressamente admitida.
Assim, o condenado pela prática do crime, por exemplo, de estupro, latro-
cínio, extorsão mediante sequestro, terá direito a passagem para a colônia
penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto). Note-se que,
com o advento da Lei n. 12.015/2009, as hipóteses antes previstas no art.
224 do CP e que caracterizavam o estupro (CP, art. 213) ou atentado vio-
lento ao pudor (CP, art. 214), com violência presumida, passaram a confi-
gurar o delito autônomo de estupro de vulnerável, com sanções próprias
(CP, art. 217-A), o qual, segundo a letra expressa do art. 1º, VI, tem natu-
reza hedionda, sujeitando-se às regras mais severas da Lei n. 8.072/90, como
o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado. Esclareça-se que,
antes da edição do novel Diploma Legal, a Corte Superior já havia sedimen-
tado entendimento no sentido de que o estupro e o atentado violento ao
pudor, com violência presumida, seriam considerados crimes hediondos.


      221. Mencione-se que essa permissão legal já se encontrava prevista na Lei de Tortu-
ra (Lei n. 9.455/97), tendo o Supremo Tribunal Federal editado a Súmula 698, segundo a
qual "não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regi-
me de execução da pena aplicada ao crime de tortura". Referida Súmula, por consequência
lógica, perdeu o sentido diante da previsão da Lei n. 11.464/2007.

230
       Buscando reparar a distorção trazida pelo HC 82.959 do STF, que pos-
sibilitava a progressão uma vez cumprido 1/6 da pena, a Lei trouxe requisito
temporal distinto. Assim, se o apenado for primário, a progressão se dará após
o cumprimento de 2/5 da pena, isto é 40% da pena e, se reincidente, 3/5 da
pena, isto é, 60% da pena.
       É preciso mencionar que, na antiga redação do art. 112 da LEP, se exigia,
para a progressão de regime, que o mérito do condenado assim o recomen-
dasse, além do que a concessão deveria ser precedida de parecer da Comissão
Técnica de Classificação, bem como do exame criminológico, quando neces-
sário. A atual redação desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003,
apenas indica que o condenado deve ostentar bom comportamento carcerário
e a decisão deve ser precedida de manifestação do Ministério Público e do
defensor. Os requisitos para a concessão, portanto, tornaram-se mais flexíveis,
o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais temerário, em face da nova Lei
n. 11.464/2007, que passou a autorizar expressamente a progressão de regime
para estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra, felizmente,
o Supremo Tribunal Federal vem entendendo: "Não constitui demasia assi-
nalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou
o art. 112 da LEP ­ para dele excluir a referência ao exame criminológico --,
que nada impede que os magistrados determinem a realização de menciona-
do exame, quando entenderem necessário, consideradas as eventuais peculia-
ridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente
motivada"222. Tal entendimento acabou por se consubstanciar na Súmula 439
do STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso,
desde que em decisão motivada".
       Finalmente, de acordo com a Súmula 715 do STF, "a pena unificada
para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art.
75 do CP, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o
livramento condicional ou o regime mais favorável de execução". Dessa
forma, o cumprimento de 40% ou 60% da pena para obter a progressão de
regime ocorrerá, segundo essa Súmula, com base na pena total aplicada na
sentença condenatória e não sobre o limite definido no art. 75 do CP, qual
seja, 30 anos, fato este que poderá suscitar questionamentos na doutrina,
em função da vedação constitucional da pena de caráter perpétuo (CF, art.
5º, XLVII).


      222. HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28-4-2006. No mesmo sentido:
STJ, 5ª Turma, HC 69.560/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-2-2007, DJ, 12-3-
2007, p. 300.

                                                                                231
4.3.3. Lei n. 11.464/2006 e a questão do art. 1º, § 7º, da Lei n. 9.455/97
      Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer
crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1º, § 7º, assim dispôs: "O
condenado por crime previsto nesta Lei iniciará o cumprimento da pena em
regime fechado".
      Ao empregar o verbo "iniciará", o legislador, esquecendo-se de que a
Lei dos Crimes Hediondos, na antiga redação do art. 2º, § 1º, proibia total-
mente a progressão de regime, previu que o regime fechado seria apenas
inicial, e não integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto a pena dos
crimes hediondos, do terrorismo e do tráfico de drogas continuava sendo
cumprida integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a
passagem para o semiaberto e o aberto, dado que a pena somente começa
a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefício não
poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi editada a
Súmula 698 do STF (DJU de 9-10-2003, publicada também nos DJU de 10
e 13-10-2003): "Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibi-
lidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de
tortura". No entanto, havia outra posição, no seguinte sentido: se a tortura
está prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do tráfico
de drogas e dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII), isso quer dizer que para
o constituinte todos são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o
princípio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e
resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo
dano e repulsa social. Daí por que, em face da Lei n. 9.455/97, a progressão
de regime passou a ser possível para todos os delitos previstos na Lei n.
8.072/90223.
      Sucede que, com a decisão do Plenário do STF que, no julgamento do
HC n. 82.959, reconheceu incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º
do art. 2º da Lei n. 8.072/90 e, posteriormente, com o advento da Lei n.
11.464/2007, tal discussão doutrinária e jurisprudencial perdeu completamen-
te o sentido, na medida em que mencionado diploma legal passou a determinar
expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena deverá ser
cumprida inicialmente no regime fechado, tal como ocorre com o crime de
tortura. Dessa forma, a Súmula 698 do STF, que proibia a progressão de regi-
me aos demais crimes hediondos, com a inovação legal, perdeu o seu objeto.


        223. STJ, 6ª T., REsp 140.617/GO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 12-9-
1997.

232
4.3.4. Lei n. 11.464/2007 e Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas)
      A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor na data
de sua publicação (DOU de 24-8-2006), buscando dar um tratamento mais
rigoroso aos condenados por tráfico de drogas, vedou expressamente a
concessão do sursis e a conversão da pena em restritiva de direito, nos cri-
mes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, mas nada falou a respei-
to do regime inicial de cumprimento de pena e, por conseguinte, da progres-
são de regime. Na realidade, por constituir crime equiparado ao hediondo,
aplicava-se automaticamente o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que impunha
integralmente o regime fechado, vedando, por conseguinte, a progressão.
Com o advento da Lei n. 11.464/2007, que passou a permitir o regime inicial
fechado de cumprimento da pena, e, por conseguinte, a progressão de regi-
me aos crimes hediondos e equiparados (o que incluiria o tráfico de drogas),
o tráfico de drogas também passou a ser abrangido pela mencionada inova-
ção legal. Embora a Lei n. 11.343/2006, ao vedar expressamente a conces-
são do sursis e da conversão da pena em restritiva de direito, tenha dado
amostras de que não foi sua intenção possibilitar o cumprimento da pena
em regime de liberdade no caso do tráfico de drogas, temos que, no silêncio
da Lei n. 11.343/2006, deverá ser aplicada a Lei n. 8.072/90, com as modi-
ficações legais. Mencione-se que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Jus-
tiça já se pronunciou acerca da incidência da Lei n. 11.464/2007, que mo-
dificou o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, aos crimes de tráfico de drogas,
devendo a mesma retroagir para alcançar os fatos criminosos ocorridos
antes de sua vigência224.

4.3.5. Aplicação da lei penal no tempo. A declaração incidental de
       inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 e o
       advento da Lei n. 11.464/2007
     A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, podemos vislumbrar as
seguintes situações específicas a respeito da aplicação da lei penal no
tempo:
     (a) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada em vigor
da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela decisão no HC 82.959,


      224. STJ, 5ª T., HC 67.639/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 27-9-2007, DJ, 15-10-2007, p.
310. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC 82.508/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 16-8-2007, DJ,
17-9-2007, p. 332.

                                                                                      233
obtendo o benefício da progressão de regime após o cumprimento de 1/6
da pena, e comprovado o bom comportamento carcerário (LEP, art. 112).
     (b) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada em vigor
da Lei n. 11.464/2007, mas não obtiveram o benefício da progressão de
regime após o cumprimento de 1/6 da pena em virtude de alguns juízes
terem negado força vinculante à decisão proferida no HC 82.959.
     (c) Os condenados que praticaram o crime após a entrada em vigor da
Lei n. 11.464/2007.
     Ao se entender que a decisão prolatada no HC 82.959 não tem efeito
vinculante, não possuindo, portanto, efeito erga omnes, vislumbramos as
seguintes situações225.


       225. Em sentido contrário já se manifestou Luiz Flávio Gomes:
"Crimes ocorridos a partir do dia 29.03.07: a Lei 11.464/2007 foi publicada dia 29.03.07.
Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com reflexos
penais, em sua parte prejudicial (novatio legis in peius) só vale para delitos ocorridos de
29.03.07 em diante. Em outras palavras: o tempo diferenciado de cumprimento da pena para
o efeito da progressão (2/5 ou 3/5) só tem incidência nos crimes praticados a partir do pri-
meiro segundo do dia 29.03.07.
Crimes ocorridos antes de 29.03.07: quanto aos crimes ocorridos até o dia 28.03.07 reina
a regra geral do art. 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da pena, para o efeito da
progressão de regime). Aliás é dessa maneira que uma grande parcela da Justiça brasileira
(juízes constitucionalistas) já estava atuando, por força da declaração de inconstitucionalidade
do antigo § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959.
Na prática isso significava o seguinte: o § 1º citado continuava vigente, mas já não era váli-
do. Os juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos crimes
hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.
Retroatividade da parte benéfica da nova lei: a lei que acaba de ser mencionada passou a
(expressamente) admitir a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Nes-
sa parte, como se vê, é uma lei retroativa (porque benéfica). Desse modo, todos os crimes
citados passam a admitir progressão de regime (os posteriores e os anteriores à lei nova).
Até mesmo os legalistas veriam absurdo incomensurável na impossibilidade de progressão
de regime nos crimes anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefício para o réu, ela
é retroativa.
Mas qual é o tempo de cumprimento de pena em relação a esses crimes ocorridos antes da
lei nova? Só pode ser o geral (LEP, art. 112, um sexto). Não se pode fazer retroagir a parte
maléfica da lei nova (que exige maior tempo de cumprimento da pena para o efeito da pro-
gressão).
Combinação de duas leis penais: o que acaba de ser dito nos conduz a admitir a combinação
de duas leis: a nova retroage na parte benéfica (que admite progressão de regime) enquanto
a antiga segue regendo o tempo de cumprimento da pena (um sexto). A combinação de duas
leis penais não significa que o juiz esteja criando uma terceira. O juiz, no caso, não inventa

234
     (a) Para aqueles que praticaram o crime antes da entrada em vigor da
Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o seu pedido de
progressão negado com base na antiga redação do art. 2º, § 1º, a nova lei
deverá retroagir por inteiro, pois passou a permitir a progressão de regime,
constituindo, desse modo, novatio legis in mellius, diante da permissão para
a progressão de regime. Assim, lograrão a progressão se cumprirem 2/5 da
pena, se primários, ou 3/5, se reincidentes.
     (b) Para aqueles que praticaram o crime após a entrada em vigor da
Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que deverá ser preen-
chido o novo requisito temporal para se lograr a progressão de regime.
     Luiz Flávio Gomes, em entendimento diverso, propõe que seja edita-
da uma súmula vinculante, a fim de que todos aqueles que praticaram o
crime antes do dia 29 de março de 2007 obtenham o direito à progressão
de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido, argumenta o autor:
"Alguns juízes legalistas não estavam reconhecendo força vinculante para
a decisão do STF proferida no HC 82.959. Na Reclamação 4335 o Min.
Gilmar Mendes propôs então ao Pleno o enfrentamento da questão. Houve
pedido de vista do Min. Eros Grau. Em razão de todas as polêmicas que a
decisão do STF gerou (HC 82.959), continua válida a preocupação do Min.
Gilmar Mendes (em relação aos crimes anteriores a 29.03.07). Aliás, tam-
bém seria aconselhável a edição de uma eventual súmula vinculante sobre
a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posi-
cionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e tem) eficácia erga omnes.
Isso significa respeitar o princípio da igualdade (tratar todos os iguais
igualmente) assim como banir (do mundo jurídico) todas as polêmicas
sobre o cabimento de progressão em relação aos crimes ocorridos antes de
29.03.07. Para nós, como já afirmado, não só é cabível a progressão de
regime nesses crimes (nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga
omnes), como eles são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O
tempo (diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos
de 29.03.07 para frente"226.
     Vale mencionar que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça vem
se manifestando no sentido de que a nova lei, por constituir novatio legis in


nada (não cria nada): aplica somente o que o legislador aprovou (uma parte da lei nova e
outra da antiga)" (Lei 11.464/07: Liberdade provisória e progressão de regime nos crimes
hediondos, disponível em: http://www.lfg.blog.br. Acesso em: 3-4-2007).
       226. Lei 11.464/07: liberdade provisória e progressão de regime nos crimes hediondos.
Site citado.

                                                                                       235
pejus, não poderá retroagir, devendo o condenado obter o benefício da
progressão de regime, após o cumprimento de um sexto da pena, nos termos
do art. 112 da LEP. Nesse sentido: "A Lei n. 11.464/07, apesar de banir
expressamente a vedação ao cumprimento progresivo da pena, estabeleceu
lapsos temporais mais gravosos para os condenados pela prática de crimes
hediondos alcançarem a progressão de regime prisional, constituindo-se,
neste ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade é vedada
pelos artigos 5º, XL, da Constituição Federal e 2º do Código Penal, aplicá-
veis, portanto, apenas aos crimes praticados após a vigência da novel legis-
lação, ou seja, 29 de março de 2007"227.
      Da mesma forma, já decidiu o Plenário do STF que, relativamente aos
crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, a
progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previs-
to nos arts. 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, aplican-
do-se, portanto, a lei mais benéfica228.

4.3.6. Outras questões relativas ao regime de cumprimento de pena
4.3.6.1. Prisão domiciliar
     A prisão domiciliar é cabível aos condenados em regime aberto, desde
que presente uma das hipóteses elencadas no art. 117 da LEP. Em face do
disposto na antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que expressa-
mente impunha regime integralmente fechado de cumprimento de pena,
considerava-se não ser possível a concessão de prisão domiciliar229. Yara
Lucia Marino de Oliveira Borges, no entanto, nos trazia um posicionamento
em sentido contrário: "Embora a Lei só preveja o benefício para quem está
em regime aberto, existem inúmeros julgados que, com base no princípio
constitucional da humanidade da pena, o têm concedido também para os que


      227. STJ, 6ª T., AgRg nos ED, no PExtr no HC 79.072/MS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, j. 17-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 358. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC
85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 335; STJ, 5ª T., Pet 5.624/
SP, Rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJ/MG), j. 25-9-2007, DJ, 15-10-
2007, p. 294.
      228. STF, Tribunal Pleno, RHC 91.300/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 5-3-2009. E,
ainda: STF, 2ª Turma, HC 96.586/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24-3-2009, DJe, 26-6-
2009.
      229. Nesse sentido: STF, 1ª T., HC 96.606-6, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 11-
12-1992, p. 23664; STJ, 5ª T., RHC 5.105, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU, 18-3-
1996, p. 7586; RJTJESP, 136/475, e trabalho externo (RT, 720/340).

236
cumprem nos demais regimes, principalmente quando o condenado tem mais
de setenta anos ou está gravemente doente e o estabelecimento prisional não
tem condições de lhe prestar a devida assistência. Segundo Alberto Silva
Franco, `se a construção pretoriana tem aplicação em relação a condenado
a regime fechado e semiaberto, não há razão alguma que justifique a exclusão
dos condenados a crimes hediondos que se encontrem também nas situções-
-limites já referidas. A gravidade do delito não pode transformar-se num
obstáculo irremovível para o atendimento de casos tão especiais'"230.
      Mencione-se que, com o advento da Lei n. 11.464/2007, a pena será
cumprida em regime inicialmente fechado, possibilitando-se a progressão de
regime para o semiaberto e aberto, não havendo mais o óbice legal constante
do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90.

4.3.6.2. Permissão de saída
      Com base no art. 120 da LEP, os condenados que cumprem pena em
regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permis-
são para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos
seguintes fatos: a) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão; b) necessidade de tratamento médico. Cabe
ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso conceder a permissão
de saída. Dessa forma, os condenados por crimes hediondos e equiparados
podem obter a referida permissão, já que a lei a autoriza àqueles que cumprem
pena em regime fechado.

4.3.6.3. Saída temporária
     De acordo com o art. 122 da LEP, "os condenados que cumprem pena
em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do
estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: a) visita à fa-
mília; b) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de



       230. Estudos de direito penal, aspectos práticos e polêmicos, cit., p. 334-335. No
mesmo sentido: "o fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo
não enseja, por si só, uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar,
pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante,
dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. 1º, III, da CF). Por outro
lado, incontroverso que essa mesma dignidade se encontrará ameaçada nas hipóteses excep-
cionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados
especiais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento
hospitalar adequado" (STF, HC 83.358, Rel. Min. Carlos Britto, DJ, 4-6-2004).

                                                                                        237
instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução".
E, consoante o parágrafo único, introduzido pela Lei n. 12.258, de 15 de
junho de 2010, "A ausência de vigilância direta não impede a utilização de
equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim
determinar o juiz da execução". Os condenados por crimes hediondos e
equiparados, a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, poderão lograr a
progressão para o regime semiaberto e, com isso, obter, de acordo com
autorização do diretor do estabelecimento onde se encontra o preso, a au-
torização de saída temporária. No antigo regime da Lei n. 8.072/90, a con-
cessão de tal benefício era inconcebível, dada a obrigatoriedade de cumpri-
mento da pena no regime integralmente fechado231.

4.3.6.4. Trabalho externo
      Conforme preceitua o art. 36 da LEP, "o trabalho externo será admis-
sível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públi-
cas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades
privadas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da discipli-
na". Assim, é possível a concessão do trabalho externo aos condenados por
crimes hediondos e equiparados, pois não há na legislação qualquer vedação
legal nesse sentido, pelo contrário, a LEP e o art. 34, § 3º, do CP, são ex-
pressos em admitir o trabalho externo aos presos em regime fechado, e a
Lei dos Crimes Hediondos em nenhum momento proíbe a concessão do
mesmo232. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça não tem autorizado


       231. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, HC 23.903/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j.
5-12-2002, DJ, 17-3-2003, p. 248.
       232. Nesse sentido: "Execução Penal -- Homicídio qualificado -- Crime considera-
do hediondo -- Transferência de estabelecimento prisional -- Núcleo de custódia. Semia-
berto -- Impossibilidade. -- Inicialmente, registro que não há nos autos cópia do inteiro
teor do julgado, porquanto ainda não publicado o v. aresto atacado. Contudo, incontroverso,
através do despacho monocrático que deferiu a transferência do paciente e do r. despacho
exarado em sede de Cautelar pela Corte a quo, que o mesmo pretende, apesar de condenado
em regime integralmente fechado, pela prática de crime hediondo, ser removido para uma
Instituição de Regime Semiaberto, para exercer trabalhos externos. -- Ora, saliento que o
regime integralmente fechado imposto ao réu, em face de sua condenação por crime hedion-
do, não é incompatível com a possibilidade de trabalho externo, consoante preceitua o art.
36, da Lei de Execuções Penais c/c art. 34, parág. 3º, do Código Penal. De outro lado, não
há, na Lei de Crimes Hediondos, qualquer vedação à possibilidade de trabalho externo.
Nesta esteira, aliás, já se pronunciou esta Turma. -- Todavia, apesar do acima exposto, a
pretensão não pode prosperar. Isto porque, em última análise, pretende o paciente uma
verdadeira progressão de regime prisional, lastreado no fato de haver sido concedido ao

238
esse benefício, sob o argumento de que, "não obstante este Tribunal já ter
decidido pela possibilidade de concessão de trabalho externo a condenado
em regime fechado, é requisito indispensável, à concessão da benesse, a
obediência a requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, além da vigi-
lância direta. Na hipótese, sobressai a impossibilidade prática de concessão
da medida, tendo em vista a impossibilidade de se designar um policial,
todos os dias, para acompanhar e vigiar o preso durante a realização dos
serviços extramuros. Não merece vingar a alegação de que, se a Lei n.
8.072/90, ao não proibir expressamente o trabalho externo, estaria permi-
tindo o mesmo, eis que tal pensamento não resiste à lógica de uma interpre-
tação sistemática, que revela a incompatibilidade entre a execução de tra-
balho externo ora tratado e a necessária vigilância que se faria necessária"233.
     Muito embora, a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, o regime de
cumprimento da pena seja o inicial fechado, não havendo, assim, mais sequer
como cogitar o regime de cumprimento de pena como óbice legal à conces-
são do benefício (antiga redação do art. 2º, § 1º), ainda assim, o condenado
por crime hediondo ou equiparado deverá sujeitar-se aos requisitos legais
de ordem objetiva e subjetiva, além da vigilância direta, para lograr a con-
cessão do trabalho externo.

4.3.6.5. "Sursis"e penas alternativas
     Condenação por crime hediondo: como a antiga redação do art. 2º, §
1º, da Lei n. 8.072/90 impunha o regime integralmente fechado de cum-


mesmo o trabalho externo e, em razão da localização do presídio, a inviabilidade de sua
efetivação. Aliás, no mesmo sentido a conclusão do Relator junto à Corte de origem, ao
asseverar que `... tal autorização de trabalho externo não poderá servir de base para que seja
afrontada a lei no sentido de alterar o regime de cumprimento da pena, inclusive, transferin-
do-o para outra localidade prisional que venha obstacular aquela forma de execução...'.
Destarte, o paciente nada trouxe que alterasse o fumus boni iuris e o periculum in mora
presentes na concessão da Medida Cautelar ora atacada. Ao contrário, o trabalho externo do
condenado, que cumpre pena em regime fechado é efetuado sob vigilância direta da Admi-
nistração, ou seja, é necessária a escolta (nesse sentido é a doutrina: c.f. Mirabete, in `Exe-
cução Penal', 8ª ed., Ed. Atlas, p. 106). No caso sub judice, como bem alertado pelo Minis-
tério Público, por ocasião da interposição da Medida Cautelar, às fls. 13/17, tais requisitos
não foram preenchidos. -- Ordem denegada" (STJ, 5ª Turma, HC 19.062/DF, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 26-3-2002, DJ, 2-9-2002, p. 214).
       233. STJ, 5ª T., HC 27.452/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-6-2003, DJ, 12-8-2003,
p. 250; STJ, 5ª T., HC 25.166/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22-4-2003, DJ, 9-6-2003, p.
282; STJ, 6ª T., HC 45.392/DF, Rel. Min. Nilson Naves, j. 9-3-2006, DJ, 3-4-2006, p. 420.

                                                                                          239
primento de pena, havia posicionamento do STJ no sentido de que "as
alterações introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Código Penal não
se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento específico, a
impedir a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos"234. Em sentido contrário, havia pronunciamento do STF no senti-
do de que "nenhuma é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado
de execução como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já
não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de
cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como
impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que
não comporta a ideia desse regime"235. E, ainda, Damásio E. de Jesus, para
quem igualmente seria possível a substituição, condicionando-se à satisfa-
ção dos requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos236. O mesmo
entendimento foi adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes



       234. STJ, 6ª T., HC 27.972/TO, Rel. Min. Paulo Medina, j. 3-2-2004, DJ, 8-3-2004,
p. 00335. No mesmo sentido: STF, 1ª T., HC 72.697/RJ, rel. para o acórdão Min. Celso de
Mello, j. em 19-3-1996. Em igual sentido: STJ, 5ª T., REsp 425.146/MT, Rel. Min. Felix
Fischer, j. em 1º-4-2003, DJU, 28-4-2003, p. 241; REsp 338.041, Rel. Min. Fernando Gon-
çalves, j. 20-3-2003, DJU, 14-4-2003, p. 255.
       235. STF, 1ª T., HC 84.928/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 27-9-2005, DJU, 11-11-
2005, p. 29.
       236. Argumenta o autor: "Observada uma característica comum nas lições dos autores
que adotam a teoria da imputação objetiva, qual seja, a de procurar a solução de questões a
partir da análise da disciplina constitucional, verifica-se que a nossa Carta Magna, em seu
art. 5º, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e assemelhados, não lhes impõe deter-
minada espécie de pena. Não trata desse assunto e sim da graça, indulto e fiança. De modo
que a interpretação restritiva, que proíbe a aplicação das penas alternativas aos autores des-
ses delitos com fundamento na lei ordinária (Lei n. 8.072/90), não encontra suporte consti-
tucional. Se assim não fosse, cremos que não seria obstáculo à tese liberal o disposto no art.
2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e assemelhados e deu outras
providências, segundo a qual a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado.
De ver que as penas restritivas de direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas
sancionatórias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução.
Estes são próprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se apresen-
tam dois caminhos ao Juiz: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo ou
assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as condições, a substitui por pena alter-
nativa, não se fala em regime de execução (fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes
Hediondos disciplina a `execução da pena privativa de liberdade', não contendo regras a
respeito do sistema vicariante das sanções penais" (Temas de direito criminal, 2ª série, São
Paulo, Saraiva, 2001, p. 29).

240
hediondos e assemelhados237. E, de acordo com o STJ: "Declarada a in-
constitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, de modo a sub-
meter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei n. 8.072/90
ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretação siste-
mática que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados as penas
restritivas de direitos e o sursis"238. Finalmente, mencione-se que, a partir
do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, a pena por crime
previsto na Lei n. 8.072/90 será cumprida inicialmente, e não mais inte-
gralmente, em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90), de forma
que tal óbice legal, que para muitos era impedimento para a conversão da
pena em restritiva de direitos, não mais existe. De qualquer modo, ponde-
re-se que dificilmente os autores desses crimes irão preencher os requisitos
dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os moti-
vos e circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição
por pena alternativa ou a concessão do sursis como suficiente para uma
adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve a oportunidade de
autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa
quando houvesse violência presumida no crime de estupro ou atentado
violento ao pudor, uma vez que a lei somente vedaria a substituição quan-
do houvesse o emprego de violência real239.
      Condenação por tráfico de drogas (crime equiparado a hediondo): na
esteira do entendimento acima mencionado, o STF vinha admitindo a subs-
tituição por pena restritiva de direito no crime de tráfico de drogas. Nesse
sentido: STF: "A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de
tráfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidência. II
-- A regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, pode ser superada quando ine-
xistir impedimento à substituição. III -- Ordem concedida"240. STJ: "Em
se fundando o indeferimento da substituição por pena alternativa não só na



       237. STF, HC 70.998, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. No mesmo sentido: HC 94.414,
Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14-9-2004. STF, HC 84.414/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j.
14-9-2004, DJ, 26-11-2004.
       238. STJ, 6ª T., HC 54.518/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-5-2006, DJ,
1-8-2006, p. 558.
       239. STJ, 6ª T., RHC 9.135/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000,
p. 210.
       240. STF, 1ª T., HC 88.879/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6-2-2007, DJ,
2-3-2007, p. 00038. No mesmo sentido: STF, 1ª T., HC 84.928/MG, Rel. Min. Cezar Peluso,
j. 27-9-2005, DJ, 11-11-2005, p. 00029.

                                                                                  241
consideração da natureza hedionda do fato, mas também na quantidade de
droga apreendida em poder do paciente, a desvelar a sua perigosidade, não
há falar em ofensa ao artigo 44 do Código Penal"241. A atual Lei n.
11.343/2006 dispõe que, no caso específico dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1º, e 34 a 37, os mesmos são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis,
graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas
em restritiva de direitos (cf. art. 44 da Lei). Assim, no regime da Lei de Drogas,
teremos duas situações: (a) a vedação da concessão do sursis e da conversão da
pena em restritiva de direito aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34
a 37 da Lei n. 11.343/2006; (b) possibilidade do início do cumprimento da pena
em regime fechado e, portanto, da concessão da progressão de regime.
      Ressalve-se que, em 1º de setembro de 2010, o Plenário da Suprema
Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, por
maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei
n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão em penas
restritivas de direitos", prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal.

4.4. Apelação em liberdade
4.4.1. Apelação em liberdade -- art. 594 do CPP (revogado) e art. 2º,
       § 3º, da Lei n. 8.072/90 (com renumeração determinada pela
       Lei n. 11.464/2007)
      Preceituava o art. 594 do CPP242 que "o réu não poderá apelar sem re-
colher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antece-
dentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime
de que se livre solto". A prisão decorrente da sentença condenatória recorrível
tornou-se, assim, um efeito automático da condenação, no caso de réu rein-
cidente ou portador de maus antecedentes. Dessa forma, no caso de conde-
nação pela prática de qualquer crime inafiançável, tínhamos as seguintes hi-
póteses: (a) réu primário e com bons antecedentes: poderia apelar em
liberdade; (b) réu primário com maus antecedentes: deveria recolher-se à
prisão para apelar; (c) réu reincidente: deveria recolher-se à prisão para ape-
lar. Após o advento da Constituição Federal de 1988, em especial o seu art.
5º, LVII, o qual declara que "ninguém será considerado culpado até o trânsi-
to em julgado de sentença condenatória", o art. 594 do CPP foi objeto de


      241. STJ, 6ª T., HC 69.239/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 24-11-2006, DJ,
09-04-2007, p. 279.
      242. Modificado pela Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973 (chamada "Lei Fleury").

242
inúmeras críticas, pois, para um segmento da doutrina, constituiria anteci-
pação de pena; "para essa posição, o art. 594 não subsistiria, pois estaria
impondo a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ao
réu não primário ou com maus antecedentes, sem que se verificasse, no caso
concreto, a necessidade da medida cautelar"243. E, ainda, conforme assinala
Antonio Scarance Fernandes, "fica mais patente a inconstitucionalidade do
art. 594 quando se verifica que constitui, na realidade, cláusula de impedi-
mento ao direito de recorrer, cerceando o acesso ao segundo grau. Ofende,
claramente o princípio do duplo grau de jurisdição. Afronta, ainda, o prin-
cípio da isonomia processual, pois não há nenhum óbice à acusação para
recorrer. Enfim, a exigência de prisão para apelar constitui injusto impedi-
mento ao direito de recorrer, com grave quebra da isonomia processual, pois
tem a parte acusatória amplos poderes de impugnar a sentença contrária"244.
      Com o advento da Lei n. 11.719/2008, o art. 594 do CPP foi expres-
samente revogado. Assim, consoante as novas alterações legislativas, o réu
somente será preso se estiverem presentes os requisitos da prisão preventi-
va (CPP, art. 387, parágrafo único, com a nova redação determinada pela
Lei n. 11.719/2008). No mesmo sentido é o teor do art. 492, inciso I, "e",
que trata da sentença condenatória no procedimento do júri e que dispõe
que o juiz-presidente, no caso de condenação, "mandará o acusado recolher-
-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisi-
tos da prisão preventiva". Vide também art. 413, § 3º, que dispõe acerca da
prisão decorrente de pronúncia. Na realidade, mencionado Diploma Legal
veio ao encontro do preceito contido no art. 7º, item 5, do Pacto de São José
da Costa Rica e apenas deixou expresso o entendimento que já vinha sendo
firmado na jurisprudência e que acabou culminado na edição da Súmula n.
347 do STJ, segundo a qual: "O conhecimento de recurso de apelação do
réu independe de sua prisão" (editada em 23-4-2008). Dessa forma, somen-
te se estiverem presentes os requisitos da preventiva, o juiz ordenará o re-
colhimento do acusado à prisão, ou já se encontrando preso, recomenda-lo-
-á à prisão em que se encontra. Cumpre consignar que o art. 595 do CPP
acabou por ser revogado expressamente pela Lei n. 12.403/2011, pois se o
réu não precisa recolher-se à prisão para recorrer, caso fuja, a apelação não
se poderá tornar deserta.



      243. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 302.
      244. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 304.

                                                                                   243
      O revogado art. 594 do CPP, no entanto, não se aplicava, de qualquer
forma, aos crimes hediondos e equiparados, pois estes possuem disciplina
própria. Com efeito, o art. 2º, § 3º (remunerado pela Lei n. 11.464/2007),
da Lei n. 8.072/90 passou a dispor que, no caso de condenação pela prática
de qualquer dos crimes nela previstos, cabe ao juiz decidir fundamenta-
damente se o réu pode ou não apelar em liberdade, ou seja, o juiz está abso-
lutamente livre para conceder o direito de apelar em liberdade, independen-
temente de qualquer requisito. Desse modo, pode permitir que um
reincidente em crime hediondo apele em liberdade, da mesma forma que
pode exigir que um primário e portador de bons antecedentes recolha-se à
prisão para apelar. Há discricionariedade absoluta para o juiz, diferentemen-
te do que ocorria com os outros delitos, regidos pelo revogado art. 594 do
CPP. Convém notar, no entanto, que, mesmo no tocante a esse dispositivo
legal, o Superior Tribunal de Justiça vinha se manifestando no sentido de que
a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma da sentença
penal condenatória seria a regra, somente se impondo o recolhimento pro-
visório do réu à prisão nas hipóteses em que ensejar a prisão preventiva, na
forma do art. 312 do CPP. Assim, a prisão provisória somente se justificaria
e se acomodaria dentro do ordenamento jurídico pátrio quando decretada
com base no poder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que necessária
para uma eficiente prestação jurisdicional. Sem preencher os requisitos
gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem neces-
sidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória não
seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes
da condenação transitada em julgado, e isto sim violaria o princípio da
presunção da inocência. Sim, porque, se o sujeito está preso sem que haja
necessidade cautelar, na verdade está apenas cumprindo antecipadamente
a futura e possível pena privativa de liberdade. Houve, assim, uma releitura
da Súmula 9 do STJ, segundo a qual a exigência de prisão provisória para
apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.
      Dessa forma, quer conceda, quer denegue o benefício do apelo em
liberdade, o juiz deverá sempre fundamentar a decisão, até porque a moti-
vação é requisito pelo qual o juiz está obrigado a indicar os motivos de fato
e de direito que o levaram a tomar a decisão, constituindo verdadeira ga-
rantia constitucional (CF, art. 93, IX). Tal posicionamento, contudo, não é
pacífico, pois há decisões no sentido de que a regra para o recebimento da
apelação é que o réu se recolha à prisão, dispensando-se, nesse caso, decisão

244
fundamentada, que se impõe apenas na hipótese de concessão do benefício
(Lei n. 8.072/90, art. 2º, § 3º, renumerado pela Lei n. 11.464/2007)245.
      Indaga-se se o juiz pode permitir que réu reincidente apele em liber-
dade da sentença que o condenou por crime hediondo. A Lei dos Crimes
Hediondos dispõe apenas que o juiz pode permitir a apelação em liberdade,
se fundamentar. Não mencionou nenhum outro requisito. Assim, o julgador
está livre para facultar ao réu o direito de apelar em liberdade, motivando
esse direito de acordo com sua livre convicção. Por exemplo: o juiz pode
permitir que uma ré grávida, que seja reincidente, apele em liberdade da
sentença condenatória por crime hediondo.
      A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que o juiz não pode
permitir que o réu que estava preso apele em liberdade246, uma vez que o


       245. Nesse sentido: STF: Habeas corpus. 2. Superior Tribunal de Justiça. 3. Duplo
homicídio qualificado. 4. Crime hediondo. 5. Apelação em liberdade. 6. Repugna-se a
fundamentação de prisão cautelar assente simplesmente em clamor público. 7. Da leitura
do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072, de 25.07.90, extrai-se que a regra é a proibição de se
apelar em liberdade, que só pode ser afastada mediante decisão fundamentada do juiz.
Precedentes. 8. Habeas corpus indeferido (STF, HC 82770/RJ, 2ª Turma, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 27-5-2003, DJ, 5-9-2003, p. 41). STF: "Habeas-corpus substitutivo de
recurso ordinário. Homicídios qualificados. Crimes hediondos. Maus antecedentes: im-
possibilidade de recorrer em liberdade. Protesto por novo júri. Não cabimento: pena su-
perior a 20 anos em face de concurso material. Nulidade relativa por falta de relatório na
sessão do júri. Ausência de protesto em ata. Preclusão. 1. Duplo homicídio qualificado.
Crimes hediondos. A regra para o recebimento da apelação é que o réu recolha-se à prisão,
dispensando-se, nesse caso, decisão fundamentada, que se impõe apenas na hipótese de
concessão do benefício (Lei n. 8.072/90, art. 2º, § 2º). 2. Óbice para recorrer em liberdade:
maus antecedentes caracterizados pelo envolvimento do paciente em outros ilícitos, espe-
cialmente no tráfico de entorpecentes, e pela constatação de personalidade e conduta social
desfavoráveis. 3. Sentença condenatória com trânsito em julgado posterior ao fato delitu-
oso de que o paciente é acusado neste writ, que, embora não possa ser considerada para o
efeito de reincidência, configura maus antecedentes. 4. Protesto por novo júri. Não cabi-
mento, dado que a pena fixada em 36 (trinta e seis) anos de reclusão resultou de conde-
nação por crimes praticados em concurso material. 5. Dispensa de relatório na Sessão do
Júri. Ausência de protesto em ata. Nulidade relativa alcançada pela preclusão. Ordem
denegada" (STF, 2ª Turma, HC 82.202/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 29-10-2002, DJ,
9-12-2002, p. 91).
       246. STJ, 6ª T., RHC 7.034/MG, Rel. Min. William Patterson, DJU, 23-3-1998, p. 174;
STJ, 6ª T., HC 25.372/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25-3-2003, DJU, 14-4-2003, p.
252; STJ, 5ª T., HC 24.541/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-2-2003, DJU, 10-3-2003, p. 267;
STJ, 5ª Turma, HC 31.022/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3-2-2004, DJ, 25-2-2004, p. 203;
STJ, 5ª Turma, RHC 14.124/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17-2-2004, DJ, 3-5-2004, p.

                                                                                        245
decreto condenatório apenas reforçaria a necessidade de que o acusado
permaneça recolhido ao cárcere.

4.4.2. Apelação em liberdade e art. 59 da Lei n. 11.343/2006
      No regime da anterior Lei n. 6.368/76, discutia-se se o art. 35 do
mencionado diploma legal, o qual dispunha que "o réu condenado por
infração aos arts. 12 ou 13 desta Lei não poderá apelar sem recolher-se à
prisão", teria sido revogado pela Lei n. 8.072/90, o qual previa que cabe-
ria ao juiz decidir fundamentadamente se o réu poderia ou não apelar em
liberdade, independentemente de qualquer requisito. Como o tráfico está
previsto nessa Lei, ficava a questão: A Lei n. 8.072/90 teria revogado o
art. 35 da Lei de Tóxicos, possibilitando a apelação em liberdade no caso
de condenação por tráfico de drogas? Entendíamos que se havia operado
a revogação, cabendo, assim, ao juiz, decidir fundamentadamente se o réu
poderia ou não apelar em liberdade. Contudo, com o advento da nova Lei
de Tóxicos, passou-se a impor, novamente, a obrigatoriedade de o réu
recolher-se à prisão para apelar, salvo se primário ou de bons anteceden-
tes.
      Com efeito. De acordo com o art. 59, "nos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à
prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentença condenatória". Entendemos, no entanto, que o recolhimento obriga-
tório ao cárcere, sem a existência do periculum in mora, isto é, sem que es-
tejam presentes os motivos que autorizariam a prisão preventiva, implica
ofensa ao princípio do estado de inocência, de modo que o juiz deverá, sem-
pre, fundamentar se o condenado pode ou não apelar em liberdade, não
existindo recolhimento obrigatório. A 2ª Turma do STF já se manifestou no



182; STJ, 5ª Turma, HC 31.975/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-3-2004, DJ, 19-4-2004, p. 223;
STJ, 5ª Turma, HC 30.619/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ, 19-4-2004, p. 219; STJ, 5ª Turma,
RHC 15.441/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-3-2004, DJ, 12-4-2004, p. 221. Já decidiu o Su-
premo Tribunal Federal: "Impossibilidade de concessão de liberdade provisória a réu que,
preso em flagrante delito e denunciado por crime hediondo, permanece preso durante todo o
curso do processo. III. A circunstância de o réu ser primário e de bons antecedentes não é o
bastante para impedir a manutenção da sua prisão, quando da pronúncia (STF, 2ª Turma, HC
82.695/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-5-2003, DJ, 6-6-2003, p. 42).

246
sentido de que o art. 59 da Lei n. 11.343/2006 ofende os princípios consti-
tucionais da presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e duplo
grau de jurisdição247.
     Finalmente a jurisprudência tem-se manifestado no sentido de que o juiz
não pode permitir que o réu que estava preso apele em liberdade248, uma vez
que o decreto condenatório apenas reforçaria a necessidade de que o acusado
permaneça recolhido ao cárcere.

4.4.3. Aplicação da lei penal no tempo
     A norma tem natureza processual e deve ser aplicada a todos os pro-
cessos em andamento, mesmo que o crime tenha sido cometido antes da
entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos, uma vez que cuida da pri-
são provisória em razão do processo.

4.5. Prisão temporária
· onceito: a prisão temporária foi editada pela Medida Provisória n. 111,
 de 24 de novembro de 1989, posteriormente convertida na Lei n. 7.960,
 de 21 de dezembro de 1989. Trata-se de prisão cautelar de natureza pro-
 cessual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes
 graves, durante o inquérito policial. Teve por escopo regularizar a anterior
 "prisão para averiguações, que não era lícita, mas utilizada"249. Somente


       247. STF, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 106.243/RJ, j. 5-4-2011, DJe, 25-4-2011.
       248. STJ, 6ª T., RHC 7.034/MG, Rel. Min. William Patterson, DJU, 23-3-1998, p. 174;
STJ, 6ª T., HC 25.372/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25-3-2003, DJU, 14-4-2003,
p. 252; STJ, 5ª T., HC 24.541/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-2-2003, DJU, 10-3-2003, p.
267; STJ, 5ª Turma, HC 31022/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3-2-2004, DJ, 25-2-2004, p.
203; STJ, 5ª Turma, RHC 14.124/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17-2-2004, DJ, 3-5-2004,
p. 182; STJ, 5ª Turma, HC 31.975/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-3-2004, DJ, 19-4-2004, p.
223; STJ, 5ª Turma, HC 30.619/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ, 19-4-2004, p. 219; STJ, 5ª
Turma, RHC 15.441/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-3-2004, DJ, 12-4-2004, p. 221. Já deci-
diu o Supremo Tribunal Federal: "Impossibilidade de concessão de liberdade provisória a réu
que, preso em flagrante delito e denunciado por crime hediondo, permanece preso durante
todo o curso do processo. III -- A circunstância de o réu ser primário e de bons antecedentes
não é o bastante para impedir a manutenção da sua prisão, quando da pronúncia" (STF, 2ª
Turma, HC 82.695/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-5-2003, DJ, 6-6-2003, p. 42).
       249. Conforme Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p.
30.

                                                                                          247
 pode ser decretada pela autoridade judiciária e nas situações previstas no
 art. 1º da Lei n. 7.960/89.
· risãotempor riaecrimes ediondos: dispõe o art. 2º, § 4º (renumerado
 pela Lei n. 11.464/2007), da Lei n. 8.072/90: "A prisão temporária, sobre
 a qual dispõe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes pre-
 vistos neste artigo, terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período
 em caso de extrema e comprovada necessidade". O prazo de prisão tem-
 porária foi elevado de 5 para 30 dias, prorrogável por igual período quan-
 do o crime praticado for hediondo, tortura, terrorismo ou tráfico de drogas.
 Para a jurisprudência, o prazo de prisão temporária não é computado
 dentro do prazo para encerramento da instrução. No tocante aos prazos
 para encerramento da instrução nos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006,
 vide os comentários a essa lei.
· plicaçãodaleipenalnotempo: conforme já visto no item n. 3.1.3, atu-
 almente prevalece o entendimento de que a prisão temporária, por ser
 prisão decorrente de processo, é norma processual, tendo incidência ime-
 diata sobre os processos em andamento, independentemente de o crime
 ter sido praticado antes de sua entrada em vigor.


5. COMENTÁRIOS AO ART. 3º DA LEI --
   ESTABELECIMENTO DE SEGURANÇA MÁXIMA
      Dispõe o art. 3º da Lei: "A União manterá estabelecimentos penais,
de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a
condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios esta-
duais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública". Na Lei de Exe-
cução Penal existe dispositivo semelhante. O art. 86, § 1º, com redação
dada pela Lei n. 10.792/2003, dispõe que: "A União Federal poderá cons-
truir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher
os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança
pública ou do próprio condenado". As decisões sobre remoção têm cará-
ter jurisdicional, pois, consoante o disposto no § 3º do art. 86, introduzido
pela Lei n. 10.792/03, "caberá ao juiz competente, a requerimento da
autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado
para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos
requisitos estabelecidos".

248
6. COMENTÁRIOS AO ART. 5º DA LEI -- LIVRAMENTO
   CONDICIONAL250
· Livramento condicional. Conceito: trata-se de incidente na execução da
  pena privativa de liberdade, consistente em uma antecipação provisória
  da liberdade do condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante de-
  terminadas condições. Está previsto nos arts. 83 e seguintes do Código
  Penal.
· ivramento condicional e crimes ediondos, tortura, tr fico il cito de
  entorpecentes e drogas afins e terrorismo: autoriza-se o livramento con-
  dicional àqueles que praticarem crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de
  entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Por não constituir regime de
  cumprimento de pena, mas antecipação provisória da liberdade, mediante
  determinadas condições, tal disposição legal não conflitava de nehum
  modo com a antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual
  impunha o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena
  privativa de liberdade. A partir do advento da Lei n. 11.464/2007, o conde-
  nado poderá ingressar no regime incialmente fechado, autorizando-se a
  obtenção do livramento condicional após o cumprimento de 2/3 da pena,
  mediante o preenchimento dos demais requisitos legais.
· e uisitosconstantesdoart  do di o enal: o art. 83 do CP trata do
  livramento condicional e elenca os requisitos para a sua concessão. Os re-
  quisitos classificam-se em objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos são
  os que dizem respeito ao fato e à pena. Vejamos cada um deles:
      a) qualidade da pena: ser a pena privativa de liberdade, não se admi-
tindo o benefício em pena restritiva de direitos, nem em multa, até porque
nessas espécies o agente não está preso, e, assim, não há falar em conceder-
-lhe livramento;



      250. Importa mencionar que o art. 112 da LEP teve a sua redação alterada pela Lei n.
10.792, de 1º de dezembro de 2003: "A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progressão. § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de mani-
festação do Ministério Público e do defensor. § 2º Idêntico procedimento será adotado na
concessão do livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos
previstos nas normas vigentes" (grifo nosso).

                                                                                     249
      b) quantidade da pena: a pena privativa de liberdade não pode ser infe-
rior a 2 anos;
      c) reparação do dano, salvo comprovada impossibilidade de fazê-lo:
assim, dispensa-se na hipótese de detento pobre, em estado de insolvência.
Não se presta ao preenchimento deste requisito a simples apresentação de
certidão negativa de ação indenizatória, a denotar inexistência de ação inde-
nizatória proposta pela vítima ou outrem para reparação do dano. Isto porque
a iniciativa de reparação do dano é do sentenciado; a ele cabe a satisfação do
débito, não sendo suprida com a apresentação de certidão negativa251;
      d) cumprimento de parte da pena: se o réu não for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes, só precisa cumprir preso 1/3 da
pena, ficando os 2/3 restantes em liberdade condicional; sendo reincidente
em crime doloso, precisa cumprir metade da pena preso, gozando de liber-
dade condicional durante a outra metade; se tiver maus antecedentes, mas
não for reincidente em crime doloso, deverá cumprir entre 1/3 e a metade
da pena; finalmente, se tiver sido condenado por qualquer dos crimes pre-
vistos na Lei n. 8.072/90, deverá cumprir mais de 2/3 da pena. De acordo
com a Súmula 441 do STJ, "A falta grave não interrompe o prazo para
obtenção de livramento condicional".
· Requisitos subjetivos são aqueles que dizem respeito ao agente, e não à
  pena ou ao crime:
      a) comportamento carcerário satisfatório: não se exige bom compor-
tamento, bastando o regular. Importa aqui a vida carcerária do condenado.
Exige-se que ele não seja indisciplinado de modo a empreender fugas (ca-
racteriza falta grave) ou envolver-se em brigas com outros detentos. Con-
tudo, as sanções havidas no curso da execução não impedem a concessão
do livramento condicional se o apenado, após ser devidamente sancionado
administrativamente, demonstra adequado comportamento carcerário;
      b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído: a omissão do
Poder Público na atribuição de trabalho não impede a concessão do benefício;
      c) aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho ho-
nesto;
      d) nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça
à pessoa, o benefício fica sujeito à verificação da cessão da periculosidade
do agente.


      251. Nesse sentido: STF, RT, 649/361.

250
· lteraçãointrodu idapela eidos rimes ediondosnoart  do -
  digo Penal: o art. 5º da Lei n. 8.072/90 acrescentou um inciso ao art. 83
  do Código Penal, contendo um novo requisito para a concessão do livra-
  mento condicional no caso de crimes hediondos e equiparados. Assim,
  consoante o inciso V do art. 83 do Diploma Penal, o juiz poderá conceder
  livramento condicional, desde que "cumprido mais de 2/3 da pena, nos
  casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito
  de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, se o apenado não for reinci-
  dente específico em crimes dessa natureza".
      Com a inovação trazida pela Lei dos Crimes Hediondos, no caso de
condenação pela prática de tortura, terrorismo, tráfico de drogas ou crime
hediondo, a parte da pena que deverá ser cumprida na prisão será sempre
de 2/3 . Não importa se o réu é primário ou reincidente, se tem bons ou maus
antecedentes: terá de cumprir sempre 2/3 da pena preso. Para esses crimes,
portanto, o legislador alterou o requisito objetivo "cumprimento de parte da
pena", elevando-o de 1/3 ou metade para 2/3. Foi também acrescentado um
requisito subjetivo para tais delitos: não ser o réu reincidente específico.
Assim, no caso dos crimes alcançados pela Lei n. 8.072/90, a reincidência
não aumenta o tempo de cumprimento da pena, que será sempre de 2/3, mas
pode impedir a concessão do benefício. Em suma:
      a) réu não reincidente específico: pode obter livramento condicional,
independentemente de possuir maus antecedentes ou ser reincidente (não
específico), após o cumprimento de 2/3 da pena;
      b) réu reincidente específico: não tem direito ao benefício.
· eincidenteespec fico  onceito: tal expressão, que havia sido sepultada
  pela reforma penal de 1984, ressuscitou e voltou a ser prevista por nosso
  ordenamento jurídico. Duas posições buscam delimitar o exato conceito
  de reincidente específico. Vejamos:
      a) Teoria ampliativa: reincidente específico é o sujeito que, após ter
sido condenado definitivamente pela prática de crime hediondo, tortura,
terrorismo ou tráfico de drogas, comete novamente qualquer desses delitos,
dentro do prazo do art. 64, I, do CP, não havendo necessidade de que o novo
crime seja da mesma espécie do primeiro. É, portanto, o reincidente em
qualquer dos crimes previstos na Lei n. 8.072/90. Por exemplo: após con-
denação definitiva por latrocínio, o agente comete tráfico de drogas; após
condenação irrecorrível por terrorismo, comete estupro; após condenação
transitada em julgado por tortura, comete extorsão mediante sequestro, e
assim por diante.

                                                                         251
      b) Teoria restritiva: reincidente específico é apenas o reincidente em
crime previsto no mesmo tipo legal, dentro da Lei n. 8.072/90. É, portanto,
somente aquele que reincide em crimes da mesma espécie. Por exemplo:
condenado definitivamente por estupro comete novo estupro; após conde-
nação definitiva por latrocínio, comete outro latrocínio; tortura e tortura;
terrorismo e terrorismo; tráfico e tráfico, e assim por diante.
     A corrente ampliativa é a correta. Observe que a lei diz "reincidente
específico em crimes dessa natureza", isto é, reincidente em qualquer dos
crimes nela previstos.
     No tocante aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da
Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), dar-se-á o livramento condicional após
o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reinci-
dente específico (art. 44, parágrafo único). Quanto ao conceito de reinci-
dência específica na Lei n. 11.343/2006, vide, neste livro, comentários à
nova Lei de Drogas.
· plicaçãodaleipenalnotempo: a proibição do livramento condicional
 com base na reincidência específica e o lapso temporal mais elevado (2/3)
 para a obtenção do benefício constituem norma de natureza penal, pois se
 referem à satisfação mais ampla do jus puniendi. Tratando-se de novatio
 legis in pejus, não pode retroagir para alcançar os crimes cometidos antes
 da sua entrada em vigor. Assim, o condenado só estará obrigado a cumprir
 2/3 da pena se tiver cometido o delito após 26 de julho de 1990. Do mes-
 mo modo, só poderá ser considerado reincidente específico aquele que
 cometer ambos os crimes após a entrada em vigor da Lei. Nesse sentido:
 Damásio de Jesus252 e Supremo Tribunal Federal253.




       252. STJ, 6ª T., HC 14.532, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28-8-2001. Phoenix:
órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. São Paulo, n. 31, out. 2001.
       253. "Penal. Crimes hediondos. Reincidência específica Impeditiva do livramento
condicional. Inciso V inserido no art. 83 do Código Penal pelo art. 5º da Lei n. 8.072/90.
Irretroatividade da lei penal mais gravosa. art. 5º, XLI, da CF. Não incidência do disposi-
tivo quando o primeiro crime foi cometido antes do advento da Lei n. 8.072/90, em face do
princípio constitucional em referência. Recurso conhecido e provido" (STF, 1ª Turma, RE
304385/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23-10-2001, DJ, 22-2-2002, p. 55). No mesmo
sentido: STJ, 6ª Turma, HC 28.808/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, j. 18-9-2003, DJ, 13-10-
2003, p. 452.

252
7. COMENTÁRIOS AO ART. 7º DA LEI -- DELAÇÃO EFICAZ
   OU PREMIADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
· elaçãoefica  onceito: consiste na afirmativa feita por um acusado, ao
  ser interrogado em juízo ou ouvido na polícia. Além de confessar a auto-
  ria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação
  como seu comparsa. O delator, no caso, preenchidos os requisitos legais,
  é contemplado com o benefício da redução obrigatória de pena, conforme
  as Leis n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), 9.034/95 (Lei do Crime
  Organizado), 9.807/99 (Lei de Proteção a Testemunhas) e art. 41 da Lei
  n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).
· elaçãoefica ee torsãomediantese uestro: de acordo com o art. 7º da
  Lei dos Crimes Hediondos, "ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o
  seguinte parágrafo: § 4º Se o crime é cometido em concurso, o concorren-
  te que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado,
  terá a sua pena reduzida de 1/3 a 2/3" (nova redação determinada pela Lei
  n. 9.269/96). Trata-se de causa de diminuição de pena específica para o
  crime de extorsão mediante sequestro praticada em concurso de pessoas.
· Requisitos para a delação eficaz: para a aplicação da delação eficaz são
  necessários os seguintes pressupostos: (a) prática de um crime de extorsão
  mediante sequestro; (b) cometido em concurso; (c) delação feita por um
  dos coautores ou partícipes à autoridade; (d) eficácia da delação.
· Liame subjetivo entre os agentes: para a aplicação dessa causa de diminui-
  ção de pena é necessário que o crime tenha sido cometido em concurso. Se
  a extorsão mediante sequestro não tiver sido praticada em concurso, por
  dois ou mais agentes, isto é, não havendo unidade de desígnios entre os
  autores e partícipes, ainda que haja a delação, a pena não sofrerá nenhuma
  redução. Na hipótese de autoria colateral não há falar em aplicação do
  benefício, ante a inexistência da unidade de desígnios entre os agentes.
· Delação deve ser eficaz: a locução "denunciá-lo à autoridade" diz respei-
  to ao delito de extorsão mediante sequestro. No entanto, aquele que sim-
  plesmente dá a conhecer a existência do crime, sem indicar dados que
  permitam a libertação da vítima por ele sequestrada, ainda que coautor ou
  partícipe, não pode se beneficiar da delação eficaz. Não confundir delação
  eficaz com a figura a ser estudada no artigo seguinte: aqui o que deve ser
  levado ao conhecimento da autoridade é o crime de extorsão mediante
  sequestro. É necessário, portanto: que o coautor ou partícipe delate o
  crime à autoridade; que a vítima seja libertada; que a delação tenha efeti-
  vamente contribuído para a libertação.

                                                                         253
· ibertaçãodose uestrado: a eficácia da delação consiste na libertação
  do sequestrado. Para que a denúncia seja tida como eficaz são necessários
  dois requisitos: a efetiva libertação do ofendido e o nexo causal entre esta
  e a delação254.
· Autoridade: autoridade, para os fins do texto, é todo agente, público ou
  político, com poderes para tomar alguma medida que dê início à persecu-
  ção penal; portanto, o delegado de polícia, que pode instaurar o inquérito
  policial, o promotor de justiça e o juiz de direito, que podem requisitar a
  sua instauração.
· Critério para redução: o quantum a ser reduzido pelo juiz varia de acordo
  com a maior ou menor contribuição da delação para a libertação do seques-
  trado. Quanto maior a contribuição, tanto maior será a redução. Trata-se
  de causa obrigatória de diminuição de pena. Preenchidos os pressupostos,
  não pode ser negada pelo juiz. É também circunstância de caráter pessoal,
  incomunicável aos demais agentes. Tratando-se de norma de natureza
  penal, pode retroagir em benefício do agente, para alcançar os crimes de
  extorsão mediante sequestro cometidos antes da sua entrada em vigor.
· Binômio: a delação eficaz tem por base o seguinte binômio: (a) denúncia
  da extorsão mediante sequestro; e (b) libertação do sequestrado.
· Lei de Proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, bem como de acu-
  sados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva cola-
  boração à investigação policial e ao processo criminal (Lei n. 9.807, de
  13-7-1999): de acordo com o art. 13 da referida Lei, "poderá o juiz, de
  ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conse-
  quente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha
  colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo
  criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I -- a identificação
  dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II -- a localização
  da vítima com a sua integridade física preservada; III -- a recuperação
  total ou parcial do produto do crime".
· arájusaoperdãojudicial: a oacusadoqueforprimário,istoé,quenão
  for reincidente (art. 13, caput); (b) o que identificar os demais coautores
  ou partícipes da ação criminosa (art. 13, I); (c) o que possibilitar a locali-
  zação da vítima com a sua integridade física preservada (art. 13, II); (d) o



      254. Nesse sentido: STF, HC 69.328-8, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 5-6-1992,
p. 8430.

254
 que proporcionar a recuperação total ou parcial do produto do crime (art.
 13, III); (e) e, ainda, o que tiver as circunstâncias do parágrafo único do
 art. 13 a seu favor ("a concessão do perdão judicial levará em conta a
 personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e
 repercussão social do fato criminoso"). Dessa forma, o acusado por crime
 de extorsão mediante sequestro que preencher todos os requisitos legais
 acima apontados poderá ser contemplado com o perdão judicial, e não
 apenas na tímida forma do art. 7º da Lei dos Crimes Hediondos.
·Nahipótesedoart.13,oagentedeverá,necessariamente,serprimário.O
 reincidente poderá, no máximo, e desde que preencha os requisitos legais,
 ser enquadrado no art. 14. A primariedade, no entanto, não confere direi-
 to público subjetivo ao perdão judicial, devendo o juiz analisar os antece-
 dentes, a personalidade, a conduta social, a gravidade e as consequências
 do crime, nos termos do parágrafo único do art. 13 da Lei de Proteção a
 Testemunhas. Além disso, há necessidade de que a delação tenha eficácia,
 identificada em um dos incisos do art. 13, os quais não são cumulativos,
 ficando a critério do juiz conceder o perdão diante da configuração de
 apenas uma das hipóteses. Não concedendo o perdão, ainda assim, resta-
 rá a possibilidade de redução de pena, com base no art. 14, cuja natureza
 é residual.
·Oart. 14, por sua vez, prevê: "O indiciado ou acusado que colaborar vo-
 luntariamente com a investigação policial e o processo criminal na iden-
 tificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da
 vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no
 caso de condenação, terá pena reduzida de 1/3 a 2/3". A Lei, aqui, não
 exige a primariedade, tampouco o resultado, bastando a colaboração. Em
 compensação, os efeitos são bem menos abrangentes, havendo mera di-
 minuição de pena. O art. 14 fica, portanto, previsto de modo residual, ou
 seja, aplica-se subsidiariamente, desde que não configurada a hipótese do
 art. 13. Por exemplo: se o criminoso não for primário, ou quando sua
 cooperação não tiver levado a uma das situações previstas no art. 13, po-
 derá ter incidência o dispositivo em foco.
·Adelaçãoeficazprevistanosarts.13e14daLeideProteçãoaTestemunhas,
 como se percebe, é mais abrangente do que a prevista no art. 7º da Lei dos
 Crimes Hediondos, pois a Lei n. 9.807/99, no art. 13, prevê a possibilidade
 de se aplicar o perdão judicial, e não apenas a redução da pena. Além dis-
 so, a Lei em questão é aplicável genericamente a todos os delitos, hedion-
 dos ou não, e não só ao crime de extorsão mediante sequestro praticado em
 concurso de agentes. Quanto ao art. 14, embora também preveja mera di-

                                                                       255
 minuição de pena, sua aplicação não se restringe aos delitos previstos na
 Lei dos Crimes Hediondos, e não exige efetivo resultado na delação, mas
 apenas e tão somente a cooperação voluntária do criminoso.

8. COMENTÁRIOS AO ART. 8º DA LEI -- QUADRILHA OU
   BANDO
· Aumento de pena: o art. 8º da Lei n. 8.072/90 criou uma nova espécie de
  quadrilha ou bando: a formada com a finalidade específica de cometer
  qualquer dos delitos naquela previstos. A nova quadrilha ou bando é com-
  posta dos seguintes elementos: (a) reunião permanente de quatro ou mais
  agentes; (b) com a finalidade de praticar reiteradamente; (c) os crimes de
  tortura, terrorismo, tráfico de drogas e hediondos. A pena desta quadrilha
  com fins específicos passa a ser de 3 a 6 anos, contados em dobro, se o
  grupo é armado.
· Associação criminosa (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e a nova espécie de
  quadrilha ou bando (art. 8º da Lei n. 8.072/90): o art. 8º da Lei n. 8.072/90
  criou uma nova espécie de quadrilha ou bando: a formada com a finalida-
  de específica de cometer qualquer dos delitos naquela previstos. A nova
  quadrilha ou bando é composta dos seguintes elementos: (a) reunião per-
  manente de quatro ou mais agentes; (b) com a finalidade de praticar rei-
  teradamente; (c) os crimes de tortura, terrorismo, tráfico de drogas e he-
  diondos. A pena dessa quadrilha com fins específicos passou a ser de 3 a
  6 anos, contados em dobro, se o grupo é armado, portanto, menor do que
  a prevista para o revogado crime de associação criminosa previsto no art.
  14 da Lei n. 6.368/76. Com isso, a jurisprudência vinha aplicando, por ser
  mais benéfica, a pena do crime de quadrilha ou bando da Lei dos Crimes
  Hediondos para a associação criminosa formada para a prática de tráfico,
  mas mantendo intacto o tipo da associação criminosa. Agora, mudou de
  novo, pois a nova Lei é expressa no sentido de dispensar tratamento mais
  gravoso para a associação para a prática dos crimes previstos nos arts. 33,
  caput e § 1º, e 34, não se aplicando mais esse entendimento jurisprudencial.
  Por ser mais gravosa, a nova Lei não poderá retroagir para atingir fatos
  praticados antes de sua entrada em vigor.
· Traição benéfica -- causa de diminuição de pena: o parágrafo único do
  art. 8º da Lei n. 8.072/90 instituiu a figura da traição benéfica, reduzindo
  a pena de 1/3 a 2/3 para o partícipe (do crime) ou associado (da quadrilha
  ou bando) que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitan-
  do, necessariamente, seu desmantelamento.

256
· Incidência: a traição benéfica só se aplica à quadrilha ou bando formada
  especificamente para a prática de crimes de que trata a Lei n. 8.072/90.
· Binômio: o binômio da traição benéfica é: (1) delatar o crime de quadrilha;
  e (2) possibilitar seu desmantelamento.
· Pressupostos: são pressupostos da traição benéfica: (1) crime de quadrilha
  ou bando; (2) formado com a finalidade de praticar tortura, terrorismo,
  tráfico de drogas ou crime hediondo; (3) delação da existência do bando
  à autoridade; (4) formulada por um dos seus coautores ou partícipes; (5)
  eficácia da traição.
· Objeto da delação: a denúncia deve ser feita ou por integrante da quadri-
  lha ou por pessoa que, sem integrá-la como coautor, concorreu de qualquer
  modo para a sua formação. O que deve ser denunciado é o próprio crime
  de quadrilha ou bando, e não o delito praticado pelo bando.
· Destinatário da delação: a denúncia deve ser feita à autoridade, isto é, ao
  juiz, delegado, promotor etc.
· Eficácia da traição: só haverá diminuição de pena no caso da eficácia da
  traição, que consiste no desmantelamento do bando. Assim, a eficácia
  exige dois requisitos: (1) desmantelamento do bando; (2) nexo causal
  entre a delação e o desmantelamento.
· Redução da pena e seu alcance: a pena será diminuída de 1/3 a 2/3 de
  acordo com a maior ou menor contribuição causal da denúncia para o
  desmantelamento. Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena. É
  circunstância de caráter pessoal (subjetiva), incomunicável no concurso
  de agentes. Polêmica: a diminuição de pena restringe-se ao crime de for-
  mação de quadrilha ou bando ou se comunica aos crimes praticados pelo
  bando? Suponhamos uma quadrilha destinada à prática de latrocínio que
  chega a executar três crimes. A pena pelo crime de bando é de no máximo
  6 anos. As penas somadas dos três latrocínios chegam a 90 anos. A ques-
  tão é saber se a redução atinge só os 6 ou também os 90 anos. Há duas
  posições:
      (a) Atinge ambos os crimes. A lei fala em "participante e o associado
que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha". Participante quer dizer
coautor ou partícipe do crime praticado pela quadrilha, enquanto associado
se refere ao integrante do bando. Assim, ambos teriam direito à diminuição.
Além disso, não haveria estímulo para o traidor se a redução se limitasse às
penas mais baixas da formação de quadrilha ou bando.
      (b) Só atinge a pena da formação de quadrilha ou bando. "Participan-
te" quer dizer partícipe do crime de quadrilha, enquanto "associado" se

                                                                         257
refere aos coautores. Em momento algum a lei faz menção aos crimes pra-
ticados pelo bando. Quando o legislador quis diminuir as penas de algum
crime praticado pelo bando, ele o fez expressamente, como na figura da
delação eficaz. Por exemplo: uma quadrilha que pratique extorsão median-
te sequestro. A traição benéfica, que é a delação do próprio bando à autori-
dade, só diminui a pena desse crime. Para a redução da pena da extorsão
mediante sequestro será preciso delatar a própria extorsão, possibilitando a
libertação do sequestrado.
      Nosso entendimento: a vingar a primeira posição, o instituto da delação
eficaz (art. 7º, § 4º) seria inútil, pois bastaria denunciar o bando para que a
pena de ambos os crimes fosse diminuída. Se a lei se preocupou em criar
um instituto para a redução da pena do crime praticado pela quadrilha (no
caso, a extorsão mediante sequestro), é justamente porque a traição benéfi-
ca não o alcança; afinal, na lei não devem existir regras inúteis.
· Conclusão: três, então, são as espécies de quadrilha ou bando: (a) Quadri-
  lha ou bando genérico. É a figura descrita no art. 288 do CP. Ocorre com
  a reunião de mais de três pessoas com a finalidade de praticar crimes co-
  muns. A pena está prevista no próprio art. 288. (b) Quadrilha ou bando
  especial. É a reunião de mais de três pessoas com a finalidade de praticar
  crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos. A pena está prevista no art.
  8º da Lei n. 8.072/90. Cabível nessa espécie a figura da delação premiada
  (traição benéfica). (c) Quadrilha ou bando especial com a finalidade de
  praticar os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n.
  11.343/2006: está prevista no art. 35 da referida Lei. Mencione-se que foi
  criada uma nova espécie de associação criminosa, qual seja, a formada para
  a prática reiterada do crime previsto no art. 36 da Lei (financiamento ou
  custeamento dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei).
      Finalmente, no tocante aos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006): "O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com
a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais
coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do pro-
duto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois
terços" (art. 41).

9. COMENTÁRIOS AO ART. 9º DA LEI -- CAUSA DE
   AUMENTO DA PENA
     Dispõe o art. 9º da Lei: "As penas fixadas no art. 6º para os crimes
capitulados nos arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º;

258
213, caput, e sua combinação com o art. 223; caput e parágrafo único; e
214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do
Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30
anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no
art. 224 também do CP".

9.1. Incidência
      O art. 9º trazia uma causa obrigatória de aumento de pena, a qual de-
veria incidir sobre os crimes a seguir elencados, desde que a vítima se en-
contrasse em qualquer das hipóteses referidas no art. 224:
      (a) roubo qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou pelo
resultado morte (CP, art. 157, § 3º);
      (b) extorsão qualificada pela lesão corporal de natureza grave ou pelo
resultado morte (CP, art. 158, § 2º);
      (c) extorsão mediante sequestro na forma simples (CP, art. 159, caput);
      (d) extorsão mediante sequestro na forma qualificada (CP, art. 159, §§
1º, 2º e 3º);
      (e) estupro (CP, art. 213, caput);
      (f) estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave (CP, art.
213, caput, c/c o art. 223, caput);
      (g) estupro qualificado pelo resultado morte (CP, art. 213, caput, c/c o
art. 223, parágrafo único);
      (h) atentado violento ao pudor (CP, art. 214);
      (i) atentado violento ao pudor qualificado pela lesão corporal de natu-
reza grave (CP, art. 214, c/c o art. 223, caput);
      (j) atentado violento ao pudor qualificado pelo resultado morte (CP,
art. 214, c/c o art. 223, parágrafo único).

9.2. Hipóteses previstas no art. 224 do Código Penal
      O art. 224 do Código Penal previa três hipóteses em que se presumia
a violência para a configuração dos crimes contra os costumes: (a) vítima
com idade igual ou inferior a 14 anos; (b) vítima alienada ou débil mental,
e o agente conhecia essa circunstância; (c) vítima impossibilitada, por qual-
quer razão, de oferecer resistência.
      Em todos esses casos, de acordo com o art. 9º da Lei n. 8.072/90, o
juiz estava obrigado a elevar a pena dos crimes acima elencados em metade.

                                                                          259
9.3. Presunção de violência e limites de pena
     O art. 9º trazia duas regras:
     (a) A primeira era uma causa obrigatória de aumento de pena, de metade,
no caso de a vítima enquadrar-se em qualquer das hipóteses do art. 224 do CP.
     (b) A segunda regra trazida pelo art. 9º era a do limite máximo de 30
anos de reclusão. Em hipótese alguma a aplicação da causa de aumento de
metade podia fazer com que a pena excedesse a 30 anos. O juiz não podia
condenar, na hipótese do dispositivo, o réu a mais de 30 anos. No caso do
latrocínio havia uma situação no mínimo curiosa: a pena variava de 20 a
30 anos de reclusão. Com a causa de aumento de metade a pena passava a
situar-se entre o mínimo de 30 e o máximo de 45 anos, mas, como o juiz
não podia aplicar pena superior a 30, o mínimo e o máximo passavam a
equiparar-se em 30 anos. Resultado: o réu só podia ser condenado à pena
de 30 anos. Parte da doutrina sustentava que estaria violado o princípio
constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). Não se
deveria confundir o limite de pena trazido pelo art. 9º da Lei dos Crimes
Hediondos com o limite de pena do art. 75 do CP. O art. 9º referia-se ao
máximo de pena que o juiz podia aplicar ao condenado, na sentença. A
regra do art. 75 não se referia ao máximo de pena que o juiz podia aplicar,
mas ao tempo máximo de cumprimento de pena. Assim, ao contrário do
disposto no art. 9º, cujo máximo de pena aplicada era de 30 anos, no caso
do art. 75 o juiz podia condenar o réu a até 900 anos, embora ele só viesse
a cumprir 30.

9.4. Estupro e atentado violento ao pudor com violência
     presumida
     Interessante questão podia surgir com relação ao estupro e ao atentado
violento ao pudor praticados com violência presumida. No caso desses crimes,
definidos nos arts. 213 e 214 do CP, o art. 224 assumia também a função de
presumir a violência. De fato, o agente que mantivesse relações sexuais com
uma menina com idade igual ou inferior a 14 anos cometia estupro, ainda
que a vítima tivesse consentido com a prática da conjunção carnal, pois
nesse caso se presumia a violência. O aludido art. 224 podia, então, assumir
nesses crimes uma dupla função: presumir a violência e aumentar a pena de
metade, o que gerava situações extremamente injustas. Com efeito, suponha-
mos que um rapaz, com 18 anos de idade, mantivesse conjunção carnal com
a namorada de 13. Considerava-se praticado crime de estupro, uma vez que
havia presunção de violência, nos termos do art. 224, a. O delito era quali-

260
ficado como hediondo, haja vista que a lei não distinguia estupro com vio-
lência presumida de estupro com violência real. E, para piorar, a pena, que
variava de 6 a 10 anos, passava aos limites de 9 a 15 anos, por força da cau-
sa de aumento. Se ele ofendesse gravemente a integridade corporal da me-
nina, provocando-lhe deformidade permanente ou perda de função (art. 129,
§ 2º, do CP), não seria tão severamente punido.
      Com o fim de evitar ofensa ao princípio constitucional da propor-
cionalidade das penas, ante a desmedida severidade em punir uma conjun-
ção carnal consentida com pena mais elevada do que a de um crime de
roubo qualificado ou de uma lesão corporal gravíssima, e visando preservar
o princípio da tipicidade, já que a dupla função do art. 224 do CP levaria a
um inaceitável bis in idem, a jurisprudência vinha entendendo que a causa
de aumento do art. 9º somente teria incidência sobre os crimes de estupro
e atentado violento ao pudor dos quais resultassem morte ou lesão corporal
de natureza grave, uma vez que o dispositivo somente falava nos arts. 213
ou 214 combinados com o art. 223 do CP255. Desse modo, no caso de vio-
lência presumida, o art. 224 não podia assumir também a função de causa
de aumento de pena, hipótese que ficava restrita ao estupro e atentado dos
quais resultasse morte ou lesão grave. Por exemplo: um agente que prati-
casse atos libidinosos diversos da conjunção carnal, com o consentimento
de uma vítima de 13 anos de idade, praticaria atentado violento ao pudor
com violência presumida, mas a pena desse crime não poderia ser acresci-


        255. STJ: "(...). Na hipótese de crime contra os costumes praticado contra não maior
de 14 anos, com violência presumida, não incide a causa de aumento de pena prevista no
art. 9º da Lei n. 8.072/90, pois o fundamento dessa causa é a violência contra criança, e esta,
em sua modalidade ficta, já constitui elemento constitutivo do tipo, sendo inadmissível um
bis in idem. Precedentes do STJ. Habeas corpus concedido em parte" (STJ, 6ª T., HC 25.321/
SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 11-3-2003, DJU, 7-4-2003, p. 340). No mesmo sentido: STJ,
6ª T., REsp 334.585/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 4-2-2003, DJU, 24-2-2003, p. 316; STJ,
6ª T., HC 25.321/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 11-3-2003, DJU, 7-4-2003, p. 340; STJ, 5ª
T., HC 25.067/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 21-11-2002, DJU, 16-12-2002, p.
358; STJ, 6ª T., REsp 280.053/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26-3-2002, DJU, 19-
12-2002, p. 459; STJ, 6ª T., REsp 277.437/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 23-6-
2003, p. 451. STJ, 5ª Turma, REsp 332774/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-11-2003, DJ,
15-12-2003, p. 345. STJ, 5ª Turma, REsp 515004/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 23-9-2003,
DJ, 13-10-2003, p. 432. STJ, 5ª Turma, HC 29.393/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16-3-2004,
DJ, 10-5-2004, p. 313. STJ, 5ª Turma, HC 31.356/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-12-2003,
DJ, 16-2-2004, p. 283. Em sentido contrário: STJ, 6ª Turma, HC 21.570/RJ, Rel. Min.
Fontes de Alencar, j. 18-11-2003, DJ, 31-5-2004, p. 367. STJ, 5ª Turma, REsp 557173/SC,
Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 4-12-2003, DJ, 2-2-2004, p. 353.

                                                                                          261
da de metade, a fim de evitar o bis in idem. O Supremo Tribunal Federal,
no entanto, contrariamente, já havia se manifestado, no sentido de que "o
fato de a vítima ser menor de catorze anos pode ser utilizado tanto para
presumir a violência quanto para aumentar a pena devido à causa de aumen-
to prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos"256.

9.5. Causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei n.
     8.072 e a revogação dos arts. 214, 223 e 224 do CP
      Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 9º da Lei n. 8.072/90
tornou-se inaplicável. Vejamos:
      a) Segundo a letra do art. 9º, as penas fixadas para os crimes capitula-
dos nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, seriam
acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 anos de reclusão,
estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também
do CP. Uma vez que o art. 224 do CP foi revogado expressamente pela Lei
n. 12.015/2009 e as condições nele previstas integram tipo autônomo espe-
cífico (CP, art. 217-A -- estupro de vulnerável), que não tem aplicação
genérica sobre outros delitos, não há mais que se cogitar na incidência da
aludida causa de aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157, § 3º,
158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º).
      b) Consoante a redação do art. 9º, as penas fixadas para os crimes
capitulados no art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, "caput"
e parágrafo único, seriam acrescidas de metade, respeitado o limite supe-
rior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses
referidas no art. 224 também do CP". Em primeiro lugar, como já dito, o
art. 223 do CP foi revogado e as formas qualificadas do delito de estupro
(antes previstas no art. 223) passaram a integrar os §§ 1º (1ª parte) e 2º do
art. 213 do CP. Em segundo lugar, o art. 224 do CP igualmente foi revoga-
do, não havendo mais que se falar em sua incidência sobre as aludidas fi-
guras criminosas. Finalmente, foi colocado um fim em torno da celeuma



       256. HC 74.780-9/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 11-11-1997, Informativo STF
n. 92, 10-14 nov. 1997, e DJU, 6-2-1998, precedentes: HC 71.011/RJ, DJU, 26-5-1995; HC
74.074/SP, DJU, 20-9-1996; HC 74.487/SP, DJU, 14-11-1996. STF, HC 74.780/RJ, Rel.
Min. Maurício Corrêa, DJ, 6-2-1998 e HC 76.004, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 19-5-1998.
STF, 2ª Turma, HC 76.004/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo n. 110, 20-5-1998. STF,
2ª Turma, HC 77.254/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo n. 129, 4-11-1998. STF, 1ª
Turma, HC 77.254-7/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 12-3-1999, p. 3.

262
que girava em torno da questão de se saber se, no caso de estupro com
violência presumida, o art. 224 poderia assumir também a função de cau-
sa de aumento de pena. Diante disso, não mais incide a causa de aumento
de pena do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos sobre as aludidas figuras
criminosas.
      c) Conforme o teor do art. 9º, as penas fixadas para os crimes capitu-
lados no art. 214 e sua combinação com o art. 223, "caput" e parágrafo
único, todos do Código Penal, seriam acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das
hipóteses referidas no art. 224 também do CP". Como já estudado, o crime
de atentado violento ao pudor foi expressamente revogado, mas os seus
elementos foram abarcados pela figura do estupro (CP, art. 213). O art. 223
do CP, por sua vez, foi revogado e as formas qualificadas do delito de estu-
pro (antes previstas no art. 223) passaram a integrar os §§ 1º (1ª parte) e 2º
do art. 213 do CP. Finalmente, o art. 224 do CP também foi expressamente
revogado, de modo que não há que se falar mais na incidência da causa de
aumento de pena do art. 9º da Lei n. 8.072/90 sobre o delito de atentado
violento ao pudor.
      d) Preceitua o art. 9º que as penas dos aludidos delitos, acrescidas de
metade, deveriam respeitar o limite superior de 30 anos de reclusão, estan-
do a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do CP.
Ora, referida prescrição legal, igualmente, perdeu o sentido, na medida em
que não se cogita mais da incidência da causa de aumento de pena em es-
tudo.

10. COMENTÁRIOS AO ART. 10 DA LEI
     De acordo com o art. 10, o art. 35 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro
de 1976, passa a vigorar acrescido de parágrafo único, com a seguinte re-
dação: "Os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro
quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14". Trata-se de
disposição legal que perdeu completamente o sentido em face da revogação
do mencionado Diploma Legal.




                                                                          263
                      CRIME ORGANIZADO
           LEI N. 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995*


1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
      A Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, com as modificações introdu-
zidas pela Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001, segundo seu enunciado,
"dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repres-
são de ações praticadas por organizações criminosas". Ela está dividida em
três capítulos, contendo 13 artigos:
·CapítuloI:cuidadoâmbitodeincidênciaedosmeiosoperacionaisde
  investigação e prova (arts. 1º e 2º);
·CapítuloII:tratadapreservaçãodosigiloconstitucional art.3º);
·CapítuloIII:estabeleceasdisposiçõesgerais arts.4º a 13).

2. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO I
2.1. Da definição de ação praticada por organizações criminosas
     De acordo com o disposto no art. 1º: "Esta Lei define e regula meios
de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decor-
rentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou as-
sociações criminosas de qualquer tipo" (cf. redação determinada pela Lei
n. 10.217/2001).

2.1.1. Âmbito de incidência da Lei -- problemas conceituais
       derivados da primitiva redação
     A Lei n. 9.034/95, em seu texto original, regulava apenas os meios de
prova e procedimentos investigatórios que versassem sobre quadrilha ou

      * Publicada no Diário Oficial da União de 4 de maio de 1995.

264
bando, sem mencionar organizações criminosas. Existia, portanto, um des-
compasso entre o enunciado, que colocava como objeto da regulamentação
legal as organizações criminosas, e a redação restritiva do art. 1º, que fala-
va apenas em crime praticado por quadrilha ou bando. Ficava a dúvida:
afinal de contas, a lei se refere à quadrilha ou ao bando, conforme seu art.
1º, ou às organizações criminosas, mencionadas no enunciado? Surgiram,
então, duas posições:
      a) organização criminosa é sinônimo de quadrilha ou bando, delito
enfocado pela legislação em tela;
      b) organização criminosa é mais do que quadrilha ou bando, ou seja, consti-
tui-se de quadrilha ou bando mais alguma coisa (que a lei não disse o que é).
      William Douglas257, partidário da primeira corrente, defendia que a
Lei alcançava qualquer delito de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do
CP, pouco importando a existência de maior ou menor sofisticação. Essa
também era a nossa posição, pois se o enunciado afirmava que a Lei incidia
sobre organizações criminosas, e o art. 1º dessa mesma Lei dizia que seu
objeto eram os crimes praticados por quadrilha ou bando, forçoso concluir
que ambas as expressões foram tratadas como tendo idêntico significado
-- o enunciado e o art. 1º utilizaram expressões equivalentes, com o mesmo
conteúdo conceitual, para apontar o âmbito de incidência da Lei n. 9.034/95.
A Lei, portanto, cuidava dos meios investigatórios e probatórios relaciona-
dos aos crimes cometidos por quadrilha ou bando (sinônimos de organiza-
ção criminosa). No mesmo sentido, Jorge César S. B. Gonçalves, para quem
"só se pode admitir a aplicação da lei ao clássico delito de quadrilha ou
bando, e nada mais"258. É claro que tal equiparação foi inadequada, mas esta
havia sido a vontade da Lei: tratar como idênticas a quadrilha ou bando,
agrupamento sem nenhuma sofisticação, complexidade ou estruturação
diferenciada (a chamada "criminalidade massificada"), e a organização
criminosa, muito mais complexa, pertencente ao gênero criminalidade so-
fisticada. Foi, porém, o que o texto expresso da Lei determinara.
      Em suma, a Lei do Crime Organizado aplicava-se aos crimes cometidos
por quadrilha ou bando, etiquetada como organização criminosa, permane-
cendo, contudo, com os mesmos elementos do tipo do art. 288 do CP.



      257. Abel Fernando Gomes, Geraldo Prado e William Douglas, Crime organizado e
suas conexões com o Poder Público, 2. ed., Rio de Janeiro, Impetus, 2000, p. 49.
      258. Boletim IBCCrim, n. 30, p. 7.

                                                                              265
2.1.2. Panorama legal após a edição da Lei n. 10.217/2001
     Com a redação do art. 1º da Lei n. 9.034/95, determinada pela Lei n.
10.217/2001, a discussão tende a mudar. O objeto da Lei foi ampliado para
alcançar não apenas a quadrilha ou bando (denominada impropriamente
"organização criminosa"), mas os seguintes agrupamentos:
     a) quadrilha ou bando (CP, art. 288);
     b) associações criminosas de qualquer tipo (atual art. 35 da Lei n.
11.343/2006);
     c) organizações criminosas de qualquer tipo.
     À vista disso, pode-se concluir que a redação anterior empregava
mesmo o termo "organizações criminosas" como sinônimo de quadrilha ou
bando, uma vez que foi necessária a modificação da redação do dispositivo
para que "organização criminosa" passasse a significar coisa diversa. Em
outras palavras, somente agora, com a inclusão expressa dessa espécie de
crime no art. 1º, é que surge alguma diferença entre quadrilha ou bando e
organização criminosa. Embora se saiba, no entanto, o que significa qua-
drilha ou bando (basta conferir a redação do art. 288 do CP), bem como
associação criminosa (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), ainda não se tem a
menor ideia do que venha a ser organização criminosa. É claro que ela pode
ser definida doutrinariamente259, porém isso ofenderia o princípio da reser-


        259. Segundo Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, em sua obra já citada Crime orga-
nizado: enfoques criminológico, jurídico e político-criminal, p. 92-98, a quadrilha ou bando
constitui o arcabouço mínimo para a existência da organização criminosa, o requisito para
a sua existência; entretanto, além dos elementos estruturais definidos no art. 288 do CP, é
necessário estarem presentes, pelo menos, três dentre as seguintes características:
        a) Previsão de acumulação de riqueza indevida: não é necessário que a riqueza seja
efetivamente reunida: basta a previsão de seu acúmulo, o intuito do lucro ilícito ou indevido.
        b) Hierarquia estrutural: a organização consiste sempre em uma ordem hierarquizada,
i. e., em um poder disposto de modo vertical, dentro do qual ocorre um estreitamento cada
vez maior, até se chegar ao comando central (forma piramidal). É comum, nessas organiza-
ções, que os agentes das mais baixas posições desconheçam quem são os superiores de seu
chefe imediato, o que torna mais difícil a identificação dos líderes.
        c) Planejamento de tipo empresarial: a organização deve ter forma de recrutamento
e pagamento de pessoal, programação de fluxo de caixa e estrutura contábil bem parecida
com a de uma empresa legal. Aparentemente, funciona como uma empresa lícita e possui
quase todas as características desta, dificultando a investigação.
        d) Uso de meios tecnológicos sofisticados: as organizações possuem meios de teleco-
municação, comunicação por satélite, gravadores capazes de captar sons a longa distância e
uma série de outros recursos avançados que nem mesmo o Estado detém.

266
va legal. Assim, a Lei do Crime Organizado somente pode ser aplicada aos
crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa. Às chamadas or-
ganizações criminosas ainda não, pois não se sabe o que significam. Por
essa razão, todos os dispositivos da Lei que se referem à organização cri-
minosa são inaplicáveis, dado que são institutos atinentes a algo que ainda
não existe. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes:
      A única lei que regia o crime organizado no Brasil, até pouco tempo,
era a de n. 9.034/95. Em abril de 2001 ingressou no nosso ordenamento
jurídico um novo texto legislativo (Lei n. 10.217/2001), que modificou os
arts. 1º e 2º do Diploma Legal acima citado, além de contemplar dois novos
institutos investigativos: interceptação ambiental e infiltração policial. Nos-
so legislador, sem ter a mínima ideia dos (geralmente nefastos) efeitos co-
laterais de toda sua (intensa e confusa) produção legislativa, talvez jamais



       e) Divisão funcional de atividades: há uma especialização de atividades, nos moldes
de organizações paramilitares. Os integrantes são recrutados, treinados e incumbidos de
funções específicas, como se fossem soldados.
       f) Conexão estrutural com o Poder Público: agentes do Poder Público passam a fazer
parte da organização ou por ela são corrompidos, tornando-se complacentes com suas ativi-
dades. É comum tais organizações contribuírem maciçamente em campanhas eleitorais,
criando fortes vínculos de mútua dependência com líderes governamentais. Cria-se, assim,
uma barreira na qual o Estado não consegue penetrar.
       g) A ampla oferta de prestações sociais: trata-se do chamado fenômeno do "cliente-
lismo". A negligência do Estado e das elites proporciona o surgimento de uma imensa ca-
mada de miseráveis, vivendo abaixo da condição de pobreza. Pessoas sem esperança e sem
perspectivas que, por assim serem, nada têm a perder e tudo a ganhar. Aproveitando-se
dessa situação de miséria humana, as organizações criminosas passam a atuar como presta-
doras de serviços sociais, em substituição ao Estado ausente. Surge um "Estado" dentro do
Estado, o que permite a essas organizações obter legitimação popular e camuflar-se no meio
da imensa multidão sem rosto.
       h) Divisão territorial das atividades ilícitas: as organizações passam a atuar em ter-
ritórios delimitados, que são as suas áreas de influência. Essa divisão de espaço, às vezes,
ocorre pelo confronto; às vezes, pelo acordo.
       i) Alto poder de intimidação: as organizações conseguem intimidar até mesmo os
poderes constituídos. Infundem medo e silêncio em toda a sociedade e, com isso, garantem
a certeza da impunidade.
       j) Real capacidade para a fraude difusa: aptidão para lesar o patrimônio público ou
coletivo por meios fraudulentos, dificilmente perceptíveis (prática de crimes do colarinho
branco ou criminalidade dourada).
       k) Conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações: em
geral, as organizações estão interligadas, constituindo um poder invisível, quase indestrutível.

                                                                                           267
tenha imaginado que, com o novo texto legal, como veremos logo abaixo,
estaria eliminando a eficácia de inúmeros dispositivos legais contidos na
Lei n. 9.034/95. Dentre eles (arts. 2º, II, 4º, 5º, 6º, 7º e 10) acha-se o art. 7º,
que proíbe a liberdade provisória "aos agentes que tenham tido intensa e
efetiva participação na organização criminosa". Pelo texto atual a lei inci-
de nos ilícitos decorrentes de: a) quadrilha ou bando; b) organização cri-
minosa; c) associação criminosa. Como se percebe, com o advento da Lei
n. 10.217/2001, estão perfeitamente delineados três conteúdos diversos:
organização criminosa (que está enunciada na lei, mas não tipificada no
nosso ordenamento jurídico), associação criminosa (ex.: art. 14; art. 18, III,
da Lei de Tóxicos260 e art. 2º da Lei n. 2.889/56: associação para prática de
genocídio) e quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Quadrilha ou bando sa-
bemos o que é (art. 288 do CP); associações criminosas (ex.: art. 14 e art.
18, III, da Lei de Tóxicos e art. 2º da Lei n. 2.889/56) sabemos o que é.
      Agora, o que se entende por organização criminosa? Não existe em ne-
nhuma parte do nosso ordenamento jurídico a definição de organização cri-
minosa. Cuida-se, portanto, de um conceito vago, totalmente aberto, absolu-
tamente poroso. Considerando-se que (diferentemente do que ocorria antes)
o legislador não ofereceu nem sequer a descrição típica mínima do fenômeno,
só nos resta concluir que, nesse ponto, a Lei (n. 9.034/95) passou a ser letra
morta. Organização criminosa, portanto, hoje, no ordenamento jurídico bra-
sileiro, é uma alma (uma enunciação abstrata) em busca de um corpo (de um
conteúdo normativo, que atenda o princípio da legalidade). Se as leis do cri-
me organizado no Brasil (Lei n. 9.034/95 e Lei n. 10.217/2001), que existem
para definir o que se entende por organização criminosa, não nos explicaram
o que é isso, não cabe outra conclusão: desde 12.4.2001 perderam eficácia
todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ninguém sabe o que
é. São eles: arts. 2º, II (flagrante prorrogado), 4º (organização da polícia ju-
diciária), 5º (identificação criminal), 6º (delação premiada), 7º (proibição de
liberdade provisória) e 10 (progressão de regime) da Lei n. 9.034/95, que só
se aplicam para as (por ora, indecifráveis) "organizações criminosas". É caso
de perda de eficácia (por não sabermos o que se entende por organização
criminosa), não de revogação (perda de vigência). No dia em que o legislador



       260. O autor se refere à Lei n. 6.368/76, que foi revogada pela Lei n. 11.343/2006
(vide arts. 35 e 40, inciso VI, da nova Lei de Drogas).

268
revelar o conteúdo desse conceito vago, tais dispositivos legais voltarão a ter
eficácia. Por ora continuam vigentes, mas não podem ser aplicados261.

2.1.3. O novo conceito de organização criminosa, segundo a
        Convenção de Palermo
      Toda a discussão acima exposta tende, no entanto, a ficar superada. A
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional,
realizada em Palermo, na Itália, em 15 de dezembro de 2000, definiu, em seu
art. 2º, o conceito de organização criminosa como todo "grupo estruturado de
três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente
com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício
econômico ou moral". Tal convenção foi ratificada pelo Decreto Legislativo
n. 231, publicado em 30 de maio de 2003, no Diário Oficial da União, n. 103,
p. 6, segunda coluna, passando a integrar nosso ordenamento jurídico.
      Com isso, a tendência é a de que acabe a restrição quanto à incidência
da Lei do Crime Organizado sobre as organizações criminosas, ante o ar-
gumento de que não foram definidas em lei. Bastam três pessoas para que
se configure tal organização, contrariamente à quadrilha ou bando, que
exige, no mínimo, quatro integrantes. O conceito é um pouco vago, pois a
Convenção exige que a organização esteja formada "há algum tempo", sem
definir com precisão quanto. De qualquer modo, certamente todos os dis-
positivos das Leis n. 9.034/95 e 10.271/2001 passam a ter incidência sobre
os grupos com as características acima apontadas. Vale mencionar que o
STJ já se manifestou no sentido da possibilidade da identificação de orga-
nização criminosa, "nos moldes do art. 1º da Lei 9.034/95, com a redação
dada pela Lei 10.217/01, com a tipificação do art. 288 do CP e Decreto
Legislativo 231/03, que ratificou a Convenção de Palermo"262. Desse enten-
dimento se afasta Luiz Flávio Gomes, sob o argumento de que "quem tem
poder de celebrar tratados e convenções é o presidente da República -- Po-
der Executivo (artigo 84, inciso VIII, da Constituição Federal), mas sua
vontade (unilateral) não produz nenhum efeito jurídico enquanto o Con-
gresso Nacional não aprovar (referendar) definitivamente o documento


      261. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei n. 10.217, de 11.4.2001?
(Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei n. 9.034/95). Disponível
em: www.estudoscriminais.com.br. Acesso em: 1º-3-2002.
      262. STJ, Corte Especial, APn 460/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 6-6-2007, DJ,
25-6-2007, p. 209.

                                                                                      269
internacional (CF, artigo 49, inciso I). O Parlamento brasileiro, de qualquer
modo, não pode alterar o conteúdo daquilo que foi subscrito pelo presiden-
te da República (em outras palavras: não pode alterar o conteúdo do Trata-
do ou da Convenção). O que resulta aprovado, por decreto legislativo, não
é fruto ou expressão de vontade dos parlamentares brasileiros, que não
contam com poderes para alterar o conteúdo do que foi celebrado pelo
presidente da República. Uma vez referendado o tratado, cabe ao presiden-
te do Senado Federal a promulgação do texto (CF, artigo 57, parágrafo 5º),
que será publicado no Diário Oficial. Mas isso não significa que o tratado
já possua valor interno. Depois de aprovado ele deve ser ratificado (pelo
Executivo). Após essa ratificação (internacional) o chefe do Poder Execu-
tivo expede um decreto de execução (interna), que é publicado no Diário
Oficial. É só a partir dessa publicação que o texto ganha força jurídica in-
terna. Conclusão: Os tratados e convenções configuram fontes diretas
(imediatas) do direito internacional penal (relações do indivíduo com o ius
puniendi internacional, que pertence a organismos internacionais -- TPI,
v.g.), mas jamais podem servir de base normativa para o direito penal inter-
no (que cuida das relações do indivíduo com o ius punidendi do Estado
brasileiro), cuja única fonte direta só pode ser a lei (ordinária ou comple-
mentar). O que acaba de ser dito expressa o conteúdo do chamado princípio
da reserva legal ou princípio da reserva de lei formal. Reserva legal é um
conceito muito mais restrito que legalidade (que é um conceito amplo). A
única manifestação legislativa que atende ao princípio da reserva legal é a
lei formal redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares. Essa
lei formal é denominada pela Constituição brasileira de lei ordinária, mas
não há impedimento que seja uma lei complementar que exige maioria
absoluta (CF, artigo 69)"263.

2.1.4. Questões diversas
·  eialcançaas uadril asoubandosformadosparaapr ticadecon-
  travenções penais, como as grandes organizações do "jogo do bicho"?
  Atualmente sim, porque a nova redação não fala mais em "crime" pratica-
  do por quadrilha ou bando, mas em "ilícitos", razão pela qual ficam alcan-
  çadas todas as contravenções penais. Quanto às organizações criminosas


      263. Luiz Flavio Gomes, Os tratados internacionais podem definir delitos e penas?,
Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponível em http://www.juristas.
com.br/modrevistas.asp?ic=3111. Acesso em 10/12/2007.

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 formadas para essa prática contravencional, não se sabe o que são, já que
 a lei não as definiu. No entanto, com a definição constante da Convenção
 de Palermo, a tendência é que a lei passe a alcançar as organizações crimi-
 nosas que pratiquem a contravenção penal de jogo do bicho. Em sentido
 contrário, entendendo que as contravenções penais não são alcançadas pela
 nova legislação, Luiz Flávio Gomes: (...) antes a lei falava em crime resul-
 tante de quadrilha ou bando; agora em ilícitos. Indaga-se: aplica-se então
 também para as contravenções penais? Não, porque a quadrilha ou ban-
 do só existe para a prática de crimes (CP, art. 288); o art. 14 da Lei de
 Tóxicos só existe para o cometimento dos crimes previstos nos arts. 12 e
 13264; o art. 2º da Lei n. 2.889/56 só existe para a prática de genocídio.
 Se um dia criarem um tipo penal de associação para a prática de contra-
 venções, sim. Por ora, não vale a lei para as contravenções penais265. Para
 nós, embora somente exista quadrilha ou bando para a prática de crimes,
 conforme redação expressa do art. 288 do CP, nada impede que tal agru-
 pamento, formado para a prática de crimes, também resolva se dedicar
 ao cometimento de contravenções. Nessa hipótese, as contravenções
 poderiam ser investigadas de acordo com a Lei do Crime Organizado.
·  eialcançaas uadril asformadasparaapr ticadecrimesomissivos
 Existem duas visões: (a) Não, pois o art. 1º é expresso ao dizer que "esta
 Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que
 versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando". As regras
 dessa Lei afetam direitos fundamentais do acusado, tais como ampla de-
 fesa, contraditório e publicidade do processo, devendo merecer interpre-
 tação restritiva. Por exemplo: o crime de peculato por omissão ficaria fora
 do âmbito investigatório dessa Lei. (b) Tratando-se de uma lei de caráter
 eminentemente processual, nada impede o emprego da analogia e da in-
 terpretação extensiva, para alcançar também as quadrilhas formadas para


       264. O autor se refere à Lei n. 6.368/76, cujos crimes foram revogados pela pela Lei
n. 11.343/2006. Assim, o art. 14 da Lei n. 6.368/76 foi revogado pela art. 35 da nova Lei,
cujo teor é o seguinte: "Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta
Lei: Pena -- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200
(mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo in-
corre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei".
       265. Artigo citado. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei n. 10.217,
de 11.4.2001?

                                                                                        271
 a prática de crimes omissivos, nos termos do art. 3º do CPP. Adotamos a
 segunda posição.
· ualadiferençaentrecrimeor ani adopornature aecrimeor ani ado
 por extensão? A qual deles a Lei se aplica? Crime organizado por natureza
 é a própria formação da quadrilha ou bando ou da associação criminosa,
 lembrando que não existe ainda, entre nós, o crime de organização crimi-
 nosa. Crime organizado, por extensão, são os delitos praticados pela
 quadrilha ou pela associação criminosa. Por exemplo: uma quadrilha
 formada para a prática de latrocínios; nesse caso, a própria existência da
 organização já implica crime organizado por natureza, enquanto os latro-
 cínios praticados pela quadrilha constituem os crimes organizados por
 extensão. A Lei alcança ambas as espécies de crime organizado.
· enunciadoda eirefere se utili açãodemeiosoperacionaisparaa
 prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
 Qual o significado da expressão "meios operacionais"? Compreende os
 meios investigatórios, produzidos na fase extrajudicial, e os probatórios,
 coligidos sob o crivo do contraditório, destinados ao esclarecimento da
 verdade. Dessa forma, os procedimentos previstos na Lei alcançam toda
 a fase da persecução penal, desde a instauração do inquérito até a senten-
 ça. Quando aplicado em juízo, o meio operacional deverá submeter-se ao
 contraditório e à ampla defesa.
· poss veldarin cioaoprocedimentoinvesti at riode uetrataessa ei,
 diante da simples ameaça do cometimento de um crime, ou seja, antes de
 sua execução? Sim, pois, de acordo com o enunciado, a Lei destina-se à
 repressão e à prevenção do crime organizado.

2.2. Dos meios operacionais de investigação e prova
      Dispõe o art. 2º da Lei: "Em qualquer fase da persecução criminal são
permitidos, além dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigação e formação de provas (caput, com redação determinada pela
Lei n. 10.217/2001): I -- (vetado); II -- a ação controlada, que consiste em
retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações
criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acom-
panhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;
III -- o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, finan-
ceiras e eleitorais; IV -- a captação e a interceptação ambiental de sinais
eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante

272
circunstanciada autorização judicial (inciso IV acrescido pela Lei n.
10.217/2001); V -- infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em
tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes,
mediante circunstanciada autorização judicial (inciso V acrescido pela Lei
n. 10.217/2001). Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente
sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração"
(parágrafo único acrescido pela Lei n. 10.217/2001).
      O caput do art. 2º menciona que os procedimentos de investigação e
formação de provas são permitidos em qualquer fase da persecução criminal.
A expressão "em qualquer fase da persecução criminal" abrange tanto a fase
extrajudicial, o inquérito policial, quanto a judicial, instituída sob a égide do
contraditório e da ampla defesa. Essa extensão está sendo muito criticada,
uma vez que os procedimentos de que trata a lei têm natureza nitidamente
inquisitiva e deveriam ficar reservados à fase do inquérito policial. Ao esten-
dê-los até a fase recursal, a norma permitiu que procedimentos de caráter
inquisitorial prosseguissem durante o desenrolar do processo acusatório,
restringindo, desse modo, o exercício do contraditório e da ampla defesa.

2.2.1. Infiltração de agentes (inciso I)
     Previa a infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas
ou bandos, sem permitir, contudo, a participação em crimes cometidos pelo
grupo, exceção feita ao próprio crime de participação em quadrilha ou
bando, cuja ilicitude ficaria excluída. Esse dispositivo foi vetado pelo Pre-
sidente da República. Caso viesse a ser aprovado, teria duvidosa eficácia,
uma vez que, não podendo o infiltrado cometer crimes, acabaria tendo sua
identidade revelada, pois a prática de delitos constitui uma das primeiras
exigências para alguém tomar parte na organização, como demonstração de
coragem e lealdade. Nesse sentido é a lição de Débora Dayeh Heide: "Com
razão o veto, pois o agente infiltrado jamais poderia atuar na fase de execu-
ção do delito praticado pela quadrilha ou bando, o que levaria a uma inegá-
vel suspeita por parte dos outros integrantes da mesma quanto à personali-
dade criminosa do infiltrado"266. Conforme veremos mais adiante, a figura
do agente infiltrado foi novamente introduzida na Lei do Crime Organizado
pela Lei n. 10.217/2001.


       266. Débora Dayeh Heide, Lei n. 10.217/01 e a possibilidade de infiltração de agentes
policiais nas organizações criminosas, disponível em: www.direitocriminal.com.br. Acesso
em: 30-9-2001.

                                                                                       273
2.2.2. Flagrante prorrogado ou retardado (inciso II)
      De acordo com o disposto no art. 301 do CPP, qualquer do povo po-
derá, e a autoridade policial e seus agentes deverão, prender em flagrante
quem quer que esteja nessa situação. Assim, quanto à obrigatoriedade do
ato, foram previstas duas espécies de flagrante:
      (a) Flagrante facultativo: efetuado por qualquer do povo, a seu exclu-
sivo e absoluto critério.
      (b) Flagrante compulsório ou obrigatório: efetuado, obrigatoriamen-
te, sem nenhuma discricionariedade, pela autoridade policial e seus agentes,
toda vez que identificarem a prática de uma infração penal. Os agentes
policiais têm, assim, o dever legal de efetuar a prisão no exato instante em
que presenciarem a prática de um crime. O retardamento ou a omissão na
realização desse ato administrativo vinculado implica falta funcional grave
e, em alguns casos, crime de prevaricação.
      Com a entrada em vigor da Lei n. 9.034/95, criou-se uma nova moda-
lidade de flagrante para a autoridade policial e seus agentes, inconfundível
com as espécies anteriormente mencionadas: trata-se do flagrante discricio-
nário quanto ao momento de sua efetivação. Conforme o art. 2º, II, da Lei
n. 9.034/95, "consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação
praticada por organizações criminosas ou a elas vinculada, desde que man-
tida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concre-
tize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e
fornecimento de informações". Esse inciso conferiu ao agente policial dis-
cricionariedade para, presenciando a prática de uma infração penal, em vez
de efetuar a prisão em flagrante, aguardar um momento mais propício e
mais eficaz do ponto de vista da formação da prova e do fornecimento de
informações. Por exemplo: um agente policial, investigando há algum tem-
po o funcionamento de organização voltada ao tráfico de entorpecentes,
presencia um homicídio. Não estará obrigado a efetuar a prisão em flagran-
te naquele mesmo instante, podendo optar por manter sua identidade ocul-
ta, de acordo com sua discricionariedade administrativa, ditada pela conve-
niência e oportunidade, até a chegada de um carregamento de, digamos,
heroína, muito mais relevante do ponto de vista do desmantelamento da
organização. Como lembra Luiz Flávio Gomes, "somente é possível esta
espécie de flagrante diante da ocorrência de crime organizado, ou seja,
somente em ação praticada por organizações criminosas ou a elas vincula-
da. Dito de outra maneira: exclusivamente no crime organizado é possível
tal estratégia interventiva. Fora de organização criminosa é impossível tal

274
medida"267. Em sendo assim, podemos constatar que o art. 2º, II, é inapli-
cável. Isso porque, em virtude de uma falha em sua redação, somente se
emprega às organizações criminosas ("... ação praticada por organizações
criminosas ou a elas vinculada"). Ora, como, a partir da entrada em vigor
da Lei n. 10.217/2001, ficou clara a distinção entre quadrilha ou bando,
associação criminosa e organização criminosa, e considerando que não
existe qualquer definição legal do que venha a ser esta última, o dispositivo
diz respeito a algo que, juridicamente, ainda não existe. A única forma de
salvar esse inciso é socorrer-se da interpretação extensiva prevista no art. 3º
do CPP, uma vez que estamos diante de uma norma de caráter processual,
para entender que, ao mencionar organizações criminosas, o legislador em-
pregou a expressão em sentido lato, como que compreendendo as organiza-
ções criminosas em sentido estrito (que ainda não existem), a quadrilha ou
o bando e as associações criminosas. A partir da Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, contudo, realizada em
Palermo, na Itália, em 15 de dezembro de 2000, a qual definiu, em seu art.
2º, o conceito de organização criminosa como todo "grupo estruturado de
três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente
com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício
econômico ou moral", tende a prevalecer o posicionamento no sentido da
aplicabilidade do art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95 às organizações criminosas.

2.2.2.1. Distinções entre as várias espécies de flagrante
· la ranteprorro adoouretardadoefla rantefacultativo: no flagrante
  discricionário, o agente policial tem a obrigação de efetuar a prisão, não
  podendo recusar-se ao cumprimento de seu dever legal (trata-se de um ato
  administrativo vinculado)x. No flagrante facultativo, o particular decide
  soberanamente, livre de qualquer critério, se efetua ou não a prisão. A
  discricionariedade trazida pela Lei n. 9.034/95 está relacionada apenas
  com o momento da prisão. Além disso, o novo flagrante refere-se apenas
  à autoridade e aos agentes policiais, ficando excluído o particular.
· la ranteprorro adoouretardadoefla rantecompuls rio: no flagran-
  te compulsório, o agente deve efetivar a prisão tão logo verifique o come-
  timento da infração penal, tratando-se de ato administrativo vinculado, em
  que a obrigatoriedade alcança não só a realização do ato como também o



       267. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Crime organizado: enfoques criminológico,
jurídico e político-criminal, cit., p. 117.

                                                                                  275
 momento. No flagrante discricionário, a prisão poderá ser diferida pelo
 policial, para um momento mais adequado.
· la ranteprorro adoouretardadoefla rantefor ado: não se deve tam-
 bém fazer confusão entre o flagrante prorrogado e o forjado, no qual a
 polícia cria falsamente uma situação de crime para, em seguida, efetuar o
 flagrante. Por exemplo: policial joga um "pacau" de maconha no veículo
 da vítima para prendê-la em flagrante.
· la rante prorrogado ou retardado e flagrante esperado: não se deve
 confundir o flagrante prorrogado, previsto na Lei do Crime Organizado,
 com o flagrante preparado, em que a posição da polícia limita-se à mera
 expectativa, sendo a prisão efetuada no primeiro momento da ação crimi-
 nosa, sem possibilidade de retardamento. No prorrogado, pelo contrário,
 o agente policial tem discricionariedade quanto ao momento da prisão.
· la ranteprorro adoouretardadoefla rantepreparadoouprovocado:
 no flagrante preparado, também conhecido como delito de ensaio, delito
 de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador, a ação
 da polícia consiste em incitar o agente à pratica do delito, retirando-lhe
 qualquer iniciativa e, dessa maneira, afetando a voluntariedade do ato.
 Nesse caso, ao contrário do flagrante prorrogado, não existe mera expec-
 tativa, porque a polícia interfere decisivamente no processo causal. O
 agente torna-se simples protagonista de uma farsa, dentro da qual o crime
 não tem, desde o início, nenhuma possibilidade de consumar-se. A polícia
 provoca a situação e se prepara para impedir a consumação. Por essa razão,
 a jurisprudência entende que há crime impossível (Súmula 145 do STF).

2.2.3. Quebra de sigilo de dados, documentos e informações fiscais,
       bancárias, financeiras e eleitorais (inciso III)
      Dispõe o inciso III acerca da quebra do sigilo de dados, documentos
e informações fiscais, bancárias, financeiras ou eleitorais. Indaga-se se a lei
teria permitido o acesso a dados independentemente de ordem judicial.
Entendemos que é necessária a prévia autorização judicial para o acesso a
qualquer dado relativo à intimidade ou à vida privada das pessoas. Essa
resposta é encontrada no art. 5º, X, da CF, segundo o qual "são invioláveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sendo asse-
gurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da
violação". A norma consagra o princípio da proteção da vida privada e da
intimidade das pessoas. Todos os indivíduos têm o direito de obstar a intro-
missão de estranhos na sua vida privada, bem como impedir-lhes o acesso

276
a qualquer informação relacionada a essa privacidade. "Intimidade é o modo
de ser do indivíduo, que consiste na exclusão do conhecimento alheio de
tudo quanto se refere ao mesmo indivíduo. Revela a esfera secreta da pessoa
física, sua reserva de vida, mantendo forte ligação com a inviolabilidade de
domicílio, com o sigilo de correspondência e com o segredo profissional"268.
O art. 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece que:
"Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua
vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência
nem de ofensas ilegais a sua honra e reputação". A Convenção Americana
de Direitos Humanos, em seu art. 11, II, também garante que: "Ninguém
poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida
privada"269. Esses pactos e convenções já foram aprovados no Brasil por
decreto legislativo, passando, portanto, a ter força de lei. Desse modo, é
inquestionável que o ordenamento jurídico pátrio confere proteção à inti-
midade do indivíduo. Trata-se de garantia fundamental prevista na Consti-
tuição Federal e disciplinada no arcabouço infraconstitucional. Tal garantia,
no entanto, não é absoluta, nem ilimitada, nem pode ser empregada como
manto protetor de criminosos, sendo pacífico, na doutrina e jurisprudência,
seu caráter relativo.

2.2.3.1. Sigilo bancário
      A Lei n. 4.595/64, que dispõe sobre as instituições monetárias, bancá-
rias e creditícias, tratava da quebra do sigilo bancário em seu art. 38, §§ 1º
a 5º, nos seguintes termos: as informações, livros, documentos e dados do
Banco Central e das instituições financeiras se revestem de caráter sigiloso,
delas só tendo conhecimento seus titulares, salvo ordem emanada do Poder
Judiciário, caso em que, remetidas a juízo, permitem o acesso exclusiva-
mente das "partes legítimas na causa" (art. 38, § 1º). Além do Judiciário,
podem também determinar a quebra do sigilo bancário o Poder Legislativo,
desde que aprovado o pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal, conforme o caso (art. 38, §§ 2º e 4º), e as Comissões
Parlamentares de Inquérito, que têm "poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais" (CF, art. 58, § 3º), desde que o pedido de quebra tenha
sido aprovado pela maioria absoluta de seus membros (art. 38, § 4º, parte


      268. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 104.
      269. Apud Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Crime organizado: enfoques crimino-
lógico, jurídico e político-criminal, cit., p. 123.

                                                                                277
final). A LC n. 105/2001 e o Decreto Regulamentar n. 3.724/2001 sobre-
vieram à Lei n. 4.595/64, tendo a primeira, em seu art. 13, determinado a
revogação expressa do art. 38 da Lei n. 4.595/64. De acordo com a nova
legislação, devem ser consideradas instituições financeiras os bancos, as
corretoras de valores, as bolsas de valores, as cooperativas de crédito, as
distribuidoras de valores mobiliários e qualquer outra sociedade que venha
a ser definida como tal pelo Conselho Monetário Nacional (LC n. 105/2001,
art. 1º, § 1º). O art. 2º, § 1º, da referida Lei Complementar, excepcionando
a regra de que a quebra do sigilo somente poderia ocorrer mediante ordem
judicial, autorizou os funcionários do Banco Central, no desempenho de
suas atividades de fiscalização e apuração de irregularidades, a terem aces-
so, independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária, a
contas, depósitos, aplicações, investimentos e quaisquer outros dados man-
tidos em instituições financeiras. O art. 6º, também do mencionado diploma,
permitiu que agentes e fiscais tributários da União, dos Estados, do Distri-
to Federal e dos Municípios examinem documentos, livros, registros, contas
e aplicações em quaisquer instituições financeiras, exigindo apenas a exis-
tência de processo administrativo ou fiscal em curso e que tal exame seja
considerado indispensável pela autoridade administrativa. Diante disso,
atualmente, podem decretar a quebra do sigilo bancário270:
      a) o Poder Judiciário, desde que haja justa causa e o despacho seja
fundamentado (art. 93, IX, da CF), sendo dispensável a prévia manifestação
do titular do sigilo, quando demonstrado o periculum in mora.
      b) as autoridades administrativas do Banco Central e agentes de fisca-
lização de quaisquer das esferas federativas, sem autorização do Poder Ju-
diciário, mediante requisição direta ou inspeção de funcionários do Gover-
no, quando houver procedimento administrativo em andamento ou fundada
suspeita de lavagem de dinheiro, evasão de divisas para paraísos fiscais etc.
(arts. 5º e 6º). O fundamento de constitucionalidade para esta disposição é
o art. 145, § 1º, da CF, segundo o qual é facultado à administração tributária,
nos termos da lei, "identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte".

2.2.3.2. Quebra do sigilo diretamente pelo Ministério Público
     Muito se discute acerca dos poderes investigatórios do Ministério
Público, em especial da sua legitimidade para realizar diretamente a quebra


      270. A violação ilegal do sigilo bancário caracteriza crime punido com reclusão de
um a 4 anos (art. 10 da LC n. 105/2001).

278
dos sigilos bancário e fiscal, isto é, sem necessidade de autorização judicial.
No que toca aos representantes do Ministério Público Federal, a sua Lei
Orgânica, qual seja, a LC n. 75, de 20 de maio de 1993, em seu art. 8º, II,
IV, VIII e § 2º, permite a quebra do sigilo bancário e fiscal, diretamente pelo
Ministério Público, sem necessidade de autorização judicial. O poder de
requisição direta também deflui do art. 129, VI, da CF. Por outro lado,
pode-se argumentar pela impossibilidade de requisição direta, uma vez que
a Constituição Federal também garante a preservação da intimidade e da
vida privada das pessoas (art. 5º, X). Tal questão já foi enfrentada pelo STJ
e pelo STF. O STJ examinou a questão e concluiu que o Ministério Público
não pode determinar diretamente a quebra do sigilo bancário271. O STF, no
entanto, por maioria de votos, proferiu decisão no sentido da constitucio-
nalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Ministério Público da União, que
permite a quebra do sigilo bancário, sem necessidade de prévia autorização
judicial, desde que a investigação tenha por finalidade a apuração de dano
ao erário, sob o argumento de que, na hipótese, e somente nela, de a origem
do dinheiro ser pública, a operação não poderá ser considerada sigilosa, a
ponto de merecer a proteção da prévia autorização judicial272. Considerando


       271. STJ, 5ª T., HC 2.352-8/RJ, Rel. Min. Assis Toledo, Boletim AASP, n. 1.854, p. 209.
       272. STF: "Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora
de política creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público
para requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos administra-
tivos de sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao
Banco do Brasil/SA, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional,
com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco
impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem
protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei n. 4.595/1964, e, ainda, ao enten-
dimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da
LC n. 75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afronto-
sas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A
ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Públi-
co -- art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da
Lei Complementar n. 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público,
informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com
recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando
de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo ins-
taurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição
Federal. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos
públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política cre-
ditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se com-
prometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica

                                                                                            279
que a Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos estaduais (Lei n. 8.625,
de 12-2-1993), em seu art. 80, autorizou a aplicação subsidiária da Lei Or-
gânica do Ministério Público da União aos Ministérios Públicos estaduais,
pode-se concluir que o STF, ao permitir a quebra do sigilo bancário direta-
mente pelo Ministério Público Federal, conferiu também esse poder a qual-
quer outro Ministério Público, desde que a finalidade seja a de apurar dano
ao erário. Tal entendimento vale tanto para o sigilo bancário quanto para o
fiscal. Convém notar que o Min. Sepúlveda Pertence admitiu de forma
ampla a quebra do sigilo bancário pelo Ministério Público, valendo-se do
seguinte argumento: "O sigilo bancário só existe no direito brasileiro por
força de lei ordinária. Não entendo que se cuide de garantia com status
constitucional. (...). Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o
que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a
comunicação `de dados' e não os `dados', o que tornaria impossível qualquer
investigação administrativa, fosse qual fosse. Reporto-me, no caso, brevi-
tatis causae, a um primoroso estudo a respeito do Professor Tércio Sampaio
Ferraz Júnior. Em princípio, por isso, admitiria que a lei autorizasse auto-
ridades administrativas, com função investigatória e sobretudo o Ministério
Público, a obter dados relativos a operações bancárias"273.

2.2.3.3. Quebra do sigilo diretamente pelas Comissões Parlamentares de
         Inquérito
     O art. 58, § 3º, da Constituição Federal, no que se refere ao sigilo te-
lefônico, bancário e fiscal, confere às CPIs os mesmos poderes investi-
gatórios das autoridades judiciais. No tocante ao sigilo telefônico, vide
comentários à Lei de Interceptação Telefônica.
     A CPI foi regulamentada pelas Leis n. 1.579/1952, 10.001/2000 e
pelos Regimentos Internos das Casas Legislativas.

2.2.4. Interceptação e gravação ambiental274 (inciso IV)
     Permite o inciso IV do art. 2º que seja realizada a captação e a inter-


ao setor produtivo, de acordo com a Lei n. 8.427/1992. 7. Mandado de segurança indeferido"
(STF, MS 21.729/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 5-10-1995). No mesmo sentido; STF: MS
21.729, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 19-10-2001.
       273. MS 21.729, voto do Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 19-10-2001.
       274. A respeito, cf. Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilícitas, cit., p. 97-100.

280
ceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu
registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.
      Interceptação ambiental é a captação da conversa entre dois ou mais
interlocutores, por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente em
que se desenvolve o colóquio. Escuta ambiental é essa mesma captação
feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravação é
feita pelo próprio interlocutor. Se a conversa não era reservada, nem proi-
bida a captação por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema
haverá para aquela prova. Em contrapartida, se a conversação ou palestra
era reservada, sua gravação, interceptação ou escuta constituirá prova ilíci-
ta, por ofensa ao direito à intimidade (CF, art. 5º, X), devendo ser aceita ou
não de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em
questão. No caso de investigação de crime praticado por quadrilha ou ban-
do e por associação criminosa, desde que haja prévia, fundamentada e de-
talhada ordem escrita da autoridade judicial competente, toda e qualquer
gravação e interceptação ambiental que estiver acobertada pela autorização
constituirá prova válida. Não existindo prévia ordem judicial, a prova so-
mente será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao princípio da
proporcionalidade pro societate. Assim, será aceita para fins de evitar con-
denação injusta ou para terminar com uma poderosa quadrilha de narcotrá-
fico ou voltada à dilapidação dos cofres públicos.

2.2.5. Infiltração de agentes de polícia ou de inteligência em tarefas
       de investigação (inciso V)
     O inciso V, acrescido pela Lei n. 10.217/2001, prevê a infiltração de
agentes de polícia ou de inteligência275, em tarefas de investigação, consti-



       275. Segundo José Geraldo da Silva, Wilson Lavorenti, Fabiano Genofre, "o Brasil
instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência e criou a Agência Brasileira de Inteligência
(ABIN), por meio da Lei 9.883/90. A ABIN é o órgão de assessoramento direto da Presi-
dência da República e está na posição de órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência.
Em termos legais, inteligência é a atividade que objetiva obtenção, análise e disseminação
de conhecimentos dentro e fora do território nacional sobre atos e situações de imediata ou
potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental e sobre a salvaguar-
da e segurança da sociedade e do Estado. A ABIN não dispunha expressamente, entre suas
atribuições, da faculdade de infiltração legal em organizações criminosas, quadrilhas ou
associações, embora pudesse planejar e executar atividades, inclusive sigilosas, relativas à
obtenção e análise de dados para a produção de conhecimento destinados a assessorar o
presidente da República, além de avaliar as ameaças, internas e externas, à ordem constitu-

                                                                                        281
tuída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada
autorização judicial. Entende-se por agente infiltrado "a pessoa que, inte-
grada na estrutura orgânica dos serviços policiais, é introduzida, ocultando-
se sua verdadeira identidade, dentro de uma organização criminosa, com a
finalidade de obter informações sobre ela e, assim, proceder, em consequên-
cia, à sua desarticulação"276. Sucede que, na prática, os agentes, ao integra-
rem os grupos criminosos, muitas vezes não se limitarão, somente, a reali-
zar investigações, vendo-se obrigados a participar das ações criminosas, sob
pena de sua identidade ser revelada. Indaga-se se a atual redação do inciso
V autorizaria essa participação criminosa. Conforme visto anteriormente,
o inciso I do art. 2º previa a figura do agente infiltrado, o qual foi vetado
quando da aprovação da Lei n. 9.034/95. Em sua redação, havia expressa
vedação quanto à participação do agente infiltrado em crimes cometidos
pelo grupo, ao contrário do inciso V, que, nesse aspecto, quedou em silêncio.
Tal omissão legislativa não significa que o legislador autorizou a prática de
delitos pelos agentes de polícia ou de inteligência. Na realidade, ficará a
cargo da doutrina verificar se a hipótese se encontra amparada por alguma
causa excludente da tipicidade, ilicitude ou da culpabilidade.
      Entendemos que, a princípio, a participação do agente nos crimes
praticados pelo grupo configurá fato típico, ilícito e culpável, não sendo,
portanto, admissível, doutrinariamente, essa prática delituosa. Assim, o
policial que, para desbaratar uma grande quadrilha internacional de tráfico
de entorpecentes, acaba por participar de ações criminosas, como sequestros,
homicídios, tráfico de entorpecentes etc., será responsabilizado criminal-
mente. Evidentemente, não se poderá estabelecer de antemão uma regra
inflexível, retirando-se do julgador a análise discricionária de cada caso
concreto, pois pode ocorrer que a incidência dos princípios constitucionais
da proporcionalidade e da adequação social, diretamente derivados da dig-
nidade humana (CF, art. 1º, III) influenciem na aferição do comportamento



cional. Contudo, diante do conceito de inteligência -- que prevê a atividade de obtenção e
análise de fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre a salvaguarda e segu-
rança da sociedade e do Estado -- e da atual redação do art. 2º, inciso V, basta aos agentes
de inteligência a autorização judicial para realizar a infiltração" (Leis especiais anotadas, 5.
ed., Campinas, Millennium, 2004, p. 249).
       276. José Luís Seoane Spiegelberg, Aspectos procesales del delito de tráfico de drogas,
Actualidad Penal, Madrid, n. 20/13, p. XXI, item 1, maio 1996, apud Damásio E. de Jesus,
Particular pode atuar como agente infiltrado? São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de
Jesus, set. 2002. Disponível em: www.damasio.com.br.

282
do agente. Estando a conduta compreendida na razoabilidade do senso
médio, no critério social de justiça, conformada com o conceito social e,
acima de tudo, compensada pela relação custo-benefício social, poderá,
dependendo das peculiaridades da situação específica, ser até considerada
atípica. É o caso de o agente ser obrigado a participar de lutas com outros
membros, para demonstrar coragem e lealdade à organização, ou ter de
portar armas de uso restrito, submetendo-se a isso em prol de um objetivo
maior de defesa social, revelado pela posterior prisão ou desbaratamento da
quadrilha ou organização criminosa. O fato aí será atípico, pela incidência
de princípios constitucionais como proporcionalidade e adequação social.
A sociedade pesa, numa relação de custos e benefícios, a conduta praticada,
retirando-a da incidência típica, diante da ausência de conteúdo material do
crime. A ação é considerada socialmente padronizada. Em outras situações,
a maior nocividade do fato cometido pelo agente público impede sua atipi-
cidade e só poderá ser excluída do âmbito de aplicação do direito penal,
pela excludente do estado de necessidade. Nesse caso, compara-se o sacri-
fício do bem jurídico lesado pela ação criminosa do policial com benefício
resultante do afastamento do perigo representado pela quadrilha. Finalmen-
te, pode ocorrer de o fato ser típico, por estar dotado de conteúdo crimino-
so e ser perniciosamente inadequado, de não se encontrar acobertado por
excludente de antijuridicidade, mas a culpabilidade restar eliminada pela
dirimente da coação moral irresistível, tornando inexigível conduta diversa
por parte do servidor infiltrado. Pode, finalmente, não estar configurada
nenhuma dessas situações e o agente acabar responsabilizado penalmente,
já que a lei não autoriza a priori a ação criminosa.
      Pela redação do inciso V, é imprescindível a ordem judicial prévia,
fundamentada e detalhada, a fim de evitar futuras responsabilizações disci-
plinares e por abuso de autoridade em relação ao agente infiltrado. A auto-
rização judicial será sigilosa e permanecerá como tal até o final da infiltra-
ção (art. 2º, parágrafo único).
      Finalmente, indaga-se se o particular poderia agir como agente infil-
trado. Entendemos que não, pois, conforme ensinamento de Damásio E. de
Jesus, "apreciando o alcance da Lei n. 10.217/01, verifica-se que não ad-
mite a infiltração de particulares, quaisquer que sejam, na prevenção e
repressão do crime organizado. Não obstante as lacunas da Lei, neste
ponto é clara ao indicar que somente agentes de polícia e de inteligência
podem agir, nas organizações criminosas, como agentes infiltrados. Como
diz Luiz Otavio de Oliveira Rocha, `somente os membros dos organismos
policiais (e de inteligência) podem atuar como agentes infiltrados, descar-

                                                                          283
tando-se, portanto, a cooperação de particulares'. Tanto que o art. 4º da
Lei determina aos órgãos de Polícia Judiciária a estruturação `de equipes
e setores de policiais especializados no combate à ação praticada por or-
ganizações criminosas'. A infiltração de pessoas estranhas aos organismos
policiais traz inúmeros problemas, como o da probabilidade de o infiltrado,
em participação ou coautoria com os demais membros da organização
criminosa, vir a cometer delitos. Ele, a autoridade dirigente da infiltração
e a que a permitiu estariam cobertos de responsabilidade penal? O parti-
cular está, pois, impedido de agir como agente encoberto. O tema é tão
pacífico que não merece muitas considerações. Já foi legislado em vários
países, como Alemanha, México, Chile, Itália, França, Panamá, Estados
Unidos, Argentina e Espanha, em nenhum deles admitindo a doutrina a
legitimidade da infiltração de particulares"277.

3. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO II
3.1. Da preservação do sigilo constitucional
      Dispõe o art. 3º: "Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocor-
rendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou
por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais
rigoroso segredo de justiça.
      § 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de
pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter
acesso aos objetos do sigilo.
      § 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligên-
cia, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autên-
ticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse
efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como es-
crivão ad hoc.
      § 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo,
em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo
a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não
poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às san-
ções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.



      277. Damásio E. de Jesus, idem.

284
      § 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência
serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência,
que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.
      § 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e
endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele toma-
rá conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o
relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado,
para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absolu-
to segredo de justiça".

3.1.1. Realização da diligência pessoalmente pelo juiz
      Consoante o disposto no art. 3º, caput, da Lei, nas hipóteses do inciso
III do art. 2º, isto é, de quebra de sigilo de dados, documentos e informações
fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, ocorrendo possibilidade de vio-
lação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será
realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de jus-
tiça. O art. 3º da Lei consagra a possibilidade de o juiz realizar diligências
pessoalmente. Para Luiz Flávio Gomes278, a Lei n. 9.034/95, contrariando
o modelo processual delineado pela Carta Constitucional de 1988, recriou
a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Império Romano, com desta-
cada atuação durante a Idade Média, na época da Santa Inquisição, até ser
proscrito pela Revolução Francesa. Nossa Constituição Federal, em seu art.
129, caput, estabeleceu uma diferença bem marcante entre o órgão que
investiga e acusa e aquele que julga, atribuindo a função investigatória às
Polícias Federal e Civil (art. 144, §§ 1º, IV, e 4º) e conferindo legitimidade
exclusiva ao Ministério Público para a propositura da ação penal pública,
pelo qual pôs fim ao procedimento judicialiforme (CPP, arts. 26 e 257, I,
com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008) em que o processo
tinha início com um ato do juiz denominado "portaria inaugural", verdadei-
ra denúncia. Previu também, em seu art. 5º, a inexistência de juízos ou tri-
bunais de exceção (inciso XXXVII), a garantia do juiz natural (inciso LIII),
do devido processo legal (inciso LIV), da ampla defesa (inciso LV), da
proibição das provas ilícitas (inciso LVI), da presunção de não culpabilida-
de (inciso LVI), dentre outras, tudo derivado do Estado Democrático de
Direito (art. 1º, caput) e da dignidade humana (art. 1º, III). Todo esse com-


       278. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Crime organizado: enfoques criminológico,
jurídico e político-criminal, cit., p. 133.

                                                                                  285
plexo de valores e regras configura o compromisso normativo pátrio com o
processo acusatório e um rompimento com o sistema inquisitivo.
     Processo inquisitivo é aquele realizado sem as garantias do devido
processo legal (contraditório, publicidade, ampla defesa, juiz natural etc.),
no qual não existe imparcialidade do julgador, nem separação das funções
de acusador e juiz, nem vedação das provas ilícitas, colocando-se o sigilo
como método e busca da verdade a todo custo, sem limites éticos ou morais.
Como lembra Antonio Magalhães Gomes Filho, "o método inquisitivo
aperfeiçoou-se, sobretudo, no seio das jurisdições eclesiásticas, diante da
necessidade de repressão da heresia e das condutas irregulares do clero,
que exigiam uma permanente atividade de investigação por parte das
autoridades religiosas. Corolários dessas exigências eram o segredo, face
ao perigo da propagação das condutas heréticas ou contestadoras do
poder real, bem como o caráter ilimitado da pesquisa da verdade, que
consistia em verdadeira obsessão do inquisidor, daí ser natural, nessa
perspectiva, a utilização do saber do próprio acusado como fonte de in-
formação; se culpado, o acusado tem certamente conhecimento preciso da
realidade, e a confissão, se obtida, constitui a melhor forma de se alcançar
a verdade real; assim, acabava por transformar-se toda a atividade pro-
batória em uma desenfreada busca da confissão, inclusive com a admissão
do recurso à tortura"279.
     No Brasil, o modelo inquisitivo não foi adotado.
     Processo acusatório é o que assegura todas as garantias do devido
processo legal. Pressupõe a existência de garantias constitucionais decor-
rentes do respeito à dignidade humana e ajustadas ao perfil de um proces-
so penal democrático, caracterizado pela constante mediação do juiz,
principalmente quando houver restrição a algum direito ou garantia fun-
damental. Foi o modelo adotado no Brasil. A Constituição Federal de 1988
vedou ao juiz a prática de atos típicos de parte, procurando preservar a
sua imparcialidade e necessária equidistância das partes. O princípio do
ne procedat iudex ex officio preserva o juiz e, ao mesmo tempo, constitui
garantia fundamental do acusado, em perfeita sintonia com o processo
acusatório. "A lei, ao atribuir ao juiz a tarefa de colher provas fora do
processo, quebrou o princípio da imparcialidade e, assim, violou o devido
processo legal previsto no art. 5º, LIV. Também por isso é inconstitucional.


      279. O direito à prova no processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997,
p. 21-22.

286
Não existe o devido processo legal sem o pressuposto de uma jurisdição
independente e imparcial"280. Com efeito, devido processo legal é aquele
em que estão presentes as garantias constitucionais do processo, tais como
o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, o juiz natural, a imparcia-
lidade do juiz e a inércia jurisdicional (ne procedat iudex ex officio). Assim,
colocar o julgador na posição de parte, incumbindo-lhe atribuições inves-
tigatórias e probatórias típicas de acusador, implica vulnerar sua impar-
cialidade e violar o due process of law. A colheita da prova pelo juiz
compromete-o psicologicamente em sua imparcialidade, transformando-
o quase em integrante do polo ativo da lide penal, colidindo com diversas
normas constitucionais.
      À vista do exposto, o juiz que participar da colheita da prova, atuan-
do como verdadeiro inquisidor, não estará atuando na função típica de
magistrado, ficando, destarte, sujeito ao comprometimento psicológico
com a tese acusatória, tão comum às partes. Por essa razão, estará impedi-
do de proferir qualquer sentença ou decisão no processo criminal que vier
a se instaurar (CPP, art. 252, II). Esse parece ser o único meio de conciliar
o dispositivo em comento com o modelo acusatório brasileiro.
      Finalmente, o art. 3º da Lei em estudo foi objeto da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.570, tendo o Supremo Tribunal Federal declara-
do a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, na parte em que
autoriza o juiz a realizar diligências pessoalmente, sob o argumento de que
as funções de investigar e inquirir são atribuições conferidas ao Ministério
Público e às Polícias Federal e Civil (CF, arts. 129, I e VIII e § 2º; e 144,
§§ 1º, I e IV, e 4º), e a realização de inquérito é função que a Constituição
reserva à polícia281.


        280. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Crime organizado: enfoques criminológico,
jurídico e político-criminal, cit., p. 144-145.
        281. STF: "Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei 9.034/95. Lei Complementar
105/01. Superveniente hierarquia superior. Revogação implícita. Ação prejudicada, em
parte. `Juiz de instrução'. Realização de diligências pessoalmente. Competência para inves-
tigar. Inobservância do devido processo legal. Imparcialidade do Magistrado. Ofensa. Fun-
ções de investigar e inquirir. Mitigação das atribuições do Ministério Público e das Polícias
Federal e Civil. 1. Lei 9.034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação
da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro
na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto
aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias
e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra do
sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da impar-

                                                                                        287
3.1.2. Restrição ao princípio da publicidade
      Além de prever a figura do juiz inquisidor, o art. 3º da Lei abriga hi-
póteses restritivas ao princípio da publicidade. Dessa forma, configura
restrição ao princípio da publicidade a previsão legal de que:
      a) a colheita de algumas provas seja feita no mais rigoroso segredo de
justiça;
      b) o juiz deva, pessoalmente, lavrar o auto circunstanciado da diligência;
      c) o auto da diligência deva ser conservado fora dos autos do processo;
      d) só poderão ter acesso ao auto da diligência de quebra de sigilo as
partes, e, mesmo assim, na presença do juiz;
      e) os argumentos da acusação e da defesa que versarem sobre a dili-
gência devem ser apresentados separadamente para serem anexados ao auto
da diligência;
      f) em caso de recurso, o auto da diligência seja fechado, lacrado e
endereçado separadamente ao tribunal competente, que dele tomará conhe-
cimento sem a intervenção das secretarias, devendo o relator dar vistas ao
Ministério Público e ao defensor em recinto isolado, para o efeito de que a
discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.
      Seria essa restrição inconstitucional?
      Luiz Flávio Gomes entende que sim, argumentando enfaticamente que
"viola, indiscutivelmente, o princípio constitucional da publicidade e, mais
que isso, coloca em jogo a própria subsistência do Poder Judiciário que,
sem publicidade, retrocede à Idade Média, transformando-se em poder
inquisitivo"282. Entendemos, contudo, que o dispositivo não fere a ordem
constitucional. Com efeito, a Constituição, no art. 5º, LX, dispõe que "a lei


cialidade e consequente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e
inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF,
arts. 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é função que a
Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente em parte" (ADI 1570-
2, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 22-10-2004). Convém notar que o Ministro Sepúlveda
Pertence, ao se manifestar na ADI n. 1570, votou no sentido de que "não estamos perante
um juiz absolutamente neutro, pelo menos na nossa versão do processo acusatório, que não
é a do puro processo acusatório anglo-saxão, em que se tem, idealmente, o juiz totalmente
passivo. De forma que não se afasta a constitucionalidade de iniciativas do juiz de aprofun-
damento ou complementação da prova no curso do processo, como foram os exemplos aqui
citados da inspeção pessoal de pessoas e coisas".
       282. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Crime organizado: enfoques criminológico,
jurídico e político-criminal, cit., p. 147.

288
só poderá restringir a publicidade quando a defesa da intimidade ou o inte-
resse social o exigirem". Nessa mesma linha, o art. 93, IX, com a redação
determinada pela EC n. 45/2004, prevê que todos os julgamentos dos órgãos
do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos,
às próprias partes e seus advogados ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique
o interesse público à informação. Como se nota, os dispositivos que tratam
do princípio da publicidade constituem normas constitucionais de eficácia
contida, estabelecem um princípio geral, mas permitem que o legislador
inferior restrinja o seu alcance, desde que o faça para defender a intimidade
do acusado ou por exigência do interesse público283. No caso do sigilo tra-
tado pela Lei, é inequívoca a intenção de tutelar a intimidade do acusado e
evitar a modificação dos dados, perfeitamente possível quando se trata de
processo envolvendo organizações criminosas. Assim, não há falar em in-
constitucionalidade dos dispositivos, que só ocorreria diante de uma restri-
ção injustificada à publicidade.

3.1.3. O princípio da motivação das decisões judiciais
     De acordo com o disposto no § 4º do art. 3º da Lei em análise, os
argumentos da acusação e da defesa relativos ao auto da diligência de
quebra do sigilo serão apresentados separadamente, não podendo ser jun-
tados aos autos do processo. Ora, se os argumentos não podem fazer parte
do processo -- porque, nesse caso, se tornariam públicos, e todos teriam
conhecimento do auto da diligência, pelo mesmo motivo --, o juiz, ao
proferir a sentença, mesmo levando em conta aquelas alegações, a elas não
poderá fazer menção em seu decisório. Com isso, vulnera-se o princípio
da motivação das decisões, alicerce do Estado Democrático de Direito e
garantia constitucional do Poder Judiciário e do jurisdicionado (CF, art.
93, IX). Está violado, portanto, o princípio constitucional de que todas as
decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas (CF, art. 93, IX).

3.1.4. Revisão ou recurso
      Há uma impropriedade terminológica no § 5º do art. 3º da Lei n.
9.034/95, quando fala em remessa de recurso ao juízo competente (em vez
de tribunal competente) para revisão (no lugar de julgamento do recurso).


     283. Como é o caso do art. 792, § 1º, do CPP.

                                                                         289
4. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO III
4.1. Das disposições gerais
4.1.1. Dos órgãos investigatórios especializados no combate ao crime
       organizado
     De acordo com o art. 4º da Lei, "os órgãos da polícia judiciária estru-
turarão setores e equipes de policiais especializados no combate à ação
praticada por organizações criminosas". O artigo emprega a expressão
"combate à ação praticada por organizações criminosas". Trata-se de norma
exortativa, de conteúdo programático, cujo cumprimento -- a experiência
tem demonstrado -- dificilmente é atingido. Podemos citar, como exemplo,
o parágrafo único do art. 203 da Lei de Execução Penal, que fixou o prazo
de 6 meses para que o Poder Executivo construísse todos os estabelecimen-
tos necessários à efetivação dos dispositivos da Lei. Passados mais de 10
anos, até hoje, o Executivo não edificou sequer um décimo do que era exi-
gido. Por essa razão, não deve o Poder Legislativo determinar à Adminis-
tração que execute tarefas284.

4.1.2. Da identificação criminal
      Consoante o disposto no art. 5º, "a identificação criminal de pessoas
envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realiza-
da independentemente da identificação civil". Identificação é o procedi-
mento pelo qual se individualiza perfeitamente uma pessoa ou um objeto,
estabelecendo sua identidade. Esse procedimento existe tanto na esfera
cível quanto na criminal. A identificação criminal consiste em submeter o
indiciado ao método datiloscópico e fotográfico. A Constituição Federal
prevê, em seu art. 5º, LVIII, que o civilmente identificado não será subme-
tido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Com
base nesse preceito constitucional, sustentava-se que a pessoa portadora
de carteira de identificação civil jamais poderia ser submetida aos métodos
de identificação criminal. A partir da nova ordem constitucional, portanto,
passou a prevalecer a garantia da não identificação criminal do já identifi-
cado civilmente. Ocorre que essa norma constitucional tem eficácia con-



        284. No mesmo sentido: Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini. Crime organizado: en-
foques criminológico, jurídico e político-criminal, cit., p. 157; Abel Fernandes Gomes,
Geraldo Prado e William Douglas, Crime organizado e suas conexões com o Poder Público,
cit., p. 77.

290
tida (redutível ou restringível), ou seja, estabelece um princípio geral,
porém autoriza o legislador infraconstitucional a restringir o seu alcance.
Com efeito, o inciso é expresso no sentido de que o civilmente identifica-
do é obrigado a submeter-se à identificação criminal nas hipóteses em que
a lei determinar. Pois bem: o art. 5º da Lei 9.034/95 constitui uma hipóte-
se legal em que o civilmente identificado poderá submeter-se à identifica-
ção criminal pelo método datiloscópico, constituindo, portanto, exceção
ao preceito constitucional (art. 5º, LVIII, da CF). Assim, de acordo com
art. 5º da Lei n. 9.034/95, sempre que alguém for indiciado, diante de su-
ficientes elementos de prova, por envolvimento em crime organizado, será
obrigatória a identificação criminal, independentemente de prévia existên-
cia de identificação civil. Essa regra encontra fundamento no fato de que
as organizações criminosas têm, como uma de suas características mais
acentuadas, a simbiose com o Poder Público, e, assim sendo, poderão, mais
facilmente, obter documentos de identificação falsos. A cautela deverá ser,
portanto, redobrada. A Súmula 568 do STF, segundo a qual a recusa em
submeter-se à identificação criminal caracteriza crime de desobediência,
foi superada com o dispositivo constitucional, já que a recusa passou a
constituir direito do indiciado. Ocorrida, no entanto, a hipótese tratada no
art. 5º da Lei, a súmula terá incidência, estando o indiciado obrigado à
identificação criminal. Assim, a recusa daquele que vier a ser indiciado
pela prática de crime organizado em submeter-se à identificação criminal
caracterizará crime de desobediência. A disposição aplica-se tanto aos
crimes organizados por natureza (a própria organização criminosa, quadri-
lha ou bando e associações criminosas) quanto aos crimes organizados por
extensão (crimes praticados pelos grupos). Deve-se notar que a lei fala em
identificação criminal de pessoas "envolvidas" com o crime organizado.
Convém lembrar, porém, que não basta o mero envolvimento para o indi-
ciamento, sendo necessária a existência de razoável indício de autoria, a
fim de não faltar justa causa para o ato.
      Importa mencionar que, com o advento da Lei n. 10.054/2000, surgiu
um precedente do STJ no sentido da revogação do art. 5º da Lei n. 9.034/95.
Seu teor é o seguinte: "O art. 3º, caput e incisos, da Lei n. 10.054/2000
enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado
deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando,
entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada
por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito con-
tido no art. 5º da Lei n. 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal

                                                                         291
de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independen-
temente da existência de identificação civil285.
      A Lei n. 10.054/2000, que também havia disposto sobre a identificação
criminal do civilmente identificado, porém, acabou por ser revogada pela
Lei n. 12.037, de 1º de outubro de 2009286.
      O novo Diploma Legal disciplina no art. 2º as formas em que será
atestada a identificação civil: I -- carteira de identidade; II -- carteira de
trabalho; III -- carteira profissional; IV -- passaporte; V -- carteira de
identificação funcional; VI -- outro documento público que permita a iden-
tificação do indiciado. E, ainda, dispõe que, para as finalidades da Lei,
equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de
identificação militares (cf. parágrafo único).
      O art. 3º da aludida Lei prevê que, embora apresentado documento de
identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I -- o docu-
mento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II -- o documento
apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III --
o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações
conflitantes entre si; IV -- a identificação criminal for essencial às investi-
gações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente,
que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do
Ministério Público ou da defesa; V -- constar de registros policiais o uso
de outros nomes ou diferentes qualificações; VI -- o estado de conservação
ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apre-
sentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
      Finalmente, segundo a letra da Lei n. 12.037/2009: a) as cópias dos
documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou
outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para
identificar o indiciado (art. 3º, parágrafo único); b) quando houver necessi-
dade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as provi-
dências necessárias para evitar o constrangimento do identificado (art. 4º);
c) a identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico,
que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do
inquérito policial ou outra forma de investigação (art. 5º); d) é vedado men-


      285. STJ, 5ª T., RHC 12.965/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 7-10-2003, DJU, 10-11-
2003, p. 197.
      286. A Lei n. 12.037 dispõe sobre o art. 5º, LVIII, da CF, que cuida da identificação
criminal do civilmente identificado.

292
cionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes
ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória (art. 6º); e) no caso de não oferecimento
da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao
réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da
sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou
processo, desde que apresente provas de sua identificação civil (art. 7º).

4.1.3. Delação eficaz ou premiada287
     De acordo com o disposto no art. 6º: "nos crimes praticados em orga-
nização criminosa, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3, quando a colaboração
espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua
autoria".
     O artigo cuida da figura penal da delação premiada ou eficaz, benefi-
ciando o agente que trair o seu grupo, delatando a prática de crimes come-
tidos pela organização e apontando seus respectivos autores e partícipes.
Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena. Presentes os requisitos
legais, o juiz estará obrigado a proceder à redução.

4.1.3.1. Requisitos
     a) A delação deve estar relacionada a um crime praticado pela organi-
zação criminosa.
     b) A delação deve ser espontânea e não apenas voluntária, isto é, não
basta que o ato esteja na esfera de vontade do agente, exigindo-se também
que dele tenha partido a iniciativa de colaborar, sem anterior sugestão ou
conselho de terceiro.
     c) A colaboração deve ser eficaz, exigindo-se nexo causal entre ela e
o efetivo esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

4.1.3.2. Momento da delação
     A colaboração pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal, até
mesmo após o trânsito em julgado, pois a lei não estabeleceu qualquer li-



      287. Consulte os comentários ao art. 7º da Lei dos Crimes Hediondos, nos quais fa-
zemos uma comparação entre a delação eficaz prevista na Lei n. 8.072/90 e Lei de Proteção
à Testemunha (arts. 13 e 14).

                                                                                    293
mite temporal para o benefício. Caso a delação seja feita após a sentença
definitiva, a redução será aplicada mediante revisão criminal.

4.1.3.3. "Quantum" da redução
     A redução varia entre o mínimo de 1/3 e o máximo de 2/3, de acordo
com a maior ou menor contribuição causal para o esclarecimento das infra-
ções penais (quanto maior a colaboração, tanto maior será a redução).

4.1.3.4. Eficácia da colaboração
     A colaboração ineficaz, isto é, que não auxiliar no desvendamento dos
crimes, não terá nenhum efeito benéfico para o réu.

4.1.3.5. Esclarecimento de mais de uma infração penal
     Há duas posições:
     1ª) Como a lei fala em "esclarecimento de infrações penais", empre-
gando, portanto, o plural, a delação de apenas um crime não autoriza a re-
dução. É a posição que adotamos.
     2ª) A delação de apenas um crime autoriza a redução.

4.1.3.6. Delação de contravenção penal
      Caso a delação refira-se a contravenções penais, haverá a redução de
pena, pois estão abrangidas pela lei as quadrilhas voltadas à sua prática, sen-
do certo que o art. 6º da Lei expressamente se refere à colaboração espontânea
que leve ao esclarecimento de "infrações penais" e não de crime, sendo aque-
le termo mais abrangente, englobando também as contravenções penais. Como
já havíamos dito, para nós, embora somente exista quadrilha ou bando para
a prática de crimes, conforme redação expressa do art. 288 do CP, nada im-
pede que tal agrupamento, formado para a prática de crimes, também resolva
se dedicar ao cometimento de contravenções. Nessa hipótese, as contravenções
poderiam ser investigadas de acordo com a Lei do Crime Organizado, com a
consequente incidência do instituto da delação premiada.

4.1.3.7. Outras formas de delação
     Essa forma de delação não se confunde com a prevista no art. 159, §
4º, do CP, que visa à libertação do sequestrado; tampouco com a prevista
no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 8.072/90, cuja finalidade é o desman-

294
telamento da quadrilha ou bando, e não o delito praticado pelo bando; ou a
dos arts. 13 e 14 da Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteção à Testemunha)288.

4.1.3.8. Obrigatoriedade da redução
      Presentes os requisitos, a diminuição de pena não poderá ser negada,
tratando-se de direito público subjetivo do acusado ou condenado (quando
feita após o trânsito em julgado).

5. LIBERDADE PROVISÓRIA
      De acordo com o disposto no art. 7º, "não será concedida liberdade
provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efe-
tiva participação na organização criminosa". Tal como na antiga redação do
inciso II do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, a Lei n. 9.034/95 veda a
liberdade provisória, com ou sem fiança. Ao analisar a antiga vedação
constante da Lei n. 8.072/90, o STJ, em alguns julgados, entendeu que a
proibição da liberdade provisória, sem que estivessem presentes os requi-
sitos da prisão cautelar, ofenderia o princípio constitucional do estado de
inocência (art. 5º, LVII). Se todos se presumem inocentes até que se de-
monstre sua culpa, não se pode conceber que alguém, presumivelmente
inocente, permaneça encarcerado antes de sua condenação definitiva, salvo
se estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni
iuris. O fumus boni iuris consiste na existência de elementos indiciários
suficientes, que possam autorizar o juízo de probabilidade (não necessaria-
mente de certeza) da autoria de uma infração penal. É a prova mínima capaz
de infundir no espírito do julgador, ao menos, a possibilidade de que o in-
diciado ou réu tenha cometido o fato típico e ilícito que lhe imputam. O
periculum in mora reside na temeridade de aguardar o desfecho do proces-
so, para, só então, prender o indivíduo, diante da probabilidade de que,
solto, venha a colocar em risco a ordem pública (cometendo outros crimes),
turbar a instrução criminal (ameaçando testemunhas e destruindo provas)
ou frustrar a aplicação da lei penal (fugindo sem deixar notícias de seu
paradeiro). Presentes os requisitos, não resta dúvida de que a prisão provi-
sória deve ser decretada. Nesse caso, tem incidência a Súmula 9 do STJ, no
sentido de que a prisão provisória não colide com o estado de inocência. A
própria Constituição Federal, ao prever a prisão em flagrante (art. 5º, LXI),



     288. Cf. Fernando Capez, Curso de direito penal: Parte Geral, cit., p. 573-575.

                                                                                       295
deixa clara a possibilidade de prisão antes da condenação definitiva. Bem
diferente, no entanto, é proibir de antemão toda e qualquer liberdade pro-
visória, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela
cautelar, apenas porque o agente está sendo acusado ou investigado pela
prática de determinado ilícito penal. Proibir a liberdade provisória por meio
de uma regra geral implica subtrair do Poder Judiciário o exercício da ati-
vidade decisória e, consequentemente, violação aos princípios da indepen-
dência e da separação dos Poderes. O Poder Legislativo estaria julgando
todos os casos antecipadamente, subtraindo função típica do Poder Judici-
ário, o que contraria o art. 2º da CF. Além disso, como se adiantara ante-
riormente, a prisão de uma pessoa, sem necessidade cautelar, viola frontal-
mente o princípio do estado de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF.
Se uma pessoa, presumivelmente inocente, estiver presa antes mesmo da
formação de sua culpa e sem que haja necessidade da prisão para o proces-
so, está, na verdade, cumprindo antecipadamente a pena que lhe poderia ser
imposta ao final. Nessa hipótese, se ela já está cumprindo a pena, não se
pode dizer que há presunção de inocência, mas sim, ao contrário, presunção
de culpa. Executar-se-á a pena sem certeza da responsabilidade do agente.
      Mencione-se que a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada
no DOU de 29 de março de 2007, em consonância com o entendimento
que já vinha sendo firmado nos Tribunais Superiores, aboliu a vedação
absoluta da concessão da liberdade provisória (cf. nova redação do inciso
II do art. 2º da Lei n. 8.072/90) para os crimes hediondos e equiparados.
Muito embora o crime continue inafiançável, o condenado por crime he-
diondo (estupro, latrocínio etc.), que for preso provisoriamente, poderá
obter o benefício da liberdade provisória, caso não estejam presentes os
pressupostos para a manutenção de sua segregação cautelar. Assim, somen-
te se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmente quando esti-
verem presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (CPP, arts.
312 e 313, com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2011).
      Nessa mesma tendência, vale mencionar que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal declarou, na data de 2 de maio de 2007, a inconstitu-
cionalidade de três dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na ADIn
3.112. Por maioria de votos, os ministros anularam dois dispositivos do
Estatuto que proibiam a concessão de liberdade, mediante o pagamento
de fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único do art. 14) e
disparo de arma de fogo (parágrafo único do art. 15). Também foi consi-
derado inconstitucional o artigo 21 do Estatuto, que negava liberdade
provisória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito,

296
comércio ilegal de arma e tráfico internacional de arma. Com isso, a mais
alta Corte do País deixou bastante claro o seu posicionamento contrário
à vedação absoluta da liberdade provisória.

6. PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO
      Consoante o disposto no art. 8º, "o prazo para encerramento da instru-
ção criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 dias,
quando o réu estiver preso, e de 120 dias, quando solto". Essa é a nova re-
dação do art. 8º, determinada pela Lei n. 9.303, de 5 de setembro de 1996.
      A antiga redação do art. 8º provocou grande confusão no meio jurídi-
co, ao dispor: "O prazo máximo da prisão processual, nos crimes previstos
nesta Lei, será de 180 dias". À primeira vista, dava a impressão de ter am-
pliado para 180 o tradicional prazo máximo de 81 dias para encerramento
da instrução criminal, consagrado na jurisprudência. A interpretação domi-
nante, no entanto, acabou sendo outra. Entendeu-se que o tal prazo de 180
dias a que a Lei fazia menção não era para o encerramento da instrução,
mas para o trânsito em julgado. Dessa forma, o acusado preso provisoria-
mente, sob a imputação de ter praticado crime organizado, ficaria com o
direito de ser julgado em definitivo, dentro do prazo máximo de 180 dias,
sob pena de relaxamento da prisão provisória.
      Surgiram, então, dois prazos:
      a) 81 dias, para o encerramento da instrução criminal;
      b) 180 dias, para o trânsito em julgado.
      A Lei, que pretendia agravar a situação do acusado, por ter sido mal
elaborada, acabou por beneficiá-lo, criando uma obrigação que antes não
existia, qual seja, a do encerramento definitivo do processo no prazo máximo
de 180 dias. Tratando-se de norma processual, sua incidência foi imediata,
aplicando-se a todos os processos em andamento, de acordo com o que dis-
põe o art. 3º do CPP. Pior: alguns penalistas consideraram que a norma era
híbrida, tendo conteúdo processual e penal, por afetar direito substancial do
agente (liberdade). Com isso, deveria retroagir para beneficiá-lo, já que se
tratava de autêntica novatio legis in melius, nos termos dos arts. 5º, XL, da
CF e 2º, parágrafo único, do CP. Se não bastasse, sustentou-se também que
o prazo de 81 dias, criado pela jurisprudência, desaparecera para todos os
outros crimes. Isso porque, como não havia nenhuma regra expressa deter-
minando que a instrução se encerrasse em 81 dias, mas apenas a criação
pretoriana, o art. 8º acabara por preencher esse vácuo, tornando-se a única

                                                                         297
regra a regular expressamente o prazo máximo de prisão provisória. Assim,
a partir dessa Lei, toda prisão provisória, qualquer que fosse a infração penal
cometida, não poderia mais ultrapassar os 180 dias, por analogia ao art. 8º.
Que confusão! Tudo em razão de uma lei mal elaborada. A Lei n. 9.303/96,
ao modificar a redação do art. 8º, procurou pôr fim a essa polêmica, tornan-
do expresso o prazo de 81 dias para o encerramento da instrução, no caso
de réu preso, consagrando explicitamente o que a jurisprudência já vinha
entendendo. Com essa nova redação, não há mais nenhuma dúvida.
      A instrução criminal (e não o processo) deverá ser encerrada em 81
dias, sob pena de relaxamento da prisão provisória. Essa regra, coincidente
com a jurisprudência, aplica-se a qualquer outra infração penal, acabando
com toda a polêmica a respeito dos 180 dias. Entendemos que a norma é
claramente processual, tendo incidência imediata sobre todos os processos
em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes de sua
entrada em vigor. No caso de réu solto, embora previsto o prazo de 120 dias
para encerramento da instrução criminal, o dispositivo é inócuo, já que se
trata, evidentemente, de prazo impróprio.
      Ressalve-se, no entanto, que os prazos assinalados no art. 8º referem-se
aos antigos procedimentos do Código de Processo Penal, pois, com o ad-
vento das Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008, que instituíram a audiência
única de instrução e julgamento, significativas modificações foram operadas
nos prazos para encerramento da instrução, até porque, via de regra, os atos
instrutórios serão realizados numa audiência única.


7. APELAÇÃO EM LIBERDADE
      De acordo com o disposto no art. 9º, "o réu não poderá apelar em li-
berdade nos crimes previstos nesta Lei". A Lei n. 9.034/95, de forma bas-
tante rigorosa, proibiu em qualquer hipótese que o réu condenado em pri-
meira instância apele em liberdade. Desse modo, mesmo que ausentes os
requisitos autorizadores da prisão cautelar (fumus boni iuris e periculum in
mora), será obrigatório o encarceramento provisório. O conteúdo do art. 9º
sujeita-se a todas as críticas formuladas a respeito do art. 7º da Lei, por se
tratar de simples antecipação da execução da sentença condenatória, o que
conflita com o princípio do estado de inocência. Além disso, como já se
falou, não pode o Poder Legislativo, de antemão, julgar todos os casos de
apelação em liberdade, no lugar do Judiciário, por força do princípio da
separação dos Poderes. Na hipótese de réu que já vinha respondendo preso
ao processo, no entanto, a situação é diversa. O STJ vem se manifestando

298
no sentido de que, nesse caso, o réu não poderá apelar em liberdade, apli-
cando-se o dispositivo em tela, uma vez que, se havia motivos para a sua
prisão provisória antes da sentença, com maior razão haverá após a sua
prolação. É que a decisão condenatória não pode funcionar como fato novo
a autorizar a saída de quem já estava recolhido cautelarmente.


8. PROGRESSÃO DE REGIME
     Reza o art. 10: "Os condenados por crimes decorrentes de organização
criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado". A Lei não
proibiu a progressão de regime. Só estabeleceu a obrigatoriedade de início
em regime fechado, independentemente da quantidade da pena aplicada ou
de ser o condenado reincidente.


9. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE
   PROCESSO PENAL
     Consoante o disposto no art. 11: "Aplicam-se, no que não forem incom-
patíveis, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal".


10. CRIME ORGANIZADO E LAVAGEM DE DINHEIRO
      Constitui crime de lavagem de dinheiro (art. 1º, VIII, da Lei n. 9.613/98)
a conduta de: "ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, dispo-
sição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenien-
tes, direta ou indiretamente, de crime: praticado por organização criminosa.
Pena: reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos e multa" (a respeito do tema, vide
comentários no capítulo relativo à Lei de Lavagem de Dinheiro).




                                                                           299
                   CRIMES DE TRÂNSITO289
      LEI N. 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997*



1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
      O Código de Trânsito Brasileiro traz em seu bojo novas regras admi-
nistrativas e penais, as quais visam reduzir o enorme número de acidentes
envolvendo veículos automotores. Cumprirá a nós analisarmos, principal-
mente, os aspectos criminais do referido diploma legal, o qual trouxe algu-
mas inovações jurídicas, dentre as quais a criação da multa reparatória e da
pena de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para
dirigir. Também criou algumas figuras penais, tais como os crimes de fuga
do local do acidente, embriaguez ao volante, participação em competição
não autorizada, excesso de velocidade em determinados locais.

2. PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE TRÂNSITO
2.1. Inovações introduzidas pela Lei n. 11.705, de 19 de junho
     de 2008
     De acordo com o disposto no art. 291, "aos crimes cometidos na dire-
ção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas
gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não
dispuser de modo diverso, bem como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de
1995, no que couber. E, previa o art. 291, parágrafo único, do CTB, que aos



      289. Os comentários aqui tecidos à Lei n. 9.503/97 foram retirados da obra de Fer-
nando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, Aspectos criminais do Código de Trânsito
Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1999.
      * Publicada no Diário Oficial da União de 24 de setembro de 1997.

300
crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e
de participação em competição não autorizada aplicam-se o disposto nos
arts. 74 (composição civil), 76 (transação penal) e 88 (representação penal)
da Lei n. 9.099/95. Mencionado parágrafo acabou por ser revogado pela Lei
n. 11.705, de 19 de junho de 2008, a qual introduziu o §1º, passando a dis-
por que tais artigos incidirão no crime de lesão corporal culposa, exceto se
o agente estiver: "I -- sob a influência de álcool ou qualquer outra substân-
cia psicoativa que determine dependência; II -- participando, em via públi-
ca, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou de-
monstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada
pela autoridade competente; III -- transitando em velocidade superior à
máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora)".
Desse modo, em tais situações, a ação penal será pública incondicionada,
não sendo, além disso, cabíveis os benefícios contemplados nos arts. 74 e 76
da Lei n. 9.099/95. E, ainda, de acordo com o § 2o do citado dispositivo legal,
nas hipóteses do § 1o , deverá ser instaurado inquérito policial para a inves-
tigação da infração penal, não sendo cabível o termo circunstanciado.
      Ausentes, no entanto, as condições do § 1º, o crime de lesão corporal
culposa, desde que preenchidos os requisitos legais, sofrerá a incidência de
todos os dispositivos da Lei n. 9.099/95. Nos crimes de menor potencial
ofensivo não haverá necessidade de inquérito policial. "A autoridade policial
que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o
encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima,
providenciando as requisições dos exames periciais necessários" (art. 69,
caput, da Lei n. 9.099/95). No lugar do inquérito, elabora-se um relatório
sumário, contendo a identificação das partes envolvidas, a menção à infra-
ção praticada, bem como todos os dados básicos e fundamentais que pos-
sibilitem a perfeita individualização dos fatos, a indicação das provas, com
o rol de testemunhas, quando houver, e, se possível, um croqui, na hipótese
de acidente de trânsito. Tal documento é denominado termo circunstancia-
do, uma espécie de boletim ou talão de ocorrência. Uma vez lavrado o
termo, este será encaminhado para o Juizado Especial Criminal e, sempre
que possível, com o autor do fato e a vítima. Outrossim, a autoridade que o
lavrar deverá fornecer os antecedentes do autor do fato, se houver, uma vez
que, em caso afirmativo, atuarão como óbice à transação penal.
      Quanto à prisão em flagrante, não será mais formalizada, nem será
imposta fiança, desde que o autor do fato seja encaminhado, ato contínuo,
à lavratura do termo circunstanciado, ao Juizado Especial Criminal ou ao
menos assuma o compromisso de ali comparecer no dia e hora designados.

                                                                          301
Trata-se de hipótese em que o agente se livra solto independentemente de
fiança. No entanto, deverá ser autuado em flagrante o autor da infração
quando impossível sua condução imediata ao Juizado ou quando negar-se
a comparecer. Por outro lado, se conduzido de imediato o autor de fato ao
Juizado, juntamente com o termo circunstanciado, verificando o promotor
que o fato não caracteriza infração de menor potencial ofensivo, deve-se
voltar à delegacia de polícia para a lavratura do auto de prisão em flagrante.
Se o autor não comparece efetivamente ao Juizado, após ter-se comprome-
tido a tanto, deve o juiz remeter a questão ao juízo comum, onde será dada
vista ao Ministério Público, que poderá pedir o arquivamento, determinar
a instauração de inquérito policial ou denunciar.
      Lavrado o termo circunstanciado, vítima e autor do fato são infor-
mados da data em que deverão comparecer à sede do Juizado Especial.
Estando autor e vítima presentes na secretaria do Juizado, e verificada a
possibilidade de uma audiência, chamada de audiência preliminar, esta
será realizada. Nessa audiência preliminar será realizada primeiramente,
se a natureza do crime permitir, a composição civil dos danos, como, por
exemplo, na hipótese de acidente de veículo do qual decorra lesão corpo-
ral culposa.
      Não havendo composição civil, caso o crime seja de ação penal públi-
ca condicionada à representação, como no caso do crime de lesão corporal
culposa, deverá ser aguardado o oferecimento daquela, a fim de que o Mi-
nistério Público proponha a transação penal. Não ocorrendo a transação
penal, o Ministério Público oferecerá de imediato a denúncia oral, se não
houver necessidade de diligências imprescindíveis. A partir daí, o crime
seguirá o procedimento sumaríssimo previsto nos arts. 77 a 86 da Lei n.
9.099/95. Ao oferecer a denúncia, o parquet poderá propor a suspensão
condicional do processo, desde que preenchidos os requisitos legais.
      Por fim, o crime de homicídio culposo na direção de veículo automo-
tor, por ser a pena máxima igual a 4 (quatro) anos de pena privativa de li-
berdade, sujeitar-se-á ao procedimento ordinário e não mais sumário, em
virtude das alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008 na sistemática
do Código de Processo Penal. Não é cabível a realização de audiência pre-
liminar e a proposta de suspensão condicional do processo.
      Com relação ao delito de racha (CTB, art. 308), incidirá o procedi-
mento sumaríssimo da Lei n. 9.099/95. No tocante aos institutos benéficos
da Lei (composição civil, transação e representação penal), convém ressal-
var que crimes há em que, por não haver dano real a ser reparado e em

302
virtude de inexistir vítima concreta, não é cabível a composição civil. É o
caso dos delitos que lesam o bem jurídico "segurança viária", de tal forma
que o sujeito passivo é toda a coletividade e não pessoa certa e individuali-
zada. Citem-se, por exemplo, os crimes de participação de corrida não au-
torizada, embriaguez ao volante, direção de veículo sem permissão ou ha-
bilitação, entrega de veículo a pessoa não habilitada. Dessa forma, sendo
delitos que atingem a incolumidade pública, "não podem ser aplicados os
institutos, porque não existe dano real a ser reparado e porque inexiste ví-
tima concreta ou, de qualquer modo, existindo, dela não se pode exigir
qualquer manifestação de vontade no sentido de autorizar a ação penal, uma
vez que o bem jurídico é público -- segurança viária -- e não se apresenta
disponível". Assim, na antiga sistemática do CTB, já se afirmava que o
delito de embriaguez ao volante jamais poderia ser de ação penal pública
condicionada, entendimento este extensivo aos delitos acima mencionados,
como o delito de racha. Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes290 e de Damásio
E. de Jesus.
      No tocante ao delito de embriaguez ao volante (CTB, art. 306), em
face da pena mínima prevista, somente se admitirá o instituto da suspensão
condicional do processo. Mencione-se que não se trata de infração de menor
potencial ofensivo, não se sujeitando, portanto, ao procedimento sumarís-
simo da Lei n. 9.099/95.

3. CONCEITO DE VEÍCULO AUTOMOTOR
     O art. 4º do Código determina que "os conceitos e definições estabe-
lecidos para os efeitos deste Código são os constantes do Anexo I". Pois
bem: o Anexo I define veículo automotor como "todo veículo a motor de
propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente


       290. Boletim do IBCCrim, n. 61, dez. 1997. Igualmente, no sentido de que no crime
de embriaguez ao volante não cabe representação penal: STJ: "O crime de embriaguez ao
volante, definido no art. 306 do CTB, é de ação penal pública incondicionada, dado o cará-
ter coletivo do bem jurídico tutelado (segurança viária), bem como a inexistência de vítima
determinada" (STJ, 5ª Turma, RHC 13.729/MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 5-8-
2003, DJ, 1º-9-2003, p. 301). E, ainda: STF: "O crime previsto no art. 306 do Código de
Trânsito Brasileiro (embriaguez ao volante) é crime de perigo, cujo objeto jurídico tutelado
é a incolumidade pública e o sujeito passivo, a coletividade. A ação penal pública condicio-
nada à representação, referida no art. 88 da Lei n. 9.099/95, se mostra incompatível com
crimes dessa natureza. A ação penal é a pública incondicionada" (STF, 1ª Turma, RHC
82.517/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10-12-2002, DJ, 21-2-2003, p. 46).

                                                                                       303
para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veí-
culos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende
os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos
(ônibus elétrico)". Abrange, portanto, os automóveis, caminhões, vans,
motocicletas, motonetas, quadriciclos, ônibus, microônibus, ônibus elétricos
que não circulem em trilhos etc.
      O Anexo esclarece também que os caminhões-tratores, os tratores, as
caminhonetes e utilitários também são considerados veículos automotores.
      Por sua vez, a distinção feita pelo art. 141 evidencia que os ciclomotores
não integram a categoria dos veículos automotores. O Anexo define ciclomotor
como veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de combustão in-
terna cuja cilindrada não exceda a 50 centímetros cúbicos e cuja velocidade
máxima de fabricação não exceda a 50 quilômetros por hora.
      É claro também que os veículos de propulsão humana (bicicletas,
patinetes etc.) e os de tração animal (carroças, charretes) não se amoldam
ao conceito.
      Saliente-se, por outro lado, que o Código somente regula o trânsito nas
vias terrestres, abrangendo, portanto, apenas os veículos que nelas se des-
loquem (art. 1º). São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os
logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias (art. 2º).
Para efeitos do Código são também consideradas vias terrestres as praias
abertas à circulação pública e as vias internas pertencentes aos condomínios
constituídos por unidades autônomas (art. 2º, parágrafo único). Os concei-
tos envolvendo vias terrestres servem de base para o conceito de vias pú-
blicas (expressão utilizada em diversos tipos penais).


4. PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO
4.1. Habilitação para dirigir veículo automotor
     Será apurada por meio de exames, que deverão ser realizados junto ao
órgão ou entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domicí-
lio ou residência do candidato, ou na sede estadual ou distrital do próprio
órgão, devendo o condutor ser penalmente imputável, alfabetizado e possuir
carteira de identidade ou documento equivalente.
     São necessários exames de aptidão física e mental, sobre legislação de
trânsito (por escrito), noções de primeiros socorros (conforme regulamen-
tação do CONTRAN) e de direção em via pública.

304
     Os exames de habilitação, exceto os de direção veicular, poderão ser
aplicados por entidades públicas ou privadas credenciadas pelos órgãos
executivos de trânsito estaduais ou do Distrito Federal, de acordo com as
normas do CONTRAN.
     A Carteira Nacional de Habilitação conterá a fotografia do condutor,
sua identificação por RG e CPF, terá fé pública e valerá como documento
de identidade em todo o território nacional, sendo seu porte obrigatório
enquanto o motorista estiver à direção do veículo.

4.2. Permissão para dirigir veículo automotor
     O candidato aprovado nos exames para habilitação receberá um certi-
ficado de Permissão para Dirigir, com validade de um ano. Ao término
desse período, receberá a habilitação, desde que não tenha cometido nenhu-
ma infração grave ou gravíssima, nem seja reincidente em infração média.

5. SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO DA PERMISSÃO OU
   HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO
5.1. Conceito. Hipóteses de incidência
      De acordo com o disposto no art. 292, "a suspensão ou a proibição de
se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode
ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com
outras penalidades". Deve ter a duração de 2 meses a 5 anos (cf. art. 293).
      A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquan-
to a proibição se aplica àquele que ainda não obteve uma ou outra, confor-
me o caso.
      Nos crimes de homicídio culposo e lesões corporais culposas pratica-
dos na condução de veículo automotor, direção em estado de embriaguez,
violação de suspensão ou proibição e participação em competição não au-
torizada (racha), a lei prevê expressamente a aplicação dessas penas con-
juntamente com a pena privativa de liberdade e, em alguns casos, concomi-
tantemente também com a pena de multa.
      Nos demais crimes, em que não há previsão específica de pena de
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação, tais penali-
dades poderão ser aplicadas apenas quando o réu for reincidente na prática
de crime previsto no Código, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
      Não se vislumbra, entretanto, hipótese em que essa pena seja aplicada
isoladamente.

                                                                       305
5.2. Diferenças entre a pena restritiva de direitos prevista no art.
     47, III, do Código Penal e a nova penalidade prevista no
     Código de Trânsito
      O art. 47, III, do Código Penal prevê a possibilidade de o juiz aplicar
pena de interdição temporária de direitos consistente na suspensão de au-
torização ou de habilitação para dirigir veículos.
      Com relação à nova penalidade prevista no Código de Trânsito, pode-
mos enumerar as seguintes diferenças:
      a) A interdição temporária de direitos do Código Penal não alcança a
proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo, limitan-
do-se à suspensão da licença já concedida. Desse modo, a pena prevista na
Parte Geral somente pode ser aplicada a quem já tenha habilitação válida.
      b) A pena restritiva de direitos trazida pelo novo Código de Trânsito,
contrariando o disposto no art. 44 do Código Penal, não tem caráter subs-
titutivo. Pelo sistema tradicional, até então o único em vigor, o juiz deve, em
primeiro lugar, fixar a pena privativa de liberdade, de acordo com o critério
trifásico (CP, art. 68, caput). Aplicada a pena in concreto, caso esta seja in-
ferior a 4 anos (e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça
à pessoa) ou se trate de crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde
que preenchidos os demais requisitos legais (CP, art. 44, II e III, com a re-
dação dada pela Lei n. 9.714/98), o juiz procede à substituição da pena pri-
vativa de liberdade pela restritiva de direitos (suspensão da habilitação).
      c) Devido ao seu caráter substitutivo, a pena restritiva de direitos tra-
tada pelo Código Penal não é cominada abstratamente no tipo nem tem seus
limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma. Ao
contrário, tem exatamente a mesma duração da pena privativa de liberdade
substituída (CP, art. 55). Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena
privativa de liberdade e só então, se esta for cabível, a substitui por restriti-
va de direitos, pelo mesmo tempo de duração.
      d) Dado ainda o seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação
prevista no Código Penal não pode ser aplicada em conjunto com a pena
privativa de liberdade: aplica-se uma ou outra. Excepcionalmente, permite-
-se a aplicação cumulativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liber-
dade tiver sido suspensa condicionalmente (CP, art. 69, § 1º).
      e) No novo sistema do Código de Trânsito, a suspensão ou proibição
de permissão ou habilitação apresentam as seguintes características: 1) não
têm caráter substitutivo, isto é, não substituem a pena privativa de liberdade
fixada pelo mesmo tempo de duração; 2) são cominadas abstratamente em

306
alguns tipos penais, tendo seus limites mínimo e máximo neles traçados,
não havendo que se falar em substituição pelo mesmo período da pena
privativa de liberdade aplicada; 3) sua dosagem obedece aos mesmos crité-
rios previstos no art. 68, caput, do Código Penal, dentro dos limites de 2
meses a 5 anos; 4) tratando-se de penas não substitutivas, nada impede
sejam aplicadas cumulativamente com pena privativa de liberdade, pouco
importando tenha esta sido ou não suspensa condicionalmente.

5.3. Caráter não substitutivo -- cumulação com pena privativa
     de liberdade
      Conforme já foi dito, a Lei n. 9.503/97 também possibilita a aplicação
de pena privativa de liberdade, não suspensa condicionalmente, cumulati-
vamente com pena restritiva de direitos, contrariando o disposto no art. 69,
§ 1º, da Parte Geral do Código Penal. Aplicada junto com pena privativa de
liberdade, a nova penalidade de interdição temporária de direitos não se
inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver re-
colhido a estabelecimento prisional (CTB, art. 293, § 2º).

5.4. Impossibilidade de cumulação com a suspensão da habilitação
     prevista no Código Penal
      A pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo, prevista no art.
47, III, do Código Penal, e que pode ser aplicada em substituição (CP, art. 44)
pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade imposta (CP,
art. 55) aos delitos culposos de trânsito (CP, art. 57), não tem mais cabimen-
to nos crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, para os quais foi
cominada, abstratamente, a nova interdição temporária de direitos. Não teria
sentido, por exemplo, no crime de lesão corporal culposa na direção de veí-
culo automotor, substituir a pena privativa de liberdade pela suspensão de
habilitação prevista no Código Penal e cumulá-la com a suspensão ou proi-
bição da nova Lei. É possível, no entanto, substituir a pena privativa de liber-
dade concretamente fixada por outra restritiva de direitos, como a prestação
de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, e cumulá-la com
a nova interdição de direitos, já que não são incompatíveis ou redundantes.

5.5. Impossibilidade de aplicação da suspensão da habilitação
     prevista no Código Penal também aos demais crimes do
     Código de Trânsito Brasileiro
     Nos crimes de omissão de socorro (CTB, art. 304), fuga do local do
acidente (CTB, art. 305), direção sem habilitação (CTB, art. 309), entrega

                                                                           307
de veículo automotor a pessoa não habilitada ou sem condições de dirigi-lo
(CTB, art. 310), condução de veículo em velocidade incompatível com o
local (CTB, art. 311) e inovação artificiosa de inquérito policial ou proces-
so criminal (CTB, art. 312), em que não é prevista abstratamente a interdi-
ção temporária de direitos, em princípio nada impediria a substituição da
pena privativa aplicada pela suspensão de habilitação prevista no art. 47,
III, do Código Penal. No entanto, como o art. 57 do Estatuto Repressivo
somente permite a aplicação dessa pena aos delitos culposos de trânsito, e,
considerando que todos os crimes acima referidos são dolosos, não será
aplicável a substituição. Conforme já mencionado, para esses crimes, a pena
de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para diri-
gir veículo automotor somente poderá ocorrer quando o réu for reincidente
na prática de crime previsto no próprio Código de Trânsito.

5.6. Revogação da pena prevista no Código Penal
     Não existindo mais qualquer hipótese em que possa ser aplicada, vis-
to que os delitos culposos de trânsito passaram a ser punidos com a nova
interdição temporária de direitos, considera-se revogada a pena de suspen-
são de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III, do Código
Penal brasileiro.

5.7. Aplicação cumulativa de pena privativa de liberdade e
     suspensão ou proibição para dirigir veículo
      Nos crimes em que a nova Lei comina cumulativamente essa pena
restritiva de direitos com a privativa de liberdade (arts. 302, 303, 306, 307
e 308), é possível a imposição de ambas em concurso material. Trata-se de
regra especial aos crimes do Código de Trânsito Brasileiro, que contraria a
regra geral do art. 69, § 1º, do Código Penal, a qual tolera o concurso so-
mente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa condicionalmente.
Havendo imposição conjunta, a interdição do direito não se iniciará enquan-
to o condenado estiver recolhido a estabelecimento prisional.
      A proibição ou suspensão serão impostas ainda que a pena privativa
de liberdade tenha sido suspensa condicionalmente (sursis).

5.8. Efeito extrapenal da condenação
     O condutor condenado por qualquer dos delitos previstos no Código
de Trânsito Brasileiro ficará obrigado a submeter-se a novos exames para
que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo

308
CONTRAN. Trata-se de efeito extrapenal e automático da condenação, que
independe de expressa motivação na sentença. Não importa, tampouco, para
a incidência desse efeito, a espécie de pena aplicada ou até mesmo even-
tual prescrição da pretensão punitiva ou executória (CTB, art. 160).

5.9. Inexistência de "bis in idem"
    Não há falar em dupla apenação, uma vez que se trata de penalidade
administrativa, de natureza diversa da sanção penal.

5.10. Forma de aplicação da nova pena de suspensão ou proibição
      Nos crimes acima mencionados, o juiz deverá dosar a suspensão ou
proibição entre o mínimo de 2 meses e o máximo de 5 anos, de acordo com
as circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput), as agravantes e atenuantes e
as causas de aumento e diminuição, seguindo critério idêntico ao das penas
privativas de liberdade. Somente na hipótese do crime previsto no art. 307
do novo Código de Trânsito, qual seja, o de violação da suspensão ou proi-
bição, a pena restritiva terá prazo idêntico ao da proibição ou suspensão
anteriormente aplicadas, por expressa disposição legal. Frise-se, contudo,
que não há substituição, mas cumulação de penas.

5.11. Execução da pena de suspensão ou proibição de dirigir
     De acordo com o disposto no art. 293, § 1º, do Código de Trânsito
Brasileiro, transitada em julgado a decisão condenatória que impuser a
penalidade de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação,
o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a Per-
missão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação. Se não o fizer, cometerá
o crime previsto no art. 307, parágrafo único, da Lei.

5.12. Suspensão ou proibição cautelar
      De acordo com o art. 294 do CTB, "em qualquer fase da investigação
ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública,
poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou requerimento do Minis-
tério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, de-
cretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação
para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção. Parágrafo
único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que
indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido

                                                                          309
estrito, sem efeito suspensivo". Cuida o dispositivo penal em tela de decisão
cautelar de natureza processual, que tem por finalidade impedir que o con-
dutor continue a provocar danos ou a colocar em perigo a coletividade en-
quanto aguarda o desfecho definitivo do processo. Ao contrário da prisão
preventiva (CPP, art. 313 e seu inciso I), pode ser aplicada aos delitos cul-
posos de trânsito. Mais uma vez, diferentemente da custódia cautelar, cabe
recurso em sentido estrito não apenas da decisão que indefere o requeri-
mento, mas também da que impõe a suspensão ou proibição cautelar.

5.13. Comunicação da suspensão ou proibição às autoridades
      administrativas
     De acordo com o art. 295 do CTB, "a suspensão para dirigir veículo
automotor ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação será
sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Conselho Nacional de
Trânsito -- CONTRAN, e ao órgão de trânsito do Estado em que o indicia-
do ou réu for domiciliado ou residente".
     Conforme se verá adiante, a penalidade de suspensão ou proibição
de se obter a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação pode ser
imposta judicial ou administrativamente. Esse dispositivo, entretanto,
refere-se à penalidade imposta pela autoridade judiciária, no sentido de
que esta comunique sua aplicação ao CONTRAN e ao órgão de trânsito
do Estado em que o indiciado for domiciliado ou residente (DETRAN/
CIRETRAN). A norma se aplica às suspensões ou proibições cautelares
ou definitivas.

5.14. Reincidência específica
      Reza o art. 296 do CTB, com a nova redação determinada pela Lei n.
11.705/2008: "Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste
Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habi-
litação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções
penais cabíveis". Nos mesmos moldes do art. 5º da Lei dos Crimes Hedion-
dos (Lei n. 8.072/90), a Lei n. 9.503/97 traz novamente à baila o conceito
de reincidência específica. Trata-se do agente que, após ter sido definiti-
vamente condenado por qualquer dos crimes previstos no Código de Trân-
sito Brasileiro, vem a cometer novo delito ali também tipificado. Não se
trata mais de faculdade do juiz a aplicação dessa penalidade, tornando-se,
agora, obrigatória.

310
5.15.   Efeitos da reincidência específica
     Nos crimes em que a Lei já prevê a pena de suspensão ou proibição
de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo (CTB, arts. 302,
303, 306, 307 e 308), a reincidência atua como circunstância agravante
preponderante (CP, art. 61, I); nos crimes a que o Código de Trânsito não
comina essa modalidade de interdição temporária de direitos (CTB, arts.
304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz poderá aplicá-la, sem prejuízo das
demais penas previstas. Neste último caso, a fim de que a reincidência não
prejudique o agente duas vezes, não poderá ser aplicada como agravante.

6. MULTA REPARATÓRIA
6.1. Enfoque criminológico
     A vítima do delito, durante séculos, ficou relegada a segundo plano.
A Criminologia, de forma absolutamente equivocada, concentrou a maior
parte de seus esforços na pessoa do infrator, esquecendo-se do maior e
verdadeiro prejudicado pela infração penal. Passou-se de um extremo -- o
período da vingança privada, em que a vítima tinha o direito de retaliação
-- a outro. De uma década para cá, no entanto, com os avanços da Vitimo-
logia, iniciou-se uma importante revisão em seu real papel dentro do fenô-
meno do crime. Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes
detectam três períodos importantes: o do protagonismo, no qual a vítima
aparece como ponto central e detém até mesmo o direito à vingança priva-
da; o da neutralização, em que ficou relegada a um plano de marginal irre-
levância; e o do redescobrimento, em que a Criminologia, penitenciando-se
de seu enfoque unilateral, voltado somente ao delinquente, torna a se pre-
ocupar com a figura do sujeito passivo291. No atual período de redescobri-
mento, o Estado toma consciência dos prejuízos suportados pelo ofendido,
decorrentes diretamente do crime (vitimização primária) ou dos estigmas
fincados pela investigação policial e pelo processo criminal (vitimização
secundária). Gomes e Pablos de Molina informam que "só nos Estados
Unidos existem mais de quinhentos programas distintos de ajuda e com-
pensação à vítima"292, objetivando dar-lhe ajuda psicológica, social e finan-
ceira. O Brasil, procurando adequar-se a essa moderna tendência, aos
poucos começa a dedicar ao ofendido maior atenção, da qual este é, sem


     291. Criminologia, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 66.
     292. Criminologia, cit., p. 85.

                                                                                 311
dúvida, merecedor. O art. 74 da Lei n. 9.099/95 estimula a composição civil
do dano, dando-lhe, inclusive, preponderância em relação à própria perse-
cução penal (cf. o parágrafo único desse art. 74).

6.2. Multa reparatória no Código de Trânsito
      O Código de Trânsito Brasileiro, em seu art. 297, sintonizado com a
mais recente linha doutrinário-vitimológica, cria o instituto da multa repa-
ratória.
      De acordo com a citada regra, "a penalidade de multa reparatória con-
siste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus
sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do
Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime".
      Como se vê, o juiz criminal poderá, por ocasião da prolação da senten-
ça condenatória por delito previsto no Código de Trânsito, fixar um valor
líquido e certo a ser pago pelo condenado, após o trânsito em julgado.
      O instituto aplica-se somente aos crimes cometidos na direção de veí-
culo automotor e desde que resulte prejuízo material para pessoa determina-
da. Sua incidência acaba restrita aos crimes tipificados nos arts. 302 (homi-
cídio culposo), 303 (lesão corporal culposa) e 304 (omissão de socorro), uma
vez que somente nestes existe a figura do ofendido. Não se aplica aos delitos
de perigo, porque a lei somente fala em dano material, isto é, concreto e
efetivo, incompatível com as infrações de mero perigo de dano.
      O fato de o art. 297 falar em "penalidade de multa reparatória" tem
levado parte da doutrina a interpretar o novo instituto como pena. Nesse
caso, a multa jamais poderia ser imposta, dado que nenhum dos crimes de
trânsito a prevê, especificamente, em seus respectivos tipos incriminadores.
Assim, de acordo com o princípio da reserva legal, previsto no art. 5º, XX-
XIX, da Constituição Federal, não cominada no preceito secundário do tipo,
a pena não poderá ser imposta293.
      Entendemos, ao contrário, que se trata não de pena principal, mas de
mero efeito secundário extrapenal da condenação. De maneira geral, a
condenação criminal transitada em julgado torna certa a obrigação de repa-
rar o dano (CP, art. 91, I). A vítima ou seus familiares não precisarão in-
gressar com uma demorada ação de conhecimento, pelo rito ordinário, para
obter a indenização civil. Em poder da certidão da condenação definitiva,


      293. Damásio E. de Jesus, Boletim IBCCrim, n. 61, dez. 1997, p. 10.

312
basta que promovam a liquidação do valor do dano (ação de liquidação por
artigos) para, em seguida, executarem-no no respectivo juízo cível. Trata-se
de um efeito genérico, incidente sobre todas as infrações penais, e automá-
tico, porque independe de manifestação do juiz na sentença. Sendo assim,
não há necessidade de cominação específica no tipo incriminador, já que
não se trata de pena.
      No caso da multa reparatória, trata-se de um efeito não genérico, mas
específico, porque só se aplica a alguns delitos previstos no Código de
Trânsito (vide supra). Ademais, não se trata de efeito automático, exigindo-
se menção expressa na sentença, até porque o juiz terá de apontar o seu
valor. Tem eficácia maior do que o efeito genérico do art. 91, I, do Código
Penal. Não houve a simples formação de título executivo, condicionado a
uma futura liquidação. O juiz já fixa um valor, bastando à parte executá-lo.
Cuida-se de verdadeira prefixação de perdas e danos ou, pelo menos, de
parte desse montante. Muito mais vantajosa, portanto. Por essa razão, sua
incidência é mais restrita.
      Não deve ser confundida com a pena pecuniária, esta sim prevista es-
pecificamente em alguns dos delitos de trânsito (cf. CTB, arts. 304 a 312).
      Essa multa, portanto, não é pena, pois não tem finalidade punitiva, mas
meramente reparatória. Reforça esse entendimento o disposto no § 1º do
art. 297, segundo o qual "a multa reparatória não poderá ser superior ao
valor do prejuízo demonstrado no processo".
      Apesar de se tratar de prefixação de perdas e danos, não impede que,
em sendo superior o montante do prejuízo suportado, o restante seja calcu-
lado em ação de liquidação de artigos e executada a diferença (CTB, art.
297, § 3º). Assim, a multa reparatória vale como uma antecipação de parte
do valor devido, em decorrência do dano cível.
      A execução da multa segue o disposto no Código Penal, arts. 50 a 52.
No entanto, somente no que toca ao procedimento, já que a cobrança será
feita pelo próprio interessado (vítima ou sucessor) e não pela Procuradoria
Fiscal ou pelo Ministério Público, salvo se o titular do direito de ação for
pobre, quando, então, terá incidência o disposto no art. 68 do Código de
Processo Penal. Não teria o menor sentido retirar a legitimidade do ofendi-
do, já que essa multa, ao contrário da penal, tem nítido caráter indenizatório
e somente interessa à vítima.
      Transitada em julgado a sentença condenatória, o interessado deverá
extrair a certidão cartorária e requerer a citação do condenado para pagar a
multa reparatória em 10 dias, seguindo-se o disposto nos arts. 10 e s. da Lei

                                                                          313
n. 6.830/80, que regulamenta as execuções fiscais, porque o art. 51 do Có-
digo Penal diz, expressamente, que a multa penal deve ser considerada dí-
vida de valor, para fins de cobrança, e o Código de Trânsito manda aplicar
essa regra à multa reparatória.
      A competência para a execução será da Vara da Fazenda Pública. Pode
parecer estranho, mas a Lei determinou a incidência, quanto à cobrança, do
disposto no art. 51 do Código Penal, referente à multa penal, e este, por sua
vez, prevê o procedimento da Lei de Execução Fiscal.

7. AGRAVANTES GENÉRICAS
      O legislador, atento ao fato de que as agravantes genéricas contidas
nos arts. 61 e 62 do Código Penal só se aplicam aos crimes dolosos, não
havendo, portanto, uma sistemática própria para os culposos, procurou
corrigir a omissão, estabelecendo um rol de agravantes cabíveis aos delitos
de trânsito em geral (dolosos ou culposos). Essas circunstâncias deverão ser
consideradas na segunda fase da fixação da pena (CP, art. 68), em relação
às penas privativas de liberdade, multa e de suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.
      Apesar de o dispositivo em estudo não fazer menção expressa, é evi-
dente que as agravantes genéricas não serão aplicadas quando constituírem
elementar, qualificadora ou causa de aumento de pena do delito em espécie.
Caso contrário, haveria bis in idem.
      Assim, de acordo com o art. 298 do CTB, são circunstâncias que sem-
pre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veícu-
lo cometido a infração:
· com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de
  grave dano patrimonial a terceiros (inciso I). A expressão "dano potencial"
  equivale a perigo. Assim, nos crimes de homicídio e lesões culposas na
  direção de veículo automotor, que são crimes de dano, se o fato atingir duas
  ou mais pessoas, será aplicada a regra do concurso formal (CP, art. 70), que
  implica a aplicação da pena do delito mais grave, aumentada de um sexto
  até a metade. Fica, pois, afastada a agravante genérica em análise, que
  somente se aplica aos diversos crimes de perigo descritos no Código quan-
  do mais de uma pessoa for efetivamente exposta a situação de risco.
      A segunda parte do dispositivo, também referente aos delitos de peri-
go, será aplicada, a critério do juiz, quando ficar evidenciado que a condu-
ta se revestiu de tamanha intensidade que, em caso de acidente, os danos
seriam extremamente elevados ao patrimônio de terceiro;

314
· utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas (inciso
  II). Essa agravante não se aplica quando o próprio autor da infração de
  trânsito é quem falsifica ou adultera as placas do veículo, hipótese em que
  haverá concurso material com o delito descrito no art. 311 do Código
  Penal, que estabelece pena de reclusão de 3 a 6 anos e multa para quem
  "adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador
  de veículo automotor, de seu componente ou equipamento";
· sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação (inciso
  III). Essa agravante não se aplica aos crimes de homicídio e de lesão cul-
  posa, uma vez que nesses delitos a circunstância caracteriza causa de
  aumento de pena de 1/3 até a metade (CTB, arts. 302 e 303, parágrafo
  único, I). Também não se aplica ao crime de direção sem permissão ou
  habilitação (art. 309), uma vez que constituem elementar desse delito,
  tampouco ao crime de entrega de veículo a pessoa não habilitada, porque,
  nesse crime, o sujeito ativo não é o seu condutor. Para os demais crimes
  a agravante genérica é aplicável;
· com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria
  diferente da do veículo (inciso IV). A conduta de conduzir veículo com
  permissão ou habilitação de categoria diversa caracteriza o crime do art.
  309, e, portanto, a agravante em tela não se aplica a tal delito. Em relação
  aos demais crimes devem ser obedecidas as seguintes regras em relação
  às categorias:
       -- Categoria A, para veículo motorizado de duas ou três rodas;
       -- Categoria B, para veículo motorizado não abrangido pela categoria
A, com capacidade para até oito passageiros, além do motorista, desde que
o peso não exceda a 3,5 toneladas;
       -- Categoria C, para veículo motorizado com peso superior a 3,5 to-
neladas, utilizado em transporte de carga;
       -- Categoria D, para veículo motorizado com capacidade superior a
oito lugares, além do motorista;
       -- Categoria E, para veículos em que a unidade tratora se enquadre
nas categorias B, C ou D, e cuja unidade acoplada, reboque, semirreboque
ou articulada, tenha seis ou mais toneladas de peso, capacidade para mais
de oito lugares ou se encaixe na categoria trailer.
       Para habilitar-se na categoria C, o condutor deverá estar habilitado, no
mínimo, há um ano na categoria B e não ter cometido nenhuma infração
grave ou gravíssima, nem ser reincidente em infrações médias nos últimos
12 meses.

                                                                          315
      O trator de roda, de esteira, misto e o destinado a trabalho agrícola,
terraplanagem, construção ou pavimentação, só pode ser conduzido em via
pública por quem for habilitado nas categorias C, D ou E;
· quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o
  transporte de passageiros ou de carga (inciso V). Lembre-se que, para os
  crimes de homicídio e lesão culposa na direção de veículo automotor,
  caracteriza causa de aumento de pena de 1/3 até a metade o fato de o
  condutor do veículo, no exercício de sua profissão ou atividade, estar
  conduzindo veículo de transporte de passageiros (CTB, arts. 302 e 303,
  parágrafo único, IV);
· utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou ca-
  racterísticas que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de
  acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do
  fabricante (inciso VI). A lei se refere aos chamados motores "envenenados",
  pneus tala-larga, frentes rebaixadas etc. Nos crimes de homicídio e lesões
  corporais culposas, a agravante somente poderá ser aplicada se a adulte-
  ração não tiver sido a própria causa do acidente, hipótese em que sua
  aplicação autônoma implicaria bis in idem;
· sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pe-
  destres (inciso VI). O dispositivo visa aumentar a segurança dos pedestres
  nos locais especificamente a eles destinados. Essa agravante genérica não
  incide sobre os crimes de homicídio e lesão culposa, para os quais existe
  previsão legal de causa de aumento de pena para a mesma hipótese (CTB,
  arts. 302 e 303, parágrafo único, II).

8. PRISÃO EM FLAGRANTE E FIANÇA
      Reza o art. 301 do CTB: "Ao condutor de veículo, nos casos de aciden-
tes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem
se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela". Esse artigo
deixa absolutamente evidente a possibilidade de prisão em flagrante nos
crimes de homicídio e lesões corporais culposas, como também para todos
os demais delitos da Lei de Trânsito. Acontece que, visando estimular o so-
corro às vítimas, o legislador veda a efetivação da prisão em flagrante (lavra-
tura do respectivo auto de prisão), bem como dispensa a fiança àquele con-
dutor de veículo envolvido em acidente que venha a prestar imediato e
completo socorro à vítima. Em contrapartida, aquele que não o fizer respon-
derá pelo crime de homicídio ou lesões corporais culposas, com acréscimo
de 1/3 até a metade da pena. Surge aqui uma questão relacionada ao crime de

316
lesões corporais culposas, a qual passou a constituir crime de menor potencial
ofensivo, estando sujeito, portanto, às disposições da Lei n. 9.099/95. Com
efeito, de acordo com o disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95,
"ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encami-
nhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se
imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança". Assim, em tais situações
a Lei veda a prisão em flagrante e a exigência de fiança.
      Mencione-se que, de acordo com a nova redação do art. 291, § 2º,
determinada pela Lei n. 11.705/2008, no tocante ao crime de lesão corporal
culposa, presente uma das hipóteses do § 1o, deverá ser instaurado inqué-
rito policial para a investigação do crime, não sendo cabível o termo cir-
cunstanciado. Assim, será instaurado inquérito policial se o agente estiver
"I -- sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência; II -- participando, em via pública, de corrida,
disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de
perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade
competente; III -- transitando em velocidade superior à máxima permitida
para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora)". Em tais situações,
será possível a prisão em flagrante.

9. DOS CRIMES EM ESPÉCIE
9.1. Homicídio e lesão culposa na direção de veículo
     (arts. 302 e 303)
9.1.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 302 do CTB: "Praticar homicídio culposo na direção de
veículo automotor: Penas -- detenção, de 2 a 4 anos, e suspensão ou proibição
de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor".
     O seu art. 303, por sua vez, reza: "Praticar lesão corporal culposa na
direção de veículo automotor: Penas -- detenção, de 6 meses a 2 anos e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir
veículo automotor".

9.1.2. Introdução
     O Código de Trânsito tipificou crimes de homicídio e lesão culposa
na direção de veículo automotor, diferenciando-os, portanto, dos crimes
homônimos descritos nos arts. 121, § 3º, e 129, § 6º, do Código Penal, que
possuem penas mais leves. Não basta, entretanto, que o fato ocorra no trân-

                                                                            317
sito. Suponha-se que um pedestre desrespeite a sinalização e seja atropela-
do por um motociclista que esteja conduzindo corretamente o seu veículo,
e este venha ao solo, sofrendo lesões corporais. A imprudência foi do pe-
destre e este deve ser responsabilizado criminalmente. Por qual crime
(comum ou do Código de Trânsito)? Ora, o pedestre não estava na direção
de veículo automotor, e, assim, aplicável a legislação comum, não obstante
o fato se tenha passado no trânsito. Se, entretanto, o autor da imprudência
fosse o motociclista, seria aplicável o novo Código. Conclui-se, portanto,
que as novas regras somente são cabíveis a quem esteja no comando dos
mecanismos de controle e velocidade de um veículo automotor.
      Não obstante o art. 1º do Código estabeleça que "o trânsito de qualquer
natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-
-se por este Código", e o art. 2º defina via terrestre de forma a excluir as
vias particulares (estacionamentos privados, pátios de postos de gasolina,
vias internas de fazendas particulares), entende-se que devem ser aplicados
os crimes de homicídio e lesão culposa do Código de Trânsito ainda que o
fato não ocorra em via pública. Com efeito, quando o legislador quis exigir
que o fato delituoso fosse caracterizado apenas quando ocorresse em via
pública, o fez de forma expressa, como nos crimes de embriaguez ao vo-
lante (art. 306), participação em competição não autorizada (art. 308) e
direção sem habilitação (art. 309). Assim, fica evidente a intenção da lei em
excepcionar a regra geral, para permitir a aplicação dos crimes de homicídio
e lesão corporal culposa qualquer que seja o local do delito, desde que o
agente esteja na direção de veículo automotor.

9.1.3. Objetividade jurídica
     Tutela-se a vida, no homicídio culposo, e a incolumidade física, na
lesão corporal culposa.

9.1.4. Tipo objetivo
     Prevê o artigo em estudo a conduta de "praticar homicídio culposo na
direção de veículo automotor". A técnica legislativa empregada pelo legislador
para descrever a conduta típica não foi apropriada. Melhor seria se ele tivesse
descrito: "Matar alguém culposamente na direção de veículo automotor"294.



    294. Nesse sentido: Marcelo Cunha de Araújo, Crimes de trânsito, Belo Horizonte,
Mandamentos, p. 48.

318
      O crime de homicídio culposo é um tipo penal aberto em que se faz a
indicação pura e simples da modalidade culposa, sem fazer menção à con-
duta típica (embora ela exista) ou ao núcleo do tipo (CP, art. 18, II). A
culpa não está descrita nem especificada, mas apenas prevista genericamen-
te no tipo, isso porque é impossível prever todos os modos em que a culpa
pode apresentar-se na produção do resultado morte. O Código Penal, assim,
não define a culpa, mas o seu art. 18, II, traz as suas diversas modalidades,
quais sejam: a imprudência, a negligência e a imperícia. O homicídio cul-
poso nos crimes de trânsito deve ser analisado em combinação com esse
dispositivo legal. Estaremos então diante de um homicídio culposo sempre
que o evento morte decorrer da quebra do dever de cuidado por parte do
agente mediante conduta imperita, negligente ou imprudente, cujas conse-
quências do ato descuidado, que eram previsíveis, não foram previstas pelo
agente, ou, se foram, ele não assumiu o risco do resultado. Vejamos cada
uma dessas modalidades:
      Imprudência: consiste na violação das regras de conduta ensinadas
pela experiência. É o atuar sem precaução, precipitado, imponderado. Há
sempre um comportamento positivo. É a chamada culpa in faciendo. Uma
característica fundamental da imprudência é que nela a culpa se desenvolve
paralelamente à ação. Desse modo, enquanto o agente pratica a conduta
comissiva, vai ocorrendo simultaneamente a imprudência. Exemplos: tra-
fegar na contramão, realizar ultrapassagem proibida com veículo automotor,
dirigir em velocidade excessiva em local movimentado. É, assim, a prática
de um fato perigoso.
      Negligência: é a culpa na forma omissiva. É a ausência de precaução.
Implica, pois, a abstenção de um comportamento que era devido. O negli-
gente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria. Desse modo,
ao contrário da imprudência, que ocorre durante a ação, a negligência dá-se
sempre antes do início da conduta. Por exemplo, a falta de manutenção do
freio ou de outros mecanismos de segurança do automóvel.
      Imperícia: é a falta de aptidão para a realização de certa conduta. É a
prática de certa atividade, de modo omisso (negligente) ou insensato (im-
prudente), por alguém incapacitado para tanto, quer pela ausência de co-
nhecimento, quer pela falta de prática. A jurisprudência reconhece existir
imperícia quando o motorista perde o controle do automóvel e provoca
acidente, sem que tenha havido excesso de velocidade ou qualquer motivo
que justifique o evento.
      Podemos definir o crime culposo como a conduta humana voluntária
que provoca de forma não intencional um resultado típico e antijurídico,

                                                                         319
que era previsível e que poderia ter sido evitado se o agente não tivesse
agido com imprudência, negligência ou imperícia.
      Veja-se que a caracterização da culpa nos delitos de trânsito provém,
inicialmente, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio
Código de Trânsito (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado,
transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetu-
ar conversão ou retorno em local proibido, avançar o sinal vermelho, ultra-
passar em local proibido etc.). Estas, entretanto, não constituem as únicas
hipóteses de reconhecimento do crime culposo, pois o agente, ainda que
não desrespeite as regras disciplinares do Código, pode agir com inobser-
vância do cuidado necessário e, assim, responder pelo crime. A ultrapassa-
gem, por exemplo, se feita em local permitido, não configura infração ad-
ministrativa, mas, se for efetuada sem a necessária atenção, pode dar causa
a acidente e implicar crime culposo.
      A existência de culpa exclusiva da vítima afasta a responsabilização
do condutor, pois, se ela foi exclusiva de um, é porque não houve culpa
alguma do outro; logo, se não há culpa do agente, não se pode falar em
compensação. Por exemplo: indivíduo que trafegava normalmente com seu
veículo automotor, dentro da velocidade permitida, cuja sinalização do
semáforo lhe era favorável, e acabou por atropelar um transeunte que atra-
vessava correndo a avenida fora da faixa de pedestre. Nesse caso, a culpa é
exclusiva do pedestre, não podendo o motorista ser responsabilizado pelo
atropelamento. No entanto, no caso de culpa recíproca, o motorista respon-
de pelo delito, já que as culpas não se compensam. Aliás, quando dois mo-
toristas agem com imprudência, dando causa, cada qual, a lesões no outro,
respondem ambos pelo crime, pois, conforme já mencionado, não existe
compensação de culpas em direito penal. Por sua vez, quando a soma das
condutas culposas de dois condutores provoca a morte de terceiro, existe a
chamada culpa concorrente, em que ambos respondem pelo crime.

9.1.5. Princípio da confiança
      Convém conceituarmos o princípio da confiança, princípio este de
extrema importância para a análise concreta dos crimes de trânsito. Com
efeito, trata-se de requisito para a existência do fato típico, não devendo ser
relegado para o exame da culpabilidade. Funda-se na premissa de que todos
devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsáveis e
ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a ter-
ceiros. Por essa razão, consiste na realização da conduta, na confiança de
que o outro atuará de modo normal, já esperado, baseando-se na justa ex-

320
pectativa de que o comportamento das outras pessoas se dará de acordo com
o que normalmente acontece. Por exemplo: nas intervenções médico-cirúr-
gicas, o cirurgião tem de confiar na assistência correta que costuma receber
dos seus auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeção
com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a falecer, não
haverá conduta culposa por parte do médico, pois não foi sua ação, mas sim
a de sua auxiliar, que violou o dever objetivo de cuidado. O médico minis-
trou a droga fatal impelido pela natural e esperada confiança depositada em
sua funcionária. Outro exemplo é o do motorista que, trafegando pela pre-
ferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via
secundária aguardará sua passagem. No caso de um acidente, não terá agi-
do com culpa. A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada
um tivesse de vigiar o comportamento do outro para verificar se está cum-
prindo todos os seus deveres de cuidado; por conseguinte, não realiza
conduta típica aquele que, agindo de acordo com o direito, acaba por en-
volver-se em situação em que um terceiro descumpriu seu dever de lealda-
de e cuidado. O princípio da confiança, contudo, não se aplica quando era
função do agente compensar eventual comportamento defeituoso de tercei-
ros. Por exemplo: um motorista que passa bem ao lado de um ciclista não
tem por que esperar uma súbita guinada deste em sua direção, mas deveria
ter-se acautelado para não passar tão próximo, a ponto de criar uma situação
de perigo. Como atuou quebrando uma expectativa social de cuidado, a
confiança que depositou na vítima se qualifica como proibida: é o chamado
abuso da situação de confiança. Desse modo, surge a confiança permitida,
que é aquela que decorre do normal desempenho das atividades sociais,
dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da
conduta, em caso de comportamento irregular inesperado de terceiro; e a
confiança proibida, quando o autor não deveria ter depositado no outro toda
a expectativa, agindo no limite do que lhe era permitido, com nítido espíri-
to emulativo. Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do que
dele se esperava, a confiança é permitida; quando há abuso de sua parte
em usufruir da posição de que desfruta, incorrerá em fato típico.

9.1.6. Lesão culposa
     Prevê o artigo em estudo a conduta de "praticar lesão corporal culpo-
sa na direção de veículo automotor". Mais uma vez a técnica legislativa
empregada pelo legislador para descrever a conduta típica não foi apro-
priada. A lesão corporal consiste em qualquer dano ocasionado à integri-
dade física e à saúde fisiológica ou mental do homem. Estaremos diante

                                                                        321
de uma lesão corporal culposa sempre que o evento decorrer da quebra do
dever de cuidado por parte do agente por meio de conduta imperita, negli-
gente ou imprudente, cujas consequências do ato descuidado, que eram
previsíveis, não foram previstas pelo agente, ou, se foram, ele não assumiu
o risco do resultado.
      No crime de lesões culposas continua a não existir diferenciação em face
da gravidade das lesões para fim de tipificação da infração penal. Assim, aque-
le que, em acidente de trânsito, culposamente provocou um pequeno machuca-
do no braço da vítima deverá sujeitar-se às mesmas penas de quem deu causa
à amputação de um braço. Deve a gravidade ser considerada como circunstân-
cia judicial no momento da fixação da pena-base (consequências do crime).
      As demais regras referentes ao homicídio culposo aplicam-se às lesões
culposas, sendo necessário ressalvar, entretanto, que a ação penal depende
de representação, nos termos do art. 88 da Lei n. 9.099/95. Excepcione-se
que, nas hipóteses do § 1º do art. 291, com a redação determinada pela Lei
n. 11.705/2008, a ação penal será pública incondicionada. Sobre o tema,
vide comentários constantes do item 2.1.

9.1.7. Consumação e tentativa
      A consumação ocorre no momento em que a vítima morre ou sofre as
lesões corporais. Tratando-se de crime material, a materialidade delitiva
será comprovada mediante exame de corpo de delito direto ou indireto (CPP,
arts. 158 e 167).
      Não existe tentativa nos crimes culposos próprios.

9.1.8. Perdão judicial
      Não menciona a nova legislação a possibilidade de aplicação de perdão
judicial para hipóteses em que as circunstâncias do delito atinjam o agente
de forma tão grave que a imposição da penalidade se torne desnecessária
(morte de cônjuge ou parente próximo, graves lesões no próprio autor do
crime etc.). Veja-se, ainda, que o art. 291, caput, menciona apenas a possi-
bilidade de aplicação subsidiária das regras gerais do Código Penal (Parte
Geral), que, em princípio, não abrangem o perdão judicial, previsto nos arts.
121, § 5º, e 129, § 8º, desse mesmo Código.
      Não nos parece, todavia, que tenha sido intenção do legislador excluir
o perdão judicial dos delitos de trânsito, uma vez que na redação originária
constava a possibilidade de sua aplicação, dispositivo que acabou sendo

322
vetado (art. 300) sob o fundamento de que o Código Penal disciplina o tema
de forma mais abrangente. As razões do veto, portanto, demonstram que o
perdão judicial pode ser aplicado também aos delitos da lei especial. Assim,
o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de aplicação do
perdão judicial nos delitos de trânsito295.

9.1.9. Reparação do dano
      Em relação ao homicídio culposo tem-se admitido a aplicação do
instituto do arrependimento posterior previsto no art. 16 do Código Penal,
que permite a redução da pena de 1/3 a 2/3 nos crimes cometidos sem vio-
lência ou grave ameaça quando a reparação do dano é feita antes do rece-
bimento da denúncia. Entende-se que no homicídio culposo, por ser invo-
luntária a violência, não fica afastada a possibilidade de incidência dessa
causa de diminuição de pena.
      Existem várias opiniões acerca do critério a ser utilizado para apurar
o quantum da redução. Damásio E. de Jesus, por exemplo, sustenta que se
deve levar em conta a presteza da reparação do dano, ou seja, quanto mais
rápida a conduta reparadora, maior a diminuição da pena. De outro lado,
Heleno Cláudio Fragoso entende que a redução deve manter relação de
proporcionalidade com o quantum da reparação prestada.
      Parece-nos, em verdade, que o melhor critério é o primeiro, uma vez
que entendemos incabível a aplicação do instituto quando a reparação não
é integral.


       295. STJ: "Processo Penal -- Acidente automobilístico -- Perdão judicial -- Morte
do irmão e amigo do réu -- Concessão -- Benefício que aproveita a todos. -- Sendo o
perdão judicial uma das causas de extinção de punibilidade (art. 107, inciso IX, do C.P.),
se analisado conjuntamente com o art. 51, do Código de Processo Penal (`o perdão conce-
dido a um dos querelados aproveitará a todos...'), deduz-se que o benefício deve ser apli-
cado a todos os efeitos causados por uma única ação delitiva. O que é reforçado pela inter-
pretação do art. 70, do Código Penal Brasileiro, ao tratar do concurso formal, que
determina a unificação das penas, quando o agente, mediante uma única ação, pratica dois
ou mais crimes, idênticos ou não. -- Considerando-se, ainda, que o instituto do Perdão
Judicial é admitido toda vez que as consequências do fato afetem o respectivo autor, de
forma tão grave que a aplicação da pena não teria sentido, injustificável se torna sua cisão.
-- Precedentes. -- Ordem concedida para que seja estendido o perdão judicial em relação
à vítima Rodrigo Antônio de Medeiros, amigo do paciente, declarando-se extinta a punibi-
lidade, nos termos do art. 107, IX, do CP" (STJ, 5ª Turma, HC 21.442/SP, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 7-11-2002, DJ, 9-12-2002). No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 14.348/
SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3-4-2001, DJ, 20-8-2001, p. 498.

                                                                                        323
      Por outro lado, a reparação do dano, antes do recebimento da denúncia,
no crime de lesão culposa implica renúncia ao direito de representação (art.
74 da Lei n. 9.099/95). Ressalve-se que, no caso do crime de lesão corporal
culposa, praticada nas condições do § 1º do art. 291, com a redação deter-
minada pela Lei n. 11.705/2008, não há que se falar em renúncia ao direito
de representação, por sujeitar-se à ação penal pública incondicionada.
      Em ambos os crimes, entretanto, se a reparação do dano ocorre após
o recebimento da denúncia e antes da sentença de primeira instância, aplica-
-se a atenuante genérica do art. 65, III, c, do Código Penal.

9.1.10. Concurso de crimes e absorção
     Há que ressaltar que a Lei n. 9.503/97 criou diversos crimes que se
caracterizam por uma situação de perigo (dano potencial) e que ficarão ab-
sorvidos quando ocorrer o dano efetivo (lesões corporais ou homicídio
culposo na direção de veículo automotor). É o caso dos crimes de participa-
ção em corrida não autorizada (racha), direção de veículo sem habilitação296,


       296. Nesse sentido: STF: "O crime de lesão corporal culposa, cometido na direção de
veículo automotor (CTB, art. 303), por motorista desprovido de permissão ou de habilitação
para dirigir, absorve o delito de falta de habilitação ou permissão tipificado no art. 309 do
Código de Trânsito Brasileiro. -- Com a extinção da punibilidade do agente, quanto ao deli-
to tipificado no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro (crime de dano), motivada pela
ausência de representação da vítima, deixa de subsistir, autonomamente, a infração penal
prevista no art. 309 do CTB (crime de perigo). Precedentes de ambas as Turmas do Supremo
Tribunal Federal" (STF, 2ª Turma, HC 80.303/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-9-2000,
DJ, 10-11-2000, p. 81). No mesmo sentido: STF: "Direito Penal e Processual Penal. Crime
de lesão corporal culposa, em acidente de trânsito, imputada a condutor não habilitado legal-
mente (art. 303, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro). Falta de representação
do ofendido. Inadmissibilidade da ação penal, também quanto ao crime de direção não habi-
litada (art. 309 do CTB). Princípios da consunção e da absorção. `Habeas corpus' para tranca-
mento da ação penal: deferimento. 1. No caso presente, o fato delituoso corresponderia a uma
lesão corporal culposa, em acidente de trânsito, atribuída a condutor inabilitado legalmente,
crime de dano previsto no art. 303, parágrafo único, do CTB, e não de simples perigo, como
considerado no art. 309. 2. E o ofendido não ofereceu a indispensável representação para a
ação penal, no prazo legal de seis meses (artigos 88 e 92 da Lei 9.099/95, 103 e 107, IV, do
Código Penal). 3. Em face dos princípios da consunção e da absorção, o crime de dano efetivo
(lesão corporal culposa imputada a condutor legalmente inabilitado), não poderia ser conver-
tido em crime de perigo (direção inabilitada), para se viabilizar a ação penal incondicionada,
como concluiu o acórdão impugnado. 4. `Habeas Corpus' deferido, para se trancar a ação
penal, adotando-se, para isso, também, os fundamentos deduzidos nos precedentes" (STF, 1ª
Turma, HC 80.221/MG, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 8-8-2000, DJ, 24-11-2000, p. 87).

324
entrega da direção a pessoa não habilitada e excesso de velocidade em de-
terminados locais (arts. 306, 308, 309, 310 e 311). Haverá, entretanto, con-
curso material quando as condutas ocorrerem em contextos fáticos distintos,
como acontece, por exemplo, quando o condutor, em razão de sua embriaguez,
expõe pessoas a perigo em determinado momento e, posteriormente, em
outro local, provoca lesões corporais culposas em pessoas diversas.
     O art. 70 do Código Penal, que trata do concurso formal de crimes,
aplica-se ao Código de Trânsito de tal modo que, havendo mais de uma
vítima, o juiz aplica uma única pena, acrescida de 1/6 até a metade. O con-
curso formal pode ser homogêneo (mais de uma morte ou mais de uma
vítima lesionada) ou heterogêneo (morte e lesão em pessoas distintas). No
último caso, será aplicada a pena do homicídio culposo (crime mais grave),
aumentada de 1/6 até a metade.

9.1.11. Concurso de pessoas em crime culposo
      Discute-se na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade da
participação em crime culposo297. Há duas posições. Vejamos:
      a) Tratando-se o tipo culposo de tipo aberto, em que não existe descri-
ção de conduta principal, dada a generalidade de sua definição, mas tão
somente previsão genérica ("se o crime é culposo..."), não há falar em par-
ticipação, que é acessória. Desse modo, toda concorrência culposa para o
resultado constituirá crime autônomo. Exemplo: motorista imprudente é
instigado, por seu acompanhante, a desenvolver velocidade incompatível
com o local, vindo a atropelar e matar uma pessoa. Ambos serão autores de
homicídio culposo, não se podendo falar em participação, uma vez que,
dada a natureza do tipo legal, fica impossível detectar qual foi a conduta
principal.
      b) Mesmo no tipo culposo, que é aberto, é possível definir qual a con-
duta principal. No caso do homicídio culposo, por exemplo, a descrição
típica é "matar alguém culposamente"; logo, quem matou é o autor e quem
o auxiliou, instigou ou induziu à conduta culposa é o partícipe. Na hipótese
acima ventilada, quem estava conduzindo o veículo é o principal responsá-
vel pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a vítima. O acompanhan-
te não matou ninguém, até porque não estava dirigindo o automóvel. Por



       297. Cf. Fernando Capez, Curso de direito penal; parte geral, 7. ed., São Paulo, Sa-
raiva, 2004, p. 327.

                                                                                      325
essa razão, é possível apontar uma conduta principal (autoria) e outra aces-
sória (participação). Assim, é mesmo possível coautoria e participação em
crime culposo. Convém deixar registrada a dificuldade que a teoria do do-
mínio do fato tem para explicar a autoria e o concurso de agentes no crime
culposo. Sim, porque, se o agente não quer o resultado, como poderá ter o
domínio final sobre ele?

9.1.12. Jurisprudência
      A jurisprudência tem admitido o crime culposo nas seguintes hipóteses:
velocidade inadequada para o local, desrespeito às vias preferenciais, in-
gresso em rodovia sem as devidas cautelas, derrapagem em pista escorre-
gadia, ofuscamento da visão pelo farol a outro veículo ou pela luz solar,
embriaguez ao volante, falta de distância do veículo que segue à frente,
direção pela contramão, ultrapassagem em local proibido ou sem as devidas
cautelas, excesso de velocidade em curvas, falta de manutenção nos freios,
manobra de marcha à ré sem os cuidados necessários, desrespeito à faixa
de pedestres, queda de passageiro de coletivo com as portas abertas, con-
dução de boias-frias na carroceria de caminhões sem qualquer segurança,
direção de motos nos espaços existentes entre os automóveis, provocando
atropelamento etc.
      Por outro lado, não se tem admitido o crime culposo nas seguintes
hipóteses de culpa exclusiva da vítima: atravessar pista de rodovia de alta
velocidade, de madrugada, sair correndo repentinamente da calçada ou por
trás de outros carros etc.

9.1.13. Ação penal. Lei n. 9.099/95
     No homicídio culposo a ação é pública incondicionada.
     Em contrapartida, na lesão culposa, a ação penal é pública, mas con-
dicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal. Res-
salve-se que, nas hipóteses do §1º do art. 291, com a redação determinada
pela Lei n. 11.705/2008, a ação penal será pública incondicionada. Sobre o
tema, vide comentários constantes do item 2.1.
     O crime de lesão corporal culposa, na forma simples, constitui infração
de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às disposições da Lei n. 9.099/95.

9.1.14. Causas de aumento de pena
     Estabelece a legislação em seus arts. 302, parágrafo único, e 303,
parágrafo único, hipóteses em que as penas sofrerão acréscimo de 1/3 até a

326
metade. Não poderá o magistrado, entretanto, ao reconhecer mais de uma
das causas de aumento, aplicar duas elevações autônomas, uma vez que o
art. 68, parágrafo único, do Código Penal veda tal atitude. Por uma questão
de equidade e justiça, entretanto, o reconhecimento de mais de uma delas
deverá implicar uma exacerbação acima do mínimo legal de 1/3.
      Assim, no homicídio culposo (e lesão culposa) cometido na direção
de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 à metade, se o agente:
· não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação (inciso
  I). É óbvio que, nesse caso, não pode ser também reconhecido o crime
  autônomo de dirigir veículo na via pública sem permissão ou habilitação
  (art. 309);
· praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada (inciso II). Entendeu o
  legislador que a conduta culposa é mais grave nesses casos, uma vez que
  a vítima é atingida em local destinado a lhe dar segurança na travessia
  das vias públicas, demonstrando total desrespeito do motorista em rela-
  ção à área. Por não haver qualquer ressalva, o aumento será aplicado
  tanto quando o agente estiver conduzindo o seu veículo pela via pública
  e perder o controle do automotor, vindo a adentrar a calçada e atingir a
  vítima, como quando estiver saindo de uma garagem ou efetuando qual-
  quer outra manobra e, em razão de sua desatenção, acabar por colher o
  pedestre;
· deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à
  vítima do acidente (inciso III). Essa hipótese somente é aplicável ao con-
  dutor do veículo que tenha agido de forma culposa. Caso não tenha agido
  com imprudência, negligência ou imperícia e deixe de prestar socorro à
  vítima, estará incurso no crime de omissão de socorro de trânsito (art.
  304). O aumento terá aplicação quando o socorro for possível de ser efe-
  tivado sem risco pessoal para o condutor (ameaça de agressão, grande
  movimentação de veículos etc.) e quando o agente puder concretizá-lo,
  por possuir meios para tanto. Assim, se o agente não possui condições de
  efetuar o socorro ou quando também ficou lesionado no acidente de forma
  a não poder ajudar a vítima, não terá aplicação o dispositivo. O instituto
  igualmente não será aplicado se a vítima for, de imediato, socorrida por
  terceira pessoa.
      Tamanha a preocupação do legislador com a prestação de socorro à
vítima que foi estabelecido no art. 301 que "ao condutor de veículo, nos
casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão
em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro
àquela".

                                                                        327
      Assim, aquele que socorre a vítima, além de não ser preso em flagran-
te e não recolher fiança, será punido pelo delito na modalidade simples. Por
outro lado, quem não presta o socorro responde pelo crime agravado, so-
frendo igualmente maior rigor quanto à prisão e à fiança;
· no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de
  transporte de passageiros (inciso IV). Trata-se de hipótese cuja finalidade
  é ressaltar a necessidade de cuidado e zelo por parte daqueles que têm
  como ganha-pão a condução de veículo de transporte de passageiros. Ora,
  se para a própria obtenção da carteira de habilitação se prevê a necessida-
  de de exames diferenciados em face da maior dificuldade e responsabili-
  dade necessárias à condução dos veículos em tela, total coerência existe
  em punir mais gravemente aquele que não observa os cuidados inerentes
  à sua profissão ou atividade e, com isso, provoca lesões corporais em al-
  guém ou sua morte. A lei não se refere apenas aos motoristas de ônibus
  ou táxi, mas também a qualquer motorista que atue no transporte de pas-
  sageiros, como motoristas de lotações, de bondes etc. O instituto não
  deixará de ser aplicado mesmo que o veículo de transporte de passageiros
  esteja vazio ou quando está sendo conduzido até a empresa após o térmi-
  no da jornada. Veja-se, ainda, que o aumento será aplicado ainda que o
  resultado tenha alcançado pessoa que não estava no interior do veículo.
· se estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecen-
  te de efeitos análogos (inciso V). O inciso V do parágrafo único do art.
  302, acrescentado pela Lei n. 11.275, de 7 de fevereiro de 2006, foi supri-
  mido pela nova Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008. Previa o mencio-
  nado dispositivo legal uma causa especial de aumento de pena incidente
  sobre o crime de homicídio culposo (e lesão corporal culposa) na hipóte-
  se em que o agente estivesse sob a influência de álcool ou substância tó-
  xica ou entorpecente de efeitos análogos.
      Em situações como tais, em que o agente, embriagado, conduz veícu-
lo automotor, e dá causa à morte de outrem, sempre se discutiu qual o ele-
mento subjetivo que informaria a sua conduta, isto é, se agiria com culpa
consciente ou dolo eventual (responsabilização do agente que ocorre de
acordo com a teoria da actio libera in causa). Via de regra, como já visto,
os delitos praticados na condução de veículo automotor são culposos. Assim,
no homicídio culposo, o evento morte decorre da quebra do dever de cui-
dado por parte do agente mediante conduta imperita, negligente ou impru-
dente, cujas consequências do ato descuidado, que eram previsíveis, não
foram previstas pelo agente, ou, se foram, ele não assumiu o risco do resul-
tado. Geralmente resta, assim, caracterizada a culpa consciente ou com

328
previsão que é aquela em que o agente prevê o resultado, embora não o
aceite. Há nele a representação da possibilidade do resultado, mas ele a
afasta, de pronto, por entender que sua habilidade impedirá o evento lesivo
previsto. Consigne-se que não se admite responsabilidade objetiva, isto é,
a punição por crime culposo quando o agente causar o resultado apenas por
ter infringido uma disposição regulamentar (p. ex., dirigir sem habilitação
legal ou embriagado), não tendo sido comprovada a imprudência, negligên-
cia ou imperícia. Na atual legislação, a culpa deve ficar provada, não se
aceitando presunções ou deduções que não se alicercem em prova concreta
e induvidosa. A inobservância de disposição regulamentar poderá caracte-
rizar infração dolosa autônoma (CTB, 306, com as modificações operadas
pela Lei n. 11.705/2008) ou apenas um ilícito administrativo (CTB, art. 276
c/c o art. 165, com a redação determinada pela Lei n. 11.705/2008), mas
não se pode dizer que, em caso de acidente com vítima, o motorista seja
presumidamente culpado, de forma absoluta.
      Há, entretanto, um segmento da doutrina e jurisprudência que, em
determinadas situações, como o acidente de trânsito provocado pelo ex-
cesso de velocidade; ou pelo fato de o condutor se encontrar em estado
de embriaguez; ou em decorrência de competição não autorizada (racha);
ou pelo fato de o agente não possuir habilitação para dirigir, tem conside-
rado, por vezes, a existência de dolo eventual. Assim, no caso de colisão
de veículos por força de excesso de velocidade, já se decidiu que: "O
simples fato de se tratar de delito decorrente de acidente de trânsito não
implica ser tal delito culposo se há, nos autos, dados que comprovem a
materialidade e demonstrem a existência de indícios suficientes de autoria
do crime de homicídio doloso"298. Da mesma forma, em outro julgado,
entendeu-se que se a hipótese retrata admissível imputação por delito
doloso, é descabida a pretendida desclassificação da conduta, sob o fun-
damento de que os delitos de trânsito seriam sempre culposos299. No caso
do crime de racha, dependendo do caso concreto (modo como se desen-
rolou a disputa), tem-se entendido ser possível o reconhecimento de ho-
micídio doloso, pois pessoas que se dispõem a tomar parte em disputas
imprimindo velocidade extremamente acima do limite e ainda em locais



     298. STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 850473/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-
11-2007, DJ, 7-2-2008, p. 1.
     299. STJ, 5ª Turma, REsp 126256/PB, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2001, DJ, 27-
8-2001, p. 366.

                                                                                329
públicos assumem o risco de causar a morte de alguém300. Dentro dessa
linha de posicionamento, quem se embriaga e conduz veículo automotor
estaria assumindo o risco de causar acidente de trânsito, e, portanto, a
morte de outrem, não havendo, assim, a caracterização de mera impru-
dência apta a caracterizar a modalidade culposa do homicídio. Nesse
contexto, com o advento da Lei n. 11.705/2008, a retirada da causa espe-


       300. "Penal e processual penal. Recurso Especial. Homicídios. `Racha'. Pronúncia.
Desclassificação pretendida. I ­ É de ser reconhecido o prequestionamento quando a ques-
tão, objeto da irresignação rara, foi debatida no acórdão recorrido. II ­ Se plausível, por-
tanto, a ocorrência do dolo eventual, o evento lesivo ­ no caso, duas mortes ­ deve ser
submetido ao Tribunal do Júri. Inocorrência de negativa de vigência aos arts. 308 do CTB
e 2º, parágrafo único do C. Penal. III ­ Não se pode generalizar a exclusão do dolo even-
tual em delitos praticados no trânsito. Na hipótese de `racha', em se tratando de pronúncia,
a desclassificação da modalidade dolosa de homicídio para a culposa deve ser calcada em
prova por demais sólida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dúvida não favo-
rece os acusados, incidindo, aí, a regra exposta na velha parêmia in dubio pro societate. IV
­ O dolo eventual, na prática, não é extraído da mente do autor mas, isto sim, das circuns-
tâncias. Nele, não se exige que resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo
direto, mas isto sim, que a aceitação se mostre no plano do possível, provável. V ­ O trá-
fego é atividade própria de risco permitido. O `racha', no entanto, é ­ em princípio ­ ano-
malia extrema que escapa dos limites próprios da atividade regulamentada. Recurso não
conhecido" (STJ, 5ª Turma, REsp 249.604/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-9-2002, DJ,
21-10-2002, p. 381). E, ainda: "Processual penal. Habeas corpus. Disputa automobilística
vulgarmente conhecida como racha. 3 Homicídios triplamente qualificados (motivo torpe,
meio que resulte perigo comum e que torne impossível a defesa do ofendido) e 2 lesões
corporais. Prisão preventiva fundamentada na necessidade de assegurar a ordem pública e
a aplicação da lei penal suficientemente fundamentada. Ordem denegada. 1. A conduta do
paciente de praticar disputa automobilística, vulgarmente conhecida como racha em via
pública e horário de grande movimento, apresentando ademais sinais de ingestão de bebi-
da alcoólica e de outras substâncias entorpecentes ilícitas, aliada ao fato de o mesmo ter
em seu nome diversas multas de trânsito por excesso de velocidade e responder a outras
ações penais, tendo sido inclusive condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Processos
2003.01.1.0809822-2 e 2004.01.1.068887-6), justifica a sua constrição imediata a fim de
prevenir a reprodução de fatos antissociais e acautelar o meio social. 2. Assim, evidenciada
a real periculosidade do réu, reputa-se idônea e suficiente a motivação para a manutenção
da segregação provisória, como forma de garantir a ordem pública e assegurar a eventual
aplicação da lei penal. Precedentes do STJ. 3. A preservação da ordem pública não se
restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também
a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credi-
bilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repres-
são às diversas formas de delinquência. 4. Habeas Corpus denegado, em conformidade
com o parecer ministerial" (STJ, 5ª Turma, HC 99.257/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, j. 19-8-2008, DJE, 22-9-2008).

330
cial de pena relativa à embriaguez ao volante do crime de homicídio cul-
poso, trouxe um reforço a esse posicionamento. De qualquer modo, já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, "a pronúncia do
réu, em atenção ao brocardo in dubio pro societate, exige a presença de
contexto que possa gerar dúvida a respeito da existência de dolo eventual.
Inexistente qualquer elemento mínimo a apontar para a prática de homicídio,
em acidente de trânsito, na modalidade dolo eventual, impõe-se a desclas-
sificação da conduta para a forma culposa"301.
      Note-se que a culpa consciente difere do dolo eventual, porque neste
o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele ocorra ("se eu me
embriagar posso vir a causar um acidente e matar alguém, mas não impor-
ta; se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir"). Na culpa consciente, em-
bora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa possibili-
dade ("se eu continuar me embriagando, posso vir a matar alguém na
condução do veículo automotor, mas estou certo de que isso, embora pos-
sível, não ocorrerá"). O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no dolo
eventual o agente diz: "não importa", enquanto na culpa consciente supõe:
"é possível, mas não vai acontecer de forma alguma". Ora, sem dúvida que,
a maioria das pessoas, ao se embriagar e dirigir veículo automotor, não age
com dolo eventual, mas com culpa consciente, pois prevê que poderá ocor-
rer o acidente, mas confia que esse resultado jamais advirá. No entanto,
caberá ao julgador avaliar as circunstâncias concretas, a fim de delimitar o
elemento subjetivo.

9.1.15. Lesão corporal culposa e princípio da insignificância
     O direito penal não deve preocupar-se com bagatelas, nem se pode
conceber contenham os tipos incriminadores a descrição de condutas in-
capazes de lesar qualquer bem jurídico. Por essa razão, os danos de ne-
nhuma monta devem ser considerados fatos atípicos. Não devemos,
contudo, confundir delito insignificante ou de bagatela com crimes de
menor potencial ofensivo. Nestes últimos, alcançados pela Lei n. 9.099/95,
e que se submetem ao Juizado Especial Criminal, a ofensa não pode ser
acoimada de insignificante, por possuir gravidade ao menos perceptível
socialmente, não podendo ser alcançados por esse princípio. Em outras
palavras, a escassa lesividade da infração não pode ser afirmada de ante-


      301. STJ, 6ª Turma, REsp 705.416/SC, Rel. Min. Paulo Medina, j. 23-5-2006, DJ,
20-8-2007, p. 311.

                                                                               331
mão, abstratamente, mas sim de acordo com as especificidades de cada
caso concreto. Nem toda contravenção penal é insignificante, pois não se
consideram como tais a algazarra feita defronte a hospital ou maternidade,
ou o porte ilegal de facão na porta de estádio de futebol etc., ao mesmo
tempo em que um crime pode ser considerado infração de bagatela, de-
pendendo do caso (furto de um chiclete). Assim, aplica-se o princípio da
insignificância ao delito de lesão corporal sempre que a ofensa à integri-
dade física ou à saúde da vítima for considerada mínima, inexpressiva, de
modo que se mostre irrelevante para o direito penal. Os tribunais superio-
res têm admitido a incidência do princípio da insignificância no delito de
lesão corporal, em especial quando produzidas equimoses de absoluta
inexpressividade em acidente de trânsito"302.

9.2. Omissão de socorro (art. 304)
9.2.1. Previsão legal
      Dispõe o art. 304 do CTB: "Deixar o condutor do veículo, na ocasião
do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo
diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade públi-
ca: Pena -- detenção, de 6 meses a um ano, ou multa, se o fato não consti-
tuir elemento de crime mais grave".

9.2.2. Objetividade jurídica
      É a vida e a saúde das pessoas. Com a incriminação da conduta omis-
siva, o legislador cria uma obrigação jurídica no sentido de que o condutor
envolvido no acidente prontamente providencie para que a vítima seja en-
caminhada a hospital ou pronto-socorro, de modo a possibilitar que as
consequências do evento sejam reduzidas ao máximo possível.



       302. Nesse sentido: STF, RHC 66.869, DJU, 28-4-1989, p. 6295. No mesmo sentido,
STJ: "Levíssima lesão corporal culposa. Princípio da insignificância. Ação penal. Falta de
justa causa. Indiscutível a insignificância da lesão corporal consequente de acidente de
trânsito atribuído à culpa da mãe da pequena vítima, cabe trancar-se a ação por falta de
justa causa. Precedentes do Tribunal" (RSTJ, 59/107-8). No mesmo sentido: "Acidente de
trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da insignificância. Crime não
configurado. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito é
de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos -- e de outra prova não
seria possível fazer-se tempos depois --, há de impedir-se que se instaure ação penal (...)"
(RTJ, 129/187).

332
9.2.3. Sujeito ativo
      O crime em estudo só pode ser cometido por condutor de veículo en-
volvido em acidente com vítima que deixa de prestar socorro ou de solicitar
auxílio à autoridade. Assim, se na mesma oportunidade motoristas de outros
veículos, não envolvidos no acidente, deixam também de prestar socorro,
incidem no crime genérico de omissão de socorro descrito no art. 135 do
Código Penal. O mesmo ocorre em relação a pessoas que não estejam na
condução de veículos automotores.
      É também requisito desse crime que o agente não tenha agido de for-
ma culposa, pois, caso o tenha, o crime será de homicídio ou lesões culpo-
sas com a pena aumentada (arts. 302 e 303, parágrafo único, II).
      Percebe-se, pois, que a solução é extremamente injusta, já que pune
mais gravemente o condutor do veículo pelo simples fato de ter-se envolvi-
do em um acidente, ainda que não tenha agido de forma culposa no evento,
enquanto as demais pessoas que se omitem respondem por crime menos
grave (CP, art. 135).
      É possível o concurso de pessoas, em ambas as modalidades (coauto-
ria e participação), no crime omissivo próprio. A participação, no caso,
consiste em uma atitude ativa do agente, que auxilia, induz ou instiga o
condutor do veículo a omitir a conduta devida. A coautoria também é pos-
sível no crime omissivo próprio, desde que haja adesão voluntária de uma
conduta a outra. Assim, se diversos condutores de veículos, sem que tenham
obrado com culpa no acidente, se recusam, em conluio, a prestar assistência
à vítima, responderão em coautoria pelo crime em estudo. Ausente a adesão
de uma conduta à outra, cada agente responderá autonomamente pelo deli-
to de omissão de socorro.

9.2.4. Sujeito passivo
     É a vítima do acidente que necessite de socorro.

9.2.5. Tipo objetivo
     Prevê o tipo penal a conduta de "deixar o condutor do veículo, na
ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo
fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autorida-
de pública".
     Primeiramente, trata-se de crime omissivo puro, para o que a lei des-
creve duas condutas típicas. A primeira consiste em deixar de prestar ime-

                                                                          333
diato socorro à vítima. Cuida-se aqui do dever de assistência imediata. O
agente, podendo diretamente prestar socorro à vítima, desde que sem risco
pessoal, não o faz.
      A segunda conduta incriminada é deixar de solicitar auxílio à auto-
ridade pública (quando, por justa causa, não for possível o socorro direto).
Cuida-se, no caso, do dever de assistência mediata. É fácil perceber que
a lei não está simplesmente conferindo duas opções ao condutor do veí-
culo, uma vez que, sendo possível o socorro imediato, haverá crime,
ainda que o agente solicite o auxílio da autoridade (policiais, bombeiros,
hospitais etc.). Assim, só se admite que o agente solicite ajuda da autori-
dade quando não houver condições para o auxílio direto e imediato. É o
que ocorre, por exemplo, no atropelamento de vítima que tem o seu corpo
lançado em rio de forte correnteza. Nesse caso, não há como exigir atitu-
des heroicas do condutor do veículo, não se podendo esperar que ele se
atire ao rio, sacrificando a própria vida. Na hipótese, ser-lhe-á lícito soli-
citar auxílio à autoridade pública. Convém notar que a lei autoriza o
condutor do veículo a se abster de prestar o socorro imediato quando
presente justa causa, devendo valer-se do socorro mediato (solicitação de
auxílio à autoridade). A justa causa (elemento normativo do tipo), no caso,
equivale à "presença de risco pessoal", expressão esta presente no art. 135
do Código Penal.
      Por outro lado, é possível que tanto o socorro quanto o pedido de
auxílio à autoridade pública sejam inviáveis: o condutor também se
encontrava lesionado ou desorientado em face do acidente; não havia
condições materiais para o socorro (veículos quebrados, em local afas-
tado); havia risco de agressões por populares etc. Nesses casos não ha-
verá crime.
      E se a vítima recusa o socorro? Pouco importa. O consentimento do
ofendido é irrelevante, devendo o socorro ser prestado mesmo assim, sob
pena de o agente responder por omissão.

9.2.6. Consumação. Tentativa
      Dá-se a consumação no momento da omissão. Ao contrário do que
ocorre na legislação comum, não existe previsão legal de aumento de pena
quando, em face da omissão, a vítima sofre lesões graves ou morre.
      Tratando-se de crime omissivo próprio, não se admite a figura da ten-
tativa.

334
9.2.7. Ação penal. Lei n. 9.099/95
      Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Por se tratar
de infração de menor potencial ofensivo, está sujeito às disposições da Lei
n. 9.099/95.

9.2.8. Comentários ao parágrafo único do art. 304 do CTB
      De acordo com o parágrafo único do art. 304 do CTB, "incide nas
penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão
seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea
ou com ferimentos leves". Esse dispositivo deve ser interpretado com algu-
mas ressalvas:
      a) Socorro por terceiro -- o condutor somente responderá pelo crime
no caso de ser a vítima socorrida por terceiros, quando a prestação desse
socorro não chegou ao conhecimento dele, por já se haver evadido do local.
Assim, se, após o acidente, o condutor se afasta do local e, na sequência, a
vítima é socorrida por terceiro, existe o crime303. É evidente, entretanto, que
não há delito quando, logo após o acidente, terceira pessoa se adianta ao
condutor e presta o socorro. Não se pode exigir que o condutor chame para
si a responsabilidade pelo socorro quando terceiro já o fez (muitas vezes
até em condições mais apropriadas).
      b) Morte instantânea -- no caso de vítima com morte instantânea, o
dispositivo não é aplicado, uma vez que o delito não tem objeto jurídico;
afinal, o socorro seria absolutamente inócuo. Temos aqui a previsão legal
de um crime impossível por absoluta impropriedade do objeto, que o torna
inaplicável304.
      c) Vítima com lesões leves -- o conceito de lesões corporais de natu-
reza leve é muito extenso, de sorte que o crime de omissão de socorro so-
mente será aplicável quando, apesar de os ferimentos serem leves, esteja a
vítima necessitando de algum socorro (fraturas, cortes profundos etc.). É
evidente que o socorro não se faz necessário quando a vítima sofre simples
escoriações ou pequenos cortes.


       303. Em sentido contrário: Marcelo Cunha de Araújo, Crimes de trânsito, cit., p. 78.
       304. No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Crimes de trânsito, 3. ed., São Paulo,
Saraiva, 1999, p. 140-141. Em sentido contrário: Marcelo Cunha de Araújo, Crimes de
trânsito, cit., p. 79.

                                                                                      335
9.3. Fuga do local do acidente (art. 305)
9.3.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 305: "Afastar-se o condutor do veículo do local do aci-
dente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuí-
da: Penas -- detenção, de 6 meses a um ano, ou multa".

9.3.2. Introdução
      Alguns autores questionam a constitucionalidade desse tipo penal,
cuja aplicação infringiria o princípio da ampla defesa, uma vez que
ninguém estaria obrigado a colaborar na produção de provas contra si
próprio. Com efeito, assinala Damásio E. de Jesus, "a lei pode exigir
que, no campo penal, o sujeito faça prova contra ele mesmo, perma-
necendo no local do acidente? Como diz Ariosvaldo de Campos Pires,
`a proposição incriminadora é constitucionalmente duvidosa' (Parecer
sobre o Projeto de Lei n. 73/94, que instituiu o CT, oferecido ao Con-
selho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Brasília, 23-7-
1996). Cometido um homicídio doloso, o sujeito não tem obrigação de
permanecer no local. Como exigir essa conduta num crime de trânsi-
to? De observar que o art. 8º, II, g, do Pacto de São José: ninguém
tem o dever de autoincriminar-se " 305. Luiz Flávio Gomes, por sua vez,
sustenta que o art. 305 ofende o art. 5º, LXVII, da Constituição Fede-
ral: "ninguém está sujeito a prisão por obrigações civis (ressalvando-
se as duas hipóteses constitucionais: alimentos e depositário infiel).
No art. 305 está contemplada uma hipótese de prisão (em abstrato)
por causa de uma responsabilidade civil. Pelas razões invocadas, em
suma, há séria dúvida sobre a constitucionalidade do preceito legal
em debate " 306. Não nos parece plausível o segundo argumento, no
sentido de que a infração penal em tela ofende o art. 5º, LXVII, da
Constituição Federal, que veda prisão civil por dívida, salvo a do res-
ponsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel. Na realidade, o agente é punido
pelo artifício utilizado para burlar a administração da justiça, e não
pela dívida decorrente da ação delituosa.



      305. Crimes de trânsito, cit., p. 142-143.
      306. Estudos de direito penal e processual penal, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1988, p. 47.

336
9.3.3. Objetividade jurídica
      Cuida-se de infração penal que tutela a administração da justiça, que
fica prejudicada pela fuga do agente do local do evento, uma vez que tal
atitude impede sua identificação e a consequente apuração do ilícito na
esfera penal e civil.

9.3.4. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, que somente pode ser cometido pelo condu-
tor do veículo envolvido no acidente e que foge do local. Assim, mesmo que
várias pessoas tenham contribuído para o acidente e tenham fugido do local,
apenas o condutor do veículo será responsabilizado pelo crime do art. 305.
      É evidente, entretanto, que todas as pessoas que tenham estimulado a
fuga ou colaborado diretamente para que ela ocorresse responderão pelo
crime na condição de partícipes307.

9.3.5. Sujeito passivo
     É o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela conduta.

9.3.6. Tipo objetivo
     A conduta incriminada é o afastamento, a fuga do local do acidente,
com a intenção de não ser identificado e, assim, não responder penal ou
civilmente pelo ato.
     Somente responde pelo delito aquele que se envolve culposamente no
acidente, pois apenas este pode ser responsabilizado pela conduta. Assim,
não comete o crime quem se afasta do local de acidente para o qual não
tenha contribuído ao menos culposamente. Em razão disso, a punição do
agente pressupõe que se prove, ainda que incidentalmente, que o réu foi o
responsável pelo ocorrido.
     Na hipótese em que o agente é obrigado a afastar-se do local do aci-
dente em virtude de grave risco a sua integridade física, por exemplo, lin-
chamento, poderá haver a exclusão da ilicitude da conduta ante a presença
do estado de necessidade308.


      307. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 14.021/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j.
28-11-2000, DJ, 18-12-2000, p. 222.
      308. No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Crimes de trânsito, 3. ed., São Paulo,
Saraiva, 1999, p. 143.

                                                                                   337
9.3.7. Consumação. Tentativa
     A consumação dá-se com a fuga do local, ainda que o agente seja
identificado e não atinja a finalidade de eximir-se da responsabilidade pelo
evento. Trata-se de crime formal309.
     A tentativa é possível, desde que o agente não obtenha êxito em se
afastar do locus delicti.

9.3.8. Concurso
      a) O agente que, na direção de veículo automotor, culposamente pro-
voca lesões corporais na vítima e foge sem prestar-lhe socorro responde
pelo crime de lesões corporais com a pena aumentada (art. 303, parágrafo
único, II) em concurso material com o crime de fuga. Não se pode falar em
absorção ou em post factum impunível, uma vez que os bens jurídicos são
diversos (integridade corporal e administração da justiça). Ademais, se o
crime de lesões corporais culposas absorvesse o delito de fuga, este ficaria
praticamente sem aplicação concreta.
      b) O agente que se envolve em acidente sem ter agido de forma cul-
posa e foge sem prestar socorro à vítima responde apenas pelo crime de
omissão de socorro do art. 304. Não se pode aplicar o crime de fuga do
local do acidente, uma vez que, em relação ao fato antecedente, não existe
responsabilidade penal ou civil por parte do indivíduo.
      c) A pessoa que, em estado de embriaguez, provoca choque de veícu-
lo em muro de residência e foge responde pelo crime de embriaguez ao
volante (art. 306) em concurso material com o crime de fuga do local do
acidente (art. 305).

9.3.9. Ação penal. Lei n. 9.099/95
     Trata-se de crime de ação pública incondicionada. Por se tratar de infra-
ção de menor potencial ofensivo, está sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95.

9.4. Embriaguez ao volante
9.4.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 306, caput, com a redação determinada pela Lei n.
11.705/2008: "Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com


      309. Damásio E. de Jesus, Crimes de trânsito, 3. ed., São Paulo, Saraiva, p. 143.

338
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) de-
cigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência. Penas -- detenção, de seis meses a três anos, mul-
ta e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor". O parágrafo único do citado dispositivo legal,
por sua vez, dispõe que: "O Poder Executivo federal estipulará a equivalên-
cia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do
crime tipificado neste artigo".

9.4.2. Introdução
      O legislador erigiu à categoria de crime a conduta que anteriormente
caracterizava como simples contravenção penal de direção perigosa (LCP,
art. 34). Assim o fez, ante as notícias de que mais de 70% dos acidentes de
trânsito se davam em razão da ingestão de bebidas alcoólicas ou de outras
substâncias inebriantes.

9.4.3. Objetividade jurídica
     O art. 5º, caput, da Constituição Federal assegura que todos os cidadãos
têm direito à segurança. O art. 1º, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro
estabelece que "o trânsito, em condições seguras, é um direito de todos...",
e em seu art. 28 dispõe que o motorista deve conduzir o veículo "com aten-
ção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito".
     Dispunha o antigo art. 306 do CTB: "Conduzir veículo automotor, na
via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos,
expondo a dano potencial a incolumidade de outrem". Tendo em vista a
redação do mencionado dispositivo legal, o crime de embriaguez ao volan-
te não poderia ser considerado crime de perigo abstrato ou concreto. Nos
crimes de perigo abstrato o risco é presumido pelo legislador, não permi-
tindo prova em sentido contrário (basta à acusação provar a realização da
conduta). Já os crimes de perigo concreto exigem, caso a caso, a demons-
tração da real ocorrência de probabilidade de dano a pessoa certa e deter-
minada. A acusação, portanto, deveria provar que uma pessoa, seja outro
condutor, passageiro, transeunte ou qualquer presente no local, esteve ex-
posta a sério e real risco de dano em consequência da conduta do motorista.
Pois bem. Considerando que no delito em análise, o bem jurídico tutelado
é a segurança viária, podia-se concluir pela sua existência sempre que o
condutor atentasse contra a segurança dos usuários das vias públicas, em
virtude do seu modo de dirigir, por estar sob a influência do álcool ou subs-

                                                                         339
tância de efeitos análogos. Contudo, o tipo exigia que o agente expusesse a
dano potencial a incolumidade de outrem, e, por isso, não bastava que o
agente se embriagasse, sendo necessário que se demonstrasse que ele dirigia
de forma anormal (zigue-zague, contramão de direção, subindo na calçada,
cruzando sinal vermelho etc.). Nesses casos, o bem jurídico seria atingido,
ou seja, a segurança viária teria seu nível rebaixado pela conduta do agente,
e, assim, o delito se configuraria, ainda que a conduta não tivesse atingido
pessoa certa e determinada. Por isso, podia-se afirmar que o crime de em-
briaguez ao volante não era crime de perigo abstrato ou concreto (à incolu-
midade de outrem), mas crime de efetiva lesão ao bem jurídico (segurança
viária). Em suma, se fosse crime de perigo abstrato, bastaria à acusação a
prova da conduta (dirigir em estado de embriaguez), hipótese em que a si-
tuação de risco seria presumida; se fosse crime de perigo concreto, seria
necessário que se provasse que pessoa certa e determinada fora exposta a
situação de risco. Acontece que, sendo crime de efetiva lesão ao bem jurí-
dico (segurança do trânsito), podia-se concluir que caberia à acusação de-
monstrar que o agente, por estar sob influência do álcool, dirigiu de forma
anormal, ainda que sem expor a risco determinada pessoa. Com o advento
da Lei n. 11.705/2008, passou-se a tipificar a conduta de "conduzir veículo
automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qual-
quer outra substância psicoativa que determine dependência". Portanto, de
acordo com a nova redação legal, não é mais necessário que a conduta do
agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando que
dirija embriagado, pois presume-se o perigo. Assim, não se exigirá que a
acusação comprove que o agente dirigia de forma anormal, de forma a
colocar em risco a segurança viária. Basta a prova da embriaguez. Entre-
tanto, há uma grande diferença entre perigo abstrato e perigo impossível.
Em nenhum lugar de nossa Carta Magna encontra-se contida qualquer
proibição de tutela ao bem jurídico contra condutas potencialmente lesivas
ao mesmo. Do mesmo modo que o Poder Público pode recorrer ao Direito
Penal para proibir que um sujeito circule pelas vias públicas com uma arma
de fogo carregada em sua cinta, sem ter autorização legal para tanto, pode
também vedar o motorista embriagado de assim circular por ruas e avenidas
conduzindo um automóvel. Não é necessário demonstrar em nenhum desses
casos que alguém ficou efetivamente exposto a uma situação de perigo
concreto. Os dois exemplos retratam condutas perniciosas, que reduzem o
nível de segurança da sociedade. Algo bem diferente é o sujeito portar uma
arma totalmente inapta a efetuar disparos, comportamento absolutamente
inidôneo à criação de qualquer perigo. No caso de quem dirige um veículo
automotor sob efeito de álcool ou qualquer outra droga, seja na cidade, seja

340
na estrada, o perigo é mais que possível, é provável. Basta verificar quantos
jovens perdem a vida estupidamente nas madrugadas dos finais de semana
por meio da trágica combinação carro/álcool.

9.4.4. Sujeito ativo
     É a pessoa que dirige veículo automotor, estando com concentração
de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou
sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência.

9.4.5. Sujeito passivo
     Considerando que o bem jurídico principal é a segurança viária, pode-
-se concluir que o interesse atingido é público e, portanto, a coletividade
aparece como sujeito passivo. Secundariamente, pode-se considerar como
vítima a pessoa eventualmente exposta a risco pela conduta.

9.4.6. Tipo objetivo
      O primeiro requisito do crime é conduzir veículo automotor, ou seja,
dirigir, ter sob seu controle direto os aparelhamentos de velocidade e direção.
Considera-se ter havido condução ainda que o veículo esteja desligado (mas
em movimento) ou quando o agente se limita a efetuar uma pequena manobra.
      Não estão, entretanto, abrangidas as condutas de empurrar ou apenas
ligar o automóvel, sem colocá-lo em movimento.
      O segundo requisito é que o agente esteja com concentração de álcool
por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influ-
ência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência,
como maconha, éter, cocaína, clorofórmio, barbitúricos etc.
      No momento em que o nível de alcoolemia (6 decigramas de álcool
por litro de sangue) foi inserido como elementar do tipo incriminador,
tornou-se imprescindível a comprovação cabal dessa dosagem sob pena de
atipicidade da conduta. O nível de álcool, por se tratar de medida técnica,
necessita de demonstração pericial310. Em outras palavras, não se consegue



      310. Vale trazer a lume decisão do STJ sobre o tema: "Antes da reforma promovida
pela Lei n. 11.705/2008, o art. 306 do CTB não especificava qualquer gradação de alcoole-
mia necessária à configuração do delito de embriaguez ao volante, mas exigia que houvesse

                                                                                    341
extrair o exato nível de alcoolemia mandando o agente "fazer o quatro" ou
"dar uma andadinha" ou ainda "falar 33 no consultório médico". A Lei fala
em 6 decigramas de álcool por litro de sangue. Não há como substituir
essa prova, nem mesmo pelo etilômetro, vulgarmente denominado bafôme-
tro. É certo que o art. 277, caput, autoriza esse e outros meios de aferição
da prova, assim como o Decreto n. 6.488/2008 menciona a equivalência
entre os distintos testes de alcoolemia, todavia, como o tipo incriminador
fala em álcool no sangue, a prova mais segura se dará por esse meio. Evi-
dentemente, se instaurará uma discussão, não entre penalistas, mas entre
peritos, acerca da possibilidade de se realizar a prova por meio da colheita
do hálito (etilômetro), tal como prenuncia o parágrafo único do art. 306 do
CTB e dispõe o art. 2º, inciso II, do Decreto n. 6.488/2008. Será que 0,03
gramas aferidas no etilômetro, equilave ao 0,6 gramas de álcool por litro de
sangue? O certo é que a prova testemunhal será incapaz de suprir o exame
de corpo de delito e qualquer outro exame pericial, que não meça direta-
mente a concentração de álcool por litro de sangue, tornando dúbia a pre-
sença da elementar de natureza objetiva, imprescindível para a configuração
do fato típico. O problema é que ninguém é obrigado a produzir prova
contra si mesmo e sem a colaboração do condutor supostamente embriaga-


a condução anormal do veículo ou a exposição a dano potencial. Assim, a prova poderia ser
produzida pela conjugação da intensidade da embriaguez (se visualmente perceptível ou
não) com a condução destoante do veículo. Dessarte, era possível proceder-se ao exame de
corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, à prova testemunhal quando impossibilitado
o exame direto. Contudo, a Lei n. 11.705/2008, ao dar nova redação ao citado artigo do
CTB, inovou quando, além de excluir a necessidade de exposição a dano potencial, deter-
minou a quantidade mínima de álcool no sangue (seis decigramas por litro de sangue) para
configurar o delito, o que se tornou componente fundamental da figura típica, uma elemen-
tar objetiva do tipo penal. Com isso, acabou por especificar, também, o meio de prova ad-
missível, pois não se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, então, o Dec. n.
6.488/2008, que especificou as duas maneiras de comprovação: o exame de sangue e o
teste mediante etilômetro (`bafômetro'). Conclui-se, então, que a falta dessa comprovação
pelos indicados meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool no sangue, o que
inviabiliza a necessária adequação típica e a própria persecução penal. É tormentoso ao juiz
deparar-se com essa falha legislativa, mas ele deve sujeitar-se à lei, quanto mais na seara
penal, regida, sobretudo, pela estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sistema
repudia a imposição de o indivíduo produzir prova contra si mesmo (autoincriminar-se),
daí não haver, também, a obrigação de submissão ao exame de sangue e ao teste do `bafô-
metro'. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar
a ação penal. Precedente citado do STF: HC 100.472/DF, DJe, 10-9-2009" (STJ, HC 166.377/
SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10-6-2010. Informativo n. 0438. Período: 7 a 11 de junho
de 2010).

342
do será impossível a afirmação de que praticou tal crime. O tipo, desde o
seu nascimento, já se encontra marcado para morrer. O melhor a fazer é
substituir o nível de alcoolemia como elementar do tipo pela mera expressão
sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos.
      Como a fica a questão probatória referente à segunda parte do art. 306
(caput) que indica "... ou sob a influência de qualquer outra substância psi-
coativa que determine dependência"? Nesse caso, não se falou em nível a ser
aferido por prova pericial. Uma coisa é demonstrar o nível de concentração
de álcool por litro de sangue, outra é comprovar o consumo de substância
entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, isto é, que o condutor do veículo
se encontra sob influência de substância psicoativa, que cause dependência.
Como não há referência ao nível da substância na corrente sanguínea, não
haverá maiores problemas em se aplicar o disposto no art. 277, § 1º, do CTB.
      O terceiro requisito é que o veículo seja conduzido na via pública, ou
seja, em local aberto a qualquer pessoa, cujo acesso seja sempre permitido
e por onde seja possível a passagem de veículo automotor (ruas, avenidas,
alamedas, praças etc.).
      As ruas dos condomínios particulares, nos termos da Lei n. 6.766/79,
pertencem ao Poder Público; portanto, dirigir embriagado nesses locais pode
caracterizar a infração.
      Por outro lado, não se considera via pública o interior de fazenda par-
ticular, o interior de garagem da própria residência, o pátio de um posto de
gasolina, o interior de estacionamentos particulares de veículos, os estacio-
namentos de shopping centers etc.

9.4.7. Embriaguez ao volante e infração administrativa
     Dispõe o Código de Trânsito Brasileiro, em seu art. 165, sobre a in-
fração administrativa de embriaguez ao volante, cujo teor é o seguinte:
"Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoa-
tiva que determine dependência: Infração -- gravíssima; Penalidade --
multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.
Medida Administrativa -- retenção do veículo até a apresentação de con-
dutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação". No entanto,
ao contrário do crime do art. 306 do CTB, basta que o indivíduo conduza
veículo sob a influência de álcool, não se exigindo a caracterização de
qualquer nível de alcoolemia (6 decigramas de álcool por litro de sangue),
pois, consoante o teor do art. 276: "Qualquer concentração de álcool por

                                                                          343
litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste
Código. Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as
margens de tolerância para casos específicos". Ao contrário do delito de
embriaguez ao volante, para a comprovação da infração administrativa,
permite-se a produção de todas as provas em direito admitidas, pois, con-
forme preceitua o art. 277, § 2º: "A infração prevista no art. 165 deste Có-
digo poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção
de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embria-
guez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor".
      Preceitua, por sua vez, o § 3º do art. 277 no sentido de que: "Serão
aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165
deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos pro-
cedimentos previstos no caput deste artigo". Desse modo, de acordo com o
mencionado dispositivo legal, o condutor de veículo que se recusar a reali-
zar o exame de sangue ou se submeter ao etilômetro (vulgo bafômetro),
sujeitar-se-á à infração administrativa prevista no art. 165. Sucede que o
princípio da obrigatoriedade da não autoincriminação é geral e deriva do
direito constitucional ao silêncio e à ampla defesa, de forma que nenhum
dos órgãos do Poder Público poderá expor a pessoa ao risco da autoincri-
minação. No momento em que o condutor realiza o teste do etilômetro
(bafômetro), poderá ser aferido nível de álcool suficiente para a caracteri-
zação de crime (CTB, art. 306), passando o teste realizado a caracterizar
prova penal, autorizando, portanto, a recusa ao seu uso. Dessa forma, a
prerrogativa individual contida na Constituição Federal, em seu art. 5º,
LXIII, poderá, em tese, ser estendida ao condutor embriagado, o qual terá
o direito de ser informado acerca da não obrigatoriedade do uso do etilô-
metro (bafômetro) ou da realização de exame de sangue, muito embora essa
garantia possa esvaziar o tipo penal, pois todo motorista embriagado fatal-
mente lançará mão dessa prerrogativa, a fim de inviabilizar a persecução
penal, tornando letra morta o art. 306 do CTB.
      Por fim, note-se que já decidiu o STJ no sentido de que "não se pode
considerar como fundado receio apto a propiciar a ordem de habeas corpus
(preventivo) o simples temor de alguém de, porventura, vir a submeter-se ao
denominado teste do "bafômetro" quando trafegar pelas ruas em veículo au-
tomotor. Precedentes citados: AgRg no HC 84.246/RS, DJ, 19-12-2007; AgRg
no RHC 25.118/MG, DJe, 17-8-2009, e RHC 11.472/PI, DJ, 25-5-2002311.


      311. STJ, RHC 27.373/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10-6-2010. Informativo n. 0438.
Período: 7 a 11 de junho de 2010. Na mesma senda: STJ, RHC 27.590/SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 18-5-2010. Informativo n. 0435. Período: 17 a 21 de maio de 2010.

344
9.4.8. Consumação. Tentativa
     Com o advento da Lei n. 11.705/2008, consuma-se o crime com a
condução do veículo automotor, na via pública, estando o agente com con-
centração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigra-
mas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que deter-
mine dependência. Não é mais necessário que a conduta do agente exponha
a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando que dirija embriagado,
pois presume-se o perigo. Assim, não se exigirá que a acusação comprove
que o agente dirigia de forma anormal, de modo a colocar em risco a segu-
rança viária. Basta a prova da embriaguez.
     A tentativa não é admissível.

9.4.9. Elemento subjetivo
     É a intenção de conduzir o veículo estando embriagado.

9.4.10. Concurso
     Se o autor do crime de embriaguez ao volante (art. 306) também não
é habilitado para dirigir veículo (art. 309), responde apenas pelo primeiro,
aplicando-se, entretanto, a agravante genérica do art. 298, III, do Código de
Trânsito Brasileiro, que se refere justamente a dirigir sem habilitação. Não
se poderia cogitar da aplicação do concurso material ou formal, porque a
situação de risco produzida é uma só.

9.4.11. Ação penal. Lei n. 9.099/95
     Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
     Por não constituir crime de menor potencial ofensivo, não se aplicam
as disposições da Lei n. 9.099/95, com exceção do instituto da suspensão
condicional do processo (art. 89), o qual é perfeitamente cabível, dado que
a pena mínima cominada ao delito é de 6 meses de detenção.

9.5. Violação da suspensão ou proibição imposta
9.5.1. Previsão legal
    Reza o art. 307: "Violar a suspensão ou a proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposta com
fundamento neste Código: Penas -- detenção, de 6 meses a um ano e

                                                                         345
multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de
proibição".

9.5.2. Introdução
      A pena de suspensão da permissão ou da habilitação pode ser imposta
judicial ou administrativamente às pessoas legalmente habilitadas.
      A suspensão judicial ocorre nas hipóteses em que o agente é condena-
do em definitivo pela prática de crime de trânsito para o qual é cominada
essa modalidade de sanção penal. O prazo da suspensão é de 2 meses a 5
anos (art. 293 e § 1º).
      A suspensão administrativa será aplicada por decisão fundamentada da
autoridade de trânsito competente, em processo administrativo, assegurado
ao infrator amplo direito de defesa (art. 265), sempre que este atingir a con-
tagem de 20 pontos referentes ao cometimento de infrações administrativas
de trânsito (arts. 261, § 1º, e 259). O prazo desta suspensão é de um mês a um
ano e, no caso de reincidência no período de 12 meses, o prazo é de 6 meses
a dois anos, segundo critérios estabelecidos pelo CONTRAN (art. 261).
      Em uma interpretação sistemática dos dispositivos do novo Código, é
possível concluir que a infração penal consistente na violação da suspensão
refere-se apenas às hipóteses em que a medida foi imposta judicialmente, pois
apenas nesses casos há condenação anterior por crime de trânsito. Com efei-
to, o parágrafo único do art. 307 faz expressa menção à palavra "condenado"
e serve, portanto, de fonte interpretativa para que se conclua que apenas essa
hipótese está abrangida pelo texto legal.
      A pena de proibição, por outro lado, pressupõe que o agente não possua
a permissão ou habilitação e somente é aplicável judicialmente às pessoas que
cometam crime do Código para os quais haja previsão dessa espécie de repri-
menda.

9.5.3. Objetividade jurídica
     É o respeito à penalidade imposta por transgressão criminal cometida
na direção de veículo automotor.

9.5.4. Tipo objetivo
     A conduta típica, consistente em "violar" a suspensão ou proibição,
implica dirigir veículo automotor durante o período em que essa conduta

346
está vedada em decorrência de condenação criminal na qual se impôs essa
espécie de sanção penal. Basta a conduta de dirigir o veículo automotor,
independente de expor alguém a risco.
      É simples perceber que o legislador erigiu à categoria de crime autô-
nomo a ação de desrespeitar uma pena criminal anteriormente imposta.
Assim considerando que a violação pressupõe que o fato ocorra durante o
período de suspensão ou proibição, torna-se fácil concluir que a conduta
implicará necessariamente a reincidência penal, que afastará a possibilida-
de de uma série de benefícios ao infrator, inclusive a transação penal.
      Por outro lado, em razão de ser consequência inevitável do delito, é
evidente a inaplicabilidade da agravante genérica do art. 61, I, do Código
Penal (ser o agente reincidente).

9.5.5. Sujeito ativo
     É o condutor do veículo que se encontra proibido de obter a permissão
ou habilitação ou com tal direito suspenso em razão de condenação penal.

9.5.6. Sujeito passivo
     É o Estado, em face do desrespeito à penalidade imposta.

9.5.7. Consumação. Tentativa
     Consuma-se com a simples conduta de dirigir, colocar o veículo em
movimento.
     A tentativa é inadmissível. Se o agente coloca o veículo em movimento,
o crime está consumado; caso contrário, o fato é penalmente irrelevante.

9.5.8. Ação penal. Lei n. 9.099/95
      Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Por se tratar
de infração de menor potencial ofensivo, está sujeito às disposições da Lei
n. 9.099/95.

9.6. Omissão na entrega da permissão ou habilitação
9.6.1. Previsão legal
     De acordo com o parágrafo único do art. 307: "Nas mesmas penas
incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no § 1º
do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação".

                                                                       347
9.6.2. Introdução
     Trata-se também de infração penal em que o indivíduo é necessaria-
mente reincidente, uma vez que o legislador tipificou, como delito autôno-
mo, a conduta de não colaborar com o cumprimento de pena anteriormente
imposta por condenação referente a outro crime de trânsito. Perceba-se que,
ao contrário do que ocorre no crime previsto no caput, a conduta incrimi-
nada dispensa a transgressão efetiva da penalidade imposta. Basta, na ver-
dade, que o agente não colabore com o início do cumprimento da reprimen-
da, deixando de entregar à autoridade judiciária, no prazo de 48 horas a
contar da intimação, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.
Equivaleria a punir alguém por delito autônomo pelo fato de não se ter
apresentado à prisão para iniciar o cumprimento da pena.

9.6.3. Objetividade jurídica
      Como no crime de desobediência, o que se procura tutelar é o prestígio
e a dignidade da Administração Pública e das decisões judiciais.

9.6.4. Sujeito ativo
     O condenado que, intimado, deixa de apresentar a Permissão para
Dirigir ou Carteira de Habilitação à autoridade judiciária.

9.6.5. Sujeito passivo
     É o Estado, titular da atividade administrativa e do princípio da auto-
ridade.

9.6.6. Consumação. Tentativa
     A consumação ocorre no momento em que decorre o prazo de 48
horas a contar da intimação, sem que o agente entregue o documento à
autoridade destinatária.
     Por se tratar de crime omissivo próprio, não se admite a figura do
conatus.

9.6.7. Ação penal. Lei n. 9.099/95
      Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Por se tratar
de infração de menor potencial ofensivo, está sujeito às disposições da Lei
n. 9.099/95.

348
9.7. Participação em competição não autorizada

9.7.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 308: "Participar, na direção de veículo automotor, em via
pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada
pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumi-
dade pública ou privada: Penas -- detenção, de 6 meses a 2 anos, multa e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir
veículo automotor".


9.7.2. Introdução
    O elevado índice de acidentes graves decorrentes de disputas auto-
mobilísticas conhecidas como "rachas" levou o legislador a deslocar a
conduta, que antes configurava mera contravenção de direção perigosa
(LCP, art. 34), para a parte penal do Código de Trânsito, transformando-a
em crime.


9.7.3. Objetividade jurídica
     Tutela-se a segurança viária e, secundariamente, a incolumidade pú-
blica e privada.


9.7.4. Sujeito ativo
     É qualquer pessoa, legalmente habilitada ou não, que, na direção de
veículo automotor, tome parte em uma corrida, disputa ou competição au-
tomobilística não autorizada.
     Quando a disputa envolve dois ou mais veículos, haverá concurso
necessário entre os condutores.
     Espectadores e passageiros que estimulem a corrida serão também
responsabilizados na condição de partícipes (CP, art. 29).
      O crime pode ser praticado por uma só pessoa? Como a lei fala em
corrida, disputa ou competição, não há como admitir essa prática por um
só motorista, podendo a conduta ser enquadrada no art. 311 do CTB ou no
art. 34 da LCP, dependendo da hipótese.

                                                                        349
9.7.5. Sujeito passivo
     É a coletividade e, de forma secundária e eventual, a pessoa exposta a
risco em virtude da disputa.

9.7.6. Tipo objetivo
      O núcleo do tipo é a palavra "participar", que pressupõe que o agente se
envolva, tome parte na disputa, estando na direção de veículo automotor.
      A lei se refere a corrida, disputa ou competição, de forma a abranger
o maior número possível de condutas: disputa em velocidade por determi-
nado percurso envolvendo dois ou mais veículos; tomada de tempo entre
vários veículos, ainda que cada performance seja individual; disputa de
acrobacias (freadas, cavalos de pau, direção, no caso de motocicleta, sobre
uma única roda etc.). A expressão "competição automobilística" constante
do tipo penal foi utilizada de forma genérica, evidentemente sem a intenção
de excluir as competições envolvendo motocicletas, caminhões, ônibus,
caminhonetes etc.
      O fato somente caracterizará crime:
      a) se ocorrer na via pública (vide art. 306);
      b) se não houver autorização das autoridades competentes, uma vez
que há locais onde estas permitem e até organizam competições dessa es-
pécie (para profissionais e amadores);
      c) se ocorrer dano potencial à incolumidade pública ou privada. Exa-
tamente como ocorre no crime de embriaguez ao volante, há que salientar
a desnecessidade de prova de que pessoa certa e determinada foi exposta a
perigo. Na realidade, a disputa entre dois veículos em altíssima velocidade
na via pública, por si só, rebaixa o nível de segurança viária, de forma a
estar caracterizado o delito. Basta à acusação provar que a disputa foi rea-
lizada de maneira a atentar contra as normas de segurança do trânsito para
ser possível a condenação. Quando a lei diz que há crime "desde que resul-
te dano potencial à incolumidade pública ou privada", há que lembrar que
o tipo menciona disputa, corrida ou competição não autorizada, de forma
totalmente aberta, não especificando o seu significado. Assim, questiona-se
a existência do crime quando colecionadores de veículos antigos, sem au-
torização da autoridade competente, organizam na via pública uma compe-
tição de originalidade e beleza de seus automóveis. É evidente que a res-
posta deve ser negativa, uma vez que, não obstante a inexistência de
autorização, o fato não provoca qualquer situação de risco à segurança viá-

350
ria. Ao contrário, quando a competição for realizada com desrespeito às
normas de segurança de trânsito (velocidade excessiva, manobras arriscadas),
a conduta, por si só, expõe a dano a incolumidade pública ou privada, dis-
pensando-se prova de que certa pessoa tenha sido exposta a perigo.

9.7.7. Consumação. Tentativa
      Consuma-se no momento da disputa, corrida ou competição não au-
torizada realizada com desrespeito às normas de segurança do trânsito.
      A tentativa é inadmissível.

9.7.8. Elemento subjetivo
     É a vontade livre e consciente de participar da disputa, corrida ou
competição.

9.7.9. Concurso
      Se em decorrência da disputa ocorre um acidente do qual resulta mor-
te, haverá absorção pelo crime de homicídio culposo. Dependendo do caso
concreto (modo como se desenrolou a disputa), é até possível o reconheci-
mento de homicídio doloso, pois não é demasiado entender que pessoas que
se dispõem a tomar parte em disputas imprimindo velocidade extremamen-
te acima do limite e ainda em locais públicos assumem o risco de causar a
morte de alguém. No mesmo sentido, inclusive, há decisão do Superior
Tribunal de Justiça312.


       312. STJ: "Penal e Processual Penal. Recurso especial. Homicídios. `Racha'. Pronún-
cia. Desclassificação pretendida. I -- É de ser reconhecido o prequestionamento quando a
questão, objeto da irresignação rara, foi debatida no acórdão recorrido. II -- Se plausível,
portanto, a ocorrência do dolo eventual, o evento lesivo -- no caso, duas mortes -- deve ser
submetido ao Tribunal do Júri. Inocorrência de negativa de vigência aos arts. 308 do CTB e
2º, parágrafo único do C. Penal. III -- Não se pode generalizar a exclusão do dolo eventual
em delitos praticados no trânsito. Na hipótese de `racha', em se tratando de pronúncia, a
desclassificação da modalidade dolosa de homicídio para a culposa deve ser calcada em
prova por demais sólida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dúvida não favo-
rece os acusados, incidindo, aí, a regra exposta na velha parêmia in dubio pro societate. IV
-- O dolo eventual, na prática, não é extraído da mente do autor mas, isto sim, das circuns-
tâncias. Nele, não se exige que resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo
direto, mas isto sim, que a aceitação se mostre no plano do possível, provável. V -- O tráfego
é atividade própria de risco permitido. O `racha', no entanto, é -- em princípio -- anomalia
extrema que escapa dos limites próprios da atividade regulamentada. Recurso não conhecido"
(STJ, 5ª Turma, REsp 249604/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-9-2002, DJ, 24-9-2002).

                                                                                         351
9.7.10. Ação penal. Lei n. 9.099/95
     Trata-se de ação penal incondicionada. Por se tratar de infração de
menor potencial ofensivo, incidem as disposições da Lei n. 9.099/95.

9.8. Direção de veículo sem permissão ou habilitação
9.8.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 309: "Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a
devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direi-
to de dirigir, gerando perigo de dano: Penas -- detenção, de 6 meses a um
ano, ou multa".

9.8.2. Introdução
     A conduta de dirigir veículo sem habilitação, anteriormente definida
como simples contravenção penal (LCP, art. 32), foi elevada à categoria de
crime, sofrendo, entretanto, algumas alterações em sua redação típica.

9.8.3. Tipo objetivo
     O núcleo do tipo é dirigir, que significa ter sob seu controle os meca-
nismos de direção e velocidade de um veículo, colocando-o em movimen-
to por determinado trajeto. É necessário, ainda, que o fato ocorra em via
pública (vide art. 306).
     Para que exista o crime, é necessário que o condutor do veículo não
possua Permissão para Dirigir (documento válido por um ano aos candida-
tos aprovados nos exames) ou Habilitação.
     Deve-se levar em conta o momento em que o agente é flagrado diri-
gindo, de nada adiantando a obtenção posterior da Permissão ou Habilitação.
     No caso de Habilitação com prazo de validade expirado, somente se
pode cogitar de crime se o vencimento ocorreu há mais de 30 dias (art. 162,
V). Já a conduta de dirigir veículo automotor com o exame médico vencido
configura simples infração administrativa.
     Se o agente está com a Permissão ou a Habilitação suspensos, a con-
duta poderá tipificar o crime do art. 307.
     Além disso, existe crime na hipótese de o agente ser habilitado para
conduzir veículo de determinada categoria e ser flagrado dirigindo veículo
de outra (art. 143).

352
      Quando uma pessoa está dirigindo veículo automotor de forma a gerar
perigo de dano e, ao ser parado por policiais, apresenta habilitação falsa,
responde pelo crime do art. 309 do Código de Trânsito em concurso mate-
rial com o crime de uso de documento falso.
      Há que lembrar que o estado de necessidade exclui o crime: quando o
agente dirige sem habilitação para socorrer pessoa adoentada ou acidentada
que necessite de socorro ou, ainda, em outras situações de extrema urgência.
      O art. 141 da Lei n. 9.503/97 estabelece, por outro lado, que para os
ciclomotores se exige autorização e não habilitação. Pode-se concluir, por-
tanto, que a direção de ciclomotor sem autorização não está abrangida pelo
tipo penal. De acordo com a definição constante do Anexo I do Código de
Trânsito Brasileiro, ciclomotor é todo veículo de duas ou três rodas, provi-
do de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda a 50
centímetros cúbicos e cuja velocidade máxima não exceda a 50 quilômetros
por hora.
      Se o agente é legalmente habilitado, configura mera infração adminis-
trativa o fato de dirigir veículo sem estar portando o documento.
      Existe crime também na conduta de dirigir veículo pela via pública
com o direito de dirigir cassado. Nos termos do art. 263, a cassação ocor-
rerá nas seguintes hipóteses: I -- quando, suspenso o direito de dirigir, o
infrator conduzir qualquer veículo (refere-se à suspensão administrativa,
pois, em caso de infração a suspensão judicialmente imposta, haverá o
crime do art. 307, cuja pena é nova suspensão por igual prazo, além da pena
de detenção); II -- no caso de reincidência de infrações administrativas
gravíssimas no período de 12 meses; III -- quando o agente for condenado
judicialmente por delito de trânsito (esta última parte do dispositivo, entre-
tanto, não pode ser aplicada, pois está em total contradição com as normas
penais do Código).
      A cassação será aplicada por decisão fundamentada da autoridade de
trânsito competente, em processo administrativo, assegurado ao infrator
amplo direito de defesa.
      Por fim, a existência do crime pressupõe que a conduta provoque pe-
rigo de dano.
      Há que salientar que para a caracterização desse crime basta que o
agente conduza o veículo sem habilitação e de forma anormal, irregular, de
modo a atingir negativamente o nível de segurança de trânsito, que é o ob-
jeto jurídico tutelado pelo dispositivo (dirigir na contramão, em ziguezague,
desrespeitando preferencial etc.). É, portanto, desnecessário que se prove

                                                                          353
que certa pessoa sofreu efetiva situação de risco, pois, conforme já mencio-
nado, não se trata de crime de perigo concreto (ou abstrato). Trata-se de
crime que efetivamente lesa o bem jurídico "segurança viária", de forma
que o sujeito passivo é toda a coletividade e não pessoa certa e individuali-
zada. À acusação, portanto, incumbe provar que o agente não possuía habi-
litação e que dirigia desrespeitando as normas de tráfego, ainda que não
tenha exposto diretamente alguém a risco.
      Uma questão muito importante que se coloca é saber se o art. 32 da
Lei das Contravenções continua em vigor para a hipótese em que o agente
conduz regularmente o veículo sem possuir a habilitação.
      A resposta é negativa.
      Com efeito, a simples conduta de dirigir sem habilitação passou a
configurar simples infração administrativa (art. 162, I), demonstrando que
o legislador quis afastar a incidência de normas penais para o caso.
      Pela sistemática antiga, o ato de dirigir sem habilitação configurava
concomitantemente a contravenção penal do art. 32 e a infração adminis-
trativa prevista no art. 89, I, do antigo Código Nacional de Trânsito. O novo
Código, entretanto, tratou tanto da questão administrativa quanto da penal,
dispondo que, se a conduta gera perigo de dano, há crime, mas, se não gera,
há mera infração administrativa. Assim, atento ao que dispõe o art. 2º, § 1º,
da Lei de Introdução ao Código Civil, no sentido de que há revogação táci-
ta quando a lei posterior trata de toda a matéria e de forma diversa da ante-
rior, pode-se concluir que o novo Código, ao dispor em seu corpo sobre
matéria penal e sobre a administrativa, revogou o art. 32 da Lei das Contra-
venções Penais no que se refere a direção sem habilitação.
      Esse, entretanto, não é o único argumento.
      Com efeito, o Código de Trânsito, em sua parte administrativa, criou
uma divisão: no primeiro ano, após a aprovação nos exames, o motorista
recebe uma Permissão para Dirigir, que somente será substituída pela Ha-
bilitação se, no prazo mencionado, ele não cometer determinadas infrações
de trânsito. Exatamente em razão dessa divisão é que o novo crime do art.
309 descreve a conduta de dirigir veículo automotor, na via pública, sem a
devida Permissão para Dirigir ou Habilitação. Dessa forma, o art. 32 da
Lei das Contravenções Penais mostra-se totalmente em descompasso com
a nova legislação, por punir apenas quem dirige sem Habilitação.
      Assim, fica a indagação: aquele que está conduzindo veículo sem
possuir Habilitação, mas tendo a Permissão para Dirigir, pode ser proces-
sado e condenado pela contravenção?

354
      A resposta evidentemente é negativa, visto que a questão, na verdade,
serve apenas para demonstrar que, com o novo Código, quis o legislador
traçar sistemática diferenciada em relação ao trânsito, deixando de lado os
ditames anteriores. O art. 32, portanto, mostra-se incompatível com a nova
sistemática. Ainda que se diga que a Permissão é uma forma de habilitação
provisória, estaríamos apenas fazendo uso de jogo de palavras para tentar
igualar situações que o próprio legislador distinguiu ao redigir o art. 309,
fazendo expressa distinção (em matéria penal) quanto aos institutos (Per-
missão e Habilitação).
      Outro argumento no sentido da revogação da contravenção encontra-se
no art. 1º do Código de Trânsito, que, ao tratar das regras genéricas e pre-
liminares, dispõe que "o trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do
território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código". A regra
aqui é clara no sentido de afastar a incidência de outros diplomas legais
quanto às infrações de trânsito, até porque o Código possui um capítulo
próprio para tratar do tema. Ora, se há um capítulo para tratar de infrações
penais de trânsito, e considerando que o mencionado art. 1º diz que as regras
de trânsito, de qualquer natureza, regem-se por este Código, fica claro que
as infrações de trânsito, de qualquer natureza, regem-se, também, por este
Código.
      Há, ainda, outros argumentos:
      É sabido que a contravenção do art. 32 configurava-se com o simples
fato de dirigir sem habilitação, sendo certo que a pessoa que entregava o
veículo a pessoa não habilitada respondia como partícipe dessa conduta. O
legislador, entretanto, no art. 310 do novo Código elevou à categoria de
crime a conduta de entregar veículo a pessoa não habilitada, pouco impor-
tando se o condutor, posteriormente, venha ou não a gerar perigo de dano.
Ao agir dessa forma, a intenção do legislador foi evidente: para o condutor
só haverá crime se ele dirigir o automóvel de forma irregular; para quem
entrega o veículo, todavia, a punição é automática, não podendo ficar na
dependência da conduta posterior do motorista, já que isso está fora de seu
controle (e de seu dolo). Quis o legislador evidenciar que o simples fato de
entregar veículo a pessoa não habilitada é conduta perigosa e merece puni-
ção. Ora, se o legislador quisesse manter "viva" a contravenção do art. 32,
seria desnecessária a criação do delito do art. 310, pois quem entregasse o
veículo a pessoa não habilitada, automaticamente, seria partícipe na contra-
venção, mas, se o motorista gerasse perigo de dano, seria partícipe do crime
do art. 309.

                                                                         355
      Assim, se entendermos que a contravenção do art. 32 ainda está em
vigor, teremos de chegar à seguinte conclusão: quem entrega o veículo
comete crime e quem o dirige, sem gerar perigo de dano, comete contra-
venção. Tal absurdo jurídico não pode prevalecer.
      Com efeito, a aplicação dos dispositivos vislumbrada pelo legislador
foi a seguinte: quem entrega o veículo responde pelo crime do art. 310 pela
simples entrega do automóvel; quem recebe o veículo e o dirige de forma
totalmente regular não comete qualquer infração penal; quem recebe o
veículo e o dirige de forma anormal (gerando perigo de dano) comete o
crime do art. 309. Essa solução não é nenhuma novidade em nossa legisla-
ção: quem serve bebida alcoólica a quem se encontra embriagado comete
a contravenção do art. 63, II, da Lei das Contravenções Penais; o ébrio que
ingere a bebida servida não comete qualquer infração penal, mas o ébrio
que ingere a bebida servida e apresenta-se publicamente em estado de em-
briaguez, pondo em perigo a segurança própria ou alheia, comete a contra-
venção do art. 62.
      Há que notar que os que defendem a tese da vigência da contravenção
sustentam haver uma espécie de progressão criminosa em que, ao dirigir
sem habilitação, o agente infringe o art. 32 e, na sequência, ao gerar o pe-
rigo de dano, comete o crime do art. 309. Os defensores dessa corrente,
entretanto, partem de uma premissa falsa, qual seja, a vigência do art. 32,
que, de acordo com as regras no novo Código, é insustentável. Não há,
portanto, como falar em progressão criminosa se a conduta inicial é atípica.
      Conclui-se, assim, que o art. 32 da Lei das Contravenções Penais está
derrogado, valendo apenas no que se refere à sua segunda parte (dirigir, sem
a devida habilitação, embarcação a motor em águas públicas).
      É esse também o entendimento de Damásio E. de Jesus313. Argumenta
o festejado jurista que a nova formulação típica (do art. 309) atende ao re-
clamo da doutrina mundial no sentido de descriminação da infração do
antigo art. 32 da Lei das Contravenções Penais, transformando o fato, quan-
do praticado sem risco à incolumidade pública, em simples infração admi-
nistrativa. Punir quem sabe dirigir, mas não possui habilitação, na grande
maioria das vezes devido à falta de recursos financeiros para tanto, consti-
tui excessivo rigor da lei (aplicável até há pouco tempo), que, na verdade,
serve apenas para macular a folha de antecedentes do condutor.



      313. Crimes de trânsito, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 187.

356
       No mesmo sentido: "Não ocorrendo condução anormal, inexiste crime,
subsistindo apenas infração administrativa. Assim, se o motorista é surpre-
endido numa batida (blitz policial) sem possuir habilitação legal, estando
conduzindo normalmente o veículo, só há infração administrativa (CT, art.
162, I, II e V)"314.
       Essa parece ser também a opinião de Paulo José da Costa Júnior e
Maria Elizabeth Queijo, quando mencionam que a contravenção do art. 32
não previa a pena detentiva para o infrator, que era punido com a multa315.
       É, também, o posicionamento que prevalece no Superior Tribunal de
Justiça, embora haja posições discordantes, e no Supremo Tribunal Fede-
ral316, o qual inclusive editou a Súmula n. 720: "o art. 309 do Código de


       314. Sérgio Salomão Shecaira e Luiz Flávio Gomes, Direção sem habilitação -- con-
ferência -- Cursos sobre Delitos de Trânsito, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São
Paulo, 6-3-1998.
       315. Comentários aos crimes do novo Código de Trânsito, São Paulo, Saraiva, p. 81.
       316. STJ, 6ª Turma, HC 25522/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-12-2003, DJ,
2-2-2004, p. 366. STJ, 3ª Seção, AgRg no EREsp 202782/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhi-
do, j. 9-5-2001, DJ, 17-9-2001, p. 106. STJ, 6ª Turma, HC 15353/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 17-5-2001, DJ, 3-9-2001, p. 262. STJ, 6ª Turma, REsp 293542/SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. 10-4-2001, DJ, 27-8-2001, p. 426. STJ, 5ª Turma, REsp 311053/
SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19-6-2001, DJ, 20-8-2001, p. 522. STJ, 6ª Turma, REsp 272782/
SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15-3-2001, DJ, 13-8-2001, p. 305. STJ, 6ª Turma,
REsp 251204/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15-6-2000, DJ, 2-4-2001, p. 342. STJ,
6ª Turma, HC 9330/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-9-1999, DJ, 28-5-2001, p. 168.
STJ, 6ª Turma, RHC 8807/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 2-12-1999, DJ, 12-3-2001,
p. 176. STF, 1ª Turma, RE 319556/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12-3-2002, DJ,
12-4-2002, p. 67. STF, RHC 80665/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 20-2-2001, DJ, 12-4-
2002, p. 67. STF, Pleno, RHC 80362/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 14-2-2001, DJ, 4-10-2002,
p. 95. STF, 2ª Turma, RHC 80969/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 5-6-2001, DJ, 24-8-2001,
p. 64. Em sentido contrário: STJ, 6ª Turma, HC 12470/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
j. 14-11-2000, DJ, 26-3-2001, p. 475. STJ, 6ª Turma, HC 12420/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 14-11-2000, DJ, 19-2-2001, p. 247. STJ, 3ª Seção, EREsp 240400/SP, Rel.
Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 11-10-2000, DJ, 20-11-2000, p. 267. STJ, 5ª Turma, REsp
249379/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 13-6-2000, DJ, 7-8-2000, p. 145. E, ainda:
STJ: "I -- O art. 309 da Lei n. 9.503/97 trata de crime de perigo concreto e o art. 32 da LCP
versa sobre contravenção de perigo abstrato. II -- A novatio legis, que apresenta a tipificação
de conduta mais censurável, não revogou a contravenção de incidência subsidiária. III --
Conduta anterior à vigência da Lei n. 9.503/97 deve ser considerada como contravenção
penal. Recurso conhecido e desprovido. Habeas Corpus concedido de ofício alterando-se a
tipificação para o art. 32 da LCP" (STJ, 5ª Turma, REsp 284107/SP, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 6-2-2001, DJ, 12-3-2001, p. 169). STJ, 5ª Turma, REsp 221630/SP, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 13-6-2000, DJ, 1º-8-2000, p. 302. STJ, 5ª Turma, REsp 221610/SP, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 9-5-2000, DJ, 19-6-2000, p. 178.

                                                                                          357
Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou
o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habili-
tação em vias terrestres".

9.8.4. Sujeito ativo
      É a pessoa que dirige o veículo automotor sem possuir Permissão ou
Habilitação ou com o Direito de Dirigir cassado. Trata-se de crime de mão
própria, que admite o concurso de pessoas apenas na modalidade de parti-
cipação, sendo incompatível com a coautoria. É partícipe do crime aquele
que, por exemplo, estimula ou instiga o agente a dirigir de forma anormal,
ciente de que este não é habilitado. Saliente-se, entretanto, que a pessoa que
permite, entrega ou confia a direção de veículo automotor a pessoa não
habilitada responde pelo crime autônomo do art. 310 (e não como mero
partícipe do crime do art. 309).

9.8.5. Sujeito passivo
     É a coletividade e, de forma secundária e eventual, a pessoa exposta a
perigo pelo agente.

9.8.6. Consumação. Tentativa
     A consumação ocorre no instante em que o agente dirige o veículo de
forma irregular.
     A tentativa é inadmissível.

9.8.7. Elemento subjetivo
     É a intenção livre e consciente de conduzir o veículo pela via pública
de forma a gerar perigo de dano.

9.8.8. Absorção
     a) Se o agente provoca culposamente lesões corporais ou morte, res-
ponde por crime de lesões culposas ou homicídio culposo na direção de
veículo automotor, com a pena aumentada de 1/3 até a metade (arts. 302 e
303, parágrafo único, III).
     b) Se o agente, ao dirigir sem habilitação, infringe também os crimes
dos arts. 306 (embriaguez ao volante), 308 (participação em competição
não autorizada) ou 311 (excesso de velocidade), responderá apenas por

358
essas infrações penais, aplicando-se, pelo fato de possuir habilitação, a
agravante genérica do art. 298, III, da Lei n. 9.503/97.

9.8.9. Ação penal. Lei n. 9.099/95
     Cuida-se aqui de crime de ação penal pública incondicionada. Tratan-
do-se de infração de menor potencial ofensivo, incidem as disposições da
Lei n. 9.099/95.

9.9. Entrega de veículo a pessoa não habilitada
9.9.1. Previsão legal
      Dispõe o art. 310: "Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo
automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direi-
to de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou
mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com
segurança: Penas -- detenção, de 6 meses a um ano, ou multa".


9.9.2. Introdução
      A lei erigiu à categoria de crime autônomo condutas que, na ausência
do dispositivo, configurariam participação no crime de dirigir sem habili-
tação. Quis o legislador estabelecer a divisão para deixar evidente a exis-
tência do crime ainda que o condutor do veículo dirija de forma regular
(tipificação que seria impossível para o mero partícipe).


9.9.3. Objetividade jurídica
     É a segurança viária, no sentido de evitar a entrega de veículos a pes-
soas não habilitadas ou sem condições de dirigir.

9.9.4. Tipo objetivo
    São as condutas de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo
automotor a alguém, as quais possuem praticamente o mesmo significado.
    Entregar significa passar o veículo às mãos ou à posse de alguém. A
conduta pressupõe a entrega material do automóvel, da motocicleta etc.
     Nas modalidades permitir e confiar, o agente expressa ou tacitamente
consente no uso do veículo. Assim, responde pelo crime o pai que aberta-

                                                                         359
mente autoriza o filho não habilitado (maior ou menor de idade) a utilizar
o seu veículo e aquele que, ciente de que o filho irá sair com o veículo, não
toma qualquer providência no sentido de impedi-lo.
      O crime, portanto, pode ser praticado por ação ou por omissão.
     Apesar de não haver menção no texto legal, é necessário que a pessoa
receba o veículo para conduzi-lo na via pública, uma vez que esta é a sis-
temática adotada pelo Código.
    Para que o crime se aperfeiçoe é necessário que o veículo seja fran-
queado a uma das pessoas enumeradas no tipo penal:
     a) pessoa não habilitada. Apesar da omissão legal, é evidente que não
há crime quando a pessoa possui permissão para dirigir;
      b) pessoa com Habilitação cassada ou Direito de Dirigir suspenso;
    c) pessoa que, por seu estado de saúde física ou mental, não esteja em
condições de dirigir com segurança;
      d) pessoa que não esteja em condições de dirigir com segurança por
estar embriagada.

9.9.5. Sujeito ativo
     É qualquer pessoa que possa permitir, confiar ou entregar o veículo a
outrem.

9.9.6. Sujeito passivo
      É a coletividade.

9.9.7. Consumação
      Ocorre apenas quando, após ter recebido o veículo do agente, ou a
permissão para usá-lo, o terceiro o coloca em movimento. Não basta, por-
tanto, que o agente permita, confie ou entregue o veículo a uma das pesso-
as elencadas na lei.
     Esta parece a solução mais correta, pois, antes de o terceiro efetiva-
mente colocar o veículo em movimento, é possível que o agente mude de
ideia e impeça a sua condução, hipótese em que deve ser reconhecido o
arrependimento eficaz, instituto que seria inaplicável se o crime já se con-
siderasse consumado.

360
      Ocorre aqui situação similar àquela prevista no art. 124 do Código
Penal, que pune a gestante que consente para que terceiro lhe provoque
aborto. Nesse crime, o simples consentimento da mulher não implica con-
sumação, pressupondo-se, para tal fim, a efetiva prática da manobra abor-
tiva pelo terceiro.

9.9.8. Tentativa
     Somente será possível o seu reconhecimento se o terceiro foi impedi-
do de dirigir em momento imediatamente anterior àquele em que iria colo-
car o veículo em movimento, v. g., se já havia acionado o motor de um
automóvel mas ainda não havia saído do local, quando vem a ser abordado
por policiais. Antes disso, não se pode afirmar ter havido início de execução.

9.9.9. Absorção
      A jurisprudência se divide acerca da responsabilização de quem entre-
ga veículo a terceiro que, ao conduzi-lo, comete crime culposo. Alguns
julgados entendem que ambos respondem pelo crime culposo, hipótese em
que estará absorvido o crime do art. 310. Outros sustentam que a simples
entrega do automóvel não configura necessariamente conduta culposa, uma
vez que o terceiro pode até ser bom motorista, situação em que o agente
será responsabilizado apenas pelo novo crime do art. 310.

9.9.10. Ação penal. Lei n. 9.099/95
     É crime de ação penal pública incondicionada. Por se tratar de infração
de menor potencial ofensivo, incidem as disposições da Lei n. 9.099/95.

9.10. Excesso de velocidade em determinados locais
9.10.1. Previsão legal
     Dispõe o art. 311: "Trafegar em velocidade incompatível com a segu-
rança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e de-
sembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande
movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano: Penas
-- detenção, de 6 meses a um ano, ou multa".

9.10.2. Introdução
     O legislador, preocupado em proteger a segurança viária de locais onde

                                                                          361
exista elevado número de pessoas, criminalizou a conduta de imprimir ve-
locidade incompatível em suas proximidades. Entretanto, teria agido melhor
se tivesse dado redação mais genérica ao dispositivo, de forma a abranger
quaisquer manobras perigosas na direção do veículo, realizadas nas proxi-
midades de hospitais, escolas etc. Dessa forma, como a Lei menciona
apenas o excesso de velocidade, as demais condutas tipificarão tão somen-
te a contravenção de direção perigosa (LCP, art. 34)317.

9.10.3. Objetividade jurídica
     É a segurança viária em locais onde normalmente existe maior con-
centração de pessoas. Secundariamente, a incolumidade da vida e da saúde
das pessoas.

9.10.4. Tipo objetivo
      A conduta incriminada consiste em imprimir velocidade incompatível
com a segurança do local. Não se exige que a prova seja feita por meio de
radares ou equivalentes, podendo as testemunhas atestar o excesso.
      A infração penal pressupõe que o fato ocorra nas redondezas de hos-
pitais, escolas, estações de embarque ou desembarque (abrangendo inclu-
sive pontos de ônibus, trólebus etc.), logradouros estreitos ou onde haja
grande movimentação ou concentração de pessoas. A fórmula genérica
utilizada ao final deixa evidenciado que somente existe o crime, mesmo em



       317. No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Crimes de trânsito, cit., p. 214. Em
sentido contrário, entendendo que o art. 34 da LCP foi revogado pelo CTB, sustenta Mar-
celo Cunha de Araújo, "em primeiro lugar, porque embora não tenha havido revogação
expressa do dispositivo e não seja o caso de incompatibilidade do art. 34 da LCP (que prevê
uma situação genérica) com os arts. 306, 308 e 311 do CTB (que preveem situações espe-
cíficas de direção perigosa), entendemos que o CTB tem o claro propósito de regular intei-
ramente a matéria de trânsito (art. 1º do CTB) e prevê a aplicação subsidiária apenas do
Código Penal, Código de Processo Penal e Lei n. 9.099/95 (art. 291 do CTB). Ademais,
pode-se dizer ainda que a tutela penal gerada pela aplicação do art. 34 da LCP perdeu o
sentido, em virtude das novas infrações administrativas e rigorosas penalidades previstas
pelo CTB, que abrangem, inclusive, a pena de multa (pena prevista pela LCP que poderia
ser aplicada nos casos da referida contravenção, isolada ou cumulativamente). (...) Sendo
assim, consideramos que o art. 34 da LCP encontra-se derrogado (revogação em relação à
direção perigosa de veículos automotores pela via pública). Entretanto, é de salientar-se que
tal contravenção persiste em relação à direção perigosa de embarcações em águas públicas"
(Crimes de trânsito, cit., p. 123-124).

362
relação a hospitais ou escolas, quando há concentração de pessoas no local.
A conclusão só pode ser esta, uma vez que, durante a madrugada, por exem-
plo, não existe diferença entre dirigir em excesso de velocidade ao lado de
uma escola ou de qualquer outro lugar.
    É evidente que não há crime em situações especiais, como no caso de
ambulâncias, viaturas policiais etc.

9.10.5. Sujeito ativo
     É o condutor do veículo que imprime velocidade excessiva, ciente de
que se encontra próximo aos locais mencionados na lei.

9.10.6. Sujeito passivo
     É a coletividade e, de forma secundária e eventual, a pessoa exposta a
perigo.

9.10.7. Elemento subjetivo
     É a intenção livre e consciente de dirigir em velocidade excessiva,
ciente de que se encontra próximo a hospitais, escolas etc. Não se exige que
o agente tenha a intenção específica de expor alguém a risco.

9.10.8. Consumação. Tentativa
     A consumação ocorre no momento em que o agente, imprimindo ve-
locidade incompatível com a segurança, passa com o veículo por um dos
locais protegidos pela lei.
     A tentativa é inadmissível.

9.10.9. Absorção
     Ocorrendo acidente do qual resulte morte ou lesão culposa, ficará
absorvido o crime em análise.

9.10.10. Ação penal. Lei n. 9.099/95
      Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. Por se tratar
de infração de menor potencial ofensivo, está sujeita às disposições da Lei
n. 9.099/95.

                                                                        363
9.11. Fraude no procedimento apuratório
9.11.1. Previsão legal
      Prevê o art. 312: "Inovar artificiosamente, em caso de acidente au-
tomobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento po-
licial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar,
de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito,
ou juiz: Penas -- detenção, de 6 meses a um ano, ou multa. Parágrafo
único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando
da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos
quais se refere".

9.11.2. Introdução
     O dispositivo revoga, em relação à apuração de acidentes de trânsito,
o crime de fraude processual previsto no art. 347 do Código Penal.

9.11.3. Objetividade jurídica
      Protege-se a administração da justiça.

9.11.4. Tipo objetivo
     A existência do delito pressupõe, inicialmente, a ocorrência de aciden-
te de trânsito com vítima. Fora dessa hipótese a fraude pode configurar o
crime comum do Código Penal (art. 347).
      A conduta típica consiste na modificação do estado do lugar, de coisa
ou de pessoa. Abrange, portanto, as ações de apagar marca de derrapagem,
retirar placas de sinalização, alterar o local dos carros, limpar estilhaços do
chão, alterar o local do corpo da vítima etc.
     A lei deixa absolutamente clara a aplicação do dispositivo qualquer
que seja o momento da ação, ainda que os peritos nem sequer tenham
chegado ao local para iniciar o procedimento apuratório. Esse, aliás, o
momento em que normalmente ocorrem as fraudes. Não obstante, mesmo
que o fato ocorra após o início do procedimento apuratório (diligências,
exames e perícias preliminares), ou, ainda, durante o inquérito ou ação
penal, existirá o crime. É o que ocorre, por exemplo, quando o agente,
antes de apresentar seu veículo para perícia, altera o local onde ocorreu o
abalroamento.

364
9.11.5. Elemento subjetivo
     O tipo penal exige que a fraude ocorra com a finalidade de enganar
policiais, peritos ou o juiz. Está implícito, entretanto, que a verdadeira inten-
ção do agente é evitar a sua punição ou a de terceiro causador do evento.

9. 11.6. Consumação. Tentativa
     Ocorre no exato momento em que o agente altera o estado do lugar,
coisa ou pessoa, ainda que não atinja sua finalidade de enganar as autoridades.
Trata-se de crime formal.
     É possível a tentativa quando o agente é flagrado ao iniciar a fraude.

9.11.7. Ação penal. Lei n. 9.099/95
      Estamos diante de um crime de ação penal pública incondicionada.
Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, estando, portanto, sujeita
às disposições da Lei n. 9.099/95.




                                                                            365
           ESTATUTO DO DESARMAMENTO
    LEI N. 10.826, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003*


1. INTRODUÇÃO
     A Lei n. 10.826, sancionada em 22 de dezembro de 2003, possui 37
artigos e está dividida em seis capítulos. Vejamos:
·CapítuloI Do Sistema Nacional de Armas (arts. 1º e 2º)
·CapítuloII Do Registro (arts. 3º a 5º)
·CapítuloIII Do Porte (arts. 6º a 11)
·CapítuloIV Dos Crimes e das Penas (arts. 12 a 21)
·CapítuloV Disposições Gerais (arts. 22 a 34)
·CapítuloVI Disposições Finais (arts. 35 a 37)
     O Regulamento do Estatuto do Desarmamento veio a lume por meio do
Decreto n. 5.123, de 1º de julho de 2004, com 77 dispositivos, assim agrupados:
·CapítuloI Dos Sistemas de Controle de Armas de Fogo (arts. 1º a 9º)
·CapítuloII Da Arma de Fogo (arts. 10 a 21)
·CapítuloIII Do Porte e do Trânsito da Arma de Fogo (arts. 22 a 45)
·CapítuloIV Das Disposições Gerais, Finais e Transitórias (arts. 46 a 77)
     Interessa-nos, aqui, estudar, mais especificamente, os crimes previstos
no referido Diploma Legal318. Ao final, nos limitaremos a fazer alguns co-
mentários aos aspectos processuais penais da Lei, bem como de algumas
normas que influirão no estudo dos crimes da Lei n. 10.826/2003.


       * Publicada no Diário Oficial da União de 23 de dezembro de 2003.
       318. Vide comentários ao inteiro teor da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003,
no livro de minha autoria, Estatuto do Desarmamento, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2005.

366
2. ASPECTOS GERAIS DOS CRIMES PREVISTOS NO
   CAPÍTULO IV
     O Capítulo IV, o mais importante e polêmico, estabelece novos crimes
e penas, revogando anteriores tipos incriminadores. Merece, por essa razão,
enfoque destacado.

2.1. Objetividade jurídica
      Assim como na lei anterior, tutela-se, principalmente, a incolumidade
pública, ou seja, a garantia e preservação do estado de segurança, integrida-
de corporal, vida, saúde e patrimônio dos cidadãos indefinidamente consi-
derados contra possíveis atos que os exponham a perigo. Distingue-se dos
crimes de perigo previstos no Capítulo III do Título I da Parte Especial do
Código Penal (periclitação da vida e da saúde -- arts. 130 a 136), uma vez
que nestes últimos se protege o interesse de pessoa (perigo individual) ou
grupo específico (perigo determinado), enquanto os arts. 12, 13, 14, 15, 16,
17 e 18 da Lei n. 10.826/2003 punem somente as condutas que acarretam
situação de perigo à coletividade em geral, isto é, a um número indetermina-
do de indivíduos. Convém ressalvar que algumas figuras típicas podem pro-
teger concomitantemente outros bens jurídicos; por exemplo: o art. 13 tutela
também o próprio menor ou a pessoa portadora de deficiência mental.

2.2. Competência
      Conforme dito acima, o bem jurídico precipuamente tutelado pela Lei
n. 10.826/2003 é a incolumidade pública. Em última análise, o que a Lei
pretende proteger é o direito à vida, à integridade corporal, e, com isso, ga-
rantir a segurança do cidadão em todos os aspectos. Para atingir esse objetivo,
o legislador procurou coibir o ataque a tão relevantes interesses de modo
bastante amplo, punindo a conduta perigosa ainda em seu estágio embrioná-
rio. Com efeito, tipifica-se a posse ilegal de arma de fogo, o porte e o trans-
porte dessa arma em via pública, o disparo, o comércio e o tráfico de tais
artefatos, com vistas a impedir que tais comportamentos, restando impunes,
evoluam até se transformar em efetivos ataques. Em outras palavras, pune-se
o perigo, antes que se convole em dano. Desse modo, a competência para o
julgamento de tais delitos é da Justiça Comum. Não se vislumbra, salvo na
hipótese do tráfico internacional de armas, em que está envolvido o interesse
na fiscalização das fronteiras, nenhum interesse da pessoa jurídica de direito
público denominada "União", capaz de despertar a competência da Justiça
Federal. Ressalvado o caso do delito capitulado no art. 18 da Lei, nenhum
outro incorre em qualquer das hipóteses do art. 109 da CF.

                                                                          367
      O argumento de que os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento
são crimes contra a Administração Pública, uma vez que ferem o interesse do
Sinarm em manter controladas todas as armas de fogo do País, não convence.
O interesse defendido é muito maior e mais abrangente. O Sinarm não é um
fim em si mesmo, mas um simples meio de melhor proporcionar a proteção
da incolumidade dos cidadãos. A Lei não foi feita para proteger o Sinarm,
mas a vida, a integridade física, a saúde e a segurança de um número indeter-
minado de pessoas, tendo em vista o elevadíssimo número de vítimas fatais
de crimes nos quais há emprego de arma de fogo. Aliás, o Sinarm só existe
porque a lei foi criada, ou seja, é mero instrumento na realização do fim maior,
a tutela dos valores individuais consagrados no art. 5º, caput, da CF.
      Não é, portanto, segundo nosso entendimento, possível levar os crimes
de arma de fogo previstos na Lei n. 10.826/2003 para o âmbito da Justiça
Federal. Imaginemos a Justiça Federal ter de julgar um disparo de arma de
fogo efetuado no interior da Amazônia, porque, supostamente, teria sido
violado um interesse do Sinarm. Mais. Os crimes conexos, cometidos com
arma de fogo, nas hipóteses de concurso, também se deslocariam para a
Justiça Federal, nos termos da Súmula 122 do STJ, o que, além de tudo,
tornaria impraticável a prestação jurisdicional.
      Em suma, a competência é da Justiça Comum, sendo o Sinarm apenas
um órgão administrativo encarregado de contribuir para a proteção da inco-
lumidade pública e não um fim em si mesmo. No mesmo sentido, já decidiu
o STJ: " Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Sistema Nacional de
Armas. Lei n.10.826, de 2003. Competência (federal/estadual). 1. O Sistema
instituído pela Lei n. 10.826 haveria mesmo de ser de cunho nacional ("cir-
cunscrição em todo o território nacional"). 2. Certamente que esse ato legis-
lativo não remeteu à Justiça Federal toda a competência para as questões
penais daí oriundas. 3. Quando não há ofensa direta aos bens, serviços e in-
teresses a que se refere o art. 109, IV, da Constituição, não há como atribuir
competência à Justiça Federal. 4. Caso de competência estadual. 5. Conflito
conhecido e declarado competente o suscitado"319.

2.3. Infrações de perigo
    Perigo abstrato ou presumido é aquele cuja existência dispensa a de-
monstração efetiva de que a vítima ficou exposta a uma situação concreta


      319. STJ, 3ª Seção, CComp 45.483/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. 27-10-2004, DJ
9-2-2005, p. 183, RSTJ 189/442. Em sentido contrário: TJRJ, 7ª Câm. Crim., HC 890/04,
Rel. Des. Eduardo Mayer, j. 30-3-2004.

368
de risco. Contrapõe-se ao perigo concreto, que exige a comprovação de que
pessoa determinada ou pessoas determinadas ficaram sujeitas a um risco
real de lesão. Trata-se de situação de real modificação no mundo exterior,
perceptível naturalisticamente e consistente na alteração das condições de
intangibilidade do bem existentes antes da prática da conduta. O perigo
concreto deflui de dada situação objetiva em que o comportamento humano
gerou uma possibilidade concreta de destruição do bem jurídico tutelado,
até então não existente (antes da conduta não havia risco de lesão, e depois
se constatou o surgimento dessa possibilidade). Assim, por exemplo, no
crime de provocação de um incêndio, o aperfeiçoamento típico integral
exige a comprovação de que a conduta concretamente tenha aumentado a
possibilidade de morte ou lesão corporal de outrem ou de dano patrimonial.
Isso porque o art. 250 do Código Penal é expresso ao dizer: "Causar incên-
dio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem"
(grifamos). Da mesma forma, no delito de explosão, a Lei é clara ao exigir
a prova do perigo, dispondo: "Expor a perigo a vida, a integridade física..."
(CP, art. 251). Pode-se ainda citar o exemplo do art. 132 do CP, que fala em
"expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente". Em todas
essas infrações, o risco real, concreto, efetivo e comprovado constitui ele-
mentar da figura típica.
      Não é o que ocorre com os delitos previstos nos arts. 12 a 18 da Lei n.
10.826/2003, cujos tipos penais não mencionam, em momento algum, como
elemento necessário à configuração típica, a prova da efetiva exposição de
outrem a risco. Basta a realização da conduta, sendo desnecessária a ava-
liação subsequente sobre a ocorrência, in casu, de efetivo perigo à coletivi-
dade. Assim, por exemplo, um sujeito que sai à noite perambulando pelas
ruas com uma arma de fogo na cinta, sem autorização para portá-la, come-
terá a infração prevista nos arts. 14 (arma de uso permitido) ou 16 (arma de
uso proibido), independentemente de se comprovar que uma pessoa deter-
minada ficou exposta a situação de perigo. Não fosse assim e o autor de tão
grave infração restaria impune, bastando alegar que não havia ninguém por
perto, para ver-se livre da imputação.
      Por outro lado, isso não significa que a lei possa presumir o perigo em
qualquer conduta. Senão, vejamos. Na hipótese de arma absolutamente
inapta a efetuar disparos, o fato será atípico, não porque não se logrou
comprovar a efetiva exposição de alguém a uma situação concreta de risco,
mas porque a conduta jamais poderá levar a integridade corporal de alguém
a um risco de lesão. A lei não pode presumir a existência de perigo para a
vida, na ação de golpear o peito de um adulto com um palito de fósforo;

                                                                         369
não pode presumir que a ingestão de substância abortiva é capaz de colocar
em risco a vida intrauterina de mulher que não esteja grávida; não pode
presumir que a vida já inexistente de um cadáver foi ameaçada por um
atirador mal informado; não pode, enfim, presumir que o porte de arma
totalmente ineficaz para produzir disparos seja capaz de ameaçar a coleti-
vidade. Evidentemente, nesta última hipótese, estaremos diante de um
crime impossível pela ineficácia absoluta do objeto material (CP, art. 17).
A lei só pode presumir o perigo onde houver, em tese, possibilidade de ele
ocorrer. Quando, de antemão, já se verifica que a conduta jamais poderá
colocar o interesse tutelado em risco, não há como presumir o perigo. Em
suma, não existe crime de perigo quando tal perigo for impossível. Coisa
bem diferente é sustentar que uma conduta em tese apta a colocar em risco
outras pessoas não seja considerada típica apenas porque não se comprovou
a exposição de pessoas determinadas a situação de perigo concreto.
      Não se desconhece o princípio da ofensividade ou lesividade, segundo
o qual todo crime exige resultado jurídico, ou seja, lesão ou ameaça de lesão
ao bem jurídico. Ocorre que comportamentos ilícitos, como o de possuir
uma arma de fogo municiada dentro de casa ou sair pelas ruas com arma de
fogo sem ter autorização para portá-la, ou ainda disparar arma de fogo em
plena via pública, por si sós, já induzem à existência de risco à coletividade.
Não se pode alegar que tais condutas não diminuíram o nível de segurança
dos cidadãos apenas porque não se logrou encontrar ninguém por perto
quando de sua realização.
      Juarez Tavares, em precioso artigo, argumenta: "O poder de punir do
Estado não pode proibir condutas, senão quando impliquem em lesão ou
perigo de lesão a bens jurídicos". Luiz Flávio Gomes, por seu turno, afirma:
"A presunção legal de perigo permite a imposição de sanção penal a quem
(concretamente) não lesou nem colocou em perigo qualquer bem jurídico,
violando, dessa forma, o princípio da ofensividade ou lesividade ou do
nullum crimen sine iniuria". Luiz Vicente Cernicchiaro, citado por Luiz
Flávio Gomes, em antigo acórdão de que foi relator, assim se pronunciou:
"A doutrina vem, reiterada, insistentemente, renegando os delitos de perigo
abstrato. Com efeito, não faz sentido punir pela simples conduta, se ela não
trouxer, pelo menos, probabilidade (não possibilidade) de risco ao objeto
jurídico..."320.
      Faz-se necessária uma distinção.


      320. STJ, 6ª T., REsp 34.322-0-RS, j. 1º-6-1993, v. u., DJU, 2 ago. 1993, p. 14295.

370
      Não há dúvida de que um fato, para ser típico, necessita produzir um
resultado jurídico, qual seja, uma lesão ao bem jurídico tutelado. Sem isso
não há ofensividade, e sem esta não existe crime. Nada impede, no entanto,
que tal lesividade esteja ínsita em determinados comportamentos. Com
efeito, aquele que se dispõe a circular pelas vias públicas de uma cidade
ilegalmente armado ou dispara arma de fogo a esmo está reduzindo o nível
de segurança da coletividade, mesmo que não exista uma única pessoa por
perto. A lei pretende tutelar a vida, a integridade corporal e a segurança das
pessoas contra agressões em seu estágio embrionário. Pune-se quem anda
armado ou quem atira sem direção para reduzir a possibilidade de exposição
das pessoas ao risco de serem mortas ou feridas. É possível que no momen-
to em que o agente foi flagrado não houvesse ninguém nas proximidades,
mas isso não significa que, não sendo coibida a conduta, tal não acabe
ocorrendo. Exigir o perigo concreto e comprovado, para tais infrações,
implicaria tolerar a prática de comportamentos perniciosos e ameaçadores
à sociedade. Entretanto, isso não significa dizer que houve crime sem re-
sultado jurídico, pois a conduta, mesmo sem a comprovação de perigo
concreto a alguém determinado, foi idônea, ou seja, apta a reduzir o nível
de segurança da coletividade.
      Nem por isso negamos a existência da ofensividade.
      Quando a conduta for absolutamente incapaz de lesar o bem jurídico,
será, por óbvio, inofensiva e, por conseguinte, atípica. O princípio da ofen-
sividade não deve ser empregado para tornar obrigatória a comprovação do
perigo, mas para tornar atípicos os comportamentos absolutamente incapa-
zes de lesar o bem jurídico. É a aplicação pura e simples do art. 17 do CP,
que trata do chamado crime impossível (também conhecido por tentativa
inidônea, que é aquela que jamais pode dar certo). Assim, se, por exemplo,
um casal de namorados pratica atos libidinosos em local ermo e em horário
de nenhuma circulação de pessoas, não se pode falar em ato obsceno, uma
vez que o bem jurídico "pudor da coletividade" não foi sequer exposto a
uma situação real de perigo. Quando o art. 233 do CP tipifica o delito em
questão, pressupõe que a conduta tenha idoneidade para, ao menos, subme-
ter o interesse social tutelado a algum risco palpável. Se é impossível o
risco de lesão ao bem jurídico, não existe crime. Do mesmo modo, se o
sujeito mantém arma de fogo dentro de casa, sem ter o registro legal do
artefato, está realizando uma conduta descrita como delito pelo art. 12 do
Estatuto do Desarmamento. No entanto, se essa arma mantida ilegalmente
dentro de casa estiver descarregada, em um baú trancado no sótão da edí-
cula, no fundo do quintal, não se poderá falar na ocorrência de ilícito penal,

                                                                         371
uma vez que, nessa hipótese, a conduta jamais redundará em redução do
nível de segurança da coletividade. Presumir perigo não significa inventar
perigo onde este jamais pode ocorrer. Perigo presumido não é sinônimo de
perigo impossível. Em suma, entendemos que a ofensividade ou lesividade
é um princípio que deve ser aceito, por se tratar de princípio constitucional
do direito penal, diretamente derivado do princípio da dignidade humana
(CF, art. 1º, III). Sua aplicação, no entanto, não pode ter o condão de abolir
totalmente os chamados crimes de perigo abstrato, mas tão somente tem-
perar o rigor de uma presunção absoluta e inflexível. A ofensividade deve
ser empregada para afastar as hipóteses de crime impossível, em que o
comportamento humano jamais poderá levar o bem jurídico a lesão ou a
exposição a risco de lesão. No mais, deve-se respeitar a legítima opção
política do legislador de resguardar, de modo mais abrangente e eficaz, a
vida, a integridade corporal e a dignidade das pessoas, ameaçadas com a
mera conduta, por exemplo, de alguém possuir irregularmente arma de fogo
no interior de sua residência ou domicílio. Realizando a conduta descrita
no tipo, o autor já estará colocando a incolumidade pública em risco, pois
protegê-la foi o desejo manifestado pela lei. Negar vigência ao dispositivo
nos casos em que não se demonstra perigo real, sob o argumento de que
atentaria contra a dignidade da pessoa humana, implica reduzir o âmbito
protetor do dispositivo, com base em justificativas no mínimo discutíveis.
Diminuindo a proteção às potenciais vítimas de ofensas mais graves, pro-
duzidas mediante o emprego de armas de fogo, deixando-as a descoberto
contra o dano em seu nascedouro, o intérprete estará relegando o critério
objetivo da lei ao seu, de cunho subjetivo e pessoal. Privilegia-se a condição
do infrator em detrimento do ofendido, contra a expressa letra da lei. A
presunção da injúria, por essa razão, caracteriza mero critério de política
criminal, eleito pelo legislador com a finalidade de ofertar forma mais am-
pla e eficaz de tutela do bem jurídico. Temos, portanto, três momentos
distintos de proteção à pessoa humana: o da origem do dano (perigo abstra-
to), o da iminência (perigo concreto) e o da efetiva agressão (dano). O
ressurgimento dos tipos de perigo abstrato, longe de configurar um retro-
cesso no direito penal, representa um novo momento de valorização da fi-
gura da vítima, outrora tão negligenciada. Juarez Tavares, embora chegan-
do a conclusão totalmente diversa, também reconhece que o direito penal,
a política social, a política criminal e a criminologia, durante largo período,
negligenciaram a figura da vítima, afirmando que esta, "além de ser vitimi-
zada pelo delito (vitimização primária), volta a sê-lo depois pelo sistema
legal (vitimização secundária). Sofre os efeitos derivados do crime (pessoais,
morais, econômicos e, inclusive, sociais) e recebe um tratamento insensível

372
do sistema legal, impróprio para quem atua como colaborador fiel da Jus-
tiça; é um tratamento que é percebido negativamente pelo administrado, que
tem, com frequência, a sensação de ser mero pretexto da investigação pro-
cessual e não sujeito ativo de direitos".

2.4. Classificação
      Tal como na lei revogada, são classificados como crimes de perigo,
indicando a mens legis de tutelar o bem jurídico contra agressões em seu
estágio ainda embrionário. Pune-se a infração de perigo, para que não venha
a se transformar em dano efetivo. No caso da Lei n. 10.826/2003, o interes-
se maior protegido é a incolumidade pública, evitando-se seja exposta a
qualquer risco de lesão. "Incolumidade" provém de "incólume", que signi-
fica livre do perigo, são e salvo. Pretende o legislador proteger a vida, a
integridade corporal, o patrimônio, ou seja, de modo mais abrangente, a
segurança de toda a coletividade. O Brasil ostenta o vergonhoso recorde de
ser o país em que há o maior número de mortes provocadas por arma de
fogo no mundo. Dentro desse contexto, a mera posse ilegal já é um tétrico
prenúncio de que alguma tragédia está por vir. O intuito foi, portanto, o de
impedir que uma conduta ilusoriamente inofensiva pudesse se convolar em
efetivo ataque à pessoa humana. Daí a razão de punir as condutas como
infrações de perigo. Podemos conceituar perigo como o prognóstico de um
mal, isto é, uma situação que projeta um dano futuro. Não exigiu o legisla-
dor, para a consumação do crime, a demonstração concreta de que pessoa
determinada tenha ficado, efetivamente, exposta a algum risco, optando por
punir a mera conduta infracional, independentemente da comprovação da
efetiva exposição a risco dessa ou daquela vítima. Por essa razão, tipificou
como crime a ação de transportar ilegalmente arma de fogo descarregada
de um lugar para outro. Ao fazê-lo, dispensou a prova de que alguma pessoa
especificamente tenha ficado submetida a algum perigo, uma vez que não
inseriu tal elementar na descrição típica. Aquele que carrega um artefato
sem autorização realiza um comportamento potencialmente danoso, uma
vez que tal instrumento, embora ainda não idôneo para matar ou ferir (de
acordo com sua destinação originária, que é detonar projéteis), é perfeita-
mente capaz de intimidar pessoas. O interesse maior tutelado é a vida, a
integridade corporal, a saúde, o patrimônio e, de maneira geral e mais
abrangente, a segurança da coletividade, isto é, a tranquilidade física e es-
piritual de um número indeterminado de pessoas. Ora, aquele que, burlando
as regras impostas pelo Estado Democrático de Direito, assente em deslocar
uma arma de fogo, apta a efetuar disparos, ainda descarregada, mas passível
de ser municiada, capaz de ser empregada em assaltos, como eficaz meio

                                                                         373
intimidatório, ou idônea a efetuar qualquer tipo de constrangimento, mesmo
sem contar com projéteis, está diminuindo o nível de segurança e ingres-
sando em um nocivo âmbito de risco à vida e à integridade corporal. É
certo que ainda não existe um dano, mas a lei pune, nesse caso, o perigo de
dano, a ameaça de dano, tanto que tipificou crimes de perigo. Pune-se o
transporte, antes que a arma seja municiada, empregada e disparada, lesan-
do interesses fundamentais para a subsistência social. Não se pode tolher
do legislador tal critério seletivo de proteção do bem jurídico, não se vis-
lumbrando nessa cautela ofensa à dignidade humana. Por outro lado, o
perigo não pode ser presumido de modo absoluto, de maneira a considerar
criminosas condutas totalmente ineficazes de ofender o interesse penalmen-
te tutelado. Com efeito, não se pode considerar como delito o chamado
crime impossível, em que a conduta jamais poderá levar à lesão ou à ame-
aça de lesão do bem jurídico, em face da impropriedade absoluta do objeto
material, ou à ineficácia absoluta do meio empregado. Nessa hipótese, o
fato será atípico, nos termos do art. 17 do CP. São duas questões distintas:
o legislador nem exigiu a prova do perigo concreto a pessoa determinada,
nem autorizou a presunção do perigo em hipóteses em que ele é totalmente
inviável. Assim, o agente que possui uma arma de fogo em sua casa, sem o
respectivo registro, a princípio comete a infração capitulada no art. 12 da
Lei. Entretanto, se tal arma estiver desmontada, dentro de um baú, trancado,
no sótão de uma choupana encravada no mato, como será possível presumir
a existência do perigo? Como será possível considerar ameaçada a incolu-
midade pública? Deve-se buscar o equilíbrio em cada caso concreto, sendo
necessário empregar a razoabilidade, ou seja, o bom senso, de acordo com
as máximas de experiência e a racionalidade, a fim de evitar excessos de
um lado ou de outro. Nem é correto inviabilizar a aplicação da lei, exigindo-
se a demonstração do perigo concreto para pessoa determinada, quando o
legislador não o fez, e, com isso, levando o princípio da ofensividade até as
suas últimas consequências; tampouco seria acertado admitir que, em pleno
Estado Democrático de Direito, o fato típico decorresse de mera subsunção
formal, considerando-se crime a prática de condutas que jamais seriam
capazes de colocar em risco o bem jurídico. Aliás, os romanos já ensinavam
alter remus aquas, alter tivi radat arenas (que um dos remos bata a onda e
que o outro roce pela areia), do que derivou o sábio dito popular: nem tan-
to ao mar, nem tanto à terra.
      Entretanto, essa não é a interpretação que vem prevalecendo no âmbi-
to da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a qual, reformulando antigo
posicionamento, passou a se pronunciar no sentido de que, para o perfazi-
mento do crime de porte de arma de fogo (arts. 14 e 16 do Estatuto do

374
Desarmamento) não importa se o artefato está ou não municiado ou, ainda,
se apresenta regular funcionamento. Sobre o tema, vide comentários cons-
tantes do item 2.5.1.

2.5. Objeto material
      O novo Estatuto do Desarmamento refere-se a diversos objetos mate-
riais: armas de fogo, acessórios ou munições de uso permitido ou restrito,
bem como artefatos explosivos e incendiários.

2.5.1. Arma de fogo
      Arma de fogo de uso proibido: está mencionada no art. 16 da Lei n.
10.826/2003, mas não pelo regulamento. Trata-se da arma que não pode ser
utilizada em hipótese alguma, ou seja, aquela cuja posse ou porte não podem
ser autorizados nem mesmo pelas Forças Armadas. Restrito é aquilo que só
pode ser utilizado por uma parcela específica de pessoas, conforme comen-
tário que segue, ao passo que proibido é o artefato que não pode ser vendi-
do, possuído ou portado por ninguém. É o caso de um canhão, um tanque
de guerra ou de granadas, armamentos que nem mesmo o Exército pode
autorizar o particular a ter.
      Arma de uso restrito: é a arma que só pode ser utilizada pelas Forças
Armadas, por algumas instituições de segurança e por pessoas físicas e
jurídicas habilitadas (art. 3º, XXVII, do Decreto n. 3.665, de 20-11-2000,
que deu nova redação ao Regulamento para a Fiscalização de Produtos
Controlados -- R-105), por exemplo, metralhadoras, bazucas, granadas,
pistolas de calibre nominal 45 etc. Vejamos, no entanto, a classificação legal
contida no art. 16 do referido Decreto, a qual também faz menção às muni-
ções e aos acessórios de uso restrito:
·armas,munições,acessórioseequipamentosusadospelas orçasArmadas,
  que fazem parte de material bélico destinado ao emprego tático, técnico
  ou estratégico;
·armasdefogoautomáticas,dequalquercalibre armaautomáticaéaque-
  la cujo funcionamento -- disparo -- ocorre continuamente, enquanto o
  gatilho estiver acionado, ou seja, é a que dá rajadas);
·armasdefogodissimuladas,istoé,comaparênciadeobjetosinofensivos,
  mas que escondem uma arma (ex.: caneta-revólver, bengala-pistola etc.);
·armasdepressãoporaçãodegáscomprimidoouporaçãodemola,com
  calibre superior a 6mm;

                                                                         375
·armasdefogodealmalisa parteinternadecanosemraias ,decalibre
  superior ao 12, e suas munições;
·armasdefogodealmalisadecalibreigualao12,comcomprimentode
  cano menor que 24 polegadas ou 610 milímetros;
·armasedispositivosquelancemagentesdeguerraquímicaougásagres-
  sivo e suas munições;
·armasdefogocurtas revólveres,pistolas,garruchas ,dequalquercom-
  primento de cano, que se utilizem dos seguintes calibres e munições: .357
  Magnum, 9mm Luger (ou Browning), .38 SuperAuto, .40 S&W, .44 SPL,
  .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;
·armasdefogolongas espingardas,riflesecarabinas ,raiadas comsulcos
  na parte interna do cano), de qualquer comprimento de cano, que se uti-
  lizem dos seguintes calibres e munições: .22-250, .223 Remington, .243
  Winchester, .270 Winchester, 7mm Mauser, .30-06 (.30 Carbine), .308
  Winchester (ou 7,62mm), 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44
  Magnum.
      Arma de uso permitido: é a arma cuja utilização é permitida a pessoas
físicas em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação
normativa do Exército (art. 3º, XVII, do Decreto n. 3.665/2000). São aque-
les itens de pequeno poder ofensivo, aptos à defesa pessoal e do patrimônio,
definidos no art. 17 do Decreto n. 3.665/2000. É o caso, por exemplo, das
armas de fogo curtas (revólveres, pistolas e garruchas), de repetição (aque-
las em que o atirador precisa acionar um mecanismo de alimentação da
munição) ou semiautomáticas de qualquer tamanho, que se utilizem dos
seguintes calibres e munições: .22 Long Rifle e 22 Short, .25 Auto (ou
6,35mm ou 6,35 Browning), .32 Auto (ou 7,65mm ou 7,65 Browning), .32
Short Colt, .38 S&W e .380 Auto Pistol (ou 9mm Corto ou .380 ACP). In-
cluem-se nessa relação, também, as espingardas, rifles e carabinas raiadas,
de repetição ou semiautomáticas, que se utilizem dos seguintes calibres: .22
LR, .32-20 Win, .38-40 Win e .44-40 Win.
      Arma de fogo é espécie do gênero arma própria. As armas próprias são
os objetos, os instrumentos, as máquinas ou os engenhos dotados de poten-
cialidade ofensiva, fabricados com a finalidade exclusiva de servirem como
meios de ataque e defesa, tais como o soco-inglês, o punhal, a espada, a
lança, o revólver, a espingarda, a granada etc. A arma de fogo é uma das
espécies de arma própria. Na correta afirmação do Tenente-Coronel Otavia-
no de Almeida Júnior, "arma de fogo é aquele engenho mecânico que cum-
pre a função de lançar a distância com grande velocidade corpos pesados,
chamados projéteis, utilizando a energia explosiva da pólvora (carga de

376
lançamento ou projeção)". O instrumento sobre o qual recai qualquer das
condutas previstas nos tipos dos arts. 12 e 14 é tão somente a arma de fogo
de uso permitido. Referido conceito compreende os itens de pequeno poder
ofensivo, utilizáveis para a defesa pessoal e do patrimônio do cidadão, defi-
nidos no Decreto n. 3.665, de 20 de novembro de 2000 -- Regulamento para
a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105) e legislação complementar.
Tratando-se de arma de fogo de uso restrito, a pena privativa de liberdade
será a de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa (art. 16 da Lei n. 10.826/2003).
      Não estão incluídas nos tipos as armas brancas, as de arremesso e os gases
tóxicos e asfixiantes, que não configuram objeto material das ações nucleares
previstas. No tocante aos artefatos explosivos ou incendiários, estes se encontram
disciplinados no art. 16, parágrafo único, III, V e VI, do Estatuto.
      Arma de fogo inapta a efetuar disparos também não será considerada arma
para efeito dos crimes previstos na nova lei, equiparando-se às armas obsoletas
dada a inexistência de potencialidade ofensiva. O problema não é o da inexis-
tência de perigo concreto, exigência que a lei não fez, mas o da impossibilida-
de de conceituar o objeto como arma de fogo. Relembrando a definição do
Tenente-Coronel Almeida Júnior, arma ineficaz para detonar projéteis não é
arma, porque somente é considerado arma de fogo o engenho mecânico que
cumpre a função de lançar projéteis a distância com grande velocidade.
      Arma de fogo descarregada ou desmontada que estiver sendo transpor-
tada, mesmo sem possibilidade de uso imediato, a princípio caracteriza o
crime previsto nos arts. 14 ou 16 da Lei, dada a inclusão da elementar "trans-
portar" pelo legislador. O meio é eficaz, existindo uma impossibilidade ca-
sual de uso imediato, incapaz de retirar-lhe o atributo de ser arma de fogo.
A Lei n. 10.826/2003 não faz nenhuma distinção, para fins de enquadramen-
to penal, entre porte e transporte: ambos constituem infração penal. As dis-
tinções entre tais condutas somente permanecem válidas no que diz respeito
às armas brancas e de arremesso. Haverá casos, no entanto, em que será
impossível vislumbrar perigo na conduta do agente, como no caso de alguém
que leva uma espingarda, da qual tem registro, de uma fazenda para outra
próxima, transportando-a descarregada e dentro de uma caixa trancada. O
bom senso, traduzido até mesmo em princípio constitucional da Administra-
ção Pública, sob o pálio da razoabilidade (Constituição Estadual de São
Paulo, art. 111), entretanto, até para que não se vulnere o princípio constitu-
cional da proporcionalidade das penas, deve sempre ser empregado, a fim
de buscar equilíbrio e justiça na solução do caso concreto321-322.


     321. STJ, 5ª T., HC 14.747-SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-2-2001).
     322. Rel. Min. Carlos Britto, j. 30-11-2005, Informativo n. 411 do STF.

                                                                               377
      Essa, inclusive, era a anterior interpretação sedimentada pela 1ª Turma
do STF (RHC 81.057/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/acórdão Min. Se-
púlveda Pertence, j. 25-5-2004, DJ 29-4-2005, p. 00030), segundo a qual
haveria a atipicidade do porte de arma desmuniciada e sem que o agente
tivesse nas circunstâncias a pronta disponibilidade de munição, porquanto
inexistente a possibilidade de disparo e consequente criação de risco ao bem
jurídico. Recentemente, todavia, aludida Turma, reformulando sobredito
posicionamento, passou a se pronunciar no sentido de que, para o perfazi-
mento do crime de porte de arma de fogo (arts. 14 e 16 do Estatuto do
Desarmamento) não importa se o artefato está ou não municiado ou, ainda,
se apresenta regular funcionamento (STF, 1ª Turma, HC 96.922/RS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 17-3-2009, DJe 17-4-2009. STF, 1ª Turma,
RHC 90.197/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 9-6-2009. STF, 1ª
Turma, HC 95.018/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. 9-6-2009, DJe de 7-8-
2009. STF, 1ª Turma, HC 96.072/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
16-3-2010, DJe de 9-4-2010.)
      Três são as situações tratadas pelos referidos arestos, quais sejam: (a)
porte de arma sem munição; (b) porte de arma ineficaz para o disparo ou
arma de brinquedo; e (c) porte de munição isoladamente. Assim, decidiu-se
que: (a) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição
adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municia-
mento e, em consequência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o
fato realiza o tipo; (b) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar
inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma
de fogo, como tal -- isto é, como artefato idôneo a produzir disparo -- e,
por isso, não se realiza a figura típica.
      Da mesma forma que a arma desmuniciada, mencionada Turma, no
RHC 81.057/SP, vinha se manifestando no sentido da não configuração do
tipo penal no caso do porte de arma de fogo inapta para disparo ou da arma
de brinquedo, pois "Para a teoria moderna -- que dá realce primacial aos
princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato crimino-
so -- o cuidar-se de crime de mera conduta -- no sentido de não se exigir
à sua configuração um resultado material exterior à ação -- não implica
admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao
bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato".
      Esse escólio, entretanto, restou superado pela nova linha interpretativa
albergada pelo STF, pois, a partir de agora, haverá a configuração de crime
em todas as situações acima referidas, na medida em que o Estatuto do
Desarmamento, em seu art. 14, tipificou criminalmente a simples conduta

378
de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui
qualquer potencial ofensivo. Além do que, segundo a Egrégia Corte, a ob-
jetividade jurídica dos delitos previstos na Lei transcende a mera proteção
da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade indi-
vidual e de todo o corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos
níveis de segurança coletiva que ele propicia. Por derradeiro, em conformi-
dade com essa inovadora diretriz, passou a ser dispensável a confecção de
laudo pericial para aferição da materialidade do delito.
      Tal entendimento, porém, é passível de questionamento, pois descon-
sidera o chamado crime impossível, em que a conduta jamais poderá levar
à lesão ou à ameaça de lesão do bem jurídico, em face da impropriedade
absoluta do objeto material, ou da ineficácia absoluta do meio empregado.
Nessa hipótese, o fato será atípico, nos termos do art. 17 do CP, conforme
já analisado anteriormente.

2.5.2. Acessório e munição
      De acordo com a definição contida no art. 3º, II, do Decreto n. 3.665,
de 20 de novembro de 2000, "acessório de arma: artefato que, acoplado a
uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modificação
de um efeito secundário do tiro ou a modificação do aspecto visual da arma".
Munição, de acordo com o inciso LXIV do referido Decreto, "é o artefato
completo, pronto para carregamento de disparo de uma arma, cujo efeito
desejado pode ser: destruição, iluminação ou ocultamento do alvo; efeito
moral sobre pessoal; exercício; manejo; outros efeitos especiais". Podem o
acessório ou a munição ser de uso restrito ou permitido.
      Como acessórios de uso permitido, arrolam-se: dispositivos ópticos
de pontaria, com aumento menor que 6 vezes e diâmetro da objetiva menor
que 36mm; equipamentos de proteção contra armas de fogo de uso permi-
tido (capacetes, coletes, escudos etc.) e cartuchos vazios, semicarregados
ou carregados de chumbos granulados, conhecidos como "cartuchos de
caça", desde que de calibres permitidos.
      Como acessórios de uso restrito, o Decreto n. 3.665/2000 prevê, ainda:
·aqueles que dificultem a localização de arma de fogo silenciadores,
  quebra-chamas etc.);
·dispositivosdepontariaqueempregamluzououtromeiodemarcaroalvo
  (mira-laser, p. ex.);
·dispositivosópticosdepontariacomaumentoigualoumaiorque6vezes
  e diâmetro da objetiva igual ou maior que 36mm;

                                                                       379
·equipamentosdevisãonoturna óculos,lunetasetc. ;
·equipamentosdeproteçãobalísticacontraarmasdefogodeusorestrito
  (escudos, capacetes, coletes etc.).
      A nova Lei equiparou a posse ou o porte de acessórios ou munição à
arma de fogo. Dessa forma, o sujeito que for detido transportando somente
a munição de um armamento de uso restrito incidirá nas mesmas penas que
aquele que transportar a própria arma municiada. Não parece ser a medida
mais justa, pois o projétil, sozinho, isto é, desacompanhado da arma de fogo,
pode não ter idoneidade vulnerante. De qualquer forma, o legislador adotou
o critério de presumir o perigo das condutas descritas no Estatuto do De-
sarmamento, como já havia feito por ocasião da Lei n. 9.437/97. Assim, o
princípio da ofensividade, segundo o qual somente existe crime quando se
demonstrar a efetiva lesão ou perigo de lesão do bem jurídico, deve ser
aplicado excepcionalmente, apenas quando claramente for hipótese de
crime impossível (CP, art. 17). Por exemplo: munição inidônea a disparo e
arma obsoleta. Nesses casos, mesmo se admitindo que a Lei pune o perigo
abstrato, torna-se impossível presumir o perigo, do mesmo modo que não
se pode presumir perigo na conduta de quem ataca um adulto com um pa-
lito de fósforo. Em suma, quando ficar demonstrada a ineficácia absoluta
do meio e, por conseguinte, a impossiblidade absoluta de exposição do bem
jurídico a perigo de lesão, o fato será considerado atípico. Não se trata de
exigir perigo concreto, mas de atipicidade do comportamento diante do que
dispõe o art. 17 do CP. Já no caso do agente que possui luneta ou mira te-
lescópica, silenciador ou munição idônea ao disparo, estará configurado o
delito em tela, podendo ser presumido o perigo, independentemente da
demonstração concreta de que alguém ficou exposto ao perigo de dano. Sim,
porque, não havendo crime impossível pela ineficácia absoluta do meio ou
pela inidoneidade absoluta do objeto material, não há falar em atipicidade
ante alegada ausência de lesividade (perigo ao bem jurídico).
      Outra questão que merece destaque é a relativa à posse ou ao porte de
arma de fogo absolutamente ineficaz, mas que contenha algum acessório
ou munição ilegal. No caso, o porte da arma de fogo configura crime im-
possível pela absoluta impropriedade do objeto (inaptidão para efetuar
disparos). O crime consiste em portar ou possuir ilegalmente arma de fogo.
Arma de fogo é todo engenho mecânico capaz de lançar projéteis a distân-
cia. Ora, se o artefato não funciona e não tem nenhuma capacidade para
detonar disparos, não pode ser chamado de arma de fogo, logo não existe
crime por ausência de objeto material. É crime impossível e, por conseguin-
te, fato atípico, à luz do Estatuto do Desarmamento, ter em casa ou trazer

380
consigo algo que não seja arma de fogo. Restaria ainda outra questão. Na
hipótese de o agente possuir ou portar ilegalmente arma de fogo totalmen-
te inapta a efetuar disparos, porém devidamente municiada ou com acessó-
rios destinados a aumentar-lhe a precisão, o problema se resolve pelo influ-
xo do princípio da lesividade, segundo o qual não há crime quando for
impossível o perigo ao bem jurídico tutelado. Com efeito, de nada servem
projéteis ou acessórios de arma que não funciona. O máximo que poderia
ocorrer é serem arremessados como se fossem pedregulhos ou objetos con-
tundentes. Projéteis ou acessórios em arma de fogo inapta a efetuar disparos
são inúteis e inofensivos para sua finalidade originária. Imaginemos o caso
de alguém que transita pela via pública com uma arma de fogo inoperante,
à qual está acoplada uma mira telescópia. Evidente que desse comporta-
mento não resultará perigo para a incolumidade pública, pois o acessório
isoladamente é inidôneo a efetuar disparos. Diga-se o mesmo com relação
à munição, pois projétil sem a arma não sai voando sozinho, do mesmo
modo que o projétil municiado em arma inoperante não serve para nada.
Para que possa ser incriminado, depende de possuir lesividade, e isso só
ocorre quando se encontrar próximo a armas de fogo aptas à detonação.
      A pena para quem mantém consigo, porta ou transporta, dentre outras
condutas, apenas a munição ou o acessório é elevadíssima, ou seja, reclusão,
de 3 a 6 anos, mais multa, nos termos do art. 16 da nova Lei, e, portanto,
mais grave até mesmo que as sanções cominadas a alguns crimes contra a
vida, tais como o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (CP, art.
122: Pena, reclusão, de 2 a 6 anos, se o suicídio se consuma); o infanticídio
(CP, art. 123: Pena, detenção, de 2 a 6 anos); o aborto provocado pela ges-
tante ou com seu consentimento (CP, art. 124: Pena, detenção, de 1 a 3 anos);
o aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (CP, art.
126: Pena, reclusão, de 1 a 4 anos); e a lesão corporal de natureza grave
(CP, art. 129, § 1º: Pena, reclusão, de 1 a 5 anos). Não parece ser a medida
mais justa. A interrupção criminosa da vida intrauterina, a contribuição para
que alguém ponha fim à própria vida, a ofensa à integridade corporal de
outrem com sequelas definitivas, por exemplo, são comportamentos que
agridem diretamente o bem jurídico, provocando-lhe efetiva lesão. Não tem
sentido punir o perigo potencial representado pela mera posse de munição
ou acessório com maior rigor do que se pune o dano concreto, muitas vezes
provocado pelo uso efetivo da arma e sua munição.
      Entretanto, esse não é o posicionamento que vem prevalecendo no
âmbito da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, conforme já foi analisa-
do no item 2.5.1.

                                                                         381
      Importante, finalmente, mencionar que o art. 18 da Lei das Contraven-
ções Penais foi revogado pela nova Lei de Arma de Fogo, uma vez que todas
as condutas relacionadas à munição foram normatizadas pela Lei n.
10.826/2003. Assim, as condutas de fabricar, importar, exportar, ter em
depósito ou vender, sem permissão da autoridade, munição, não mais cons-
tituem contravenção penal, apenadas com prisão simples, de 3 meses a um
ano, mas sim crime sancionado mais gravemente pela nova Lei. Por cons-
tituir novatio legis in pejus, não pode retroagir para prejudicar o réu.

2.5.3. Brinquedo, réplicas e simulacros de armas de fogo
       De acordo com o disposto no art. 26 do Estatuto do Desarmamento,
"são vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de
brinquedos, réplicas e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam
confundir. Parágrafo único. Excetuam-se da proibição as réplicas e os si-
mulacros destinados à instrução, ao adestramento, ou à coleção de usuário
autorizado, nas condições fixadas pelo Comando do Exército". Pois bem.
Ao contrário do que sucedia com a Lei n. 9.437/97, o novel diploma legal
deixou de tipificar a conduta consistente em "utilizar arma de brinquedo,
simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer cri-
mes" (art. 10, § 1º, II, da antiga Lei). Portanto, as armas de brinquedo ou
simulacros de arma de fogo não constituem mais objeto material de crime
no atual Estatuto do Desarmamento. Apenas foi criada norma vedando a
fabricação, a venda, a comercialização e a importação delas, sem que tais
fatos constituam crime, ante a ausência de qualquer disposição legal espe-
cífica. A Lei n. 10.826/2003, portanto, houve por bem revogar o art. 10, §
1º, II, da Lei n. 9.437/97, o qual, por inúmeras razões, argumentávamos que
era um tipo "natimorto", ou seja, ineficaz desde a sua entrada em vigor.
Contudo, alguns doutrinadores sustentavam a eficácia do mencionado dis-
positivo legal e, portanto, a sua incidência aos casos concretos. Assim, dado
que o tipo penal, por vezes, foi aplicado aos casos concretos, tem-se que,
com o advento do novo Estatuto do Desarmamento, que deixou de consi-
derar criminoso o comportamento, o Estado perdeu a pretensão de impor
qualquer pena ao agente, operando-se a extinção da punibilidade, nos termos
do art. 107, III, do Código Penal, em virtude da abolitio criminis.
       Como fica a questão do roubo praticado mediante o emprego de arma
de brinquedo?
       Antes do advento do novo Estatuto do Desarmamento, tínhamos o
seguinte quadro:

382
      a) Para uma corrente doutrinária, o fundamento da causa de aumento de
pena é o poder intimidatório que a arma exerce sobre a vítima, anulando-lhe
a capacidade de resistência. Por essa razão, não importa o poder vulnerante
da arma, bastando que ela seja idônea a infundir maior temor na vítima e
assim diminuir a sua possibilidade de reação. Trata-se de circunstância sub-
jetiva. Para essa corrente, a arma de brinquedo equipara-se à arma de verdade,
para os fins específicos do tipo que define o roubo, já que sua finalidade se
restringe à intimidação da vítima, o que é perfeitamente possível fazer com
um simulacro. Por essa razão, o autor responderá como incurso no art. 157,
§ 2º, I, do CP. Não se aplica a Lei n. 9.437/97 porque o tipo em questão se
refere à conduta de quem se utiliza de arma de brinquedo com o fim de co-
meter genericamente crimes, ou seja, qualquer crime, ao passo que a majo-
rante do roubo é específica desse delito. Incide o princípio da especialidade,
portanto. Além disso, quem utiliza arma de brinquedo na prática de um roubo
não o faz com o fim de cometer "crimes", mas para o cometimento de um
único crime, fato que impede, por si só, a incidência do novo tipo penal.
Conclusão: o agente responderá apenas pelo roubo na forma majorada.
      b) Com o cancelamento da Súmula 174 pela 3ª Seção do STJ, em 24-
10-2001, que preceituava que, "no crime de roubo, a intimidação feita com
arma de brinquedo autoriza o aumento de pena", passou a prevalecer o enten-
dimento no sentido de que a causa de aumento de pena no crime de roubo
tem por fundamento o perigo real que o emprego da arma de fogo representa
à incolumidade física da vítima. Tal não ocorre com o emprego de arma des-
municiada ou defeituosa, ou arma de brinquedo. Assim, o emprego desse
artefato não acarreta a elevação da reprimenda no crime de roubo. O agente,
dessa forma, responderá por roubo simples, sem a majorante do inciso I do §
2º do art. 157 do Código Penal, já que a arma de brinquedo não mais consti-
tui causa de aumento, por não se equiparar à de verdade, em concurso mate-
rial com a figura do art. 10, § 1º, II, da Lei n. 9.437/97.
      Situação atual: com o advento da Lei n. 10.826/2003, que revogou o
art. 10, § 1º, II, da Lei n. 9.437/97, não há mais que falar em concurso entre
os crimes de roubo e o delito de utilização de arma de brinquedo, tipificado
na antiga Lei de Arma de Fogo. Na realidade, voltaremos para o mesmo
panorama doutrinário que existia antes do advento da Lei n. 9.437/97. Assim,
para a primeira corrente, o agente que cometer o delito de roubo mediante
o emprego de arma finta deverá continuar a responder pela figura majorada
(art. 157, § 2º, I), ao passo que, para o segundo posicionamento, deverá ele
responder apenas pelo roubo na forma simples.

                                                                          383
3. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO
   PERMITIDO (ART. 12)
3.1. Conceito
     Dispõe o art. 12: "Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo,
acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência des-
ta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o res-
ponsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena -- detenção, de um
a 3 anos".

3.2. Comparação entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
       (a) Lei n. 9.437/97: a Lei n. 9.437/97 previa em seu art. 10, caput,
várias condutas típicas, tais como possuir, deter, portar, fabricar, adquirir,
vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, trans-
portar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob guarda e ocultar arma de fogo. A todas essas condutas comi-
nava a mesma sanção penal. Assim, o legislador punia a posse, o porte e
o comércio de arma de fogo com a mesma pena. Do mesmo modo, san-
cionava com idêntica reprimenda o agente que possuísse arma de fogo em
sua residência e aquele que importasse ou exportasse armamentos. O seu
§ 1º, por sua vez, previa outros crimes (omissão de cautelas, utilização de
arma de brinquedo, disparo de arma de fogo), todos recebendo a mesma
pena prevista no caput do artigo. Dessa forma, aquele que disparasse arma
de fogo recebia tratamento idêntico àquele que apenas possuísse o arte-
fato. O legislador, como se vê, ao optar por essa técnica legislativa con-
sistente em prever em um mesmo dispositivo legal todas as condutas en-
volvendo arma de fogo, acabou por dispensar idêntico tratamento a
situações tão díspares, provocando grave ofensa ao princípio da propor-
cionalidade das penas.
       (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 12 da Lei n. 10.826/2003 operou as se-
guintes modificações:
·Cuidoudepreverapenasodelitodeposseilegaldearmadefogodeuso
  permitido, mantendo as ações nucleares típicas consistentes em possuir
  ou manter sob sua guarda. As demais figuras criminosas constantes do
  art. 10 e parágrafos da antiga Lei passaram a ser objeto de disposição legal
  específica, com algumas modificações; outras foram revogadas pela nova
  Lei, conforme será visto mais adiante.

384
·Incluiaelementar"no interior de sua residência ou dependência desta,
 ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o respon-
 sável legal do estabelecimento ou empresa".
·Inseriunessafiguratípicadoisnovosobjetosmateriais:muniçãoeaces-
 sório de arma de fogo.
·Aumentouasançãopenalquepassouaserdedetenção,deuma3anos,
 e multa.

3.3. Aplicação da lei penal no tempo
      Problema à vista. O sujeito que, sob a égide da Lei n. 9.437/97, man-
tinha dentro de seu domicílio arma de fogo sem registro e a continuou
mantendo ilegalmente, mesmo após a entrada em vigor da Lei n. 10.826/
2003, deverá responder pelo crime mais grave previsto na nova legislação.
Isto porque as condutas de possuir e manter sob guarda são permanentes e
se protraem no tempo. Assim, aplica-se o disposto na Súmula 711 do STF,
segundo a qual "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade
ou da permanência". No caso em tela, como a conduta continuou a ser
praticada sob a vigência da nova Lei, esta última é que será aplicada. É como
um carro que trafegava no sol e continuou a trafegar na chuva: a partir do
momento em que entrou na chuva, começou a se molhar.
      Acontece que alguns delitos previstos no novel diploma dependiam de
regulamentação para ter eficácia, de maneira que não puderam entrar em
vigor juntamente com essa Lei, dentre eles o próprio art. 12 em comento, o
qual pune a posse de arma de fogo sem registro em casa. Tal dispositivo não
entrou em vigor junto com a Lei n. 10.826/2003 (em 23-12-2003), tendo
ficado no aguardo da sua regulamentação. O início da vigência do art. 12
do Estatuto do Desarmamento se dava, originalmente, após o decurso de
180 dias da publicação do Estatuto, uma vez que esse foi o prazo concedi-
do por essa lei para regularização ou destruição da arma de fogo possuída
ilegalmente, presumindo-se, antes de seu decurso, a boa-fé do proprietário
ou possuidor (cf. arts. 30 e 32). O termo inicial do prazo foi, no entanto,
modificado pela Medida Provisória n. 174, de 18 de março de 2003, con-
vertida na Lei n. 10.884, de 17 de junho de 2004, publicada no DOU de 19
de março do mesmo ano, passando a ser não mais a data da publicação da
nova Lei de Arma de Fogo, mas a da publicação do respectivo decreto de
regulamentação. Entretanto, tal prazo foi posteriormente prorrogado por
diversas vezes (Lei n. 11.118/2005; Medida Provisória n. 253, de 22 de

                                                                         385
junho de 2005, convertida na Lei n. 11.191/2005, publicada no DOU de 11
nov. 2005; e Medida Provisória n. 417/2008, convertida na Lei n.
11.706/2008323).
      Com isso, houve um período de temporária atipicidade, em que o su-
jeito não podia mais ser alcançado pela Lei n. 9.437/97, uma vez que esta
já havia sido revogada expressamente (Lei n. 10.826/2003, art. 36), nem
pela nova legislação, visto que ainda não havia decorrido o prazo legal para
regularização da arma. Durante esse período, presumiu-se a ausência de
dolo, ou seja, a boa-fé, considerando-se o fato atípico. É um paradisíaco
período de atipicidade. Tudo bem, mas como fica a situação daqueles que,
durante a vigência da Lei n. 9.437/97, já haviam sido flagrados com arma
de fogo sem registro e estavam sendo investigados em inquérito policial,
processados ou já haviam sido condenados? Com a reabertura do prazo para
regularização, podem beneficiar-se pela aplicação retroativa de uma supos-
ta abolitio criminis? Assim, devem ser extintas todas as penas impostas por
sentença transitada em julgado em razão da prática desses crimes? Deverão
ser extintos todos os inquéritos policiais e processos em andamento? Não.
Esses deverão continuar sendo investigados, processados ou ter a sua pena
executada normalmente, de acordo com a legislação vigente à época (Lei
n. 9.437/97). Como já tinham sido surpreendidos com a arma de fogo em
situação ilegal, não podem mais alegar boa-fé, nem se beneficiar com a
reabertura do prazo para regularização das armas (Lei n. 10.826/2003, arts.
30 e 32). Tais delitos já estavam consumados ao tempo da entrada em vigor
da nova Lei. Esta, por sua vez, em momento algum afirmou que tais con-
dutas deixaram de constituir infração penal; pelo contrário, até agravou as
penas. A situação temporária de vácuo legislativo, durante o qual o art. 12
do Estatuto do Desarmamento ficou aguardando para começar a irradiar


       323. Art. 30, caput: "Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido
ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, me-
diante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa,
acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos
meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as caracterís-
ticas da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de
taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art.
4º desta Lei. Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo,
o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, certifica-
do de registro provisório, expedido na forma do § 4º do art. 5º desta Lei" (caput com redação
modificada e parágrafo incluído pela Lei n. 11.706/2008).

386
efeitos, não se refere às situações anteriores já consolidadas. A situação
circunscreve-se às condutas que continuaram a ser praticadas, em estado de
permanência, após a entrada em vigor da nova legislação. Para essas sim.
Do dia 23 de dezembro de 2003 até o termo final do prazo para a regulari-
zação da posse de arma de fogo, não haverá fato típico, ante a ausência de
dolo em face da presunção de boa-fé324. A partir de então, incidirá a nova


       324. Consta do Informativo n. 412 do STF, de 5 a 9 de dezembro de 2005, que "A
Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que se pretende o
trancamento de ação penal instaurada contra o denunciado pela suposta prática do crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei n. 10.826/2003, art. 14), sob a alegação
de atipicidade da conduta, porquanto o paciente fora preso em flagrante durante o período
de vacatio legis da citada Lei. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao re-
curso por entender que os artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 não descriminalizaram o
porte ilegal de arma de fogo. Ressaltando que os aludidos artigos destinam-se aos possui-
dores de armas de fogo, asseverou que os portadores não foram incluídos na benesse. Adu-
ziu, ainda, outras razões, à luz do sentido da Lei 10.826/2003: a) que seria paradoxal que
uma lei que vise à contenção da criminalidade autorizasse, ainda que implicitamente, o
porte de arma de fogo por ao menos 180 dias, já que poderia contribuir para a potencializa-
ção do cometimento de crimes; b) poder-se-ia concluir que a vacatio legis indireta decorre-
ria da obrigação estabelecida pela lei de entregar arma de fogo (art. 33), se não houvesse
regulamentação sobre o procedimento dessa entrega (Instrução Normativa n. 001-DG/
DPF/2004) e c) do ponto de vista de política criminal, tendo em conta as diversas ampliações
dos prazos constantes nos artigos 30 e 32, não seria lógico extrair um sentido de que estas
leis pretendiam aumentar o período de `anistia' para a posse de arma de fogo, uma vez que
essas postergações ocorreram em face da necessidade de maior conscientização da existên-
cia da Lei 10.826/2003 ou de dificuldades burocráticas para a implementação dos aludidos
artigos. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar
Mendes (RHC 86723/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.12.2005)".
       E, ainda, consta do mesmo Informativo n. 412 do STF, de 5 a 9 de dezembro de 2005,
que "A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se pretendia
o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado pela suposta prática do crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), sob a alegação de
atipicidade da conduta, porquanto o paciente fora preso em flagrante durante o período de
vacatio legis da citada Lei. Analisando os artigos 29, 30 e 32 da Lei 10.826/2003 e sucessi-
vas alterações [Lei 10.826/2003: "Art. 29. As autorizações de porte de armas de fogo já
concedidas expirar-se-ão 90 (noventa) dias após a publicação desta Lei. Parágrafo único.
O detentor de autorização com prazo de validade superior a 90 (noventa) dias poderá re-
nová-la, perante a Polícia Federal, nas condições dos arts. 4º, 6º e 10 desta Lei, no prazo
de 90 (noventa) dias após sua publicação, sem ônus para o requerente. Art. 30. Os possui-
dores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabili-
dade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o
seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem ilícita da
posse, pelos meios de prova em direito admitidos. Art. 32. Os possuidores e proprietários

                                                                                       387
Lei, com todos seus efeitos mais gravosos. Os fatos anteriores a 23 de de-
zembro de 2003 e já flagrados serão regidos pela Lei n. 9.437/97, não se
podendo falar em abolitio criminis. O que houve, repise-se, foi um momen-
tâneo e mero vácuo legislativo, de modo que as condutas praticadas ficam
fora do alcance da antiga e da nova lei. Isso não quer dizer abolitio criminis,
mas mera situação de temporariedade, característica que lhe confere irre-
troatividade nos termos do art. 3º do CP. Com efeito, essa transitória situa-
ção de passagem de uma lei para outra implica uma norma de vigência
temporária, a qual, por não ser dotada das características de definitividade,
não tem como retroagir.
      Convém mencionar que a Lei n. 11.706/2008 modificou novamente
a redação dos arts. 30 e 32 da Lei. Assim, consoante o disposto no art. 30:
"Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda
não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de
2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e
comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra
ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos
em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da
arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do paga-
mento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos
incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei (redação dada pela Lei n.
11.706/2008). Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no
caput deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no De-
partamento de Polícia Federal, certificado de registro provisório, expedi-
do na forma do § 4º do art. 5º desta Lei (incluído pela Lei n. 11.706/2008)".
O art. 32, por sua vez, passou a prescrever que: "Os possuidores e pro-
prietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, median-
te recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do



de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a
publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a
boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei".], entendeu-se que
a aludida Lei não abolira temporariamente o crime de porte de arma de fogo, limitando-se
a permitir, apenas, a regularização da sua autorização em determinado prazo. Ademais, as-
severou-se que o recorrente não poderia ser incluído entre as pessoas e entidades para os
quais a autorização para porte de arma é permitida, desde que satisfeitos certos requisitos.
Por fim, salientou-se que, adotados os argumentos da impugnação, chegar-se-ia à conclusão
de que qualquer pessoa poderia portar arma de fogo no período de vacância da lei, sem ser
incomodada pelas autoridades (RHC 86681/DF, rel. Min. Eros Grau, 6.12.2005)".

388
regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da
referida arma".
     Finalmente, condutas consistentes em possuir ou manter sob sua guar-
da acessório ou munição de uso permitido constituem novas figuras incri-
minadoras, de forma que, nesse aspecto, a Lei n. 10.826/2003 é considera-
da novatio legis incriminadora, não podendo retroagir para alcançar fatos
ocorridos antes de sua vigência.

3.4. Tipo objetivo
      Duas são as ações nucleares típicas: (a) possuir: significa ter em seu
poder, fruir a posse de algo, no caso, da arma de fogo, acessório ou munição,
de uso permitido; (b) manter sob sua guarda: significa ter sob seu cuidado,
preservar, no caso, o artefato, em nome de terceiro. Difere do depósito, pois
este consiste na guarda da arma para si próprio.

3.5. Em desacordo com determinação legal ou regulamentar
      É o elemento normativo jurídico do tipo. Assim, haverá a configu-
ração típica sempre que as ações de possuir ou manter sob guarda arma
de fogo, acessórios ou munições forem praticadas com desrespeito aos
requisitos constantes da Lei n. 10.826/2003 ou de seu Regulamento, por
exemplo, posse de arma de fogo sem o registro concedido pela autorida-
de competente (art. 5º, § 1º, da Lei) ou com prazo de validade expirado
(art. 5º, § 2º, da Lei).

3.6. No interior da própria residência ou local de trabalho
      A nova Lei considerou crime a conduta do agente que possuir ou
mantiver sob sua guarda arma de fogo, acessórios ou munições em desa-
cordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua resi-
dência ou dependência desta (p. ex.: quintal, garagem, jardim, celeiro
etc.). Também será considerado crime possuir sem registro a arma de
fogo, o acessório ou a munição, no local de trabalho do agente, desde
que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.
Nesta última hipótese, não sendo o titular do local de trabalho, respon-
derá pelo crime mais grave de porte ilegal, e não pela mera posse. Por
exemplo, um garçom que leva sua arma de fogo sem registro e porte para
o restaurante em que trabalha comete a infração descrita no art. 14 e não
no art. 12 da Lei.

                                                                         389
3.7. Objeto material
    Três são os objetos materiais do crime, os quais já foram examinados:
arma de fogo, acessórios ou munições.

3.8. Arma de fogo e prova pericial
      Conforme dissemos, se a arma for totalmente inapta a efetuar disparos
será considerada obsoleta, não havendo que falar em registro, e, por conse-
guinte, em violação à norma do art. 12 (ou, conforme o caso, do 14) da Lei.
Sendo assim, a realização de prova pericial é imprescindível para aferir sua
potencialidade lesiva. Sem a perícia, não será tecnicamente possível saber
se era ou não arma de fogo. Arma totalmente inapta a disparar não é arma,
caracterizando-se a hipótese de crime impossível pela ineficácia absoluta
do meio. Fato atípico, portanto, nos termos do art. 17 do CP. Sendo eviden-
te a inexistência do crime, em face da atipicidade da conduta, não poderá
sequer ser instaurada a persecução penal. Deve-se ainda salientar que, sen-
do a arma eventualmente ineficaz (às vezes dispara, às vezes não), existirá
crime, não havendo que falar em crime impossível. Convém notar que o CP,
no art. 17, exige que a ineficácia seja absoluta, e não meramente relativa,
pois adotou a teoria da objetividade temperada. Assim, se o sujeito tiver
consigo arma que, na linguagem popular, "às vezes picota, às vezes funcio-
na", estará incurso nos crimes previstos nessa Lei.

3.9. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

3.10. Sujeito passivo
      A coletividade, ou seja, os cidadãos, indeterminadamente.

3.11. Elemento subjetivo
      É o dolo. Não estão previstas formas culposas. Não há elemento sub-
jetivo do injusto, exigindo-se tão somente que o agente tenha a consciência
e a vontade de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório
ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda,
no seu local de trabalho.

390
3.12. Tentativa
     Inadmissível. Ou o agente mantém consigo ou não mantém. Ou possui
ou não possui. Na hipótese do agente surpreendido enquanto tenta adquirir
ilegalmente a arma de fogo, o crime será o do art. 14, na forma tentada, e
não o delito em comento.

3.13. Posse e porte de arma de fogo
      Conforme visto anteriormente, o registro assegura o direito à posse da
arma de fogo pelo interessado nos locais indicados pela lei. A ausência do
registro torna a posse irregular, caracterizando a figura criminosa do art. 12
(arma de fogo de uso permitido) ou art. 16 da Lei (arma de fogo de uso
restrito). A concessão do porte de arma de fogo, por sua vez, permite que o
sujeito traga a arma de fogo consigo, transportando-a de um lugar para
outro. O porte ilegal de arma configura os crimes previstos nos arts. 14 (arma
de fogo de uso permitido) ou 16 (arma de fogo de uso restrito).

3.14. Arma de fogo levada a registro depois de superado o
      prazo legal para regularização
      Trata-se da questão do proprietário da arma de fogo que a leva a
registro fora de época. O Delegado de Polícia deve autuá-lo em flagran-
te por posse ilegal da arma (até aquele momento)? Entendemos que não.
O fato será atípico. Isso porque a conduta de posse ilegal de arma somen-
te é punida a título de dolo, sendo necessário que o agente revele a von-
tade livre e consciente de manter a arma de fogo em seu domicílio sem
licença da autoridade. A partir do momento em que o titular comparece,
ainda que a destempo, à Delegacia de Polícia, para proceder à regulari-
zação da arma, há presunção de boa-fé, incompatível com o ânimo de
realização da figura típica. Assim, ante a ausência de previsão da figura
culposa, não há crime.

3.15. Posse de arma de fogo e faculdade legal de entregá-la à
      autoridade competente
      Os possuidores e proprietários de armas de fogo poderão entregá-la,
espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão inde-
nizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de even-
tual posse irregular da referida arma (cf. redação determinada pela Lei n.
11.706/2008).

                                                                          391
3.16. Posse de arma de fogo cujo registro de propriedade foi
      expedido por órgãos estaduais nos termos da Lei n. 9.437/97
      e seu Regulamento
      De acordo com a nova redação do art. 5º, § 3º, determinada pela Lei
n. 11.706/2008: "O proprietário de arma de fogo com certificado de registro
de propriedade expedido por órgão estadual ou do Distrito Federal até a data
da publicação desta Lei que não optar pela entrega espontânea prevista no
art. 32 desta Lei deverá renová-lo mediante o pertinente registro federal, até
o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentação de documento de iden-
tificação pessoal e comprovante de residência fixa, ficando dispensado do
pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes
dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei". E, consoante a nova redação
do § 4º: "Para fins do cumprimento do disposto no § 3o deste artigo, o pro-
prietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal,
certificado de registro provisório, expedido na rede mundial de computa-
dores -- internet, na forma do regulamento e obedecidos os procedimentos
a seguir: I -- emissão de certificado de registro provisório pela internet,
com validade inicial de 90 (noventa) dias; e II -- revalidação pela unidade
do Departamento de Polícia Federal do certificado de registro provisório
pelo prazo que estimar como necessário para a emissão definitiva do certi-
ficado de registro de propriedade".

3.17. Pena
     Detenção de um a 3 anos e multa. Admite suspensão condicional do
processo.

3.18. Fiança
     Nos termos do art. 322, com a redação determinada pela Lei n.
12.403/2011, a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4
(quatro) anos.

4. OMISSÃO DE CAUTELA (ART. 13)
4.1. Conceito
     Reza o art. 13 da Lei: "Deixar de observar as cautelas necessárias
para impedir que menor de 18 anos ou pessoa portadora de deficiência
mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja

392
de sua propriedade: Pena -- detenção, de um a 2 anos, e multa. Parágra-
fo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor respon-
sável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de
registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda,
furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou
munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 horas depois de
ocorrido o fato".

4.2. Comparação entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
      (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha, em seu
art. 10, § 1º, I, sobre o crime de omissão de cautelas. Atualmente, referido
delito, com algumas modificações, encontra-se em dispositivo legal espe-
cífico, qual seja, o art. 13 do novel diploma legal.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 13 da Lei n. 10.826/2003 promoveu as
seguintes alterações:
·Aprimorouaredaçãododispositivolegaldaseguinteforma: a substi-
  tuiu o verbo "omitir" por "deixar de observar" as cautelas; (b) substituiu
  a expressão "deficiente mental" por "pessoa portadora de deficiência
  mental".
·Oantigodispositivolegalcontinhaumaressalvaemquepermitiaaome-
  nor de 18 anos se apoderar da arma de fogo para a prática do desporto
  quando estivesse acompanhado do responsável ou instrutor. O possuidor
  ou proprietário de arma de fogo, então, nos termos da antiga Lei, não
  respondia, nessa hipótese, pelo crime de omissão de cautelas. A nova Lei
  bem cuidou de abolir essa ressalva.
·Criou,emseuparágrafo nico,umanovafiguratípica.Assim,incorrem
 nas mesmas penas o proprietário ou diretor responsável de empresa de
 segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência
 policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras
 formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam
 sob sua guarda, nas primeiras 24 horas depois de ocorrido o fato.
·Manteveamesmasançãopenal,qualseja,adedetenção,deuma2anos,
 e multa.

4.3. Aplicação da lei penal no tempo
     A Lei n. 10.826/2003, em seu art. 13, parágrafo único, criou uma nova
figura incriminadora, de forma que não poderá retroagir para atingir fatos

                                                                        393
ocorridos antes de sua vigência. Com efeito, ela passou a considerar crimi-
nosa a conduta do proprietário ou diretor responsável de empresa de segu-
rança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial
e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de
extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guar-
da, nas primeiras 24 horas depois de ocorrido o fato. Antes da entrada em
vigor do Estatuto do Desarmamento, esse fato era penalmente atípico.

4.4. Objetividade jurídica
     A incolumidade pública e a do próprio menor ou portador de defici-
ência mental, ante o perigo que representa a arma de fogo em poder de uma
dessas pessoas.

4.5. Infração de perigo
      Para o aperfeiçoamento do crime previsto no art. 13, caput, basta o
apoderamento da arma devido à ausência de observância das cautelas. Não
se exige a comprovação de que alguém, efetivamente, ficou na iminência
de sofrer lesão concreta. O apoderamento é o resultado não querido, cuja
ocorrência completa o delito culposo. O resultado naturalístico é o perigo,
isto é, o risco de dano a um número indeterminado de pessoas e ao menor
ou deficiente, estando ínsito e presumido no próprio apossamento.
      O apoderamento é necessário?
      Há duas posições.
      a) Manuel Carlos da Costa Leite, referindo-se ainda à contravenção,
entende desnecessário o apossamento: "Para a ocorrência da contravenção,
não é necessário que qualquer dos indicados no artigo se apodere da arma,
bastando que haja a possibilidade do apoderamento pelo fato de encontrar-
-se a arma em lugar de fácil acesso a menor de 18 anos...".
      b) Bento de Faria discorda, afirmando: "Para a ocorrência da contra-
venção é mister que qualquer dessas mesmas pessoas tenha efetivamente se
apoderado da arma". No mesmo sentido, Manuel Pedro Pimentel: "Se ape-
sar da omissão, o vetado não se apodera da arma, não acontece o perigo
temido e, portanto, não se perfaz a contravenção".
      Nossa orientação: entendemos correta a segunda posição. A Lei tra-
ta de uma infração culposa. No crime culposo, o sujeito desenvolve uma
conduta voluntária, mas produz um resultado não querido. Esse crime,
portanto, é composto de duas partes: 1ª) uma conduta humana voluntária,

394
omissiva ou comissiva (sem a qual não existe nenhum fato típico); 2ª) um
resultado involuntário decorrente dessa conduta, provocado por imprudên-
cia, negligência ou imperícia (CP, art. 18, II). A primeira parte ocorre
quando o agente, voluntariamente, deixa de tomar as cautelas básicas para
impedir o acesso do menor ou deficiente à arma. Ninguém o obrigou a se
omitir. Deixou de fazê-lo porque quis. Se, por exemplo, não trancou a
gaveta ou a mala onde se encontrava o revólver, isso não se deveu ao caso
fortuito ou à força maior (hipótese em que não haveria culpa), tampouco
à coação física (elimina a vontade), mas a uma simples omissão voluntária.
Se não há caso fortuito, força maior nem coação física, subsiste a volunta-
riedade. Esta é a primeira parte do crime culposo. Entretanto, a infração
somente se aperfeiçoará com o surgimento da sua segunda parte. Depende
da consequência não querida decorrente dessa omissão, que é o apodera-
mento da arma pelo menor de 18 anos ou pelo portador de deficiência
mental, contra a vontade do omitente. Na infração em tela, o sujeito, em-
bora tivesse voluntariamente omitido as cautelas necessárias (ninguém o
obrigou a ser omisso), em momento algum desejou que essa omissão en-
sejasse o apossamento da arma de fogo por outrem. É nisso que consiste a
omissão culposa aqui incriminada: (1) não tomar as cautelas voluntaria-
mente + (2) apossamento da arma de fogo pelo menor ou deficiente contra
a vontade do omitente = crime culposo de omissão de cautela. Dessa forma,
o apoderamento é imprescindível, pois sem ele não existe o crime culposo,
por falta de um de seus elementos integrantes, que é o resultado involun-
tário. Não exigir o apossamento significa mutilar a conduta, retirando-lhe,
justamente, o elemento culposo que a integra. Mais: tratando-se de infração
de perigo, torna-se imperioso o seu surgimento, sem o qual não haverá
ofensa ao bem jurídico. Referido perigo somente existirá, ainda que por
presunção legal, no momento em que uma das pessoas previstas no tipo
pegar a arma de fogo. Antes disso, a Lei ainda não presume risco à coleti-
vidade.
      Observação: É imprescindível que o apoderamento se dê contra a
vontade do omitente; caso contrário, se estiver abrangido pelo seu dolo,
mesmo o eventual, estarão configuradas as infrações previstas nos arts. 14
ou 16 da Lei.

4.6. Classificação
      O crime previsto no art. 13, caput, é crime material, comum, omis-
sivo, próprio, culposo (cometido sob a modalidade negligência). É crime

                                                                       395
material porque a sua consumação depende de um resultado naturalístico,
que é o perigo, ou seja, a situação de iminência de lesão, que a lei presu-
me existir a partir do instante em que se dá o apoderamento. A modifica-
ção no mundo exterior, embora presumida, depende dessa conduta do
menor de 18 anos ou do portador de deficiência mental. Tratar-se-ia de
crime de mera conduta ou de crime formal se o momento consumativo
fosse atingido no instante da mera omissão, independentemente do apos-
samento efetivo. No entanto, como vimos, este é imprescindível para a
integralização típica.

4.7. Imprudência
     É a culpa de quem age, ou seja, manifestada por meio de uma ação.
Tratando-se de comportamento comissivo, a imprudência não tem previ-
são no art. 13, que fala em "deixar de observar as cautelas necessárias",
e, por isso, cuida apenas da negligência. Esse entendimento pode ser ex-
traído da precisa lição de Aníbal Bruno: "Consiste a imprudência na
prática de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer. A negli-
gência, na falta de observância de deveres exigidos pelas circunstâncias.
Uma é fato de comissão, é culpa in agendo; outra é, em geral, fato de
omissão, é um atuar negativo, um não fazer". Como a Lei fala em "deixar
de observar", a previsão típica esgota-se na conduta negligente. Na práti-
ca, contudo, se o agente coloca (portanto, age) a arma de fogo ao alcance
do menor, por imprudência, acabará respondendo pelo delito em questão,
já que também terá omitido as cautelas necessárias para impedir o acesso
a ela. É que, invocando mais uma vez a maestria de Aníbal Bruno, "em
algum momento do processo inicial da culpa, existe sempre uma omissão
de diligência necessária para evitar o resultado típico". Assim, o impru-
dente, em algum instante de sua conduta, quase sempre também incorre-
rá na negligência.

4.8. Tentativa
      Embora dependa do apoderamento para se consumar, a tentativa é impos-
sível porque se trata de crime culposo. Ou o menor ou deficiente pega a arma
e a infração se consuma, ou não a pega, e inexiste qualquer infração penal.

4.9. Sujeito ativo
     Trata-se de crime próprio, pois somente o possuidor ou proprietário
da arma pode praticá-lo.

396
4.10. Sujeito passivo
     É a coletividade em geral, bem como o menor de idade ou portador de
deficiência.

4.11. Incoerência do legislador superada pela nova Lei
      Na antiga sistemática da Lei n. 9.437/97, se o agente entregasse do-
losamente a arma de fogo ao menor de 18 anos ou ao portador de defici-
ência mental, cometia o crime previsto no caput do art. 10 (ceder, fornecer
ou emprestar), uma vez que esse dispositivo não distinguia entre adulto,
criança ou adolescente; se, por negligência, não impedisse que o menor de
18 anos ou deficiente mental se apoderasse da arma de fogo, incorria no
inciso I do § 1º. Entretanto, as penas do caput e desse inciso eram idênticas,
o que feria o princípio constitucional da proporcionalidade das penas: as
condutas dolosas e culposas eram punidas com a mesma intensidade, o que
não era justo. Esse equívoco do legislador foi reparado pela nova Lei, de
forma que a entrega dolosa de arma de fogo ao menor de 18 anos ou ao
portador de deficiência mental passou a ser punida mais gravemente, pois,
se a arma de fogo entregue for de uso permitido, a pena será de reclusão,
de 2 a 4 anos, e multa, sendo o crime inafiançável, ao passo que, se o ar-
tefato for de uso restrito, a pena será de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.
Portanto, não há mais que falar em ofensa ao princípio constitucional da
proporcionalidade das penas, dado que a forma dolosa passou a ser mais
gravemente apenada que a forma culposa, cuja pena é a de detenção, de
um a 2 anos, e multa.

4.12. Lei n. 9.437/97 e art. 19, § 2º, c, da Lei das Contravenções
      Penais
     Dado que, na vigência da antiga Lei de Arma de Fogo, o agente que
entregasse dolosa ou culposamente arma de fogo a menor de 18 anos ou
a deficiente mental incorria nas mesmas penas, pois a sanção prevista no
inciso I do § 1º do art. 10 era idêntica à prevista no caput desse artigo,
surgiu uma posição sustentando que o dispositivo seria inconstitucional
e, portanto, não deveria ser aplicado, continuando íntegro o tipo contra-
vencional do art. 19, § 2º, c, da Lei das Contravenções Penais: "Incorre
na pena de prisão simples, de 15 dias a 3 meses, ou multa, quem, pos-
suindo arma ou munição: ... c) omite as cautelas necessárias para impedir
que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 anos ou pessoa

                                                                          397
inexperiente em manejá-la". Tal discussão, contudo, na atual legislação,
não mais prospera, uma vez que o legislador houve por bem reparar as
distorções contidas no diploma anterior no que se refere à previsão da
sanção penal.

4.13. Contravenção ainda em vigor
      Continua parcialmente em vigor a norma contida no art. 19, § 2º, c,
da Lei das Contravenções Penais, que já havia sido derrogada pela Lei n.
9.437/97. Ela prevê a contravenção de omitir as cautelas necessárias para
impedir que alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no mane-
jo se apodere de arma (de fogo ou branca) que o agente tenha sob sua
guarda. A pena, bem mais leve, é a de prisão simples de 15 dias a 3 meses
ou multa. Será contravenção quando se tratar de arma branca ou de arre-
messo, ou quando se tratar de arma de fogo apoderada por pessoa inexpe-
riente em manejá-la, já que a nova Lei só menciona o menor de 18 anos e
o alienado mental.

4.14. Munição
     O agente que deixa de tomar as cautelas necessárias para impedir que
menor de 18 anos ou alienado se apodere de munição, por qual crime res-
ponde? O art. 13, caput, da Lei n. 10.826/2003 nada fala a respeito da
munição, de forma que esta não constitui objeto material desse crime. No
entanto, o art. 19, § 2º, da Lei das Contravenções Penais expressamente se
refere a ela. Com efeito, reza esse artigo: "Incorre na pena de prisão simples,
de 15 dias a 3 meses, ou multa, quem, possuindo arma ou munição: ... c)
omite as cautelas necessárias para impedir que dela se apodere facilmente
alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente em manejá-la". Assim,
deverá o agente responder por essa contravenção penal.

4.15. Acessório
      O agente que deixa de tomar as cautelas necessárias para impedir que
menor de 18 anos ou portador de doença mental se apodere de acessório de
arma de fogo, por qual crime responde? Não responde por crime algum,
uma vez que o art. 13, caput, da Lei n. 10.826/2003 tem como objeto ma-
terial somente a arma de fogo. O art. 19, § 2º, da Lei das Contravenções
Penais, por sua vez, também não faz qualquer referência ao acessório de
arma de fogo.

398
4.16. Prática de desporto
     Na vigência da Lei n. 9.437/97, se o menor se apoderasse de arma
de fogo para a prática de desporto, não havia crime, salvo se ele não
estivesse acompanhado do responsável ou instrutor, caso em que o pos-
suidor do instrumento incorreria na infração. A atual Lei n. 10.826/2003
nada fala a respeito do tema, tendo abolido do dispositivo legal a refe-
rência ao apoderamento da arma por menor de idade para a prática de
desporto.

4.17. Deixar de registrar ocorrência policial e de comunicar à
      Polícia Federal o extravio de arma de fogo, acessório ou
      munição
      Trata-se de figura equiparada ao caput, sujeita às mesmas penas,
consistente em crime próprio de natureza omissiva, o qual somente pode
ser praticado pelo proprietário ou pelo diretor responsável de empresa de
segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência
policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras
formas de extravio dos objetos acima referidos (arma de fogo, acessório
ou munição). Para o aperfeiçoamento do delito é necessário que os objetos
estejam sob a guarda de um dos sujeitos ativos, quando de seu desapare-
cimento, e que tenham decorrido 24 horas, sem que a comunicação seja
feita. Trata-se de crime omissivo próprio ou puro, sendo suficiente a mera
omissão do agente. Referido lapso temporal é exigido pelo parágrafo úni-
co do art. 13 da Lei. Ultrapassado esse prazo sem a tomada das providên-
cias legais, o crime se consuma. Não se admite a tentativa. Ou o prazo
decorre, e se opera a consumação, ou o fato será atípico. A omissão culpo-
sa, no caso, se o sujeito, por negligência, não percebe que houve a subtra-
ção, também constituirá irrelevante penal, ante a falta de previsão expres-
sa (CP, art. 18, parágrafo único). Convém notar não ser raro que o diretor
ou proprietário somente tome conhecimento da perda ou furto do objeto
muito tempo depois. Ainda que o desconhecimento, e a consequente omis-
são, tenham sido obra da incúria do agente, a ausência de previsão da
forma culposa torna a não comunicação do sumiço fato penalmente irrele-
vante. Há necessidade, portanto, da vontade livre e consciente de não co-
municar o fato à autoridade. Não poderá, todavia, o agente alegar que não
sabia da obrigação legal de fazer a comunicação, pois o desconhecimento
da lei é inescusável (CP, art. 21, 1ª parte). Finalmente, cumpre registrar que

                                                                          399
a lei, em sua redação, utiliza a conjunção aditiva "e", dando a entender que
o diretor ou responsável pela empresa seria obrigado a adotar duas provi-
dências no prazo de 24 horas: registrar ocorrência policial + comunicar o
fato à Polícia Federal. Entendemos que, a despeito de a interpretação lite-
ral sugerir que ambas as providências devam ser tomadas, sob pena de
haver o aperfeiçoamento típico, a exigência é de cunho alternativo. Assim,
caso o agente registre a ocorrência de furto da arma de fogo na Delegacia
de Polícia estadual, no prazo legal, tal atitude por si só basta para afastar
o crime. Da mesma forma se proceder à comunicação do furto somente à
Polícia Federal. É que, na hipótese, cumpriu-se o objetivo da Lei, qual seja,
o de proporcionar às autoridades públicas a ciência imediata do desapare-
cimento do bem, de forma a lhes facilitar a sua investigação e a imediata
apreensão, impedindo, com isso, que os artefatos fiquem por tempo dema-
siado nas mãos de criminosos. Comunicado o desaparecimento ou a sub-
tração a um órgão público, incumbirá a este entrar em contato com seu
congênere, não se podendo partir da premissa de que a Polícia Estadual e
a Federal são departamentos estanques, sem comunicação entre si. O dever
de entrosamento é do Poder Público, não se podendo delegar ao particular
tal ônus. Feito isso, o bem jurídico protegido não sofre qualquer lesão ou
perigo de lesão, tornando-se o fato atípico.

4.18. Objeto material
      Três são os objetos materiais: arma de fogo, acessório ou munição.

4.19. Sujeito ativo
      Trata-se de crime próprio, pois somente o proprietário ou diretor res-
ponsável de empresa de segurança e transporte de valores pode praticar o
delito em tela. Tratando-se de qualquer outra pessoa, por exemplo, seguran-
ça contratado pela empresa, que perde a arma de fogo, não há falar na
configuração do crime em apreço, caso não registre a ocorrência policial e
não comunique o fato à Policia Federal dentro do prazo de 24 horas.

4.20. Consumação
     Consuma-se no momento em que se exaure o prazo de 24 horas da
ocorrência do fato, sem que o diretor ou responsável pela empresa tome
qualquer providência.

400
4.21. Tentativa
     Inadmissível a tentativa, pois estamos diante de um crime omissivo
próprio.

4.22. Pena
     É de um a 2 anos de detenção e multa. Trata-se de infração de menor
potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95.

4.23. Fiança
     Nos termos do art. 322, com a redação determinada pela Lei n.
12.403/2011, a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4
(quatro) anos.


5. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO
   PERMITIDO (ART. 14)
5.1. Conceito
      Dispõe o art. 14, caput: "Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter
em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, reme-
ter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou
munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determi-
nação legal ou regulamentar: Pena -- reclusão, de 2 a 4 anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quan-
do a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. No tocante à ADIn
3.121, que julgou inconstitucional referida vedação legal, vide comentários
constantes do item 5.21.

5.2. Comparação entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
       (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha em seu art.
10, caput, diversas condutas típicas, tais como possuir, deter, portar, fabricar,
adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósi-
to, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob guarda e ocultar arma de fogo. Desse modo, em um mesmo
dispositivo penal, dentre outras condutas, previu a posse, o porte e o comér-
cio de arma de fogo. Assim, não havia qualquer distinção no tratamento
penal para aquele que portasse ilegalmente arma de fogo e o indivíduo que

                                                                            401
a comercializasse. Da mesma forma, não havia qualquer distinção no trata-
mento dispensado para o indivíduo que, em uma ação isolada, vendesse
arma de fogo para um amigo e para o criminoso habitual que, no exercício
de atividade comercial ou industrial, fabricasse em larga produção arma-
mentos ilegais.
      Os acessórios e munições não constituíam objeto material desse crime.
Finalmente, a sanção penal prevista era menos severa, sendo inclusive ca-
bível a fiança. Vejamos abaixo o quadro comparativo.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 14 da Lei n. 10.826/2003 operou as se-
guintes modificações:
·Cuidoudepreverasmesmascondutasdoart.10,caput, com exceção da
  posse, da fabricação, do aluguel, da exposição à venda, da arma de fogo,
  as quais passaram a ser objeto de dispositivos legais específicos (arts. 12
  e 17). No tocante à venda, o novo dispositivo penal empregou os verbos
  fornecer ou "ceder", desde que não gratuitamente, arma de fogo, acessó-
  rio ou munição, pois quem cede onerosamente nada mais realiza do que
  a venda. Se a venda for realizada no exercício de atividade comercial ou
  industrial, o fato será enquadrado no art. 17, cuja pena é mais severa.
·Inseriunessafiguratípicadoisnovosobjetosmateriais:muniçõeseaces-
  sórios de arma de fogo.
·Aumentouasançãopenal,quepassouaserdereclusão,de2a4anos,e
  multa.
·Passouapreverqueocrimeéinafiançável,salvoquandoaarmadefogo
  estiver registrada em nome do agente.

5.3. Aplicação da lei penal no tempo
     Temos várias situações. Vejamos:
·Anovaleimantevediversascondutastípicasanteriormenteprevistasno
 art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97, quais sejam: portar, deter, adquirir,
 fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuita-
 mente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar. A
 pena, contudo, de acordo com a Lei n. 10.826/2003, é mais grave: reclusão,
 de 2 a 4 anos, e multa, sem direito a fiança. Dessa forma, o novo Estatuto
 do Desarmamento, constituindo novatio legis in pejus, não pode retroagir
 para alcançar fatos praticados na vigência da Lei n. 9.437/97. No entanto,
 é preciso ressalvar que, de acordo com a Súmula 711 do STF, "a lei penal
 mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a
 sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência".

402
 Pois bem. As condutas típicas consistentes em ter em depósito, transpor-
 tar, manter sob guarda ou ocultar são crimes permanentes, de forma que,
 tendo a ação típica se iniciado sob a regência da Lei n. 9.437/97, mas
 permanecendo sob a égide da Lei n. 10.826/2003, aplica-se o novel diplo-
 ma legal, embora a pena prevista seja mais gravosa. Tendo, no entanto,
 cessado a permanência do crime antes da vigência da Lei n. 10.826/2003,
 incide a sanção da Lei n. 9.437/97.
·ALein.10.826/2003incluinovosobjetosmateriais,quaissejam:acessó-
 rios e munições. Dessa forma, as condutas de portar, deter, adquirir, for-
 necer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamen-
 te, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar acessórios
 ou munições constituem novatio legis incriminadora, não podendo retro-
 agir para alcançar fatos praticados antes de sua vigência.

5.4. Tipo objetivo
     Sob a equivocada rubrica "Porte ilegal de arma de fogo", o legislador
previu treze diferentes condutas típicas, não se restringindo somente ao
porte do artefato. São elas: portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em
depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda ou ocultar. Trata-se de tipo misto alternativo,
no qual a realização de mais de um comportamento pelo mesmo agente
implicará sempre um único delito, por aplicação do princípio da alternati-
vidade. Nesse caso, não se pode propriamente dizer que há um conflito
aparente entre normas, mas um conflito travado dentro da própria norma,
no qual somente terá incidência um dos fatos realizados pelo agente. Desse
modo, aquele que adquirir, transportar e fornecer determinada arma de fogo
cometerá um único crime.
     Pode suceder que entre as condutas típicas inexista qualquer nexo
causal; por exemplo, o agente porta em sua cintura uma arma de fogo e
recebe outra arma, ambas as condutas previstas no art. 14. Nessa hipótese,
haverá dificuldade em explicar a razão de existir um só delito. Aqui, o prin-
cípio da alternatividade se revela incapaz de oferecer adequada resposta.
Com efeito, não se pode afirmar ter havido crime único, tampouco que as
diferentes condutas atuaram como fase normal de sua execução. Na hipó-
tese de as condutas serem diferentes, mas sem qualquer relação de mútua
interdependência que as torne fato anterior ou posterior conectado com o
principal, como se poderá falar em absorção? Tratando-se de fatos comple-
tamente diversos, como é o caso do porte da arma de fogo e do recebimen-
to de outra em contexto fático distinto, será juridicamente impossível falar

                                                                          403
em atos integrantes da mesma conduta, inexistindo qualquer conflito apa-
rente de normas. Haverá, em suma, dois crimes distintos, devendo o agente
ser responsabilizado por ambos, sob a forma de concurso material ou, quan-
do presentes todas as circunstâncias do art. 71, caput, do Código Penal, de
crime continuado. O mesmo sucede se o agente adquire um grande lote de
munições e guarda em depósito diversos acessórios de arma de fogo. Nessa
hipótese, não há como afastar o concurso de crimes, dado que não existe
nexo causal entre as condutas.

5.5. Condutas típicas do art. 14 reproduzidas no art. 17 da Lei:
     adquirir, receber, ter em depósito, transportar, ceder não
     gratuitamente (vender) ou ocultar
      As ações nucleares do art. 14, consubstanciadas nos verbos adquirir,
receber, ter em depósito, transportar ou ocultar, foram também reproduzi-
das no art. 17 da Lei, que trata do comércio ilegal de arma de fogo, acessó-
rio ou munição. Sucede que no art. 17 as ações acima elencadas são prati-
cadas no exercício de atividade comercial ou industrial, o que não ocorre
no art. 14. Assim, o comerciante de armas que, no exercício da atividade
comercial, recebe alguns artefatos ilegais comete o delito do art. 17; já o
indivíduo que recebe arma irregular com o fim de mantê-la em casa para
proteção de sua família comete o crime do art. 14. Na hipótese em que o
comerciante, ao adquirir armamentos para seu estabelecimento comercial,
também adquira arma irregular para uso próprio, por qual crime responde?
Nessa hipótese, não importa que a arma tenha sido adquirida para uso pró-
prio, pois a conduta foi realizada no exercício de atividade comercial, o que
basta para caracterizar o crime previsto no art. 17.
      Questão que suscitará controvérsias é a relativa à venda de arma de
fogo de uso permitido que não seja realizada no exercício de atividade co-
mercial ou industrial. Nesse aspecto, aparentemente, houve omissão do
legislador, já que não consta entre as ações nucleares típicas do art. 14 o
verbo vender, de forma que, à primeira vista, aquele que vende arma própria
a outrem não responde por crime algum. No entanto, entendemos que a
conduta poderá perfeitamente ser enquadrada nos verbos ceder ou fornecer,
não havendo que falar em atipicidade da conduta. Com efeito, a venda nada
mais é do que a alienação ou cessão por certo preço. A cessão não gratuita,
por sua vez, consiste na transferência a outrem de direitos, posse ou pro-
priedade de algo, também mediante o pagamento de certo preço. Seria,
portanto, redundante manter o verbo "vender" entre as ações nucleares tí-
picas do art. 14.

404
5.6. Objeto material
     Três são os objetos materiais: arma de fogo, acessório ou munição.
Incidem aqui os comentários inicialmente explanados.

5.7. Sem autorização e em desacordo com determinação legal
     ou regulamentar
      É o elemento normativo jurídico do tipo. Assim, haverá a configuração
típica sempre que as ações de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter
em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, reme-
ter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessórios ou
munições forem praticadas sem autorização e com desrespeito à determi-
nação legal ou regulamentar. Convém notar que aquele que pratica uma
dessas condutas típicas sem autorização já está automaticamente violando
a lei ou o regulamento.

5.8. Tentativa
     A variedade de condutas é de tal monta que, na prática, a hipótese
jamais ocorrerá. De qualquer forma, podemos vislumbrar o caso do agente
que está adquirindo um revólver no exato instante em que chega a Polícia
e o prende em flagrante.

5.9. Prática da mesma conduta (portar, deter, remeter etc.)
     envolvendo mais de uma arma
      Acabamos de fazer uma distinção: se o agente pratica duas ou mais
condutas vinculadas por um liame de causalidade, há um só crime (adquire
e transporta a arma de fogo), por influxo do princípio da consunção; não
havendo nexo causal, haverá dois ou mais crimes (porta um revólver e em-
presta outro). E no caso de ser uma só conduta, envolvendo duas ou mais
armas, como na hipótese do agente surpreendido portando dois revólveres?
Como houve uma só conduta, o agente responderá por um único crime,
devendo o juiz, por ocasião da primeira fase da fixação da pena, considerar
o número de armas como circunstância judicial desfavorável. Assim, existe
um único crime, devendo o número de armas influir na dosagem da pena.

5.10. Art. 19 da Lei das Contravenções Penais e Lei n. 10.826/2003
      Com o advento da Lei n. 10.826/2003, temos o seguinte panorama
jurídico:

                                                                         405
      a) portar arma de fogo de uso permitido, sem licença da autoridade,
fora de casa ou de dependência desta (embora não prevista expressamente,
a exigência é óbvia): crime previsto no art. 14, caput. Se a arma de fogo for
de uso restrito ou proibido, o crime será o previsto no art. 16, caput;
      b) portar arma branca ou arma de arremesso, sem licença da autorida-
de, fora de casa ou de dependência desta: art. 19 da Lei das Contravenções
Penais;
      c) portar artefato explosivo e/ou incendiário, sem autorização: art. 16,
parágrafo único, III, da nova Lei, pois quem porta antes detém;
      d) portar gás asfixiante ou tóxico (armas), sem licença da autoridade:
art. 253 do Código Penal, pois quem porta antes possui (está na posse).
      Portanto, o novo Estatuto do Desarmamento em nada alterou o âmbi-
to de incidência do art. 19 da LCP, o qual havia sido derrogado pela Lei n.
9.437/97.

5.11. Portar
      O novo diploma legal, assim como a antiga Lei n. 9.437/97, também
omitiu a elementar "fora de casa ou de dependência desta", que constava
do texto do revogado art. 19 da Lei das Contravenções Penais. Andou bem
o legislador. Como o art. 12 pune a posse irregular de arma de fogo de uso
permitido no interior de residência ou dependência desta, ou, ainda, no
local de trabalho do possuidor, obviamente que porte ilegal previsto no art.
14 somente se pode dar "fora de casa ou de dependência desta".
      Assim, se o fato ocorre no interior da residência ou dependência desta,
ou no local de trabalho, aperfeiçoa-se o delito de posse ilegal (art. 12 -- Pena:
detenção, de um a 3 anos, e multa); se fora, o de porte ilegal (art. 14 -- Pena:
reclusão, de 2 a 4 anos, e multa). No primeiro, a autorização para possuir o
artefato é o certificado de registro de arma de fogo (art. 5º), enquanto no
segundo é expedida a autorização para o porte do artefato (arts. 6º a 11).

5.12. Prorrogação das autorizações para porte
      Dispôs o art. 29 do Estatuto do Desarmamento que todas as autoriza-
ções concedidas para porte perderam sua validade no prazo de 90 dias, a
contar da sua publicação, a qual se deu em 23 de dezembro de 2003. Ocor-
re que a Medida Provisória n. 174, de 18 de março de 2004 (convertida na
Lei n. 10.884, de 17-6-2004), prorrogou esse prazo, fixando como termo
inicial desses 90 dias não mais a data da publicação do Estatuto, mas a da

406
publicação do seu Regulamento. Com isso, alterou a incidência das normas
incriminadoras dos arts. 14 e 16, prorrogando a validade das licenças para
porte e, por conseguinte, a atipicidade das condutas. Todas as autorizações
para porte ficaram, portanto, prorrogadas para até 90 dias a contar da pu-
blicação do Regulamento.

5.13. Porte e transporte
      O porte consiste em o agente trazer consigo a arma, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. É necessário que o
instrumento esteja sendo portado de maneira a permitir o seu pronto uso.
Assim, a arma deve estar ao alcance do sujeito, possibilitando o seu rápido
acesso e utilização. Não se exige o contato físico direto com o objeto, sendo
suficiente a condição de uso imediato. Por exemplo: no porta-luvas do
veículo325 ou no seu banco326, na cintura327, no bolso ou sob as vestes, em
capanga, embaixo ou atrás do banco do motorista328, presa ao tornozelo, no
console do carro, no arreio de animal, dentro de uma pasta no veículo, no
assoalho deste etc. Em contrapartida, o transporte implica a condução da
arma de um local para outro, revelando apenas a intenção de mudar o obje-
to material de lugar, sem a finalidade de acioná-lo. Dessa forma, para que
ocorra essa conduta, deve estar presente a impossibilidade de uso imediato,
ou seja, de pronto acesso. A arma é levada como um objeto inerte e inidôneo
a qualquer emprego durante o trajeto. É o caso, por exemplo, da condução
da arma desmuniciada (em regra), desmontada (em regra), no porta-malas
de automóvel, envolta em embalagem hermeticamente fechada etc. Caso as
armas desmontadas possam ser rapidamente recompostas, e as descarregadas,
prontamente municiadas, haverá porte, e não transporte. Com a nova Lei, a
discussão perdeu o sentido. O art. 14, caput, incrimina tanto o porte quanto
o transporte, apenando-lhes com o mesmo rigor. A princípio, esse critério
revelar-se-ia injusto, uma vez que o porte apresenta um perigo real muito
maior, potencializando o emprego da arma pelo condutor a qualquer mo-
mento, risco que não existe no transporte. No entanto, o intuito do legislador
foi o de considerar típicas tais infrações, com a ressalva das hipóteses de
crime impossível, dada a impossibilidade de presumir a situação de risco.


     325. RT, 653:387.
     326. RT, 559:398.
     327. RT, 524:403.
     328. JTACrimSP, 71:217.

                                                                         407
5.14. Manter sob guarda
      Manter sob guarda equivale a preservar, ter sob cuidado artefato per-
tencente a terceiro. Referida ação nuclear típica consta das figuras dos arts.
12 e 14 do CP. Assim, aquele que mantém sob sua guarda arma de fogo,
acessórios ou munições de uso permitido, em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta,
ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável
legal do estabelecimento ou empresa, comete o delito previsto no art. 12,
cuja pena é a de detenção, de um a 3 anos, e multa. Se, no entanto, o agen-
te mantiver sob sua guarda o artefato, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, fora desses locais, responderá pelo
delito previsto no art. 14, cuja pena é bem mais severa: reclusão, de 2 a 4
anos, e multa, sendo o crime inafiançável.

5.15. Adquirir, receber, transportar ou ocultar arma de fogo,
      acessório ou munições, de uso permitido, e o delito de
      receptação
      Na hipótese em que o agente adquire, recebe, transporta ou oculta
arma de fogo que se encontre em situação ilegal ou irregular, comete o
delito mais grave previsto no art. 14, cuja pena varia de 2 a 4 anos, sem
prejuízo da multa, sendo infração inafiançável. Não incide nesse caso a
norma do art. 180 do CP, que trata da receptação, tendo em vista a especia-
lidade do tipo penal do art. 14 da Lei, bem como sua maior severidade (sua
pena mínima é o dobro da pena da receptação), podendo-se falar também
no princípio da subsidiariedade (a norma primária do art. 14 da Lei preva-
lece sobre a subsidiária do art. 180 do CP).
      Se tais condutas forem praticadas no exercício de atividade comercial
ou industrial, o agente deverá responder pelo crime previsto no art. 17 (ad-
quirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer
forma utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade co-
mercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar), cuja pena é mais
grave que a prevista para a receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º).

5.16. Empregar
     O art. 16, assim como o art. 14, prevê entre as suas condutas típicas o
verbo empregar. O emprego, no caso, não abrange o disparo, na medida em
que essa conduta já foi abarcada pelo art. 15 do Estatuto. Ao interpretar o

408
emprego de arma como sendo o próprio disparo, haveria o esvaziamento da
conduta típica prevista no art. 15. Assim, deve-se interpretar o emprego
como qualquer forma de utilização da arma, com exceção do disparo -- por
exemplo, a ameaça exercida com o emprego de arma de fogo ilegal. Nesse
caso, responde o agente pelo crime, previsto no Estatuto do Desarmamento,
mais grave, e não pelo delito capitulado no art. 147 do CP (ameaça).
      Questão interessante versa sobre o roubo cometido com emprego de
arma de fogo da qual o agente não possua autorização para porte. Sendo o
crime consumado, o roubo absorverá o emprego da arma, por força do
princípio da consunção. Ocorre que, se o crime contra o patrimônio tiver
sido praticado com emprego de arma de uso restrito e ficar na esfera da
tentativa, a pena mínima do delito previsto no art. 16 (3 anos) será superior
ao piso legal do roubo tentado (1 ano, 9 meses e 10 dias). Nessa hipótese,
também haverá absorção pelo princípio da consunção. A princípio, como
tal artefato foi empregado na tentativa de executar o roubo, o emprego de-
verá restar absorvido, porque tudo se passou dentro de um mesmo contexto
fático, de modo que tal conduta integrou o iter criminis do delito previsto
no art. 157, § 2º, I, c/c o art. 14, II, do CP. Nesse caso, não importa a maior
severidade do crime-meio. Embora desproporcional, o agente deverá res-
ponder pelo roubo tentado, ficando o emprego da arma de uso restrito ab-
sorvido. É estranho. O delito mais grave fica absorvido pelo mais leve.
Entretanto, não há outro jeito, pois a finalidade do sujeito ativo era a de
praticar crime contra o patrimônio. Tais problemas derivam da falta de
critério do legislador no momento de cominar as penas dos delitos previstos
no Estatuto do Desarmamento. Imaginemos um sujeito portando ilegalmen-
te arma de fogo de uso restrito, e outro empregando tal arma no cometimen-
to de um roubo tentado. A primeira conduta, a despeito de inequivocamen-
te menos perniciosa, é punida de modo mais rigoroso. Se o mesmo sujeito
porta ilegalmente tal arma e depois a emprega em um roubo, a melhor so-
lução será o concurso material de crimes. Como antes do roubo, em con-
texto fático distinto, o agente já perambulava pelas ruas portando a arma de
fogo sem licença da autoridade, e somente depois, em situação bem desta-
cada e distinta, pratica o roubo, deverá responder por ambos os crimes
(porte ilegal e roubo tentado ou consumado) em concurso material.

5.17. Emprego de arma de fogo e o porte anterior
     Se o porte ilegal anterior ocorreu no mesmo contexto, ou seja, dentro
da mesma linha de desdobramento causal, aplica-se o princípio da consun-
ção, respondendo o agente apenas pelo emprego. Se os momentos consu-

                                                                          409
mativos se deram em situações bastante diversas, em contextos bem desta-
cados, haverá concurso material de crimes. Por exemplo: um sujeito que
percorre as ruas da cidade a noite inteira e ao amanhecer emprega a arma
de fogo na prática de algum delito. Dada a diversidade das situações, res-
ponderá por ambas as infrações em concurso. Convém apenas observar que
falamos em princípio da consunção entre porte e emprego, e não em alter-
natividade, mesmo estando as duas condutas previstas no mesmo tipo. É
que o princípio da alternatividade nada mais é do que o da consunção apli-
cado aos casos de conflito entre condutas previstas no mesmo tipo legal. A
questão é meramente terminológica, mas o princípio é o mesmo (a consun-
ção é chamada de alternatividade quando se manifesta entre condutas pre-
vistas na mesma norma, e é chamada de consunção quando resolve confli-
to entre condutas descritas em tipos diversos).

5.18. Legítima defesa e porte ilegal de arma de fogo
     Agente que repele injusta agressão, atual ou iminente, contra si ou
terceiro, usando moderadamente do meio necessário, mas se servindo de
arma de fogo que portava ilegalmente, responde pelo crime do art. 14, caput,
o qual tem objetividade jurídica e momento consumativo diverso. Antes de
se apresentar a situação coberta pela justificante legal, a coletividade ficou
exposta a um perigo decorrente da conduta do porte ilegal. Convém, con-
tudo, distinguir: se o sujeito, no exato instante em que sofre a agressão,
arma-se e efetua o disparo, a justificante acoberta toda a situação fática, não
subsistindo infração punível329.

5.19. Temor de assaltos
      A alegação de que o agente portava arma devido ao medo de ser vítima
de crimes, uma vez que é obrigado a transitar por locais perigosos, não
justifica a falta do porte, nem exclui a ilicitude da conduta. Se assim não
fosse, o tipo penal quase nunca teria aplicação, ficando ao talante do sub-
jetivismo das alegações do agente.

5.20. Causa de aumento de pena
      A pena é aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos órgãos e das empresas
referidas nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei (vide comentários ao art. 20).


      329. Nesse sentido, RT, 618:319.

410
5.21. Fiança
      Tratava-se, segundo o parágrafo único do art. 14, de crime inafiançável.
A Lei, no entanto, continha uma exceção legal: o crime seria afiançável se a
arma de fogo estivesse registrada em nome do agente. Nesse caso, a liberda-
de provisória somente seria admitida mediante o pagamento de fiança. Suce-
de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, na data de 2 de maio
de 2007, a inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do Desarma-
mento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros anularam dois
dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de liberdade, mediante o
pagamento de fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único do art.
14) e disparo de arma de fogo (parágrafo único do art. 15). Também foi con-
siderado inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que negava liberdade provi-
sória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comércio
ilegal de arma e tráfico internacional de arma. Com relação aos parágrafos
únicos dos arts. 14 e 15 da Lei n. 10.868/2003, o Supremo Tribunal Federal
julgou desarrazoada a vedação, sob o argumento de que tais delitos não po-
deriam ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito de en-
torpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5º, XLIII). Considerou-se, ainda,
que, por constituírem crimes de mera conduta, embora impliquem redução
no nível de segurança coletiva, não poderiam ser igualados aos delitos que
acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade.

6. DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15)
6.1. Conceito
      Dispõe o art. 15: "Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar
habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde
que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena
-- reclusão, de 2 a 4 anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto nes-
te artigo é inafiançável".

6.2. Comparação entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
      (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha, em seu
art. 10, § 1º, III, sobre o delito de disparo de arma de fogo, bem como ado-
tava expressamente o princípio da subsidiariedade da norma. A pena pre-
vista era menos severa.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 15 da Lei n. 10.826/2003:
·modificou a parte final do antigo art. 10,  1º, III, da Lei n. 9.437/97.
  Assim, substituiu a ressalva final "desde que o fato não constitua crime

                                                                          411
 mais grave" por "desde que essa conduta não tenha como finalidade a
 prática de outro crime";
·aumentouasançãopenal,quepassouaserdereclusão,de2a4anos,e
 multa;
·passouapreverqueocrimeéinafiançável.

6.3. Aplicação da lei penal no tempo
     Trata-se de novatio legis in pejus, uma vez que agravou a reprimenda
penal, não podendo retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua
entrada em vigor.

6.4. Objetividade jurídica
     A incolumidade pública, ou seja, o estado de preservação ou seguran-
ça em face de possíveis eventos lesivos. Tutela-se a manutenção da tranqui-
lidade de um número indeterminado de pessoas, presumivelmente turbada
com a mera realização das condutas descritas no tipo.

6.5. Tipo objetivo
      Haverá crime quando o agente: (a) disparar arma de fogo em lugar
habitado; (b) disparar arma de fogo em adjacências de lugar habitado; (c)
disparar arma de fogo em via pública; (d) disparar arma de fogo em direção
a via pública; (e) acionar munição em qualquer desses lugares ou em dire-
ção a eles.

6.6. Munição
       É a unidade de carga destinada à propulsão de projéteis, por meio da
expansão dos gases resultantes da deflagração da pólvora. Exemplos: projé-
til, espoleta, pólvora, cartucho (. 22) LR, 7,65, 6,35, 9mm curto, 9mm Para-
bellum, 38 Special, 357 Magnum, 44 Magnum, 45 ACP, cartucho canto vivo,
cartucho ponta oca (Dumdum ou hollow point). Não se confunde com fogos
de artifício ou com acessórios da arma de fogo (silenciador, luneta etc.).

6.7. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa.

6.8. Sujeito passivo
      A coletividade, representada por um número indeterminado de pessoas.

412
6.9. Elemento subjetivo
     É o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de deflagrar os projéteis
na casa ou adjacências, via pública ou em direção a esta.
     Não se pune a modalidade culposa, ante a falta de previsão expressa
(CP, art. 18, parágrafo único), sendo atípico o disparo acidental.

6.10. Tentativa
     Perfeitamente admissível. É o caso do disparo que falha, devido ao
picote do projétil ou ao agente ser impedido de puxar o gatilho no exato
instante em que o faria.

6.11. Disparo de arma de fogo e o crime de posse ou porte ilegal
      de arma de fogo de uso permitido (arts. 12 e 14)
      O disparo em via pública absorve o porte ilegal (art. 14), pois a obje-
tividade jurídica é a mesma. Assim também o agente que se encontre no
interior de sua residência e atire em direção à via pública; o delito de posse
irregular da arma (art. 12), no caso, restará absorvido pelo crime de disparo
(art. 15). Além disso, não seria possível ao agente disparar a sua arma na
via pública sem que esta estivesse consigo, ou, no caso de o disparo ser
efetuado intramuros, sem que a arma não registrada se encontrasse na casa.
Aplica-se o princípio da consunção, ficando absorvida a conduta-meio de
portar ou possuir ilegalmente a arma de fogo.

6.12. Disparo de arma de fogo e o crime de posse ou porte ilegal
      de arma de fogo de uso restrito ou proibido
      A questão se complica quando o disparo é de arma de fogo de uso
restrito ou proibido. É que a pena prevista para o crime de posse ou porte
ilegal desse artefato é de reclusão de 3 a 6 anos e multa. O crime de dispa-
ro de arma de fogo, por sua vez, seja de uso permitido, restrito ou proibido
(cf. art. 15), é sancionado com a pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa.
Desse modo, possuir dentro de casa ou portar fora dela arma de fogo de uso
restrito ou proibido configura infração mais grave do que disparar essa arma.
Senão, vejamos. Se o agente possui ou porta ilegalmente tais engenhos,
incidirá no tipo penal do art. 16, com pena de 3 a 6 anos de reclusão, mas
se, além disso, efetua os disparos, incorreria no art. 15, que não faz qualquer
distinção entre arma de fogo de uso permitido e as demais, e cuja pena é
mais branda, reclusão de 2 a 4 anos. Estranho. É mais vantajoso disparar a

                                                                          413
arma de uso restrito ou proibido (incorre no art. 15) do que apenas possuí-
-la ou portá-la (incorre no art. 16). A princípio, poder-se-ia sustentar que a
solução seria o agente responder em concurso material pelo porte ou pela
posse da arma, com o subsequente disparo. No entanto, nem sempre isso
será possível. Quando o porte ou a posse forem praticados no mesmo con-
texto fático do disparo, ou seja, dentro da mesma linha de desdobramento
causal, a incidência de ambas as infrações em concurso (posse ou porte +
disparo) implicaria inaceitável bis in idem. Com efeito, sendo a posse ou o
porte da arma fases que integram o iter criminis do disparo, respondendo
por esse crime (que é o todo), o autor já estaria respondendo pela posse ou
pelo disparo (partes integrantes do todo). É imperiosa a aplicação, portanto,
do princípio da subsidiariedade, salvo quando a posse ou o porte são prati-
cados em momentos e situações totalmente distintos, hipótese em que inci-
dirá o concurso material de crimes. Assim, se o sujeito perambula a noite
inteira pela cidade, portando ilegalmente arma de fogo, e, ao amanhecer,
efetua disparos a esmo, nesse caso, sim, haveria concurso material de infra-
ções. Pois bem. Na primeira hipótese, em que a posse e o porte encontram-
-se no mesmo desenrolar causal do disparo, sendo praticados todos no
mesmo impulso volitivo e sob o mesmo contexto fático, incide o princípio
da subsidiariedade, respondendo o autor pelo delito mais grave. Ocorre que
(pasmem) o delito mais grave, segundo os critérios políticos adotados pelo
legislador, é a posse ou o porte anterior. Nesse caso, o disparo será tido como
mero post factum não punível. Estranho, mas não há como sustentar que a
infração mais branda (definida pela norma subsidiária) prevaleça sobre a
mais severa (norma primária). O problema, no entanto, raramente ocorrerá,
pois, no mais das vezes, o sujeito já possuía a arma de fogo sem registro
muito antes de dispará-la, ou já vinha portando-a em contexto diverso, de-
vendo, como regra, ser aplicado o concurso material de infrações.
      A sofrível técnica legislativa de elaboração do Estatuto do Desarma-
mento, no entanto, deu azo a outra impropriedade: conferiu tratamento
igualitário para a posse ilegal de arma dentro da residência do agente e o
porte ilegal na via pública. Ora, se o disparar uma arma de fogo (no caso, a
de uso restrito ou proibido) não poderia receber tratamento penal mais
brando do que possuí-la ou portá-la, também não foi correto equiparar o
porte com a posse, tendo em vista a maior temibilidade do primeiro com-
portamento. Note que, quando se trata da arma de uso permitido, a lei fez
distinção: a posse está definida no art. 12; o porte, no art. 14; e o disparo,
no 15. Quando fala em arma de uso restrito, a lei joga no mesmo balaio do
art. 16 a posse e o porte, e confere tratamento mais ameno para o disparo,

414
o que leva a uma grave ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas.
Para manter a eficácia do texto legal, a jurisprudência terá de fazer vista
grossa a esse princípio.
      Não bastasse isso, tem-se que a pena prevista para o delito de posse
ilegal ou porte de artefato de uso restrito ou proibido é de reclusão, de 3 a 6
anos, e multa, portanto, mais severa do que a pena cominada para alguns
crimes contra a pessoa, como, por exemplo, o delito de lesão corporal de
natureza grave, cuja pena é a de reclusão, de um a 5 anos, ou o infanticídio,
cuja pena é a de detenção, de 2 a 6 anos. Para o nosso ordenamento jurídico,
portanto, é mais censurável possuir ou portar uma arma de fogo de uso proi-
bido do que utilizá-la efetivamente para produzir lesões com sequelas defini-
tivas ou mesmo matar o próprio filho recém-nascido, com um tiro à queima-
roupa na cabeça, sob influência do estado puerperal. Trata-se, portanto, de
dispositivo que infringe o princípio da proporcionalidade das penas. Se leva-
do às suas últimas consequências, deveria ser reputado inconstitucional.
      Finalmente, convém notar que, pelo fato de a pena prevista para o dis-
paro de arma de fogo de uso proibido ou restrito ser mais severa do que a
prevista no antigo art. 10, § 1º, III, não pode a Lei n. 10.826/2003, nesse as-
pecto, retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor.

6.13. Disparo de arma de fogo e concurso de crimes
      Se o disparo foi efetuado no mesmo contexto do crime contra a pessoa,
ficará por este absorvido, a menos que o delito contra a pessoa seja de me-
nor gravidade. Havendo o disparo e, posteriormente, em contexto fático bem
destacado, o crime de dano (homicídio, lesão, roubo etc.), haverá concurso
de crimes.

6.14. Número de disparos
      Haverá sempre um só crime, independentemente do número de dispa-
ros, devendo essa circunstância influir na dosagem da pena.

6.15. Horário do disparo
     É irrelevante, pois a infração é de perigo presumido.

6.16. Disparo em local ermo
     O fato é atípico, diante do perigo impossível. Não há, no caso, como
haver ofensa ao bem jurídico tutelado: incolumidade pública.

                                                                          415
6.17. Acionar munição
     Também configura o crime em tela. A expressão "munição" compre-
ende o projétil, a cápsula, a pólvora etc.

6.18. Artefatos explosivos e incendiários
      Não se enquadram na expressão "munição", não sendo alcançados
pela descrição típica do art. 15. No entanto, o art. 16, parágrafo único, III,
da Lei previu entre as suas ações nucleares típicas o emprego de artefato
explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determi-
nação legal ou regulamentar. Ora, o emprego nada mais é que o uso de tais
artefatos, por exemplo, lançar dinamite em via pública ou detonar o explo-
sivo em uma residência. Note-se que o crime contra o incolumidade públi-
ca previsto no art. 251 do CP, o qual prescreve a conduta de: "Expor a
perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante
explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de
substância de efeitos análogos: Pena -- reclusão, de 3 a 6 anos, e multa",
é de perigo concreto, isto é, o perigo causado deve ser comprovado no caso
concreto, não havendo qualquer presunção legal, tanto que o próprio dis-
positivo penal explicitamente exige que as ações exponham a perigo "a
vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem", ao contrário do que
sucede com o art. 16, parágrafo único, III, da Lei, o qual se contenta com
o mero emprego do artefato explosivo, sem que se necessite comprovar
que no caso concreto houve risco para a vida, a integridade física ou o
patrimônio de outrem. Basta, portanto, a mera conduta. Veja que a explosão
não é requisito para que o crime do Estatuto se configure, pois com o mero
lançamento ou a colocação do artefato explosivo já se perfaz o delito.

6.19. Queimar fogos de artifício e soltar balão aceso
     Nem um nem outro podem ser equiparados a arma de fogo, acessório,
explosivo ou munição. Não estão, por essa razão, abrangidos pela nova Lei.
À vista disso, continua em vigor o parágrafo único do art. 28 da Lei das
Contravenções Penais, quando se tratar de queima de fogos de artifício. No
tocante à soltura de balão aceso, incide o disposto no art. 42 da Lei dos
Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98).

416
6.20. Lei n. 10.826/2003 e o princípio da subsidiariedade no
      crime de disparo de arma de fogo
      Disparo de arma de fogo de uso permitido (art. 15) : a Lei n.
10.826/2003, em seu art. 15, modificou a ressalva final do crime de disparo
de arma de fogo contida no art. 10, § 1º, III, do diploma anterior, segundo
a qual ocorre o delito de disparo, "desde que o fato não constitua crime mais
grave". Em seu lugar, sobreveio a nova tipificação no art. 15 do Estatuto do
Desarmamento, em cuja parte final consta que o disparo de arma de fogo
se configura "desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática
de outro crime". O que teria mudado? De acordo com a nova redação, não
se leva mais em conta a maior ou menor gravidade da conduta para o fim
de estabelecer qual crime deva prevalecer, mas somente a finalidade perse-
guida pelo autor. Assim, um sujeito que efetua disparos de arma de fogo em
direção à vítima, com o fim de provocar-lhe lesões corporais de natureza
leve, não deverá responder pelo disparo (mais grave), mas pela infração de
menor potencial ofensivo, prevista no art. 129, caput, do CP (bem mais
branda). O legislador procurou, desse modo, afastar expressamente a inci-
dência do princípio da subsidiariedade, pelo qual deveria prevalecer a in-
fração de maior gravidade, dando preferência ao princípio da especialidade.
O que passou a importar é a vontade finalística do agente, e não a maior ou
menor lesividade do resultado produzido. Com isso, quando os disparos são
efetuados com o intuito de expor determinada pessoa a uma situação de
perigo direto e iminente, sendo essa a finalidade, prevalecerá a infração
prevista no art. 132 do CP (periclitação da vida ou saúde de outrem), muito
embora seja, por natureza e expressa disposição de seu próprio tipo incri-
minador, subsidiária. No caso, tal subsidiariedade não terá relevância, pois
o que importa é a finalidade que orientou a conduta e não a danosidade do
resultado jurídico. Na hipótese já mencionada da lesão corporal de nature-
za leve, ainda que esse delito seja bem menos grave do que o disparo, es-
tando presente o elemento especializante inexistente no crime de disparo,
qual seja, o animus laedendi, terá preferência o tipo especial do art. 129,
caput, do Código Penal. Tais soluções decorrem de puros critérios de polí-
tica criminal discricionariamente escolhidos pelo legislador.
      Distorções decorrentes da nova ressalva legal: a inovação foi infeliz.
A Lei trata com maior benevolência quem dispara arma de fogo em dire-
ção a uma pessoa específica, com a finalidade de feri-la ou de expô-la a
risco, do que o que efetua disparos a esmo. É muito mais vantajoso para
o agente apontar a arma de fogo em direção a uma região não letal da
vítima e dispará-la com a nítida intenção de produzir ferimentos, caso em

                                                                         417
que responderá por lesão corporal leve (infração de menor potencial ofen-
sivo), ou mesmo disparar a arma com a intenção de expor alguém a uma
situação de risco concreto, efetivo e iminente, do que efetuar disparos para
o alto, por exemplo, comemorando a vitória de seu time de futebol. Nas
duas primeiras hipóteses, o atirador será levado ao Juizado Especial Cri-
minal e se livrará do processo, aceitando uma pena alternativa; no caso de
disparos para o alto, responderá por um crime, cuja pena máxima é a re-
clusão de 4 anos, mais multa. Assim, a lei tutela as nuvens de modo bem
mais eficaz do que as pessoas. Ora, é de indagar: como infrações bem
menores (menos graves) podem prevalecer sobre as de maior gravidade?
Não se trata, aqui, do princípio da especialidade, em que uma única con-
duta está diante de dois tipos, um genérico e outro específico, mas de uma
conduta que produz, simultaneamente, dois resultados, um mais grave e
outro menos grave. Diante da aparente incidência de dois tipos, no caso
deverá prevalecer o mais amplo, o mais grave, o continente, e não o con-
teúdo, o menos grave. Usando de uma linguagem metafórica, é a caixa
pequena que deve ficar dentro da grande e não o contrário. O que é pior:
atirar contra a pessoa ou em direção ao céu? A resposta é por demais
óbvia, mas, ao que tudo indica, não tão óbvia para o legislador. Para este,
é muito grave alvejar o infinito, pois na primeira, devido à exígua sanção
penal (detenção de 3 meses a 1 ano), incide o procedimento da Lei n.
9.099/95, bem como o instituto da suspensão condicional do processo, ao
passo que na segunda, além de a pena ser muito mais grave, o crime fica
sujeito ao procedimento comum ordinário. Trata-se, portanto, de estímu-
lo à violência ou ameaça contra a pessoa, o que é um paradoxo, na medi-
da em que a Lei n. 10.826/2003 visa justamente desarmar as pessoas com
o escopo de prevenir ofensas à integridade física de outrem. Por essa razão,
não há como prevalecer a solução legal. Sendo o processo penal permea-
do e regido pelos princípios maiores derivados da Constituição, os quais
se colocam bem acima do próprio direito positivo, a ressalva há de ser tida
como inconstitucional e, por conseguinte, inválida. Com efeito, o vício de
incompatibilidade vertical com a ordem constitucional decorre da clara
afronta ao princípio da proporcionalidade das penas. A melhor solução,
no caso, será interpretar a ressalva como incidente, apenas quando o crime-
fim, isto é, o resultado perseguido pela vontade finalística do agente, for
de maior gravidade do que o disparo da arma de fogo, por exemplo, quan-
do o intuito for ocasionar, na vítima, lesão corporal de natureza grave ou
gravíssima, homicídio e infanticídio. Trata-se, portanto, da adoção do
princípio da subsidiariedade implícita.

418
      Panorama jurídico de acordo com a nossa interpretação:
      a) Homicídio e infanticídio -- se houver intenção de matar alguém
(animus necandi), o agente responderá por tentativa de homicídio ou infan-
ticídio (norma primária, por descrever fato mais amplo e mais grave) ou por
homicídio ou infanticídio consumado (idem), ficando absorvido o disparo,
já que a finalidade do agente era a prática de um desses crimes contra a
pessoa.
      b) Lesões corporais -- se houver intenção de ferir (animus laedendi),
várias são as situações possíveis.
      c) Lesões corporais qualificadas pelo resultado e disparo de arma de
fogo de uso permitido -- o agente responderá somente pelas lesões, ficando
absorvido o crime de disparo. De acordo com essa corrente, se os disparos
forem efetuados mediante o emprego de arma de fogo de uso permitido, a
pena ficará entre 2 e 4 anos de reclusão, e multa. Nessa hipótese o crime
será subsidiário em relação ao de lesões corporais de natureza grave ou
gravíssima, ou mesmo às lesões seguidas de morte. É que, em qualquer
desses casos, a pena máxima será superior à do crime de disparo previsto
na nova Lei (art. 129, § 1º, do CP, reclusão de 1 a 5 anos; art. 129, § 2º,
reclusão de 2 a 8 anos; e art. 129, § 3º, reclusão de 4 a 12 anos). A infração
tipificada no art. 15, caput, da Lei n. 10.826/2003 será subsidiária em rela-
ção a todas essas lesões, por ser de menor gravidade, devendo ser conside-
rada parte de um todo.
      d) Lesões corporais de natureza leve -- nesta hipótese, o delito defi-
nido no art. 129, caput, do Código Penal é de menor gravidade do que o
disparo. Por essa razão, a infração definida na nova Lei não pode ser con-
siderada simplesmente fase de sua execução. Seria estranho que o "todo"
(lesões leves) fosse menos grave do que uma de suas partes integrantes (o
disparo). Sendo assim, não podemos conceber os disparos como simples
fase normal de execução das lesões. No princípio da subsidiariedade, a
norma definidora do fato mais amplo e de maior gravidade (norma primária)
absorve a norma que descreve o fato menos grave (norma subsidiária), e
não o contrário. Existe, portanto, uma impossibilidade jurídica de conside-
rar absorvidos os disparos. Em resumo, o delito previsto no art. 15, caput,
da Lei n. 10.826/2003 não é absorvido pelo crime de lesões corporais de
natureza leve, em face de sua maior gravidade. Entendemos que o agente
responde por ambos os crimes em concurso. No momento em que foi efe-
tuado o disparo de arma de fogo em qualquer dos locais previstos no tipo,
necessariamente seu autor incorreu no crime definido no art. 15. A incidên-
cia desse tipo somente deixará de ter lugar no caso de os disparos, ao mes-

                                                                          419
mo tempo, se enquadrarem em norma de maior severidade que a da Lei n.
10.826/2003. Não é o caso da norma que define as lesões corporais de na-
tureza leve. Estas constituem infração menos grave e, por essa razão, inca-
paz de proceder a qualquer absorção. Assim, os disparos não podem dar
lugar à lesão. O contrário também não pode ocorrer, uma vez que a ofensa
à integridade corporal de outrem restaria impune, equiparando quem dispa-
rou a arma de fogo e não acertou ninguém com quem desfechou tiros e
atingiu intencionalmente pessoa determinada. O mais correto é responsabi-
lizar o agente por ambas as infrações.
      e) Periclitação da vida ou saúde de outrem -- a Lei n. 9.437/97 e o
art. 132 do CP -- conflito de normas: vale aqui reproduzirmos os comen-
tários à Lei n. 9.437/97, no tocante ao conflito travado entre o art. 132 do
Código Penal e o revogado art. 10, § 1º, III, da antiga Lei de Arma de Fogo,
os quais serão plenamente aplicáveis ao nosso estudo. Dispõe o art. 132 do
Código Penal sobre a conduta consistente em "expor a vida ou a saúde de
outrem a perigo direto e iminente". Exige o dispositivo legal que o agente
desfeche os tiros em direção a pessoa determinada com o propósito de expor
sua vida ou saúde a perigo direto ou iminente. Disparos a esmo, portanto,
não o tipificam. Antes da entrada em vigor da Lei n. 9.437/97, o disparo de
arma de fogo configurava mera contravenção penal e, nessa qualidade,
subsidiária em relação ao delito em tela. Com a edição da Lei n. 9.437/97,
o quadro se alterou. A pena do crime de periclitação varia entre 3 meses e
um ano de detenção, enquanto o crime da Lei n. 9.437/97 tem pena bem
maior, variável entre um e 2 anos de detenção. Assim, o primeiro passou a
ser subsidiário em relação ao disparo e, dessa forma, será preterido quando
a conduta comportar duplo enquadramento. Aliás, o próprio art. 132 do
Código Penal é bem claro ao prever a sua subsidiariedade expressamente
pela conhecida fórmula "... se o fato não constitui crime mais grave". E
agora, como resolver o conflito? Antes, se o disparo visava pessoa determi-
nada com dolo de perigo, afastava-se a contravenção do art. 28 da Lei das
Contravenções Penais; se o disparo fosse feito a esmo ou para cima, o tipo
contravencional era acionado como soldado de reserva. Com a edição da
Lei n. 9.437/97, tudo mudou. Suponhamos que o agente tenha efetuado
disparo em direção a uma pessoa, com nítida intenção de expor sua vida ou
saúde a risco iminente de lesão. Sem dúvida alguma, incorreu no art. 10, §
1º, III, da Lei n. 9.437/97, uma vez que realizou a ação de "disparar arma
de fogo...". Não importa se atirou dentro de casa habitada ou em via públi-
ca, pois em qualquer desses casos haverá a subsunção típica. Se dentro de
casa, terá disparado em lugar habitado; se fora, em via pública, ambas as

420
hipóteses contempladas no modelo incriminador. Não importa que o agen-
te quisesse expor a vida de apenas uma pessoa determinada. O tipo se
contenta com a produção do disparo para seu aperfeiçoamento, sendo pre-
sumido juris et de jure o perigo. Por isso, encontrando dupla adequação,
deve-se seguir a letra expressa do art. 132 do Código Penal, que manda não
aplicar o dispositivo em havendo outro crime mais grave. Exclui-se a
responsabilização do agente toda vez que seu comportamento encontrar
guarida na nova infração. O concurso de crimes também não é possível. É
que, diferentemente da hipótese anterior, as objetividades jurídicas são
bastante próximas. Em uma, tutela-se a incolumidade individual (art. 132
do CP); na outra, a coletiva, que se presume ameaçada com a mera condu-
ta de detonação dos projéteis (art. 10, § 1º, III, da Lei n. 9.437/97). Nada
impede que o perigo à coletividade (contra todos) absorva o perigo indivi-
dual (contra apenas um). Por outro lado, não vemos como admitir o con-
curso formal de crimes sem que isso incorra em dupla apenação (estar-se-ia
punindo duas vezes o disparo devido à exposição a perigo) e sem que se
afrontasse a subsidiariedade expressa do art. 132 do Código, que manda não
aplicar a norma. À vista disso, entendíamos que toda e qualquer exposição
a perigo promovida mediante disparo de arma de fogo configurava o crime
do art. 10, § 1º, III, da Lei n. 9.437/97. O art. 132 do Código Penal subsis-
tia para alcançar todas as outras formas de exposição de vítima determina-
da a risco direto e iminente de dano. A amplitude permanecia vasta, com-
preendendo o uso de arma branca, de arremesso etc. Com a nova Lei n.
10.826/2003, o disparo de arma de fogo passou a ser tipificado no seu art.
15, alterando-se a ressalva final para que, no lugar de "desde que o fato não
constitua crime mais grave", passasse a constar "desde que essa conduta
não tenha como finalidade a prática de outro crime". O intuito, claramente,
foi o de afastar a incidência da subsidiariedade e, com isso, permitir que o
agente viesse a responder pelo delito que pretendeu praticar, ainda que
menos grave. No caso em tela, como o autor da periclitação pretende expor
a vida de outrem a perigo, usando os disparos como simples meio para essa
realização, diante da nova redação deveria prevalecer a norma do art. 132
do CP. Entretanto, conforme já ressaltado, tal solução violaria o princípio
da proporcionalidade, de modo que entendemos estar mantida a mesma
consequência da Lei anterior, isto é, prevalece a infração mais grave, no
caso, o disparo.
      Disparo de arma de fogo de uso restrito ou proibido: como a pena
é a mesma daquela referente ao artefato de uso permitido, a solução é
idêntica.

                                                                         421
6.21. Causa de aumento de pena
     A pena é aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos órgãos e empresas referidos
nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei (vide comentários ao art. 20).

6.22. Fiança
      Tratava-se, segundo o parágrafo único do art. 15, de crime inafiançável.
Sucede que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, na data de 2
de maio de 2007, a inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros anularam
dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de liberdade, median-
te o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal de arma (parágrafo único
do art. 14) e disparo de arma de fogo (parágrafo único do art. 15). Também
foi considerado inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que negava liberdade
provisória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, co-
mércio ilegal de arma e tráfico internacional de arma. Com relação aos pa-
rágrafos únicos dos arts. 14 e 15 da Lei n. 10.868/2003, o Supremo Tribunal
Federal julgou desarrazoada a vedação, sob o argumento de que tais delitos
não poderiam ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito
de entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5º, XLIII). Considerou-se,
ainda, que, por constituírem crimes de mera conduta, embora impliquem
redução no nível de segurança coletiva, não poderiam ser igualados aos deli-
tos que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade.

7. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE
   USO RESTRITO (ART. 16)
7.1. Conceito
      Reza o art. 16, caput: "Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, rece-
ber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, aces-
sório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desa-
cordo com determinação legal ou regulamentar: Pena -- reclusão, de 3 a
6 anos, e multa".

7.2. Comparação entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
     (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha em seu art.
10, caput, sobre diversas condutas típicas, tais como possuir, deter, portar,

422
fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em
depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo de uso permitido. O
seu § 2º, por sua vez, previa que a pena seria de reclusão de 2 a 4 anos e
multa, sem prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou desca-
minho, se a arma de fogo ou acessórios fossem de uso proibido ou restrito.
Desse modo, em um mesmo dispositivo penal, dentre outras condutas,
previu a posse, o porte e o comércio de arma de fogo de uso restrito ou
proibido. Assim, o indivíduo que possuísse ilegalmente em sua residência
arma de fogo sofria a mesma reprimenda penal que o importador de armas
ou o criminoso que, no exercício de atividade comercial ou industrial, fa-
bricasse em larga escala armamentos de uso restrito. No caso de importação
ou exportação desses artefatos, o agente responderia também pelo crime de
contrabando.
       As munições não constituíam objeto material desse crime. Finalmen-
te, a sanção penal prevista era menos severa (art. 10, § 2º, da Lei n. 9.437/97).
       (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 operou
as seguintes modificações:
·Cuidoudepreverasmesmascondutasdoart.10,caput, com exceção da
  fabricação, do aluguel, da exposição à venda da arma de fogo, as quais
  passaram a ser objeto de dispositivo legal específico (art. 17 -- comércio
  ilegal de arma de fogo), cuja sanção, inclusive, é mais grave. No tocante
  à venda, o novo dispositivo legal empregou outro verbo, qual seja, "ceder",
  pois quem cede arma de fogo, acessório ou munição de forma não gra-
  tuita nada mais realiza do que a venda. Convém ressaltar que o tipo penal
  se refere a venda, que não a realizada no exercício de atividade comercial
  ou industrial, pois, se assim ocorrer, o crime passará a ser outro (art. 17
  da Lei).
·Inseriunessafiguratípicaumnovoobjetomaterial:munição.
·Aumentouasançãopenal,quepassouaserdereclusão,de3a6anos,e
  multa.

7.3. Aplicação da lei penal no tempo
    Temos várias situações. Vejamos:
·O novel diploma legal manteve diversas condutas típicas anteriormente
 previstas no art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97, quais sejam: possuir, deter,
 portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda

                                                                            423
 que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou
 ocultar. A pena, contudo, de acordo com a Lei n. 10.826/2003, é mais
 grave: reclusão, de 3 a 6 anos, e multa, sendo insuscetível de liberdade
 provisória. Dessa forma, o novo Estatuto do Desarmamento, constituindo
 novatio legis in pejus, não pode retroagir para alcançar fatos praticados na
 vigência da Lei n. 9.437/97. No entanto, é preciso ressalvar que, de acordo
 com a Súmula 711 do STF, "a lei penal mais grave aplica-se ao crime
 continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação
 da continuidade ou da permanência". Pois bem. As condutas típicas con-
 sistentes em ter em depósito, transportar, manter sob guarda ou ocultar são
 crimes permanentes, de forma que, tendo a ação típica se iniciado sob a
 regência da Lei n. 9.437/97, mas permanecendo sob a égide da Lei n.
 10.826/2003, aplica-se o novel diploma legal, embora a pena prevista seja
 mais gravosa. Tendo, no entanto, cessado a permanência do crime antes da
 vigência da Lei n. 10.826/2003, incide a sanção da Lei n. 9.437/97.
·ALein.10.826/2003incluiumnovoobjetomaterial,qualseja,munição.
 Dessa forma, as condutas de possuir, portar, deter, adquirir, fornecer, re-
 ceber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, em-
 prestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar munição de uso
 proibido ou restrito constituem novatio legis incriminadora, não podendo
 retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua vigência.
·Notocanteaoacessório de uso restrito, este já constituía objeto material
 da anterior Lei n. 9.437/97; contudo, em face do tratamento penal mais
 severo dispensado pela Lei n. 10.826/2003 (novatio legis in pejus), não
 poderá retroagir para prejudicar o réu.

7.4. Tipo objetivo
      São as mesmas condutas previstas no art. 14 da Lei. A única diferença
é que o art. 16 prevê entre as suas ações nucleares típicas o verbo possuir.
Assim, sob a equivocada rubrica "Posse ou porte de arma de fogo de uso
restrito", o legislador previu quatorze diferentes condutas típicas: possuir,
portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder,
ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda
ou ocultar. Trata-se de tipo misto alternativo, no qual a realização de mais
de um comportamento pelo mesmo agente implicará sempre um único
delito, por aplicação do princípio da alternatividade. Nesse caso, não se
pode propriamente dizer que há conflito aparente entre normas, mas um
conflito travado dentro da própria norma, no qual somente terá incidência

424
um dos fatos realizados pelo agente. Desse modo, aquele que transportar,
mantiver sob sua guarda e fornecer artefato de uso proibido ou restrito
responderá apenas por um crime.
      Pode suceder que entre as condutas típicas inexista qualquer nexo causal
-- por exemplo, o agente tem em depósito uma arma de fogo e empresta
outra arma, ambas as condutas previstas no art. 16. Nessa hipótese, haverá
dificuldade em explicar a razão de existir um só delito. Aqui, o princípio da
alternatividade se revela incapaz de oferecer adequada resposta. Com efeito,
não se pode afirmar ter havido crime único, tampouco que as diferentes con-
dutas atuaram como fase normal de sua execução. Na hipótese de as condutas
serem diferentes, mas sem qualquer relação de mútua interdependência que
as torne fato anterior ou posterior conectado com o principal, como se pode-
rá falar em absorção? Tratando-se de fatos completamente diversos, realizados
em contextos fáticos distintos, como é o caso acima exposto, será juridica-
mente impossível falar em atos integrantes da mesma conduta, inexistindo
qualquer conflito aparente de normas. Haverá, em suma, dois crimes distintos,
devendo o agente ser responsabilizado por ambos, sob a forma de concurso
material ou, quando presentes todas as circunstâncias do art. 71, caput, do
Código Penal, de crime continuado. O mesmo sucede se o agente guarda um
grande lote de acessórios de uso restrito em sua residência e transporta caixas
de munições. Nessa hipótese, não há como afastar o concurso de crimes, dado
que não existe qualquer nexo causal entre as condutas.

7.5. Condutas típicas do art. 16 reproduzidas no art. 17 da Lei:
     adquirir, receber, ter em depósito, transportar, ceder não
     gratuitamente (vender) ou ocultar
      As ações nucleares do art. 16, consubstanciadas nos verbos adquirir,
receber, ter em depósito, transportar, ou ocultar foram também reproduzi-
das no art. 17 da Lei, que trata do comércio ilegal de arma de fogo, acessó-
rio ou munição. Sucede que no art. 17 as ações acima elencadas são prati-
cadas no exercício de atividade comercial ou industrial, o que não ocorre
no art. 16. Assim, o comerciante de armas que, no exercício da atividade
comercial, recebe alguns artefatos ilegais comete o delito do art. 17, c/c o
art. 19; já o indivíduo que recebe artefato de uso restrito ou proibido, com
o fim de mantê-lo em casa para proteção de sua família, comete o crime do
art. 16. Convém notar que a aquisição de artefato de uso restrito ou proibi-
do, para uso próprio, por comerciante, no exercício de atividade comercial
ou industrial, configura o crime previsto no art. 17, pois se valeu dessa
condição para obter o artefato.

                                                                          425
      No tocante à venda de arma de fogo de uso restrito ou proibido, que
não seja realizada no exercício de atividade comercial ou industrial, a con-
duta poderá perfeitamente ser enquadrada nos verbos ceder ou fornecer do
art. 16, não havendo que falar em atipicidade da conduta. Com efeito, a
venda nada mais é do que a alienação ou cessão por certo preço. A cessão
não gratuita, por sua vez, consiste na transferência a outrem de direitos,
posse ou propriedade de algo, também mediante o pagamento de certo
preço. Seria, portanto, redundante manter o verbo "vender" entre as ações
nucleares típicas do art. 16.

7.6. Objeto material
      Três são os objetos materiais: arma de fogo, acessório ou munição.

7.7. Sem autorização e em desacordo com determinação legal
     ou regulamentar
      É o elemento normativo jurídico do tipo. Assim, haverá a configuração
típica sempre que as ações de possuir, portar, deter, adquirir, fornecer, re-
ceber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, empres-
tar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, aces-
sórios ou munições forem praticadas sem autorização e com desrespeito a
determinação legal ou regulamentar. Convém notar que aquele que pratica
uma dessas condutas típicas sem autorização já está automaticamente vio-
lando a Lei ou o Regulamento.

7.8. Tentativa
     A variedade de condutas é de tal monta que, na prática, a hipótese
jamais ocorrerá. De qualquer forma, podemos vislumbrar o caso do agente
que está adquirindo um artefato de uso proibido no exato instante em que
chega a Polícia e o prende em flagrante.

7.9. Prática da mesma conduta (portar, deter, remeter etc.)
     envolvendo mais de uma arma
      Vide comentários ao art. 14 da Lei.

7.10. A questão da derrogação do art. 19 da Lei das
      Contravenções Penais
      Vide comentários ao art. 14 da Lei.

426
7.11. Posse e porte
      A posse ocorre dentro e o porte, fora de casa. Quando tais condutas
dizem respeito à arma de fogo de uso permitido, a Lei as trata com distinção,
tipificando a primeira no art. 12 e a segunda, de modo mais severo, no art.
14. Em se tratando de arma de fogo de uso restrito ou proibido, no entanto,
a Lei, estranhamente, não fez qualquer diferenciação. Entendemos que
deveria ter havido tratamento penal diverso, pois a manutenção do artefato,
mesmo o de uso restrito, dentro da residência do autor, é menos grave do
que ele ser carregado pela via pública. É certo que não existe autorização
para manter uma metralhadora dentro de casa, e tal fato merece severa re-
primenda; mesmo assim, sair com uma metralhadora pelas ruas é um fato
mais grave, e não deve receber o mesmo tratamento.

7.12. Porte e transporte
     Vide comentários ao art. 14 da Lei.

7.13. Disparo de arma de fogo e o crime de posse ou porte ilegal
      de arma de fogo de uso restrito ou proibido (art. 16, caput)
     Vide comentários ao art. 15 da Lei.

7.14. Adquirir, receber, transportar ou ocultar arma de fogo,
      acessório ou munições, de uso restrito ou proibido, e o
      delito de receptação
      Na hipótese em que o agente adquire, recebe, transporta ou oculta
arma de fogo (acessório ou munição) que se encontre em situação ilegal ou
irregular, comete o delito mais grave previsto no art. 16, cuja pena varia de
3 a 6 anos, sem prejuízo da multa. Não incide nesse caso a norma do art.
180 do CP, que trata da receptação, tendo em vista a especialidade do tipo
penal do art. 16 da Lei, bem como sua maior severidade (sua pena mínima
é o triplo da pena da receptação), podendo-se falar também no princípio da
subsidiariedade (a norma primária do art. 16 da Lei prevalece sobre a sub-
sidiária do art. 180 do CP).
      Se tais condutas forem praticadas no exercício de atividade comercial
ou industrial, o agente deverá responder pelo crime previsto no art. 17 (ad-
quirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer
forma utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade co-

                                                                         427
mercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar), cuja pena é mais
grave que a prevista para a receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º).

7.15. Fornecimento ou cessão, ainda que gratuita, de arma de
      fogo de uso proibido ou restrito a maior de idade
    O crime será o previsto no art. 16, caput. Pena: reclusão, de 3 a 6 anos,
e multa, além de ser insuscetível de liberdade provisória (art. 21).

7.16. Venda de arma de fogo de uso proibido ou restrito, no
      exercício de atividade comercial ou industrial, a maior ou
      menor de idade
     O crime será o previsto no art. 17, cuja pena é a de reclusão, de 4 a 8
anos, e multa, aumentada da metade por se tratar de arma de fogo de uso
proibido ou restrito (art. 19).

7.17. Venda, entrega ou fornecimento, ainda que gratuito, de
      arma de fogo de uso proibido ou restrito, a criança ou
      adolescente
     O crime será o previsto no art. 16, parágrafo único, V, cuja pena é a
mesma do caput: reclusão, de 3 a 6 anos, e multa. Para melhor compreensão
do tema, vide comentários ao inciso V do parágrafo único do art. 16.

7.18. Incongruências da nova Lei
     Infelizmente, o legislador não operou nenhuma distinção na intensi-
dade da resposta penal para a venda de arma de fogo de uso proibido a
menor ou maior, respondendo o agente, em ambos os casos, pela mesma
pena, havendo grave violação do art. 227, § 4º, da CF, que manda punir mais
severamente os crimes praticados contra criança ou adolescente.

7.19. Empregar
      O art. 16, assim como o art. 14, prevê dentre as suas condutas típicas
o verbo empregar. O emprego, no caso, não abrange o disparo, na medida
em que essa conduta já foi abarcada pelo art. 15 do Estatuto. Ao se inter-
pretar o emprego de arma de fogo como sendo o próprio disparo, haveria o
esvaziamento da conduta típica prevista no art. 15. Assim, deve-se interpre-
tar o emprego como qualquer forma de utilização da arma, com exceção do

428
disparo, como, por exemplo, a ameaça exercida com o emprego de arma de
fogo ilegal. Nesse caso, responde o agente pelo crime previsto no Estatuto
do Desarmamento, mais grave, e não pelo delito capitulado no art. 147 do
CP (ameaça).
      Questão interessante versa sobre o roubo cometido com emprego de
arma de fogo, da qual o agente não possua autorização para porte. Sendo
o crime consumado, o roubo absorverá o emprego da arma, por força do
princípio da consunção. Ocorre que, se o crime contra o patrimônio tiver
sido praticado com emprego de arma de uso restrito e ficar na esfera da
tentativa, a pena mínima do delito previsto no art. 16 (3 anos) será supe-
rior ao piso legal do roubo tentado (1 ano, 9 meses e 10 dias). Nessa hi-
pótese, também haverá absorção pelo princípio da consunção. A princípio,
como tal artefato foi empregado na tentativa de executar o roubo, o em-
prego deverá restar absorvido, porque tudo se passou dentro de um mesmo
contexto fático, de modo que tal conduta integrou o iter criminis do deli-
to previsto no art. 157, § 2º, I, c/c o art. 14, II, do CP. Nesse caso, não
importa a maior severidade do crime-meio. Embora desproporcional, o
agente deverá responder pelo roubo tentado, ficando o emprego da arma
de uso restrito absorvido. É estranho. O delito mais grave fica absorvido
pelo mais leve. Entretanto, não há outro jeito, pois a finalidade do sujeito
ativo era praticar crime contra o patrimônio. Tais problemas derivam da
falta de critério do legislador no momento de cominar as penas dos delitos
previstos no Estatuto do Desarmamento. Imaginemos um sujeito portando
ilegalmente arma de fogo de uso restrito e outro empregando tal arma no
cometimento de um roubo tentado. A primeira conduta, a despeito de
inequivocamente menos perniciosa, é punida de modo mais rigoroso. Se
o mesmo sujeito porta ilegalmente tal arma e depois a emprega em um
roubo, a melhor solução será o concurso material de crimes. Como antes
do roubo, em contexto fático distinto, o agente já perambulava pelas ruas
portando a arma de fogo sem licença da autoridade, e somente depois,
em situação bem destacada e distinta, pratica o roubo, deverá responder
por ambos os crimes (porte ilegal e roubo tentado ou consumado) em
concurso material.

7.20.   Legítima defesa e porte ilegal de arma de fogo
     Agente que repele injusta agressão, atual ou iminente, contra si ou
terceiro, usando moderadamente do meio necessário, mas se servindo de
arma de fogo que portava ilegalmente, responde pelo crime do art. 16, caput,
o qual tem objetividade jurídica e momento consumativo diversos. Antes

                                                                        429
de se apresentar a situação coberta pela justificante legal, a coletividade
ficou exposta a um perigo decorrente da conduta do porte ilegal. Convém,
contudo, distinguir: se o sujeito, no exato instante em que sofre a agressão,
arma-se e efetua o disparo, a justificante acoberta toda a situação fática, não
subsistindo infração punível330.

7.21. Temor de assaltos
      A alegação de que o agente portava arma devido ao medo de ser vítima
de crimes, uma vez que é obrigado a transitar por locais perigosos, não
justifica a falta do porte, nem exclui a ilicitude da conduta. Se assim não
fosse, o tipo penal quase nunca teria aplicação, ficando ao talante do sub-
jetivismo das alegações do agente.

7.22. Causa de aumento de pena
     A pena é aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos órgãos e empresas referidos
nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei (vide comentários ao art. 20).

7.23. Liberdade provisória
      Vide comentários ao art. 21 da Lei.

7.24. Contrabando e descaminho
      Nos termos do antigo § 2º do art. 10 da Lei n. 9.437/97, caso a arma,
além de proibida, também fosse produto de contrabando, o sujeito respon-
dia por ambas as infrações, ante disposição expressa da nova Lei: "... sem
prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho...".
Aplicava-se, portanto, a regra do concurso de crimes, não havendo falar em
absorção de um por outro, muito menos em conflito aparente de normas. O
infrator respondia, assim, pelo delito do art. 10, § 2º, em concurso material
com o do art. 334 do Código Penal, cuja pena varia de um a 4 anos de re-
clusão. A Lei n. 10.826/2003 eliminou a referida ressalva legal. Para melhor
compreensão do tema, vide comentários ao art. 18 da Lei (tráfico interna-
cional de arma de fogo).



      330. Nesse sentido, RT, 618:319.

430
7.25. Sanção penal
     A pena prevista para o delito de posse ilegal ou porte de artefato de
uso restrito ou proibido é de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa, portanto mais
severa do que a pena cominada para alguns crimes contra a pessoa, como,
por exemplo, o delito de lesão corporal de natureza grave, cuja pena é a de
reclusão, de um a 5 anos, ou o infanticídio, cuja pena é a de detenção, de 2
a 6 anos. Para o nosso ordenamento jurídico, portanto, é mais censurável
possuir ou portar arma de fogo de uso proibido do que utilizá-la efetiva-
mente para produzir lesões com sequelas definitivas ou mesmo matar o
próprio filho recém-nascido, com um tiro à queima-roupa na cabeça, sob
influência do estado puerperal. Trata-se, portanto, de dispositivo que infrin-
ge o princípio da proporcionalidade das penas. Se levado às suas últimas
consequências, deveria ser reputado inconstitucional.


8. FIGURAS EQUIPARADAS (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO)
8.1. Conceito
      Dispõe o art. 16, parágrafo único: "Nas mesmas penas incorre quem:
I -- suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação
de arma de fogo ou artefato; II -- modificar as características de arma de
fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou
restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro auto-
ridade policial, perito ou juiz; III -- possuir, detiver, fabricar ou empregar
artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar; IV -- portar, possuir, adquirir, trans-
portar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro
sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V -- vender, en-
tregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, mu-
nição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI -- produzir, recarregar
ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição
ou explosivo".

8.2. Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
     (a) Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha, no § 3º
do seu art. 10, sobre algumas figuras equiparadas; contudo a pena prevista
era bem menos severa: reclusão, de 2 a 4 anos, e multa.
     (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 16, parágrafo único, da Lei n. 10.826/2003
operou as seguintes modificações:

                                                                          431
·Cuidoude prever em seu inciso I a mesma figura típica constante do in-
 ciso I do § 3º do art. 10 da antiga Lei; contudo a pena prevista é mais se-
 vera: reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.
·OseuincisoII,porsuavez,mantevearedaçãodoincisoIIdo 3º do art.
 10, porém acrescentou a conduta de modificar as características de arma
 de fogo para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro auto-
 ridade policial, perito ou juiz.
·OincisoIIIdonovoEstatutodoDesarmamentoreproduziuoincisoIII
 do § 3º do art. 10, com algumas modificações: corrigiu a redação do ver-
 bo "deter", substituindo-o por "detiver", bem como passou a prever que
 o crime se configuraria não só quando as condutas fossem praticadas sem
 autorização, mas também em desacordo com determinação legal ou regu-
 lamentar.
·OincisoIV,noentanto,nãotratadamesmafiguradoantigoincisoIVdo
 § 3º do art. 10. Esse antigo dispositivo legal, após enumerar três crimes
 em seus três primeiros incisos, no quarto e último dispunha: "Possuir
 condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por
 tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". Incidia aqui uma dúvida.
 O parágrafo dava a nítida impressão de estar descrevendo um outro crime.
 Entendíamos, no entanto, que se tratava de uma qualificadora, sendo cer-
 to que o Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados também se
 manifestou nesse sentido. Tal discussão, no entanto, com o advento da Lei
 n. 10.826/2003, não mais tem razão de ser, na medida em que tal disposi-
 ção, contida no inciso IV do § 3º do art. 10, foi revogada pelo novo Esta-
 tuto, não tendo sido reproduzida em qualquer outro dispositivo legal,
 afastando com isso aquela imperfeição técnica legislativa. Trata-se de
 novatio legis in melius, devendo retroagir para beneficiar o réu. No mesmo
 sentido, sustenta Damásio E. de Jesus: "Trata-se de novatio legis in melius
 (art. 5º, XL, da CF; art. 2º, parágrafo único, do CP) com efeito retroativo
 incondicional, aplicando-se inclusive aos fatos definitivamente julgados
 (art. 2º, parágrafo único, parte final, do CP). Suponha-se que um réu,
 autor de posse ilegal de arma, tenha irrecorrivelmente sido condenado a
 2 anos de reclusão, além de multa, em face da reincidência, nos termos do
 art. 10, caput, e § 3º, IV, da revogada Lei n. 9.437/97. Com o advento da
 Lei nova mais benéfica, cumpre que seja reduzida a pena de acordo com
 os parâmetros punitivos impostos pelo art. 12 da Lei n. 10.826/2003, de-
 tenção, de 1 a 3 anos, e multa, subsistindo a reincidência como agravante
 genérica, ressalvada outra eventual circunstância exasperadora da pena
 reconhecida pela sentença anterior e não extinta pela Lei posterior". O

432
 atual inciso IV do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 contém nova figura penal,
 uma vez que a lei anterior não punia o porte de arma de fogo com marca,
 numeração ou qualquer sinal de identificação suprimido ou alterado.
·Crioumaisdoisnovosincisos parágrafo nico,VeVI ,contendoduas
 novas figuras penais.
·Aumentouasançãopenal,quepassouaserdereclusão,de3a6anos,e
 multa.

8.3. Figuras equiparadas e objeto material
      O legislador dispôs no parágrafo único do art. 16 diversas condutas
típicas, as quais recebem o idêntico tratamento penal dispensado à posse ou
ao porte ilegal de arma de fogo. Convém notar que, embora as figuras do
parágrafo único em estudo constem do art. 16, isso não quer dizer que o
objeto material se restrinja às armas de fogo, aos acessórios ou às munições
de uso restrito. Na realidade, tais figuras foram equiparadas à posse ou ao
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito apenas para efeitos de incidên-
cia da mesma sanção penal. Assim, admite-se, por exemplo, que, na condu-
ta prevista no inciso I (supressão ou alteração de identificação de arma de
fogo ou artefato), o objeto material seja arma de fogo de uso permitido.

8.4. Supressão ou alteração de identificação de arma de fogo ou
     artefato
      a) As condutas incriminadas nesta primeira figura são: a supressão,
que significa a eliminação total, mediante raspagem ou qualquer outro
método, e a alteração, ou seja, a modificação parcial da numeração ou do
sinal de identificação de arma de fogo (de uso permitido, restrito ou proi-
bido) ou artefato. Trata-se de crime material.
      b) O crime é pluriofensivo, de maneira que o bem jurídico tutelado é
a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas -- Sinarm -- e a
incolumidade pública (integridade física de um número indeterminado de
pessoas). Como se sabe, todas as armas de fogo deverão ser cadastradas, de
acordo com suas características e número de identificação, junto ao Sinarm
(art. 2º, I, da Lei n. 10.826/2003). Sendo assim, qualquer modificação na
numeração da arma de fogo causa prejuízo à Administração, pois implica
dano aos registros e cadastros públicos, bem como ao sistema de controle
preconizado na nova lei. Trata-se, portanto, de crime contra a Administração
Pública, equiparado aos do Capítulo II do Título XI da Parte Especial do
Código Penal. Possui, no entanto, subjetividade passiva plúrima. A alteração

                                                                        433
dos dados individualizadores da arma aumenta o perigo de que esta seja
usada para a prática de ilícitos penais, pois essa conduta se presta a criar
sérios embaraços à investigação e ao descobrimento da autoria. Nesse pas-
so, cuida-se também de crime contra a incolumidade pública, ante o presu-
mível risco iminente da ocorrência de dano efetivo a um número indetermi-
nado de pessoas.
      c) Poderá surgir posição no sentido de que esse crime é de competência
da Justiça Federal, uma vez que o Sinarm é órgão federal, subordinado ao
Ministério da Justiça e controlado pela Polícia Federal. Desse modo, nos
termos do art. 109, IV, da Constituição Federal, teria ocorrido crime contra
o interesse da União. Não pensamos assim. Embora o Sinarm seja de fato
um cadastro de armas no âmbito da União, o delito em foco não se volta
diretamente contra interesse da Administração Federal. Trata-se de mero
órgão destinado a organizar o quadro geral das armas de fogo no País, tendo
finalidade precipuamente consultiva e não executiva. Não pretende imiscuir-
-se nas questões de segurança pública, constitucionalmente afeta aos Estados-
-membros. Não se tratando de órgão de execução da União no setor da se-
gurança, mas de simples cadastro geral, não se pode dizer que a raspagem
da numeração de arma de fogo, feita à sorrelfa pelo autor, implique ataque
a bem, serviço ou interesse da União. Cuida-se, aqui, de crime comum, de
competência da Justiça comum dos Estados-membros e cujo objeto jurídico
precípuo é a exposição mais intensa da coletividade ao risco de lesão. En-
tendimento contrário deslocaria para o âmbito da Justiça Federal, por cone-
xão, todos os crimes comuns que viessem a ser praticados com emprego de
arma de fogo de numeração raspada. Um sujeito que raspasse sua arma em
pleno sertão teria de ser levado à Justiça Federal, porque alterou dados de
cadastro controlado por um órgão da União. Não teria cabimento.
      d) Admite-se a forma tentada. Caso, por exemplo, do sujeito surpre-
endido no momento em que iniciava a execução da conduta de supressão
ou alteração de marcas.
      e) Pune-se somente a modalidade dolosa. Se a supressão ocorrer por
culpa, como na hipótese de o agente deixar o revólver cair em um tonel de
ácido, o fato será atípico, ante a falta de previsão expressa da imprudência,
negligência ou imperícia (CP, art. 18, parágrafo único).
      f) Se o agente não tinha autorização para a posse ou manutenção sob
sua guarda da arma de fogo ou artefato de uso permitido, o crime previsto
no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 fica absorvido por este, como meio neces-
sário para a sua realização, por força do princípio da consunção. O mesmo
sucede com o crime previsto no art. 14 da Lei (porte, transporte, ocultação

434
etc.), o qual restará absorvido pelo art. 16, parágrafo único, I, em face da-
quele princípio. Se a arma for de uso proibido, também haverá a absorção,
mas o juiz levará essa circunstância em conta, no momento de dosar a pena
(CP, art. 59, II). Entretanto, se as infrações forem praticadas em contextos
bem destacados ou se não houver nexo causal entre elas, o agente respon-
derá por ambas em concurso material.
      g) O artigo inclui entre os seus objetos materiais não só a arma de fogo
mas também o artefato.
      h) A pena é a de 3 a 6 anos de reclusão, e multa.
      i) O inciso I constitui novatio legis in pejus, na medida em que a pena
prevista para o crime é mais severa, não podendo, portanto, retroagir para
prejudicar o réu.

8.5. Transformação em arma de fogo de uso restrito
      a) O Decreto n. 3.665/2000 considera armas de fogo de uso restrito as
que possuírem características similares ao material bélico usado pelas For-
ças Armadas ou que as tornem aptas para o emprego militar ou policial (art.
16, I e II). A arma pode também passar a ser de uso restrito pelo aumento
do seu calibre, transformação em pistola automática, aumento do compri-
mento do cano etc. Os artefatos que possam ser fabricados, ainda que rudi-
mentarmente, para ser adaptados a armas de fogo, tais como guarda-chuvas
que escondem pistolas ou revólveres, também são alcançados pelo disposi-
tivo. Essa figura penal não se confunde com aquela prevista no inciso I, pois
nela a ação consiste em suprimir ou alterar sinal de identificação de arma
de fogo ou artefato, o que não se confunde com a modificação das caracte-
rísticas da arma de fogo.
      b) No momento em que o agente efetua a mudança das características
da arma de fogo, tornando-a apta para o emprego militar ou dando-lhe ca-
racterísticas similares a materiais bélicos, ou ainda lhe aumentando o calibre
nominal, a arma de fogo imediatamente passará a ser de uso proibido.
Trata-se de crime material.
      c) Em tese, a lei incriminou o que deveriam ser atos preparatórios; no
entanto, na maior parte das vezes, no momento em que o agente procedeu
às alterações das características, passou a possuir arma de fogo de uso
proibido, incorrendo na primeira conduta do art. 16, caput ("possuir"), e
incidindo a mesma pena. A primeira conduta, qual seja, a do inciso II do
parágrafo único, ficará absorvida por força do princípio da consunção, como
meio necessário impunível.

                                                                          435
     d) Na prática, portanto, o dispositivo, nessa parte, terá rara aplicação.
     e) O inciso II, primeira parte, constitui novatio legis in pejus, devido
à maior gravidade da pena, não podendo, mais uma vez, retroagir para
prejudicar o réu.

8.6. Modificação das características da arma de fogo para fins
     de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro
     autoridade policial, perito ou juiz
      a) O novo Estatuto do Desarmamento passou a prever a conduta de
modificar as características de arma de fogo para fins de dificultar ou de
qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz. Trata-se de
novatio legis incriminadora, uma vez que criou nova figura penal, não po-
dendo retroagir para prejudicar o réu.
      b) Nessa figura penal, mais uma vez há modificação do calibre, au-
mento do comprimento do cano etc., mas realizados com o fim de dificultar
as investigações criminais (por exemplo, agente que comete um homicídio
e, com o fim de induzir em erro a autoridade policial, modifica o seu calibre).
Nesse caso, o criminoso deverá responder por ambos os delitos em concur-
so material (arts. 121 e 16, caput, I).
      c) Trata-se de crime formal, na medida em que basta a modificação
das características da arma com aquela finalidade, sendo prescindível a
comprovação de que a autoridade policial, perito ou juiz foram induzidos
em erro.
      d) Esse crime nada mais constitui do que uma fraude processual, de
forma que, além da segurança da coletividade, protegem-se também os
interesses da administração da justiça.

8.7. Posse, detenção, fabrico ou emprego de artefato explosivo
     ou incendiário
     A nova Lei de Arma de Fogo passou a prever as condutas de possuir,
deter, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autori-
zação ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
     a) Substância ou engenho explosivo -- o art. 253 do CP previa figura
semelhante: "Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar... substân-
cia ou engenho explosivo...".
     A revogada Lei de Arma de Fogo, também: art. 10, § 3º, III, da Lei n.
9.437/97: "Possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo...".

436
      Sustentávamos que do art. 253 do Código Penal faltaram as condutas
de fornecer, adquirir ou transportar.
      À primeira vista, fornecer, adquirir ou transportar não se enquadrariam
na figura típica do art. 10, § 3º, III, permanecendo regidos pelo dispositivo
do Código Penal.
      Entretanto, na prática, todos os comportamentos, inclusive esses três,
acabaram absorvidos pela Lei n. 9.437/97. É que, para fornecer ou trans-
portar, é necessário, antes, deter ou pelo menos possuir o objeto, ainda que
momentaneamente. No que tange à aquisição, não resta dúvida de que quem
adquire possui, e quem tenta adquirir tenta possuir. Diante do exposto,
todas as figuras do art. 253 do Código Penal foram alcançadas pela antiga
lei. Assim, fabricar, possuir (adquirir, fornecer e transportar), deter ou
empregar artefato explosivo não mais configurava crime previsto no Esta-
tuto Repressivo, mas na Lei n. 9.437/97, com pena de 2 a 4 anos de reclu-
são, mais multa.
      Com o advento do novo Estatuto do Desarmamento, o inciso III do
parágrafo único do art. 16, tal como sucedia na Lei n. 9.437/97, passou a
punir a posse, a detenção, o fabrico ou o emprego de artefato explosivo, no
entanto, com sanção penal mais severa.
      b) Gás asfixiante -- o fabrico, o fornecimento, a aquisição, a posse ou
o transporte de gás tóxico ou asfixiante continuam tipificando o crime do art.
253 do Código Penal, com pena de 6 meses a 2 anos de detenção, e multa.
      c) Artefato incendiário -- possuir, deter, fabricar ou empregar artefa-
to incendiário também configuram o novo crime previsto no Estatuto do
Desarmamento (art. 16, parágrafo único, III).
      d) Efetiva explosão -- O art. 16, parágrafo único, III, da Lei previu
entre as suas ações nucleares típicas o emprego de artefato explosivo ou
incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Ora, o emprego nada mais é que o uso de tais artefatos (por
exemplo, lançar dinamite em via pública ou detonar o explosivo em uma
residência). Como já visto, o crime contra a incolumidade pública previsto
no art. 251 do Codex é de perigo concreto, isto é, o perigo causado deve ser
comprovado no caso concreto, não havendo qualquer presunção legal, tan-
to que o próprio dispositivo penal explicitamente exige que as ações expo-
nham a perigo "a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem", ao
contrário do que sucede com o art. 16, parágrafo único, III, da Lei, o qual
se contenta com o mero emprego do artefato explosivo, sem ser necessário
comprovar que no caso concreto houve o risco para a vida, a integridade

                                                                          437
física ou o patrimônio de outrem. Basta, portanto, o perigo presumido.
Vejam que a explosão não é requisito para que o crime do Estatuto se con-
figure, pois com o mero lançamento ou a colação do artefato explosivo já
se perfaz o delito.
      No tocante às condutas de possuir, deter, fabricar ou empregar artefa-
to explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com deter-
minação legal ou regulamentar, estamos diante de novatio legis in pejus, na
medida em que a sanção penal passou a ser mais gravosa.

8.8. Porte, posse, aquisição, transporte ou fornecimento de
     arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro
     sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado
      a) Trata-se de nova figura penal trazida pela Lei n. 10.826/2003. Es-
tamos, assim, diante de novatio legis incriminadora, a qual não pode retro-
agir para prejudicar o réu.
      b) No inciso I, o legislador previu a conduta consistente em suprimir
ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de
fogo ou artefato. O inciso IV, por sua vez, prevê a conduta de portar, possuir,
adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo (de uso permitido ou proibi-
do) com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspa-
do, suprimido ou adulterado. Assim, no primeiro se pune a ação daquele
que realiza o ato material de suprimir ou alterar o sinal de identificação da
arma de fogo, ao passo que no segundo se incrimina a ação daquele que
possui, porta, transporta etc. a arma de fogo com sinal de identificação
suprimido ou alterado por terceiro. Assim, aquele que realiza a supressão
ou alteração do sinal identificador tem a sua conduta enquadrada no inciso
I, e o indivíduo que porta, possui, transporta etc. a arma de fogo com sinal
de identificação suprimido ou alterado, por não ter operado qualquer das
ações materiais previstas no inciso I (supressão ou alteração de sinal de
identificação), terá a sua conduta também enquadrada no inciso IV.
      c) Se o agente possuir arma de fogo com sinal identificador suprimido
ou adulterado e dispará-la, temos que nesse caso o crime em comento não
poderá ser absorvido pelo disparo. A pena do disparo (reclusão, de 2 a 4
anos, e multa) é menor do que a prevista para a posse de arma de fogo com
sinal de identificação suprimido ou adulterado (reclusão, de 3 a 6 anos, e
multa). Assim, se as infrações forem cometidas em contextos fáticos diver-
sos, deverá ser aplicado o concurso material de crimes. Se tudo se desen-
volver dentro de um único desdobramento causal, o fato anterior, mais

438
grave, absorverá o posterior, o qual será considerado post factum não puní-
vel. Em outras palavras, o disparo restará absorvido.
      d) Na hipótese em que o agente adquire, transporta ou fornece arma
de fogo com numeração raspada, não haverá a configuração do crime de
receptação, mas sim o delito específico em estudo, mais grave.
      e) Pode suceder que o agente forneça arma de fogo com numeração
raspada a outrem, ciente de que este praticará um crime (homicídio, extor-
são, roubo etc.). Nessa hipótese, o agente poderá responder pela participa-
ção no delito de roubo, homicídio, estupro, que vier a ser praticado pelo
adquirente da arma, em face do auxílio material prestado, em concurso
material com o crime em estudo.

8.9. Venda, entrega ou fornecimento, ainda que gratuito, de
     arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou
     adolescente, e a questão da revogação do art. 242 do
     Estatuto da Criança e do Adolescente
      O art. 242 do ECA prevê o seguinte crime: "Vender, fornecer ainda
que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescen-
te arma, munição ou explosivo: Pena -- reclusão, de 3 a 6 anos".
      Quando do advento da Lei n. 9.437/97, tais condutas, desde que o
objeto material do crime fosse arma de fogo de uso permitido ou proibido,
passaram a ser reguladas pelo art. 10, caput e § 2º, da referida lei. No to-
cante ao explosivo, entendíamos também que não mais incidia o ECA, mas
tão somente a antiga Lei n. 9.437/97. No entanto, como esse diploma não
abrangia os demais objetos materiais: arma branca, de arremesso ou muni-
ção, o Estatuto da Criança e do Adolescente continuou em vigor para regu-
lar as condutas envolvendo tais artefatos. Com o advento da Lei n.
10.826/2003, que passou a incluir em seus tipos penais a munição e o aces-
sório de arma de fogo, um novo panorama jurídico se desenha. Vejamos.
      a) Arma de fogo de uso permitido
· Lei n. 9.437/97: previa em seu art. 10, caput, as condutas: vender, fornecer
  ou ceder, ainda que gratuitamente (entregar), arma de fogo de uso permi-
  tido, portanto, as mesmas previstas no art. 242 do ECA. Convém notar que
  não havia qualquer distinção na intensidade da resposta penal para a venda,
  o fornecimento ou a entrega de arma de fogo de uso restrito ou proibido a
  menor ou maior, uma vez que todos eles recaíam no caput do art. 10 da Lei
  n. 9.437/97, o que contrariava o art. 227, § 4º, da CF, que manda punir mais
  severamente os crimes praticados contra criança ou adolescente.

                                                                          439
· Lei n. 10.826/2003:
      Fornecimento ou cessão de arma de fogo de uso permitido a maior de
idade: as ações consistentes em fornecer ou ceder, ainda que gratuitamente,
arma de fogo de uso permitido para maior de idade configuram crime pre-
visto no art. 14, caput. Pena: reclusão, de 2 a 4 anos, e multa. Convém
notar que a cessão não gratuita de arma de fogo nada mais é do que a ven-
da, sendo certo que o legislador houve por bem não reproduzir o verbo
vender, o que seria extremamente redundante.
      Venda de arma de fogo de uso permitido, no exercício de atividade
comercial ou industrial, a maior ou menor de idade: o crime será o previs-
to no art. 17, cuja pena é a de reclusão, de 4 a 8 anos, e multa.
      Venda, entrega ou fornecimento, ainda que gratuito, de arma de fogo
de uso permitido a criança ou adolescente: o crime será o previsto no art.
16, parágrafo único, V, cuja pena é a de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.
      b) Arma de fogo de uso proibido
· Lei n. 9.437/97: a venda, o fornecimento ou a cessão (entrega), ainda que
  gratuita, para maior ou menor, de arma de fogo de uso proibido, configu-
  ravam crime previsto no art. 10, § 2º, do referido diploma, apenado com
  reclusão, de 2 a 4 anos, e multa.
· Lei n. 10.826/2003:
      Fornecimento ou cessão, ainda que gratuita, de arma de fogo de uso
proibido ou restrito a maior de idade: o crime será o previsto no art. 16,
caput. Pena: reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.
      Venda de arma de fogo de uso proibido ou restrito, no exercício de
atividade comercial ou industrial, a maior ou menor de idade: o crime será
o previsto no art. 17, cuja pena é a de reclusão, de 4 a 8 anos, e multa, au-
mentada da metade por se tratar de arma de fogo de uso proibido ou restri-
to (art. 19).
      Venda, entrega ou fornecimento, ainda que gratuito, de arma de fogo
de uso proibido a criança ou adolescente: o crime será o previsto no art.
16, parágrafo único, V, cuja pena é a mesma do caput: reclusão, de 3 a 6
anos, e multa.
      c) Arma branca, de arremesso ou munição vendida ou entregue gra-
tuitamente a menor
· Lei n. 9.437/97 e ECA: quando o objeto material fosse arma branca, arma
  de arremesso ou munição e quando a entrega, a venda ou o fornecimento,
  a título oneroso ou gratuito, fossem destinados a criança (até 12 anos

440
  incompletos) ou adolescente (entre 12 e 18 anos), o delito continuava
  sendo o do art. 242 do Estatuto da Criança e do Adolescente, já que o art.
  10, caput, da Lei n. 9.437/97 só se referia a arma de fogo.
· Lei n. 10.826/2003: incluiu a munição entre os seus objetos materiais, de
  forma que todos os comentários acima se aplicam também a esse artefato.
  Assim, o art. 242 do ECA subsiste apenas para disciplinar as condutas
  envolvendo arma branca ou de arremesso. Note-se que as penas previstas
  pela nova Lei são bem mais graves que a cominada no art. 242 do ECA.
  Trata-se, portanto, de novatio legis in pejus, não podendo retroagir para
  alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor.
      d) Arma branca, de arremesso ou munição vendida a maior
· Lei n. 9.437/97, ECA e LCP: não podia ser o crime previsto no art. 10,
  caput, porque este só se referia a arma de fogo; nem o tipificado no art. 242
  do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem como sujeitos passivos
  das condutas apenas a criança e o adolescente. Sendo assim, a venda de
  arma branca, arma de arremesso ou munição a maior continuava configu-
  rando a contravenção penal do art. 18 da Lei das Contravenções Penais.
· Lei n. 10.826/2003: além da arma de fogo, também foi incluída a munição
  como objeto material dos crimes nela previstos. Desse modo, a munição
  deixou de ser objeto material da contravenção penal prevista no art. 18 da
  LCP, de forma que o referido tipo contravencional ficou restrito às armas
  brancas e de arremesso. Sendo assim, a venda de arma branca e de arre-
  messo a maior continua configurando a contravenção prevista no art. 18
  da LCP. Já a venda de munição poderá configurar um dos crimes previstos
  no novo Estatuto do Desarmamento, aplicando-se aqui os comentários
  exarados nas letras a e b.
      e) Entrega gratuita de arma branca, arma de arremesso ou munição
a maior
· Lei n. 9.437/97, ECA e LCP: no art. 18 da Lei das Contravenções Penais
  não se enquadrava, porque nele somente estavam previstas as condutas de
  "fabricar, importar, exportar, ter em depósito ou vender". No art. 242 do
  Estatuto da Criança e do Adolescente tampouco, por se tratar de maior.
  Na Lei n. 9.437/97 muito menos, devido ao objeto material. Assim, a
  entrega gratuita de arma branca, de arremesso ou munição, salvo partici-
  pação material (auxílio) em outro crime mais grave, era atípica, a não ser
  que, antes da entrega, tivesse configurado a manutenção em depósito, caso
  em que o agente responderia pela contravenção tipificada no art. 18 da Lei
  das Contravenções Penais.

                                                                          441
· Lei n. 10.826/2003: com a edição dessa Lei, a situação se manteve prati-
  camente a mesma, pois referido diploma legal não disciplina as condutas
  envolvendo arma branca e de arremesso. No entanto, no tocante à munição,
  esse artefato passou a ser objeto material do novo Estatuto do Desarma-
  mento, de forma que a entrega gratuita de munição a maior poderá confi-
  gurar os crimes previstos nos arts. 14 ou 16, na modalidade "ceder, ainda
  que gratuitamente". Trata-se de novatio legis incriminadora, não podendo
  retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua vigência.
      f) Entrega ou fornecimento de explosivo a criança ou adolescente
· Lei n. 9.437/97 e ECA: na sistemática da antiga Lei de Arma de Fogo,
  pairava uma polêmica sobre o tema, de modo que tínhamos a seguinte
  situação: a conduta estava acobertada tanto pelo art. 242 da Lei n. 8.069/90,
  cuja pena variava de 6 meses a 2 anos, como pelo art. 10, § 3º, III, da Lei
  n. 9.437/97, que não distinguia entre ofendido maior e menor e cominava,
  em ambos os casos, a pena muito mais rigorosa de 2 a 4 anos de reclusão.
  Para quem entendia que o Estatuto da Criança e do Adolescente seria
  especial em relação à Lei n. 9.437/97, já que tutela especificamente os
  direitos da criança e do adolescente e, por tal razão, não teria sido por ela
  revogado, a entrega, a venda ou o fornecimento de explosivo a menor
  continuavam incursos no referido art. 242. Nesse caso, haveria uma situ-
  ação injusta: se o sujeito vendesse, entregasse ou fornecesse explosivo a
  maior, seria punido com até 4 anos de reclusão, ao passo que, se o desti-
  natário fosse menor, a pena máxima seria de apenas 2 anos, e de detenção.
  Incongruência, já que a Constituição Federal manda o legislador aplicar
  sanção mais severa justamente aos crimes praticados contra o menor, e
  não o contrário (art. 227, § 4º). Sustentávamos então que essa posição não
  era a mais correta. A Lei n. 9.437/97, além de ser posterior, disciplinou a
  matéria tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente quando o ob-
  jeto material fosse arma de fogo ou explosivo. Sob esse prisma, era espe-
  cial em relação àquele estatuto.
      Assim, aplicando-se a regra do art. 2º, § 1º, parte final, do Decreto-Lei
n. 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro), e por ter tido sua
matéria regida por lei posterior, entendíamos estar derrogado o art. 242
quando o objeto material fosse explosivo, pouco importando que se desti-
nasse tal material a menor. Não bastasse seu caráter especial no que tange
ao objeto material (explosivo), tratava-se de norma posterior incompossível
com a anterior disposição do art. 242 do Estatuto da Criança e do Adoles-
cente, tendo-se operado a sua derrogação tácita. Quanto à questão da ade-

442
quação da entrega, da venda ou do fornecimento ao tipo do art. 10, § 3º, III,
entendíamos que era plenamente possível, uma vez que quem vende, entre-
ga ou fornece antes já possui ou detém o artefato, não havendo maiores
problemas para o enquadramento.
· Lei n. 10.826/2003: passou a fazer distinção entre ofendido maior e menor
  de idade. Assim, o art. 16, parágrafo único, V, expressamente prevê as
  condutas de: vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, explo-
  sivo a criança ou adolescente, cuja pena é de reclusão, de 3 a 6 anos, e
  multa, portanto mais grave que a prevista no antigo art. 10, § 3º, III, da Lei
  n. 9.437/97. Ocorre que a nova Lei, no inciso V, somente se refere à crian-
  ça ou ao adolescente, excluindo, portanto, os indivíduos maiores de idade,
  ao contrário do que sucedia na sistemática da Lei n. 9.437/97. Como, então,
  enquadrar a venda, a entrega ou o fornecimento de explosivo a indivíduo
  maior de idade? O novo Estatuto do Desarmamento houve por bem prever,
  em seu art. 16, parágrafo único, III, as condutas de possuir, deter, fabricar
  ou empregar artefato explosivo ou incendiário. Ora, embora as condutas
  de vender, entregar ou fornecer explosivo a maior de idade não tenham sido
  previstas no mencionado inciso III, temos que a posse, a detenção ou mes-
  mo o fabrico do explosivo anteriores à venda, à entrega ou ao fornecimen-
  to já configuram o delito previsto no inciso III do parágrafo único do art.
  16, cuja pena é também a de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.
      Observação: A venda de explosivo a criança ou adolescente não ne-
cessita ser realizada no exercício de atividade comercial ou industrial. Assim,
basta a venda de um único explosivo, sem qualquer nexo com atividade
comercial, para que o crime se configure.
      g) Venda, entrega ou fornecimento de artefato incendiário
· Lei n. 9.437/97: o art. 10, § 3º, III, do referido diploma legal previa a
  posse, a detenção, o fabrico ou o emprego de artefato incendiário sem
  autorização, cuja pena era de reclusão, de 2 a 4 anos, e multa. Não cons-
  tavam entre as suas ações nucleares típicas a venda, a entrega ou o forne-
  cimento do artefato. No entanto, a posse, a detenção ou o fabrico, ações
  estas anteriores à venda, à entrega ou ao fornecimento, já perfaziam o
  delito previsto no mencionado inciso III. Assim, não se punia a venda
  desse artefato para criança, adolescente ou maior de idade, mas a sua
  posse, detenção ou fabrico.
· Lei n. 10.826/2003: também não prevê, em seu art. 16, parágrafo único,
  V, a venda, a entrega ou o fornecimento, ainda que gratuito, de artefato
  incendiário a criança ou adolescente, mas tão somente de arma de fogo,

                                                                           443
  acessório, munição ou explosivo. No entanto, o seu inciso III (como su-
  cedia na Lei n. 9.437/97) pune a posse, a detenção, o fabrico ou o empre-
  go de artefato incendiário. Assim, aquele que pretender vender artefato
  incendiário para criança ou adolescente ou para maior de idade poderá ser
  responsabilizado pela detenção ou posse do referido artefato. Convém
  notar que as penas previstas para os incisos III e V são as mesmas, qual
  seja, reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.
       h) Gás tóxico ou asfixiante
· Art. 253 do CP: tratando-se de gás tóxico ou asfixiante (também armas), o
  crime será o do art. 253 do Código Penal, com pena de detenção, de 6
  meses a 2 anos, e multa. No entanto, destinando-se a arma a criança ou
  adolescente, aplica-se o art. 242 do Estatuto, que é posterior àquele dispo-
  sitivo e também especial, já que o Código Penal tem natureza genérica.
       i) Acessório de arma de fogo
· Art. 242 do ECA e Lei n. 9.437/97: a antiga Lei de Arma de Fogo somen-
  te se referia ao acessório de arma de fogo de uso proibido ou restrito, de
  modo que somente a venda, o fornecimento ou a cessão, ainda que gra-
  tuita (entregar), desse artefato configurava crime, excluindo-se, portanto,
  o de uso permitido.
· Lei n. 10.826/2003: a partir do advento desse diploma legal, as condutas en-
  volvendo acessório de arma de fogo de uso permitido passaram a constituir
  crime. Assim, incidem aqui os comentários expendidos nas letras a e b.
       Incongruências da nova lei
       a) Venda de arma de fogo (acessórios ou munições) de uso permitido
para maior ou menor de idade
·Aquelequevende cessãonãogratuita umrevólver,armadeusopermi-
  tido, a indivíduo maior de idade responde pelo crime previsto no art. 14,
  cuja pena é a de reclusão, de 2 a 4 anos, e multa.
·Aquelequevende cessãonãogratuita umrevólver,armadeusopermi-
  tido, a criança ou adolescente responde pelo delito previsto no art. 16, cuja
  pena é a de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.
       Até aqui não há nenhuma incongruência na lei; muito pelo contrário:
o novo diploma legal cuidou de reparar uma distorção contida na Lei n.
9.437/97, a qual dispensava tratamento idêntico àquele que vendesse arma
de fogo de uso permitido a indivíduo maior ou menor de idade. Assim,
tais disposições legais vieram ao encontro do art. 227, § 4º, da CF, que
manda punir mais severamente os crimes praticados contra criança ou
adolescente.

444
      b) Venda de arma de fogo (acessórios ou munições) de uso permitido,
no exercício de atividade comercial ou industrial, para maior ou menor de
idade
      Aquele que vende, no exercício de atividade comercial ou industrial,
arma de fogo de uso permitido a indivíduo maior ou menor de idade res-
ponde pelo crime previsto no art. 17, cuja pena é a de reclusão, de 4 a 8
anos, e multa. Aqui, infelizmente, o legislador não operou qualquer distin-
ção na intensidade da resposta penal para a venda de arma de fogo de uso
permitido a menor ou maior, uma vez que todas essas condutas se enquadram
no art. 17 da Lei n. 10.826/2003, persistindo, portanto, a grave violação do
art. 227, § 4º, da CF, que manda punir mais severamente os crimes pratica-
dos contra criança ou adolescente.
      c) Venda de arma de fogo (acessórios ou munições) de uso restrito ou
proibido para maior ou menor de idade
      Aquele que vende (cessão não gratuita) arma de uso restrito ou proi-
bido a indivíduo maior de idade responde pelo delito previsto no art. 16,
caput, da Lei, cuja pena é a de reclusão, de 3 a 6 anos, e multa. Se a venda
(cessão não gratuita) visar criança ou adolescente, o agente responderá pelo
crime previsto no art. 16, parágrafo único, V, cuja pena é a mesma do caput.
Mais uma vez, portanto, a nova lei deixou de dispensar qualquer diferença
de tratamento no caso de ser a vítima criança ou adolescente, o que contra-
ria a vontade do constituinte.
      d) Venda de arma de fogo (acessórios ou munições) de uso restrito ou
proibido, no exercício de atividade comercial ou industrial, para maior ou
menor de idade
      Aquele que vende, no exercício de atividade comercial ou industrial,
arma de fogo de uso restrito ou proibido a indivíduo maior ou menor de
idade responde pelo crime previsto no art. 17, cuja pena é a de reclusão, de
4 a 8 anos, e multa, aumentada da metade por se tratar de arma de fogo de
uso restrito ou proibido (art. 19). Novamente, aqui, o legislador não dispen-
sou qualquer distinção de tratamento ao indivíduo menor de idade.

8.10. Produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou
      adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo
      a) Cuida-se de mais uma figura penal trazida pela Lei n. 10.826/2003.
Duas são as condutas típicas previstas: (a) produzir (ato ou efeito de criar),
recarregar (carregar novamente) ou reciclar (reutilizar, reaproveitar o ma-
terial), sem autorização legal, munição ou explosivo; ou (b) adulterar (mu-

                                                                          445
dar, alterar, modificar), de qualquer forma, munição ou explosivo. Vejam
que a lei neste inciso se refere à produção de explosivo, ao contrário do
inciso III, o qual utiliza o verbo fabricar. A fabricação refere-se à produção
por meio industrial, ao passo que a produção a que se refere o inciso VI diz
com a criação do explosivo de forma mais rudimentar, como no caso da
produção doméstica.
      b) O legislador, nesse inciso, equiparou a conduta daquele que habi-
tualmente, sem autorização legal, produz munição ou explosivo àquele que
adultera um único explosivo ou munição, ou realiza uma única vez o seu
recarregamento.
      c) A LCP, em seu art. 18, previa a conduta de fabricar munição sem
permissão da autoridade, contudo não previa a conduta de recarregá-la,
reciclá-la ou adulterá-la.
      d) Convém notar que a Lei, no tocante ao verbo "adulterar", não exige
o elemento normativo sem autorização legal, na medida em que não é pos-
sível adulterar munição ou explosivo com autorização legal.

8.11. Causa de aumento de pena
     A pena é aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos órgãos e empresas referidas
nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei (vide comentários ao art. 20).

8.12. Liberdade provisória
      Vide comentários ao art. 21 da Lei.


9. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 17)
9.1. Conceito
     Dispõe o art. 17: "Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender,
expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio,
no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório
ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Pena -- reclusão, de 4 a 8 anos, e multa. Parágrafo único.
Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo,
qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular
ou clandestino, inclusive o exercido em residência".

446
9.2. Comparação entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
      (a) Lei n. 9.437/97: ao comentarmos o art. 14 do novo Estatuto do
Desarmamento, vimos que a antiga Lei de Arma de Fogo dispunha, em seu
art. 10, caput, sobre diversas condutas típicas, tais como possuir, deter,
portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber,
ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo. Desse modo,
em um mesmo dispositivo penal, entre outras condutas, previu a posse, o
porte e o comércio de arma de fogo. Assim, não havia qualquer distinção
no tratamento penal para aquele que portasse ilegalmente arma de fogo e o
indivíduo que a comercializasse. Da mesma forma, não havia distinção no
tratamento dispensado para o indivíduo que, em ação isolada, vendesse arma
de fogo para um amigo e o criminoso habitual que fabricasse em larga es-
cala armamentos ilegais. Finalmente, o que é pior, colocava na vala comum
o traficante internacional de armas, o qual é responsável pelo aparelhamen-
to das grandes organizações criminosas. Era, portanto, gritante o despropor-
cional tratamento penal dispensado às distintas situações acima elencadas.
      O objeto material do crime era somente a arma de fogo de uso permiti-
do, não abrangendo os acessórios ou munições. Quanto aos acessórios, so-
mente os de uso restrito ou proibido eram objeto de disposição legal (§ 2º).
      A sanção penal prevista era menos severa, sendo inclusive cabível a
fiança.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 17 da Lei n. 10.826/2003 operou as se-
guintes modificações:
·Cuidoudepreverumdispositivopenalespecíficoparaocomércioilegal
  de arma de fogo. Assim, algumas ações nucleares do art. 10, caput, foram
  reproduzidas no art. 17, quais sejam: aquisição, aluguel, recebimento,
  transporte, ocultação, depósito, exposição à venda e venda. Ao lado dessas
  condutas, outras foram acrescidas: conduzir, desmontar, montar, remontar,
  adulterar, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no
  exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou
  munição.
·Passou-seaexigir como requisito para a configuração típica que as ações
  sejam praticadas no exercício de atividade comercial ou industrial. Assim,
  diferencia-se a conduta daquele que vende arma para um amigo (arts. 14
  ou 16) daquele que faz do comércio ilegal de armas de fogo a sua ativida-
  de habitual (art. 17). Vejam que o tráfico doméstico de armas é disciplina-

                                                                          447
 do pelo mencionado dispositivo legal, ao passo que o tráfico internacional
 desses artefatos passou a ser objeto de diversa disposição penal (art. 18).
·Otipopenaltambémequiparouàatividadecomercialouindustrialqual-
 quer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou
 clandestino, inclusive o exercido em residência.
·Inseriunessafiguratípicadoisnovosobjetosmateriais:muniçõeseaces-
 sórios de arma de fogo, seja de uso restrito ou proibido, seja de uso per-
 mitido. Observe-se que o § 2º do art. 10 da antiga Lei somente se referia
 ao acessório de arma de fogo de uso restrito.
·Aumentouasançãopenal,quepassouaserdereclusão,de4a8anos,e
 multa. A pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou
 munição forem de uso proibido ou restrito.
·Passouapreverqueocrimeéinsuscetíveldeliberdadeprovisória art.
 21). No tocante à ADIn 3.121, que julgou inconstitucional referida veda-
 ção legal, vide comentários constantes do item n. 12.

9.3. Aplicação da lei penal no tempo
      Temos várias situações. Vejamos:
· O novel diploma legal manteve diversas condutas típicas anteriormente
  previstas no art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97, quais sejam: aquisição,
  aluguel, recebimento, transporte, ocultação, depósito, exposição à venda e
  venda. A pena, contudo, de acordo com a Lei n. 10.826/2003, é mais grave:
  reclusão, de 4 a 8 anos, e multa, sendo aumentada da metade se a arma de
  fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito, além do que
  é incabível a liberdade provisória. Dessa forma, o novo Estatuto do Desar-
  mamento, constituindo novatio legis in pejus, não pode retroagir para al-
  cançar fatos praticados na vigência da Lei n. 9.437/97. No entanto, é pre-
  ciso ressalvar que, de acordo com a Súmula 711 do STF: "A lei penal mais
  grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vi-
  gência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência".
      Pois bem: as condutas típicas consistentes em ter em depósito, trans-
portar, ou ocultar são crimes permanentes, de forma que, tendo a ação típi-
ca se iniciado sob a regência da Lei n. 9.437/97, mas permanecendo sob a
égide da Lei n. 10.826/2003, aplica-se o novel diploma legal, embora a pena
prevista seja mais gravosa. Tendo, no entanto, cessado a permanência do
crime antes da vigência da Lei n. 10.826/2003, incide a sanção da Lei n.
9.437/97.

448
·Aoladodessascondutas,outrasforamacrescidas:conduzir,desmontar,
 montar, remontar, adulterar, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
 próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma
 de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com
 determinação legal ou regulamentar. Trata-se de novatio legis incrimi-
 nadora, não podendo retroagir para alcançar fatos praticados antes da
 entrada em vigor da Lei n. 10.826/2003.
·Notocanteàfabricaçãodearmadefogo,asnovasdisposiçõesdaLein.
 10.826/2003 são mais gravosas que as da Lei n. 9.437/97, não podendo
 retroagir para prejudicar o réu. O mesmo sucede com a munição, uma vez
 que a sua fabricação constituía mera contravenção penal (art. 18 da LCP).

9.4. Art. 18 da Lei das Contravenções Penais
      O art. 18 da LCP previa a contravenção penal de fabrico, comércio ou
detenção de arma ou munição. O tipo contravencional era assim redigido:
"Fabricar, importar, exportar, ter em depósito ou vender, sem permissão da
autoridade, arma ou munição". Com a entrada em vigor da Lei n. 9.437/97,
o art. 18 da LCP sofreu sensíveis alterações, tendo sido revogado no tocan-
te às armas de fogo. Não houve ab-rogação (revogação total), mas simples
derrogação (revogação parcial). O tipo contravencional continuou em vigor
quanto às armas brancas (estilete, canivete, faca, peixeira, punhal, adaga,
machado, espada etc.), às de arremesso (dardos, flechas etc.) e às munições,
entendidas estas como a pólvora, o projétil, o chumbo, a cápsula, o cartucho.
Atualmente, com o advento da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarma-
mento), além da arma de fogo, também foi incluída a munição como obje-
to material das condutas de fabricar, importar, exportar, ter em depósito ou
vender (arts. 17 e 18). Desse modo, a munição deixou de ser objeto material
da contravenção penal prevista no art. 18 da LCP, de modo que o referido
tipo contravencional ficou restrito às armas brancas e de arremesso.

9.5. Tipo objetivo
     O art. 17 prevê quatorze condutas típicas, quais sejam: adquirir, alugar,
receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,
remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar,
em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou in-
dustrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desa-
cordo com determinação legal ou regulamentar. Trata-se de tipo misto al-
ternativo, no qual a realização de mais de um comportamento pelo mesmo

                                                                          449
agente implicará sempre um único delito, por aplicação do princípio da
alternatividade (a chamada consunção, só que aplicada à hipótese de con-
flito entre condutas descritas no mesmo tipo). Nesse caso, não se pode
propriamente dizer que há conflito aparente entre normas, mas um conflito
travado dentro da própria norma, no qual somente terá incidência um dos
fatos realizados pelo agente. Desse modo, aquele que, no exercício de ati-
vidade comercial ou industrial, receber, ocultar e vender arma de fogo co-
meterá um único crime.
      Se as condutas forem cometidas em contextos fáticos diversos, ou seja,
se uma não tiver nada que ver com a outra, o agente responderá por ambos
os delitos em concurso. É o que sucede quando o agente adquire um grande
lote de munições e guarda em depósito diversos acessórios de arma de fogo.
Nessa hipótese, não há como afastar o concurso de crimes, dado que não
existe qualquer nexo causal entre as condutas.

9.6. Exercício de atividade comercial ou industrial
      Conforme dizíamos inicialmente, a antiga Lei de Arma de Fogo não
fazia qualquer distinção no tratamento dispensado para o indivíduo que, em
ação isolada, vendesse arma de fogo para um amigo e o criminoso que, no
exercício de atividade comercial ou industrial, fabricasse em larga escala
armamentos ilegais. Com o advento do novo Estatuto do Desarmamento,
tal distinção foi operada. Com efeito, o art. 17 da Lei passou a exigir que
as condutas fossem praticadas no exercício de atividade comercial ou in-
dustrial. Assim, a pena passou a ser muito mais severa para aquele que
exerce atividade comercial ou industrial, corrigindo a distorção da antiga
Lei n. 9.437/97. Além do que, o art. 17, em seu parágrafo único, equiparou
à atividade comercial ou industrial qualquer forma de prestação de serviços,
fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em
residência. A fabricação abrange não apenas a produção por meio industrial,
mas qualquer formação, ainda que rudimentar, de arma apta a produzir
disparos ou de acessórios ou munições; a prestação de serviços abrange
qualquer forma de assistência técnica destinada a manter o funcionamento
do comércio, tal como a manutenção das armas, reforma etc. Finalmente, a
Lei incluiu no rol legal o comércio irregular ou clandestino, inclusive o
exercido em residência. Assim, podem ser considerados estabelecimentos
comerciais não apenas os oficiais, isto é, legalmente cadastrados, mas tam-
bém os clandestinos, situação esta bastante comum.
      Esse tipo penal suscitará um importante conflito de normas, o qual
somente poderá ser solucionado com a análise das circunstâncias concretas.

450
Com efeito, sucede que muitas ações previstas no art. 17 também são obje-
to de previsão dos arts. 14 e 16, caput (adquirir, receber, ter em depósito,
transportar, vender -- ceder não gratuitamente -- ocultar), ações estas que
não exigem qualquer nexo com o exercício de atividade comercial ou in-
dustrial. Assim, se o agente for preso em flagrante ao realizar a aquisição
ou o transporte de artefatos ilegais, não poderemos, em um primeiro mo-
mento, afirmar que tais ações, por si sós, caracterizam o comércio ilegal de
arma de fogo, na medida em que também poderão ser enquadradas em
outros dispositivos legais do Estatuto do Desarmamento (arts. 14 e 16, caput).
Dessa forma, para a configuração do crime previsto no art. 17, é imprescin-
dível a comprovação de que as ações nucleares se deem no exercício de
atividade comercial ou industrial. Veja que nem sempre será fácil caracte-
rizar o exercício do comércio, na medida em que nem sempre a venda, a
aquisição, o recebimento etc. dos artefatos dar-se-ão dentro de um estabe-
lecimento comercial regular ou clandestino. Muitas vezes a atividade co-
mercial prescinde de um estabelecimento. Cite-se o exemplo de um fabri-
cante doméstico de armas que, diante da encomenda feita por terceiros,
transporta armas de outros Estados e as vende diretamente para os solici-
tantes, sem que necessite guardá-las em depósito. Nessa hipótese, não há
qualquer estabelecimento dentro do qual o agente tenha exercido atividade
comercial, mas mesmo assim se encontra configurada a hipótese do art. 17.
Na realidade, não há necessidade de base operacional para a realização da
operação mercantil, sendo porém imprescindível a presença de dois elemen-
tos para a caracterização da figura típica: intuito de lucro, fundamental para
a atividade de comércio ou produção industrial, e um mínimo de estabili-
dade na realização dos atos comerciais ou industriais. Com efeito, embora
não se possa falar em crime habitual, já que uma única conduta já poderá
configurar o delito em tela, será imprescindível a vontade do agente de
continuar realizando outras operações comerciais ou industriais; afinal, a
lei emprega a expressão "exercício de atividade comercial ou industrial",
pressupondo continuidade no desempenho das condutas de vender, remon-
tar, adulterar, adquirir, alugar etc. Trata-se de elemento normativo do tipo,
consistente na vontade de prosseguir na realização de outras operações
mercantis lucrativas. Atividade implica modo de vida, ocupação, ação con-
tínua e reiterada, não podendo ser confundida com condutas eventuais. A
alienação, o transporte, a compra ou outras ações de natureza comercial,
quando episódicas e ocasionais, ainda que motivadas pelo lucro, não carac-
terizam exercício de atividade comercial ou industrial, mas mero ato isola-
do de comércio ou indústria. Não se pode confundir esporádica ação com

                                                                         451
atividade comercial, estando a diferença na estabilidade com que a ação se
desenvolve e no desejo de continuidade das operações. O art. 17 da Lei
somente se refere à atividade, ou seja, ao intuito de realizar vendas e atos
negociais reiterados, de modo a caracterizar um modus vivendi. O agente
deve, portanto, fazer daquilo a sua profissão, o seu meio de vida, a sua
opção laborativa. Não se exige, no entanto, habitualidade, consumando-se
o crime com a simples venda, aquisição etc., desde que realizadas com
estrutura e estabilidade mínimas, capazes de autorizar a conclusão de que
não se tratou de ato isolado na vida do agente. Assim, uma única venda
poderá caracterizar a conduta típica, desde que haja a finalidade de lucro e
de prosseguir com novas atividades comerciais ou industriais. A quantidade
de armas negociadas pode ser um forte elemento indiciário da atividade
comercial, embora isso não possa ser presumido de modo absoluto. Tome-
se como exemplo um colecionador que, visando atender a necessidades
ocasionais, aliena várias armas de fogo a seu amigo, obtendo lucro. Nesse
caso, não estará configurada a atividade, ou seja, a ocupação comercial, ante
a ausência da estabilidade e permanência do negócio.

9.7. Condutas típicas dos arts. 14 e 16 reproduzidas no art. 17
     da Lei: adquirir, receber, ter em depósito, transportar,
     ceder não gratuitamente (vender) ou ocultar
      As ações nucleares dos arts. 14 e 16, consubstanciadas nos verbos
adquirir, receber, ter em depósito, transportar, ou ocultar, foram também
reproduzidas no art. 17 da Lei, que trata do comércio ilegal de arma de fogo,
acessório ou munição. Sucede que no art. 17 as ações acima elencadas são
praticadas no exercício de atividade comercial ou industrial, o que não
ocorre nos arts. 14 e 16. Assim, o comerciante de armas que, no exercício
da atividade comercial, recebe alguns artefatos ilegais comete o delito do
art. 17; já o indivíduo que recebe arma irregular com o fim de mantê-la em
casa para proteção de sua família comete o crime do art. 14. E na hipótese
em que o comerciante, ao adquirir armamentos para seu estabelecimento
comercial, também adquira arma irregular para uso próprio, por qual crime
responde? Na hipótese, não importa que a arma tenha sido adquirida para
uso próprio, pois a conduta foi realizada no exercício de atividade comercial,
o que basta para caracterizar o crime previsto no art. 17.
      Questão que suscitará controvérsias é a relativa à venda de arma de fogo
de uso permitido, que não seja realizada no exercício de atividade comercial
ou industrial. Nesse aspecto, aparentemente, houve omissão do legislador,
já que não consta entre as suas ações nucleares típicas o verbo vender, de

452
forma que, à primeira vista, aquele que vende arma própria a outrem não
responde por crime algum. No entanto, entendemos que a conduta poderá
perfeitamente ser enquadrada nos verbos ceder ou fornecer, não havendo que
falar em atipicidade da conduta. Com efeito, a venda nada mais é do que a
alienação ou cessão por certo preço. A cessão, não gratuita, por sua vez,
consiste na transferência a outrem de direitos, posse ou propriedade de algo,
também mediante o pagamento de certo preço. Seria, portanto, redundante
manter o verbo "vender" entre as ações nucleares típicas dos arts. 14 e 16.

9.8. Posse ou porte de arma de fogo, acessório ou munição
     destinados ao comércio
      O tipo penal prevê apenas as seguintes condutas: adquirir, alugar,
receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,
remontar, adulterar, vender, expor à venda. Indaga-se: Por qual crime res-
ponde o comerciante que traz consigo, ilegalmente, diversas armas de fogo
para fins de venda? O tipo penal não faz menção à posse ou ao porte de
arma de fogo, acessório ou munição destinados à comercialização, mas
emprega o termo "conduzir", o qual significa fazer-se acompanhar, trazer,
levar. Dessa forma, a conduta de trazer consigo um daqueles artefatos, no
exercício de atividade comercial ou industrial, constitui o crime previsto no
art. 17, na modalidade conduzir. No entanto, nada impede que o fato seja
enquadrado em outras ações nucleares que precedam a venda, por exemplo,
aquisição, recebimento do armamento etc., desde que comprovado que o
fato ocorreu no exercício de atividade comercial ou industrial.

9.9. Conduzir e transportar
      Conduzir significa fazer-se acompanhar, trazer, levar. Nada mais é do
que o porte da arma de fogo, pois portar tem o significado de carregar con-
sigo, levar, conduzir.
      O transporte implica a condução da arma de um local para outro, re-
velando apenas a intenção de mudar o objeto material de lugar, sem a fina-
lidade de acioná-lo. Dessa forma, para que ocorra essa conduta, deve estar
presente a impossibilidade de uso imediato, ou seja, de pronto acesso. A
arma é levada como um objeto inerte e inidôneo a qualquer emprego duran-
te o trajeto. É o caso, por exemplo, da condução de arma desmuniciada (em
regra), desmontada (em regra), no porta-malas de automóvel, envolta em
embalagem hermeticamente fechada etc.

                                                                         453
9.10. Desmontar, montar, remontar arma de fogo, acessório ou
      munição, sem que o agente se encontre no exercício de
      atividade comercial ou industrial
      O agente que desmonta, monta ou remonta arma de fogo, acessório ou
munição, sem que se encontre no exercício de atividade comercial ou in-
dustrial, comete fato atípico, uma vez que nenhuma dessas condutas encon-
tra-se prevista nos arts. 14 ou 16 da Lei. No entanto, a precedente posse ou
o porte ilegal da arma, acessório ou munição poderão caracterizar um da-
queles crimes. Assim, o indivíduo que se encontra há dias na posse ilegal
de arma de fogo de uso permitido, e realiza o seu desmonte, pratica o deli-
to previsto no art. 14.

9.11. Adulterar
      Qualquer forma de adulteração de arma de fogo, acessório ou munição,
no exercício de atividade comercial ou industrial, configura o crime previsto
no art. 17 da Lei. Assim, enquadram-se nessa figura típica, desde que vincu-
ladas ao exercício do comércio, as seguintes ações: (a) suprimir ou alterar
marca, numeração ou qualquer sinal de identificação; (b) modificar as carac-
terísticas da arma de fogo. Ausente o elemento normativo do tipo, qual seja,
exercício de atividade comercial ou industrial, as ações poderão ser enqua-
dradas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 16. Convém notar que a
adulteração de munição, sem qualquer nexo com a atividade comercial ou
industrial, está prevista no art. 16, parágrafo único, VI, do Estatuto.

9.12. De qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio,
      no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de
      fogo, acessório ou munição
      Pune-se aqui o indivíduo que, no exercício de atividade comercial ou
industrial, faz uso de arma de fogo, acessório ou munição, em proveito
próprio ou alheio. Por exemplo: comerciante que utiliza ilegalmente alguma
arma, em seu estabelecimento comercial, para a sua segurança pessoal.
Obviamente que o uso do artefato não implica o seu disparo. Ocorrendo
este, haverá concurso material de crimes: arts. 15 e 17 do Estatuto.

9.13. Objeto material
      Três são os objetos materiais: arma de fogo, acessório ou munição de
uso permitido, proibido ou restrito. Quanto aos artefatos de uso proibido ou
restrito, prevê o art. 19 uma causa especial de aumento de pena.

454
      Não se inclui na figura típica o comércio ilegal de artefato explosivo
ou incendiário. A venda de explosivo a criança ou adolescente constitui
crime previsto no art. 16, parágrafo único, V. Importa notar que não é ne-
cessário que a conduta seja praticada no exercício de atividade comercial
ou industrial. Já a venda de explosivo a indivíduo maior de idade não está
prevista no mencionado dispositivo legal. No entanto, a conduta poderá ser
enquadrada no art. 16, parágrafo único, III, o qual prevê as condutas de
possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário. Ora,
embora as condutas de vender explosivo a maior de idade não tenham sido
previstas no mencionado inciso III, temos que a posse, detenção ou mesmo
o fabrico do explosivo anterior à venda já configuram o delito previsto no
inciso III do parágrafo único do art. 16. No tocante ao artefato incendiário,
o novo Estatuto do Desarmamento nada fala a respeito de sua venda. No
entanto, o art. 16, parágrafo único, III, pune a posse, a detenção, o fabrico
ou o emprego do referido artefato. Assim, aquele que pretender vender ar-
tefato incendiário para criança ou adolescente ou para maior de idade po-
derá ser responsabilizado pela sua anterior detenção ou posse.

9.14. Sem autorização ou em desacordo com determinação legal
      ou regulamentar
      É o elemento normativo jurídico do tipo. Assim, haverá a configuração
típica sempre que as ações de adquirir, alugar, receber, transportar, condu-
zir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender,
expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio,
no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório
ou munição, forem praticadas sem autorização ou em desacordo com de-
terminação legal ou regulamentar.

9.15. Sujeito ativo
     Somente pode praticar o crime em estudo aquele que desenvolve al-
guma atividade ligada ao comércio regular ou clandestino de arma de fogo,
acessório ou munição. Assim, pratica o crime em tela o proprietário de
estabelecimento comercial regular ou clandestino que adquire, tem em
depósito, vende etc. armas ilegais; bem como o empregado do estabeleci-
mento que realize uma das ações típicas (aquisição, recebimento, venda,
exposição à venda etc.); também pratica o crime em estudo o indivíduo
encarregado de armazenar ou transportar as mercadorias para posterior
venda pelo comerciante etc.

                                                                          455
9.16. Elemento subjetivo
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar
uma das ações típicas, ciente de que o faz no exercício de atividade comer-
cial ou industrial. Deve o agente igualmente ter ciência de que comerciali-
za artefatos sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar; do contrário, ausente esse conhecimento, a conduta será
atípica (CP, art. 20).

9.17. Tentativa
      É possível o conatus, por exemplo, indivíduo que, no momento em que
está recebendo as munições, é surpreendido pela Polícia, sendo preso em
flagrante.

9.18. Comércio ilegal de arma de fogo, acessório ou munição e o
      delito de receptação
      Na hipótese em que o agente adquire, recebe, transporta, conduz, ocul-
ta, tem em depósito, desmonta, remonta, vende, expõe à venda, ou de qual-
quer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, que se encon-
trem em situação ilegal ou irregular, deverá responder pelo crime previsto
no art. 17, cuja pena é mais grave que a prevista para a receptação qualifica-
da (CP, art. 180, § 1º). Não incide nesse caso a norma do art. 180, § 1º, do
CP, tendo em vista a especialidade do tipo penal do art. 17 da Lei, bem como
sua maior severidade (sua pena mínima é maior do que a da receptação),
podendo-se falar também no princípio da subsidiariedade (a norma primária
do art. 17 da Lei prevalece sobre a subsidiária do art. 180, § 1º, do CP).

9.19. Tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição
      A venda internacional de arma de fogo, acessório ou munição, isto é,
a exportação desses artefatos, sem autorização da autoridade competente,
configura o crime de tráfico internacional de armas (art. 18). Da mesma
forma, a aquisição desses artefatos através de importação, isto é, a ação de
trazê-los para dentro do território nacional, por via aérea, marítima ou ter-
restre, sem autorização da autoridade competente, também configura o
crime do art. 18.

456
9.20. Venda de arma de fogo, acessório ou munição, a criança
      ou adolescente
      A venda de arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito ou
proibido para criança ou adolescente configurará o crime previsto no art.
17, desde que a ação seja praticada no exercício de atividade comercial ou
industrial. A pena será majorada se o artefato for de uso proibido ou restri-
to (art. 19).
      Se o agente não estiver no exercício de atividade comercial ou industrial,
a venda de arma de fogo de uso permitido ou proibido a criança ou adoles-
cente configurará o crime previsto no art. 16, parágrafo único, V, da Lei.
      A Lei contém uma incongruência: o legislador não operou qualquer
distinção na intensidade da resposta penal para a venda de arma de fogo,
acessório ou munição, de uso permitido ou restrito, a menor ou maior, no
exercício de atividade comercial ou industrial, uma vez que todos eles re-
caem no art. 17 da Lei n. 10.826/2003, ocorrendo grave violação do art.
227, § 4º, da CF, que manda punir mais severamente os crimes praticados
contra criança ou adolescente.

9.21. Causas de aumento de pena
      Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade
se a arma de fogo, o acessório ou a munição forem de uso proibido ou res-
trito (art. 19). Com efeito, é muito mais grave o comércio ilegal de armas
de uso privativo das Forças Armadas do que de armas de uso permitido.
      A pena é aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos órgãos e das empresas
referidas nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei (vide comentários ao art. 20).

9.22. Liberdade provisória
     Vide comentários ao art. 21 da Lei.

10. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO (ART. 18)
10.1. Conceito
     Dispõe o art. 18: "Importar, exportar, favorecer a entrada ou a saída
do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou mu-
nição, sem autorização da autoridade competente: Pena -- reclusão de 4 a
8 anos, e multa".

                                                                           457
10.2. Comparação entre as Leis n. 9.437/97 e 10.826/2003
      (a) Lei n. 9.437/97: na antiga sistemática da Lei n. 9.437/97, a condu-
ta de exportar constava do art. 18 da Lei das Contravenções Penais, mas não
explicitamente no caput do art. 10 da revogada Lei de Arma de Fogo. No
entanto, a conduta de exportar encontrava-se abrangida pelas expressões
"remeter", "fornecer" e "vender", mais amplas. A primeira implicava o
envio ou encaminhamento da arma, e podia ter como destino outro Estado-
membro, o Distrito Federal ou, hipótese que aqui nos interessava, outro país;
a segunda significava dar, prover, abastecer, proporcionar, a título oneroso
ou gratuito, de forma continuada, armas para alguém; também podia ter
outro país como destino final; a última também compreendia a exportação,
quando se tratasse de venda internacional. No caso da conduta de importar,
estava perfeitamente enquadrada na de adquirir, não havendo maiores en-
traves à adequação típica.
      O art. 10, caput, da revogada Lei de Arma de Fogo dispunha, além das
ações acima citadas, sobre diversas outras condutas típicas, tais como pos-
suir, deter, portar, fabricar, alugar, expor à venda, receber, ter em depósito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, empregar, manter
sob guarda e ocultar arma de fogo. Desse modo, o legislador colocava em
uma "vala" comum a posse, o porte, o comércio e o tráfico internacional
das armas de fogo. Assim, o indivíduo que portasse arma de fogo ou sim-
plesmente a vendesse a um amigo recebia o mesmo tratamento penal que
um perigoso traficante internacional de armas. Situações obviamente dis-
tintas em grau de gravidade recebiam a mesma reprimenda penal, o que
feria o princípio constitucional da proporcionalidade das penas.
      E, mais, o objeto material do crime era, em regra, somente a arma de
fogo de uso permitido, restrito ou proibido, não abrangendo os acessórios
ou munições. Quanto aos acessórios, somente os de uso restrito ou proibido
eram objeto de disposição legal (§ 2º). Finalmente, a sanção penal cabível
era menos severa, sendo o crime afiançável.
      (b) Lei n. 10.826/2003: o art. 18 operou as seguintes modificações:
·Cuidoudepreverumdispositivopenalespecíficoparaotráficointernacio-
  nal de arma de fogo.
·Passouaempregarexpressamenteosverbos"importar"ou"exportar"para
  designar a entrada ou saída de arma de fogo do território nacional, ao
  contrário da Lei n. 9.437/97, e tal como fazia o art. 18 da LCP. Além do
  que, acrescentou uma nova ação nuclear típica, consistente na ação de

458
 favorecer, a qualquer título, a entrada ou saída da mercadoria do território
 nacional.
·Passouapreverqueasaçõesnuclearesdevemserpraticadas"sem auto-
 rização da autoridade competente", ao contrário da Lei n. 9.437/97, a qual
 exigia que as ações fossem realizadas "sem a autorização e em desacordo
 com determinação legal ou regulamentar".
·Inseriunessafiguratípicadoisnovosobjetosmateriais:muniçõeseaces-
 sórios de arma de fogo, seja de uso restrito ou proibido, seja de uso per-
 mitido. Observe-se que o § 2º do art. 10 da antiga Lei somente se referia
 ao acessório de arma de fogo de uso restrito.
·Aumentouasançãopenal,quepassouaserdereclusão,de4a8anos,e
 multa. A pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou
 munição forem de uso proibido ou restrito.
·Passouapreverqueocrimeéinsuscetíveldeliberdadeprovisória art.
 21). No tocante à ADIn 3.121, que julgou inconstitucional referida veda-
 ção legal, vide comentários constantes do item n. 12.

10.3. Aplicação da lei penal no tempo
     Temos duas situações. Vejamos:
· O novel diploma legal, em virtude da sanção penal mais gravosa, constitui
  novatio legis in pejus, não podendo retroagir para alcançar fatos praticados
  na vigência da Lei n. 9.437/97.
·Olegisladortambéminseriunoart.18daatualLeidoisnovosobjetos
  materiais: munições e acessórios de arma de fogo, seja de uso restrito ou
  proibido, seja de uso permitido.
     Observe-se que o § 2º do art. 10 da antiga Lei somente se referia ao
acessório de arma de fogo de uso restrito. Assim, temos a seguinte situação:
(a) munição: a importação ou exportação de munição era infração prevista
no art. 18 da LCP; no entanto, em face do novo Estatuto do Desarmamento,
passou a constituir crime previsto no art. 18, sendo a Lei, nesse aspecto,
mais gravosa (novatio legis in pejus), não podendo retroagir para prejudicar
o réu; (b) acessórios de uso permitido: a exportação ou importação de aces-
sórios de arma de fogo de uso permitido passou a constituir crime, de forma
que, tratando-se de novatio legis incriminadora, não pode retroagir para
atingir fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 10.826/2003;
(c) acessórios de uso restrito: a exportação ou importação desse artefato já
constituía crime na antiga sistemática da Lei n. 9.437/97. No entanto, a nova

                                                                         459
Lei dispensou tratamento penal mais severo para a hipótese, sendo certo
que, por se tratar de novatio legis in pejus, também não pode retroagir para
prejudicar o réu.

10.4. Ações nucleares
     Três são as ações nucleares típicas: importar, exportar, favorecer a
entrada ou a saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente.
      A importação ou exportação refere-se à entrada ou saída do artefato
do território nacional, compreendendo este o solo pátrio (espaço ocupado
pela corporação política), o mar territorial (faixa de mar exterior ao longo
da costa, que se estende por 12 milhas marítimas de largura -- art. 1º da Lei
n. 8.617/93) e o espaço aéreo (de acordo com o art. 11 da Lei n. 7.565/86,
o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima
de seu território e mar territorial). Citemos alguns exemplos: indivíduo que,
transportando armamentos da Bolívia em um jatinho, transpõe o espaço
aéreo nacional, vindo a pousar no Amazonas; indivíduo que, vindo do Pa-
raguai com um veículo automotor carregado de munições, transpõe a fron-
teira do Brasil; indivíduo que, saindo de barco do Brasil em direção à
Guiana Francesa, é surpreendido, no mar territorial, pela guarda costeira,
transportando caixas de acessórios de arma de fogo. Estes são os meios mais
comuns de traficar armamentos. Aliás, as organizações criminosas ou as
grandes quadrilhas geralmente se utilizam de aviões particulares para o
transporte de armas e de pistas de pouso clandestinas para a sua "desova".
Contudo, nada impede que a exportação ou importação se dê pela alfânde-
ga, isto é, pela aduana. Assim, pode suceder que o indivíduo consiga fazer
com que as mercadorias passem pela fiscalização das autoridades alfande-
gárias, sendo liberadas. Nessa hipótese, o indivíduo que as liberou, com o
fim de facilitar a sua entrada no território nacional, também deverá respon-
der pelo delito em estudo. Vejam que a Lei pune com a mesma pena o indi-
víduo que importa ou exporta os armamentos ilegais e aquele que de qual-
quer forma favorece a entrada ou saída da mercadoria do território nacional.
Se não houvesse a previsão dessa ação nuclear, a autoridade alfandegária
que liberasse a entrada dos armamentos trazidos pelo traficante, sem auto-
rização da autoridade competente, responderia pelo art. 18, na condição de
partícipe do delito em estudo.

460
10.5. Objeto material
     Três são os objetos materiais: arma de fogo, acessório ou munição de
uso permitido ou restrito. Quanto aos artefatos de uso proibido ou restrito,
prevê o art. 19 uma causa especial de aumento de pena.
     Não se inclui na figura típica o tráfico internacional de artefato explo-
sivo ou incendiário.

10.6. Sem autorização da autoridade competente
      É o elemento normativo jurídico do tipo. Assim, haverá a configuração
típica sempre que as ações de importar, exportar, favorecer a entrada ou a
saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou
munição, forem praticadas sem autorização da autoridade competente.
Havendo a autorização, a conduta é atípica.

10.7. Consumação
· Importação ou exportação: há duas situações distintas: na primeira, o
  sujeito ingressa ou sai do território nacional pelos caminhos normais,
  transpondo as barreiras da fiscalização alfandegária. Nessa hipótese, o
  crime se consuma no momento em que é ultrapassada a zona fiscal; no
  segundo caso, o sujeito que se serve de meios escusos para entrar ou sair
  do País clandestinamente. Aqui a consumação ocorrerá no exato instante
  em que são transpostas as fronteiras do País. Tratando-se de importação
  feita por meio de navio ou avião, a consumação se dá no exato instante
  em que a mercadoria ingressa em território nacional, muito embora se
  exija o pouso da aeronave ou o atracamento da embarcação, uma vez que,
  se o sujeito estiver apenas em trânsito pelo País, não ocorrerá o delito em
  questão.
· Favorecimento: consuma-se com a prestação do auxílio, isto é, com a
  prática de ações tendentes a facilitar a entrada ou saída dos artefatos do
  território nacional. O crime admite a modalidade omissiva. Assim, na
  hipótese em que a autoridade alfandegária intencionalmente deixa de
  proceder às diligências de fiscalização, nesse momento se reputa o crime
  consumado.

10.8. Tentativa
· Importação ou exportação: ocorre quando, por circunstâncias alheias à
  vontade do agente, a conduta é interrompida durante a entrada ou saída
  do artefato.

                                                                          461
· Favorecimento: a tentativa é admissível, quando o crime for comissivo. O
  conatus será inadmissível na hipótese em que a autoridade alfandegária
  propositadamente se abstiver de proceder às diligências de fiscalização.

10.9. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar uma das
ações nucleares típicas, ciente de que se faz sem autorização da autoridade
competente.

10.10. Tráfico doméstico
      Quando a arma de fogo, acessório ou munição tiverem como destino
final outro Estado-membro, por exemplo, traficante do Amazonas que in-
troduz armamentos ilegais no Acre. Na hipótese, há a configuração de outro
crime: art. 17 da Lei.

10.11. Exercício de atividade comercial ou industrial
      Não importa, para o perfazimento do crime de tráfico internacional de
armas, se as ações nucleares foram praticadas no exercício de atividade
comercial ou industrial. Ainda que o agente traga para dentro do território
nacional uma única arma de fogo de uso permitido ou proibido, sem auto-
rização da autoridade competente, apenas para uso próprio, sem que haja
qualquer nexo com o exercício de atividade comercial, configurar-se-á o
delito do art. 18 da Lei, com a majoração da pena, se o artefato for de uso
restrito ou proibido (art. 19). Incide aqui a mesma interpretação que vem
sendo dada ao tráfico de substâncias entorpecentes. Com efeito, sustenta-se
que o tráfico ilícito de entorpecentes não exige o intuito de lucro, sendo
irrelevante o fato de a palavra "tráfico" ser originária de "tráfego", que
significa comércio. Dessa forma, "a noção legal de tráfico de entorpecentes
não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos de comercialização".
Assim, desse entendimento não deve se divorciar o intérprete do Estatuto
do Desarmamento.

10.12. Tráfico internacional de artefato explosivo ou incendiário
      As ações de importar, exportar, favorecer a entrada ou a saída do
território nacional, a qualquer título, de artefatos explosivos ou incendiários
não constituem crime previsto no art. 18 da Lei, ante a falta de expressa
disposição legal. No entanto, o art. 16, parágrafo único, IV, prevê as ações
de possuir ou deter artefato explosivo ou incendiário, de forma que o trafi-

462
cante que for detido introduzindo ou retirando esses artefatos do território
nacional poderá responder pela sua posse ou detenção em concurso com o
crime de contrabando (CP, art. 334), em face da ofensa de objetividades
jurídicas distintas (segurança da coletividade e interesses da Administração
Pública).

10.13. Crime de contrabando ou descaminho (CP, art. 334)
      Nos termos do antigo § 2º do art. 10 da Lei n. 9.437/97, caso a arma,
além de proibida, também fosse produto de contrabando ou descaminho, o
sujeito respondia por ambas as infrações, conforme dispunha expressamen-
te a antiga Lei: "... sem prejuízo da pena por eventual crime de contraban-
do ou descaminho...". Por expressa determinação legal, havia concurso de
crimes entre os arts. 10, § 2º, da Lei n. 9.437/97 e 334 do Código Penal.
Com a nova legislação, operou-se uma mudança no tratamento conferido a
essa questão. A importação, a exportação e o favorecimento da entrada e
saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou
munição, sem autorização da autoridade competente, passaram a constituir
crime previsto no art. 18 (tráfico internacional de armas) da nova Lei, com
penas bem mais severas que o contrabando ou descaminho (reclusão, de 4
a 8 anos, e multa). Trata-se também de norma especial em relação à do art.
334 do CP, pois, enquanto esta última trata da importação de qualquer mer-
cadoria proibida, a do art. 18 do Estatuto do Desarmamento cuida da entra-
da ou saída de produtos específicos, no caso acessório, arma de fogo ou
munição. Resta, assim, o art. 334 do CP absorvido pelo delito do art. 18 do
Estatuto, nas modalidades importar e exportar, em face do princípio da
especialidade (o art. 18 é especial em relação ao contrabando). Com efeito,
contrabando é fazer entrar ou sair do território nacional qualquer mercado-
ria proibida, referindo-se, portanto, a uma generalidade de produtos; se, no
entanto, o produto proibido for especificamente arma de fogo, acessórios
ou munição, a norma especial prevalece.
      O antigo § 2º do art. 10 da Lei n. 9.437/97 fazia apenas menção ao
contrabando de arma de fogo de uso proibido. O atual dispositivo legal (art.
18 do Estatuto) faz menção à exportação ou importação de arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente. Não
explicitou, portanto, que tipo de artefato seria objeto material do crime: se
de uso permitido, restrito ou proibido. Nem precisaria fazê-lo. É que o
Estatuto, quando quis abranger determinado tipo de artefato, o fez expres-
samente. É o que sucede com os arts. 12, 14 e 16. Dessa forma, todas as
vezes em que a nova Lei se manteve em silêncio quanto à espécie de arte-

                                                                         463
fato, entende-se, por presunção legal, que o tipo penal abrange as armas de
fogo de uso permitido, restrito ou proibido. É o que sucede com os arts. 15,
17 e 18. Conclui-se, assim, que a importação ou exportação de arma de fogo
de uso permitido, sem autorização da autoridade competente, também con-
figura o crime do art. 18. Convém ressaltar, ainda, que o art. 18 do Estatuto
do Desarmamento não descreve nenhuma conduta abrangente ou semelhan-
te ao descaminho, de modo que, na hipótese de o agente estar autorizado a
importar ou exportar o artefato, mas iludir, no todo ou em parte, o pagamen-
to de direito ou imposto decorrente da entrada ou saída da mercadoria do
País, responderá pelo crime de descaminho (CP, art. 334).
      Em suma, contrabando de arma de fogo, acessório ou munição confi-
gura apenas o delito previsto no art. 18 do Estatuto; na hipótese de desca-
minho, estará caracterizada a figura do art. 334 do CP, sem incidência dos
dispositivos da nova Lei de Arma de Fogo.

10.14. Facilitação de contrabando ou descaminho (CP, art. 318)
      Dispõe o art. 318: "Facilitar, com infração de dever funcional, a prá-
tica de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena -- reclusão, de 3 a 8
anos, e multa". Trata-se de crime próprio, o qual só pode ser praticado pelo
funcionário público com dever funcional de repressão ao contrabando ou
descaminho, por exemplo, o fiscal aduaneiro. O dispositivo pune como
autor autônomo o funcionário público que, em tese, seria mero partícipe do
crime do art. 334 do CP. Cuida-se, aqui, de exceção pluralística à teoria
unitária ou monista adotada pelo Código Penal. Com o advento do novo
Estatuto do Desarmamento (cf. tópico supra), o contrabando de arma de
fogo, acessório ou munição não mais configura o crime do art. 334, mas
tráfico internacional de arma de fogo (cf. art. 18 do Estatuto). Com isso, na
hipótese específica da facilitação, pelo funcionário público, de contrabando
de arma de fogo, acessório ou munição, não mais incidirá o tipo penal do
art. 318 do CP, que depende do art. 334 para existir. Isso porque, se o art.
334 do CP não mais incide no tocante a esses objetos materiais, o art. 318
do mesmo diploma não tem como continuar falando na sua facilitação (só
se pode facilitar aquilo que existe). Assim, nessa hipótese, deverá o funcio-
nário responder pelo crime de tráfico internacional de armas (art. 18 do
Estatuto do Desarmamento). Convém ressalvar que, embora a Lei tenha
empregado o verbo favorecer (significa prestar auxílio), em vez de facilitar,
tem-se que aquele que favorece a entrada ou saída da mercadoria do País
está na realidade facilitando o tráfico. Conclui-se, assim, que aquele que
importa ou exporta arma de fogo, acessório ou munição sem autorização da

464
autoridade competente recebe o mesmo tratamento penal que o funcionário
público ou particular que de qualquer forma favoreça essas ações crimino-
sas. Quanto ao descaminho de arma de fogo, acessório ou munição, porém,
continua vigente o art. 318 do CP, já que o art. 18 do Estatuto do Desarma-
mento só trata do contrabando e não do descaminho de armas de fogo.

10.15. Causas de aumento de pena
      Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade
se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito
(art. 19).
      A pena é aumentada da metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15,
16, 17 e 18 forem praticados por integrantes dos órgãos e das empresas
referidas nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei (vide comentários ao art. 20).

10.16. Liberdade provisória
     Vide comentários ao art. 21 da Lei.

10.17. Competência
      Trata-se de crime de competência da Justiça Federal, pois presente está
o interesse da União na proteção de suas fronteiras contra a entrada e saída
de armamentos sem a autorização da autoridade competente.


11. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ARTS. 19 E 20)
11.1. Arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito ou
      proibido
· Previsão legal: de acordo com o art. 19, "nos crimes previstos nos arts. 17
  e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou mu-
  nição forem de uso restrito ou proibido".
· Natureza jurídica: trata-se de causa de aumento de pena, já que aumenta
  a pena em proporção fixa (1/2). Deverá o juiz levá-la em consideração na
  terceira fase de aplicação da pena, nos termos do art. 68 do CP.
· Incidência: essa causa de aumento de pena incide sobre os crimes de
  comércio ilegal de arma de fogo (art. 17) e tráfico internacional de arma
  (art. 18), quando os objetos materiais forem arma de fogo, acessório ou
  munição de uso restrito ou proibido.

                                                                         465
· Arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido: não sofrem a in-
  cidência da referida causa de aumento de pena.

11.2. Crimes cometidos por integrantes dos órgãos e das
      empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei
· Previsão legal: de acordo com o art. 20, "nos crimes previstos nos arts. 14,
  15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por
  integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei".
· Natureza: trata-se de causa de aumento, uma vez que eleva a pena em
  quantidade predeterminada.
· Incidência: exclusivamente sobre os crimes previstos nos arts. 14 (porte
  ilegal de arma de fogo de uso permitido), 15 (disparo de arma de fogo),
  16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio
  ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo). Pou-
  co importa que a arma de fogo seja de uso proibido ou permitido.
· Causa de aumento de pena e Lei n. 9.437/97. Crime cometido por servidor
  público: o antigo art. 10, § 4º, previa que a pena seria aumentada da me-
  tade se o crime fosse cometido por servidor público. Assim, o texto legal
  empregava a expressão "servidor público" no lugar de "funcionário pú-
  blico", elementar já tradicional em nosso direito penal. Não fazíamos
  qualquer distinção entre os termos "servidor" e "funcionário" porventura
  existente no direito administrativo, até porque achávamos a definição
  constante do art. 327 do Código Penal bastante satisfatória e abrangente,
  não necessitando de modificações. Considerava-se, assim, servidor públi-
  co, para os efeitos da Lei n. 9.437/97, qualquer agente político ou público
  da Administração direta (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário),
  Ministério Público, Administração indireta (autarquias, empresas públicas
  e sociedades de economia mista) e fundacional (fundações públicas), seja
  mediante a ocupação de cargo (concursado), emprego (concursado cele-
  tista ou contratado, sob o mesmo regime, para a prestação de serviços
  especiais) ou função (cargos em comissão, funções de confiança e outros,
  ainda que em caráter transitório e sem remuneração). Eram também con-
  siderados funcionários públicos aqueles que trabalhavam para empresa
  prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de ativi-
  dade típica da Administração Pública, de acordo com o art. 327, § 1º, do
  Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 9.983/2000. Sustentávamos
  também que não era imprescindível que o crime fosse praticado no exer-
  cício da função pública ou de algum modo relacionado com esta.

466
· Causa de aumento de pena e Lei n. 10.826/2003. Crimes cometidos por
  integrantes dos órgãos e das empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei:
  de acordo com o novo Estatuto do Desarmamento, a pena é aumentada de
  metade se os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 forem praticados
  por integrante dos órgãos e das empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º da
  Lei. São eles: (a) os integrantes das Forças Armadas; (b) os integrantes de
  órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal;
  (c) os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos
  Municípios com mais de 500.000 habitantes; (d) os integrantes das guardas
  municipais dos Municípios com mais de 50.000 e menos de 500.000 habi-
  tantes, quando em serviço; (e) os agentes operacionais da Agência Brasi-
  leira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabi-
  nete de Segurança Institucional da Presidência da República; (f) os
  integrantes dos órgãos policiais referidos nos arts. 51, IV, e 52, XIII, da
  Constituição Federal; (g) os integrantes do quadro efetivo dos agentes e
  das guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas
  portuárias; (h) os integrantes das empresas de segurança privada e de trans-
  porte de valores, constituídas nos termos desta Lei; (i) os integrantes das
  entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas
  demandem o uso de armas de fogo; (j) os integrantes da Carreira Auditoria
  da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de
  Auditor-Fiscal e Analista Tributário (cf. inciso X, acrescentado ao art. 6º
  pela Lei n. 11.118/2005 e modificado pela Lei n. 11.501/2007). Conforme
  o antigo § 1º-A, os servidores relacionados no inciso X do art. 6º teriam o
  direito de portar armas de fogo para sua defesa pessoal, o que constaria da
  carteira funcional expedida pela repartição a que estivessem subordinados
  (cf. § 1º-A, acrescentado ao art. 6º pela Lei n. 11.118/2005). Tal disposição
  legal restou revogada pela Lei n. 11.706/2008.
      A nova Lei não mais emprega o termo "servidor público", referindo-se,
agora, aos integrantes dos órgãos e das empresas constantes dos arts. 6º, 7º
e 8º. Assim, o legislador optou por indicar especificamente os órgãos pú-
blicos, cujos integrantes estão sujeitos à incidência da referida causa de
aumento de pena, bem como incluiu nesse rol legal os integrantes das em-
presas de segurança privada e de transporte de valores, constituídas nos
termos da lei, e os integrantes das entidades de desporto legalmente cons-
tituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo. Em
face dessa inovação legislativa, que inseriu empresas privadas e entidades
de desportos no rol legal, não há mais como dispensar o nexo causal entre
o exercício da função pública, das atividades privadas ou das atividades de

                                                                          467
desporto, e a prática de um dos crimes previstos na Lei n. 10.826/2003.
Assim, não basta que o indivíduo integre órgão público, empresa de segu-
rança ou transporte de valores, ou entidade desportiva, pois, conforme
afirma Damásio, "é necessário que o fato se relacione com o exercício da
sua atividade, de forma direta ou indireta (no exercício da função ou fora
dela, mas por sua causa)".


12. LIBERDADE PROVISÓRIA (ART. 21)
      De acordo com a regra do art. 21, "os crimes previstos nos arts. 16, 17
e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória".
      Os delitos previstos nos arts. 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo
de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico interna-
cional de arma de fogo), conforme expressa disposição do art. 21 da Lei,
eram considerados insuscetíveis de liberdade provisória. Nesses casos, a
liberdade provisória era absolutamente vedada, tal como ocorria na Lei dos
Crimes Hediondos (antiga redação do art. 2º, II). No entanto, levando em
conta a mesma interpretação que vinha sendo dada ao art. 2º, II, da Lei n.
8.072/90, sustentávamos que a proibição da liberdade provisória, sem que
estivessem presentes os requisitos da prisão cautelar, ofenderia o princípio
constitucional do estado de inocência (art. 5º, LVII). Se todos se presumem
inocentes até que se demonstre sua culpa, não se poderia conceber que al-
guém, presumivelmente inocente, permanecesse encarcerado antes de sua
condenação definitiva, salvo se estivessem presentes os requisitos do peri-
culum in mora e do fumus boni iuris. O fumus boni iuris consistiria na exis-
tência de elementos indiciários suficientes que pudessem autorizar o juízo
de probabilidade (não necessariamente de certeza) da autoria de uma infração
penal. Seria a prova mínima capaz de infundir no espírito do julgador, ao
menos, a possibilidade de que o indiciado ou réu tivessem cometido o fato
típico e ilícito que lhe imputam. O periculum in mora residiria na temerida-
de de ter de aguardar o desfecho do processo, para, só então, prender o indi-
víduo, diante da probabilidade de que, solto, viesse a colocar em risco a
ordem pública (cometendo outros crimes), turbar a instrução criminal (ame-
açando testemunhas e destruindo provas) ou frustrar a aplicação da lei penal
(fugindo sem deixar notícias de seu paradeiro). Presentes ambos os requisi-
tos, não restaria dúvida de que a prisão provisória deveria ser decretada.
Nesse caso, teria incidência a Súmula 9 do STJ, no sentido de que a prisão
provisória não colide com o estado de inocência. A própria CF, ao prever a
prisão em flagrante (art. 5º, LXI), teria deixado clara a possibilidade de

468
prisão antes da condenação definitiva. Bem diferente, no entanto, seria proi-
bir de antemão toda e qualquer liberdade provisória, independentemente de
estarem presentes os requisitos da tutela cautelar, apenas porque o agente
está sendo acusado ou investigado pela prática de determinado ilícito penal.
Proibir a liberdade provisória por meio de uma regra geral implicaria subtrair
do Poder Judiciário o exercício da atividade decisória e, consequentemente,
violar os princípios da independência e da separação dos Poderes. O Poder
Legislativo estaria julgando todos os casos antecipadamente, subtraindo
função típica do Poder Judiciário, o que contrariaria o art. 2º da CF. Além
disso, como se adiantou anteriormente, a prisão de uma pessoa, sem neces-
sidade cautelar, violaria frontalmente o princípio do estado de inocência,
previsto no art. 5º, LVII, da CF. Se uma pessoa, presumivelmente inocente,
encontra-se presa antes mesmo da formação de sua culpa e sem que haja
necessidade da prisão para o processo, está, na verdade, cumprindo anteci-
padamente a pena que lhe poderia ser imposta ao final. Nessa hipótese, se
ela já está cumprindo a pena, não se poderia dizer que há presunção de ino-
cência, mas sim, ao contrário, presunção de culpa. Estar-se-ia executando a
pena sem certeza da responsabilidade do agente. Diante do exposto, susten-
távamos que o art. 21 da Lei n. 10.826/2003 seria inconstitucional, colidindo
com o princípio do estado de inocência.
      De qualquer modo, mesmo para aqueles que admitissem a proibição
da liberdade provisória, independentemente da demonstração do periculum
in mora, tal não poderia ocorrer nos crimes previstos na Lei n. 10.826/2003.
Sim, porque somente nos delitos previstos no art. 5º, XLIII, da CF seria
possível cogitar de norma de tamanha severidade. Com efeito, o constituin-
te exigiu tratamento penal mais severo para os crimes definidos em lei como
hediondos: a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes. Em
tais casos, poder-se-ia até discutir a possibilidade de proibição da liberdade
provisória, ante a disciplina mais severa imposta pelo legislador ao dispor
sobre tais infrações. Agora, nos crimes do Estatuto do Desarmamento não
haveria nenhum fundamento constitucional para tão drástica disposição.
      Proporcionalidade significa que a pena deve guardar proporção com
o mal infligido ao corpo social; deve ser proporcional à extensão do dano,
de forma que se exige maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º,
XLII, XLIII e XLVI) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I).
Sucede que a resposta penal estatal aos crimes previstos nos arts. 16, 17 e
18 do novo Estatuto do Desarmamento era desproporcional, quando com-
parada ao tratamento dispensado a crimes como o homicídio doloso simples.
A lei penal não veda a liberdade provisória para aquele que, com a vontade

                                                                          469
livre e consciente, ceifa a vida de outrem, mas, numa aberração jurídica,
proibia a liberdade provisória ao indivíduo que armazenasse em sua resi-
dência acessórios de arma de fogo.
       Desse modo, quer por afronta ao princípio do estado de inocência (ou
não culpabilidade), quer por violação ao princípio da proporcionalidade, o
art. 21 da Lei n. 10.826/2003 seria flagrantemente inconstitucional.
       Reforçando o entendimento acima, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de
março de 2007, publicada no DOU de 29 de março de 2007, a qual promo-
veu significativas modificações na Lei dos Crimes Hediondos: uma delas
consistiu na abolição da vedação absoluta da concessão da liberdade provi-
sória (cf. nova redação do inciso II do art. 2º). Muito embora o crime con-
tinue inafiançável, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocínio
etc.), que for preso provisoriamente, poderá obter o benefício da liberdade
provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para a manutenção
de sua segregação cautelar (CPP, arts. 312 e 313, com a redação determina-
da pela Lei n. 12.403/2011).
       Nesse panorama jurídico, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, acabou por declarar, na data de 2 de maio de 2007, a in-
constitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na
ADIn 3.112, dentre eles o art. 21, que negava liberdade provisória aos acu-
sados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comércio ilegal de
arma e tráfico internacional de arma. A Suprema Corte considerou que o
mencionado dispositivo legal constituía afronta aos princípios constitucio-
nais da presunção de inocência e do devido processo legal (CF, art. 5º, LVII
e LXI). Ressaltou-se que, não obstante a proibição da liberdade provisória
tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, a Constituição não
permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios
da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV). Além disso, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concessão de liber-
dade, mediante o pagamento de fiança, no caso de porte ilegal de arma
(parágrafo único do art. 14) e disparo de arma de fogo (parágrafo único do
art. 15), julgando desarrazoada a vedação, sob o argumento de que tais de-
litos não poderiam ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5º, XLIII). Considerou-
-se, ainda, que, por constituírem crimes de mera conduta, embora impliquem
redução no nível de segurança coletiva, não poderiam ser igualados aos
delitos que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade.
       Mencione-se, finalmente, que, a partir das alterações promovidas pela
Lei n. 12.403/2011 na sistemática da prisão e liberdade provisória, prevista

470
no Código de Processo Penal, o agente que praticar qualquer um dos crimes
previstos nos arts. 16, 17 e 18, poderá lograr o benefício da liberdade pro-
visória com fiança (CPP, arts. 322, 323 e 324) ou a liberdade provisória
acompanhada de medidas cautelares diversas (CPP, art. 321 c.c. 319). Assim,
o agente poderá obter o benefício legal quando ausentes os motivos que
autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 321). Desse modo, somente se
admitirá a prisão antes da condenação quando for imprescindível para evi-
tar que o acusado continue praticando crimes durante o processo, frustre a
produção da prova ou fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossível
a futura execução da pena, ou descumpra qualquer das obrigações impostas
por força de outras medidas cautelares (CPP, art. 312, caput e parágrafo
único). Quando não ocorrer nenhuma dessas hipóteses, não se vislumbra a
existência de periculum in mora e não se poderá impor a prisão processual.
Importante notar que a Lei n. 12.403/2011 tornou a prisão preventiva como
o último recurso à disposição do magistrado, pois esta somente será deter-
minada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
(CPP, art. 282, § 6º c.c. o 319).


13. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU
    MUNIÇÃO (ART. 25)
      Anteriormente ao Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003),
aplicava-se aos crimes de arma de fogo a regra geral prevista no art. 91, II,
a, do CP, que impõe a perda em favor da União de qualquer instrumento do
crime, incluída aí a arma de fogo, cujo porte, detenção, alienação ou fabri-
co constituísse fato ilícito (destacamos). O confisco ocorria como efeito
extrapenal genérico de toda e qualquer sentença penal condenatória transi-
tada em julgado, com a transferência do domínio das armas para a União,
desde que se verificasse a condicional exigida pelo legislador (ou seja, que
o porte, a detenção, a alienação ou o fabrico constituísse fato ilícito).
      Na hipótese de o porte, a detenção, a alienação ou o fabrico do instru-
mento do crime não constituir fato ilícito, ele era restituído ao criminoso ou
ao terceiro de boa-fé, pouco importando a existência da condenação transi-
tada em julgado.
      Com o advento da Lei n. 10.826/2003, e com as modificações poste-
riores introduzidas pela Lei n. 11.706/2008, o art. 25 passou a determinar
que: "As armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e
sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal
serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no

                                                                          471
prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos
órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na forma do regulamen-
to desta Lei".
      Cumpre notar as seguintes distinções:
·ALeiemnenhummomentoempregaaexpressão"instrumento do crime",
  ao contrário do art. 91, II, a, do CP, dando a entender que a apreensão
  abrange tanto o objeto material como o instrumento do crime. Assim,
  não mais prospera o posicionamento do STJ, a respeito da incidência do
  art. 91, II, a, do CP, no sentido de que, nos crimes de arma de fogo, esta
  não configurava instrumento, mas objeto material, razão pela qual des-
  cabia falar em confisco. Na nova Lei, o art. 25 do Estatuto do Desarma-
  mento trata a questão de modo distinto do Código Penal, pois não fala
  em perda de instrumento do crime, mas das armas de fogo, deixando
  bem clara a sua incidência para essa hipótese. Convém ressalvar que o
  art. 25 não tem a sua abrangência restrita aos crimes previstos na Lei n.
  10.826/2003, devendo incidir sobre qualquer delito que venha a ser
  praticado mediante o emprego de arma de fogo. Assim, no delito de
  homicídio ou roubo praticados mediante o emprego desse artefato, ele
  deverá ser apreendido e destruído. Deve-se rechaçar o argumento no
  sentido de que o art. 91, II, a, do CP continua a disciplinar as situações
  em que a arma de fogo constitua instrumento material do crime, como
  no exemplo do homicídio, e que o art. 25 deva se restringir aos crimes
  previstos na Lei n. 10.826/2003, em que a arma de fogo é, via de regra,
  objeto material do delito, como no porte ilegal. É que tal interpretação
  feriria a real finalidade da Lei, qual seja, a de diminuir o número de
  armamentos. Com efeito, se o legislador quis o menos -- a apreensão e
  destruição de armas objeto de posse, porte ou comércio ilegal etc. --,
  obviamente quis o mais -- a apreensão e destruição de armas que sejam
  efetivamente utilizadas para a prática de crimes (roubo, homicídio, es-
  tupro etc.). Deve-se ressaltar que a Lei n. 10.826/2003 é posterior e
  especial em relação ao Código Penal.
· A Lei também não exige qualquer condição, ao contrário do art. 91, II, a,
  do CP, para que o artefato consista em coisa cujo fabrico, alienação, uso,
  porte ou detenção constitua fato ilícito. Assim, poderá ser apreendida e
  destruída arma de fogo cujo porte seja lícito. É o caso, por exemplo, do
  crime de homicídio perpetrado mediante o emprego de arma de fogo cujo
  porte seja legal. A arma, na hipótese, poderá ser apreendida e destruída.

472
· O juiz tem o prazo de 48 horas, após a elaboração do laudo pericial e sua
  juntada aos autos, para encaminhar o artefato ao Comando do Exército
  para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças
  Armadas, na forma do regulamento desta Lei, desde que a sua manutenção
  não mais interesse à persecução penal. Assim, a perda da arma de fogo
  não ocorre mais como efeito da condenação criminal definitiva, podendo
  ser feita sua destruição em momento bem anterior, desde que já tenha sido
  juntado o laudo pericial aos autos.
· As armas de fogo, ao contrário do que diz o art. 91, II, a, do CP, não são
  mais perdidas em favor da União, mas destruídas pelo Exército. A Lei n.
  11.706/2008, no entanto, passou a autorizar que o artefato também possa
  ser doado aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na
  forma do regulamento desta Lei. De acordo com o novo § 1º acrescentado
  ao art. 25, "As armas de fogo encaminhadas ao Comando do Exército que
  receberem parecer favorável à doação, obedecidos o padrão e a dotação
  de cada Força Armada ou órgão de segurança pública, atendidos os crité-
  rios de prioridade estabelecidos pelo Ministério da Justiça e ouvido o
  Comando do Exército, serão arroladas em relatório reservado trimestral a
  ser encaminhado àquelas instituições, abrindo-se-lhes prazo para mani-
  festação de interesse". E, consoante o novo § 2º: "O Comando do Exérci-
  to encaminhará a relação das armas a serem doadas ao juiz competente,
  que determinará seu perdimento em favor da instituição beneficiada".
  Conforme, ainda, o § 3º: "O transporte das armas de fogo doadas será de
  responsabilidade da instituição beneficiada, que procederá ao seu cadas-
  tramento no Sinarm ou no Sigma". Finalmente, reza o § 5º que: "O Poder
  Judiciário instituirá instrumentos para o encaminhamento ao Sinarm ou
  ao Sigma, conforme se trate de arma de uso permitido ou de uso restrito,
  semestralmente, da relação de armas acauteladas em juízo, mencionando
  suas características e o local onde se encontram".
· O art. 91, II, a, do CP ressalva o direito do lesado ou terceiro de boa-fé, o
  que também é feito pelo Regulamento, ao dispor que as armas apreendidas
  deverão ser restituídas aos seus legítimos proprietários, desde que preen-
  chidos os requisitos do art. 4º da Lei do Desarmamento (cf. Regulamento,
  art. 65, § 3º).
      O parágrafo único do referido art. 25 dispunha que "as armas de fogo
apreendidas ou encontradas e que não constituam prova em inquérito poli-
cial ou criminal deverão ser encaminhadas, no mesmo prazo, sob pena de
responsabilidade, pela autoridade competente para destruição, vedada a

                                                                          473
cessão para qualquer pessoa ou instituição". Não interessando mais ao in-
quérito policial, extrapolicial ou procedimento investigatório do Ministério
Público, a autoridade competente deveria encaminhá-las no prazo de 48
horas ao Comando do Exército, para destruição, sob pena de responsabili-
dade pela omissão. Tal disposição legal restou revogada pela Lei n.
11.706/2008.


14. COMÉRCIO DE BRINQUEDOS, RÉPLICAS E
    SIMULACROS DE ARMAS DE FOGO (ART. 26)
      De acordo com o disposto no art. 26 do Estatuto do Desarmamento,
"são vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de
brinquedos, réplicas e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam
confundir". Pois bem. Ao contrário do que sucedia com a Lei n. 9.437/97,
o novel diploma legal deixou de tipificar a conduta consistente em "utilizar
arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o
fim de cometer crimes" (art. 10, § 1º, II, da antiga Lei). Portanto, as armas
de brinquedo ou simulacros de arma de fogo não constituem mais objeto
material de crime no atual Estatuto do Desarmamento. Apenas foi criada
norma vedando a sua fabricação, venda, comercialização e importação, sem
que tais fatos constituam crime, ante a ausência de qualquer disposição
legal específica.
      As Administrações Regionais dos Municípios devem ficar atentas para
o recolhimento de todas as armas dessa espécie que estiverem sendo comer-
cializadas dentro de sua circunscrição. Se o administrador regional omitir-
-se, injustificadamente, em determinar esse recolhimento, estará incurso no
art. 11, II, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, que prevê: "Retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício". Poderá ser processado pelo
Ministério Público, por intermédio da Promotoria de Justiça da Cidadania
(ação civil pública perante a Vara da Fazenda Pública), e sofrer sanções de
caráter político-administrativo capazes de levá-lo à perda da função, sus-
pensão dos direitos políticos por 3 a 5 anos, multa civil de até 100 vezes o
valor da sua remuneração etc. (cf. art. 12, III, da Lei n. 8.429/92).


15. ARMAS DE FOGO SEM REGISTRO. DEVER LEGAL
    DE REGULARIZAÇÃO (ART. 30)
      Sobre o tema, vide comentários constantes do item 3.3.

474
16. ARMAS DE FOGO ADQUIRIDAS REGULARMENTE
    NOS TERMOS DA LEI N. 9.437/97. ENTREGA À
    AUTORIDADE POLICIAL
     Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regular-
mente poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante
recibo e indenização, nos termos do Regulamento desta Lei.

17. POSSE DE ARMA DE FOGO E FACULDADE LEGAL
    DE ENTREGÁ-LA À AUTORIDADE COMPETENTE
    (ART. 32)
      Os possuidores e proprietários de armas de fogo poderão entregá-la,
espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão inde-
nizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de even-
tual posse irregular da referida arma (cf. redação determinada pela Lei n.
11.706/2008).

18. AUTORIZAÇÕES DE PORTE DE ARMAS DE FOGO
    CONCEDIDAS NOS TERMOS DA LEI N. 9.437/97.
    EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE
      De acordo com a nova redação do art. 5º, § 3º, determinada pela Lei
n. 11.706/2008, "O proprietário de arma de fogo com certificados de regis-
tro de propriedade expedido por órgão estadual ou do Distrito Federal até
a data da publicação desta Lei que não optar pela entrega espontânea pre-
vista no art. 32 desta Lei deverá renová-lo mediante o pertinente registro
federal, até o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentação de documen-
to de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, ficando dis-
pensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências
constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei". E, consoante a
nova redação do § 4º: "Para fins do cumprimento do disposto no § 3o deste
artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de
Polícia Federal, certificado de registro provisório, expedido na rede mundial
de computadores -- internet, na forma do regulamento e obedecidos os
procedimentos a seguir: I -- emissão de certificado de registro provisório
pela internet, com validade inicial de 90 (noventa) dias; e II -- revalidação
pela unidade do Departamento de Polícia Federal do certificado de registro
provisório pelo prazo que estimar como necessário para a emissão definiti-
va do certificado de registro de propriedade".

                                                                         475
19. COMERCIALIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO E
    MUNIÇÃO
     A comercialização de arma de fogo e munição, como não foi aprova-
do o referendo popular previsto pelo art. 35 do Estatuto do Desarmamento,
continua a ser permitida pela Lei n. 10.826/2003. Assim, autoriza-se a ven-
da daqueles artefatos não só para as entidades previstas no art. 6º, como
também para qualquer pessoa física que comprove os requisitos constantes
do Estatuto (arts. 4º e 28 da Lei). Tendo em vista que a Lei autoriza o co-
mércio de armas de fogo, obviamente, por consequência, permite também
a sua posse e porte, desde que, mais uma vez, preencha os requisitos cons-
tantes da Lei (arts. 5º e 6º). Seria um paradoxo se a Lei autorizasse o co-
mércio de armamentos e proibisse a sua posse ou porte.


20. REFERENDO POPULAR
      Dispõe o art. 35 do Estatuto que "é proibida a comercialização de arma
de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades
previstas no art. 6º desta Lei", e que "este dispositivo, para entrar em vigor,
dependerá de aprovação mediante referendo popular" (§ 1º). Pois bem, o
legislador, na ânsia de conter a crescente onda de criminalidade, na pressa
de arrefecer o ânimo da população, a qual se encontra em estado de histeria
coletiva, previu a possibilidade de vir a ser proibida a comercialização de
armas de fogo e munições, exceto para as entidades previstas no art. 6º.
      No entanto, como vimos, referido dispositivo encontrava-se sob con-
dição suspensiva, pois para ter eficácia, isto é, para passar a vigorar, depen-
dia de referendo popular.
      No tocante a esse instituto, dispõe o art. 14, II, da CF: "A soberania
popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto,
com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) II -- refe-
rendo". O art. 49, XV, da Carta Magna, por sua vez, dispõe: "É da compe-
tência exclusiva do Congresso Nacional autorizar referendo e convocar
plebiscito". Trata-se, como a própria Constituição dispõe, de formas de
exercício da soberania popular, de institutos de participação direta do povo.
O referendo popular constitui um instrumento por meio do qual determina-
da lei é subordinada à aprovação da população, no caso, daqueles que tive-
ram capacidade eleitoral ativa. Trata-se de uma consulta posterior à reali-
zação do ato estatal. Difere do plebiscito, pois, neste, a consulta à população
ocorre antes de a matéria ser discutida pelo Congresso Nacional. No caso

476
em testilha, a entrada em vigor do art. 35 estava condicionada à aprovação
do referendo popular, que foi realizado em outubro de 2005 (§ 1º).
      Duas consequências poderiam advir: (a) a aprovação pelo referendo
popular: nesse caso, o art. 35 entraria em vigor na data de publicação de
seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral (§ 2º). A partir desse dia todo
e qualquer comércio de armas e munições passaria a ser vedado, com ex-
ceção da venda realizada para as entidades previstas no art. 6º. Por conse-
quência, a posse e o porte de armas de fogo e munições também estariam
proibidos; (b) a não aprovação pelo referendo popular: nessa hipótese, o
comércio de armas de fogo e munições continuaria a ser permitido nas
condições da Lei n. 10.826/2003, bem como a posse e o porte dos referidos
artefatos. A questão gerou polêmica, uma vez que muitos sustentavam que
a proibição absoluta da posse ou do porte de arma de fogo poderia inviabi-
lizar, em parte, o exercício do consagrado direito à legítima defesa.
      Ocorre que o referendo foi realizado em 23 de outubro de 2005, e seu
resultado foi negativo à proibição da comercialização de armas de fogo.
Sendo assim, está permitida a comercialização e, por conseguinte, a posse
e o porte de arma de fogo (desde que em consonância com os requisitos
exigidos pelo Estatuto).


21. REVOGAÇÃO DA LEI N. 9.437/97
     O art. 36 revogou expressamente a Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de
1997, a qual havia instituído o Sistema Nacional de Armas (Sinarm), bem
como estabelecia condições para o registro e para o porte de arma de fogo,
definia crimes e dava outras providências. Juntamente com a Lei n. 9.437/97,
operou-se, automaticamente, a revogação do Decreto n. 2.222, de 8 de maio
de 1997, que a regulamentava, pois, como é cediço, o acessório segue o
principal, não havendo como sustentar a vigência do antigo decreto em face
da Lei n. 10.826/2003. Convém notar que o novo decreto regulamentar, em
seu art. 77, expressamente revogou o Decreto n. 2.222/97. Trata-se, no
entanto, de previsão desnecessária, uma vez que, como vimos, referido
Decreto fora revogado juntamente com a Lei n. 9.437/97.


22. VIGÊNCIA DA LEI N. 10.826/2003
     O novo Estatuto do Desarmamento entrou em vigor na data de sua
publicação: 23 de dezembro de 2003, no Diário Oficial da União. Alguns
dispositivos legais (arts. 29, 30 e 32), no entanto, tiveram o termo inicial do

                                                                          477
prazo modificado pela Medida Provisória n. 174, de 18 de março de 2004
(convertida na Lei n. 10.884, de 17-6-2004), publicada no Diário Oficial da
União de 19 de março do mesmo ano, passando a ser não mais a data da
publicação da nova Lei de Arma de Fogo, mas a da publicação do respec-
tivo decreto de regulamentação (vide comentários aos arts. 30, 31 e 32 da
Lei). Posteriormente, no entanto, esse prazo sofreu sucessivas prorrogações.
Sobre o tema, vide comentários constantes do item 3.3.




478
                        LEI DE IMPRENSA
    LEI N. 5.250, DE 9 DE FEVEREIRO DE 1967*



1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
     Trata-se de diploma que, editado durante o regime militar, disciplina
a responsabilidade penal e civil de todos aqueles que, através dos meios de
informação e divulgação, praticassem abusos no exercício da liberdade de
manifestação do pensamento e informação. Assim, tipificava penalmente
determinados comportamentos e estabelecia o procedimento para a sua
apuração e responsabilização. A Lei também regulava o direito de resposta
de eventual lesado com as notícias divulgadas, bem como o registro do
jornal, empresa de radiodifusão etc. no cartório competente.
     A Lei de Imprensa era assim dividida:
    Capítulo I: Da liberdade de manifestação do pensamento e de infor-
mação;
     Capítulo II: Do registro;
     Capítulo III: Dos abusos no exercício da liberdade de manifestação do
pensamento e informação;
     Capítulo IV: Do direito de resposta;
    Capítulo V: Da responsabilidade penal. Seção I: Dos responsáveis.
Seção II: Da ação penal. Seção III: Do processo penal;
     Capítulo VI: Da responsabilidade civil;
     Capítulo VII: Disposições gerais.


     * Publicada no Diário Oficial da União, de 10 de fevereiro de 1967.

                                                                           479
2. DA LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO, DE
   INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO DO
   PENSAMENTO: A LEI DE IMPRENSA E A
   ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
   DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF N. 130)
     A Carta Constitucional de 1988 consagrou, em vários dispositivos, o
princípio geral da liberdade de comunicação, de informação e de expressão
do pensamento. Assim, em seu art. 220, caput, assegurou que "a manifes-
tação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo não sofrerão nenhuma restrição, observado o
disposto nesta Constituição". O art. 5º, IV, assegurou a liberdade de mani-
festação do pensamento; no seu inciso XIV, garantiu a todos o acesso à
informação, e, no inciso IX, proclamou a liberdade de expressão da ativi-
dade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de
censura ou licença. Finalmente, o art. 220, § 2º, da Carta Magna proibiu
toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. A cen-
sura que se quis proibir foi a administrativa, isto é, a efetuada pelo Poder
Executivo, podendo o Poder Judiciário, cautelarmente e inaudita altera
pars, conceder liminar para proibir a exibição de determinada programação,
quando flagrantemente atentatória à moralidade média e aos bons costumes,
como um documentário que ensine e estimule o jovem a consumir drogas331.
     O princípio da liberdade de expressão e de informação, contudo, não
é absoluto. O sistema que enfeixa valores e princípios de índole constitu-
cional é um todo harmônico, de modo que tais valores tendem a se acomo-
dar de forma que a aplicação de um não aniquile por completo o outro332.
Com efeito, quando o art. 220, caput, formulou a regra, ao mesmo tempo
ressalvou a existência de limites no Texto Magno, determinando expressa-
mente que na aplicação do princípio fosse observado o disposto na própria
Constituição. Esta, por sua vez, em seu art. 5º, X, garantiu a todos o direito
à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, e
a consequente indenização por dano material ou moral decorrente da vio-


       331. No mesmo sentido: Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 2. ed.,
São Paulo, Saraiva, 2001, p. 1220.
       332. Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho, para quem "considera-se inexistir uma
colisão de direitos fundamentais, quando o exercício de um direito fundamental por parte
do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular" (Di-
reito constitucional, 6. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 643).

480
lação. No inciso V, assegurou o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Pode-se dizer,
portanto, que o exercício de uma prerrogativa constitucional não pode jamais
violar outra garantia do mesmo nível. Se de um lado existe o direito de
fornecer e receber a informação, de outro há o direito à inviolabilidade da
honra e da vida privada de quem for objeto da notícia. O legislador deve
cuidar para que o exercício de uma prerrogativa constitucional não viole
garantias da mesma hierarquia dentro do ordenamento jurídico.
      A Lei de Imprensa, Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, era, sem
dúvida, conforme assinala Alberto Silva Franco "um dos diplomas legais
que trata da matéria enfocada. Cuidando da liberdade de expressão ao nível
de qualquer meio de comunicação social, a Lei de Imprensa deve cogitar,
ao mesmo tempo, da tutela do direito à honra, buscando solucionar as
eventuais tensões que possam estar de permeio entre os dois direitos fun-
damentais. Se, de um lado, considera totalmente livre a manifestação do
pensamento, a procura, a coleta, o recebimento e a difusão de informações
e o exercício do direito de crítica, de outro, tipifica as condutas que possam,
eventualmente, lesionar o direito à honra"333. Com efeito, nesse diapasão,
referida Lei estabelecia, no seu art. 1º, que, embora fosse "livre a manifes-
tação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações
ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura", cada um
responderia, nos termos da lei, pelos abusos que cometesse, e, no seu art.
12, que aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, prati-
cassem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento
e informação ficariam sujeitos às penas dessa Lei e responderiam pelos
prejuízos que causassem. Eram considerados meios de informação os jor-
nais, as publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços
noticiosos.
      Entretanto, no tocante à Lei de Imprensa, o Partido Democrático Tra-
balhista ajuizou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF 130), na qual sustentou a não recepção pela Constituição Federal
de todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67, sob o argumento de
que o referido Diploma Legal seria produto de um Estado autoritário, que
restringiu violentamente as liberdades civis em geral, e a liberdade de co-
municação em particular, e que, portanto, seria incompatível com os tempos


     333. Alberto Silva Franco e outros, Leis penais especiais e sua interpretação juris-
prudencial, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 1151.

                                                                                    481
democráticos, colidindo com a Constituição (arts. 5º, IV, V, IX, X, XIII e
XIV, e 220 a 223) e com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (art.
XIX).
      A liminar requerida pelo arguente foi deferida parcialmente, em deci-
são monocrática, exarada pelo Exmo. Sr. Ministro Carlos Ayres Brito, o
qual, valendo-se do art. 5º, § 1º, da Lei n. 9.882/99 (Lei da ADPF), deter-
minou que juízes e tribunais suspendessem o andamento de processos e os
efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que versasse
sobre alguns dispositivos do mencionado diploma legal. Argumentou,
quanto ao requisito do perigo na demora da prestação jurisdicional (pericu-
lum in mora), que "não se pode perder uma só oportunidade de impedir que
eventual aplicação da lei em causa (de nítido viés autoritário) abalroe esses
tão superlativos quanto geminados valores constitucionais da Democracia
e da liberdade de imprensa". A concessão da referida liminar foi, posterior-
mente, por maioria, referendada pelo Plenário da Corte Suprema, nas sessões
de 27 e 28 de fevereiro de 2008334. E, na sessão ocorrida no dia 4 de setem-
bro de 2008, o Tribunal houve por bem prorrogar a eficácia temporal da


       334. "STF: `O Tribunal, por maioria, referendou liminar deferida em arguição de
descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista
-- PDT para o efeito de suspender a vigência da expressão `a espetáculos de diversões pú-
blicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem', contida na parte inicial do § 2º
do art. 1º; do § 2º do art. 2º; da íntegra dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º e 65; da expressão `e sob pena
de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão
que lhe der causa', constante da parte final do art. 56; dos §§ 3º e 6º do art. 57; dos §§ 1º e 2º
do art. 60; da íntegra dos artigos 61, 62, 63 e 64; dos artigos 20, 21, 22 e 23; e dos artigos 51
e 52, todos da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa). Preliminarmente, tendo em conta o princípio
da subsidiariedade, o Tribunal, também por maioria, conheceu da ação. Vencido, no ponto, o
Min. Marco Aurélio, que não a conhecia por reputar inadequada a arguição. No mérito, en-
tendeu-se configurada a plausibilidade jurídica do pedido, haja vista que o diploma normati-
vo impugnado não pareceria serviente do padrão de democracia e de imprensa vigente na
Constituição de 1988 (CF, artigos 1º, 5º, IV, V, IX e XXXIII, e 220, caput e § 1º). Considerou-
-se, ademais, presente o perigo na demora da prestação jurisdicional, afirmando-se não ser
possível perder a oportunidade de evitar que eventual incidência da referida lei, de nítido viés
autoritário, colidisse com aqueles valores constitucionais da democracia e da liberdade de
imprensa. Vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que,
desde logo, suspendiam a vigência de toda a Lei 5.250/67, autorizando a aplicação da legis-
lação ordinária de direito civil e de direito penal, e o Min. Marco Aurélio, que negava refe-
rendo à liminar. O Tribunal, empregando por analogia o art. 21 da Lei 9.868/99, estabeleceu
o prazo de 180 dias, a contar da data da sessão, para retorno do feito para o julgamento de
mérito. ADPF 130 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 27.2.2008' (ADPF-130)" (cf. Informa-
tivo do STF, n. 496).

482
medida, tendo em vista o encerramento do prazo de 180 dias, fixado pelo
Plenário, para o julgamento de mérito da causa. Resolveu-se, assim, Ques-
tão de Ordem para estender esse prazo por mais 180 dias335.
      Dentre as regras legais suspensas, assumiram especial dimensão os
arts. 20, 21, 22 e 23, que previam, respectivamente, os crimes de calúnia,
injúria e difamação, praticados por meio da imprensa, bem como a majora-
ção da pena na hipótese de crime contra honra perpetrado contra autoridades.
A suspensão da eficácia dos referidos dispositivos não impediu o curso
regular dos processos neles fundamentados, aplicando-se-lhes, contudo, as
normas da legislação comum, notadamente, o Código Civil, o Código Penal,
o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, conforme restou
decidido na ADPF.
      Posteriormente, a Corte Suprema, por maioria, em decisão de mérito,
julgou procedente o pedido formulado e declarou como não recepcionado
pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67,
sendo, portanto, incompatível com a nova ordem constitucional336. A partir



       335. STF, Tribunal Pleno, ADPF-QO 130/DF, Questão de Ordem na Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental, Rel. Min. Carlos Britto, j. 4-9-2008.
       336. "Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em síntese, que
a Constituição Federal se posicionou diante de bens jurídicos de personalidade para, de
imediato, fixar a precedência das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu as
quais não poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei, inclu-
sive de emendas constitucionais, sendo reforçadamente protegidas se exercitadas como
atividade profissional ou habitualmente jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos
de comunicação social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de forma
contemporânea, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exercício de
qualquer trabalho, ofício, ou profissão; a posteriori, com o direito de resposta e a reparação
pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de terceiros, sem prejuízo, ainda, do
uso de ação penal também ocasionalmente cabível, nunca, entretanto, em situação de maior
rigor do que a aplicável em relação aos indivíduos em geral. ADPF 130/DF, rel. Min. Car-
los Britto, 30-4-2009" (cf. Informativo do STF, n. 544, Brasília, 27 de abril a 1º de maio
de 2009).
       "Além disso, para o relator, não haveria espaço constitucional para a movimentação
interferente do Estado em qualquer das matérias essencialmente de imprensa, salientando
ele que a lei em questão, sobre disciplinar tais matérias, misturada ou englobadamente com
matérias circundantes ou periféricas e até sancionatórias, o teria feito sob estruturação formal
estatutária, o que seria absolutamente desarmônico com a Constituição de 1988, a resultar
no juízo da não recepção pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de
Imprensa foi concebida e promulgada num longo período autoritário, o qual compreendido

                                                                                           483
da decisão constante da ADPF 130, todos os crimes contra a honra cometi-
dos por intermédio da imprensa sujeitar-se-ão às regras legais constantes
do Código Penal e do Código de Processo Penal, não mais incidindo as
disposições da antiga Lei n. 5.250/67.
      Importante notar que o fato de o delito de calúnia, difamação ou injú-
ria ser praticado por intermédio da imprensa, tornava este um elemento
especializante dos tipos, o que, em princípio, fazia com que prevalecesse
sobre descrições mais genéricas, como as do Código Penal. Com efeito,
dispunha o art. 12: "Aqueles que, através dos meios de informação e divul-
gação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do
pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão
pelos prejuízos que causarem". O parágrafo único, por sua vez, previa: "São
meios de informação e divulgação, para os efeitos deste artigo, os jornais e
outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços
noticiosos". Assim, ante o conflito aparente de normas, incidia o princípio
da Lex specialis derogat generali. Com efeito, fazendo-se a comparação
abstrata das descrições contidas nos típicos penais constantes da Lei de
Imprensa e do Código Penal, como, por exemplo, os crimes de injúria,
calúnia e difamação, percebia-se que a Lei de Imprensa possuía todos os
elementos da lei geral, o Código Penal, e mais um, denominado "especia-
lizante", que trazia um plus de severidade, qual seja, a prática dos delitos
através dos meios de informação e divulgação. Tal elemento especializan-
te é que tornava as condutas subsumíveis à Lei de Imprensa, incidindo as
regras de direito material e processual nela constantes. Convém notar que,


entre 31-3-1964 e o início do ano de 1985 e conhecido como "anos de chumbo" ou "regime
de exceção", regime esse patentemente inconciliável com os ares da democracia resgatada
e proclamada na atual Carta Magna. Essa impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo
material ou de substância, contaminaria grande parte, senão a totalidade, da Lei de Impren-
sa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a serviço da lógica matrei-
ra de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que
praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propósito último
de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de
poder. Vencidos, em parte, os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o
pedido improcedente quanto aos artigos 1º, § 1º; 2º, caput; 14; 16, I, 20, 21 e 22, todos da
lei impugnada, e o Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente quanto aos
artigos 29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurélio, que julgava o
pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30-4-2009" (cf. Informativo do
STF, n. 544, Brasília, 27 de abril a 1º de maio de 2009).

484
no caso da incidência do princípio da especialidade, embora a comparação
entre as leis não se fizesse da mais grave para a menos grave, tem-se que a
Lei de Imprensa continha disposições penais mais graves que as do Codex.
De fato, os efeitos nefastos da injúria, calúnia ou difamação assumiam
proporções maiores para a vítima quando ultrapassassem seu restrito círcu-
lo de convivência social, e passavam a ser de amplo conhecimento público,
daí a razão para a maior reprovação social dos crimes praticados por meio
de imprensa. Por vezes, podia ocorrer dúvida no enquadramento das ofen-
sas, que tanto podiam ser irrogadas por meios comuns, quando então era
aplicável no caso o Código Penal, quanto por meio de informação, quando,
então, via de regra, era aplicável a Lei de Imprensa. O STF já havia decidi-
do que, se houvesse a convocação dos jornalistas para dar entrevista, carac-
terizava-se o delito de imprensa, mas, se eles tivessem ouvido certa decla-
ração do agente, sem o propósito de dar entrevista nem intenção de
divulgá-la, havia delito contra a honra, do Código Penal337. Da mesma ma-
neira havia decidido que os discursos proferidos por parlamentares nas
Assembleias Legislativas e que fossem posteriormente divulgados nos meios
de comunicação não constituíam crime de imprensa, de forma que incidia,
no caso, o Código Penal338. Com a decisão constante da ADPF 130, tal di-
ferenciação deixou de fazer sentido, pois todos os delitos contra a honra
praticados por intermédio da imprensa enquadrar-se-ão na legislação comum.
      Cumpre, aqui, trazer à baila alguns dispositivos da Lei que não mais
se aplicarão aos crimes contra a honra praticados por intermédio da impren-
sa: (a) Arts. 20, 21 e 22: previam os crimes de calúnia, difamação e injúria.
(b) Art. 23: estabelecia causa de aumento de pena para os crimes de calúnia,
difamação e injúria. (c) Art. 24: punia, nos termos dos arts. 20 a 22, a calú-
nia, difamação e injúria contra a memória dos mortos. (d) Art. 25: previa o
pedido de explicações em juízo. (e) Art. 26: dispunha acerca da retratação
ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o proce-
dimento judicial. (f) Arts. 29 a 36: estabeleciam o direito de resposta. (g)
Arts. 37 a 39: individualizavam os responsáveis pelos crimes cometidos
através da imprensa e das emissoras de radiodifusão, sucessivamente. (h)
Art . 40: tratava da ação penal nos crimes contra a honra. (i) Art. 41: men-
cionava que a prescrição da ação penal, nos crimes definidos nessa Lei,
ocorreria 2 anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a


     337. Nesse sentido: STF, RT, 606/424.
     338. Nesse sentido: STF, RT, 520/486.

                                                                          485
condenação, no dobro do prazo em que fosse fixada. (j) Art. 41, § 1º: esta-
belecia que o direito de queixa ou de representação prescreveria, se não
fosse exercido dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão. (k)
Arts. 42 a 48: regulavam o procedimento penal nos crimes de imprensa.
      Como já afirmado, incidirão as regras da legislação penal comum,
dentre as quais, pode-se assinalar, os arts. 138 a 145 do CP e 519 a 523 do
CPP. Da mesma forma, o prazo prescricional passará a ser o do Código
Penal.
      Faz-se, no entanto, necessário ressalvar que, muito embora o Código
Penal e de Processo Penal não prevejam o direito de resposta nos crimes de
imprensa, tal como o fazia expressamente a Lei n. 5.250/67, em seus arts.
29 a 36, o art. 5º, V, da CF prescreve que, "é assegurado o direito de res-
posta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material,
moral ou à imagem".
      Referida decisão tem efeito vinculante e eficácia erga omnes, confor-
me análise conjunta do § 3º do art. 5º e do § 3º do art. 10, ambos da Lei n.
9.882/99, atingindo os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pú-
blica Federal, Estadual e Municipal. O seu descumprimento enseja recla-
mação (art. 102, I, l, da CF), instrumento que serve para a preservação da
competência do tribunal e para garantir a autoridade de suas decisões.
      Finalmente, vale mencionar que a 3ª Seção do STJ já teve a oportu-
nidade de se manifestar no sentido de que, diante da não recepção da Lei
de Imprensa pela Constituição Federal, "nos crimes contra a honra, apli-
cam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais sejam, o art.
138 e s. do CP e o art. 69 e s. do CPP. Logo, nos crimes contra a honra
praticados por meio de publicação impressa em periódico de circulação
nacional, deve-se fixar a competência do juízo pelo local onde ocorreu a
impressão, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matérias produ-
zidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do
CPP. Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens
veiculadas na internet, a competência fixa-se em razão do local onde foi
concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontra o responsável pela
veiculação e divulgação das notícias, indiferente a localização do provedor
de acesso à rede mundial de computadores ou sua efetiva visualização pelos
usuários. Precedentes citados do STF: ADPF 130/DF, DJe, 6-11-2009; do
STJ: CC 29.886/SP, DJ, 1º-2-2008"339.


      339. STJ, 3ª Seção, CC 106.625/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12-5-2010.
Informativo n. 0434. Período: 10 a 14 de maio de 2010.

486
3. DOS CRIMES. COMENTÁRIOS GERAIS
     Para fins didáticos, manteremos os comentários constantes da antiga
Lei de Imprensa.

3.1. Previsão legal dos crimes
     O Capítulo III prevê as seguintes modalidades criminosas:
      a) Art. 14. Fazer propaganda de guerra, de processos para subversão
da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou de classe (Pena
de 1 a 4 anos de detenção). A última parte do dispositivo foi revogada pelo
art. 20, § 2º, da Lei n. 7.716/89, com a redação determinada pela Lei n.
9.459, de 13 de maio de 1997, a qual define a conduta de praticar, induzir
ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional, por meio de publicação de qualquer natureza. Esse
crime é bem mais grave do que o previsto na Lei de Imprensa e prevê a pena
de 2 a 5 anos de reclusão mais multa, devendo prevalecer por força do
princípio da subsidiariedade. Além disso, essa norma é posterior e regula-
mentou a matéria de modo mais completo. Finalmente, a Lei que definiu
os crimes de racismo é especial quanto ao seu conteúdo, devendo ter pre-
ferência sobre a norma mais genérica da Lei de Imprensa. Quanto à propa-
ganda de guerra ou de subversão da ordem, dependendo da hipótese, se
houver também a possibilidade de a conduta subsumir-se em uma das figu-
ras da Lei n. 7.170/83 -- Lei de Segurança Nacional --, esta última deve
prevalecer, não só por ser norma mais severa (princípio da subsidiariedade)
como também por ser posterior e especial quanto ao seu conteúdo. O tipo
da Lei de Imprensa, além de ser anterior ao de ambas as legislações citadas
(racismo e segurança nacional), não se reveste de especialidade, pois, se a
propaganda é feita especificamente com o fim de provocar racismo ou
perturbação da estabilidade política e social, deve se enquadrar nas normas
que tutelam tais bens jurídicos.
     b) Art. 15, a e b. Publicar ou divulgar segredo de Estado ou informa-
ção sigilosa sobre a defesa interna ou externa do País ou de interesse da
Segurança Nacional (Pena de 1 a 4 anos de detenção). Também nesse caso,
havendo conflito, prevalecerá um dos delitos previstos na Lei n. 7.170/83
(por exemplo: arts. 13, 21 ou 22), especialmente quanto ao conteúdo e ao
bem jurídico tutelado.

                                                                       487
      c) Art. 16, I a IV. Publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verda-
deiros truncados ou deturpados, que provoquem perturbação na ordem
pública, alarma social, sensível perturbação no mercado financeiro ou
mobiliário, desconfiança ou abalo no sistema bancário ou prejuízo ao
crédito da União, Estados, Municípios e Distrito Federal (Pena de 1 a 6
meses de detenção e multa de 5 a 10 salários mínimos). Nas hipóteses do
inciso I (provocar perturbação da ordem pública ou alarma social) e do
inciso II (provocar desconfiança ou abalo no sistema bancário), admite-se
a forma culposa, punida com detenção de 1 a 3 meses ou multa de 1 a 10
salários mínimos.
      d) Art. 17. Ofender a moral pública e os bons costumes (Pena de de-
tenção de 3 meses a 1 ano e multa de 1 a 20 salários mínimos). Trata-se de
tipo bastante genérico, o qual atenta contra o princípio da legalidade, con-
forme veremos mais adiante.
      e) Art. 17, parágrafo único. Divulgar aviso ou resultado de loteria não
autorizada ou jogo proibido, salvo se a divulgação tiver sido feita com o
intuito de comprovar ou criticar a falta de repressão por parte das autori-
dades responsáveis (Pena de detenção de 1 a 3 meses ou multa de 1 a 5
salários mínimos).
      f) Art. 18. Obter ou procurar obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem para não fazer ou impedir que se faça publicação, divulgação
ou transmissão de notícias (Pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa de 2 a
30 salários mínimos). Trata-se de uma forma de corrupção praticada nos
meios de imprensa, em que alguém logra ou tenta obter vantagem econô-
mica ou não, para si ou para terceiros, a fim de se abster da publicação,
divulgação ou transmissão de notícias, ou impedir que outrem o faça. Cite-
-se, por exemplo, a ação do Presidente de uma rede de televisão ou de um
jornal que solicita vantagem econômica a um político, a fim de impedir a
divulgação de notícias favoráveis aos partidos oposicionistas. Vejam que o
tipo penal equipara a forma consumada e tentada do delito, pois pune com
a mesma pena aquele que obtém ou procura obter a vantagem.
     g) Art. 18, § 1º Se a notícia for desabonadora da honra e da conduta
de alguém, a pena passa para 4 a 10 anos de reclusão ou multa de 5 a 50
salários mínimos. Nessa hipótese, a notícia que possa ser impedida de ser
veiculada atenta contra a honra de alguém, por exemplo, Presidente de uma
rede de televisão que solicita vantagem ao Prefeito Municipal, a fim de que

488
não sejam publicadas notícias relativas ao superfaturamento de obras pú-
blicas municipais.
      h) Art. 18, § 2º Fazer ou obter que se faça, mediante paga ou promes-
sa de recompensa, publicação ou transmissão que importe em crime pre-
visto na lei (Pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa de 2 a 30 salários
mínimos). Pune-se com maior rigor no crime em tela, a conduta do agente
que pratica crime previsto na Lei de Imprensa visando à satisfação de inte-
resse puramente pecuniário, ou seja, aquele que profissionalmente procura
atingir a honra alheia ou busca a perturbação da ordem, por meio da im-
prensa, animado pelo torpe motivo da paga ou promessa de recompensa.
      i) Art. 19. Incitação à prática de qualquer infração às leis penais340.
Pena de 1/3 da prevista na Lei para a infração provocada, até o máximo de
um ano de detenção, ou multa de 1 a 20 salários mínimos. Incitar significa
instigar, induzir, excitar, provocar. Trata-se de crime que deve necessaria-
mente ser praticado por intermédio da imprensa, do contrário haverá o
crime previsto no art. 286 do Codex. O tipo penal em estudo pune o incita-
mento à prática de qualquer infração às leis penais, o que se inclui as con-
travenções penais, ao contrário do que sucede no art. 286 do Código Penal,
onde o incitamento é especificamente da prática de crime. Assim, conclamar
para que os ouvintes de uma rádio passem a vadiar ou a praticar a mendi-
cância (arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais) configura o crime
previsto no art. 19 da Lei de Imprensa. Não haverá, contudo, o crime em
tela se o incitamento for para a prática de ato imoral, por exemplo, estimu-
lar as mulheres de determinada cidade a prostituir-se. Nesta última hipóte-


       340. STF: "Incitação ao Crime (Lei n. 5.250/67, art. 19). Competência da Justiça
Estadual. A competência da Justiça Federal, em matéria penal, só ocorre quando a infração
penal é praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União como tal, ou seja,
de bens ou serviços que esta possua, ou de seu interesse direto e específico. O delito de in-
citação ao crime, previsto no art. 19 da Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, tem como
objeto jurídico a paz pública e como sujeito passivo a coletividade, à semelhança do que
ocorre com o mesmo crime definido no art. 286 do Código Penal. Ora, a paz pública inte-
ressa a todos, e, por isso mesmo, seu sujeito passivo é a coletividade, e não a União Federal,
uma vez que não está em causa interesse direto e específico seu, ainda quando esse delito,
por causa do meio de comunicação empregado, se pratique por intermédio de empresa
concessionária de serviço público federal (entidade essa a que não se refere o art. 109, IV,
da CF), ou tenha a sua consumação verificada simultaneamente em mais de um Estado.
Recurso extraordinário não conhecido" (STF, 1ª T., RE 166.943/PR, Rel. Min. Moreira
Alves, DJU, 4-8-1995, p. 22514).

                                                                                         489
se poderá caracterizar-se o crime previsto no art. 288 do Código Penal
(favorecimento da prostituição). Convém notar que a pena do delito em
estudo é maior que a prevista para o delito do art. 286 do Código Penal,
dado que o incitamento à prática de qualquer infração às leis penais, por
intermédio da imprensa, estimula um número muito maior de pessoas a
praticar crimes ou contravenções penais.
      j) Art. 19, § 1º Se a incitação for seguida de crime, as penas serão as
mesmas cominadas ao crime que vier a ser praticado. Cuida-se aqui da
incitação à prática de crime da qual tenha decorrido a efetiva ação crimino-
sa. Não se admite a incidência dessa qualificadora, se houver mero nexo de
causalidade entre a incitação e o crime praticado, sendo necessário ao me-
nos que o incitador tenha atuado com culpa em relação ao crime efetiva-
mente praticado, por força do que dispõe o art. 19 do CP. Convém notar
que o artigo em comento ofende o princípio da proporcionalidade das penas,
pois pune, com a mesma sanção penal, a ação do mero partícipe, isto é, do
incitador, aquele que instigou, induziu a realizar a ação criminosa, e a ação
do autor do delito praticado. Esse tratamento penal não existe na sistemá-
tica do art. 286 do Código Penal, pois lá o agente responde apenas pela
participação no delito incitado (CP, art. 29).
      k) Art. 19, § 2º Fazer apologia de fato criminoso ou de autor de crime
(Pena de detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa de 1 a 20 salários mínimos).
É o mesmo crime previsto no art. 287 do Código Penal, com uma única
diferença: deve ser praticado por intermédio da imprensa. A ação típica
consiste em fazer apologia (louvar, elogiar, enaltecer) de fato criminoso ou
de autor de crime. Estamos aqui, mais uma vez, diante de uma forma de
incitação de crime; contudo, cuida-se da incitação indireta, isto é, implícita,
ao contrário do art. 19, caput, em que a incitação é direta, explícita. O
agente indiretamente estimula a prática de crimes por meio da exaltação,
dos elogios a um fato criminoso ocorrido (por exemplo: elogiar, publica-
mente, o massacre ocorrido na favela de Vigário-Geral) ou ao seu autor (por
exemplo: afirmar que os policiais que realizaram o massacre são homens
corajosos e todos os colegas de profissão deveriam neles se mirar). Vejamos
em que consiste cada um de seus elementos: a) fato criminoso: é o fato
previsto no Código Penal ou na legislação penal esparsa. Não abrange,
contudo, o fato contravencional ou imoral, bem como o fato culposo. Trata-
-se de fato criminoso determinado e já ocorrido. Não há falar, portanto, em

490
apologia de crime futuro, fato este que distingue o delito em apreço daque-
le previsto no art. 286341; b) autor de crime: é a apologia do criminoso em
virtude do delito que praticou. Não importa se o delinquente enaltecido já
foi condenado ou não, se já há ação penal proposta ou não342. Ressalve-se,
no entanto, que não é todo pronunciamento a favor do criminoso ou do fato
por ele praticado que configurará esse delito, por exemplo, exaltar o seu
passado honesto, criticar o enquadramento do fato delituoso etc., consti-
tuindo estes meros atos de defesa343.
     l) Arts. 20, 21, 22. Preveem os crimes de calúnia, difamação e injúria,
e os quais comentaremos mais adiante.
     m) Art. 23. Prevê causa de aumento de pena para os crimes de calúnia,
difamação e injúria, os quais serão objeto de explanação mais adiante.
      n) Art. 24. Pune, nos termos dos arts. 20 a 22, a calúnia, difamação e
injúria contra a memória dos mortos, conforme veremos logo mais adiante.


       341. E. Magalhães Noronha, Direito penal, 19. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v. 4, p.
86; Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; Parte Especial, 13. ed., São Paulo,
Atlas, 2001, v. 3, p. 197; Damásio E. de Jesus, Direito penal; Parte Especial, 14. ed., São
Paulo, Saraiva, 1999, v. 3, p. 410. Em sentido contrário: Nélson Hungria, Comentários ao
Código Penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 9, p. 173.
       342. Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 9, p. 173. No mesmo sen-
tido: Damásio E. de Jesus, para quem não é necessária a sentença condenatória irrecorrível:
Direito penal, cit., v. 3, p. 410. Em sentido contrário: Celso Delmanto e outros, Código
Penal comentado, 5. ed., São Paulo, Renovar, 2000, p. 510. Sustenta o autor: "A apologia
que este tipo penal incrimina, em sua última parte, é somente a de autor de crime que assim
tenha sido considerado por decisão condenatória passada em julgado. Portanto, a apologia
de acusado de crime, ou seja, de pessoa que ainda não tenha sido condenada definitivamen-
te, será atípica".
       343. Nesse sentido é a ressalva de E. Magalhães Noronha: "Não é apologista quem se
limita a justificar ou explicar a conduta delituosa, bem como apontar qualidades ou atributos
do delinquente, em contrapeso ao fato criminoso. Muito menos o será a crítica ou apreciação
de dispositivo legal ou de uma decisão. Mesmo o apoio moral, o conforto etc., em determi-
nadas circunstâncias, não é apologia de criminoso, como pode acontecer em relação a um
réu condenado, quando as provas contra ele são fracas e incompletas, dando margem a dú-
vidas. Tal proceder pode traduzir crítica ou censura à Justiça, não, porém, elogio de crimi-
noso, pois é a existência deste que, precisamente, no caso, se põe em dúvida. Pode, entre-
tanto, haver um delinquente; nem por isso um pronunciamento a seu favor, conforme as
circunstâncias, terá tipicidade necessária, v.g., longa e velha amizade por ele, exaltando,
então, seu passado honesto e bom, apontando a personalidade nada recomendável da vítima,
examinando as condições em que o fato ocorreu etc. Tudo isso constitui defesa e não apo-
logia". Direito penal, cit., v. 4, p. 85.

                                                                                        491
      Convém notar que o Capítulo III da Lei, nos arts. 14 a 19, tipifica alguns
crimes de raríssima aplicação prática nos tempos atuais. É o caso, por
exemplo, da ação de fazer propaganda de guerra, de processos para sub-
versão da ordem política. É que tal delito retrata a preocupação altamente
intervencionista da época em que o regime político autoritário se defronta-
va com atos de baderna e terrorismo. A situação política refletiu-se em um
direito penal simbólico, preventivo e, em alguns casos, adepto da respon-
sabilidade objetiva.
      Além de raríssima aplicação prática, algumas ações típicas, como a
ação de fazer propaganda de guerra, de processos para subversão da ordem
política344 e ofender a moral pública e os bons costumes345, ofendem o


       344. No mesmo sentido, assinala Alberto Silva Franco: "Vale ressaltar, no entanto,
apesar da limitação estabelecida em relação aos tipos coibidos de propaganda, o extremo
perigo representado pelas cláusulas genéricas empregadas nas figuras criminosas e tão ao
gosto de legisladores de regimes autocráticos. As expressões `guerra', `processo para sub-
versão da ordem política e social' e `preconceitos de raça ou classe' são extraordinariamen-
te elásticas e dão margem ao arbítrio judicial na medida em que ofendem ao princípio
constitucional da legalidade e atribuem, a final, ao juiz a tarefa de preencher o significado
dessas expressões, o que, sem sombra de dúvida, pode colocar em grave risco o direito de
liberdade do cidadão" (Leis penais especiais, cit., p. 1173).
       345. No mesmo sentido, mais uma vez, assinala Alberto Silva Franco: "A figura penal
do art. 17 da Lei de Imprensa está, em verdade, estruturada numa moldura de larguíssimo
espectro. O núcleo do tipo consiste no verbo `ofender' cujo sentido básico encontra signifi-
cado nas expressões seguintes: `fazer mal a', `lesar', `afrontar', `contrariar' (Aurélio Buarque
de Holanda Ferreira, ob. cit., p. 1215). A conduta incriminada não basta, por si só, para
emprestar ao vocábulo um conteúdo de ilicitude. O verbo isoladamente pouco ou nada re-
presenta em termos penais. Torna-se, por via de consequência, indispensável que se exami-
ne o objeto dessa conduta. O que, em verdade, se ofende? `A moralidade pública' e os `bons
costumes', responde o legislador. A resposta mostra-se, no entanto, insatisfatória na medida
em que versa sobre dois conceitos de grande amplitude. O que se deve entender por mora-
lidade pública? Quais são os costumes aceitos pela coletividade? Quando tais costumes
podem merecer uma valoração positiva? Até que ponto pode o legislador penal, numa so-
ciedade que, a cada momento, se torna diferenciada e aberta às transformações, intervir para
sancionar condutas em nome de uma moral pública e de bons costumes? (...) `Moralidade
pública' e `bons costumes' são conceitos de enorme porosidade e, portanto, permeáveis a
todo tipo de considerações. Ademais, quando empregados na estruturação de figuras penais,
dão margem a uma indeterminação do comportamento humano, permitindo ao juiz, a seu
bel-prazer, o exercício de um poder repressivo. Destarte, um determinado procedimento pode
ou não adequar-se ao tipo, não conforme à descrição nele contida, mas segundo a tábua de
valores, pessoal e subjetiva, do próprio magistrado. E isto significa que a insegurança e a
incerteza passam a desempenhar o papel de fantasmas a assombrar o direito de liberdade do
cidadão. Com razão, Jescheck acentua que `os tipos penais devem ser redigidos com a maior

492
princípio da reserva legal, uma vez que este impõe que a descrição da con-
duta criminosa seja detalhada e específica, não se coadunando com típicos
genéricos, demasiadamente abrangentes. O deletério processo de generali-
zação estabelece-se com a utilização de expressões vagas e sentido equívo-
co, capazes de alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguin-
te, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da
legalidade. De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na Lei
se fosse permitida a utilização de termos muito amplos. A garantia, nesses
casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na
definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão grande como se lei
nenhuma existisse. Como adverte Hans-Heinrich Jescheck, inoculam no
sistema penal o vírus destruidor do princípio da legalidade e anulam a fun-
ção garantidora do tipo: "Pero con la generalización del texto legal, aunque
gane la justicia, puede ponerse en peligro la seguridad jurídica, pues con
la creación de clausulas generales se eliminan diferencias materiales anu-
lándose la función de garantía de la ley penal"346. A respeito desse tema,
invoca-se também a lição de Cernicchiaro: "A descrição genérica é mais
perigosa que a analogia. Nesta há um parâmetro objetivo -- a semelhança
de uma conduta com outra, certa, definida, embora não haja identidade,
como acontece com o furto e o furto de uso. No segundo, o objeto material
é a coisa móvel alheia. O objeto jurídico, o patrimônio. Deslocamento da
coisa. A distinção é restrita ao elemento subjetivo. No furto, há a vontade



exatidão possível, evitando-se os conceitos elásticos, recolher as inequívocas consequências
jurídicas e prever apenas marcos penais de alcance limitado'. A razão do mandato de deter-
minação firma-se em que a reserva de lei unicamente pode ter completa eficácia se a vonta-
de jurídica da representação popular se expressou com tal clareza no texto que se evite
qualquer decisão subjetiva e arbitrária do juiz. As decisões judiciais devem ser verificáveis
acudindo à lei. Também aqui as exigências do Estado de Direito são mais estritas para o
Direito Penal do que para outros âmbitos jurídicos. O mandato de certeza deve garantir
também que qualquer pessoa possa saber de antemão qual o comportamento proibido e
cominado com pena. O referido mandato é para a práxis ainda mais relevante do que a
proibição da analogia: `O verdadeiro perigo para o princípio nulla poena sine lege não
provém da analogia, mas sim das leis penais imprecisas' (`Tratado de Derecho Penal' --
Parte Geral -- 4. ed. -- p. 122 -- Editorial Comares -- Granada -- 1993). A figura crimi-
nosa do art. 17 da Lei de Imprensa, por conter cláusulas genéricas, mostra-se, sem dúvida,
como um verdadeiro atentado ao princípio da legalidade" (Leis penais especiais, cit., p.
1175-1176).
       346. Tratado de derecho penal, 3. ed., Barcelona, Bosch, v. 1, p. 174.

                                                                                        493
de ter a coisa para si ou para outrem. No furto de uso, animus de restituí-la
ou abandoná-la após a utilização momentânea. A descrição genérica ense-
ja, ao intérprete, liberdade ainda maior. Consequentemente, perigosa. Fla-
grantemente oposta ao mandamento constitucional. O crime não é ação,
mas ação determinada. E determinada pela lei"347.
      Finalmente, do ponto de vista material, algumas das condutas desses
artigos podem até estar formalmente descritas como infrações penais, mas
não possuem conteúdo de crime, estando em desacordo com os princípios
constitucionais derivados da dignidade humana, tais como intervenção
mínima, insignificância, adequação social, ofensividade e proporcionalida-
de348. Dependendo do caso concreto, a tipificação pode ser materialmente
inconstitucional e, por essa razão, o processo criminal não deverá ser ins-
taurado por absoluta falta de justa causa.

3.2. Elemento subjetivo
     Em regra, somente se admite a modalidade dolosa, sendo atípicos os
fatos praticados mediante culpa, ressalvadas apenas as condutas descritas
no art. 16, I e II, as quais admitem a forma culposa.


4. COMENTÁRIOS AOS CRIMES CONTRA A HONRA
   -- ARTS. 20 A 28
4.1. Calúnia (art. 20)
4.1.1. Conceito
      É a falsa imputação de fato definido como crime a outrem.

4.1.2. Objeto jurídico
     Protege-se a honra objetiva, a qual diz respeito à opinião de terceiros
quanto aos atributos físicos, intelectuais, morais de alguém. É o respeito de



      347. Luiz Vicente Cernicchiaro, Direito penal na Constituição, 2. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1991, p. 16-17.
      348. Fernando Capez, Curso de direito penal: Parte Geral, 3. ed., São Paulo, Saraiva,
2001, p. 15-24.

494
que o indivíduo goza no meio social. Assim, a calúnia ofende a honra ob-
jetiva, pois atinge o valor social do indivíduo. Por exemplo, ao se imputar
falsamente a alguém a prática de fato definido como crime, esse fato, am-
plamente noticiado pela imprensa, poderá fazer com que o indivíduo perca
o emprego, seja excluído das rodas sociais ou sofra discriminações.

4.1.3. Ação nuclear
      Consubstancia-se no verbo caluniar, isto é, imputar falsamente fato
definido como crime. O agente atribui a alguém a responsabilidade pela
prática de um crime que não ocorreu ou que não foi por ele cometido. O
crime somente pode ser praticado por meio de jornais e outras publicações
periódicas, de serviços de radiodifusão e serviços noticiosos (art. 12, § 1º).
O fato, contudo, será enquadrado no Código Eleitoral se a calúnia for lan-
çada em propaganda eleitoral ou visando a fins de propaganda eleitoral349.
Os requisitos da calúnia são: imputação de fato + qualificado como crime
+ falsidade da imputação. A Lei exige expressamente que o fato atribuído
seja definido como crime, excluindo-se, portanto, a imputação da prática
de contravenção penal, a qual poderá configurar o crime de difamação.
Também não há calúnia na atribuição de fato atípico, por exemplo, divulgar
em um jornal que determinado arquiteto renomado danificou de forma
culposa um bem público ao restaurá-lo ou ainda atribuir a um advogado a
prática de mera infração disciplinar. O fato criminoso deve ser determinado,
ou seja, um caso concreto, não sendo necessário, contudo, descrevê-lo de
forma pormenorizada, detalhada, por exemplo, apontar dia, hora, local. Não
pode, por outro lado, a imputação ser vaga350, por exemplo, afirmar-se



       349. Processual penal. Conflito de competência. Justiça Comum e Justiça Eleitoral.
Crimes contra a honra. Caráter eleitoral. Compete à Justiça Eleitoral o processo e julgamen-
to de suposto crime praticado pela imprensa, visando a fins de propaganda eleitoral. Confli-
to conhecido, competente o Juízo da 2ª Zona Eleitoral de Aracaju -- SE (STJ, 3ª Seção,
CComp n. 31.342/SE, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19-12-2002, DJU, 19-12-2002, p. 328). No
mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC 22.622/AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 6-5-2003, DJ,
18-8-2003, p. 216.
       350. STF: "Inquérito. Crime contra a honra. Delito de imprensa. Sujeito passivo:
Deputado Federal. Ação penal pública condicionada. Ausência de fato determinado. Injúria.
1. Denúncia de prática de crime por parte de Senador da República contra a honra de Depu-
tado Federal. Competência do Supremo Tribunal Federal. Ação penal pública condicionada

                                                                                       495
simplesmente que determinado Prefeito Municipal é ladrão, aqui, por se
tratar de atribuição de qualidade negativa ao ofendido, haverá injúria. Bas-
ta que se apontem circunstâncias capazes de identificar o fato criminoso,
por exemplo: constitui crime de calúnia afirmar que Afonso, Prefeito Mu-
nicipal, se apropria indebitamente do dinheiro proveniente de determinada
obra pública.
      Convém diferenciar a calúnia da difamação. Na calúnia há a imputação
de fato definido como crime, e o fato imputado deve ser necessariamente
falso. Na difamação o fato imputado não é criminoso, mas ofensivo à repu-
tação; ele pode ou não ser falso, pois a falsidade da imputação não é exigi-
da pelo tipo penal. Convém, finalmente, traçar as distinções entre a calúnia
e a injúria. Na calúnia há a imputação de fato definido como crime; há o
atingimento da honra objetiva; e o crime se consuma quando terceiros tomam
conhecimento da imputação falsa. Na injúria há atribuição de qualidade
negativa; há o atingimento da honra subjetiva; e o crime se consuma quan-
do a própria vítima toma conhecimento da imputação.

4.1.4. Elemento normativo do tipo
      Consubstancia-se na expressão "falsamente". Dessa forma, a Lei não
se contenta apenas com a imputação de fato definido como crime, pois se
exige que ela seja falsa. Caso o fato seja verdadeiro, não há falar em crime
de calúnia. O objeto da imputação falsa pode recair sobre o fato, quando
este, atribuído à vítima, não ocorreu; e sobre a autoria do fato criminoso,


à representação, dado que as ofensas foram dirigidas a servidor público lato sensu e guardam
estreita relação com o exercício da função (Lei 5.250/67, artigo 40, I, b). 2. Para a caracte-
rização dos crimes de calúnia e difamação requer-se que a imputação verse sobre fato de-
terminado. Embora desnecessário maiores detalhes, essencial é que o fato seja individuali-
zável, tenha existência histórica e possa, assim, ser identificado no tempo e no espaço. Se
for criminoso, poderá haver calúnia e, em caso contrário, difamação. Ausente a determinação,
configura-se apenas o delito de injúria. 3. Situação concreta em que o denunciado atribuiu
qualidades negativas ao ofendido, relacionadas a fatos vagos e imprecisos, o que afasta a
possibilidade de enquadramento da conduta como difamação, restando a viabilidade de
qualificar a hipótese como crime de injúria. 4. Cabível, em tese, a suspensão condicional do
processo prevista no artigo 89 da lei 9.099/95, o momento para sua proposição coincide com
o oferecimento da denúncia. Sua ausência, porém, não impede que o Tribunal exerça o juí-
zo de admissibilidade da persecutio criminis e, em caso positivo, provoque o Ministério
Público acerca da questão. Denúncia recebida em parte, apenas quanto ao delito previsto no
artigo 22 da Lei de Imprensa (STF, Tribunal Pleno, Inq. 1938/BA, Rel. Min. Maurício Cor-
rêa, j. 15-5-2003, DJ, 1º-8-2003, p. 105).

496
quando este é verdadeiro, sendo falsa a imputação da autoria. Pode ainda
recair sobre fato diverso daquele praticado pelo agente, quando, por exem-
plo, o sujeito pratica uma lesão corporal e se lhe imputa um homicídio, ou
ainda quando pratica um fato culposo e a reprodução diz que foi doloso. O
dolo do agente deve abranger o elemento normativo "falsamente", ou seja,
ao imputar a alguém a prática de fato definido como crime, o ofensor deve
ter ciência da sua falsidade. Haverá erro de tipo se ele crer erroneamente na
veracidade da imputação (art. 20 do CP). Nessa hipótese, o fato é atípico
ante a ausência de dolo. Não é necessária a certeza da falsidade da imputa-
ção, contentando-se a Lei com o dolo eventual, de modo que a dúvida sobre
a falsidade ou veracidade do fato não afasta a configuração do crime de
calúnia.

4.1.5. Figura equiparada. Reprodução da calúnia
      Dispõe o § 1º do art. 20: "Na mesma pena incorre quem, sabendo
falsa a imputação, reproduz a publicação ou transmissão caluniosa". Trata-
-se de um subtipo do crime de calúnia previsto no caput. Assim, a ação
nuclear típica consubstancia-se no verbo reproduzir, no caso, a publicação
ou transmissão caluniosa. Reproduzir significa repetir, apresentar de novo,
isto é, levar novamente ao conhecimento da opinião pública a calúnia de
que tenha tomado conhecimento. Para que exista o crime é imprescindível
que o agente tenha ciência da falsidade do fato imputado. Assim, comete o
delito em tela o jornalista que, ciente de que determinado fato criminoso,
imputado a uma autoridade pública, e publicado em determinado jornal, é
falso, reproduz a matéria jornalística em seu jornal. A dúvida afasta a con-
figuração do crime em questão, ou seja, não se admite o dolo eventual, pois
a Lei faz expressa referência à expressão "sabendo falsa", que se refere ao
dolo direto. A consumação desse delito opera-se tão somente com a repro-
dução da calúnia no jornal, revista ou televisão. A tentativa é admissível
em tese, mas somente na reprodução por meio escrito, pois o sujeito pode
ter feito toda a reprodução da imputação caluniosa, mas não ter conseguido
publicá-la, por circunstâncias alheias à sua vontade. Na reprodução verbal,
não cabe a tentativa.

4.1.6. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do
crime de calúnia. Assim, não só os profissionais da informação, como os

                                                                         497
integrantes de empresas jornalísticas ou de radiodifusão, podem praticar o
delito em tela, mas também qualquer pessoa que, através dos meios de
comunicação, calunie alguém. Caluniador não é apenas o autor original da
imputação, mas também quem a reproduz (art. 20, § 1º, da Lei n. 5.250/67).
Assim como na calúnia original, é indispensável tenha o divulgador ciência
da falsidade ("sabendo falsa a imputação...").
      A calúnia praticada por militar constitui crime previsto no art. 214 do
Decreto-Lei n. 1.001/69 (CPM), o qual tem preferência sobre o art. 20 da
Lei de Imprensa351.

4.1.7. Sujeito passivo
     Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do delito em estudo, inclu-
sive os inimputáveis, pois os doentes mentais e os menores de 18 anos
podem praticar crimes, embora não sejam culpáveis352.
     No tocante à pessoa jurídica, há grande divergência na doutri-
na e jurisprudência 353 acerca da possibilidade de ela praticar crimes


       351. Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 80.249/PE, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, de
7-12-2000, p. 5.
       352. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 2001,
p. 461-462. Em sentido contrário: E. Magalhães Noronha, Direito penal, 26. ed., São Paulo,
Saraiva, 1994, v. 2, p. 120.
       353. STJ: "Criminal. HC. Difamação. Queixa-crime. Inépcia. Configuração do delito
de calúnia, que não pode ser praticado contra pessoa jurídica. Circunstância que não auto-
riza a qualificação dos fatos como difamação. Queixa-crime que deve ser apresentada pelas
vítimas, pessoas físicas, que, em tese, se valeram da empresa para cometer crimes. Não
oferecimento de queixa-crime contra o corresponsável, jornalista que fez a matéria. Ofensa
ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Ausência de justa causa evidenciada
de plano. Viabilidade do writ. Ordem concedida. Hipótese que trata de ação penal privada,
iniciada por queixa oferecida por pessoa jurídica, para a apuração de delito de difamação,
atribuído ao paciente, que, no entanto, não restou caracterizado. Ainda que se pretenda
atribuir exclusivamente ao paciente a prática do delito, não houve imputação de fato ofen-
sivo à honra de pessoa jurídica, mas, sim, evidenciou-se acusação de que os diretores do
Banco BNP Paribas S/A teriam cometido delito de evasão de divisas. O simples fato de a
pessoa jurídica não poder ser vítima do delito de calúnia, não autoriza a qualificação dos
fatos como difamação. Na ocorrência de calúnia, a correspondente queixa-crime deve ser
apresentada pelas vítimas -- pessoas físicas -- e, não, pela pessoa jurídica, pois somente as
pessoas físicas que, valendo-se da empresa, cometeram crimes, podem se sentir ofendidas
com as acusações. Por outro lado, embora a peça inaugural tenha se referido a fatos que, na
sua integralidade, são de responsabilidade do jornalista que escreveu a matéria publicada na
Revista Época, a queixa foi proposta somente contra o impetrante-paciente, ofendendo,

498
e, portanto, ser sujeito passivo do crime de calúnia.
      Quanto aos desonrados, segundo entendimento doutrinário, eles podem
ser vítimas do crime de calúnia, uma vez que a honra é um bem incorpora-
do à personalidade humana, sendo certo que jamais poderá haver a sua
supressão total. Dessa forma, afirmar falsamente na imprensa que determi-
nado político, que um dia fora corrupto, continua a se utilizar de seu cargo


desta maneira, o princípio da indivisibilidade da ação penal privada. A alegação de ausência
de justa causa para o prosseguimento do feito pode ser reconhecida quando, sem a necessi-
dade de exame aprofundado e valorativo dos fatos, indícios e provas, restar inequivocamen-
te demonstrada, pela impetração, a configuração da inépcia da queixa. O habeas corpus
presta-se para o trancamento de ação penal por falta de justa causa se, para a análise da
alegação, não é necessário aprofundado exame acerca de fatos, indícios e provas. Determi-
nado o trancamento da ação penal privada movida contra o paciente. Ordem concedida, nos
termos do voto do relator" (STJ, 5ª Turma, HC 29.861/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-12-
2003, DJ, 25-2-2004, p. 198). No mesmo sentido: STJ: "Criminal. REsp. Difamação. Sujei-
to passivo. Pessoa jurídica. Impossibilidade. Recurso desprovido. I -- A jurisprudência
desta Corte, sem recusar à pessoa jurídica o direito à reputação, é firmada no sentido de que
os crimes contra a honra só podem ser cometidos contra pessoas físicas. II -- Eventuais
ofensas à honra das pessoas jurídicas devem ser resolvidas na esfera cível. III -- Recurso
desprovido" (STJ, 5ª Turma, REsp 493763/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 26-8-2003, DJ,
26-8-2003). Entendemos que a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime. O princípio
societas delinquere non potest não é absoluto. Há crimes que somente poderão ser praticados
por pessoas físicas, como homicídio, estupro, roubo etc., mas há outros que, por suas carac-
terísticas, são cometidos quase que exclusivamente por pessoas jurídicas e, sobretudo, no
exclusivo interesse delas. São os crimes praticados mediante fraude, delitos ecológicos e
diversas figuras culposas. Além do que, é perfeitamente possível a aplicação de penas a
pessoa jurídica, tais como multa, interdição temporária de direitos e as penas alternativas de
um modo geral. Convém notar que com o advento dos arts. 225, § 3º, e 173, § 5º, da CF,
passou-se a admitir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos crimes contra a ordem
econômica e financeira, a economia popular e o meio ambiente. A regulamentação da res-
ponsabilidade penal das pessoas jurídicas nos crimes ambientais adveio com a Lei n. 9.605/98,
em seus arts. 3º e 21 a 24. Dessa feita, a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime
ambiental, logo, pode figurar como vítima de calúnia, ao ser-lhe imputada falsamente a
prática de tais crimes. Quanto aos demais crimes mencionados na Constituição Federal
(crimes contra a ordem econômica, financeira, economia popular), como ainda não há regu-
lamentação específica, não é possível responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas pela
sua prática e, portanto, não podem ser vítimas do crime de calúnia. No sentido de que a
pessoa jurídica pode ser responsabilizada penalmente nos crimes ambientais, decidiu a 5ª
Turma do STJ, REsp 564960, Rel. Min. Gilson Dipp (Fonte: Regina Célia Amaral, É possí-
vel a responsabilidade penal de pessoa jurídica por dano ambiental, Brasília, STJ, 3 jun.
2005. Disponível em: <www.stj.gov.br/Noticias/imprimenoticia=14168>). Em sentido con-
trário: STJ, REsp n. 622.724-SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18-11-2004.

                                                                                         499
para solicitar vantagens indevidas caracteriza o crime de calúnia, uma vez
que a sua honra subsiste, inobstante já ter sido outrora maculada pela cons-
tante prática de ilícitos.
      Finalmente, no que se refere à calúnia contra os mortos, dispõe o art.
24 da Lei n. 5.250/67 ser punível a calúnia, difamação e injúria contra a
memória dos mortos. O morto não é sujeito passivo de delito, não sendo
possível falar em lesão de interesse seu. Vítimas, portanto, serão o cônjuge,
o ascendente, o descendente ou o irmão do falecido, pois o que existe é
ofensa a direito dos parentes do morto e à própria sociedade. Somente essas
pessoas, por analogia ao art. 31 do CPP, poderão promover a ação penal.
Conforme assinala E. Magalhães Noronha, "mais avisada do que o Código,
andou a Lei de Imprensa, no tocante à ofensa contra o morto (art. 24), não
se limitando à calúnia, como aquele faz (art. 138, § 2º). A difamação e a
injúria contra a memória de, v. g., um pai, mãe ou filho atingem o descen-
dente ou ascendente, refletem-se diretamente sobre eles: a memória do
morto é, nesses casos, patrimônio moral dos vivos ou da família"354.

4.1.8. Elemento subjetivo
     É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de, através dos
meios de informação ou divulgação, caluniar alguém, atribuindo-lhe falsa-
mente a prática de fato definido como crime. Exige-se que tanto o calunia-
dor quanto aquele que reproduz a publicação ou transmissão caluniosa te-
nham consciência da falsidade da imputação355. O dolo pode ser direto ou
eventual, na figura do caput, e somente direto, na figura do art. 20, § 1º, da
Lei n. 5.250/67. Haverá o dolo eventual quando o agente, na dúvida, assu-
mir o risco de fazer a imputação falsa. Segundo uma parte da doutrina, nos
crimes contra a honra, além do dolo, deve estar presente um especial fim
de agir, consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente
no ânimo de denegrir, ofender a honra do indivíduo. Não basta que o agen-
te profira palavras caluniosas, pois é necessário que tenha a vontade de
causar dano à honra da vítima. Dessa forma, na sua objetividade, os fatos


      354. Direito penal, cit., v. 2, p. 141.
      355. "Para a configuração do crime de calúnia, faz-se necessário que o agente tenha
consciência da falsidade da imputação" (STJ, Corte Especial, Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, DJU, 7-2-2001, p. 326).

500
atribuídos podem ser idôneos a causar a ofensa; contudo, subjetivamente,
a falta, por exemplo, de seriedade no seu emprego afasta a configuração do
crime ante a ausência do animus injuriandi vel diffamandi. Assim, não se
configurará o crime contra a honra previsto na Lei de Imprensa se o agente
agir com animus jocandi, isto é, com o fim de fazer gracejo, de caçoar, não
havendo a intenção de ofender, desde que os limites toleráveis não sejam
excedidos. É o caso, por exemplo, dos programas humorísticos que costu-
meiramente têm como alvo personalidades políticas. Também não haverá
crime quando presente o animus narrandi. Assim, já decidiu o STF que "o
fato de o integrante do Ministério Público, em entrevista jornalística, infor-
mar o direcionamento de investigações, considerada suspeita de prática
criminosa, cinge-se à narrativa de atuação em favor da sociedade, longe
ficando de configurar o crime de calúnia"356.
      No tocante às ofensas proferidas em momento de exaltação emocio-
nal ou discussão, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Nos delitos de
calúnia, difamação e injúria, não se pode prescindir, para efeito de seu
formal reconhecimento, da vontade deliberada e positiva do agente de
vulnerar a honra alheia. Doutrina e jurisprudência. Não há crime contra a
honra se o discurso contumelioso do agente, motivado por um estado de
justa indignação, traduz-se em expressões, ainda que veementes, pronun-
ciadas em momento de exaltação emocional ou proferidas no calor de uma
discussão"357.
      Convém notar que o dolo do agente deve abranger o elemento especia-
lizante do crime, qual seja, que o fato seja divulgado por intermédio da
imprensa. Do contrário, o fato deverá ser enquadrado no Código Penal. Com
efeito, na hipótese em que um vereador calunia outrem sem ter ciência de
que cameraman de uma rede de televisão se encontra atrás de uma moita
para filmá-lo, não comete crime previsto na Lei de Imprensa, mas o delito
do art. 138 do Código Penal.

4.1.9. Consumação
     Dá-se quando a falsa imputação é publicada ou divulgada por inter-
médio da imprensa.


     356. STF, 1ª Turma, RHC 83.091/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 5-8-2003, DJ, 26-
9-2003, p. 13.
     357. STF, DJU, 19-12-1994, p. 35182.

                                                                                501
4.1.10. Tentativa
      A calúnia por meio da publicação escrita admite a tentativa, pois se
trata de um crime plurissubsistente; há um iter, que pode ser fracionado ou
dividido. Se for feita pela forma verbal, a tentativa será inadmissível.

4.1.11. Exceção da verdade
     Está prevista no § 2º do art. 20 da Lei de Imprensa. Sabemos que a
calúnia é a imputação falsa de um crime. Dessa forma, a lei penal admite,
em regra, que o agente prove que a ofensa é verdadeira, afastando o crime.
É a chamada "exceção da verdade", a qual se realiza por meio de um pro-
cedimento especial (CPP, art. 523). Provada a veracidade do fato crimino-
so imputado, não há falar na configuração do crime de calúnia, ante a au-
sência do elemento normativo "falsamente". O fato, portanto, é atípico.
Assim, em regra, a exceção da verdade será admissível no crime de calúnia
previsto na Lei de Imprensa, salvo nas seguintes hipóteses:
·Sedocrimeimputado,emboradeaçãopública,oofendidofoiabsolvido
 por sentença irrecorrível (art. 20, § 2º): disposição similar encontra-se no
 art. 138, § 3º, III, do Código Penal. A proibição da exceção da verdade,
 nesse caso, funda-se na autoridade da coisa julgada. A coisa julgada nada
 mais é do que uma qualidade dos efeitos da decisão final, marcada pela
 imutabilidade e irrecorribilidade. Desse modo, temos que a sentença penal
 absolutória transitada em julgado jamais poderá ser revista, não sendo
 sequer cabível a revisão criminal, de modo que, se o caluniado foi absol-
 vido do crime a ele imputado, por sentença irrecorrível, não poderá o
 sujeito ativo da calúnia violar a coisa julgada a pretexto de provar a vera-
 cidade do fato imputado.
·Seo fato é imputado ao Presidente da República, ao presidente do Sena-
 do Federal, da Câmara dos Deputados, aos Ministros do STF, a chefes
 de Estado ou de Governo estrangeiro, ou a seus representantes diplomá-
 ticos (art. 20, § 3º): em virtude do cargo e da função que ocupam, evita-se
 com essa vedação macular o prestígio de tais pessoas, expondo-as ao
 vexame. A Lei de Imprensa ampliou o rol de autoridades públicas contra
 quem se veda a oposição de exceção da verdade, ao contrário do art. 138,
 § 3º, III, do CP, o qual somente se refere ao Presidente da República e ao
 Chefe de Governo estrangeiro. Dessa forma, ainda que o fato imputado a
 elas seja verdadeiro, o caluniador não poderá opor a exceção da verdade.

502
      O Código Penal em seu art. 138, § 3º, I, não admite a exceção da
verdade "se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofen-
dido não foi condenado por sentença irrecorrível". Sabemos que o Estado,
por razões de política criminal, outorga ao particular o direito de ação em
determinados crimes. Procura-se com essa outorga evitar que o streptus
judicii (escândalo do processo) provoque no ofendido um mal maior que
a impunidade do criminoso, decorrente da não propositura da ação penal.
Isso comumente ocorre nos crimes contra os costumes. Se a Lei deixa ao
exclusivo arbítrio do ofendido a propositura da ação penal, seria contradi-
tório permitir que o autor do crime de calúnia viesse a juízo dar publicida-
de ao fato e ainda pretender que a imputação do crime de estupro é verda-
deira, desrespeitando a vontade da vítima. Por exemplo, "A" afirma que
"B" estuprou a sua funcionária. "A" nada poderá fazer, pois incumbe à
vítima do estupro propor a competente ação penal privada contra "B" e
provar a existência do fato. A proibição de "A" se utilizar da exceção da
verdade cessa no momento em que "B" (no caso, sujeito passivo do crime
de calúnia) sofre condenação irrecorrível pelo crime a ele imputado, no
caso, o crime de estupro. Estranhamente a Lei de Imprensa silenciou a
respeito do tema, não havendo nela qualquer dispositivo similar ao art.
138, § 3º, I, do CP.

4.1.11.1. Exceção da verdade -- processamento358
     Por ocasião do oferecimento da defesa inicial (CPP, art. 396-A, acres-
cido pela Lei n. 11.719/2008) o querelado poderá apresentar a exceção da
verdade (art. 43, § 3º, da Lei). Deve ser alegada nos próprios autos principais,
juntamente com essa defesa. Se a exceção não for oposta por ocasião da
defesa inicial (antiga defesa prévia), não se presumirão verdadeiros os fatos,
uma vez que inexiste a responsabilidade penal objetiva. Tourinho Filho, no
entanto, entende que nesse caso a matéria fica preclusa à defesa. Apresen-
tada a exceção da verdade nos autos principais, o querelante será notificado
para dentro de 2 dias oferecer sua resposta, podendo substituir as testemu-
nhas arroladas na queixa (CPP, art. 523). Cabe ao excipiente o ônus da
prova, ou seja, cabe a ele demonstrar a veracidade da imputação. Se tal


     358. Fernando Capez, Curso de processo penal, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p.
551-552.

                                                                                  503
prova não for realizada, a exceção deverá ser rejeitada, prevalecendo a
presunção juris tantum da falsidade da calúnia359.

4.1.11.2. Exceção de notoriedade do fato
     O art. 523 do CPP faz menção à exceção da verdade ou da notorieda-
de do fato imputado. Esta consiste na oportunidade facultada ao réu de
demonstrar que suas afirmações são do domínio público. A exceção de
notoriedade é admitida no crime de calúnia.

4.2. Difamação (art. 21)
4.2.1. Objeto jurídico
      Tutela-se, como no crime de calúnia, a honra objetiva, ou seja, a re-
putação, a boa fama do indivíduo no meio social. Interessa, sobretudo, à
coletividade preservar a paz social, evitando que as pessoas se considerem
no direito de levar ao conhecimento de terceiros fatos desabonadores de que
tenham ciência acerca de determinado indivíduo, ainda que tais fatos sejam
verdadeiros, pois a ninguém é dado humilhar, destruir a vida de outrem,
devassando sua intimidade. A incriminação da difamação encontra respal-
do constitucional no art. 5º, X, que protege o direito à intimidade, à imagem
e à vida privada (além, é claro, da honra). Conforme ensinamento de Lam-
mêgo Bulos: "A honra é o bem imaterial, entendida como o sentimento de
dignidade própria do homem, o apreço que goza na sociedade, o respeito
perante os seus concidadãos, a reputação, a boa fama. No dizer expressivo
de Victor Cathrein, `a boa reputação é necessária ao homem, constituindo
o indispensável pressuposto ou base de sua posição e eficiência social'. A
honra, portanto, é o sentimento de temor do demérito em face da opinião
pública. Em sentido objetivo, é a opinião dos outros a nosso respeito"360.

4.2.2. Ação nuclear
      Consubstancia-se no verbo "difamar", que consiste em imputar a alguém
fato ofensivo à reputação. Imputar consiste em atribuir o fato ao ofendido.
A reputação diz respeito à opinião de terceiros no tocante aos atributos físi-
cos, intelectuais e morais de alguém. É o respeito de que o indivíduo goza
no meio social. A calúnia e a difamação ofendem a honra objetiva, pois


      359. Nesse sentido: STF, RTJ, 145/546.
      360. Constituição Federal anotada, cit., p. 104.

504
atingem o valor social do indivíduo. Obviamente que, por se tratar de crime
previsto na Lei de Imprensa, a imputação deve ser realizada por intermédio
de meios de informação (serviços de radiodifusão, jornais etc.).
      Não importa para a configuração do crime que a imputação do fato
seja falsa, ao contrário da calúnia, de modo que haverá o crime mesmo que
o fato seja verdadeiro. É por essa razão que, em regra, não se admite a ex-
ceção da verdade no crime de difamação. A exceção da verdade é meio de
o ofensor comprovar que o fato imputado é verdadeiro, contudo tal consta-
tação não impede a configuração do crime de difamação. Observe-se que
não há interesse social em averiguar se o fato imputado é verdadeiro ou não,
ao contrário da calúnia, em que há a imputação da prática de um crime.
Somente em duas hipóteses será possível a exceção da verdade: a) se o
crime é cometido contra funcionário público, em razão das funções, ou
contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública; b) se o
ofendido permite a prova. Obviamente que o fato imputado não deve se
revestir de caráter criminoso, do contrário restará comprovado o crime de
calúnia. A imputação de fato definido como contravenção penal caracteriza
o crime em estudo.
      O fato deve ser concreto, determinado, não se necessitando, contudo,
descrevê-lo em minúcias. A imputação vaga e imprecisa, em termos gené-
ricos, não configura difamação361, podendo ser enquadrada como injúria.
Assim, se divulgo que Carlos traiu o seu partido político ao filiar-se ao
partido oposicionista, há, no caso, difamação, diante da descrição de um
fato concreto, determinado. No entanto, se divulgo genericamente que
Carlos é um traidor, sem fazer menção a um fato concreto, demonstrando
apenas uma opinião pessoal minha, haverá na hipótese o crime de injúria,
diante da atribuição genérica de uma qualidade negativa. Em caso de dúvi-
da, ressalva Nélson Hungria, "a solução deve ser no sentido de reconheci-
mento da injúria, que é menos severamente punida que a difamação (in
dubio pro reo)"362.

4.2.3. Figura equiparada (art. 21, § 2º)
     A Lei de Imprensa considera como conduta equiparada à difamação a
publicação ou transmissão de fato delituoso, se o ofendido já tiver cumpri-


     361. Nesse sentido: STJ, RT, 714/418.
     362. Comentários ao Código Penal, cit., p. 87.

                                                                        505
do a pena correspondente, salvo se a publicação ou transmissão tiver sido
motivada por interesse público. O dispositivo em estudo considera também
difamatória a conduta daquele que dá publicidade à prática de um fato de-
lituoso efetivamente ocorrido, isto é, verdadeiro, mas cuja pena já tenha
sido cumprida por seu autor, inexistindo qualquer interesse público na sua
divulgação. Havendo motivo de interesse público, o qual será aferido pelo
juiz em cada caso, de acordo com a razoabilidade, o fato será atípico, pois
a Lei descreve como crime apenas a divulgação injustificada. Do mesmo
modo, o consentimento do sujeito atua como excludente de tipicidade, pois
o dissenso está ínsito no tipo penal.

4.2.4. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do
crime em estudo. No tocante àquele que reproduz a difamação publicada
ou divulgada, temos que o art. 21 da Lei de Imprensa não previu figura
penal semelhante ao art. 20, § 1º (reprodução da calúnia)363.

4.2.5. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime em estudo. A pes-
soa deve ser determinada.
      Quanto aos menores e aos doentes mentais, estes podem ser sujeito
passivo do delito de difamação, uma vez que a honra é um bem inerente à
personalidade humana. No que se refere à pessoa jurídica, no âmbito do
Código Penal, a doutrina e a jurisprudência são bastante divergentes acerca
da possibilidade de ela ser sujeito passivo de crime contra a honra. A pessoa
jurídica possui reputação, pois é dotada de valor social e goza de conceito
perante a coletividade, tendo o direito à preservação de seu nome e imagem,
de modo que as imputações desabonadoras podem acarretar-lhe diversos


      363. Ao comentarmos o crime de difamação previsto no Código Penal (Fernando
Capez, Curso de direito penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, v. 2, p. 238), adotamos o
entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, no sentido de que "propalar ou divulgar a difa-
mação produz uma danosidade muito superior à simples imputação, sendo essa ação igual-
mente muito mais desvaliosa. A nosso juízo, pune-se a ação de propalar mesmo quando
-- e até com mais razão -- se desconhece quem é o autor da difamação original. E não se
diga que esse entendimento fere o princípio da reserva legal ou da tipicidade, pois propalar
difamação de alguém é igualmente difamar e, quiçá, com mais eficiência, mais intensidade
e maior dimensão".

506
prejuízos. Por essa razão, entendemos que pode ser sujeito passivo do crime
de difamação364. Em sentido contrário, ao comentar o art. 139 do CP, sus-
tenta Magalhães Noronha que a pessoa jurídica, apesar de possuir reputação,
não pode ser sujeito passivo do crime de difamação, uma vez que os crimes
contra a honra estão contidos no Título I da Parte Especial, que cuida "dos
crimes contra a pessoa"365, tendo, portanto, como vítima a pessoa humana.


        364. Nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 11.878/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU,
14-12-2000, p. 145. No mesmo sentido: "I -- A evolução do pensamento jurídico, no qual
convergiram jurisprudência e doutrina, veio a afirmar, inclusive nesta Corte, onde o enten-
dimento tem sido unânime, que a pessoa jurídica pode ser vítima também de danos morais,
considerados estes como violadores da sua honra objetiva, isto é, sua reputação junto a
terceiros. II -- No caso, no entanto, inocorreu ofensa à honra objetiva da empresa (...)" (STJ,
4ª T., REsp 223494/DF, j. 14-9-1999, DJU, 25-10-1999, p. 94). O STF, por sua vez, já se
manifestou no sentido de que a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime de difama-
ção: "1. A pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo dos crimes de injúria e calúnia, su-
jeitando-se apenas à imputação de difamação. Precedentes" (STF, Tribunal Pleno, Pet. n.
2.491 -- AgRg/BA, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 11-4-2002, DJU, 14-6-2002, p. 127). No
mesmo sentido: STF, 1ª Turma, RHC 83.091/ DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 5-8-2003, DJ,
26-9-2003, p. 13; Damásio E. de Jesus, Direito penal; Parte Especial, 24. ed., São Paulo,
Saraiva, v. 2, p. 207. Adepto dessa corrente doutrinária, sustenta Aníbal Bruno que "a ten-
dência na doutrina é para alargar o quadro das figuras coletivas a que se pode atribuir capa-
cidade para sofrer ofensa à honra e conclui que as pessoas jurídicas como `criações do Di-
reito, instituídas para desempenhar certo gênero de funções e como entidades atuantes no
meio social ou econômico, têm uma reputação a preservar e podem ser, portanto, sujeitos
de difamação. Não de calúnia, que é falsa imputação de um fato punível, porque lhes falta
a condição humana, com a estrutura psíquica necessária à responsabilização penal. Não
podem cometer, nem disso, por consequência ser acusadas. Não podem tampouco sofrer
injúria desde que não têm, como as pessoas naturais, sentimento pessoal de dignidade, que
seja ofendido pela agressão" (Direito penal, t. 4, p. 290, Rio de Janeiro, Forense, 1966, apud
Alberto Silva Franco e outros, Leis penais especiais, cit., p. 1181).
        365. Direito penal, cit., p. 121. No mesmo sentido decidiu o STF: "Perante nossa lei,
só a pessoa física pode ser ofendida, pois no Código Penal os crimes contra a honra são
crimes contra a pessoa, tratando-se de caluniar, difamar ou injuriar alguém" (RT 445/477).
No mesmo sentido, STJ: "Difamação. Pessoa jurídica como sujeito passivo. Impossibilida-
de. A pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo do crime de difamação. A conclusão não
é pacífica. Doutrina e jurisprudência divergem. A difamação, como a calúnia e a injúria, são
crimes contra a honra, integrantes do título Crimes Contra a Pessoa. Consiste, ademais, em
imputar fato ofensivo à reputação de alguém. `Alguém', em todo o Direito, notadamente no
contexto legislativo, indica o ser humano. Jamais a legislação se refere à pessoa jurídica
como alguém. Interpretação lógica reafirma essa conclusão. Honra, no Capítulo V -- dos
Crimes Contra a Pessoa --, significa o patrimônio moral do homem. Daí, a impossibilidade
de ser ofendida em sua dignidade, decoro, ou reputação na sociedade. A pessoa jurídica tem
reputação, sim, todavia, de outra espécie, ou seja, significado de sua atividade social, que se

                                                                                          507
      No tocante à figuração da pessoa jurídica como vítima no crime de
difamação previsto na Lei de Imprensa, convém notar que o art. 21, § 1º, a,
admite a exceção da verdade se o crime de difamação é cometido contra
órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública. Dessa forma,
apesar de não fazer referência expressa às entidades privadas, a Lei de
Imprensa menciona explicitamente a capacidade passiva de órgãos e enti-
dades públicas. Desse modo, não há razão jurídica para excluir a capacida-
de passiva da pessoa jurídica no crime de difamação, quando a própria le-
gislação reconhece essa capacidade. Nesse sentido já se manifestou E.
Magalhães Noronha: "Tradicionalmente, entretanto, temos admitido, nos
delitos de imprensa, a pessoa jurídica como sujeito passivo. Não destoa a
atual lei. É o que deixam claro seus arts. 21, § 1º, a, 23, III, 29 e 40, I, b"366.
      Finalmente, com relação aos desonrados, estes podem ser sujeito pas-
sivo do crime de difamação, na medida em que a honra é inerente à perso-
nalidade humana, conforme já visto no crime de calúnia.

4.2.6. Difamação contra a memória dos mortos
     No caso de a ofensa contra a memória dos mortos ser praticada por
meio da imprensa, haverá crime, qualquer que seja a modalidade (injúria,
calúnia ou difamação), nos termos do art. 24 da Lei de Imprensa.

4.2.7. Elemento subjetivo
     É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de difamar
alguém, imputando-lhe fato ofensivo à reputação. O dolo pode ser direto
ou eventual. Não importa que o fato seja verdadeiro ou falso, pois, mesmo
que o agente tenha crença na veracidade da imputação, o crime se configu-


pode sintetizar no valor de seu relacionamento, dado ser titular de personalidade jurídica.
Honra e reputação de empresa não se confundem. A primeira possui o homem. A segunda,
atividade comercial, ou industrial. O anteprojeto de reforma da Parte Especial do Código
Penal, a fim de resguardar também a reputação da pessoa jurídica, propõe o crime de difa-
mação da pessoa jurídica, verbis: `Art. 140, § 1º Divulgar fato, que sabe inverídico, capaz
de abalar o conceito ou crédito da pessoa jurídica: Pena -- Detenção, de três meses a um
ano, e multa'" (STJ, 6ª T., RHC 7.512/MG, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 31-
8-1998, p. 120). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., RHC 8.859/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j.
16-11-1999, DJU, 13-12-1999, p. 161; STJ, 6ª Turma, HC 10.602/GO, Rel. Min. Vicente
Leal, j. 17-8-2000, DJ, 4-9-2000, p. 198; STJ, 5ª Turma, REsp 493763/SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 26-8-2003, DJ, 26-8-2003.
       366. Direito penal, cit., v. 2, p. 140.

508
ra, ao contrário da calúnia. Assim como no delito de calúnia, o crime de
difamação não se perfaz sem o animus diffamandi. Dessa forma, não basta
apenas o dolo, exigindo-se um fim especial de agir, consistente na vontade
de ofender, denegrir a reputação do ofendido.
      Inexiste o crime de difamação se o agente atua, por exemplo, com
animus jocandi, ou ainda, segundo a jurisprudência, se as expressões são
proferidas em razão de discussão ou exaltação emocional. Assim, já decidiu
o Supremo Tribunal Federal: "Injúria. Comentários com adjetivação verbal
exacerbada feitos por candidata durante campanha eleitoral sobre concor-
rente. Situação tolerável no contexto político em que a linguagem contun-
dente se insere no próprio fervor da refrega eleitoral. Expressões tidas como
contumeliosas, pronunciadas em momento de grande exaltação e no calor
dos debates; críticas acres ou censura à atuação profissional de outrem,
ainda que veementes, agem como fatores de descaracterização do tipo sub-
jetivo peculiar aos crimes contra a honra. Inexistência de animus injurian-
di. Precedentes. 4. Crimes de calúnia e injúria não configurados"367.

4.2.8. Consumação
     Consuma-se no instante em que a difamação é publicada ou divulgada
pelos meios de imprensa.

4.2.9. Tentativa
      Não se admite quando o caso for de difamação perpetrada pela palavra
oral (hipótese de crime unissubsistente, em que não há um iter criminis a
ser fracionado); por meio escrito, é plenamente possível a tentativa (hipó-
tese de crime plurissubsistente, havendo um iter criminis que comporta
fracionamento).

4.2.10. Exceção da verdade (art. 21, § 1º)
      Na difamação é irrelevante que o fato imputado seja falso ou verda-
deiro; logo, via de regra, não cabe a exceção da verdade. Como exceção,
entretanto, a Lei permite a prova da verdade: a) se o crime é cometido con-
tra funcionário público, em razão das funções, ou contra órgão ou entidade
que exerça funções de autoridade pública; b) se o ofendido permite a prova.


     367. STF, 2ª Turma, HC 81.885/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 3-9-2002, DJ, 29-
8-2003, p. 36.

                                                                                 509
As hipóteses aqui previstas são mais abrangentes que as do art. 139, pará-
grafo único, do CP, o qual somente admite a exceção da verdade na difa-
mação se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício
de suas funções. Vejam, portanto, que a Lei de Imprensa foi além, ao per-
mitir a exceção da verdade quando o crime for cometido contra órgão ou
entidade que exerça funções de autoridade pública e não só quando for
praticado contra funcionário público. No tocante à permissão do ofendido
para realizar a prova, ressalva E. Magalhães Noronha que "o novo estatuto
veio a colocá-lo no dilema: ou permite que sua vida privada seja vasculha-
da e devassada, para demonstrar que foi difamado, ou opõe-se, levantando
contra si a grave suspeita da verdade do fato imputado. Não nos parece
procedente a orientação legal. Tem aqui aplicação -- na ausência do inte-
resse público da demonstração da verdade, ao revés do que sucede na calú-
nia -- o princípio de que `a vida privada deve ser murada'"368.
      No tocante ao delito praticado contra funcionário público, o fato difa-
matório deve guardar relação com o exercício de suas funções. Ensina
Magalhães Noronha, ao comentar o art. 139 do CP: "A exceptio veritatis
encontra fundamento na razão de fiscalização ou crítica, que todos têm, a
respeito do exercício das funções públicas. Consequentemente, é mister que
a imputação do fato se refira à vida funcional da pessoa. Admite-se a prova
da verdade se, v.g., alguém diz de um funcionário que, todos os dias, quan-
do no exercício de seu cargo, se embriaga. Já o mesmo não sucede se se
disser que, à noite, ele costuma frequentar casa mal-afamada: trata-se de
sua vida privada, que escapa àquela censura (la vie privée doit être murée)369.
Se o funcionário deixou o cargo, há discussão da doutrina se é admissível
ou não a prova da verdade"370.


       368. Direito penal, cit., v. 2, p. 144.
       369. Direito penal, cit., p. 121.
       370. Há duas posições: a) Não se admite a prova da verdade, pois o texto legal é expres-
so ao dizer: "... se o ofendido é funcionário público". Nesse sentido: Magalhães Noronha, Di-
reito penal, cit., p. 121. Dessa opinião comunga Nélson Hungria, ressaltando que, "ainda que,
a imputação difamatória seja relativa ao exercício das antigas funções do sujeito passivo, mas
atingindo-o post depositum officium, já não existe a ratio essendi da exceptio veritatis" (Comen-
tários ao Código Penal, cit., p. 90); b) admite-se a prova da verdade. Afirma Cezar Roberto
Bitencourt: "Assim, se o ofendido deixar o cargo após a consumação do fato imputado, o sujei-
to ativo mantém o direito à demonstratio veri; se, no entanto, quando proferida a ofensa relati-
va à função pública o ofendido não se encontrava mais no cargo, a exceptio veritatis será
inadmissível, ante a ausência da qualidade de funcionário público, que é uma elementar típica
que deve estar presente no momento da imputação" (Manual de direito penal, cit., p. 353).

510
4.3. Injúria
4.3.1. Objeto jurídico
      Ao contrário dos delitos de calúnia e difamação, que tutelam a honra
objetiva, o bem protegido pela norma penal é a honra subjetiva, que é cons-
tituída pelo sentimento próprio de cada pessoa acerca de seus atributos
morais (honra-dignidade), intelectuais e físicos (ambos chamados de honra-
decoro)371. A Lei busca proteger o apreço que o sujeito tem por si mesmo,
objetivando poupá-lo do sofrimento de ter de suportar uma diminuição em
sua autoestima. Não importa, aqui, a opinião das outras pessoas a respeito
do ofendido, mas a sua tristeza por receber uma ofensa ou informação de-
sairosa sobre algum atributo seu, seja moral ou de outra índole, tendo, do-
ravante, de conviver com esse novo conceito sobre si mesmo.

4.3.2. Ação nuclear
      A ação nuclear do tipo penal consubstancia-se no verbo "injuriar", o
qual, na definição de Nélson Hungria, é "a manifestação, por qualquer meio,
de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipên-
dio contra alguém"372. Obviamente que, por se tratar de crime previsto na
Lei de Imprensa, a imputação de fatos desabonadores a alguém deve ser
realizada por intermédio de meios de informação (serviços de radiodifusão,
jornais etc.).
      A injúria, ao contrário da difamação, não implica a imputação de fato
concreto, determinado, mas sim a atribuição de qualidades negativas ou
defeitos. Consiste ela em uma opinião pessoal do agente sobre o sujeito
passivo, desacompanhada de qualquer dado concreto. São os insultos, xin-
gamentos. Por exemplo: ladrão, vagabundo, cornudo, estúpido, grosseiro,
incompetente, caloteiro etc. Ressalve-se que, ainda que a qualidade nega-
tiva seja verdadeira, isso não retira o cunho injurioso da manifestação. A
injúria também pode consistir na imputação de fatos desabonadores, desde
que essa imputação seja vaga, imprecisa. Nesse sentido é a lição de Maga-
lhães Noronha: "Pode a injúria conter fatos, porém estes são enunciados de
modo vago e genérico. Se se diz que fulano não paga suas dívidas, injuria-
-se; mas falar que ele não pagou a quantia de tanto a beltrano, emprestada


     371. Damásio de Jesus, Código Penal anotado, cit., p. 474.
     372. Comentários ao Código Penal, cit.

                                                                       511
em condições angustiosas, é difamar"373. Ao contrário da calúnia, a injúria
não diz respeito a fato definido como crime. O valor ofensivo da injúria
deve ser aferido de acordo com o tempo, o lugar, as circunstâncias em que
esta é proferida; até mesmo o sexo do ofendido deve ser levado em consi-
deração. Dessa feita, expressão usualmente empregada em determinada
época, e que constituía elogio, pode passar a ser considerada injuriosa nos
tempos atuais, por exemplo: chamar alguém de fascista374.
      De acordo com a classificação doutrinária, a injúria pode ser: imedia-
ta, mediata, direta, oblíqua, indireta ou reflexa, equívoca, explícita, implí-
cita, irônica, interrogativa, reticente, simbólica ou truncada375.

4.3.2.1. Injúria qualificada por preconceito de raça ou cor
      Está prevista no § 3º do art. 140. Foi inserida no Código Penal pelo
art. 2º da Lei n. 9. 459, de 13 de maio de 1997, que impôs penas de reclusão,
de um a 3 anos e multa, se a injúria for cometida mediante "utilização de
elementos referentes a raça, cor, religião ou origem". Mesmo antes dessa
inovação, a Lei n. 7.716/89 já previa crimes resultantes de preconceito de
raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, os quais, no entanto,
acabavam sendo desclassificados para o crime de injúria, de menor gravi-
dade. Equiparava-se, com isso, o racismo a um simples xingamento. Cuidou,
então, o legislador de tipificar a injúria preconceituosa, que é aquela que
envolve elementos discriminatórios como raça, cor, religião ou origem,
cominando-lhe pena mais severa. Desse modo, caso a injúria cometida por
meio da imprensa contenha manifestação de preconceito de raça, cor, etnia,
religião ou origem, por força do princípio da subsidiariedade, prevalecerá
o delito mais grave, que é o previsto no § 3º do art. 140 do CP. Assim,
qualquer ofensa à dignidade ou decoro que envolva algum elemento discri-
minatório, por exemplo, xingamentos envolvendo a cor ou a raça, como
"preto", "japa" etc., configura o crime de injúria qualificada, e não o delito
do art. 22 da Lei de Imprensa. Ressalva Christiano Jorge Santos que "ser
negro, baiano, judeu, ou branco não significa possuir `qualidade negativa'"376,
de modo que, "faz-se mister que algo exista, na expressão usada, que possa


     373. Direito penal, cit., p. 124.
     374. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 125.
     375. Nesse sentido: Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, cit., p. 95-96.
     376. Crimes de preconceito e de discriminação, São Paulo, Max Limonad, 2001, p.
145-146. Em sentido contrário: Damásio E. de Jesus, Direito Penal, cit., v. 2, p. 225.

512
diminuir o conceito moral em que é tido o ofendido, atingindo-lhe o deco-
ro ou raspando-lhe a dignidade"377.
      Se a ofensa se limitar a uma pessoa, mas implicar verdadeira apologia
à segregação, o crime será o do art. 20 da Lei n. 7.716/89 (redação dada
pela Lei n. 9.459/97): "Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou pre-
conceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional", que prevê
também a pena de reclusão de um a 3 anos mais multa. O seu § 2º, por sua
vez prevê: "Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por in-
termédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer na-
tureza. Pena-- reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa". Christiano
Jorge Santos, com propriedade, elucida o tema, ao trazer o seguinte julgado:
"Enfrentando a questão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a
condenação de primeiro grau de jurisdição, na qual um colunista de peque-
no jornal da comarca de Ponte Nova foi dado como incurso no tipo do art.
20, § 2º, da Lei Antidiscriminação. Publicou ele matéria contra uma pro-
fessora negra, sindicalista local, por ter aforado ação trabalhista em face de
uma escola superior daquela localidade. Terminou o artigo dizendo: `a
história da Faculdade nos ensina que o teor da melanina na pele não indica
o bom ou o mau caráter das pessoas, mas ai que saudades do açoite e do
pelourinho'"378. O autor traz ainda outro julgado proferido nesse sentido:
"... podendo-se destacar, dentre eles, a manutenção de condenação de ra-
dialista que em programa transmitido na comarca de São Carlos, interior de
São Paulo, no dia 9 de abril de 1991, narrou um furto, acrescentando: `Só
podia ser preto (...)'. Em seguida, afirmou serem três os ladrões, dois bran-
cos e um negro, mas completou: `cana neles, principalmente no preto'"379.

4.3.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do
crime em tela, pois o tipo penal não exige nenhuma condição especial do
agente. Assim, qualquer pessoa pode ofender outrem na sua dignidade ou
decoro. Conforme anota Julio Fabbrini Mirabete, "não existe autoinjúria
como fato típico, mas pode ela constituir crime se, ultrapassando da órbita
da personalidade do agente, vem a atingir terceiro. Há crime no afirmar


      377. Darcy Arruda Miranda, apud Christiano Jorge Santos, Crimes de preconceito e
de discriminação, cit., p. 145-146.
      378. Crimes de preconceito e de discriminação, cit., p. 127.
      379. Idem.

                                                                                 513
alguém ser filho de uma prostituta ou marido traído, sendo os sujeitos pas-
sivos a mãe e a esposa do agente"380.

4.3.4. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa, desde que tenha capacidade de discernimento sobre
o conteúdo da expressão ou atitude ultrajante. O consentimento do ofendi-
do exclui o crime, exceto nos casos de ofensa concomitante a um bem de
que aquele não tenha disponibilidade.
      A injúria constitui ofensa à honra subjetiva. Desse modo, segundo a
doutrina, conforme havíamos estudado anteriormente, quando a ofensa
disser respeito à honra subjetiva, a existência do crime deve ser condicio-
nada à capacidade do sujeito passivo de perceber a injúria. Assim, os doen-
tes mentais podem ser injuriados, desde que haja uma residual capacidade
de compreender a expressão ofensiva. De igual modo, os menores podem
ser injuriados, dependendo da sua capacidade de compreensão da expressão
ou atitude ofensiva.
      Predomina entendimento na doutrina no sentido de que a pessoa jurí-
dica não possui honra subjetiva, de modo que a ofensa contra ela poderá
constituir ofensa contra os seus representantes legais. Embora o art. 23, III,
da Lei n. 5.250/67 preveja uma causa de aumento de pena para os crimes
de calúnia, difamação ou injúria cometidos contra órgão que exerça função
de autoridade pública, entendemos que é inconcebível a injúria contra pes-
soa jurídica, na medida em que aquela se refere à honra subjetiva, ou seja,
a autoestima, o "amor-próprio" do agente, sentimentos estes que somente
a pessoa humana pode possuir.
      Finalmente, convém notar que a ação de exibir ou veicular, por qual-
quer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou inju-
riosas à pessoa do idoso configura crime previsto no art. 105 da Lei n.
10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), apenado com deten-
ção de um a 3 anos e multa.

4.3.4.1. Memória dos mortos
     Pune-se a calúnia, a difamação e a injúria contra os mortos, quando a
imputação for realizada por meio de imprensa (art. 24).


      380. Manual de direito penal, 17. ed., São Paulo, Atlas, 2001, v. 2, p. 165.

514
4.3.5. Elemento subjetivo
     É o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade livre e consciente
de injuriar alguém, atribuindo-lhe qualidade negativa. Segundo o entendi-
mento majoritário da doutrina, é necessário, além do dolo, um fim especial
de agir, consistente na vontade de ofender, denegrir a honra do ofendido,
que se trata do animus injuriandi. Inexiste o crime de injúria se o agente
atua com animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi vel
disciplinandi, ou, ainda, segundo julgado do STF, se as expressões são
proferidas em razão de discussão ou exaltação emocional. Para melhor
compreensão do tema, consulte os comentários ao crime de calúnia.

4.3.6. Consumação
     O crime se consuma quando o sujeito passivo toma ciência da impu-
tação ofensiva, independentemente de o ofendido sentir-se atingido em sua
honra subjetiva, sendo suficiente, apenas, que o ato seja revestido de ido-
neidade ofensiva. Difere da calúnia e da difamação, uma vez que para a
consumação da injúria se prescinde do conhecimento por parte de terceiros.

4.3.7. Tentativa
     É possível, em se tratando de meio escrito, pois há um iter criminis
passível de ser fracionado (crime plurissubsistente); contudo, se a hipótese
for de injúria verbal (crime unissubsistente), inadmissível será a tentativa;
afinal, a palavra é ou não proferida, tratando-se de único e incindível ato.

4.3.8. Perdão judicial. Provocação e retorsão
      Similarmente ao art. 140, § 1º, I e II, do Código Penal, a Lei de Im-
prensa, em seu art. 22, parágrafo único, a e b, previu duas hipóteses de
perdão judicial: (a) quando o ofendido, de forma reprovável, provocou di-
retamente a injúria; e (b) no caso de retorsão imediata, que consista em
outra injúria.
      Provocação. Trata-se de hipótese em que o provocador dá causa à
injúria que sofre. Dessa feita, há uma provocação que é retorquida com uma
injúria. A provocação pode consistir em um crime, como calúnia, difamação,
ameaça, lesão corporal381 (que não são alcançados pelo perdão judicial),


    381. Nesse sentido: E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 129; Nélson Hungria,
Comentários ao Código Penal, cit., p. 105.

                                                                                     515
como também pode se consubstanciar em qualquer outra conduta reprová-
vel, inoportuna, que não constitua crime. Não pode consistir em crime de
injúria, do contrário estaremos diante da retorsão. A provocação deve ser
reprovável, o que significa dizer censurável, injusta. Não se enquadram
nesse conceito o exercício regular de direito e o estrito cumprimento de
dever legal, desde que preenchidos os requisitos da Lei. Diante da provo-
cação (que pode ser um crime contra a honra, ameaça ou qualquer outra
conduta reprovável), é perfeitamente aceitável que o provocado se exalte
emocionalmente e a revide assacando uma injúria contra o provocador. A
injúria proferida é consequência direta da ira, cólera que toma conta do
agente ante a injusta, censurável provocação. Nessas circunstâncias, o di-
reito leva em consideração o seu estado psicológico e o isenta de pena, em
que pese ter praticado um crime contra a honra.
      Retorsão imediata. Há uma provocação, consistente em uma injúria,
que é retorquida com outra injúria. Perceba-se que, ao contrário da provo-
cação, na retorsão há uma injúria que é rebatida com outra injúria. Na
provocação, apenas o revide deve consistir em um crime de injúria382. Ad-
verte, no entanto, Magalhães Noronha que, "dada a natureza dos delitos de
imprensa, as expressões diretamente e imediata não dizem respeito à pre-
sença do injuriado. A provocação direta é a feita pelo próprio ofendido ou
pela qual ele é responsável; a resposta imediata relaciona-se ao tempo em
que o ultrajado teve conhecimento da injúria e a ela retorquiu, o que deve
ser considerado caso por caso: assim, se por um jornal da cidade alguém
injuria outrem, que está ausente, deve considerar-se a retorsão imediata,
tendo como referência sua volta"383.
      Perdão judicial. Trata-se de causa extintiva da punibilidade. Nas duas
hipóteses acima elencadas há a configuração do crime de injúria, mas o juiz,
ao constatar as circunstâncias legais, deixa de aplicar a pena. Cabe ao juiz,
livremente, aferir se está configurada a hipótese concreta autorizadora do
perdão, sendo tal atividade discricionária. Se entender preenchidas todas as


       382. Adverte Cezar Roberto Bitencourt que, "no caso de retorsão, mais que na pro-
vocação reprovável, a proporcionalidade assume importância relevante, não que se deva
medir milimetricamente as ofensas, mas é inadmissível, por exemplo, retorquir uma injúria
comum com uma injúria real ou, principalmente, com uma injúria preconceituosa. A des-
proporção e o abuso são flagrantes, e esse `aproveitamento' da situação é incompatível com
os fins do Direito Penal. Isso poderá representar, em outros termos, o excesso punível" (Ma-
nual de direito penal, cit., p. 368).
       383. Direito penal, cit., v. 2, p. 142.

516
exigências do benefício, nesse caso, não lhe cabe negá-lo abusivamente,
por mero capricho. De acordo com a Súmula 18 do Superior Tribunal de
Justiça, a sentença concessiva do perdão judicial tem natureza declaratória,
afastando todos os efeitos da condenação, principais e secundários.

4.3.9. Exceção da verdade
      A exceção da verdade é inadmissível no crime de injúria. Em primei-
ro lugar, não interessa ao direito comprovar a veracidade de opiniões pes-
soais que consistam em ultrajes contra alguém, ou seja, não importa verifi-
car se fulano realmente é "cornudo", "incompetente", "bêbado",
"trapaceiro". No crime de calúnia, pelo contrário, por se tratar de imputação
de fato definido como crime, interessa à Justiça Pública investigar se tal
fato é ou não verdadeiro. Em segundo lugar, não importa para a configura-
ção do crime de injúria a falsidade das ofensas, ao contrário do crime de
calúnia.


5. DISPOSIÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A
   HONRA
5.1. Formas majoradas (art. 23)
     A Lei de Imprensa, em seu art. 23, prevê causas especiais de aumento
de pena para os crimes de calúnia, difamação e injúria. Tais majorantes
levam em conta a condição ou qualidade especial do sujeito passivo.
     Assim, haverá aumento de pena de 1/3, se qualquer dos crimes é co-
metido:
     a) contra o Presidente da República, o Presidente do Senado Federal,
o da Câmara dos Deputados, Ministros do STF, chefes de Estado e gover-
no estrangeiro e seus representantes diplomáticos (inciso I). Importa notar
que constitui delito contra a Segurança Nacional (art. 26 da Lei n. 7.170/83),
desde que haja motivação política, atentatória à Segurança Nacional, calu-
niar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câ-
mara dos Deputados e o do STF. Ausente essa motivação, aplicam-se as
disposições da Lei de Imprensa e do Código Penal. A majorante também
se estende ao "chefe de governo estrangeiro" por razões de política diplo-
mática, ou seja, em função da manutenção das boas relações internacionais.
Conforme ressalva Nélson Hungria, "a expressão `chefe de governo' com-
preende não só o soberano ou chefe de Estado, como o `primeiro-ministro'

                                                                          517
ou `presidente de conselho', pois a este cabe também a alta direção
governamental"384;
      b) contra funcionário público, em razão de suas funções (inciso II).
Tutela o presente dispositivo a dignidade da função pública. Trata-se de
hipótese em que as ofensas assacadas contra funcionário público digam
respeito ao exercício do cargo. É que, nessa hipótese, qualquer mácula ao
funcionário em razão de sua função gera efeitos perversos sobre a imagem
da Administração Pública como um todo. Por exemplo: afirmo que "A",
funcionário público, é um prevaricador, ou então que "B", tesoureiro, cos-
tuma se apropriar do dinheiro público. Há aqui um liame entre a ofensa e a
função pública exercida pelo funcionário. Ausente esse liame, afasta-se a
incidência da majorante, respondendo o ofensor por quaisquer dos crimes
contra a honra na sua forma simples. Conforme ressalva Nélson Hungria,
"a causa da ofensa deve estar na função exercida pelo ofendido, e não em
um ato qualquer que o ofendido haja praticado durante o exercício da fun-
ção. É preciso que a ofensa se insira na função"385. Dessa forma, estará
afastada a majorante se a ofensa irrogada disser respeito à vida particular
do funcionário. Por exemplo: afirmo que "A", funcionário público, praticou
atos libidinosos com sua sobrinha. Também estará afastada a causa de au-
mento de pena se a ofensa for assacada após a sua demissão do cargo ou
função pública, pois a Lei expressamente se refere a "funcionário público";
      c) contra órgão ou autoridade que exerça função de autoridade pú-
blica (inciso III). Conforme já havíamos sustentado nos comentários ao
crime de injúria, embora esse inciso preveja uma causa de aumento de pena
para os crimes de calúnia, difamação e injúria cometidos contra órgão que
exerça função de autoridade pública, entendemos que é inconcebível a in-
júria contra pessoa jurídica, na medida em que aquela se refere à honra
subjetiva, ou seja, a autoestima, o "amor-próprio" do agente, sentimentos
estes que somente a pessoa humana pode possuir.

5.2. Causas especiais de exclusão da ilicitude (art. 27)
     Em seu art. 27, a Lei de Imprensa menciona: "Não constituem abusos
no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação",


      384. Comentários ao Código Penal, cit., p. 111. No mesmo sentido: E. Magalhães
Noronha, Direito penal, cit., p. 133. Em sentido contrário: Cezar Roberto Bitencourt inad-
mite a interpretação extensiva para majorar a pena, por violar o princípio da reserva legal
(Manual de direito penal, cit., p. 383-384).
      385. Comentários ao Código Penal, cit., p. 112.

518
elencando, a seguir, nove incisos. Trata-se de causas excludentes da ilici-
tude ou da antijuridicidade386. Desse modo, embora típica, não constitui
ofensa ilícita:
      (a) A opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica,
salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar (inciso I). Aque-
le que expõe a sua obra ao público está sujeito à censura, ao risco da crítica.
É o denominado risco profissional. Dessa forma, autoriza-se a crítica lite-
rária, artística ou científica, ainda que em termos severos. Há, contudo, li-
mites à liberdade de crítica. O próprio dispositivo legal afasta a imunidade
quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar, ou seja, quando pre-
sente o animus injuriandi vel diffamandi. Ensina Nélson Hungria: "Tolera-
-se a crítica, ainda que ferina; mas est modus in rebus. O pravus animus
de atassalhar a honra alheia não pode afivelar a máscara da liberdade de
crítica. A presunção de ausência de dolo cede, aqui, à evidência em con-
trário. Se digo, por exemplo, a propósito de um livro, que é um `atestado
de ignorância' do seu autor, não incorro na sanção penal; mas já não será
assim se afirmo que o livro revela um `mísero plagiário'. Neste último caso,
a intenção do vilipêndio é manifesta"387. Manoel Pedro Pimentel, comen-
tando brilhantemente o tema, afirma: "O autor de obra literária, artística
ou científica está sujeito, pela própria natureza de sua produção, à crítica.
Trata-se de um risco normal da atividade criadora, quando é dada a obra
literária, artística ou científica ao conhecimento público. Portanto, salvo
quando manifesta a intenção de injuriar ou difamar é que o autor da críti-
ca incorrerá na infração. A lei exclui, implicitamente, a calúnia porque esta
é inconciliável com a boa-fé, uma vez que o caluniador deve ter, por defi-
nição, consciência da falsidade do fato criminoso imputado. O autor da
crítica desportiva está no mesmo caso. Muitas vezes, no calor de uma


       386. Assim como as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 142 do Código
Penal, há uma tendência a que tais hipóteses previstas na Lei de Imprensa sejam considera-
das, todas, causas geradoras de atipicidade, por influxo da imputação objetiva. Com efeito,
o tipo não pode alcançar condutas que constituam comportamentos sociais permitidos, pa-
dronizados e adequados. O Estado não pode dizer ao jornalista que critique a obra publica-
mente com as garantias do Estado Democrático de Direito, e, ao mesmo tempo, definir esses
comportamentos como crime. Seria contraditório. Daí por que o fato não pode estar, sequer,
definido legalmente como delito, tratando-se de conduta atípica. A imputação objetiva é
ainda uma teoria em discussão, prevalecendo o entendimento de que tais hipóteses configu-
ram descriminantes (excluem a antijuridicidade).
       387. Comentários ao Código Penal, cit., p. 123-124.

                                                                                      519
transmissão esportiva, ou no lufa-lufa de uma reportagem, no final de uma
disputa acesa, o locutor ou repórter cometem excessos de linguagem visan-
do à crítica do comportamento dos atletas e dos árbitros. A apreciação
dessas palavras nem sempre pode ser feita ao pé da letra, devendo levar-se
em conta o momento e o estado de ânimo do agente. Diferentemente, porém,
a atuação do comentarista desportivo deve ser apreciada com maior rigor.
Muitas vezes o comentário ofensivo, desairoso, agressivo à honra alheia,
é feito num momento de maior calma, no ambiente de um estúdio de rádio,
frente à câmera de televisão ou na coluna do jornal. Se houver, nesses
casos, a manifesta intenção de desbordar do âmbito da crítica, a ofensa
poderá ser reconhecida"388.
       (b) A reprodução, integral ou resumida, desde que não constitua ma-
téria reservada ou sigilosa, de relatório, pareceres, decisões ou atos pro-
feridos pelos órgãos competentes das casas legislativas (inciso II). Assim,
ainda que contenha alguma ofensa contra a honra de terceiro, não constitui
crime a reprodução de relatório, pareceres etc. das Casas Legislativas, des-
de que, obviamente, a matéria não seja sigilosa.
       (c) Noticiar ou comentar, resumida ou amplamente, projetos e atos
do Poder Legislativo, bem como debates e críticas a seu respeito (inciso
III). Não constitui crime a crítica jornalística, por exemplo, a um projeto de
lei municipal, enviado pelo Prefeito à Câmara dos Vereadores, dada a sua
imoralidade e o perigo que representa à sociedade. No caso, a crítica, esti-
mulada pelo interesse público, não foi realizada com a intenção de ofender
a honra do Chefe do Poder Executivo Municipal.
       (d) A reprodução integral, parcial ou abreviada, a notícia, crônica ou
resenha dos debates escritos ou orais, perante juízes e tribunais, bem como
a divulgação de despachos e sentenças e de tudo quanto for ordenado ou
comunicado por autoridades judiciais (inciso IV). Não haverá crime de
imprensa na reprodução, integral ou parcial, dos debates escritos ou orais,
ocorridos no âmbito judicial, ainda que contenham ofensas à honra da par-
te litigante, assim como também não haverá delito de imprensa na hipótese
em que a sentença ou despacho judicial são divulgados por determinação
judicial.
       (e) A divulgação de articulados, quotas ou alegações produzidas em
juízo pelas partes ou seus procuradores (inciso V). Não constitui abuso no


      388. Legislação penal especial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 171, apud
Alberto Silva Franco e outros, Leis penais especiais, cit., p. 1217.

520
exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, a
divulgação de atos processuais, pelos profissionais da imprensa, produzidos
pelas partes ou seus procuradores em juízo, como, por exemplo, a divulga-
ção do teor de uma ação popular, ainda que contenha expressões desonrosas.
      (f) A divulgação, discussão e crítica de atos e decisões do Poder Exe-
cutivo e seus agentes, desde que não se trate de matéria reservada ou sigi-
losa (inciso VI). Igualmente, não constitui abuso no exercício da liberdade
de manifestação do pensamento e de informação, a crítica formulada contra
a Administração Pública. Todo homem público, em um Estado Democrá-
tico de Direito, está sujeito à fiscalização de seus administrados, de forma
que se deve garantir à imprensa, por meio de seus jornalistas, o direito de
comentar, criticar as decisões do Poder Executivo e seus agentes, pois a
coletividade tem o direito de ser informada acerca da atuação escorreita ou
não de seus administradores. Assim, o jornalista que profere expressões
grosseiras contra Prefeito Municipal com o fim de preservar os interesses
da Administração Pública e não o de ofendê-lo em sua honra pessoal não
comete o crime em tela. Convém notar que somente se admite a divulgação,
discussão ou crítica de atos e decisões do Poder Executivo e seus agentes
se não se tratar de matéria reservada ou sigilosa, podendo aí, dependendo
do grau de sigilo, a questão ser enquadrada até mesmo na Lei de Segurança
Nacional (Lei n. 7.170/83).
      (g) A crítica às leis e a demonstração de sua inconveniência ou inopor-
tunidade (inciso VII). Também não constitui abuso no exercício da liberda-
de de manifestação do pensamento e de informação a conduta do advogado
ou do jornalista que, em um programa de televisão, critica a inconveniência
de uma lei federal que beneficia determinado grupo econômico em detri-
mento dos interesses dos demais legislados.
      (h) A crítica inspirada pelo interesse público (inciso VIII). Como já
dissemos anteriormente, em um Estado Democrático de Direito, a coletivi-
dade tem o direito de ser informada acerca dos fatos que a cercam, em es-
pecial, de ser informada a respeito do comportamento dos agentes públicos.
A imprensa, sem dúvida, tem assumido importante papel no desempenho
desse mister. Ao fazê-lo, exerce importante poder fiscalizador sobre os atos
do Poder Público. Dessa forma, a crítica inspirada no interesse público não
constitui abuso no exercício da liberdade de manifestação e pensamento.
      (i) A exposição de doutrina ou ideia (inciso IX). Também não consti-
tui abuso no exercício de liberdade de manifestação e pensamento a expo-
sição de uma doutrina ou ideia política, religiosa etc.

                                                                         521
     De acordo com o parágrafo único, "nos casos dos incisos II a VI,
deste artigo, a reprodução ou noticiário que contenha injúria, calúnia, ou
difamação deixará de constituir abuso no exercício da liberdade de infor-
mação, se forem fiéis e feitas de modo que não demonstrem má-fé". Assim,
por exemplo, o jornalista que divulgar as alegações produzidas em juízo
pelos procuradores em ação penal deverá ser fiel ao seu teor. Da mesma
forma deverá ocorrer com a reprodução de relatório, pareceres, decisões ou
atos proferidos pelos órgãos competentes das casas legislativas.

5.3. Imunidade parlamentar. Causa de exclusão da tipicidade
      Os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, em
quaisquer de suas manifestações proferidas no exercício ou desempenho
de suas funções. Essa inviolabilidade abrange qualquer forma de manifes-
tação, escrita ou falada, exigindo-se apenas que ocorra no exercício da
função, dentro ou fora da Casa respectiva. Mais do que a liberdade de
expressão do parlamentar, objetiva-se tutelar o livre exercício da atividade
legislativa, bem como a independência e harmonia entre os Poderes. A
partir da EC n. 35/2001, ampliou-se a imunidade para que, além de penal,
se tornasse também civil, o que significa que o parlamentar não pode mais
ser processado por perdas e danos materiais e morais, em virtude de suas
opiniões, palavras e votos no exercício de suas funções. O Supremo Tri-
bunal Federal já se manifestou no sentido de que "não havendo nexo
funcional ou mesmo qualquer interesse público em jogo não se pode con-
ceber a inviolabidade (...). A inviolabilidade penal parlamentar não pode
albergar abusos manifestos. Não foi certamente pensada para abrigar dis-
cursos e manifestações escabrosos, desconectados totalmente do interesse
público e patentemente ofensivos inclusive ao decoro parlamentar (RT 648,
p. 321; STF, Inq. 803SP, Pleno, Octavio Gallotti, DJU de 13-10-95, p.
34249)"389. Dessa forma, o parlamentar que, por intermédio da imprensa,
visando ofender a honra de seu inimigo político, lhe chama de bêbado ou
conquistador barato, ou seja, responde pelo crime de injúria da Lei de
Imprensa, não sendo beneficiado pela imunidade penal. Quanto à natureza
jurídica do instituto, entendemos, com Luiz Flávio Gomes390, que a imu-
nidade material exclui a própria tipicidade, na medida em que a CF não


     389. Apud Luiz Flávio Gomes, em artigo publicado na Internet (Imunidades parla-
mentares, www.estudoscriminais.com.br,14-1-2002).
     390. Site citado.

522
pode dizer ao parlamentar que exerça livremente o seu mandato, expres-
sando suas opiniões e votos, e considerar tais manifestações fatos definidos
como crime. A tipicidade pressupõe lesão ao bem jurídico e, por conse-
guinte, só alcança comportamentos desviados, anormais, inadequados,
contrastantes com o padrão social e jurídico vigente. O risco criado pela
manifestação funcional do parlamentar é permitido e não pode ser enqua-
drado em nenhum modelo descritivo incriminador.
      Convém notar que o Texto Constitucional estende essa inviolabilida-
de aos deputados estaduais (art. 27, § 1º) e aos vereadores; quanto a estes,
ressalva que devem estar no exercício do mandato e na circunscrição do
Município (art. 29, VIII). Reforce-se que a inviolabilidade dos parlamenta-
res prevista constitucionalmente abrange os crimes contra a honra (calúnia,
difamação ou injúria), desde que tenham relação com as atividades parla-
mentares.

6. RETRATAÇÃO
      Prevê o art. 26 da Lei que "a retratação ou retificação espontânea,
expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluirá a
ação penal contra o responsável pelos crimes previstos nos arts. 20 a 22".
Retratar significa retirar o que se disse. O agente reconsidera o que foi por
ele afirmado anteriormente. A retratação na Lei de Imprensa (art. 26 da Lei
n. 5.250/67) é cabível em todos os crimes contra a honra, inclusive no crime
de injúria, ao contrário do Código Penal, o qual inadmite a retratação no
delito de injúria. A retratação constitui causa extintiva da punibilidade (CP,
art. 107, VI). Há, assim, apenas a extinção do direito de punir por parte do
Estado. Segundo Nélson Hungria, "a retratação é uma espécie de arrepen-
dimento eficaz (art. 13) que se opera após o eventus sceleris". Mais adian-
te argumenta o autor: "Do ponto de vista objetivo, é força reconhecer que
o dano, se não é de todo apagado, é grandemente reduzido. A retratação é
muito mais útil ao ofendido do que a própria condenação penal do ofensor,
pois essa, perante a opinião geral, não possui tanto valor quanto a confissão
feita pelo agente, coram judice, de que mentiu. Andou bem, portanto, o
nosso legislador de 40 quando, a exemplo, aliás, do que dispunha o art. 22
da anterior Lei de Imprensa (seguida, nesse particular, pela atual), atribuiu
à retratação o efeito elisivo da punibilidade"391.


     391. Comentários ao Código Penal, cit., p. 126-127.

                                                                          523
      Trata-se de ato unilateral, que independe de aceitação do ofendido.
Não se deve confundir a retratação com o perdão do ofendido, que é o ato
pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante
legal desiste de seu prosseguimento (CP, arts. 105 e 107, V), pois o segun-
do é ato jurídico bilateral, já que depende da aceitação do ofendido para
produzir efeitos. Trata-se também de circunstância subjetiva incomunicável,
de modo que a retratação realizada por um dos coautores não se comunica
aos demais. Conforme o dispositivo legal, a retratação só é possível antes
de iniciado o procedimento judicial, ao contrário do art. 143 do CP, o qual
permite a retratação até antes da sentença de primeira instância.
      A Lei exige que a retratação ou retificação seja espontânea e expressa,
além de cabal, o que significa dizer, deve ser completa, irrestrita, de modo
a abranger todas as ofensas. Não se exige nenhuma formalidade essencial
para a formulação da retratação. Basta que ela seja elaborada pelo ofensor
ou seu procurador com poderes especiais e conste por escrito nos autos do
processo, de forma expressa, inequívoca. Importa notar que a retratação não
importa em negativa de autoria, de modo que, sustentada esta, não poderá
ser aceita como retratação392.
      A Lei de Imprensa ainda estabelece que "a retratação do ofensor, em
juízo, reconhecendo, por termo lavrado nos autos, a falsidade da imputação,
o eximirá da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se
assim o desejar o ofendido, dentro de 5 dias e por sua conta, a divulgação
da notícia da retratação" (art. 26, § 1º). A divulgação dar-se-á no mesmo
jornal ou periódico em que foi veiculada a ofensa e no mesmo tamanho e
local, ou no mesmo programa e horário, em se tratando de rádio ou televisão
(art. 26, § 2º).

7. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES EM JUÍZO
     De acordo com o disposto no art. 25: "Se de referências, alusões ou
frases se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julgar ofendido
poderá notificar judicialmente o responsável, para que, no prazo de 48
horas, as explique. § 1º Se, nesse prazo, o notificado não dá explicação, ou,


      392. STF: "Calúnia. Retratação e negativa de autoria: não identificação entre duas
figuras. Possibilidade de retratação se revela o paciente que pretende fazê-lo cabalmente. Se
o paciente, acusado de crime de calúnia, nega a autoria do crime, não pode tal negativa valer
como retratação, pois com esta não é de confundir-se" (RT, 579/440).

524
a critério do juiz, essas não são satisfatórias, responde pela ofensa. § 2º A
pedido do notificante, o juiz pode determinar que as explicações dadas
sejam publicadas ou transmitidas, nos termos dos arts. 29 e s.".
      Conceito. Trata-se de ação cautelar proposta pelo ofendido, seus su-
cessores ou representante legal, como medida preparatória de representação
ao Ministério Público ou de ação penal privada, por crime contra a honra,
com a finalidade de esclarecer o real significado de certas expressões, sem-
pre que a ofensa publicada tiver duplo sentido, remanescendo no espírito
do requerente dúvida quanto ao real significado da expressão publicada ou
à intenção do ofensor. Trata-se de medida facultativa393, a qual, dependen-
do de o ofendido ficar ou não na dúvida, pode ou não ser oferecida por este,
de acordo com seu convencimento quanto ao caráter dúbio das ofensas. Há
casos em que se fica na dúvida sobre o verdadeiro animus do agente. Ex-
pressões como "fulano é uma sumidade", "é um gênio", "é super-honesto",
ou "não precisa dizer mais nada" contêm dupla interpretação, de maneira
que o sujeito que se sentir ofendido tem a faculdade de, em vez de ingressar
desde logo com a ação penal, notificar previamente o autor da ofensa, para
que a aclare, informando o seu real intuito. "A equivocidade da ofensa pode
resultar do sentido duplo da palavra, por exemplo: formidável (do latim
formidabilis) é adjetivo que significa terrível, pavoroso, medonho etc., mas
na linguagem do povo é sinônimo de admirável, notável e magnífico"394.
Ausente a equivocidade, a dubiedade da ofensa, a interpelação é inad-
missível. Desse modo, a Lei autoriza que, na dúvida, a eventual vítima in-
terpele o indivíduo a fim de que este explicite e torne claras as imputações.
Tal medida servirá para aparelhar a ação penal principal por crime contra
a honra. O pedido de explicações é, dessa maneira, verdadeira medida ju-
dicial cautelar preparatória e facultativa destinada a instruir a ação penal
principal ou o oferecimento da representação.



        393. STF: Pedido de explicações. Natureza facultativa. O pedido de explicações cons-
titui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar ação penal privada, tendente
a sentença penal condenatória. O interessado, ao formulá-lo, invoca, em juízo, tutela cautelar
penal, visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade, ambiguidade ou
dubiedade, a fim de que se viabilize o exercício futuro da ação penal condenatória. A notifi-
cação prevista no Código Penal (art. 144) e na Lei de Imprensa (art. 25) traduz mera facul-
dade processual, sujeita à discrição do ofendido. E só se justifica na hipótese de ofensas
equívocas (STF, 1ª T., HC 67.919/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 4-9-1992, p. 14090).
        394. E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 134-135.

                                                                                         525
      Cabimento. O "pedido de explicações" é cabível tanto na ação penal
privada quanto na ação penal pública condicionada à representação. Quan-
to a esta última, o Ministério Público não está legitimado a realizar a inter-
pelação, incumbindo ao ofendido fazê-lo, já que compete a este autorizar
ou não a propositura de eventual ação penal pelo Parquet.
      Natureza jurídica. Conforme já visto, trata-se de ação penal de natu-
reza cautelar preparatória. Sua finalidade é esclarecer o sentido dúbio de
certas expressões ou assacadilhas aparentemente ofensivas à honra objetiva
ou subjetiva. A medida não é obrigatória nem imprescindível para o ajui-
zamento da ação penal, entretanto se afigura conveniente quando houver
dúvida sobre o caráter ofensivo da publicação. O notificado, por sua vez,
não tem a obrigação de dar nenhuma explicação. Embora a Lei diga que o
seu silêncio implica responder pela ofensa (art. 25, § 1º), não há como extrair
daí nenhuma presunção quanto ao seu ânimo, pois quem cala não diz coisa
alguma, sendo inconstitucional presumir a existência de dolo, por afronta
ao princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII). A Lei
pretendeu apenas dizer que o ofensor deve aproveitar a oportunidade para
esclarecer o mal-entendido, de maneira que, não o fazendo, se sujeitará a
uma ação penal, por meio da qual vai ser apurado o real sentido das expres-
sões empregadas.
      Extrajudicialidade do pedido. A Lei fala apenas em pedido formulado
em juízo; entretanto, nada impede que a parte que se sentir atingida notifi-
que, via cartório, seu suposto ofensor, daí não existindo nenhuma nulidade.
É certo que tal medida extrajudicial em nada se assemelhará com o pedido
de explicações, nem terá disciplina na legislação processual penal. Todavia,
se, por um lado, a Lei não a previu, por outro também não existe nenhuma
vedação, até porque não existem fórmulas sacramentais a serem obedecidas.
Em sentido contrário, Carlos Roberto Barreto: "O pedido deve ser judicial.
A lei atual não agasalha o pedido extrajudicial de explicações, como fazia
o Código Criminal de 1830, que permitia ao ofendido pedir explicações em
juízo ou fora dele (art. 240)"395.
      Prazo para promover o pedido de explicações. A Lei não fixa prazo
para a formulação do pedido de explicações, porém a decadência opera-se
em 3 meses, a contar da data da publicação ou transmissão incriminada (art.
41, § 1º, da Lei n. 5.250/67). Desse modo, o ofendido deve ingressar com
a interpelação a tempo de poder obter os esclarecimentos e ainda oferecer


      395. Os procedimentos na Lei de Imprensa, São Paulo, Saraiva, 1990, p. 4.

526
a ação penal privada ou a representação, antes de ter extinguido tal direito.
Daí por que, não formulado o pedido de explicações dentro desse prazo,
não será sequer conhecido. Deve-se também atentar para o fato de que a
propositura do pedido de explicações em juízo não interrompe nem suspen-
de a decadência, tampouco a prescrição (que ocorre no prazo de 2 anos, a
partir da publicação ou da transmissão -- art. 41, caput).
      Requerente. Pode pedir as explicações aquele que se sentir ofendido
pela publicação, seu representante legal ou, caso já tenha falecido, seu
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Pode pedir também o represen-
tante da pessoa jurídica. O Ministério Público não tem legitimidade, pois
não exerce representação judicial de entidades públicas, nem lhe cabe pos-
tular em defesa da honra de pessoa física ou jurídica (CF, art. 129, I e IX).
Exige-se capacidade postulatória, devendo o pedido ser feito por intermédio
de profissional habilitado (advogado regularmente inscrito na OAB)396.
      Destinatário do pedido. É o responsável pela ofensa, ou seja, o futuro
e provável querelado na ação por crime contra a honra. "Assim, será o autor
do escrito ou da transmissão incriminada, ou o responsável sucessivo, nos
termos do art. 37 da Lei n. 5.250/67"397.
      Competência. O pedido de explicações fixa a competência de eventu-
al e futura propositura de ação penal por crime contra a honra. Assim,
embora não interrompa nem o prazo decadencial nem o prescricional, o
pedido de explicações previne a ação penal398, de forma que a denúncia ou
a queixa devem ser oferecidas perante o mesmo juiz criminal que recebeu
o pedido de explicações. A interpelação judicial requerida contra detentor
de foro por prerrogativa de função, por exemplo, membro do Congresso
Nacional, deve ser formulada no seu juízo privativo, no caso, o STF, pois
o pedido de explicações constitui medida preparatória da ação penal por
crime contra a honra399.
      Marco interruptivo. Por ausência de previsão legal, o pedido de expli-
cações não interrompe nem suspende o prazo decadencial para oferecimen-
to da queixa-crime ou representação. A decadência do direito de queixa ou


        396. No mesmo sentido: Carlos Roberto Barreto, Os procedimentos na Lei de Impren-
sa, cit., p. 5, embora citando jurisprudência do TACrimSP em sentido contrário.
        397. Carlos Roberto Barreto, Os procedimentos na Lei de Imprensa, cit., p. 4.
        398. Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 564.
        399. Nesse sentido: STF, Plenário, Pet. 851-1/SE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 8-4-
1994, DJU, 16-9-1994, p. 24278.

                                                                                      527
representação opera-se em 3 meses nos crimes de imprensa, razão pela qual
o pedido de explicações deve ser formulado antes do decurso desse prazo.
Operada a decadência do direito de queixa ou de representação, o pedido
de explicações perde o objeto, tornando-se juridicamente impossível; por
essa razão, deve ser indeferido liminarmente.
      Procedimento. O pedido de explicações deve ser ajuizado com cópia
do exemplar da publicação ofensiva ou com a notificação da empresa de
rádio ou televisão para que não destrua a fita do programa em que se deu o
crime contra a honra (art. 58, § 3º, da Lei n. 5.250/67). O juiz, se não inde-
ferir liminarmente o pedido, abrirá vista à manifestação do Ministério Pú-
blico e, em seguida, determinará a notificação do requerido para que preste,
no prazo de 48 horas, as devidas explicações. Prestados ou não os esclare-
cimentos, satisfatoriamente ou não, o juiz determinará simplesmente que
os autos sejam entregues ao requerente, o qual poderá dar início à ação
penal ou requerer a instauração de inquérito policial. Convém esclarecer
que não cabe ao juiz proferir nenhuma decisão sobre as explicações, pois o
pedido se equipara a verdadeira notificação judicial, devendo o magistrado
limitar-se a devolvê-lo ao requerente, com as explicações ou sem elas (se
o eventual ofensor silenciou), sem julgá-las satisfatórias ou não, pois não
lhe cabe invadir esfera de competência do juiz da causa principal. Com
efeito, consoante o ensinamento de Nélson Hungria, no pedido de explica-
ções, "os autos serão entregues ao suplicante, independentemente de tras-
lado, abstendo-se o juiz de qualquer apreciação de meritis das explicações
acaso prestadas, pois, do contrário, estaria prejudicado o recebimento ou
rejeição preliminar da queixa ulterior (caso o ofendido entenda de oferecê-
la, inconformado com as explicações dadas). O pedido de explicações é
preparatório, e não excludente do oferecimento da queixa"400. Desse modo,
o juiz que processa o pedido de explicações não analisa o mérito da questão,
não realiza valoração dos esclarecimentos prestados, competindo ao juiz da
ação principal fazê-lo. Havendo ação penal, é na fase do recebimento da
queixa que o juiz, à vista das explicações, irá analisar a matéria, recebendo
a peça inicial ou rejeitando-a, levando em conta, inclusive, as explicações
dadas pelo ofensor. Dessa maneira, a segunda parte do dispositivo, quando
menciona que "aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as
dá satisfatoriamente, responde pelas ofensas", contém um equívoco, na
medida em que o juiz da medida preparatória jamais poderá analisar a res-


      400. Comentários ao Código Penal, cit., p. 130.

528
ponsabilidade do ofensor nesse procedimento cautelar, conforme visto
acima, referindo-se, portanto, o dispositivo ao juiz perante o qual foi pro-
posta a ação penal principal. Importante, finalmente, alertar para que, se o
ofensor se recusar a dar as explicações, ou se as der insatisfatoriamente,
isso não autoriza presunção acerca de sua responsabilidade pelas ofensas.
Na realidade, a ausência de esclarecimentos apenas será levada em conta
por ocasião do recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa. Importa aqui
finalizar que está o juiz que processa o pedido de explicações impedido de
indeferi-la liminarmente, salvo quando constatar a ocorrência de lapso
decadencial. Há, contudo, quem admita que se o juiz constatar a presença
de causas excludentes da ilicitude, ou qualquer outra causa extintiva da
punibilidade401, poderá indeferir o pedido de explicações, pois a presença
delas inviabilizaria a propositura de futura ação penal.
      Publicação das explicações. "A pedido do notificante, o juiz pode
determinar que as explicações dadas sejam publicadas ou transmitidas, nos
termos dos arts. 29 e s." (art. 25, § 2º, da Lei n. 5.250/67). Cabe ao juiz a
faculdade de decidir pela publicação ou não das explicações, não se tratan-
do de direito público subjetivo do requerente.
      Recurso. Apesar de não existir decisão no pedido de explicações, já
que o juiz não profere qualquer decisão de mérito quanto às explicações,
no caso de a interpelação ser indeferida liminarmente, será cabível o recur-
so de apelação, por se tratar de decisão que põe fim ao procedimento sem
julgamento de mérito (decisão interlocutória mista terminativa).


8. DIREITO DE RESPOSTA
     Conceito. A Constituição, em seu art. 5º, V, garante "o direito de res-
posta, proporcional ao agravo", coibindo abusos cometidos pelos meios de
informação. Afirmam Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes
Júnior que "o direito de resposta, ante o tratamento constitucional que
recebeu, implica, a um só tempo, o direito de retificação de notícias incor-
retas e simultaneamente uma espécie de direito de réplica, em cujo seio se


       401. Nesse sentido, citando alguns julgados: Damásio de Jesus, Código Penal anota-
do, cit., p. 486. No mesmo sentido, também citando alguns julgados: Julio Fabbrini Mira-
bete, Manual de direito penal, cit., p. 816. Em sentido contrário, Cezar Roberto Bitencourt
sustenta ser inadmissível qualquer juízo sobre a admissibilidade da interpelação pelo juiz
que recebe o pedido de explicações: Manual de direito penal, cit., p. 404

                                                                                      529
concretiza um contraditório na informação social. O direito de resposta,
acentua Jean Rivero, `sanciona o direito de cada um a não ver a sua per-
sonalidade travestida ou o seu pensamento mal entendido, substitui o diá-
logo aberto ao solilóquio do jornalista, sublinha enfim que a liberdade de
imprensa não se confunde com o imperialismo dos que a fazem mas antes
que ela tem por finalidade última a informação ao público e que a livre
comunicação das ideias e das opiniões não é monopólio dos senhores dos
jornais, mas um direito reconhecido a todos'. De ver-se que a norma cons-
titucional em estudo tem eficácia plena, independendo de legislação infra-
constitucional para gerar direito subjetivo aos indivíduos agravados por
qualquer informação jornalística"402 Nessa esteira, a Lei de Imprensa, em
seu art. 29, caput, dispõe que "toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou
entidade pública que for acusado ou ofendido em publicação feita em jornal
ou periódico, ou em transmissão de radiodifusão, ou a cujo respeito os meios
de informação e divulgação veicularem fato inverídico ou errôneo, tem
direito à resposta ou retificação". Consiste o direito de resposta, nos termos
expressos do art. 30 da Lei: (I) na publicação da resposta ou retificação,
pelo ofendido, no mesmo jornal ou periódico, no mesmo lugar, em carac-
teres tipográficos idênticos ao escrito que lhe deu causa, e em edição e dias
normais; (II) na transmissão da resposta ou retificação escrita do ofendido,
na mesma emissora e no mesmo programa e horário em que foi divulgada
a transmissão que lhe deu causa; ou (III) na transmissão da resposta ou da
retificação do ofendido, pela agência de notícias, a todos os meios de infor-
mação e divulgação a que foi divulgada a notícia que lhe deu causa. Trata-
se de um direito público subjetivo de índole constitucional (art. 5º, V), cuja
finalidade é a tutela do direito à preservação da imagem, da intimidade, da
honra e da vida privada (art. 5º, X).
      Pressuposto legal. De acordo com o disposto no art. 29, caput, da Lei
de Imprensa, o pressuposto legal para o cabimento do direito de resposta é
o de que o fato divulgado seja "inverídico ou errôneo", do que se depreen-
de que, sendo verídica a informação, não cabe falar em direito de resposta.
      Propositura da ação penal extingue o direito de resposta. Se o ofen-
dido optar por promover antes a ação penal por crime contra a honra, com
base na publicação ou transmissão incriminada, nesse caso operar-se-á a
extinção do direito de pedir resposta ou retificação daquele mesmo fato (art.


      402. Curso de direito constitucional, cit., p. 93.

530
29, § 3º). A propositura da ação penal torna prejudicado o exercício do
direito de resposta.
      Propositura do direito de resposta não extingue o direito de ação
penal. Interessante notar que, embora o exercício do direito de ação leve à
extinção do direito de resposta, o contrário não acontece. Com efeito, de
acordo com o art. 35 da Lei n. 5.250/67, mesmo tendo exercido o seu direi-
to de resposta e obtido a respectiva publicação, o ofendido ainda poderá
promover as ações de responsabilidade penal e civil. Daí se extrai a conclu-
são de que, se o ofendido exercitar o direito de ação antes do direito de
resposta, este último se extinguirá, mas se primeiro buscar a resposta, não
ficará impedido de promover, posteriormente, a responsabilidade penal do
seu ofensor. É o que se infere da leitura dos arts. 29, § 3º, e 35 da Lei de
Imprensa.
      Pedido extrajudicial de resposta. Requerente. O pedido extrajudicial
de resposta pode ser formulado diretamente pela própria pessoa ou seu re-
presentante legal, ou, se aquela estiver ausente do País ou já tiver falecido,
pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 29, § 1º, a e b).
Trata-se de pressuposto para o pedido judicial, pois o ofendido deve, antes
e necessariamente, tentar a via amigável e, somente em caso de não aten-
dimento por parte da empresa, postular a resposta em juízo. O pedido ex-
trajudicial não precisa ser formulado por meio de advogado.
      Pedido extrajudicial de resposta. Prazo. Nos termos do art. 29, § 2º,
o pedido extrajudicial de resposta ou retificação "deve ser formulado por
escrito, dentro do prazo de 60 dias da data da publicação ou transmissão,
sob pena de decadência do direito". Tal prazo é decadencial, de modo que
acarreta a perda do direito de pedir a resposta. Conforme alerta Carlos Ro-
berto Barreto403, a Lei somente se refere ao pedido extrajudicial, silencian-
do quanto ao prazo para o judicial.
      Pedido extrajudicial de resposta. Prazo para atendimento. Conforme
preceitua o art. 31, I e II, o pedido deve ser atendido pelo jornal, emissora
de radiodifusão ou agência de notícias, no prazo de 24 horas, ou, em se
tratando de periódico que não seja diário, no primeiro número impresso
seguinte. Nos termos expressos do art. 31, § 1º, no caso de emissora de
radiodifusão ou programa que não seja diário, a resposta deverá ser veicu-
lada "no primeiro programa após o recebimento do pedido".


     403. Os procedimentos na Lei de Imprensa, cit., p. 16.

                                                                          531
      Pedido judicial. Se o pedido de resposta ou retificação não for atendi-
do nos prazos referidos no art. 31 (no prazo de 24 horas, a contar do rece-
bimento do pedido amigável de resposta, ou no primeiro impresso, quando
o periódico não for diário), o ofendido poderá reclamar judicialmente a sua
publicação ou transmissão (art. 32, caput). A Lei não diz, porém, em qual
prazo.
      Pedido judicial. Prazo. A Lei nada diz quanto ao prazo para ingressar
com o pedido judicial de resposta, mas apenas exige que, antes, o ofendido
tenha ingressado com o pedido extrajudicial no prazo decadencial de 60
dias, a contar da publicação ou da transmissão. Carlos Roberto Barreto
observa argutamente que "a solução está na aplicação analógica, estabele-
cendo-se, então, igual prazo de sessenta dias à formalização da postulação,
sob pena de se configurar a prescrição da pretensão judicialmente"404. Assim,
tão logo decorra o prazo de 24 horas para o atendimento pela empresa da
postulação amigável, ou assim que seja publicado o primeiro periódico
subsequente (quando a publicação não for diária), será iniciado novo prazo
de 60 dias, agora para o pleito judicial.
      Pedido judicial. Competência. Juízo competente para julgar o pedido
de resposta é o mesmo que teria competência para a ação penal.
      Conteúdo da resposta. Estabelece o art. 30, § 1º, a, que, no caso de
jornal ou periódico, a resposta deverá ser do mesmo tamanho da publicação,
garantido um mínimo de 100 linhas. Em sua alínea b, prevê que, na hipó-
tese de transmissão por radiodifusão, a resposta ocupe tempo igual ao da
transmissão incriminada, podendo durar no mínimo um minuto, ainda que
aquela tenha sido menor. E, finalmente, no caso de agência de notícia, a
retificação ou resposta deverá ter o mesmo tamanho da notícia incriminada.
O conteúdo deve, portanto, ser igual ao da ofensa.
      Ônus pelo custo da resposta. Em regra, cabe à empresa divulgadora
da notícia publicá-la com seus próprios recursos. O custo da resposta será,
porém, suportado pelo ofensor ou pelo ofendido, de acordo com o que o
juiz decidir, quando o responsável não for diretor ou redator-chefe do jornal,
ou diretor ou proprietário da empresa de rádio ou televisão, nem com elas
mantiver contrato de trabalho, ou, ainda, quando o ofensor não for gerente
ou proprietário da oficina de notícias, nem com ela, igualmente, mantiver
relações de emprego (art. 30, §§ 3º e 4º). Nos casos previstos nos §§ 3º e 4º


      404. Os procedimentos na Lei de Imprensa, cit., p. 19.

532
do art. 30, a empresa terá de arcar com os custos e, em seguida, obter reem-
bolso, por meio de ação executória, contra o responsável (art. 30, § 5º).
      Procedimento. (a) Pedido extrajudicial de publicação da resposta, no
prazo de 60 dias a contar da divulgação da notícia inverídica ou equivoca-
da. (b) Decorrido o prazo de 24 horas, sem o atendimento do pleito pela
empresa divulgadora, ou publicado o primeiro periódico subsequente à
notícia, sem a resposta, o ofendido terá mais 60 dias para pedir judicialmen-
te a publicação da resposta. (c) O pedido judicial será acompanhado de um
exemplar do escrito ou da descrição da transmissão incriminada. (d) O juiz
manda citar a empresa em 24 horas, para que dê as suas razões, também em
24 horas. (e) O juiz decide em 24 horas após as explicações da empresa,
apontando também aquele que deverá suportar os custos da publicação. (f)
Poderá ser fixada multa diária para o caso de descumprimento, sem prejuí-
zo da responsabilização pelo crime de desobediência, "sujeitando o respon-
sável ao dobro da pena cominada à infração" (art. 32, § 8º).
      Recurso. Da decisão que acolher ou indeferir o pedido de resposta
caberá apelação, sem efeito suspensivo (art. 32, § 7º). Trata-se de decisão
que põe fim ao procedimento, com julgamento de mérito, sem, no entanto,
condenar ou absolver. É, portanto, chamada de sentença definitiva em sen-
tido estrito ou terminativa de mérito405. Reformada a decisão que determinou
a resposta ou retificação, a empresa de comunicação cobrará do suposto
ofendido o custo da publicação.
      Hipóteses de não cabimento da resposta ou retificação. Determina o
art. 34 que será negada a resposta quando: a) essa não tiver relação com os
fatos publicados; b) contiver expressões caluniosas, difamatórias ou inju-
riosas sobre o jornal, periódico, emissora ou agência de notícias; c) versar
sobre atos ou publicações oficiais, exceto se a retificação partir de autori-
dade pública; d) referir-se a terceiros, em condições de gerar novos direitos
de resposta; e) tiver por objeto crítica literária, teatral, artística, científica
ou desportiva, que não seja ofensiva à honra.

9. RESPONSABILIDADE PENAL
9.1. Responsabilidade sucessiva
      A Lei de Imprensa, em seu art. 37, estabeleceu uma forma de respon-
sabilização sucessiva conhecida como responsabilidade por cascata. Obser-


     405. Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 368.

                                                                             533
ve que a responsabilidade é sucessiva e não solidária406, funcionando como
uma cascata. Há uma relação pela qual algumas pessoas respondem em
primeiro plano. Não respondendo os primeiros da relação, a punição des-
loca-se para os subsequentes.
     Assim, de acordo com o art. 37, I a IV: (a) o responsável pelo crime
será o autor do escrito ou da transmissão incriminada (art. 28, § 1º)407, sen-
do pessoa idônea e residente no País. Caso a reprodução tenha sido feita
sem o seu consentimento, será responsável aquele que a tiver reproduzido;
(b) quando o autor estiver ausente do País ou não tiver idoneidade moral ou


       406. Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, RHC 10.812/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 28-
6-2001, DJ, 20-8-2001, p. 491. No entanto, conforme assinala Adalberto José Q. T. de Ca-
margo Aranha, "o fato de se ter adotado o princípio da responsabilidade sucessiva não im-
pede que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente responsabilizadas, porém tal
hipótese só poderá ocorrer quando se tratar de informações exteriorizadas conjuntamente
por elas. É o caso de autoria coletiva, como ocorre nas grandes reportagens, quando a ma-
téria vem ao público como feitura conjunta de várias pessoas que trabalharam num mesmo
sentido. Acrescente-se que, na hipótese anunciada, não se trata de modificação do princípio
da responsabilidade sucessiva, com a adoção da solidária, mas de informações enunciadas
e feitas ou transmitidas conjuntamente por várias pessoas, todas elas consideradas `autoras
do escrito'" (Crimes contra a honra, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 211).
       407. Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha suscita a questão relativa à responsabi-
lidade penal nos casos de entrevistas. Indaga o autor: "Quem deve ser considerado o autor do
escrito? O entrevistado ou quem reproduziu a ofensa, dando àquele a autoria do ataque? Há
que separar duas hipóteses: a) em se tratando de ofensa feita através de um meio de radiodi-
fusão, não há dúvida alguma quanto ao fato de o entrevistado ser o responsável penalmente,
e por dois motivos: em primeiro lugar porque, a viva-voz, com ou sem a imagem, apura-se
de imediato ser ele o autor da ofensa; ao depois porque está ele ciente da exteriorização do
conceito emitido através de um meio de informação, vale dizer, ciente do veículo e de sua
divulgação; b) a questão torna-se tormentosa quando se trata de informação lançada por um
meio escrito, quando não se sabe se o conceito reproduzido foi ou não fiel ao pensamento
do entrevistado, da mesma forma que não se sabe se ele estava ou não ciente da reprodução
e exteriorização que seriam feitas posteriormente. Todavia, embora questão tormentosa,
parece-nos que a solução deve ser buscada por dois meios, a saber: a) a ação deve ser pro-
posta contra o jornalista (o autor da matéria ou então o responsável), cabendo a este, para se
eximir penalmente, provar a veracidade do que foi reproduzido e a autorização do entrevis-
tado ou a sua ciência de que haveria a publicação. Nessa hipótese haverá a sucessão, subs-
tituindo-se o jornalista pelo entrevistado; b) ou então previamente fixar-se a responsabilidade
do entrevistado, obtendo-se a prova de sua autorização ou se servindo do pedido de explica-
ção na forma do art. 25 da Lei n. 5.250, pedido este visando apenas à confirmação da autoria.
Nessa hipótese, a ação poderá ser proposta diretamente contra o entrevistado, pois já se fixou,
em tese, a sua responsabilidade pela confirmação do conteúdo da matéria exteriorizada pelo
jornalista e dada como sua" (Crimes contra a honra, cit., p. 211-212).

534
financeira para responder pelo crime, serão responsáveis: o diretor ou re-
dator-chefe do jornal ou periódico, ou, no caso de empresas de radiodifusão,
o diretor ou redator registrado com todos os seus dados pessoais, juntamen-
te com a empresa, no cartório de registro civil das pessoas jurídicas; (c) se
os responsáveis apontados no inciso anterior estiverem ausentes do País ou
não tiverem idoneidade para responder pelo crime, serão responsabilizados
o gerente ou proprietário das oficinas impressoras, no caso de jornais ou
periódicos, ou o diretor ou proprietário, no caso da empresa de radiodifusão;
(d) se não constar a indicação do autor, editor ou oficina em que tiver sido
feita a impressão, responderão os distribuidores ou vendedores da publica-
ção ilícita ou clandestina. Conforme já decidiu o STJ: "Em se tratando de
crime de imprensa, a responsabilidade penal é sucessiva e a pretendida
ilegitimidade passiva do diretor da revista contendo a publicação reputada
ofensiva, cujo autor se desconhece, não deve ser afastada de plano, mas
valorizada durante a instrução criminal"408.
      Considera-se autor do escrito aquele que o assinou. Caso não tenha
sido assinado, considera-se redigido (art. 28, I a III):
      a) pelo redator da seção em que foi publicado;
      b) pelo diretor ou redator-chefe, no caso de publicação na parte edito-
rial;
      c) pelo gerente ou proprietário das oficinas impressoras, se publicado
na parte ineditorial.
      No caso de empresas de radiodifusão, se não há indicação do autor das
expressões faladas ou das imagens, considera-se autor (art. 28, parágrafo
único):
      a) o editor ou produtor do programa, quando declarado na transmissão;
      b) o diretor ou redator, no caso de reportagens, notícias e comentários;
      c) o diretor ou proprietário da emissora, nos demais casos.
      Sustenta-se que o disposto no art. 37 em comento abriga verdadeira
responsabilidade penal objetiva, incompatível com a nova ordem constitu-
cional. Com efeito, assinala Alberto Silva Franco: "Esta cadeia legal, ar-
ticulada e consecutiva, de responsabilidades penais, estatui, em verdade,
hipóteses concretas de responsabilidade objetiva. Pela conduta dolosa -- e
todas as figuras típicas da Lei de Imprensa são de caráter doloso, exceção


     408. STJ, 6ª T., HC 11.878/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 14-12-2000, p. 145.

                                                                                     535
feita aos incisos I e II do art. 16, que comportam execução culposa -- re-
alizada pelo autor, passam a responder, se o agente esteve ausente do País
ou for havido por inidôneo, as pessoas referidas no art. 37 da Lei de Im-
prensa, só e exclusivamente porque exercem, na empresa jornalística ou
de radiodifusão, determinados papéis. E isso é exatamente responsabilida-
de objetiva, ou seja, `aquela forma de responsabilidade em virtude da qual
um determinado evento é atribuído a uma pessoa com fundamento apenas
na relação de causalidade material: não se exige, portanto, nem que o
evento constitua objeto de uma vontade culpável (dolo), nem que seja con-
sequência de uma conduta contrária a regras sociais ou escritas de dili-
gência (culpa)' (Giovanni Fiandaca e Enzo Musco, ob. cit., p. 357). Des-
tarte, se o autor de um escrito calunioso, difamatório ou injurioso não for
indicado, estiver ausente do País ou for inidôneo e por tal fato delituoso
vier a responder ou o diretor, ou o redator-chefe do jornal, a que título será
punido? Por dolo, tal como o autor? Por culpa, em razão de ter omitido o
devido controle na publicação do escrito? Ou por mera responsabilidade
objetiva, somente por estar atuando, ou como diretor, ou como redator-
chefe do jornal? A redação do atual art. 37 da Lei de Imprensa só permite
dar resposta positiva à última indagação"409. Com a nova sistemática penal
e o princípio constitucional do estado de inocência, não se admite mais a
punição de quem não tiver concorrido com dolo, ou ao menos culpa, para
o crime. Sem dolo ou culpa, o fato torna-se atípico, pois não existe condu-
ta que não seja dolosa ou culposa (art. 18, I e II, do CP).
      Caberá ao ofendido, caso o deseje, mediante apresentação de docu-
mentos ou testemunhas merecedoras de fé, fazer prova da falta de idonei-
dade, quer moral, quer financeira, dos responsáveis pelos crimes previstos
nessa Lei. Declarado inidôneo o primeiro responsável, poderá o ofendido
exercer a ação penal contra o que lhe suceder nessa responsabilidade.

9.2. Declaração de idoneidade do responsável
     A Lei de Imprensa, ao atribuir, sucessivamente, a outras pessoas a
responsabilidade, se o autor não tiver idoneidade para responder pelo crime,
adotou o sistema denominado "responsabilidade por cascata". Declarada a
inidoneidade do responsável, sucede-o, em cascata, o subsequente na ordem
estabelecida pela Lei. A inidoneidade pode ser moral, quando o agente tiver
uma vida profissional ou social repleta de nódoas ou, ainda, for portador de


      409. Leis penais especiais, cit., p. 1239-1240.

536
graves antecedentes criminais, ou financeira, podendo o ofendido preferir
atingir responsável de maior relevância no cenário político, financeiro ou
social. Além da inidoneidade, haverá transferência de responsabilidade, no
caso de o agente estar fora do País.
     A formulação do pedido de declaração da inidoneidade será feita pe-
rante o juízo criminal competente para o julgamento da futura ação penal,
seguindo o procedimento descrito no art. 39 da Lei. Declarada a inidonei-
dade, quer moral, quer financeira, dos responsáveis pelos delitos previstos
na Lei de Imprensa, a ação será proposta contra o que o suceder na relação
legal. Da decisão caberá apelação, sem efeito suspensivo.
     O prazo decadencial ficará interrompido enquanto não for julgado o
pedido de declaração de inidoneidade.

9.3. Ação penal
      De acordo com o art. 40 da Lei, a ação penal será promovida:
      (a) Nos crimes previstos nos arts. 14 a 19 da Lei, por denúncia do
Ministério Público.
      (b) Nos crimes de que tratam os arts. 20 a 22, a ação penal é de inicia-
tiva privada. O Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a le-
gitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representan-
te legal. Com isso, evita-se que o streptus judicii (escândalo do processo)
provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso,
decorrente da não propositura da ação penal. O ofendido ou seu represen-
tante legal poderão exercer o direito de queixa no prazo de três meses, a
partir da publicação ou transmissão incriminada. O prazo é decadencial (art.
10 do CP), computando-se o dia do começo e excluindo-se o dia do final.
Do mesmo modo, não se prorroga em face de domingo, feriado e férias,
sendo inaplicável o art. 798, § 3º, do CPP. Convém notar que a ação penal
deverá ser promovida pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão,
indistintamente, quando se tratar de crime contra a memória de alguém ou
contra pessoa que tenha falecido antes da queixa.
      Exceções:
      (a) A ação será pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça: no caso do inciso I do art. 23, ou seja, quando a ofensa tiver sido
cometida contra o Presidente da República, o Presidente do Senado Federal
ou da Câmara dos Deputados, os Ministros do STF, os chefes de Estado e
governo estrangeiros e seus respectivos representantes diplomáticos, bem
como nos casos em que o ofendido for Ministro de Estado.

                                                                         537
      (b) Será pública condicionada à representação do ofendido: no caso
dos incisos II e III do art. 23, ou seja, quando a vítima for funcionário pú-
blico no exercício de suas funções, ou órgão ou autoridade pública. "Osten-
tando a vítima a condição de funcionário público para efeitos penais, a ação
deverá ser promovida pelo Ministério Público mediante representação do
ofendido. Trata-se, portanto, de ação penal pública condicionada, não se
admitindo, ab initio, sua promoção através de queixa-crime"410. Tal inter-
pretação deflui da regra expressa do art. 40, I, b, c/c o art. 23, II, da Lei n.
5.250/67. A jurisprudência, entretanto, divide-se e tem revelado uma ten-
dência a admitir outro entendimento, no sentido de que, "em caso de ofen-
sa propter officium, a legitimidade para a instauração da ação penal encon-
tra-se a cargo tanto do Ministério Público, como do próprio ofendido"411.
Tal interpretação, aliás, passou a ser objeto da Súmula 714 do STF, a qual
preceitua que "é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa,
e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a
ação penal por crime contra a honra do servidor público em razão do exer-
cício de suas funções". Convém notar que não basta que a ofensa seja irro-
gada contra o funcionário público ou no seu local de trabalho, pois se exige
que ela tenha estreita relação com a função por ele exercida. Desse modo,
se eu afirmo que fulano, funcionário público, é adúltero, a ação penal no
caso deverá ser de iniciativa privada, uma vez que a qualidade negativa
atribuída diz respeito a sua vida particular, e não à dignidade da função por
ele exercida. Se, pelo contrário, afirmo que o funcionário público "A" ha-
bitualmente se apropria do dinheiro público, é claro que nesse caso a ação
será pública condicionada à representação do ofendido, pois o fato imputa-
do tem vinculação com a sua especial condição funcional. Funcionário
público é aquele conceituado no art. 327 do CP. Incluem-se nesse rol: o
perito judicial, o Vereador, o Deputado Estadual, o Governador do Estado,
o Prefeito Municipal etc. A jurisprudência diverge quanto ao funcionário
público aposentado, entendendo uns que, se o crime é praticado contra quem
não mais é funcionário público, a ação será privada, ainda que as ofensas
se refiram ao exercício do cargo412. Para outros, pouco importa que no mo-
mento em que as ofensas sejam irrogadas já esteja o funcionário aposenta-


      410. STJ, 5ª T., HC 13.818/GO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU, 25-6-2001, p. 209.
      411. STJ, 5ª T., HC 14.958/MG, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 13-8-2001, p. 184
      412. Nesse sentido: STJ, RT, 714/418; STF, RT, 542/449.

538
do, continuando a ação penal a ser pública condicionada à representação do
ofendido413.

9.4. Prescrição e decadência
      De acordo com o art. 41, caput, da Lei, a prescrição da ação penal, ou
seja, a extinção da pretensão punitiva do Estado, ocorre dentro do prazo de
2 anos, a contar da publicação ou transmissão incriminada. O prazo é de
direito penal, computando-se o dia do começo e excluindo-se o dia do final.
No caso de periódicos que não indiquem a data de sua publicação, o prazo
começa a contar do último dia do mês ou período a que corresponder a
publicação. Aplicam-se aos crimes de imprensa as causas interruptivas da
prescrição previstas no Código Penal414. No tocante à pretensão executória,
esta prescreve no dobro do tempo da pena privativa fixada na sentença con-
denatória. Por exemplo: na pena de 6 meses de detenção, a pretensão exe-
cutória prescreverá em um ano. No caso de pena de multa, no dobro do
mínimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada ao crime.
      O art. 41, § 1º, da Lei, por sua vez, dispõe que "o direito de queixa ou
de representação prescreverá, se não for exercido dentro de 3 (três) meses
da data da publicação ou transmissão". O mencionado dispositivo legal, a


       413. Nesse sentido: STJ, RSTJ, 51/167.
       414. STJ, 6ª T., REsp 302.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 13-8-2001,
p. 314; STJ, 5ª T., REsp 402.681/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 12-11-2002, DJU, 16-12-
2002, p. 366. No mesmo sentido: STJ: "Penal. Lei de Imprensa. Prescrição da pretensão
punitiva e executória. Código Penal. Aplicação das regras gerais. Ocorrência. Em tema de
prescrição penal relativa aos crimes definidos na Lei de Imprensa -- Lei n. 5.250/67 --, o
prazo é regulado pelo art. 41 do mencionado diploma legal, aplicando-se, no mais, as regras
gerais previstas no art. 110 e seguintes do Código Penal. Interrompe-se a prescrição pelo
recebimento válido da denúncia ou da queixa-crime (Código Penal, art. 117, I). A prescrição
da pretensão punitiva superveniente, regulada pela pena em concreto, ocorre, nos termos do
art. 110, § 1º, do CP, na hipótese em que, passada em julgado a sentença condenatória para
a acusação, transcorre o lapso temporal prescricional entre o decreto condenatório e o seu
trânsito em julgado definitivo. A prescrição penal retroativa, espécie regulada pelo quantum
da pena fixada na sentença condenatória recorrível transitada em julgado para a acusação,
ocorre com o decurso do prazo entre a data da consumação do delito e a do recebimento da
queixa-crime, ou entre esta e a da sentença condenatória. Após a condenação, o prazo pres-
cricional regula-se pela pena imposta, contado a partir do trânsito definitivo da decisão.
Habeas corpus concedido" (STJ, 6ª T., HC 18.513/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 19-3-2002,
DJU, 6-5-2002, p. 322, RT, 809/539). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., REsp 311.514/RR, Rel.
Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 6-3-2003, DJU, 31-3-2003, p. 243.

                                                                                       539
despeito de usar a palavra "prescrição", na realidade, refere-se à decadência.
Como se sabe, a prescrição extingue a pretensão punitiva do Estado, e não
o direito de queixa ou de representação. Desse modo, ao mencionar o pe-
recimento do direito de promover a ação penal privada ou de oferecer a
representação, a Lei só poderia estar se referindo à decadência415.
      O prazo decadencial de 3 meses pode ser interrompido nas seguintes
hipóteses:
      (a) requerimento judicial de publicação de resposta ou pedido de reti-
ficação, até que seja indeferido ou atendido;
      (b) pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável, até
o julgamento dessa inidoneidade.
      Existem, portanto, dois prazos distintos: o decadencial, de 3 meses, e
o prescricional, de 2 anos. Pode ocorrer que ainda não tenham decorrido os
2 anos da prescrição, mas que o agente tenha esperado mais de 3 meses para
ingressar com a queixa; nesse caso, não ocorreu a prescrição, o direito de
queixa foi extinto pela decadência. O contrário também é possível, como
na hipótese de um ofendido que, 2 meses após a publicação incriminada,
requer a declaração de inidoneidade do responsável, o que, após 4 anos, é
decidido. Pois bem, como o prazo decadencial foi interrompido, o ofendido
tem ainda 3 meses para ingressar com a queixa. Como já decorreram, con-
tudo, mais de 2 anos a contar da publicação da ofensa, a ação não mais
poderá ser promovida, diante da ocorrência da prescrição.
      Conforme já estudado, o pedido de explicações não interrompe nem
a decadência, nem a prescrição, ante a falta de previsão expressa nesse
sentido.

9.5. Aspectos processuais penais
9.5.1. Competência
      Nos termos do art. 42, o juízo competente para a ação penal será:
· o do lugar onde foi impresso o jornal ou periódico. Já se pronunciou o
  Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, "nos crimes cometidos por
  meio da imprensa, o lugar do delito, para a determinação da competência
  territorial, será aquele em que for impresso o jornal ou periódico, e o do


      415. Também entendendo que o prazo do art. 41, § 1º, é decadencial: STJ, 5ª T., HC
13.818/GO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU, 25-6-2001, p. 209.

540
  local do estúdio do permissionário ou concessionário do serviço de radio-
  difusão, bem como o da administração principal da agência noticiosa, e,
  não, o local em que a matéria jornalística tida por ofensiva foi suposta-
  mente elaborada pelo seu subscritor. Inteligência do artigo 42 da Lei de
  Imprensa"416. Convém notar que há uma corrente jurisprudencial que
  considera relativa a regra do art. 42, que fixa a competência nos crimes
  previstos na Lei de Imprensa. Assim, tem-se decidido que no caso de
  jornais de grande circulação, a competência será do lugar onde foi impres-
  so o jornal ou periódico; no caso de jornais locais, de pequena circulação,
  a competência será do lugar onde circula o jornal ou periódico417. Final-
  mente, já se decidiu que: "Constatado que o periódico onde foi publicada
  a matéria ofensiva tem redação em três cidades diferentes (Brasília, São
  Paulo e Rio de Janeiro), indefinido está o lugar da infração penal (art. 42
  da Lei n. 5.250/67). A teor do disposto no art. 48 do mesmo diploma legal,
  aos crimes de imprensa, aplica-se, subsidiariamente, o Código de Proces-


       416. STJ, Terceira Seção, CC 38.940/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26-11-2003,
DJ, 19-12-2003, p. 317. E, ainda, STJ: "Criminal. Conflito de competência. Crimes de im-
prensa. O Estado de S. Paulo. Periódico de circulação nacional, com sede principal, redação,
administração e impressão na cidade de São Paulo. Juízo do local da impressão do jornal em
que veiculados os ilícitos. Efeitos que se propagam por todo o território nacional. Competên-
cia do juízo suscitante. Tratando-se, em tese, de crimes previstos na Lei de Imprensa, a
competência territorial é fixada pelo lugar da prática do delito, nos termos do art. 42 da r. Lei,
sendo aplicável, in casu, a fixação da competência do juízo do local de impressão do Jornal
O Estado de S. Paulo, que, in casu, é também o lugar de sua sede e administração principais.
Cuidando-se de periódico de circulação nacional, a opção pelo local de impressão do jornal
é a melhor forma de se concentrar a competência para o julgamento de eventuais crimes.
Apesar de o periódico O Estado de S. Paulo ter uma filial de sua sede na cidade de Brasília/
DF, possui sede principal, redação, administração e impressão na cidade de São Paulo/SP. O
veículo de comunicação em questão apresenta circulação nacional, sendo que os efeitos de
um eventual crime ali veiculado se propagam, desta forma, por todo o território pátrio. Con-
flito conhecido para declarar competente para o processo e julgamento do feito o Juízo de
Direito da 2ª Vara Criminal do Foro Regional de Santana/SP, o Suscitante" (STJ, 3ª Seção,
CComp 31.370/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12-6-2002, DJU, 5-8-2002, p. 200).
       417. TJSP: "A regra do art. 42 da Lei 5.250/67, que estabelece como critério norteador
o do local da impressão, não tem caráter absoluto e se aplica apenas quando se cuide de
publicações em jornais de grande circulação, que, por isso, dificultam a fixação do lugar da
infração" (TJSP, RT 656/269). TJSP: "A regra contida no art. 42 da Lei de Imprensa, segun-
do a qual o lugar do delito para fins de estabelecimento de competência territorial, é aquele
em que foi impresso o jornal, se refere às grandes publicações. Fora de tal circunstância,
deve a competência ser determinada pelo lugar onde a publicação circula e no qual as partes
envolvidas exercem suas atividades e são conhecidas" (RT, 691/293).

                                                                                            541
  so Penal, resolvendo-se então a competência em favor do foro (Rio de
  Janeiro) onde tem o réu (querelado) domicílio (art. 69, II c/c o art. 72,
  ambos do CPP)"418;
· no caso de empresa permissionária ou concessionária do serviço de ra-
  diodifusão, o do local do estúdio da empresa, bem como o da administra-
  ção principal da agência noticiosa.
      No caso de o autor e a vítima da ofensa serem militares, ainda que a
publicação tenha sido feita pela imprensa, deverá ser aplicado o procedi-
mento previsto na legislação militar. Assim: "Se o crime contra a honra
tiver sido cometido por militar em atividade contra outro militar em igual
situação funcional, qualifica-se como crime militar em sentido impróprio
(CPM, art. 9º, II, a), mesmo que essa infração penal tenha sido praticada
por intermédio da imprensa, submetendo-se, em consequência, por efeito
do que dispõe o art. 124, caput, da CF, a competência jurisdicional é da
justiça castrense"419.

9.5.2. Procedimento
9.5.2.1. Dos procedimentos penais em face da nova reforma processual
        penal. Aspectos gerais.

(a) Noções introdutórias.
      Os arts. 394 a 405 e 531 a 538 do Código de Processo Penal sofreram
significativas modificações operadas pela Lei n. 11.719/2008. E, nos pro-
cessos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as
disposições especiais estabelecidas nos arts. 406 a 497 do CPP, com a nova
redação determinada pela Lei n. 11.689/2008.
      Antes das alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008, o procedi-
mento comum se dividia em: (a) ordinário: se versasse crimes apenados
com reclusão (CPP, arts. 394 a 405); e (b) sumário: se versasse crimes
apenados com detenção (arts. 531 e seguintes). Os critérios eleitos pelo
legislador para determinar o rito processual a ser seguido era, portanto, o
da natureza da sanção penal e não o limite máximo da pena em abstrato. O
procedimento especial abarcava o do Tribunal do Júri e outros previstos em
leis extravagantes.


      418. STJ, 6ª Turma, HC 20.874/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18-4-2002, DJ,
6-5-2002, p. 330.
      419. STF, 2ª T., HC 80.249/PE, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 7-12-2000, p. 5.

542
      A Lei n. 11.719/2008 passou a eleger critério distinto para a determi-
nação do procedimento a ser seguido. Com efeito, de acordo com o novo
art. 394 do CPP, o procedimento será comum ou especial. Mencione-se,
primeiramente, que foi corrigida uma impropriedade técnica, pois o Código
não mais se refere ao processo comum e especial, mas ao procedimento ou
rito procedimental, pois este é que configura corretamente a sucessão ou
ordenamento dos atos processuais. O procedimento comum se divide em:
(a) ordinário: crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a
4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, salvo se não se submeter a
procedimento especial; (b) sumário: crime cuja sanção máxima cominada
seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, salvo se não
se submeter a procedimento especial; (c) sumaríssimo: infrações penais de
menor potencial ofensivo, na forma da Lei n. 9.099/95, ainda que haja
previsão de procedimento especial. Enquadram-se nesse conceito as con-
travenções penais e os crimes cuja pena máxima não exceda a dois anos (de
acordo com o novo conceito de infração de menor potencial ofensivo tra-
zido pela Lei n. 10.259/2001 e pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a reda-
ção determinada pela Lei n. 11.313/2006). Dessa forma, a distinção entre
os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em função da pena máxima
cominada à infração penal e não mais em virtude desta ser apenada com
reclusão ou detenção. O procedimento especial, por sua vez, abarcará todos
os procedimentos com regramento específico, tal como o do Tribunal do
Júri (arts. 406 a 497 do CPP, com a nova redação determinada pela Lei n.
11.719/2008) e outros previstos na legislação extravagante, por exemplo,
Lei n. 11.343/2006, Lei n. 8.038/90, Código Eleitoral e leis eleitorais, Có-
digo de Processo Penal Militar etc.
      Além dessas alterações substanciais, procurou-se, com a reforma pro-
cessual penal (Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008), dar efetiva concreção
ao princípio da celeridade processual, consagrado em nosso Texto Magno
e em Convenções Internacionais, concedendo-se especial importância ao
princípio da oralidade, do qual decorrem vários desdobramentos: (a) con-
centração dos atos processuais em audiência única (vide CPP, art. 400); (b)
imediatidade; (d) identidade física do juiz.
      Com efeito, de acordo com o art. 8º do Pacto de São José da Costa
Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada no Brasil
pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25-9-1992, e promulgada pelo Decreto
n. 678, de 6-11-1992), são garantias judiciais: "1. Toda pessoa tem direito
a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por
um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido

                                                                        543
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada
contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natu-
reza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza". Muito embora
no Brasil já acolhêssemos o princípio da celeridade processual com base no
Pacto de São José da Costa Rica, a EC n. 45/2004 cuidou de erigi-lo ex-
pressamente em garantia constitucional, acrescentando um novo inciso ao
art. 5º, o LXXVIII, o qual prevê que "a todos, no âmbito judicial e admi-
nistrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação".
      Princípio da identidade física do juiz: Trata-se de inovação introdu-
zida no CPP. O juiz que colheu a prova em audiência fica obrigado a julgar
a causa. Esse princípio deverá ser aplicado a todos os procedimentos. Na
hipótese de morte ou aposentadoria do juiz, incide o art. 132 do CPC.
      Incidência geral do procedimento comum: como regra geral, vale
mencionar que se aplica a todos os processos o procedimento comum, sal-
vo disposições em contrário do Código ou de lei especial. (CPP, art. 394, §
2º). Na realidade, o dispositivo legal apenas procurou deixar claro que o
procedimento comum (ordinário, sumário ou sumaríssimo) não terá inci-
dência quando previsto rito especial para o crime. Assim, pouco importa a
sanção aplicável ao delito, pois, se houver a previsão de procedimento es-
pecífico, este deverá incidir, por exemplo, crimes de competência do Tri-
bunal do Júri ou crimes de competência dos tribunais. Não havendo a pre-
visão legal de rito específico, a regra é a incidência do procedimento comum,
devendo ser levada em conta a pena prevista em abstrato para a infração.

(b) Defesa inicial escrita
      A defesa prévia na antiga sistemática do CPP: (a) O juiz, ao receber
a queixa ou denúncia, designava dia e hora para o interrogatório, ordenan-
do a citação do réu e a notificação do Ministério Público e, se fosse caso,
do querelante ou do assistente (CPP, art. 394). (b) O réu ou seu defensor
poderia logo após o interrogatório ou no prazo de 3 (três) dias, oferecer
alegações escritas (antiga defesa prévia) e arrolar testemunhas (CPP, art.
395). (c) Apresentada ou não a defesa, era realizada inquirição das testemu-
nhas, devendo as da acusação serem ouvidas em primeiro lugar.
      Fase da defesa inicial escrita de acordo com a Lei n. 11.719/2008:
Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o
juiz: (a) analisará se não é caso de rejeição liminar (deverá avaliar todos os
requisitos do art. 395: condição da ação, possibilidade jurídica do pedido

544
etc.); (b) se não for caso de rejeição liminar, recebê-la-á e ordenará a citação
do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias
(vide também CPP, art. 406, com a nova redação determinada pela Lei n.
11.689/2008).
      Conteúdo da defesa inicial: Nessa defesa inicial poderá o defensor:
(a) arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, p. ex.,
matérias que levem à absolvição sumária, as quais se encontram descritas
no atual art. 397 do CPP (causas excludentes da ilicitude, atipicidade do
fato etc.). Sob pena de preclusão, deverá ser arguida na defesa inicial a
nulidade por incompetência relativa do juízo, pois a absoluta pode ser ar-
guida em qualquer tempo e grau de jurisdição. Além da exceção de incom-
petência do juízo, este será o momento para arguir a litispendência, coisa
julgada, ilegitimidade de parte, suspeição do juízo, consoante o disposto
nos arts. 108 e 109 do CPP; (b) oferecer documentos e justificações; (c)
especificar as provas pretendidas; (d) arrolar testemunhas, qualificando-as
e requerendo sua intimação, quando necessário. A exceção será processada
em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 do Código.
      Dessa forma, a resposta é uma peça processual consistente, com abor-
dagem de questões preliminares, arguição de exceções dilatórias ou peremp-
tórias, matéria de mérito e amplo requerimento de provas, devendo também
ser arroladas testemunhas. Contrariamente à antiga defesa prévia, poderá
levar à absolvição sumária do agente.
      Obrigatoriedade da defesa inicial: Não apresentada a resposta no
prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomea-
rá defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez)
dias.
      Defesa inicial escrita e hipóteses de absolvição própria: O juiz estará
autorizado a julgar antecipadamente a lide penal quando: (a) estiver com-
provada a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato: no
caso, a dúvida acerca da existência da excludente milita em favor da socie-
dade (in dubio pro societate); (b) estiver comprovada a existência manifes-
ta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade.
Na hipótese em que a inimputabilidade se encontra comprovada por exame
de insanidade mental, o CPP não autoriza a absolvição imprópria do agen-
te, pois a mesma implicará na imposição de medida de segurança, o que
poderá ser prejudicial ao réu, já que poderá comprovar por outras teses
defensivas a sua inocência, sem a imposição de qualquer medida restritiva.
Importante notar que, no procedimento do júri, o art. 415 prevê que não
haverá a absolvição pela inimputabilidade do agente (CP, art. 26), salvo

                                                                           545
quando esta for a única tese defensiva; (c) o fato narrado evidentemente não
constituir crime; (d) estiver extinta a punibilidade do agente. Note-se que o
art. 61 do CPP prevê que "em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhe-
cer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício". E, segundo a Sú-
mula 18 do STJ: "A sentença concessiva de perdão judicial é declaratória
da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório".
Desse modo, consoante o entendimento majoritário, a sentença que declara
a extinção da punibilidade não é absolutória, pois não realiza qualquer
análise quanto à inocência ou culpabilidade do agente, a procedência ou
improcedência do pedido.
      Recurso da absolvição sumária: Da decisão que absolve sumariamen-
te o agente cabe o recurso de apelação, com exceção da hipótese prevista
no inciso IV (decisão que decreta a extinção da punibilidade), da qual cabe
o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, VIII).
      Aplicação subsidiária do procedimento ordinário: subsidiariamente,
as disposições referentes ao procedimento ordinário deverão incidir sobre
os procedimentos especial, sumário e sumaríssimo (CPP, art. 394, § 5º).
Dessa forma, eventuais omissões, lacunas existentes nos demais procedi-
mentos, poderão requerer a incidência das disposições do procedimento
ordinário. O Código, ainda, menciona a aplicação dos arts. 395 a 398 (a
menção ao art. 398 é incorreta, pois o mesmo foi revogado) a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, ainda que por ele não regulados
(CPP, art. 394, § 4º). Referidos dispositivos legais referem-se à rejeição da
denúncia, à defesa inicial e às hipóteses de absolvição sumária. No entanto,
é preciso ressalvar que a defesa prevista no procedimento específico da Lei
de Imprensa tem a função de impedir o próprio recebimento da denúncia
ou queixa, ao contrário da defesa prevista no art. 396, a qual é posterior a
este ato e visa à absolvição sumária do agente.

(c) Audiência de instrução e julgamento
      Princípio da oralidade: A reforma processual penal instituída pelas
Leis n. 11.690/2008 e 11.719/2008, ao visar a maior celeridade e o aprimo-
ramento na colheita da prova, primou pelo princípio da oralidade, do qual
decorrem vários desdobramentos: (a) concentração dos atos processuais em
audiência única; (b) imediatidade; (d) identidade física do juiz.
      Antiga sistemática (arts. 394 a 405 e 498 a 502): Havia em audiências
distintas: (a) o interrogatório do réu; (b) oitiva das testemunhas de acusação;
(c) oitiva das testemunhas de defesa.

546
      Nova sistemática: A Lei procurou concentrar toda a instrução em uma
única audiência, permitindo-se a cisão apenas em hipóteses excepcionais.
      Com o advento da Lei n. 11.719/2008, que alterou o procedimento
comum, reforçou-se a natureza de meio de defesa do interrogatório. Isto
porque a nova reforma processual penal instituiu, no procedimento ordiná-
rio e sumário, a audiência única (CPP, arts. 400 e 531), em que se concen-
tram todos os atos instrutórios (tomada de declarações do ofendido, inqui-
rição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem,
ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, esclarecimentos dos peritos,
acareações, reconhecimento de pessoas), passando o interrogatório a ser
realizado após todos esses atos da instrução probatória (vide também CPP,
art. 411, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, a qual alterou
o procedimento do júri).
      Interrogatório: Mencionada alteração legislativa surtiu alguns reflexos
no sistema do interrogatório, na medida em que este, no procedimento or-
dinário e sumário (bem como na 1ª fase do procedimento do júri), era o ato
inaugural da instrução criminal e, agora, deixou de sê-lo. Além disso, o
mesmo era realizado em audiência isolada, seguida da audiência para oitiva
da testemunha de acusação, e, posteriormente, da defesa; agora, se insere
dentro de uma audiência única, em que são produzidas todas as provas do
processo. Importante notar que em alguns procedimentos especiais o inter-
rogatório continua a constituir o primeiro ato da instrução (Leis n. 8.038/90
e 11.343/2006, por exemplo). Entretanto, em face do disposto no art. 394,
§ 5º, que prevê a aplicação subsidiária do procedimento ordinário ao rito
especial (CPP, art. 394, § 5º), fatalmente haverá quem sustente que nos
procedimentos especiais o interrogatório deverá também ser posterior à
instrução probatória. No entanto, é importante considerar que as regras do
procedimento ordinário somente terão incidência subsidiária, isto é, quando
não houver disciplinamento legal da matéria, destinando-se, portanto, a
suprir lacunas do procedimento especial.
      Prova testemunhal: Caberá primeiramente à parte que arrolou a teste-
munha e não ao juiz realizar as perguntas. O sistema presidencialista, em
que as perguntas das partes eram formuladas por intermédio de um magis-
trado, restou superado com a nova reforma processual penal. Assim, tal
como sempre sucedeu no interrogatório realizado no Plenário do Júri, as
partes formularão as perguntas diretamente à testemunha, não admitindo o
juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a
causa ou importarem na repetição de outra já respondida (CPP, art. 212,

                                                                         547
caput, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008). Trata-se do
sistema de inquirição direta, chamado de cross-examination, de inspiração
norte-americana. Desse modo, o juiz continua com o poder de fiscalização,
podendo, de ofício ou a requerimento das partes, impedir que as indagações
com aquelas características sejam respondidas pela testemunha. Caberá,
ainda, ao magistrado, complementar a inquirição sobre pontos não esclare-
cidos (CPP, art. 212, parágrafo único, com as modificações determinadas
pela Lei n. 11.690/2008). Questiona-se: a adoção pelo juiz do sistema pre-
sidencialista gera nulidade processual? Dificilmente se poderá falar em
nulidade do ato processual na hipótese em que o juiz opta em intermediar
as perguntas formuladas pelas partes, na medida em que essa providência
poderá justamente visar superar as dificuldades surgidas pela inabilidade
das partes na condução do testemunho. Além disso, se houver anuência da
acusação e da defesa e não restar caracterizado qualquer prejuízo, não há
que se cogitar da existência de nulidade processual.

9.5.2.2. Procedimento na Lei de Imprensa
      a) A denúncia ou queixa deverá ser instruída com um exemplar do
jornal ou periódico contendo a notícia incriminadora (art. 43), com indica-
ção das provas julgadas convenientes. O fato de a peça acusatória não ser
instruída com o exemplar completo do periódico ou jornal em que foi pu-
blicada a matéria ofensiva não enseja a sua rejeição (art. 44, § 1º, da Lei n.
5.250/67), bastando a descrição circunstanciada do fato criminoso420.
      b) Se a infração for cometida por meio de radiodifusão, a peça acusa-
tória será acompanhada da notificação feita à empresa responsável, para
que não destrua a fita contendo os textos dos programas e noticiários (arts.
57 e 58). A ausência dessa notificação ficará suprida se a fita objeto da
apuração for encaminhada a juízo, pois, nesse caso, não terá desaparecido
a prova da materialidade da infração, consubstanciada na gravação radio-
fônica.
      c) Embora os documentos que devem acompanhar a denúncia ou
queixa, a princípio, sejam considerados condições objetivas de procedi-
bilidade, necessárias para o ajuizamento da ação penal, a jurisprudência
tem abrandado essa exigência, admitindo o recebimento da inicial, mesmo


      420. Nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 13.340/MT, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU,
13-8-2001, p. 279.

548
sem a juntada do exemplar ou da fita, ficando tal questão relegada para a
instrução421.
      d) As empresas de radiodifusão têm a obrigação de conservar, pelo
prazo de 60 dias, os textos previamente escritos de seus programas, e pelo
prazo de 20 ou 30 dias, dependendo da potência em kW da empresa, as
fitas de debates, entrevistas e outros programas não previamente elaborados.
      e) Quando a ação penal for pública, é obrigatória a intervenção do
Ministério Público em todos os termos da ação penal, sob pena de nulidade
(art. 564, III, d, do CPP), por violação ao princípio da indisponibilidade da
ação penal pública (deixar de se manifestar equivale a abandonar a causa,
ou seja, desistir tacitamente).
      f) Quando a ação penal for privada, em face do princípio da indivisi-
bilidade, a queixa-crime deverá ser oferecida contra todos os coautores, não
podendo o querelante escolher um ou outro, sob pena de operar-se a renún-
cia tácita ao direito de queixa. A renúncia em favor de um deles, obrigato-
riamente, a teor do art. 49 do CPP e art. 104 do CP, estende-se aos demais,
gerando, quanto a estes, a extinção da punibilidade nos termos do art. 107,
V, do CP422.
      g) Oferecida a denúncia ou queixa, o juiz determinará a citação do
acusado, para que apresente defesa no prazo de cinco dias (art. 43, § 1º). O
termo inicial para a apresentação dessa defesa é a data da citação, e não a
juntada do mandado cumprido aos autos (vide item anterior comentários
sobre a defesa inicial escrita em face da Lei n. 11.719/2008).
      h) Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de
15 dias. Decorrido esse prazo e o da defesa prévia sem que o acusado se
manifeste, dispõe o art. 43, § 2º, que "o juiz o declarará revel e lhe nomea-
rá defensor dativo, a quem se dará vista dos autos para oferecer defesa
prévia". Tal dispositivo, no entanto, conflita com o art. 366 do CPP, segun-
do o qual todas as vezes em que o acusado vier a ser citado por edital, seja
lá qual for a circunstância ensejadora, não comparecendo para responder
aos termos da ação, nem constituindo advogado para fazê-lo, o processo e


       421. O STJ já entendeu que "a queixa-crime, em razão de ofensas à honra veiculadas
em programa radiofônico, não precisa vir acompanhada da fita magnética, nem sequer da
notificação, dado o fato de a fita já se encontrar em poder da autoridade policial" (STJ, 5ª
T., HC 12.667/SP, Rel. Min. José Arnaldo, DJU, 13-2-2001, p. 440).
       422. STJ, 5ª T., HC 19.088/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 25-3-2003, DJU, 22-4-2003,
p. 240.

                                                                                       549
a prescrição ficarão suspensos até que ele seja localizado para receber a
citação pessoal. Referida norma consta do art. 8º, b, do Pacto de San José
da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, e assenta-
se no princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), do qual
deriva o direito do acusado de ser efetivamente informado de todos os ter-
mos da acusação. Dessa maneira, o juiz não poderá presumi-lo citado, nem
declará-lo revel, tampouco nomear-lhe defensor dativo para apresentação
da defesa preliminar, devendo simplesmente determinar a suspensão do
processo até que ele seja localizado e receba a citação pessoal423.
      i) Citado pessoalmente, o querelado terá o prazo de 5 dias para o ofe-
recimento da defesa prévia. Cuida-se aqui de verdadeira contestação, na
qual "devem ser arguidas as preliminares cabíveis, bem como a exceção da
verdade, apresentando-se, igualmente, a indicação das provas a serem pro-
duzidas" (art. 43, § 3º). Deve haver, ainda, manifestação quanto ao mérito.
Isso porque a apresentação dessa defesa precede ao recebimento da denún-
cia. Conforme a lição de Freitas Nobre, lembrada por Carlos Roberto Bar-
reto: "A defesa prévia não é uma simples petição em que o réu ou querela-
do se defende das acusações que lhe são feitas, arrolando suas testemunhas,
mas um meio de exercício de defesa, através do qual ele deve arguir as
preliminares cabíveis, a exceção da verdade, e indicar as provas que deseja
produzir, requerendo, inclusive, as certidões e documentos oficiais. É essa
a ocasião própria à defesa para requerer a transferência da responsabilidade,
juntando os originais ou a declaração do responsável pelo escrito, ou para
alegar qualquer excludente de criminalidade, bem como para protestar pela
exceptio veritatis, nas hipóteses previstas em lei"424. Reforce-se que esta
defesa tem a função de impedir o próprio recebimento da denúncia ou
queixa, tendo, portanto, consequências mais benéficas ao agente, ao con-
trário da defesa prevista no art. 396 do CPP, com a redação determinada
pela Lei n. 11.719/2008, a qual é posterior a este ato e visa à absolvição
sumária do agente.
      j) Se o querelado, citado pessoalmente, não apresentar a defesa prévia,
o juiz poderá declará-lo revel, pois fora devidamente informado da existên-
cia da acusação. Nesse caso, deverá ser nomeado um defensor dativo para
oferecer a contestação, a qual a Lei considera obrigatória (art. 45, parágra-
fo único).


      423. Cf. abordagem completa em Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 532-7.
      424. Os procedimentos na Lei de Imprensa, p. 67-68.

550
      k) Apresentada a prévia, quando se tratar de ação penal privada terá
vista o Ministério Público para manifestar-se quanto ao recebimento ou não
da queixa (art. 43, § 4º).
      l) Rejeitada a denúncia ou queixa, cabe apelação; se a parte interpôs re-
curso em sentido estrito contra a rejeição da denúncia ou queixa, no lugar de
apelação, nada impede o conhecimento daquele recurso como apelação, dado
o princípio da fungibilidade dos recursos (art. 579 do CPP), perante a inexis-
tência de erro grosseiro e a tempestividade recursal, pois o prazo é idêntico425.
      m) Recebida a inaugural, cabe recurso em sentido estrito, sem efeito
suspensivo, mediante a formação de instrumento.
      n) No caso de ser recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará data
para apresentação do réu em juízo e marcará, desde logo, dia e hora para a
audiência de instrução e julgamento.
      o) Na audiência, se o réu comparecer, será interrogado antes da oitiva
das testemunhas.
      p) Em seguida, serão ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa.
      q) Encerrada a instrução, as partes poderão oferecer alegações escritas,
sucessivamente, no prazo de três dias. A inversão na ordem de apresentação
configura nulidade, pois opera inaceitável violação ao princípio da ampla
defesa, na medida em que primeiro se acusa e depois se defende.
      r) A sentença será prolatada em 10 dias, prorrogáveis até o dobro, a
contar do encerramento da fase de oferecimento das alegações escritas.
      s) Da sentença que condenar ou absolver caberá apelação, com efeito
suspensivo (art. 47)426.
      t) A sentença condenatória nos processos de injúria, calúnia e difama-
ção será gratuitamente publicada, se a parte o requerer, na mesma seção do
jornal ou periódico em que apareceu o escrito que originou a ação penal.
Em se tratando de crime praticado por meio de rádio ou televisão, a notícia
será transmitida gratuitamente, no mesmo programa e horário em que se
deu a ofensa. Convém ressalvar que os crimes previstos nos arts. 20, 21 e


      425. Nesse sentido: STJ, 5ª T., HC 12.667/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca,
DJU, 13-2-2001, p. 440.
      426. STJ: "(...). 6. O art. 47 da Lei de Imprensa, que trata especificamente do efeito
suspensivo ao recurso de apelação, não tem incidência em se tratando de recursos de índole
extraordinária que, na letra do parágrafo 2º do art. 27 da Lei n. 8.038/90, desse efeito não
dispõem" (STJ, 6ª T., HC 21.006/PB, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-4-2002, DJU,
26-5-2003, p. 378).

                                                                                       551
22, na ADPF n. 130, tiveram a sua eficácia suspensa por medida liminar.
Na hipótese, conforme ficou assentado na decisão, a suspensão da eficácia
dos referidos dispositivos não impedirá o curso regular dos processos neles
fundamentados, aplicando-se-lhes as normas da legislação comum, em
especial, o Código Penal e o procedimento do Código de Processo Penal a
que deverão se sujeitar.

9.5.3. Ministério Público. Intervenção
     É obrigatória a intervenção do Ministério Público, sob pena de nuli-
dade, em todos os processos por abuso de liberdade de imprensa, ainda que
privados (art. 40, § 2º). O órgão ministerial poderá aditar a queixa no prazo
de dez dias (art. 40, § 3º).

9.5.4. Lei dos Juizados Especiais Criminais
      Alguns dos crimes previstos na Lei de Imprensa, como por exemplo
os delitos de difamação e injúria, estarão sujeitos ao procedimento suma-
ríssimo da Lei n. 9.099/95, desde que o limite máximo da pena prevista não
supere 2 anos. É também cabível a suspensão condicional do processo (art.
89 da Lei) aos crimes de imprensa, desde que a pena não fique acima do
limite legal mínimo permitido para a incidência do instituto em estudo (a
Lei n. 9.099/95 exige que a pena mínima cominada seja de um ano) e se
trate de crime de ação penal de iniciativa pública, embora o Superior Tri-
bunal de Justiça tenha, reiteradamente, admitido a aplicação do referido
instituto aos crimes de ação penal privada427.


        427. "Habeas corpus. Processual Penal. Crimes contra a honra. Lei de Imprensa.
Calúnia. Difamação e injúria. Ação penal privada. Suspensão condicional do processo.
Legitimidade para o seu oferecimento. Aplicação analógica do art. 89, da Lei n. 9.099/1995.
Titular da ação penal. Querelante. Precedentes do STJ e do STF. Impossibilidade da conces-
são do benefício. Pluralidade de crimes. Somatório de penas. Cominação in abstracto supe-
rior a um ano. Aplicação da súmula n. 243 do STJ. 1. O benefício processual previsto no art.
89, da Lei n. 9.099/1995, mediante a aplicação da analogia in bonam partem, prevista no
art. 3º, do Código de Processo Penal, é cabível também nos casos de crimes de ação penal
privada. Precedentes do STJ. 2. A suspensão condicional do processo não é direito público
subjetivo dos acusados, uma vez que a legitimidade para propô-la ou ofertá-la é faculdade
atribuída unicamente ao órgão de acusação, no caso, ao querelante. Precedente do STF. 3.
Não há, in casu, a possibilidade do oferecimento da suspensão porquanto a pena mínima
cominada in abstracto, em razão do concurso de crimes, a torna superior a um ano. Aplica-
ção do enunciado da Súmula n. 243 do STJ. 4. Habeas corpus denegado" (STJ, 5ª Turma,
RHC 12.276/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ, 7-4-2003, p. 296).

552
           INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
        LEI N. 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996*



1. INTRODUÇÃO
      A Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, dispõe que "é inviolável
o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal". Assim, a Carta Magna consagra a garantia
da inviolabilidade do sigilo das comunicações: (a) por carta; (b) telegráficas;
(c) de transmissão de dados; (d) telefônicas. Somente no último caso, ou
seja, na hipótese do sigilo das comunicações telefônicas, o Texto Constitu-
cional admitiu a quebra. Nos demais, aparentemente, o sigilo foi estabele-
cido de modo absoluto. A permissão legal no caso das comunicações tele-
fônicas, no entanto, foi seguida de alguns requisitos, somente sendo
permitida a quebra do sigilo: (a) por ordem judicial; (b) na forma que a lei
estabelecer; (c) para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, isto é, "de
eficácia relativa, de integração complementável, ou seja, normas constitu-
cionais que não são autoaplicáveis (not-self executing provisions), que
dependem de interposta lei (complementar ou ordinária) para gerar seus
efeitos principais. Entretanto, mesmo as normas de eficácia limitada geram
alguns efeitos jurídicos negativos imediatos, pois vinculam o legislador
infraconstitucional aos seus comandos (efeito impeditivo de deliberação
em sentido contrário ao da norma constitucional) e paralisam as normas
precedentes com elas incompatíveis (efeito paralisante)"428.


      * Publicada no Diário Oficial da União de 25 de julho de 1996.
      428. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa, Marisa F.
Santos, Curso de direito constitucional, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 29.

                                                                             553
      Como forma de dar aplicabilidade ao preceito constitucional adveio a
Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, com doze artigos, publicada no dia 25
de julho de 1996, tendo entrado em vigor nessa mesma data. Referido di-
ploma legal traz em seu bojo normas de natureza penal (art. 10 da Lei) e
processual, de forma que, ao mesmo tempo em que restringe a violação do
sigilo das comunicações, na medida em que criminaliza a interceptação
telefônica realizada em desrespeito aos requisitos legais, garante a quebra
do sigilo, uma vez que regulamenta o seu procedimento.
      Convém notar que, antes da Constituição Federal de 1988, muita dis-
cussão havia acerca da possibilidade de se efetivar a interceptação telefô-
nica, uma vez que a Constituição Federal de 1969 dispunha acerca da
inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráfi-
cas e telefônicas, sem realizar qualquer ressalva, havendo, portanto, vedação
absoluta à quebra do sigilo nesses casos. Sucede que, ao tempo do referido
Texto Constitucional, vigorava o art. 57 do Código Brasileiro de Teleco-
municações (Lei n. 4.117/62), o qual preceituava, em seu inciso II, alínea
e, não constituir violação de telecomunicação o conhecimento dado ao juiz
competente, mediante requisição ou intimação deste. Para alguns doutrina-
dores havia nítida incompatibilidade do mencionado dispositivo legal em
face da CF; para outros, no entanto, a Constituição Federal não veiculava
direito absoluto, de forma que era possível a interceptação telefônica. Com
o advento da Carta Magna de 1988, referida questão restou superada, uma
vez que passou a admitir expressamente a violação das comunicações tele-
fônicas. Ficava, no entanto, a dúvida: o art. 57 do Código Brasileiro de
Telecomunicações teria sido recepcionado pela CF? Anteriormente à Lei
n. 9.296, de 24 de julho de 1996, a jurisprudência do STF já havia se orien-
tado no sentido de que, enquanto a matéria não fosse regulamentada pelo
legislador ordinário, deveria ser considerada inconstitucional toda e qualquer
prova obtida por meio de escuta telefônica, ainda que autorizada pela jus-
tiça429. É que, de acordo com o art. 5º, XII, da Constituição Federal de 1988,
o sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser quebrado quando
presentes três requisitos: a) ordem judicial autorizadora; b) finalidade de
colheita de evidências para instruir investigação criminal ou processo penal;
e c) existência de lei prevendo as hipóteses em que a quebra será permitida.
Como não existia nenhuma lei antevendo os casos de violação do sigilo,
juiz nenhum poderia autorizá-la. A interpretação de que o art. 57, II, e, da


      429. HC 69.912-0-RS, DJU, 25-3-1994.

554
Lei n. 4.117/62 poderia funcionar como a tal lei reclamada pelo Texto Maior
não vingou. Motivo: o art. 57 não previu qualquer hipótese de admissibili-
dade da interceptação. Desse modo, era entendimento pacífico que a lei
regulamentadora a que faz menção o Texto Constitucional não existia, e
que tampouco se podia considerar o art. 57, II, e, do Código Brasileiro de
Telecomunicações (Lei n. 4.117/62), que não fixa a forma, nem determina
os casos em que se poderia admitir a interceptação, apto a constituir a base
legal para a decretação da quebra do sigilo das comunicações telefônicas.
Logo, em nenhum caso o juiz poderia autorizar a quebra do sigilo das co-
municações telefônicas. No mesmo sentido, Grinover, Scarance e Maga-
lhães: "Não se pode dizer que o Código de Telecomunicações supra a
exigência constitucional"430. É também a posição pacífica do STF, como
acima mencionado. Aliás, anteriormente, o Pretório Excelso, em decisão
do Min. Ilmar Galvão, já havia negado ao Procurador-Geral da República
autorização para interceptação telefônica, em virtude da ausência de lei
regulamentadora do dispositivo constitucional431.
      Com a entrada em vigor da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, ces-
sou a discussão, pois o novo texto disciplinou a interceptação de conversas
telefônicas. Agora, o juiz pode autorizar a quebra do sigilo de ofício ou a
requerimento do membro do Ministério Público ou autoridade policial, mas
somente quando presentes os seguintes requisitos: a) indícios razoáveis de
autoria ou participação em infração penal; b) não houver outro meio de
produzir a mesma prova; e c) o fato for punido com pena de reclusão.

2. OBJETO. CONCEITO
      Conforme já visto, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, consa-
gra a garantia da inviolabilidade do sigilo das comunicações: (a) por carta;
(b) telegráfica; (c) de transmissão de dados; (d) telefônica. Somente no
último caso, ou seja, na hipótese do sigilo das comunicações telefônicas, o
Texto Constitucional admitiu a quebra. Nos demais, aparentemente, o sigi-
lo foi estabelecido de modo absoluto.

2.1. Comunicação por carta e telegráfica
     Correspondência por carta ou epistolar é a comunicação por meio de
cartas ou qualquer outro instrumento de comunicação escrita. Telegráfica


     430. As nulidades no processo penal, p. 152.
     431. Folha de S. Paulo, 18 nov. 1992, p. 1-5.

                                                                        555
é a comunicação por telegrama. Apesar de a Constituição não ressalvar
hipótese de restrição ao sigilo desse tipo de transmissão de mensagem,
deve-se consignar que não existe garantia absoluta em nenhum ordenamen-
to constitucional. Nesse sentido, a lição de J. J. Gomes Canotilho: "Consi-
dera-se inexistir uma colisão de direitos fundamentais, quando o exercício
de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício
do direito fundamental por parte de outro titular"432. Em regra, o direito de
confidenciar algo íntimo a outrem não deve ser alvo de interferência, ex-
ceto em hipóteses taxativas discriminadas na lei. De fato, não se justifica
o sigilo absoluto em todos os casos. Ao invés, sua quebra é necessária para
evitar a tutela oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra legem. A
doutrina constitucional moderna é cediça nesse sentido, porque as garan-
tias fundamentais do homem não podem servir de apanágio à desordem,
ao caos, à subversão da ordem pública433. Realmente, nenhuma liberdade
individual é absoluta. Comporta exceções para preservar o ditame da lega-
lidade. Portanto, afigura-se possível, observados os requisitos constitucionais
e legais, a interceptação das correspondências e das comunicações telegrá-
ficas e de dados, sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utili-
zadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas434.

2.2. Comunicações telefônicas
      Constituem objeto da Lei n. 9.296/96, dispondo o seu art. 1º que a
interceptação será de comunicações telefônicas de qualquer natureza. "Co-
municação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e decodificação
de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qual-
quer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel (celular)"435. Nas
comunicações telefônicas incluem-se as transmissões de informações e
dados constantes de computadores e telemáticos, desde que feitas por meio
de cabos telefônicos (e-mail, por exemplo). Telemática "é a ciência que
estuda a comunicação associada à informática..."436. No mesmo sentido
assinala Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini: "Comunicações telefônicas `de
qualquer natureza', destarte, significa qualquer tipo de comunicação tele-


      432. Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 643.
      433. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 115.
      434. STF, 1ª T., HC 70.814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 166650.
      435. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 118.
      436. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 121.

556
fônica permitida na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico.
Pouco importa se isso se concretiza por meio de fio, radioeletricidade (como
é o caso do celular), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromag-
nético. Com uso ou não da informática. É a hipótese do `fax', por exemplo,
em que se pode ou não utilizar o computador. Para efeito de interpretação
da lei o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia, com
os recursos técnicos comunicativos que atualmente ela permite. Ora esses
recursos técnicos são combinados com o computador (comunicação modem
by modem, por exemplo, via internet ou via direta), ora não são. Tanto faz.
De se observar que a interceptação do `fluxo de comunicações em sistema
de informática' está expressamente prevista no parágrafo único do art. 1º
(v. comentários respectivos, infra)"437.

2.3. Comunicações em sistema de informática e telemática
      Dispõe o parágrafo único do art. 1º que o disposto na Lei aplica-se à
interceptação de fluxo de comunicações em sistema de informática e tele-
mática. Telemática "é a ciência que estuda a comunicação associada à
informática..."438, ou, mais precisamente, "é a ciência que cuida da comu-
nicação (transmissão, manipulação) de dados, sinais, imagens, escritos e
informações por meio do uso combinado da informática (do computador)
com as várias formas de telecomunicação. Sucintamente, telemática é tele-
comunicação (qualquer uma das suas variadas formas) mais informática"439.
Assim, a Lei n. 9.296/96 estabeleceu os requisitos para a autorização da
quebra do sigilo no seu art. 2º, mas estendeu essa possibilidade também à
hipótese das transmissões de dados (art. 1º, parágrafo único), tornando-a de
duvidosa constitucionalidade, já que a norma do art. 5º, XII, da CF só per-
mitiu a violação do sigilo no caso das comunicações telefônicas (convém
lembrar que o mencionado dispositivo apenas admitiu a violação do sigilo
"no último caso...", que é justamente o caso das comunicações telefônicas).
Anota Damásio de Jesus: "Inclino-me pela constitucionalidade do referido
parágrafo único. A Carta Magna, quando excepciona o princípio do sigilo
na hipótese de `comunicações telefônicas', não cometeria o descuido de
permitir a interceptação somente no caso de conversação verbal por esse
meio, isto é, quando usados dois aparelhos telefônicos, proibindo-a, quan-


     437. Interceptação telefônica, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 112.
     438. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 121.
     439. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 165.

                                                                                      557
do pretendida com finalidade de investigação criminal e prova em proces-
so penal, nas hipóteses mais modernas. A exceção, quando menciona `co-
municações telefônicas', estende-se a qualquer forma de comunicação que
empregue a via telefônica como meio, ainda que haja transferência de
`dados'. É o caso do uso do modem. Se assim não fosse, bastaria, para
burlar a permissão constitucional, `digitar' e não `falar'. (...) A circuns-
tância de a CF expressamente só abrir exceção no caso da comunicação
telefônica não significa que o legislador ordinário não possa permitir a
interceptação na hipótese de transmissão de dados. Não há garantias
constitucionais absolutas. Se assim não fosse, o CP não poderia admitir a
prática de homicídio em legítima defesa (arts. 23, II, e 25), uma vez que a
Carta Magna garante a `inviolabilidade do direito à vida' sem ressalva
(art. 5º, caput). Da mesma forma, embora o art. 5º, XII, disponha sobre o
sigilo da correspondência sem abrir exceção, reconhece-se a legitimidade
de o art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, admitir a inter-
ceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária, como
foi decidido pelo STF (HC 70.814, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT
709/418)"440. No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, os
quais, ainda, admitem a interceptação por telemática independente do uso
de telefonia441. Com efeito, se a transmissão dos dados se der por telefone,
não haverá nenhuma inconstitucionalidade, uma vez que comunicação te-
lefônica é gênero que comporta as seguintes espécies: transmissão telefô-
nica da voz, de imagem, de dados e de sinais. Se os dados forem transmi-
tidos por telefone, nada impede sejam interceptados. A comunicação
telemática insere-se nesse contexto, pois é a transmissão de dados de infor-
mática por meio do telefone. Em sentido contrário, entendendo que o pará-
grafo único é inconstitucional, já que a Carta Magna somente autoriza a
interceptação de comunicação telefônica, na qual não se insere a transmis-
são de dados, Vicente Greco Filho: "A garantia constitucional do sigilo é
a regra e a interceptação a exceção, de forma que a interpretação deve ser
restritiva quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda)"442. Assim, para o
autor a Constituição autorizaria somente a interceptação de comunicações
telefônicas e não a de dados, muito menos as telegráficas. No mesmo sen-
tido, Antonio Magalhães Gomes Filho, para quem "a Constituição, no art.
5º, inc. XII, traz como regra a inviolabilidade da correspondência, das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, só


      440. Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
      441. Interceptação telefônica, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 171-176.
      442. Interceptações telefônicas, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 12.

558
excepcionando no último caso, ou seja, em relação às comunicações tele-
fônicas propriamente ditas. A comunicação de dados, que constitui objeto
da telemática, ainda que feita por via telefônica, está clara e amplamente
coberta pela proteção constitucional. Aliás, ainda que o texto pudesse
ensejar alguma dúvida, vale lembrar, ainda uma vez, que as regras que
limitam os direitos e garantias individuais só podem ser interpretadas
restritivamente"443.
      Vale, finalmente, mencionar um julgado do Supremo Tribunal Federal,
no qual considerou legal uma busca e apreensão domiciliar, mediante man-
dado judicial, de microcomputador, sob o argumento de que não haveria
violação do art. 5º, XII, da Constituição, pois, no caso, não teria havido
quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunica-
ções), "mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados,
mediante prévia e fundamentada decisão judicial. A proteção a que se re-
fere o art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação `de dados' e não dos
`dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador"444.

2.4. Interceptação. Conceito
     Indaga-se qual seria o alcance do termo "interceptação". Interceptação
provém de interceptar -- intrometer, interromper, interferir, colocar-se
entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à con-
versa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os inter-
locutores. Subdivide-se em:
     (a) interceptação em sentido estrito, que é a captação da conversa por
um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores;
     (b) escuta telefônica, que é a captação da conversa com o consenti-
mento de apenas um dos interlocutores (a polícia costuma fazer escuta em
casos de sequestro; a família da vítima geralmente consente nessa prática,
obviamente sem o conhecimento do sequestrador do outro lado da linha).
Para Vicente Greco Filho, "a lei não disciplina a interceptação (realizada
por terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores)"445.


      443. Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, São Paulo,
Revista dos Tribunais, p. 126.
      444. STF, Tribunal Pleno, RE 418.416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10-5-2006,
DJ, 19-12-2006, p. 00037.
      445. Sustenta o autor: "Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação
clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregu-
lamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua licitude,

                                                                                     559
      Tanto a interceptação stricto sensu quanto a escuta telefônica inserem-
-se na expressão "interceptação", prevista no art. 5º, XII, da CF; logo, sub-
metem-se às exigências da Lei n. 9.296/96. Diferente é o caso em que o
próprio interlocutor grava a conversa. Neste, não existe a figura do terceiro,
portanto não se pode falar em interceptação. O STF já aceitou como válida
a gravação de conversa telefônica como prova, "uma vez que a garantia
constitucional do sigilo refere-se à interceptação telefônica de conversa
feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese"446. Convém notar que para
Antonio Scarance Fernandes e Ada Pellegrini Grinover o procedimento da
Lei n. 9.296/96 se aplica às três espécies: interceptação em sentido estrito,
escuta telefônica e gravação clandestina, sob pena de a prova ser reputada
ilícita. Vide, ao final deste capítulo, os comentários relativos às provas
ilícitas.

2.5. Interceptação e gravação ambiental
      A interceptação e gravação ambiental não constituem objeto da Lei n.
9.296/96. Interceptação ambiental é a captação da conversa entre dois ou
mais interlocutores por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente
em que se desenvolve o colóquio. Escuta ambiental é essa mesma captação
feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravação é


bem como a prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se
existente) com a justa causa para a gravação ou a interceptação, como o estado de necessi-
dade e a defesa do direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo
destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal)" (Vicente
Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 5-6). No entanto, o Supremo Tribunal Federal,
por sua vez, já decidiu no seguinte sentido: "4. Escuta gravada da comunicação telefônica
com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstân-
cias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da
conversa telefônica própria por um dos interlocutores -- cujo uso como prova o STF, em
dadas circunstâncias, tem julgado lícito -- mas, sim, escuta e gravação por terceiro de co-
municação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos
interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da
garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admi-
tirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova
obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente
ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o con-
teúdo do diálogo assim captado" (STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, j. 30-10-2001, DJ, 14-12-2001, p. 26).
        446. STF, HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, Informativo STF, n.
102, mar. 1998.

560
feita pelo próprio interlocutor. Se a conversa não era reservada, nem proi-
bida a captação por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema
haverá para aquela prova. Em contrapartida, se a conversação ou palestra
era reservada, sua gravação, interceptação ou escuta constituirá prova ilíci-
ta, por ofensa ao direito à intimidade (CF, art. 5º, X), devendo ser aceita ou
não de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em
questão. No caso de investigação de crime praticado por organizações cri-
minosas (quadrilha ou bando, associação criminosa e organizações crimi-
nosas de qualquer tipo), desde que haja prévia, fundamentada e detalhada
ordem escrita da autoridade judicial competente, toda e qualquer gravação
e interceptação ambiental que estiver acobertada pela autorização consti-
tuirá prova válida, de acordo com a permissão legal contida no art. 2º, IV,
da Lei n. 9.034/95. Não existindo prévia autorização judicial, a prova so-
mente será admitida em hipóteses excepcionais, pela adoção do princípio
da proporcionalidade pro societate. Assim, será aceita para fins de evitar
uma condenação injusta ou para terminar com uma poderosa quadrilha de
narcotráfico ou voltada à dilapidação dos cofres públicos. Para Vicente
Greco Filho tais situações, a gravação e a interceptação ambiental, "são
irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Cons-
tituição e sua licitude, bem como a prova dela decorrente, dependerá do
confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a
gravação ou a interceptação, como o estado de necessidade e a defesa do
direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo
destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo
Penal)"447. Em suma, captação ambiental de conversa não sigilosa, seja
mediante interceptação, escuta ou gravação, não constituirá prova ilícita,
por inexistir ofensa à intimidade. Em se tratando de conversa sigilosa, ha-
vendo autorização judicial, também estaremos diante de uma prova lícita.
Finalmente, na hipótese de captação de conversa sigilosa sem autorização
judicial, a prova, a princípio, será ilícita, mas nada impede seu aproveita-
mento, dependendo da proporcionalidade dos valores em contraste.

2.6. Sigilo de dados telefônicos
    Convém aqui analisar se a quebra do sigilo de dados telefônicos está
também abrangida pela Lei de Interceptação Telefônica. Sabemos que as
empresas que operam na área de comunicação telefônica possuem registros


     447. Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 5-6.

                                                                          561
das comunicações realizadas, isto é, armazenam dados correspondentes ao
dia em que a chamada foi feita, horário, número do telefone, duração da
chamada etc., sendo certo que a quebra de seu sigilo não pode ser confun-
dida com a interceptação das comunicações telefônicas. Conforme bem
observa Luiz Flávio Gomes,"a interceptação de uma comunicação telefô-
nica versa sobre algo que está ocorrendo, atual; já a quebra do sigilo de
dados telefônicos relaciona-se com chamadas telefônicas pretéritas, já
realizadas... não alcança os registros telefônicos que são `dados' (relacio-
nados com comunicações telefônicas passadas, pretéritas). Mas negar a
incidência da Lei n. 9.296/96 no que concerne à quebra dos dados telefô-
nicos não significa que eles não possam ser devassados. De outro lado, não
se pode refutar a ideia de que a Lei 9.296/96, no que concerne aos requi-
sitos, abrangência, limites, venha a servir de parâmetro para o Juiz (por
causa do princípio da proporcionalidade) na hora de se determinar a que-
bra do sigilo desses dados. Mas não foi sua intenção disciplinar esse as-
sunto. E não cabe analogia em matéria de direitos fundamentais, que estão
regidos pelo princípio da legalidade estrita"448. Contrariamente a esse
posicionamento, Vicente Greco Filho sustenta a incidência da disciplina
legal da Lei n. 9.296/96 quanto aos registros existentes nas concessionárias
de serviços públicos, ainda que não se cuide de "interceptação" propria-
mente dita449. Entendemos que a Lei em questão não se refere aos dados
armazenados nas empresas telefônicas, somente cuidando da autorização
para captação de conversas telefônicas em andamento. Os registros de li-
gações já efetuadas são documentos como outros quaisquer, os quais não
necessitam de procedimento especial para serem requisitados pelo juiz.
Quanto à requisição por Comissões Parlamentares de Inquérito de dados já
armazenados de comunicações telefônicas pretéritas, a possibilidade é in-
discutível, seja porque a CF lhes conferiu poderes investigatórios próprios
das autoridades judiciárias, seja porque não se trata de captação de conver-
sa em andamento (aí sim, pode-se argumentar que a matéria é reservada
exclusivamente ao Poder Judiciário450). No que tange à requisição direta


       448. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptações telefônicas, cit., p. 101.
       449. Interceptação telefônica, cit., p. 6-7.
       450. STF: "Postulado constitucional da reserva de jurisdição: Um tema ainda pen-
dente de definição pelo Supremo Tribunal Federal. O postulado da reserva constitucional de
jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de
determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio
texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles

562
pelo Ministério Público, entendemos ser ela possível, com base no poder
requisitório assegurado pelo art. 129, VI, da CF, uma vez que se trata de
meros documentos que registram fatos já ocorridos, informando apenas o
tempo de duração da conversa e as linhas envolvidas.



a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de `poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais'. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição -- que incide sobre
determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica
(CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de fla-
grância (CF, art. 5º, LXI) -- traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao
Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prer-
rogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e
autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais
atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina. -- O
princípio constitucional da reserva de jurisdição, embora reconhecido por cinco (5) Juízes
do Supremo Tribunal Federal -- Min. Celso de Mello (Relator), Min. Marco Aurélio, Min.
Sepúlveda Pertence, Min. Néri da Silveira e Min. Carlos Velloso (Presidente) -- não foi
objeto de consideração por parte dos demais eminentes Ministros do Supremo Tribunal
Federal, que entenderam suficiente, para efeito de concessão do writ mandamental, a falta
de motivação do ato impugnado" (STF, Pleno, MS 23452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j.
16-9-1999, DJ, 12-5-2000, p. 20). STF: "A quebra fundamentada do sigilo inclui-se na es-
fera de competência investigatória das Comissões Parlamentares de Inquérito. -- A quebra
do sigilo fiscal, bancário e telefônico de qualquer pessoa sujeita a investigação legislativa
pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que esse
órgão estatal o faça mediante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique,
com apoio em base empírica idônea, a necessidade objetiva da adoção dessa medida extra-
ordinária. Precedente: MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello (Pleno). Princípio consti-
tucional da reserva de jurisdição e quebra de sigilo por determinação da CPI -- O princípio
constitucional da reserva de jurisdição -- que incide sobre as hipóteses de busca domiciliar
(CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e de decretação da prisão,
ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5º, LXI) -- não se estende ao tema da
quebra de sigilo, pois, em tal matéria, e por efeito de expressa autorização dada pela própria
Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência à Comissão Parlamentar
de Inquérito, para decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptu-
ra dessa esfera de privacidade das pessoas" (STF, Pleno, MS 23652/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, j. 22-11-2000, DJ, 16-2-2001, p. 92). No mesmo sentido: STF: "Quebra ou transfe-
rência de sigilos bancário, fiscal e de registros telefônicos que, ainda quando se admita, em
tese, susceptível de ser objeto de decreto de CPI -- porque não coberta pela reserva absolu-
ta de jurisdição que resguarda outras garantias constitucionais --, há de ser adequadamente
fundamentada: aplicação no exercício pela CPI dos poderes instrutórios das autoridades
judiciárias da exigência de motivação do art. 93, IX, da Constituição da República. 3. Sus-
tados, pela concessão liminar, os efeitos da decisão questionada da CPI, a dissolução desta
prejudica o pedido de mandado de segurança" (STF, Pleno, MS 23466/DF, Rel. Min. Sepúl-
veda Pertence, j. 4-5-2000, DJ, 6-4-2001, p. 70).

                                                                                         563
3. LEI N. 9.296/96 -- ASPECTOS PROCESSUAIS
      Dispõe o art. 5º, XII, da Constituição Federal: "É inviolável o sigilo
da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comu-
nicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóte-
ses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal". Pois bem. Tratando-se de norma constitucional
de eficácia limitada, uma vez que dependia de interposta lei para gerar seus
efeitos principais, foi editada uma lei regulamentadora, a fim de viabilizar
a violação das comunicações telefônicas. Assim, como forma de dar
aplicabilidade ao preceito constitucional, adveio a Lei n. 9.296, de 24 de
julho de 1996, a qual traz em seu bojo normas de natureza processual e
penal. No entanto, como as normas constitucionais de eficácia limitada
geram alguns efeitos jurídicos negativos imediatos, na medida em que
vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos (efeito impe-
ditivo de deliberação em sentido contrário ao da norma constitucional),
temos que a Lei que disciplinou a interceptação telefônica ficou adstrita aos
requisitos mínimos constantes da Carta Magna, quais sejam: (a) exigência
de autorização judicial; (b) que a interceptação seja realizada para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal. Convém notar que a
autorização judicial somente será dispensada em hipótese expressamente
prevista no próprio Texto Constitucional, como na hipótese de estado de
defesa (CF, art. 136, § 1º, I, c) e de estado de sítio (art. 139, III).
      Convém, antes de mais nada, assinalar que o procedimento da interce-
ptação telefônica é de natureza cautelar, cuja medida poderá ser preparató-
ria, se realizada antes da propositura da ação penal, ou incidental, quando
realizada durante a instrução processual penal.

3.1. Requisitos legais para a concessão da quebra do sigilo
     telefônico
      (a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal:
trata-se de requisito constante do art. 1º da Lei. Somente o juiz competente
para o julgamento da ação principal poderá determinar a quebra do sigilo
telefônico, jamais o Promotor de Justiça ou o Delegado de Polícia poderão
fazê-lo. Obviamente que se trata de juiz que exerça jurisdição penal, seja
esta eleitoral, militar, ou comum, já que a interceptação será realizada para
prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Assim, o
juiz que determinar a quebra do sigilo será o competente para a ação prin-

564
cipal. Na hipótese em que dois ou mais juízes forem igualmente competen-
tes, aplicar-se-á a regra de prevenção prevista no art. 83 do CPP451. No caso
de juízes de departamentos de inquéritos policiais, como o DIPO, em São
Paulo, que atuam apenas antes do oferecimento da denúncia, com a função
de relaxar ou manter prisões em flagrante, autorizar providências cautelares,
como busca e apreensão domiciliar, decretação de prisão temporária ou
preventiva etc., mas sem competência para julgar a causa, discute-se se
poderiam conceder autorização para a quebra do sigilo telefônico, dado que
a lei usa a expressão "ordem do juiz competente da ação principal" (grifo
nosso), ao passo que tais juízes não julgam causa nenhuma. Entendemos
que nenhuma nulidade ocorrerá se a autorização provier de juiz competen-
te para acompanhar apenas o inquérito policial, pois o que a lei pretendeu
dizer foi "juízo", e não juiz, com competência territorial e material para o
julgamento da causa, de modo que tal juízo pode, em alguns casos ou co-
marcas, ser composto por um juiz preparador de inquéritos e outro julgador
da causa. Quem estará autorizando nesse caso será o juízo com competên-
cia para a persecução penal, entendendo-se esta como toda a fase desde o
inquérito policial até o final do processo criminal. Também a favor de que
nenhuma nulidade ocorrerá, Vicente Greco Filho, para quem "a expressa
menção na lei de vinculação de competência do juiz da autorização como
o juiz da ação principal vai suscitar a alegação de nulidade de atos pratica-
dos pelo juiz especializado, mas cremos que vai prevalecer, no caso, o en-
tendimento da autonomia da lei estadual de organização judiciária em es-
tabelecer a competência dos juízos no âmbito de sua justiça"452. Em sentido
contrário, Damásio E. de Jesus: "Trata-se de competência funcional e,
portanto, absoluta, não se admitindo que seja determinada por outro juiz
que não aquele que vai receber a denúncia ou queixa. Assim, em São Pau-


       451. Nesse sentido: STJ: "Tendo o Juiz Sumariante do II Tribunal do Júri de Belo
Horizonte despachado precedentemente o pedido de prisão temporária e de escuta telefô-
nica, dele é a competência para a ação penal, por força da regra de prevenção albergada no
art. 83 do CPP. Recurso desprovido" (STJ, 5ª Turma, RHC 12.998/MG, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 26-11-2002, DJ, 23-6-2003, p. 390). No mesmo sentido: STJ: "Processual Penal.
Nulidade. Competência. Prevenção. Indeferimento. Verifica-se a competência por preven-
ção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes competentes, um deles tiver antecedido
aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa -- v. g., deter-
minação de escuta telefônica -- mesmo antes do oferecimento da denúncia. Precedentes.
Writ denegado" (STJ, 5ª Turma, HC 13.624/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13-12-2000, DJ,
5-2-2001, p. 120).
       452. Interceptações telefônicas, cit., p. 28.

                                                                                       565
lo (capital), não pode ser deferida pelo DIPO (Departamento de Inquéritos
Policiais)"453. Pode suceder que o juiz que autorizou a interceptação decline
de sua competência. Nessa hipótese a prova continuará sendo válida. Assim,
conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, "não procede o
argumento de ilegalidade da interceptação telefônica, se evidenciado que,
durante as investigações pela Polícia Civil, quando se procedia à diligência
de forma regular e em observância aos preceitos legais, foram obtidas pro-
vas suficientes para embasar a acusação contra o paciente, sendo certo que
a posterior declinação de competência do Juízo Estadual para o Juízo Fe-
deral não tem o condão de, por si só, invalidar a prova até então colhida"454.
Nos termos do art. 3º, caput e incisos, a autorização poderá ser concedida
de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do representante do
Ministério Público, seja durante a investigação policial ou instrução proces-
sual penal.
      (b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal:
consta do art. 2º, I, da Lei. Não se exige prova plena, sendo suficiente o
juízo de probabilidade (fumus boni iuris), sob o influxo do princípio in
dubio pro societate. Havendo indicação provável de prática de crime, o
juiz poderá autorizar. Não se exige a instauração formal de inquérito
policial. Segundo Antonio Scarance Fernandes, "para que o juiz possa
avaliar a presença no caso concreto destas duas exigências, haverá neces-
sidade de investigação iniciada ou processo instaurado (art. 3º, I), ficando,
em princípio, excluída a possibilidade de interceptação para iniciar a
investigação"455.



       453. Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
       454. STJ, 5ª Turma, HC 27.119/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-6-2003, DJ, 25-8-
2003, p. 341. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 16.334/ES, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
14-8-2001, DJ, 4-2-2002, p. 432; STF: "Não induz à ilicitude da prova resultante da inter-
ceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal -- aparentemente compe-
tente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão -- que,
posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas" (STF, Pleno,
HC 81.260/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14-11-2001, DJ, 19-4-2002, p. 48); Luiz
Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptações telefônicas, cit., p. 158; Damásio E. de Jesus,
para quem a prova é válida, uma vez que a incompetência do juízo anula somente os atos
decisórios (CPP, art. 567) (Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei n. 9.296/96,
RT, 735/458).
       455. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 92.

566
      (c) Que a infração penal seja crime punido com reclusão: de acordo
com o art. 2º, III, não será admitida a interceptação quando o fato investi-
gado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Isso significa dizer que somente será admissível a quebra do sigilo telefô-
nico nas hipóteses de crimes apenados com reclusão. Contudo, conforme a
doutrina, tal critério trouxe duas impropriedades: a) deixou de lado crimes
apenados com detenção, como a ameaça, comumente praticada via telefone,
ou mesmo contravenções, como o jogo do bicho; b) ao elencar generica-
mente todas as infrações penais apenadas com reclusão como objeto da
interceptação, alargou sobremaneira o rol dos delitos passíveis de serem
investigados através da quebra do sigilo telefônico, crimes estes, muitas
vezes, destituídos de maior gravidade, o que torna discutível, no caso con-
creto, o sacrifício de um direito fundamental como o sigilo das comunicações
telefônicas. Deve incidir, na hipótese, o princípio da proporcionalidade dos
bens jurídicos envolvidos, não se podendo sacrificar o sigilo das comuni-
cações em prol de um bem de menor valor456. Questão interessante é a do
crime de ameaça, punido com detenção, e tão comum por via telefônica.
Não poderá ser concedida a autorização para a quebra do sigilo da comu-
nicação. A solução é conceder a quebra para investigar não a ameaça, mas
o crime mais grave que se ameaçou praticar; por exemplo, o homicídio, no
caso da ameaça de morte.
      (d) Que não exista outro meio de produzir a prova: para a concessão
da medida cautelar é necessário demonstrar o periculum, isto é, o perigo de
perder a prova sem a interceptação457. A quebra do sigilo telefônico, por
constituir medida excepcional, somente deverá ser utilizada quando a prova


       456. Conforme assinala Luiz Flávio Gomes, "em relação à doutrina estrangeira sem-
pre houve a preocupação de se salientar o cabimento da interceptação exclusivamente `nos
delitos graves', porque somente eles podem tolerar essa ingerência na intimidade alheia. O
mais comum, em termos de direito comparado, é a adoção de um elenco de crimes que
comportam a interceptação. Já o critério do `quantum da pena' é criticável, porque resulta
exageradamente permissivo. Como bem destacou Antônio Magalhães Gomes Filho, certa-
mente `não pretendeu a Constituição outorgar uma `carta branca' para que o legislador ordi-
nário autorizasse o seu emprego na apuração de `todos os crimes' punidos com reclusão, como
faz o art. 2º, inc. III, da Lei 9.296/96. Urge, destarte, muito cuidado do Juiz no momento de
aplicar a lei. Por força do princípio da proporcionalidade, aqui tantas vezes citado, impõe-se
que seja criterioso, cauteloso, pois do contrário irá distanciar-se das diretrizes impostas pelo
constituinte" (Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptações telefônicas, cit., p. 186).
No mesmo sentido: Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 14-16.
       457. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 92.

                                                                                           567
não puder ser obtida por outros meios. Por se tratar de medida que restringe
um direito fundamental do cidadão, qual seja, o seu direito à intimidade e
liberdade de comunicação, caberá ao juiz, no caso concreto, avaliar se há
outras alternativas menos invasivas, menos lesivas ao indivíduo. Se houver
outros meios processuais de obtenção da prova, estes deverão ser utilizados.
Deve-se, portanto, demonstrar fundamentadamente a necessidade da medida.
Convém notar que, se existir outro meio, mas este for de extrema dificulda-
de de produção, na prática a autorização poderá ser concedida.
      (e) Que tenha por finalidade instruir investigação policial ou proces-
so criminal: trata-se de requisito constante da Carta Magna e que foi repro-
duzido pela Lei n. 9.296/96 em seu art. 1º. Assim, não se admite a quebra
do sigilo para instruir processo cível, por exemplo, ação de separação por
adultério, em que é comum a ação de detetives particulares "grampeando"
o telefone do cônjuge suspeito, já que a autorização só é possível em ques-
tão criminal. Da mesma forma, incabível a interceptação em sede de inqué-
rito civil ou ação civil pública.

3.2. Procedimento para a interceptação
     Oportunidade. O pedido de interceptação telefônica poderá ser reali-
zado antes da propositura da ação penal, isto é, na fase de investigação
criminal ou na instrução processual penal.
     Pedido. De acordo com o art. 3º da Lei, a interceptação das comuni-
cações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz: (a) de ofício; (b) a
requerimento da autoridade policial na investigação criminal; (c) a reque-
rimento do representante do Ministério Público, na investigação criminal
ou na instrução processual penal. Quanto à vítima na ação penal privada,
por analogia, pode requerer a interceptação458. No tocante ao advogado, caso
necessite da interceptação telefônica para elucidar a autoria de um crime
que foi atribuído ao seu cliente, embora não conste desse rol legal, nada
impede que ele leve o fato a ser investigado ao conhecimento da autoridade
policial ou do Ministério Público, a fim de que estes requeiram a intercep-
tação telefônica, caso haja indícios razoáveis de autoria de pessoa diversa
na infração penal. Há quem sustente a inconstitucionalidade do referido
dispositivo legal no que tange à determinação da interceptação telefônica



        458. Nesse sentido: Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptações telefônicas,
cit., p. 209.

568
pelo juiz de ofício. Assim, para Luiz Flávio Gomes o legislador teria recria-
do a figura do "juiz inquisidor", restabelecendo o sistema inquisitório, no
qual o juiz procede de ofício na colheita de provas. Afirma o autor: "Tomar
a iniciativa da prova `compromete psicologicamente o Juiz em sua impar-
cialidade'. O Juiz não pode ter ideias preconcebidas sobre o que vai decidir.
O legislador pôs em xeque o princípio da ação ou do ne procedat iudex ex
officio. Confundiram a figura do Juiz com a de um investigador policial.
Com que imparcialidade julgará o Juiz comprometido com a colheita das
provas?"459. A Procuradoria-Geral da República ajuizou uma Ação Direta
de Inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Federal n. 9.296/96 (ADIn 3450),
perante o Supremo Tribunal Federal, "a fim de se lhe excluir a interpretação
que permite ao juiz, na fase de investigação criminal, determinar de ofício
a interceptação de comunicações telefônicas, por ser esse entendimento
conflitante com os arts. 5º, inciso LIV, 129, incisos I e VIII, e § 2º, e 144,
§ 1º, incisos I e IV, e § 4º, da Carta Magna". Segundo o então Procurador-
Geral da República, "a iniciativa da interceptação pelo juiz, na fase que
antecede a instrução processual penal, ofende o devido processo legal na
medida em que compromete o princípio da imparcialidade que lhe é ine-
rente, e vai de encontro ao sistema acusatório porque usurpa a atribuição
investigatória e das Polícias Civil e Federal, permitindo ao julgador as-
sunção desse mister. Não se quer demonstrar com isso que, durante o
curso do processo, não vigoram o princípio da imparcialidade e o sistema
acusatório. É que, nessa fase, tais postulados devem ser harmonizados com
os princípios da verdade real e o do livre convencimento motivado, que
também encontra guarida na Lei Maior (...)"460. Cumpre consignar que,



       459. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptações telefônicas, cit., p. 205.
       460. Argumenta ainda: "Distinguindo a fase pré-processual da processual, para aná-
lise da possibilidade da interceptação de ofício, o professor Paulo Rangel preleciona: `O Juiz
não deve conceder de ofício a medida cautelar preparatória, pois esta deverá ser requerida
pelo Ministério Público (dominus litis) ou mediante representação da autoridade policial
pois, pelo sistema acusatório, adotado entre nós, o Juiz foi afastado da persecução penal.
Porém, nada obsta que a medida cautelar incidental (adotada no curso do processo) possa
ser deferida pelo juiz de ofício em nome do princípio da verdade real e de acordo com o
sistema do livre convencimento. Pois, se sustentarmos tese contrária, o Juiz não mais pode-
ria decretar medida cautelar pessoal de ofício (prisão preventiva) ou medida cautelar real
(busca e apreensão). Assim, fazemos distinção: no curso do inquérito policial não pode (e
não deve) o juiz decretar a medida de ofício, porém no curso do processo nada obsta que o
faça em nome dos postulados acima mencionados (...)'. No mesmo sentido da impossibili-
dade de interceptação de ofício na primeira fase da persecução penal, é o entendimento de

                                                                                         569
com a nova reforma processual penal, passou a haver disposição legal no
sentido de que é possível ao juiz, de ofício, a faculdade de "ordenar, mesmo
antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas considera-
das urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e propor-
cionalidade da medida" (art. 156, I, com a redação determinada pela Lei n.
11.690/2008). Previsão legal bastante discutível, como já comentado, em
face do processo penal acusatório. Interessante notar que o art. 3º, caput,
da Lei do Crime Organizado previa a possibilidade de o juiz pessoalmente
realizar diligências, porém, o Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.570
declarou a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, nessa
parte, sob o argumento de que as funções de investigar e inquirir são atri-
buições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF,
arts. 129, I e VIII e § 2º; e 144, §§ 1º, I e IV, e 4º). Assim, no caso, vedou
a busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra do
sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado, por comprometimento ao
princípio da imparcialidade e consequente violação do devido processo
legal. O Ministro Sepúlveda Pertence, ao manifestar o seu voto, fez uma
ressalva: "Não estamos perante um juiz absolutamente neutro, pelo menos
na nossa versão do processo acusatório, que não é a do puro processo acu-
satório anglo-saxão, em que se tem, idealmente, o juiz totalmente passivo.
De forma que não se afasta a constitucionalidade de iniciativas do juiz de
aprofundamento ou complementação da prova no curso do processo, como
foram os exemplos aqui citados da inspeção pessoal de pessoas e coisas".
      O parágrafo único do art. 1º da Lei estabelece algumas formalidades
que deverão constar do pedido e da decisão judicial. Deverá, assim, ser
descrita a situação objeto da investigação, com clareza, de forma detalhada,
indicando e qualificando os investigados, salvo quando impossível. Segun-
do Antonio Scarance Fernandes, "quanto à delimitação da situação que é


João Roberto Parizatto (Comentários à Lei n. 9.296, de 24-7-96. Leme -- Led, 1996, p. 37)
e Marcellus Polastri Lima (Ministério Público e persecução criminal. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, p. 53). O eminente Ministro Sepúlveda Pertence, ao pronunciar-se na ADIn 1.570 --
cujo dispositivo questionado era o art. 3º da lei de combate ao crime organizado (Lei n. 9.034/95),
que atribuía ao magistrado a realização pessoal de diligência -- votou no sentido da supres-
são dos poderes instrutórios do juiz na fase pré-processual, sem, contudo, elidir eventuais
iniciativas suas na instrução. O insigne Ministro Pertence continuou seu voto afirmando que:
`Não estamos perante um juiz absolutamente neutro, pelo menos na nossa versão do proces-
so acusatório, que não é a do puro processo acusatório anglo-saxão, em que se tem, ideal-
mente, o juiz totalmente passivo. De forma que não se afasta a constitucionalidade de inicia-
tivas do juiz de aprofundamento ou complementação da prova no curso do processo, como
foram os exemplos aqui citados da inspeção pessoal de pessoas ou coisas'".

570
objeto da investigação, uma interpretação rigorosa, que exigisse precisa
delimitação da infração, tornaria sem eficácia a lei e iria contra seus pró-
prios objetivos, pois se pretende com ela justamente esclarecer a prática
delituosa. Mas também não se podem admitir autorizações genéricas, am-
plas, que possibilitem verdadeira devassa. O melhor será exigir certa de-
limitação de fato, mas sem necessidade de minuciosa especificação, como,
por exemplo, alusão à prática de tráfico de cocaína, à prática de contra-
bando, à atuação de quadrilha na região de São Paulo, para prática de
sequestro e jogo do bicho"461.
      Obviamente que a linha telefônica objeto da interceptação deverá
também ser identificada.
      De acordo com o art. 4º da Lei, no pedido será preciso demonstrar que
a realização da interceptação é necessária para a apuração da infração penal,
com indicação dos meios a serem empregados462
      O pedido deve ser, em regra, feito por escrito, e excepcionalmente de
modo verbal, caso em que será reduzido a termo.
      O art. 3º da Lei menciona que a interceptação das comunicações tele-
fônicas poderá ser determinada pelo juiz, dando a impressão de que a con-
cessão da medida constitui faculdade concedida ao juiz; contudo, uma vez
preenchidos os requisitos legais, o juiz tem o dever de deferir o pedido de
interceptação telefônica.
      Sujeito passivo da medida cautelar. Indaga-se quem seria o sujeito
passivo da interceptação. Segundo Vicente Greco Filho, "sujeito passivo
da interceptação é o interlocutor e não o titular formal ou legal do direito
de uso, justificando-se a interceptação em face de alguém que se utiliza
da linha ainda que não seja o seu titular. Daí a possibilidade de intercep-
tação telefônica em linha pública, aberta ao público ou de entidade


       461. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 93-94.
       462. De acordo com Vicente Greco Filho, "no sistema do Código Brasileiro de Tele-
comunicações, a quebra do sigilo telefônico era prerrogativa da companhia concessionária
do serviço público, ao passo que, no sistema da lei (art. 7º), a autoridade poderá requisitar
serviços e técnicos especializados às concessionárias, significando que poderá, também,
realizar a diligência pessoalmente ou por intermédio de outra pessoa. Se esses últimos forem
os meios empregados, grave risco pode correr a intimidade das pessoas e a segurança do
sigilo que deve cercar a medida, inclusive em face de eventual responsabilização pelo crime
do art. 10. Para contornar o problema, ao deferir a providência, deverá o juiz determinar
também a forma de execução e as cautelas que devem ser tomadas..." (Interceptação telefô-
nica, cit., p. 30).

                                                                                        571
pública"463. O interlocutor, no caso, segundo Damásio, pode ser o suspei-
to, indiciado, réu, vítima, testemunha ou qualquer outra pessoa (física ou
jurídica; autoridade pública ou particular).
      Sujeito passivo e sigilo profissional. Indaga-se se a comunicação te-
lefônica entre advogado e cliente poderia ser interceptada. Em face do art.
7º, II, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que dispõe acerca
da garantia da inviolabilidade da comunicação do advogado com seu clien-
te, a doutrina sustenta a inviabilidade da quebra do sigilo telefônico nesses
casos, devendo ser resguardado o sigilo profissional. Compartilha desse
entendimento Luiz Flávio Gomes. Contudo, ressalva o autor que a quebra
do sigilo será possível "se houver sérios indícios de o defensor haver par-
ticipado da atividade criminosa"464.
      Decisão judicial. O juiz avaliará o pedido no prazo máximo de 24
horas, em decisão fundamentada, que indicará a forma de execução da di-
ligência, bem como o prazo para tanto, nunca superior a 15 dias. Discute-se
se o prazo poderia ser prorrogado mais de uma vez. Para Damásio E. de
Jesus, Vicente Greco Filho e Luiz Flávio Gomes465, a Lei não impõe qualquer
restrição, apenas exigindo a demonstração da indispensabilidade da reno-
vação. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, por
intermédio do insigne Ministro Relator Nelson Jobim466.


       463. Interceptação telefônica, cit., p. 18-19.
       464. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 191.
       465. Respectivamente, Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei n.
9.296/96. RT, 735/458. Interceptação telefônica, cit., p. 31; Interceptações telefônicas, cit.,
p. 209.
       466. "A denúncia (fls. 101/127), com a indicação de 13 (treze) réus, que se pauta em
um conjunto de complexas relações e fatos, com a acusação de diversos crimes, dentre os
quais a evasão de divisas, a formação de quadrilha, a lavagem de dinheiro e configuração de
organização criminosa, não poderia ser viabilizada senão por uma investigação contínua e
dilatada a exigir a interceptação telefônica ao longo de diversos períodos de 15 dias. A
possibilidade de renovação da interceptação telefônica mais de um período de 15 (quinze)
dias é amplamente aceita na doutrina. Leio Vicente Greco Filho: `... A lei não limita o nú-
mero de prorrogações possíveis, devendo entender-se, então, que serão tantas quantas forem
necessárias à investigação, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exíguo... A leitura
rápida do art. 5º, poderia levar à ideia de que a prorrogação somente poderia ser autorizada
uma vez. Não é assim: `uma vez', no texto da lei, não é adjunto adverbial, é proposição. É
óbvio que se existisse uma vírgula após a palavra `tempo', o entendimento seria mais fácil....'".
Com o mesmo entendimento, cito Antonio Scarance Fernandes: `... A decisão deve indicar
a forma de execução da diligência (art. 5º). Diz a lei que a diligência não poderá exceder o
prazo de quinze dias, `renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade

572
      Controle de legalidade. Conforme assinala Vicente Greco Filho, "o
juízo de autorização de realização da prova é provisório, feito sem contra-
ditório, de modo que o juízo definitivo somente pode ser o do juiz da causa
principal (ainda que orgânica e fisicamente o mesmo), após a atuação da
ampla defesa. Isso quer dizer que, apesar de autorizada pelo juiz, ao final
da prova pode ser considerada ilícita, se demonstrado que não estavam
presentes os requisitos constitucionais e legais"467.
      Intervenção do Ministério Público. A Lei não exige a oitiva do Minis-
tério Público antes do deferimento, ou não, da medida cautelar de intercep-
tação telefônica; contudo, nada impede que o órgão ministerial seja ouvido,
na medida em que é o titular da ação penal, bem como exerce a função de
fiscal da lei468. Obviamente que o juiz, ao optar em ouvir o Ministério Pú-
blico, ainda assim não poderá ultrapassar o prazo máximo de 24 horas para
decidir o pedido.
      Defesa. O deferimento do pedido de interceptação telefônica é reali-
zado inaudita altera pars, isto é, sem que o sujeito passivo da medida dela
tome conhecimento, sob pena de torná-la inútil. A defesa, conforme veremos
mais adiante, é procrastinada para outro momento processual.
      Recurso. Dois são os posicionamentos da doutrina acerca do recurso
cabível no caso de indeferimento do pedido de interceptação: a) cabe a
interposição de mandado de segurança pelo Ministério Público. Nesse sen-
tido: Ada Pellegrini Grinover469, bem como Luiz Flávio Gomes470; b) cabe
apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP. Nesse sentido: Damásio E. de


do meio de prova'. Pode-se, assim, permitir a renovação da interceptação, pelo mesmo
prazo, por outras vezes, desde que, contudo, fique demonstrada a sua indispensabilidade,
ou, como dizia o Projeto Miro Teixeira, quando permaneçam os pressupostos que permitem
a sua autorização'. Ainda no mesmo sentido, Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes. Dian-
te do exposto, são legais as sucessivas prorrogações de prazo para a interceptação telefônica
em virtude da necessidade de apuração de fatos complexos -- que, inclusive, foi objeto de
Comissão Parlamentar de Inquérito no Rio Grande do Sul --, crimes que se configuram no
tempo e pluralidade de réus e, consequentemente, de relações e contados que deveriam ser
investigados. Não está configurado desrespeito ao art. 5º, caput, da Lei 9.296/96" (STF, HC
83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, publicado no Informativo do STF, n. 365).
       467. Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 26.
       468. No mesmo sentido: Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 32.
       469. Apud Damásio E. de Jesus, Interceptação de comunicações telefônicas: notas à
Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
       470. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 198.

                                                                                        573
Jesus471. A impetração do mandado de segurança tem como ponto desfavo-
rável o fato de a interceptação, normalmente, não constituir direito líquido
e certo por parte da autoridade impetrante, uma vez que a imprescindibili-
dade da medida dificilmente pode ser demonstrada por documentação, mas,
evidentemente, quando isso for possível, o remédio heroico será a melhor
opção. Quanto à apelação, não se trata de sentença definitiva, nem termi-
nativa de mérito, nem interlocutória mista, mas de decisão meramente in-
terlocutória, que não encerra o procedimento, nem uma fase dele. Além
disso, a apelação tem tramitação lenta e pressupõe ciência da outra parte
quando do oferecimento das contrarrazões, o que inviabilizaria a eficácia
do recurso.
      Hipóteses de indeferimento do pedido. Não será admitida a intercep-
tação, em primeiro lugar, se não estiverem presentes os requisitos constan-
tes do art. 2º da Lei; em segundo lugar, se estiver extinta a punibilidade ou
se ausente alguma condição de procedibilidade472. Assim ocorre se, por
exemplo, o crime estiver prescrito ou se faltar a representação da vítima nos
crimes de ação penal pública condicionada.
      Execução da diligência. De acordo com o art. 6º, "deferido o pedido,
a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação dando
ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização". O
Ministério Público, dessa forma, obrigatoriamente deverá ser cientificado
da realização da diligência. O seu comparecimento, no entanto, é facultati-
vo, não havendo qualquer nulidade se, cientificado, não participar da exe-
cução da interceptação.
      Cumprida a diligência, caso seja possível a gravação da comunicação
interceptada, a fita será transcrita e encaminhada ao juiz que a autorizou,
juntamente com o auto circunstanciado, contendo o resumo das operações
realizadas.
      Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art.
8º, ciente o Ministério Público. Nos termos do mencionado artigo, a dili-
gência correrá em autos apartados, apensados ao inquérito policial ou ao
processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e
transcrições respectivas.


      471. Damásio E. de Jesus, Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei n.
9.296/96, RT, 735/458.
      472. No mesmo sentido: Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 19.

574
      Segundo o parágrafo único do art. 8º, a apensação poderá ser realiza-
da imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de in-
quérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na conclusão
do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407,
502 ou 538 do Código de Processo Penal, despacho este que restou, no
entanto, abolido pelas Leis n. 11.689/90 e 11.719/2008, que alteraram os
procedimentos penais. Como bem assinalava Damásio, a referência ao art.
538 do CPP era equivocada, na medida em que o mencionado dispositivo
legal disciplinava o despacho saneador nas ações penais por crimes apena-
dos com detenção, ou contravenções, que, nos termos do art. 2º, III, da Lei,
não autorizavam a interceptação473. Desse modo, segundo Antonio Scaran-
ce Fernandes, deveria ser aplicado o art. 8º, parágrafo único, por analogia
a procedimentos especiais do Código de Processo Penal e a procedimentos
de leis extravagantes. Assim, em relação à Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais Criminais), o apensamento deveria ocorrer antes da audiência
única do procedimento sumaríssimo, por analogia ao art. 538 do CPP474.
      Segredo de justiça. A Lei resguarda o sigilo absoluto da medida cau-
telar durante "as diligências, gravações e transcrições respectivas" (art. 8º).
Assim, as partes investigadas e os respectivos causídicos não serão cienti-
ficados da realização da medida. Conforme já estudado, trata-se de medida
cautelar inaudita altera pars. Nessa espécie de medida, a parte investigada
não é ouvida antes da colheita da prova, pois se busca garantir a eficácia da
medida na busca da verdade real. O interesse social, no caso, sobreleva o
interesse particular do investigado. O exercício do direito de defesa será
protelado para outra fase do processo, isto é, após a realização das diligên-
cias, gravações e transcrições, pois, se a parte tomasse conhecimento da
medida antes de sua efetivação, nenhuma utilidade teria a interceptação.
Assim, após a obtenção da prova, é possível que as partes investigadas e os
causídicos tomem ciência da interceptação realizada, mas apenas eles, pois
se visa o resguardo de sua intimidade, honra, bem como das pessoas que
com ele se comunicaram475. Tutela-se, igualmente, o princípio da presunção


      473. Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
      474. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 95.
      475. Luiz Flávio Gomes bem resume esse quadro: "No princípio sabem da medida
cautelar o Juiz (que determina), a autoridade policial (que a requer e/ou a executa), o res-
ponsável pelo serviço técnico realizado da companhia telefônica (a quem se requisita a
captação) e o Ministério Público. Levantado o segredo interno (que vigora nessa primeira

                                                                                       575
de inocência. Aquele que, tendo ciência do segredo de justiça, quebra-o,
responde pelo delito do art. 10. Convém notar que o sigilo se restringe aos
autos apartados e não aos autos principais.
     Exercício do direito de defesa. Vimos acima que o contraditório no
procedimento cautelar de interceptação telefônica não ocorre antes da exe-
cução das diligências, sob pena de a medida tornar-se inútil. Indaga-se: em
que momento se deve facultar à parte o acesso à prova colhida e, conse-
quentemente, o direito ao exercício da ampla defesa? Enquanto está sendo
captada a informação não se pode admitir tenha ciência o investigado, uma
vez que, nesta hipótese, obviamente, cuidaria ele de inviabilizar a apuração
da verdade, falseando a conversação ou dissimulando o diálogo. Ocorre
que, uma vez obtida a informação e juntada aos autos, não há mais razão
para negar o acesso da defesa ou da parte investigada, dependendo da fase
da persecução penal. A inquisitividade à qual o sigilo é inerente cessa tão
logo se encerre o objetivo da investigação. Desse modo, quando, a critério
da autoridade investigante, não for mais necessário manter o material em
segredo, a parte deverá ter acesso ao seu conteúdo. Em outras palavras, a
publicidade decorrerá de dois fatores: (a) término da interceptação + (b)
desnecessidade do sigilo para o sucesso da investigação. Em posição leve-
mente discordante, sustenta Luiz Flávio Gomes: "O que deve ficar patente,
desde logo, é o seguinte: o apensamento da autuação separada aos autos
do inquérito ou do processo acontece num determinado momento, previsto
no art. 8º, parágrafo único (imediatamente antes do relatório final ou antes
da sentença). Mas isso não significa que só nesta altura o investigado e/ou
seu advogado terá direito de conhecer o alcance da ingerência autorizada.
Uma coisa é o apensamento (que é retardado o mais possível para se evitar
qualquer tipo de quebra, frente a terceiros, no sigilo das comunicações),
outra bem distinta é o direito de ser informado sobre o conteúdo da inter-
ceptação já concluída. O que não é sustentável é eventual tentativa de saber
o que foi captado, antes das transcrições finais. Isso não é permitido. Mas
concluídas as diligências, nada mais justifica o segredo interno absoluto


fase da interceptação telefônica), passa-se para a segunda fase que é a publicidade interna
irrestrita, isto é, agora também o investigado e seu advogado dela tomará ciência. Como se
percebe, no tocante a esse meio probatório, que é muito peculiar, não vigora a publicidade
externa (o povo, a imprensa etc. não pode dele tomar conhecimento), tampouco a publici-
dade interna irrestrita (não é qualquer advogado que pode consultá-lo, senão o constituído
pelo investigado ou para ele nomeado" (Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação
telefônica, cit., p. 161).

576
(frente ao investigado). A partir daí, o que vigora é o princípio da publi-
cidade interna restrita"476. O ponto de divergência consiste no fato de o
material já estar anexado aos autos, mas ainda ser necessário mantê-lo sob
sigilo em razão da continuidade das investigações. Entendemos que, nesse
caso, não há como garantir o acesso a ele.
      Inutilização das gravações. A gravação que não interessar à prova
deverá ser inutilizada após decisão judicial, durante o inquérito, a instrução
processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público
ou da parte interessada. O incidente de inutilização será acompanhado pelo
Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu repre-
sentante legal.

3.3. Eficácia objetiva da autorização
      Exige a primeira parte do art. 2º que deve ser descrita com clareza a
situação objeto da investigação. Assim, impõe a Lei que o juiz, ao conceder
a autorização, descreva de forma detalhada, circunstancial, o fato objeto da
interceptação telefônica. Embora a questão suscite divergências na doutrina,
entendemos que a ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime
objeto do pedido, mas também para quaisquer outros que vierem a ser des-
vendados no curso da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar
tudo o que está por vir. Se a interceptação foi autorizada judicialmente, ela
é lícita, e, como tal, captará licitamente toda a conversa. Não há nenhum
problema. Há também interpretação restritiva, no sentido de que isso so-
mente será possível se houver conexão entre os crimes. Para Vicente Greco
Filho, é possível, "desde que a infração pudesse ser ensejadora de intercep-
tação, ou seja, não se encontre entre as proibições do art. 2º da Lei n.
9.296/96, e desde que seja fato relacionado com o primeiro, ensejando
concurso de crimes, continência ou conexão. O que não se admite é a utili-
zação da interceptação em face de fato de conhecimento fortuito e desvin-
culado do fato que originou a providência"477. Luiz Flávio Gomes, por sua
vez, sustenta que "é válida a prova se se descobre `fato delitivo conexo com
o investigado', mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito pas-
sivo. Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale
a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso não significa que a descoberta
não tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, é dizer, a partir dela


     476. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 229.
     477. Interceptações telefônicas, cit., p. 21-22.

                                                                                      577
pode-se desenvolver nova investigação. Vale, em suma, como uma notitia
criminis. Nada impede a abertura de uma nova investigação, até mesmo
nova interceptação, mas independente"478. Nos tribunais superiores tem-se
admitido a validade da prova quando descoberto fato delitivo conexo ao
investigado, ainda que punido com detenção. Com efeito, o Superior Tri-
bunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que
"se, no curso da escuta telefônica -- deferida para a apuração de delitos
punidos exclusivamente com reclusão -- são descobertos outros crimes
conexos com aqueles, punidos com detenção, não há por que excluí-los da
denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a em-
basar eventual condenação. Não se pode aceitar a precipitada exclusão
desses crimes, pois cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentença, avaliar a
existência dessas provas e decidir sobre condenação, se for o caso, sob pena
de configurar-se uma absolvição sumária do acusado, sem motivação para
tanto"479. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou
no sentido de que, "se a escuta telefônica, executada de forma legal, acabou
por trazer novos elementos probatórios de outros crimes que não geraram
o pleito das gravações, especialmente quando estão conexos, podem e devem
ser levados em consideração". E, mais, o relator, Ministro Nelson Jobim,
ressaltou ser legítima a utilização de material de interceptação telefônica
para embasar a denúncia dos crimes em que caiba pena de reclusão e os
que, embora punidos com detenção, estejam conexos480.


       478. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 193-194.
       479. STJ, 5ª Turma, RHC 13.274/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2003, DJ, 29-9-
2003, p. 276.
       480. "Pergunta-se, não é possível a utilização de procedimento legal e legítimo de
interceptação telefônica já executada para demonstrar a presença de novos crimes conexos
aos primeiros? Se são crimes diferentes praticados, muitas vezes, por uma única atuação,
como fazer para ignorar a presença da prova se ela foi produzida de forma legítima e com a
autorização judicial? Entendo que a resposta deve ser afirmativa. Se a escuta telefônica --
repito, executada de forma legal -- acabou por trazer novos elementos probatórios de outros
crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando são conexos, podem
e devem ser levados em consideração. De outra forma, nunca seria possível a interceptação
telefônica para a investigação de crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos
com crimes punidos com detenção. Além disso, na análise de crimes conexos a fundamen-
tação e o embasamento probatório de um crime aproveita outro, já que se tratam de crimes
a partir de iguais práticas ou ainda delitos que englobam outros. Como fazer para entender
que a prova é legítima para uns e para outros não pode ser ela utilizada? Não foi esse o
sentido pretendido pela lei. Vale ressaltar, ainda, que se constitui em tendência mundial a
possibilidade de quebra do sigilo telefônico em crimes considerados graves `porque somen-

578
      Pode suceder que, quando da realização da interceptação, seja desco-
berta a participação de outros agentes na prática delitiva; por exemplo,
descobre-se que o homicído foi praticado por uma quadrilha. Assim, discu-
te-se se a autorização judicial abrangeria a participação de qualquer outro
interlocutor. Entendemos que, da mesma forma, a autorização de interce-
ptação "abrange a participação de qualquer interlocutor no fato que está
sendo apurado e não apenas aquele que justificou a providência. Caso con-
trário, a interceptação seria praticamente inútil. Pode ocorrer, até, que se
verifique a inocência daquele que justificou a interceptação e o envolvimento
de outros"481.

3.4. Prova emprestada
     É aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois
transportada, por translado, certidão ou qualquer outro meio autenticatório,
para produzir efeito como prova em outro processo. Diante do princípio do
contraditório, parte da doutrina sustenta que a prova emprestada não pode
gerar efeito contra quem não tenha figurado como uma das partes no pro-
cesso originário.
     Tendo em vista que a gravação telefônica, uma vez transcrita, consti-
tui meio de prova documental, discute-se se a prova obtida com a intercep-
tação telefônica pode ser utilizada para instruir processo civil, administra-
tivo etc. Sabemos que a interceptação telefônica somente pode ser
autorizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal,
constituindo, portanto, a quebra do sigilo telefônico uma exceção ao direi-


te eles podem tolerar essa ingerência na intimidade alheia'. Dentre esses crimes geralmente
são indicados crimes como o terrorismo, tráfico de drogas, a quadrilha e os crimes contra a
ordem econômica e financeira e outros decorrentes da organização criminosa. Tais crimes
constaram do projeto de lei n. 3.514/89, apresentado à Câmara dos Deputados pelo então
Deputado Federal Miro Teixeira, fruto dos estudos de grupo de trabalho especialmente de-
signado para essa finalidade. Tais delitos comumente associados à investigação por escuta
telefônica são, rigorosamente, os que fundamentaram o requerimento da polícia no presen-
te processo: a evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/86), a formação de quadrilha (art. 1º,
VI e VII, da Lei 9.613/98). Por isso, entendo ser plenamente constitucional a utilização de
material de interceptação telefônica para embasar a denúncia dos crimes apenados com pena
de reclusão e os crimes, que embora sejam punidos com detenção, sejam conexos àqueles.
A conclusão. Diante de todo o exposto, indefiro o pedido de habeas corpus" (STF, Plenário,
HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16-9-2004, Informativo do STF n. 365).
       481. Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 20-21.

                                                                                        579
to ao sigilo das comunicações. Sobre esse procedimento também sabemos
que vigora o segredo de justiça, o qual foi assegurado pelo art. 1º da Lei.
Assim, sustenta-se que, ao se admitir que a prova colhida com a medida
cautelar seja utilizada em processo distinto, haveria burla às regras disci-
plinadoras da Lei de Interceptação Telefônica. No entanto, discordamos
desse segmento da doutrina, pois admitimos a utilização da prova colhida
no procedimento de interceptação telefônica em outro processo, desde que
gere efeito contra quem tenha sido parte no processo originário. Assim, a
esposa que tenha sido vítima de tentativa de homicídio, crime este perpre-
tado pelo seu marido, poderá utilizar a prova obtida no procedimento de
interceptação telefônica para instruir ação de separação judicial contra
aquele. Vejam que na hipótese a interceptação foi determinada com o fim
de apurar a prática de uma tentativa de homicídio, consoante as disposições
da Lei em estudo, não se podendo considerar a utilização posterior da pro-
va em outro processo uma forma de burlar a Lei n. 9.296/96. Convém
mencionar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da
admissibilidade da utilização da prova colhida no procedimento de inter-
ceptação telefônica em outro processo: "Se o laudo de degravação telefô-
nica juntado aos autos do processo por determinação judicial constitui-se
prova emprestada de outro processo, não haveria por que constar dos autos
a autorização judicial. Ademais, restou ressaltado pelo e. Tribunal de origem
a existência de ordem judicial autorizando a referida interceptação telefô-
nica, não havendo que se falar em prova ilícita"482. Finalmente, vale aqui
transcrevermos o entendimento de Antonio Scarance Fernandes: "Pode-se
admitir a prova produzida em outro processo criminal como prova empres-
tada, com a exigência de que se trate do mesmo acusado, para não haver
ofensa ao princípio do contraditório e à ampla defesa. Mais discutível é o
uso da prova emprestada em processo cível, pois a Constituição não per-
mite a interceptação para se obter prova fora do âmbito criminal. O trans-
plante da prova representaria forma de se contornar a vedação constitu-
cional quanto à interceptação para fins não criminais. Há, contudo,
razoável entendimento no sentido de que a prova poderia ser aceita porque
a intimidade, valor constitucionalmente protegido pela vedação das inter-
ceptações telefônicas, já teria sido violada de forma lícita. Não haveria
razão, então, para se impedir a produção da prova, sob o argumento de


      482. STJ, 5ª Turma, HC 27.145/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 5-8-2003, DJ, 25-8-2003,
p. 342.

580
que, por via oblíqua, seria desrespeitado o texto constitucional"483. Em
sentido contrário: Vicente Greco Filho e Luiz Flávio Gomes484, para quem
é vedada a utilização da prova colhida com a interceptação no processo de
natureza civil.
      No tocante ao procedimento administrativo disciplinar, o Supremo
Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que "dados obtidos em inter-
ceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicial-
mente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em
instrução processual penal, podem ser usados em procedimento adminis-
trativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às
quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos
teriam despontado à colheita dessa prova"485.

3.5. Valor da prova
      Convém aqui mencionar que, embora a prova colhida com a interce-
ptação telefônica seja considerada lícita, isso não impede que o juiz do
processo principal a analise juntamente com os demais elementos probató-
rios colhidos para formar a sua convicção. Com efeito, o nosso direito
processual penal acolhe o sistema do livre convencimento ou da persuasão
racional. Assim, o juiz tem liberdade para formar a sua convicção, não es-
tando preso a qualquer critério legal de prefixação de valores probatórios.
No entanto, essa liberdade não é absoluta, sendo necessária a devida fun-
damentação. Consoante bem assinala Vicente Greco Filho, "quanto à valo-
ração do conteúdo da prova, passar-se-á certamente pelo sistema da persu-
asão racional, o confronto com as demais provas e, inclusive, a confiabilidade
de quem a colheu". A prova não só está sujeita a uma valoração de seu
conteúdo pelo juiz, como também a uma apreciação quanto à sua idoneida-
de técnica, de forma que "não fica excluída a possibilidade de perícia para
a identificação de vozes e para a verificação da própria integridade e auten-
ticidade da fita"486. No tocante à perícia para confronto de voz em gravação
de escuta telefônica, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sen-


      483. Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 96-97.
      484. Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 24; Luiz Flávio Gomes e
Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 216.
      485. STF, Tribunal Pleno, Inq-QO 2.424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 20-6-2007,
DJ, 24-8-2007.
      486. Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 26.

                                                                                     581
tido de que o investigado, em face do privilégio contra a autoincriminação,
garantia constitucional, o qual permite o exercício do direito ao silêncio,
não está obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar pro-
va pericial que entende lhe ser desfavorável487.


4. LEI N. 9.296/96 -- ASPECTOS PENAIS
4.1. Comentários ao art. 10 da Lei n. 9.296/96
4.1.1. Conceito
     Segundo o disposto no art. 10, "constitui crime realizar interceptação
de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar se-
gredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados
em lei (Pena: reclusão, de 2 a 4 anos, e multa)".

4.1.2. Objeto jurídico
     Protege-se a liberdade de comunicação.

4.1.3. Ação nuclear
      (1ª parte): A conduta típica consiste em "realizar interceptação". A
interceptação telefônica em sentido estrito consiste na captação da conver-
sa telefônica por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores (é o
chamado "grampeamento"). Não se confunde com a gravação clandestina,
pois esta é praticada pelo próprio interlocutor, que registra sua conversa
(telefônica ou não) sem o conhecimento da outra parte (p. ex., a gravação
através de secretária eletrônica). O tipo penal não abrange a gravação clan-
destina. Exige-se que a interceptação seja realizada: a) sem autorização:
consiste na realização de interceptação sem a obtenção de autorização ju-


       487. "Habeas corpus. Denúncia. Art. 14 da lei n. 6.368/76. Requerimento, pela defe-
sa, de perícia de confronto de voz em gravação de escuta telefônica. Deferimento pelo juiz.
Fato superveniente. Pedido de desistência pela produção da prova indeferido. 1. O privilégio
contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direi-
to de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários
a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em parte,
apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de
silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designa-
da para a realização da perícia" (STF, 2ª Turma, HC 83.096/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
18-11-2003, DJ, 12-12-2003, p. 89).

582
dicial mediante procedimento previsto em lei; b) ou com objetivos não
autorizados em lei. Pode ocorrer que o agente obtenha a autorização judicial
para interceptar a conversa telefônica de outrem, mas não o faz com a fina-
lidade de investigação criminal ou instrução processual penal, ou seja, de
acordo com os fins previstos na lei. Tais elementos são alternativos, con-
forme ensina Vicente Greco Filho: "Ainda que a interceptação seja judi-
cialmente autorizada, se a finalidade não é a investigação criminal ou ins-
trução processual penal, ocorre a infração; reciprocamente, se a
interceptação é feita com essa finalidade, mas sem autorização judicial,
também incide a norma penal. Evidentemente, na primeira situação inclui-
se a conduta da autoridade que falseia dados ao juiz e obtém a autorização
de interceptação em caso que, se revelada a verdade, tal situação não seria
concedida. É também conduta do juiz que, dolosamente, autoriza a inter-
ceptação fora dos casos legais"488.
      (2ª parte): A conduta típica consiste em "quebrar segredo de justiça".
Trata-se da quebra de segredo relativo ao procedimento de interceptação
telefônica, ou seja, revelar a outrem o conteúdo do procedimento.

4.1.4. Sujeito ativo
      (1ª parte): Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo,
não se exigindo nenhuma qualidade especial.
      (2ª parte): Trata-se de crime próprio, pois, conforme ensinamento de
Luiz Flávio Gomes, "sujeito ativo só pode ser quem por seu cargo (juiz,
promotor, autoridade policial), função (perito, p. ex.) ou profissão (empre-
gado das concessionárias telefônicas, advogado) venha a ter conhecimento
da instauração do incidente de interceptação ou das diligências, gravações
e transcrições. Não é um crime funcional, é dizer, não é preciso ser funcio-
nário para cometê-lo (empregado de concessionária telefônica, p. ex., não
é funcionário público e pode ser seu sujeito ativo). Mas também não é
qualquer pessoa que pode praticá-lo: somente aquelas que tenham tido
acesso legítimo à interceptação ou ao seu resultado"489. Vicente Greco Filho
não compartilha desse entendimento, pois para ele esse crime é funcional,
ou seja, deve o sujeito ativo ser necessariamente funcionário público vin-
culado ao procedimento da interceptação. Segundo esse autor, "ao acusado


     488. Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 42.
     489. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 245.

                                                                                      583
ou seu defensor não se aplica o dispositivo porque não tem o dever jurídico
de preservar segredo de justiça. O defensor pode, eventualmente, incidir em
violação de sigilo profissional"490.

4.1.5. Sujeito passivo
      (1ª parte): São as pessoas cuja conversa está sendo captada pelo inter-
ceptador. Exige-se que pelo menos um dos comunicadores desconheça a
interceptação, pois o consentimento deles exclui o crime ante a disponibi-
lidade do bem jurídico.
      (2ª parte): Consoante Luiz Flávio Gomes, "caso se concretize durante
o procedimento inicial ou durante as diligências da interceptação, sujeito
passivo é o Estado (que vê frustrada a possibilidade de se conseguir uma
prova). Caso ocorra a quebra das gravações ou das transcrições, sujeitos
passivos são todos os comunicadores"491.

4.1.6. Elemento subjetivo
     É o dolo, consubstanciado na vontade de realizar a interceptação, ou
quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não
autorizados em lei.

4.1.7. Consumação
      (1ª parte): Consuma-se no momento em que o interceptador toma
conhecimento, ainda que parcial, da comunicação alheia492. Não é necessá-
ria a revelação do seu conteúdo a terceiros.
      (2ª parte): Consuma-se no momento em que "o agente revela a exis-
tência de uma ordem judicial de interceptação telefônica ou das diligências
respectivas (há violação nesse caso de um interesse público -- obtenção de
uma prova) ou ainda quando revela o conteúdo das gravações e transcrições
(há quebra nessa hipótese de interesses privados: intimidade, honra, imagem
etc.). Revelar a existência do procedimento ou o conteúdo do seu resultado
é comunicar, transmitir, noticiar tal fato a uma terceira pessoa, que não
conheça, evidentemente o segredo"493.


      490. Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, cit., p. 44-45.
      491. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 246.
      492. Idem, ibidem, p. 243.
      493. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 246.

584
4.1.8. Tentativa
     (1ª parte): É possível; por exemplo, se o agente é surpreendido no
momento em que está colocando o instrumento destinado a captar a con-
versa telefônica, configura-se a tentativa.
     (2ª parte): A tentativa é possível, por exemplo, se o agente (juiz, pro-
motor de justiça, perito, escrivão etc.) envia uma carta aos comunicadores
avisando-os da existência de grampo telefônico, mas a carta é apreendida
por terceiros.

4.2. A questão da revogação ou não da parte final do inciso II
     do § 1º do art. 151 do CP
      Com o advento da Lei n. 9.296/96, passou-se a questionar se o art. 151,
§ 1º, II, do Código Penal teria sido derrogado pelo art. 10 do referido diplo-
ma legal. O art. 151, § 1º, II, prevê em sua parte final a violação de conver-
sa telefônica, ou seja, pune a conduta daquele que divulga, transmite a
outrem ou utiliza para qualquer fim o conteúdo da conversa. Não conside-
ra criminosa a interceptação de conversa telefônica, ou seja, a sua captação
mediante o emprego de recursos como o grampo telefônico. Pune-se, sim,
aquele que divulga, transmite ou utiliza o conteúdo da conversa. Com a
introdução da Lei n. 9.296/96 em nosso sistema legal, a interceptação de
comunicações telefônicas, de informática ou telemática passou a ser consi-
derada fato típico. Com efeito, estabelece o art. 10 da citada Lei: "Constitui
crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática
ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial ou
com objetivos não autorizados em lei (Pena: reclusão, de 2 a 4 anos, e
multa)". A pedra de toque de nosso questionamento reside na segunda
parte do art. 10: "quebrar segredo de justiça", que significa violar, revelar
o conteúdo do procedimento de interceptação telefônica. Teria o legislador,
ao prever essa conduta, abarcado as hipóteses previstas no art. 151, § 1º, II,
do CP? Cremos que não houve derrogação do artigo do Código Penal, pelas
seguintes razões: a segunda parte do art. 10 é delito próprio, ou seja, somen-
te aquelas pessoas autorizadas legalmente a participar do procedimento de
interceptação telefônica (juiz, promotor de justiça, delegado de polícia,
escrivão, peritos, advogado) podem quebrar o segredo de justiça, ao passo
que o crime do art. 151, § 1º, II, do CP é considerado crime comum, pois
qualquer pessoa pode divulgar, transmitir a outrem ou utilizar para qualquer
fim o conteúdo da conversa telefônica, sem que esta constitua segredo de
justiça, em decorrência de procedimento judicial, até porque, quando o art.

                                                                          585
151 foi criado, a Lei de Interceptação Telefônica nem existia. É o caso, por
exemplo, das linhas cruzadas494. Aquele que ocasionalmente tomou conhe-
cimento de conversa telefônica alheia poderá responder pelo delito do
Código Penal se vier a divulgar, transmitir a outrem ou utilizá-la para qual-
quer fim. Da mesma forma, responderá pelo crime do art. 151, § 1º, II, do
CP aquele que, não tendo participado do procedimento judicial de interce-
ptação telefônica, divulgar o seu conteúdo; por exemplo, secretária do pe-
rito judicial toma conhecimento do conteúdo das gravações telefônicas e as
divulga.

5. DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS -- ART.
   5º, LVI, DA CF
      Após analisarmos a Lei de Interceptação Telefônica, onde pudemos
verificar as hipóteses em que a quebra da comunicação telefônica será per-
mitida, convém fazermos algumas considerações finais acerca das provas
obtidas de forma ilícita.
      O art. 5º, LVI, da CF dispõe que: "São inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos". Trata-se de regra inovadora, já que au-
sente das anteriores ordens constitucionais. Segundo o ensinamento de Uadi
Lammêgo Bulos: (...) provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias
aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses re-
quisitos possuem a natureza formal e a material. A ilicitude formal ocor-
rerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de
um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude
material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito e
pelo qual se consegue um dado probatório, como nas hipóteses de invasão
domiciliar, violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico
ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha etc.495. Daí
por que a expressão equivale ao termo "prova proibida, defesa ou vedada"496,
entendendo-se como tal toda aquela evidência que não pode ser admitida
nem valorada no processo. Prova vedada ou proibida é, portanto, a produ-
zida por meios ilícitos, em contrariedade a uma norma legal específica. A
prova vedada comporta duas espécies:


      494. Cf. Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 242.
      495. Constituição Federal anotada, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 244.
      496. Cf. Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilícitas, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 38.

586
      Prova ilegítima. Quando a norma afrontada tiver natureza processual,
a prova vedada será chamada de ilegítima. Assim, se, por exemplo, um
documento for exibido em plenário do Júri, com desobediência ao disposto
no art. 479, caput (CPP), com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008,
tal prova não poderá ser aceita, considerando-se ilegítima. Podemos ainda
lembrar o depoimento de testemunha obrigada a guardar sigilo por dever
funcional (CPP, art. 207), as provas relativas ao estado de pessoas produ-
zidas em descompasso com a lei civil, por qualquer meio que não seja a
respectiva certidão (CPP, art. 155, parágrafo único, conforme Lei n.
11.690/2008), ou a confissão feita em substituição ao exame de corpo de
delito, quando a infração tiver deixado vestígios (CPP, art. 158). As provas
produzidas em substituição serão nulas por ofensa à norma processual e,
portanto, ilegítimas, não podendo ser levadas em conta pelo juiz (CPP, art.
564, III, b), o que acarreta a absolvição por falta de comprovação da mate-
rialidade delitiva.
      Prova ilícita. Quando a prova for vedada, em virtude de ter sido pro-
duzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita.
Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de
crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial ou
administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.
Tais provas não serão admitidas no processo penal. Assim, por exemplo,
confissão obtida com emprego de tortura (Lei n. 9.455/97), apreensão de
documento realizada mediante violação de domicílio (CP, art. 150), a cap-
tação de uma conversa por meio do crime de interceptação telefônica (Lei
n. 9.296/96, art. 10) e assim por diante. Pode ocorrer, outrossim, que a
prova não seja obtida por meio da realização de infração penal, mas se
considere ilícita por afronta a princípio constitucional, como é o caso da
gravação de conversa telefônica que exponha o interlocutor a vexame in-
suportável, colidindo com o resguardo da imagem, da intimidade e da vida
privada das pessoas (CF, art. 5º, X). Podem também ocorrer as duas coisas
ao mesmo tempo: a prova ilícita caracterizar infração penal e ferir princípio
da Constituição Federal. É a hipótese da violação do domicílio (art. 5º, XI),
do sigilo das comunicações (art. 5º, XII), da proteção contra tortura e trata-
mento desumano ou degradante (art. 5º, III) e do respeito à integridade fí-
sica e moral do preso (art. 5º, XLIX), entre outros. "É indubitável que a
prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica
como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual
deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade. É um

                                                                          587
pequeno preço que se paga por viver-se em um Estado Democrático de
Direito"497.
      Finalmente, mencione-se que as provas ilícitas passaram a ser disci-
plinadas pela Lei n. 11.690/2008, a qual modificou a redação do art. 157 do
CPP, dispondo, que: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a nor-
mas constitucionais ou legais". Portanto, a reforma processual penal se
distanciou da doutrina e jurisprudência pátria que distinguiam as provas
ilícitas das ilegítimas, concebendo como prova ilícita tanto aquela que
viole disposições materiais como processuais.
      Provas ilícitas por derivação. As provas ilícitas por derivação são
aquelas lícitas em si mesmas, mas produzidas a partir de um fato ilícito.
Por exemplo: documento apreendido em domicílio, em diligência de bus-
ca e apreensão sem prévia ordem judicial. A prova é considerada ilícita. A
partir dessa prova ilícita, entretanto, não utilizada no processo, se chega a
testemunhas e outros documentos regularmente produzidos (provas lícitas
em si mesmas). Para Luiz Francisco Torquato Avolio, a prova ilícita por
derivação: (...) concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de forma
lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio
ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acu-
sado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regular-
mente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, pela qual
se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à
apuração dos fatos498. Estas últimas não poderão ser aceitas, uma vez que
contaminadas pelo vício de ilicitude em sua origem, que atinge todas as
provas subsequentes. Serão ilícitas as demais provas que delas se origina-
rem. Tal conclusão decorre do disposto no art. 573, § 1º, do CPP, segundo
o qual "a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos que dele
diretamente dependam ou sejam consequência". É também a atual posição
do STF499. Esse posicionamento originou-se da Suprema Corte norte-
-americana (calcado na premissa de que uma árvore envenenada só pode
dar frutos envenenados: teoria dos frutos da árvore envenenada -- fruits
of the poisonous tree).


      497. STF, Plenário, APn 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13-10-1995, RTJ,
162/3-340. In: Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 244.
      498. Provas ilícitas, p. 67.
      499. Plenário, APn 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13-10-1995; Pleno, HC
69.912-0/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-12-1993, DJU, 25-3-1994.

588
      Das provas obtidas por meios ilícitos e o princípio da proporcio-
nalidade (ou razoabilidade). Entendemos não ser razoável a postura infle-
xível de desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos,
o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimida-
de que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fun-
damentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para
verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso con-
creto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou
sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação
injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colo-
cam em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de qual
deva ser sacrificado.
      Nesse sentido, a lição do constitucionalista J. J. Gomes Canotilho: "De
um modo geral, considera-se inexistir uma colisão de direitos fundamentais
quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular coli-
de com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular"500.
Continua o autor mais adiante: "Os direitos fundamentais não sujeitos a
normas restritivas não podem converter-se em direitos com mais restrições
do que os direitos restringidos pela Constituição ou com autorização dela
(através de lei)"501.
      Em outras palavras, o direito à liberdade (no caso da defesa) e o direi-
to à segurança, à proteção da vida, do patrimônio etc. (no caso da acusação)
muitas vezes não podem ser restringidos pela prevalência do direito à inti-
midade (no caso das interceptações telefônicas e das gravações clandestinas)
e pelo princípio da proibição das demais provas ilícitas.
      Entra aqui o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não exis-
te propriamente um conflito entre as garantias fundamentais. No caso de
princípios constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo
de harmonização que submete o princípio de menor relevância ao de maior
valor social.
      Foi na Alemanha, no período do pós-guerra, que se desenvolveu a
chamada teoria da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip). De
acordo com essa teoria, sempre em caráter excepcional e em casos extre-
mamente graves, tem sido admitida a prova ilícita, baseando-se no princípio


     500. Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 643.
     501. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 656.

                                                                             589
do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para
um caso de extrema necessidade significa quebrar um princípio geral para
atender a uma finalidade excepcional justificável). Para essa teoria, a proi-
bição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que,
excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo interesse
de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante. É
preciso lembrar que não existe propriamente conflito entre princípios e
garantias constitucionais, já que estes devem harmonizar-se de modo que,
em caso de aparente contraste, o mais importante prevaleça. Um exemplo
em que seria possível a aplicação desse princípio é o de pessoa acusada
injustamente, que tenha na interceptação telefônica ilegal o único meio de
demonstrar a sua inocência. No dilema entre não se admitir a prova ilícita
e privar alguém de sua liberdade injustamente, por certo o sistema se har-
monizaria no sentido de excepcionar a vedação da prova, para permitir a
absolvição. Outro caso seria o de uma organização criminosa que teve
ilegalmente o sigilo telefônico violado e descoberta toda a sua trama ilícita.
O que seria mais benéfico para a sociedade: o desbaratamento do grupo ou
a preservação do seu "direito à intimidade"? Conforme informa Avolio: (...)
a jurisprudência alemã admite exceções à proibição geral de admissibili-
dade (e de utilizabilidade) das provas formadas ou obtidas inconstitucio-
nalmente, quando se tratar de realizar exigências superiores de caráter
público ou privado, merecedoras de particular tutela. Chega-se, portanto,
ao princípio da Guter und Interessenabwägung (ou seja, o princípio do
balanceamento dos interesses e dos valores)502. Nos Estados Unidos, tal
princípio foi chamado de "razoabilidade", expressão equivalente à propor-
cionalidade do direito alemão. Se uma prova ilícita ou ilegítima for neces-
sária para evitar condenação injusta, certamente deverá ser aceita, flexibi-
lizando-se a proibição dos incisos X e XII do art. 5º da CF.
      Grinover, Scarance e Magalhães esclarecem que é praticamente unâ-
nime o entendimento que admite "a utilização no processo penal, da prova
favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos funda-
mentais seus ou de terceiros"503. No mesmo sentido, Torquato Avolio, ao
lembrar que "a aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do
direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prio-
ritária no processo penal, onde impera o princípio do favor rei, é de aceita-


      502. Provas ilícitas, p. 62.
      503. As nulidades no processo penal, cit., p. 116.

590
ção praticamente unânime pela doutrina e jurisprudência"504. De fato, a
tendência da doutrina pátria é a de acolher essa teoria, para favorecer o
acusado (a chamada prova ilícita pro reo), em face do princípio do favor
rei, admitindo sejam utilizadas no processo penal as provas ilicitamente
colhidas, desde que em benefício da defesa (Súmula 50 das Mesas de Pro-
cesso Penal da USP).
      A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta
maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios
ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar conde-
nações injustas. Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único
meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem
nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de
sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o
Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana.
      Embora seja praticamente pacífica a aplicação do princípio da propor-
cionalidade somente pro reo, o Superior Tribunal de Justiça, em um julga-
do, surpreendentemente, admitiu sua incidência também pro societate.
Anteriormente à Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que disciplinou a
interceptação das comunicações telefônicas, a 6ª Turma do STJ, contrarian-
do a orientação do STF, decidiu que, havendo expressa autorização do juiz,
e contanto que esta autorização "não seja dada fora dos princípios lógicos",
é perfeitamente viável a aceitação da prova obtida mediante interceptação
telefônica, uma vez que a exigência constitucional de lei estabelecendo as
hipóteses de restrição ao sigilo "só tem lugar sem a observância do sistema
constitucional, e cairia em outro absurdo, o de que um texto feito em defe-
sa da sociedade, do homem de bem, deve ser utilizado para proteger um
marginal. Isso não entra na cabeça de ninguém, nem do juiz, dentro de seu
equilíbrio, da sua isenção, porque o juiz também é humano, e percebe as
coisas fora do processo". Mais adiante, o julgado sustentou que, pelo fato
de estar cumprindo pena em presídio, não teria o preso direito de invocar a
cláusula constitucional, pois, além de não estar em seu domicílio, a proteção
constitucional não se presta a acobertar a prática de ilícitos penais. Confira-
se o acórdão em sua textualidade: "Constitucional e processo penal. Habe-
as corpus. Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por for-
mação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária,
não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para


     504. Provas ilícitas, cit., p. 66.

                                                                          591
trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polí-
cia. O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala que `são inadmissíveis...
as provas obtidas por meio ilícito', não tem conotação absoluta. Há sempre
um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na
construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que
é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da `atualização cons-
titucional' (Verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que
a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-
americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não
é tranquila. Sempre é invocável o princípio da `Razoabilidade' (Reasona-
bleness). O princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas (Exclu-
sionary Rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegada"505.
      Mais delicada, portanto, é a questão da adoção do princípio da pro-
porcionalidade pro societate. Aqui, não se cuida de um conflito entre o
direito ao sigilo e o direito da acusação à prova. Trata-se de algo mais pro-
fundo. A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público,
visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela
norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e
a necessidade de tutelar a vida, o patrimônio e a segurança, bens também
protegidos por nossa Constituição, o juiz, utilizando seu alto poder de discri-
cionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos.
Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe
de uma poderosa rede de narcotráfico internacional, com extensas ramifi-
cações com o crime organizado. Seria mais importante proteger o direito
do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual se serve para
planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de
drogas, que ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não.
Não seria possível invocar a justificativa do estado de necessidade?
      Nesse sentido, interessante acórdão do STF: "A administração peni-
tenciária, com fundamento em razões de segurança pública, pode, excep-
cionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos
sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não
pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas"506. A pro-
va, se imprescindível, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilícita, por


      505. HC 3.982/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 5-12-1995, DJU, 26-2-1996, p. 408,
apud Boletim Informativo IBCCrim, maio 1996.
      506. STF, HC 70.814-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 16649.

592
adoção do princípio da proporcionalidade, que deve ser empregada pro reo
ou pro societate. Ressalvamos apenas a prática de tortura, que, por afrontar
normas de direito natural, anteriores e superiores às próprias Constituições,
jamais pode ser admitida, seja para que fim for. A tendência, entretanto,
tanto da doutrina quanto da jurisprudência, é a de aceitar somente pro reo
a proporcionalidade507.
      Provas ilícitas e a Lei n. 11.690/2008. Visando regulamentar o pre-
ceito contido no art. 5º, LVI, da Carta Magna, foi editada a Lei n.
11.690/2008, que disciplinou, no art. 157 do Código de Processo Penal, a
matéria relativa às provas ilícitas. Consoante o teor do mencionado dispo-
sitivo legal: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas cons-
titucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas
das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas
e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte inde-
pendente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que
por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação
ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o
Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível,
esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o
incidente".
      Em primeiro lugar, a Lei, respeitando o comando constitucional, dei-
xou bem clara a inadmissibilidade das provas ilícitas, não distinguindo as
provas produzidas com violação das disposições materiais daquelas reali-
zadas em contrariedade às disposições processuais, como já anteriormente
analisado. Ressalve-se, no entanto, que essa vedação legal não será apta a
afastar a incidência do princípio constitucional da proporcionalidade, ad-
mitindo-se a prova ilícita sempre que estiverem em jogo interesses de ex-
trema magnitude para o cidadão, como a vida, liberdade ou segurança.
      Em segundo lugar, o preceito legal dispôs acerca do desentranhamen-
to e, uma vez preclusa essa decisão, da destruição dessa prova por decisão
judicial, facultando às partes acompanhar esse incidente. Note-se que a
jurisprudência já vinha determinando o desentranhamento dessa prova,
tendo a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal admitido a impetração de
habeas corpus, para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimen-


      507. STF, 1ª T., HC 74.678/DF, Rel. Min. Moreira Alves, apud Uadi Lammêgo Bulos,
Constituição Federal anotada., cit., p. 245.

                                                                                 593
to penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação,
pudesse advir condenação a pena privativa de liberdade508. A autorização
para a destruição da prova ilícita, por sua vez, tem suscitado diversos ques-
tionamentos, pois poderá inviabilizar a propositura de uma futura revisão
criminal, isto é, a utilização dessa prova a favor do acusado, a fim de buscar
a sua inocência. É importante assinalar que a matéria relativa à prova ilíci-
ta tem cunho nitidamente constitucional e, muito embora a Carta Magna e
o art. 157 do CP vedem a produção dessa prova, isto não terá o condão de
afastar princípios constitucionais como o da proporcionalidade, que auto-
rizam a utilização da prova ilícita sempre que bens de maior magnitude,
como a vida e liberdade do indivíduo, estejam em jogo. Desse modo, cons-
titui medida bastante temerária a inutilização dessa prova, pois a mesma
poderá constituir elemento importante a embasar futura revisão criminal,
constituindo, assim, prova para a defesa.
      Em terceiro lugar, em face de sedimentado entendimento doutrinário e
jurisprudencial, o art. 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da árvore
envenenada e trouxe limites a ela, inspirando-se na legislação norte-ameri-
cana, de forma a se saber quando uma prova é ou não derivada da ilícita, isto
é, a lei procurou trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal
entre uma prova e outra. Vejamos os limites trazidos pela nova legislação:
      (a) limitação da fonte independente (independent source limitation):
O § 1º do art. 157 prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilí-
citas, "salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte indepen-
dente das primeiras".Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia
respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada
por força da não observância de formalidade na execução de mandado de
busca e apreensão509. Portanto, a prova derivada será considerada fonte
autônoma, independente da prova ilícita "quando a conexão entre umas e
outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias
numa relação de estrita causa e efeito"510.


      508. STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30-10-2001, DJ,
14-12-2001, p. 26.
      509. STF, HC-ED 84.679/MS, Rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2008, DJ, 30-9-2005, p. 23.
      510. Grinover, Scarance e Magalhães, apud Antonio Scarance Fernandes, Processo
penal constitucional, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 96-97.

594
       (b) limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation):
Afirma Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que,
na jurisprudência norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude deri-
vada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que,
fosse como fosse, se chegaria "inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter
a prova por meio legítimo"511. Nesse caso, a prova que deriva da prova
ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo.
Segundo o § 2º do art. 157: "Considera-se fonte independente aquela que
por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação
ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova". O
legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas
tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar
uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita.
       Comunicações telefônicas. Prova ilícita. Princípio da proporciona-
lidade. Para fins de considerar a prova como ilícita, a doutrina tem classi-
ficado as interceptações telefônicas do seguinte modo:
       a) interceptação telefônica em sentido estrito: consiste na captação da
conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores
(é o chamado "grampeamento");
       b) escuta telefônica: ocorre quando um terceiro capta a conversa, com
o consentimento de apenas um dos interlocutores (muito usado por fami-
liares de vítima sequestrada, que autorizam a polícia a ouvir sua conversa
com o sequestrador);
       c) interceptação ambiental: é a captação da conversa entre presentes,
efetuada por terceiro, dentro do ambiente em que se situam os interlocuto-
res, sem o conhecimento por parte destes;
       d) escuta ambiental: é a interceptação de conversa entre presentes,
realizada por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns;
       e) gravação clandestina: é a praticada pelo próprio interlocutor ao
registrar sua conversa (telefônica ou não), sem o conhecimento da outra
parte.
       Com a entrada em vigor da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, em
nosso entendimento, a interceptação telefônica em sentido estrito e a escu-
ta telefônica passaram a ser por ela disciplinadas. No que tange à gravação
clandestina, há muita controvérsia acerca de sua admissibilidade ou não


     511. Apud Antonio Scarance Fernandes, op. cit., p. 97, nota de rodapé n. 52.

                                                                                    595
como prova. O Supremo Tribunal Federal chegou a se manifestar pela
"inadmissibilidade do laudo de degravação de conversa telefônica obtido
por meios ilícitos, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocu-
tores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com
inobservância do princípio do contraditório e utilizada com violação à pri-
vacidade alheia"512.
      Prosseguindo, nessa mesma ação, o Ministro Celso de Mello também
abordou o problema da escuta telefônica, afirmando que "a gravação de
conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conheci-
mento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este
utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento envolve
quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia
jurídica da prova coligida por esse meio. A gravação de diálogos privados,
quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes,
apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão de
acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condena-
tório". No entanto, o mesmo Supremo Tribunal Federal modificou seu
entendimento: "Considera-se prova lícita a gravação telefônica feita por um
dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro. Afastou-se
o argumento de afronta ao art. 5º, XII, da Constituição, uma vez que esta
garantia constitucional refere-se à interceptação telefônica de conversa
feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese"513.
      Desse modo, de acordo com a visão do Pretório Excelso, as gravações
telefônicas, que consistem na captação da comunicação via fone feita por
um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro, estão fora da disci-


      512. STF, Ação Penal 307-3/DF, Plenário, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13-10-1995.
      513. STF, HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, vencidos os Mins.
Celso de Mello e Marco Aurélio, Informativo STF, n. 102, mar. 1998. No mesmo sentido:
STJ: "Gravações de conversas por um dos interlocutores não é interceptação telefônica,
sendo lícita como prova no processo penal, máxime se a ela se agregam outros elementos
de prova. `Pelo Princípio da Proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num
sistema, cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos
por ela conferidos, no caso, o direito à intimidade.' Precedentes do STF e do STJ. Ordem
denegada" (STJ, 5ª Turma, HC 33.110/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 27-4-2004,
DJ, 24-5-2004, p. 318). No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 14.336/RJ, Rel. Min. Edson
Vidigal, j. 28-11-2000, DJ, 18-12-2000, p. 224; STJ, 5ª Turma, RHC 10.534/RJ, Rel. Min.
Edson Vidigal, j. 13-11-2000, DJ, 11-12-2000, p. 218; STJ, 5ª Turma, REsp 214089/SP, Rel.
Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 16-3-2000, DJ, 17-4-2000, p. 78.

596
plina jurídica da Lei n. 9.296/96, bem como do alcance da proibição do art.
5º, XII, da Constituição, considerando-se, à vista disso, como provas lícitas,
podendo ser produzidas sem necessidade de prévia autorização judicial.
      No entanto, esse posicionamento não é pacífico na doutrina. Segundo
Damásio E. de Jesus, "no plano da gravação clandestina (ilícita), em que
um dos interlocutores sabe que a conversação está sendo registrada sem o
conhecimento do outro, a prova obtida não tem sido válida, quer no Proces-
so Civil (Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição
Federal, São Paulo, ed. RT, 2ª ed., p. 143), quer no Processo Penal (Ale-
xandre de Moraes, `Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. A
divergência entre o STF e o STJ', in Boletim do IBCCrim, São Paulo, agos-
to de 1996, 44/6 e 7; STF, Apn 307, Plenário, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU,
13-10-1995)"514. Para Luiz Flávio Gomes, excepcionalmente, em face do
princípio da proporcionalidade, será admitida a prova ilícita em benefício
do acusado, para provar a sua inocência, jamais para incriminá-lo515.


        514. Damásio E. de Jesus, Interceptação de comunicações telefônicas: notas à Lei n.
9.296/96, RT, 735/458.
        515. Assinala o autor: "As gravações telefônicas (que consistem na captação da co-
municação telefônica feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro), como
vimos, estão fora da disciplina jurídica da Lei n. 9.296/96. Isso significa dizer que, no Bra-
sil, não existe lei admitindo-as. Daí o fato de a doutrina falar em gravações clandestinas. A
expressão genérica `gravações clandestinas', aliás, abrange tanto a telefônica (quando se
grava uma comunicação telefônica própria) quanto a ambiental (quando se grava uma con-
versação entre pessoas presentes, clandestinamente, isto é, sem o conhecimento do interlo-
cutor). Ambas não possuem disciplina jurídica própria entre nós. Ambas configuram, des-
tarte, violação ao art. 5º, inc. X, da CF, que assegura o direito à privacidade e intimidade.
De qualquer modo, não é `crime' gravar clandestinamente uma comunicação ou uma con-
versa própria (...). E valeriam como prova as gravações clandestinas (telefônicas ou ambien-
tais)? A resposta é, em princípio, negativa. Configuram prova ilícita na sua colheita, na sua
origem, na sua obtenção (porque violam a intimidade). Logo, sendo provas ilícitas, são
inadmissíveis no processo (CF, art. 5º, inc. LVI). Como provas incriminatórias não podem
ser admitidas jamais. Não servem para incriminar ou provar a culpabilidade de ninguém.
Não podem ser utilizadas contra o acusado. A única ressalva doutrinariamente admitida
consiste na utilização dessa prova ilícita em benefício do acusado, para provar sua inocência
(isso se faz em razão do princípio da proporcionalidade). Não se assegura a ampla defesa
revelando-se o meio empregado e as circunstâncias da gravação (RT 692/370). Aliás, o
princípio constitucional em jogo no caso de uma gravação clandestina não é o da ampla
defesa, senão o da legalidade. Cuida-se de gravação feita sem lei, sem base legal. Logo,
ilícita, constitucionalmente falando, por violar o inc. X, do art. 5º. Trata-se de princípio
básico do Estado de Direito, tal como leciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho (...)" (cf.
Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, Interceptação telefônica, cit., p. 105-107).

                                                                                         597
      Entendemos que o problema assim se coloca: a gravação telefônica
em regra será lícita, salvo quando flagrantemente atentatória à intimidade
alheia. A interceptação em sentido estrito e a escuta telefônica, quando
feitas fora das hipóteses legais ou sem autorização judicial, não devem ser
admitidas, por afronta ao direito à privacidade. No entanto, excepcional-
mente, mesmo quando colhidas ilegalmente, tais evidências poderão ser
aceitas em atenção ao princípio da proporcionalidade. Neste último caso,
há duas posições: a) o princípio da proporcionalidade deve ser aceito so-
mente pro reo; b) deve ser aceito pro reo ou pro societate. No tocante à
utilização de gravação clandestina, vale mencionar acórdão do Superior
Tribunal de Justiça: "A gravação de conversações através do telefone da
vítima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorsões
cometidas pelos réus, exclui suposta ilicitude dessa prova (precedentes do
Excelso Pretório)"516.



       516. STJ, 5ª Turma, HC 23.891/PA, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-9-2003, DJ, 28-10-
2003, p. 308. No mesmo sentido: STJ: "A gravação feita por um dos seus interlocutores
exclui a ilicitude do meio de obtenção da prova, não havendo que se falar em violação cons-
titucional ao direito de privacidade quando a vítima grava diálogo com qualquer tipo de
criminoso. Precedentes do STF e do STJ. -- A teoria `dos frutos da árvore envenenada' não
é incindível in casu, posto que as gravações telefônicas não foram obtidas ilicitamente.
Mesmo assim, tais elementos probatórios não constituem o único material probante que
embasa a exordial acusatória. Ademais, as provas testemunhais não foram obtidas por deri-
vação da conversa telefônica, não havendo que se falar em `contaminação pelo veneno'.
-- O trancamento da ação penal por falta de justa causa somente deve ocorrer em situações
excepcionais, ou seja, apenas quando se constata, prima facie, a atipicidade da conduta, a
incidência de causa de extinção da punibilidade, a ausência de indícios de autoria ou de
prova da materialidade do delito, ou, ainda, a indiscutível deficiência da peça vestibular.
Hipóteses inocorrentes no caso sub examen. -- Ordem denegada" (STJ, 5ª Turma, HC 29.174/
RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 1º-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 440). STJ: "Recurso ordiná-
rio em habeas corpus. Processual penal. Constitucional. Estelionato. Gravação telefônica
pela vítima de crime. Prova ilícita. Incaracterização. 1. `As liberdades públicas não podem
ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tam-
pouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal
por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado
de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades
públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da
pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas
para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado (...)' (Alexandre de
Moraes, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 2ª Edição, 2003,
São Paulo, Editora Atlas, páginas 382/383). 2. Não há falar em ilicitude da prova que se
consubstancia na gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores, vítima, sem

598
o conhecimento do outro, agente do crime. 3. Recurso improvido" (STJ, 6ª Turma, RHC
12.266/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-9-2003, DJ, 20-10-2003, p. 298). No mesmo
sentido: STJ: "Processo Penal -- Prova obtida mediante gravação feita em fita magnética
-- Intimação da defesa para a audiência de oitiva de testemunha. -- Conforme salientou o
v. acórdão recorrido, a gravação foi feita por um dos interlocutores. Tal circunstância exclui
a ilicitude do meio de obtenção da prova. O Supremo Tribunal Federal, nesta esteira, tem
entendido que não há qualquer violação constitucional ao direito de privacidade quando `a
gravação de conversa telefônica for feita por um dos interlocutores ou com sua autorização
e sem o conhecimento do outro, quando há investida criminosa deste último'" (HC 75.338/
RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU, 25-9-1998) (STJ, 5ª Turma, RHC 9.735/SP, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 3-4-2001, DJ, 20-8-2001, p. 489). STJ: "Processo penal -- Trancamen-
to da ação penal -- Justa causa -- Prova lícita -- Ofensa contra a honra de juízes e promo-
tores -- Gravação feita por um dos interlocutores. -- A gravação feita por um dos seus in-
terlocutores exclui a ilicitude do meio de obtenção da prova. O Supremo Tribunal Federal,
nesta esteira, tem entendido que não há qualquer violação constitucional ao direito de pri-
vacidade quando a vítima grava diálogo com qualquer tipo de criminoso (HC 75.338/RJ,
Rel. Min. Nelson Jobim, DJU, 25-9-1998). Este também é o entendimento jurisprudencial
adotado por esta Egrégia Corte (RHC 7.216/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 28-4-1998)
-- Ademais, convém ressaltar que o trancamento da ação penal, por falta de justa causa,
somente deve ocorrer em situações excepcionais, ou seja, quando os fatos forem desenga-
nadamente atípicos ou não houver qualquer evidência de envolvimento do acusado em fato
passível de enquadramento na lei penal. -- Nenhuma das duas hipóteses se aplica, porém,
ao caso vertente. -- Recurso desprovido" (STJ, 5ª Turma, RHC 10.429/MG, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 13-3-2001, DJ, 20-8-2001, p. 489).

                                                                                         599
           JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
      LEI N. 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995*



1. INTRODUÇÃO
      A ordem constitucional inaugurada em 1988 determinou ao legislador
a classificação das infrações penais em pequeno, médio e grande potencial
ofensivo, recomendando resposta proporcionalmente mais severa aos deli-
tos de maior gravidade (CF, art. 5º, XLII, XLIII e XLIV). Assim, nos
chamados crimes de maior potencial ofensivo, ampliou-se a possibilidade
da prisão provisória, mediante a proibição da concessão de fiança, a
obrigatoriedade do recolhimento à prisão para recorrer, a ampliação do
prazo da prisão temporária e do prazo para o encerramento da instrução em
processo de réu preso, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para o
cumprimento da pena, o maior requisito temporal para a obtenção da pro-
gressão de regime, a proibição da anistia, graça e indulto e, em casos extre-
mos, até mesmo a imprescritibilidade517.
      No que toca aos delitos de escassa lesividade, a Constituição Federal,
em seu art. 98, I, objetivando imprimir maior celeridade e informalidade à
prestação jurisdicional, revitalizar a figura da vítima (que, assim, sai do
desprezo a que estava relegada e retorna ao centro das discussões crimino-
lógicas) e estimular a solução consensual dos litígios, determinou que "a
União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados
especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para


      * Publicada no Diário Oficial da União de 27 de setembro de 1995.
      517. Os crimes de racismo (art. 5º, XLII, da CF e Lei n. 7.716/89) e as ações de gru-
pos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art.
5º, XLIV, da CF e Lei n. 7.170/83), são os únicos casos de imprescritibilidade em nosso
ordenamento jurídico penal.

600
a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor comple-
xidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os proce-
dimentos oral e sumaríssimo, permitidos nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau".
Anteriormente, a EC n. 1/69, em seu art. 144, § 1º, b, a Lei n. 7.244/84 (ins-
tituiu os Juizados de Pequenas Causas) e a Lei Estadual n. 1.071/90, no Mato
Grosso do Sul, já sinalizavam, ainda de modo tímido, tal inovação.
      A tradicional jurisdição de conflito, que obriga ao processo contencio-
so entre acusação e defesa, e torna esta última obrigatória, cede espaço para
a jurisdição de consenso, na qual se estimula o acordo entre os litigantes, a
reparação amigável do dano e se procura evitar a instauração do processo.
Esse novo espaço de consenso, substitutivo do espaço de conflito, não fere
a Constituição, pois ela mesma o autoriza para as infrações de menor po-
tencial ofensivo. Não há falar, assim, em violação ao devido processo legal
e à ampla defesa, os quais são substituídos pela busca incessante da conci-
liação. Tais Juizados são criados por lei federal, à qual incumbe dispor
sobre as regras gerais de funcionamento e do processo, cabendo aos Estados
e ao Distrito Federal legislar sobre regras suplementares de acordo com as
características locais.
      Fixado o panorama constitucional, sobreveio a legislação reguladora
dos preceitos magnos. Após ter tratado da repressão aos delitos de maior
gravidade, com diplomas de técnica legislativa sofrível, como a Lei n.
8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e a Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime
Organizado), nosso legislador editou, em boa hora, a Lei n. 9.099, de 26 de
setembro de 1995, que está em vigor desde 26 de novembro do mesmo ano
e regulamentou os denominados Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em
atendimento ao disposto no art. 98, caput, I, da CF.
      No âmbito processual, dentre as modificações impostas, destaca-se a
introdução do procedimento sumaríssimo, aplicável somente às infrações
que a lei definiu como de menor potencial ofensivo.
      Com relação aos crimes, a competência dos Juizados será fixada de
acordo com dois critérios: natureza da infração penal (menor potencial
ofensivo) e inexistência de circunstância especial que desloque a causa para
o juízo comum, como, por exemplo, a impossibilidade de citação pessoal
do autuado e a complexidade da causa.
      Em sua parte criminal, instituiu um novo modelo de justiça e criou
institutos, como a composição civil do dano, a transação penal e a suspen-
são condicional do processo.

                                                                          601
      Surge, assim, um novo tipo de jurisdição, que coloca a transação e o
entendimento como metas e a vítima como prioridade. No lugar de princí-
pios tradicionais do processo, como obrigatoriedade, indisponibilidade e
inderrogabilidade (do processo e da pena), assume relevância uma nova
visão, que coloca a oportunidade, a disponibilidade, a discricionariedade e
o consenso acima da ultrapassada jurisdição conflitiva. Até então, só havia
o chamado espaço de conflito, isto é, o processo com enfrentamento obri-
gatório entre Ministério Público e acusado, sem nenhuma disponibilidade
ou possibilidade de acordo; mas, com a nova regulamentação, nasceu a
jurisdição consensual, chamada por Luiz Flávio Gomes de "espaço de
consenso"518.
      A partir daí, dogmas inquestionáveis, como o da inflexível obrigação
de o Ministério Público oferecer a denúncia, sem nenhuma possibilidade
de disposição sobre o processo, ou o da necessária e imperiosa resistência
do acusado à pretensão punitiva, tiveram de ser revistos. Em vez da juris-
dição obrigatória e indisponível, na qual as partes ocupam trincheiras
opostas em permanente vigilância e litígio, possibilita-se o entendimento.
A oportunidade, a discricionariedade, a informalidade, a oralidade, a sim-
plicidade, a economia processual, a celeridade e a disponibilidade suplantam
o caráter obrigatório e conflituoso do processo. Da mesma forma, o devido
processo legal passa a ser também aquele em que se harmonizam os inte-
resses de todos, mediante concessões recíprocas. O Ministério Público
conquista maior flexibilidade, podendo atuar sob critérios de conveniência
e oportunidade e estabelecer metas de política criminal, criando estratégias
de solução dos conflitos jurídicos e sociais, com base em uma perspectiva
funcional e social do direito penal. O acusado, por sua vez, passa a ter, no
exercício da defesa, não mais um pesado fardo imposto pela Constituição,
que o obrigava, sempre, a se submeter a um processo estigmatizante e trau-
mático, do qual, muitas vezes, se pudesse, abriria mão, ainda que tivesse de
aceitar alguma sanção de menor gravidade. A ampla defesa, tão caracterís-
tica do espaço de conflito (expressão de Luiz Flávio Gomes), cede espaço,
nos crimes de baixa lesividade, ao consenso. Se o acusado quiser, e o acu-
sador lhe propuser, poderá recusar-se a resistir contra a pretensão punitiva
e aceitar, desde logo, uma proposta de acordo com a acusação, sem que se
possa falar em ofensa ao princípio da ampla defesa. Finalmente, a vítima


      518. Suspensão condicional do processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p.
15-21.

602
deixa de ser mera colaboradora da Justiça, relegada a segundo plano, para
assumir o papel de protagonista; seus interesses, inclusive os civis, não são
esquecidos pelo processo criminal. Faz-se, assim, em delitos de escassa
lesividade social, uma sábia opção pelo sujeito passivo imediato da lesão,
antes esquecido e desprezado, em detrimento da obsessiva busca de uma
pena moral, inútil e ineficaz, na prática.
      Assim, o critério informativo dos Juizados Especiais Criminais reside
na busca da reparação dos danos à vítima, da conciliação civil e penal, da
não aplicação de pena privativa de liberdade e na observância dos seguintes
princípios:
      a) Oralidade: significa dizer que os atos processuais serão praticados
oralmente. Os essenciais serão reduzidos a termo ou transcritos por quaisquer
meios. Os demais atos processuais praticados serão gravados, se necessário.
      b) Informalidade: isso significa dizer que os atos processuais a serem
praticados não serão cercados de rigor formal, de tal sorte que, atingida a
finalidade do ato, não há cogitar da ocorrência de qualquer nulidade. Exem-
plo: o art. 81, § 3º, da Lei dispensa o relatório da sentença.
      c) Economia processual: corolário da informalidade, significa dizer
que os atos processuais devem ser praticados no maior número possível, no
menor espaço de tempo e da maneira menos onerosa.
      d) Celeridade: visa à rapidez na execução dos atos processuais, que-
brando as regras formais observáveis nos procedimentos regulados segun-
do a sistemática do Código de Processo Penal.
      e) Finalidade e prejuízo: para que os atos processuais sejam invalida-
dos, necessária se faz a prova do prejuízo. Isso significa dizer que não vi-
gora no âmbito dos Juizados Criminais o sistema de nulidades absolutas do
Código de Processo Penal, segundo o qual nessas circunstâncias o prejuízo
é presumido. Atingida a finalidade a que se destinava o ato, bem como não
demonstrada qualquer espécie de prejuízo, não há falar em nulidade.


2. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA
2.1. Alteração do conceito de infração de menor potencial
     ofensivo
     Atualmente, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12 de
julho de 2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, são considera-
das infrações de menor potencial ofensivo e, por essa razão, estão subme-

                                                                         603
tidas ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justiça
Comum estadual quanto da Justiça Federal:
      (a) todas as contravenções penais, qualquer que seja o procedimento
previsto;
      (b) os crimes a que a lei comine pena máxima igual ou inferior a 2
anos de reclusão ou detenção, qualquer que seja o procedimento previsto;
      (c) os crimes a que a lei comine exclusivamente pena de multa, qual-
quer que seja o procedimento previsto.
      Até então, eram consideradas de menor potencial ofensivo as infrações
descritas no art. 61 da Lei n. 9.099/95, quais sejam: a) todas as contravenções
penais; e b) os crimes a que a lei cominasse pena máxima de um ano (de
reclusão ou detenção), desde que não previsto procedimento especial. Assim,
enquanto todas as contravenções, independentemente do procedimento pre-
visto, já eram, mesmo antes da Lei n. 10.259/2001, e continuam sendo,
consideradas de menor potencial ofensivo, aos crimes se impunham até
então duas condições: pena máxima prevista de um ano e inexistência de
procedimento especial. Esse era o panorama jurídico vigente até o surgimen-
to da Lei n. 10.259/2001, a qual instituiu os Juizados Especiais Criminais no
âmbito da Justiça Federal. Seu art. 2º, parágrafo único, estabeleceu: "Con-
sideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei,
os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, ou multa".
      Surgiram, então, as seguintes modificações:
      (a) aumentou-se o máximo cominado da pena privativa de liberdade
de um para 2 anos;
      (b) não existe mais a circunstância especial impeditiva do procedimen-
to especial, estando alcançados todos os crimes, pouco importando o pro-
cedimento previsto.
      Embora a Lei n. 10.259/2001 somente tivesse se referido à Justiça Fe-
deral, na verdade acabou fixando uma nova definição, que alcançaria não
apenas as infrações de competência dos Juizados Federais, mas também os
Estaduais, provocando, por conseguinte, a derrogação do art. 61 da Lei n.
9.099/95. Com efeito, não seria possível manter dois conceitos diversos des-
sa expressão, um para as Justiças Estaduais e outro para a Justiça Federal. A
uma, porque a legislação inferior não pode dar duas definições diferentes para
o mesmo conceito previsto no art. 98, I, d, do Texto Constitucional; a duas,
porque o tratamento diferenciado importaria ofensa ao princípio da propor-
cionalidade. "Ora, restringir aplicação do novo artigo às infrações penais de
competência da Justiça Federal comum é inconcebível. Admitir tal situação

604
levaria a absurdos jurídicos como, por exemplo, aplicar os benefícios da Lei
n. 9.099/95 a indivíduo que desacatasse policial federal, e vedá-los quando o
desacato fosse cometido contra policial militar. Isso porque, no primeiro caso,
a competência para julgamento de eventual ação penal seria da Justiça Fede-
ral, por força do art. 109, IV, da Constituição Federal, e, no segundo, da
Justiça Estadual. Como a infração prevista no art. 331 do Código Penal tem
como pena máxima cominada a de dois anos de detenção, somente seria a
infração considerada de menor potencial ofensivo perante o juízo federal, o
que é, obviamente, um contrassenso permitir que o autor de um delito de
competência da Justiça Federal tenha tratamento privilegiado pelo Juízo"519.
No mesmo sentido: Luiz Flávio Gomes e Damásio de Jesus520. Interessante
notar que a 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer, por votação unânime,
em 13-8-2002, no RHC 12.033, chegou a se manifestar no sentido de que o
art. 89 da Lei n. 9.099/95 também teve a sua redação alterada por força do
art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001, autorizando o sursis proces-
sual para todos os crimes cuja pena mínima cominada fosse igual ou inferior
a dois anos. Contudo, contrariamente a esse entendimento, o mesmo Tribunal
decidiu que "o instituto da suspensão condicional do processo não sofreu
qualquer alteração com o advento da Lei n. 10.259/2001, sendo permitido
apenas para os crimes que tenham a pena mínima não superior a um ano"521.
No mesmo sentido se manifestou o Supremo Tribunal Federal522.


       519. Mariana de Souza Lima Lauand e Roberto Podval, Juizados Especiais Criminais,
IBCCrim, n. 9, out. 2001.
       520. Cf. Luiz Flávio Gomes, Lei dos Juizados Federais aplica-se aos Juizados Esta-
duais, www.direitocriminal.com.br, 27-7-2001. "A exceção do art. 61 da Lei dos Juizados
Especiais Criminais em face da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 (Lei dos Juizados
Especiais Federais)", Phoenix, órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus,
n. 24, ago. 2001.
       STJ, 5ª Turma, HC 37.346/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 28-9-2004, DJ, 3-11-2004,
p. 223; STJ, 5ª Turma, REsp 628294/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 18-10-
2004, p. 328; STJ, 5ª Turma, HC 36.766/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 16-9-2004,
DJ, 18-10-2004, p. 317; STJ, 5ª Turma, HC 27.007/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25-5-2004,
DJ, 2-8-2004, p. 439; STJ, 5ª Turma, HC 29.858/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 6-5-
2004, DJ, 28-6-2004, p. 361.
       521. STJ, 5ª Turma, REsp 628325/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 4-10-
2004, p. 339; STJ, 5ª Turma, HC 34.075/CE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 28-9-2004,
DJ, 25-10-2004, p. 369; STJ, 5ª Turma, RHC 15.684/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-5-2004,
DJ, 2-8-2004, p. 425; STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, HC 31.424/SP, j. 6-4-2004,
DJ, 28-6-2004, p. 366; STJ, 5ª Turma, HC 32.066/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 6-5-
2004, DJ, 28-6-2004, p. 368.
       522. STF, HC 83.104/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21-10-2003.

                                                                                       605
      No tocante às contravenções penais, a mencionada lei nada fala, até
porque, nos termos da Súmula 38 do STJ, tais infrações são de competência
da Justiça Comum. No entanto, não se pode admitir que os crimes sejam
todos de competência dos Juizados, tenham ou não procedimento especial,
enquanto as contravenções sofram com tal limitação. Seria ilógico admitir
que um crime com pena de até 2 anos, para o qual se prevê procedimento
especial, seja de competência dos Juizados Criminais, e negar tal benefício
a uma contravenção que tenha procedimento diverso do previsto no CPP.
      À vista disso, em face da Lei n. 10.259/2001, passou-se a considerar
como infrações de menor potencial ofensivo, em qualquer âmbito, estadual
ou federal:
      (a) todos os crimes a que a lei comine pena privativa de liberdade igual
ou inferior a 2 anos, estejam ou não sujeitos a procedimento especial, sejam
ou não de competência da Justiça Federal; e
      (b) todas as contravenções penais, tenham ou não procedimento espe-
cial.
      Com o advento da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006, o art. 61 da
Lei n. 9.099/95 passou a prever expressamente que se consideram infrações
de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a
lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com
multa.

2.2. Regras especiais
      (a) Conexão ou continência: dispõe o art. 60 da Lei dos Juizados Es-
peciais Criminais que o Juizado Especial Criminal, provido por juízes to-
gados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamen-
to e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo. Em duas
situações a Lei dos Juizados Especiais Criminais exclui as infrações de
menor potencial ofensivo do seu procedimento sumaríssimo: (a) "Quando
não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças
existentes ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei"
(art. 66, parágrafo único). (b) "Se a complexidade ou circunstâncias do caso
não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá
requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do pará-
grafo único do art. 66 desta Lei" (art. 77, § 2º). Na hipótese de conexão ou
continência, surgiu uma dúvida: quando houver a prática de uma infração
de menor potencial ofensivo em conexão ou continência com outro crime
que não seja de competência dos Juizados Especiais Criminais, qual com-

606
petência prevalecerá? Assim, por exemplo, o agente mata o seu vizinho para
assegurar a impunidade do crime de maus-tratos praticado contra seu pai.
O crime de homicídio é de competência do tribunal do júri, ao passo que o
crime de maus-tratos, por ser de menor potencial ofensivo, está sujeito à
competência dos Juizados Especiais Criminais. Discutia-se, assim, se ha-
veria cisão dos processos em face do comando constitucional contido no
art. 98, I, da CF que determina a competência dos Juizados para processar
e julgar as infrações de menor potencial ofensivo ou se incidiriam as regras
de conexão ou continência previstas no art. 78 do CPP. Sustentávamos que
deveria haver a separação dos processos, uma vez que a regra da conexão
e da continência é de ordem legal, e a sujeição da infração de menor poten-
cial ofensivo ao procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais é norma
de índole constitucional (CF, art. 98, I). Assim, cada infração deveria seguir
um curso diferente, operando-se a cisão entre os processos523.
      Para afastar quaisquer dúvidas sobre a incidência da regra do art. 78
do CPP, na hipótese de conexão ou continência, adveio a Lei n. 11.313, de
28 de junho de 2006 -- que entrou em vigor na data de sua publicação -- e
que promoveu significativas alterações no art. 60 da Lei n. 9.099/95 e art.
2º da Lei n. 10.259/2001.
      Com efeito. O art. 60 da Lei n. 9.099/95 passou a vigorar com as se-
guintes alterações: "O Juizado Especial Criminal, provido por juízes toga-
dos ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento
e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas
as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de proces-
sos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação
das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transa-
ção penal e da composição dos danos civis".
      Com as modificações mencionadas, passamos a ter o seguinte pano-
rama processual: (a) uma vez praticada uma infração de menor potencial
ofensivo, a competência será do Juizado Especial Criminal. Se, no entanto,
com a infração de menor potencial ofensivo, houverem sido praticados
outros crimes, em conexão ou continência, deverão ser observadas as regras


       523. No mesmo sentido: Sidney Bloy Dalabrida, Conexão e continência na Lei n.
9.099/95, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr./
jun. 1988, 22:140 -- apud Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais ano-
tada, cit., p. 6. Ada Pellegrini Grinover et alii, Juizados Especiais Criminais, 5. ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 71. Em sentido contrário: Damásio E. de Jesus, cit.

                                                                                       607
do art. 78 do CPP, para saber qual o juízo competente; (b) caso, em virtude
da aplicação das regras do art. 78 do CPP, venha a ser estabelecida a com-
petência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infra-
ção de menor potencial ofensivo, afastando, portanto, o procedimento su-
maríssimo da Lei n. 9.099/95, isso não impedirá a aplicação dos institutos
da transação penal e da composição dos danos civis. Tal ressalva da lei
visou garantir os institutos assegurados constitucionalmente ao acusado,
contidos no art. 98, I, da CF.
      A lei, ao mesmo tempo que promoveu alterações na Lei n. 9.099/95,
operou as mesmas modificações no art. 2º da Lei n. 10.259, de 12 de julho
de 2001, o qual passou a vigorar com a seguinte redação: "Compete ao
Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de compe-
tência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião
de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da
aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos
da transação penal e da composição dos danos civis". Incidem, aqui, dessa
forma, os comentários acima esposados.
      Aplicação da lei processual no tempo: por se tratar de regra de caráter
processual aplica-se imediatamente aos processos em andamento. Para Luiz
Flávio Gomes há uma exceção a essa regra: se o processo já conta com
decisão de primeira instância, nesse caso, não se altera a competência re-
cursal524.
      Audiência de conciliação: o juízo com força atrativa para processar e
julgar a infração de menor potencial ofensivo deve marcar uma audiência
de conciliação. Sem esta prévia fase consensual, o Ministério Público não
poderá oferecer a denúncia quanto à infração de menor potencial ofensivo.
Poderá, no entanto, denunciar o acusado quanto ao crime de maior gravi-
dade e formular a proposta de transação penal. Uma vez realizada a audi-
ência de conciliação, não tendo sido aceita a proposta de transação, poderá
o Ministério Público aditar a denúncia para incluir o crime de menor poten-
cial ofensivo. Após isso, em razão da regra de conexão ou continência, o
processo deverá seguir o rito de maior amplitude e não o procedimento
sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais. Como bem ressalva Luiz
Flávio Gomes, "não é possível fazer transação penal em torno de sanção


      524. Lei n. 11.313: Novas alterações nos juizados criminais. Disponível em: <www.
editoraconsulex.com.br>.

608
alternativa incompatível com a prisão (se o réu está preso pelo delito maior),
não pode, por exemplo, cumprir prestação de serviços à comunidade"525.
      Transação penal e a Súmula 243 do STJ: de acordo com a Súmula 243
do STJ, "o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação
às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório,
seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano". Tal
entendimento também vinha sendo aplicado pelos tribunais ao instituto da
transação penal, quando a pena, pelo somatório, ultrapassasse o limite de
dois anos. Contudo, com as modificações operadas pela Lei n. 11.313/2006,
essa interpretação, em relação à transação penal, tende a ser alterada. É que
a própria Lei passou a aceitar que as penas da infração de menor potencial
ofensivo e do delito conexo, para efeito de incidência da conciliação penal,
não serão somadas. Ainda que conexos os crimes, deverão estes ser anali-
sados isoladamente para efeito da incidência da transação penal, tal como
ocorre com a prescrição (CP, art. 119). Conforme mais uma vez assinala
Luiz Flávio Gomes, "o novo art. 60 manda `observar' o instituto da transa-
ção, mesmo depois da reunião dos processos (que retrata uma situação de
concurso material, em regra). Ora, se no concurso material vale o art. 60
c/c o art. 119, solução distinta não será possível sugerir em relação ao con-
curso formal e ao crime continuado"526. Considera-se, portanto, isoladamen-
te cada infração penal, sem os acréscimos decorrentes do concurso de crimes.
      (b) Reincidente: pode ser processado perante os Juizados Especiais,
embora não tenha direito à transação penal, nem à suspensão condicional
do processo527.
      (c) Crimes militares: o art. 90-A da Lei n. 9.099/95, acrescentado pela
Lei n. 9.839, de 27 de setembro de 1999, expressamente excluiu os delitos
militares da incidência dos Juizados Especiais Criminais, ficando também
afastada a aplicação dos institutos da transação penal e da suspensão con-
dicional do processo.
      (d) Porte de substância entorpecente para consumo pessoal: o crime
do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 constitui infração de menor potencial


      525. Ibidem.
      526. Ibidem.
      527. Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais ano-
tada, p. 19.

                                                                                   609
ofensivo, estando sujeito ao procedimento e institutos da Lei dos Juizados
Especiais Criminais (art. 48, § 1º). Sobre o tema, vide neste livro comentá-
rios à nova Lei de Drogas.
      (e) Crimes praticados contra idosos: de acordo com o art. 94 da Lei n.
10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), aos crimes previstos
nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos,
aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099/95. Ao contrário do que
parece, o Estatuto do Idoso não determinou a incidência do instituto despe-
nalizador da transação penal (Lei n. 9.099/95, art.76), mas tão somente que
o procedimento para a apuração de tais crimes seja mais célere, aplicando-se
o rito sumaríssimo previsto nos arts. 77 a 83 da Lei n. 9.099/95. Com efeito,
o intuito da Lei foi o de agravar a situação dos que praticarem crime contra
idoso. Foi por essa razão que determinou a incidência do procedimento su-
maríssimo da referida Lei. Apenas isso. Não autorizou qualquer alteração
no conceito de infração de menor potencial ofensivo, pois não mandou in-
cidir todos os dispositivos dos Juizados Especiais Criminais, mas apenas os
relativos ao rito processual. Entendimento contrário levaria à conclusão de
que uma lei que surgiu para ampliar a proteção ao idoso estaria abrandando,
nesse aspecto, a situação dos agressores. No mesmo sentido se posicionou
Damásio E. de Jesus, argumentando que "o art. 61 da Lei n. 9.099/95 contém
a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo para efeito da com-
petência dos Juizados Especiais Criminais. O art. 94 do Estatuto do Idoso
disciplina a espécie de procedimento aplicável ao processo, não cuidando de
infrações de menor potencial ofensivo. Temos, pois, disposições sobre temas
diversos, cada um impondo regras sobre institutos diferentes, sendo incabí-
vel a invocação do princípio da proporcionalidade"528.
      (f) Crimes eleitorais: o Tribunal Superior Eleitoral já decidiu no sen-
tido de que "as infrações penais definidas no Código Eleitoral obedecem
ao disposto nos seus arts. 355 e seguintes e o seu processo é especial, não
podendo, via de consequência, ser da competência dos Juizados Especiais
a sua apuração e julgamento (...)". Entretanto, o mesmo Tribunal admite
incidência dos institutos da transação penal e do sursis processual, "salvo
para os crimes que contam com um sistema punitivo especial, entre aqueles
a cuja pena privativa de liberdade se acumula a cassação do registro se o



       528. Juizados Especiais Criminais, Ampliação do rol dos crimes de menor potencial
ofensivo e Estatuto do Idoso, artigo publicado no Phoenix, órgão informativo do Complexo
Jurídico Damásio de Jesus, n. 35, nov. 2003.

610
responsável for candidato, a exemplo do tipificado no art. 334 do Código
Eleitoral"529.
      (g) Crimes de competência originária dos tribunais: incidem os ins-
titutos despenalizadores (sursis processual e transação penal), desde que
preenchidos os requisitos legais.
      (h) Lesão corporal dolosa leve qualificada pela violência doméstica:
a partir da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que, após um período de
vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006, o
crime de lesão corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica,
previsto no § 9º, deixou de ser considerado infração de menor potencial
ofensivo, em face da majoração do limite máximo da pena, o qual passou
a ser de três anos. Em tese, seria, ainda, cabível o instituto da suspensão
condicional do processo (art. 89), em face do limite mínimo da sanção
penal (três meses de detenção). Contudo, a Lei n. 11.340/2006 passou a
dispor em seu art. 41: "Aos crimes praticados com violência doméstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se apli-
ca a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995", vedando, assim, por com-
pleto, a incidência dos institutos benéficos da Lei n. 9.099/95530, o que tem
gerado questionamentos na doutrina.


      529. TSE, PA n. 18956/DF, Relator Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 7-11-2002, DJ,
7-2-2003, p. 133; RJTSE, v. 14, t. 1, p. 407. No mesmo sentido: STJ, 3ª Seção, CC 37589/
SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 26-3-2003, DJ, 26-5-2003, p. 255; STJ, 3ª Seção, CC 37595/
SC, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-4-2003, DJ, 23-6-2003, p. 238.
      530. STJ: "3. Ao cuidar da competência, o art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da
Penha) estabelece que, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais Criminais). O art. 33 da citada Lei, por sua vez, dispõe que, enquanto não estive-
rem estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as Varas
Criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes de violência doméstica. 4. Afastou-se, assim, em razão da necessidade de uma
resposta mais eficaz e eficiente para os delitos dessa natureza, a conceituação de crimes de
menor potencial ofensivo, punindo-se mais severamente aquele que agride a mulher no
âmbito doméstico ou familiar. 5. A definição ou a conceituação de crimes de menor potencial
ofensivo é da competência do legislador ordinário, que, por isso, pode excluir alguns tipos
penais que em tese se amoldariam ao procedimento da Lei 9.099/95, em razão do quantum
da pena imposta, como é o caso de alguns delitos que se enquadram na Lei 11.340/06, por
entender que a real ofensividade e o bem jurídico tutelado reclamam punição mais severa"
(STJ, 3ª Seção, CC 102.832/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 25-3-2009, DJe,
22-4-2009).

                                                                                       611
3. DISPOSIÇÕES GERAIS
       1) Composição dos Juizados Especiais Criminais: é composto por
juízes togados ou togados e leigos (art. 60). Estes são auxiliares da Justiça,
recrutados dentre advogados com mais de 5 anos de experiência (cf. art. 7º).
Os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juiza-
dos Especiais, enquanto no desempenho de suas funções (cf. parágrafo
único do art. 7º).
       2) Competência em razão do lugar do crime ("ratione loci"): a Lei n.
9.099/95, nos crimes de menor potencial ofensivo, adotou a teoria da ativi-
dade, pela qual se considera lugar do crime aquele em que se deu a ação ou
omissão, isto é, o local em que foi praticada a infração, sendo irrelevante o
local da produção do resultado (art. 63).
       3) Competência em razão da matéria ("ratione materiae"): conforme
já visto, o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 10.259/2001 e, posteriormen-
te, o art. 61 da Lei n. 9.099/95, com redação determinada pela Lei n. 11.313,
de 28 de junho de 2006, passaram a prever expressamente que se consideram
infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes
a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não
com multa.
       4) Causas modificativas da competência:
       -- Impossibilidade de citação pessoal do autuado: Não encontrado o
acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo
comum para adoção do procedimento previsto em lei (Lei n. 9.099/95, art.
66, parágrafo único). Dessa forma, nas hipóteses em que há necessidade da
citação por edital, dada a celeridade do procedimento sumaríssimo, os autos
deverão ser remetidos ao Juízo comum. O mesmo ocorrerá se o réu se
ocultar, a fim de não ser citado, pois a citação por hora certa é, da mesma
forma, incompatível com o rito célere dos Juizados Especiais Criminais
(conforme nova redação do art. 362 do CPP, determinada pela Lei n.
11.719/2008). Em tais situações, deverá ser adotado o procedimento pre-
visto nos arts. 531 e seguintes do CPP (sumário) (CPP, art. 538, com a re-
dação determinada pela Lei n. 11.719/2008).
       -- Complexidade da causa: "Se a complexidade ou circunstâncias do
caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público pode-
rá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do
parágrafo único do art. 66 desta Lei" (Lei n. 9.099/95, art. 77, § 2º). Have-
rá, portanto, remessa dos autos ao juízo comum, impondo-se, no caso, a
adoção do rito previsto nos arts. 531 e s. do CPP (sumário) (CPP, art. 538,

612
com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008). Conforme assinala
Cezar Roberto Bitencourt, "pela referência vaga do texto legal, a comple-
xidade pode decorrer da forma de execução do fato, da quantidade de
pessoas envolvidas, como os arrastões, linchamentos, invasões, etc., ou
simplesmente da dificuldade probatória, ou seja, quando demandar maio-
res investigações, tratar-se de autoria ignorada ou incerta, exigir prova
pericial etc. Quanto à avaliação da complexidade, num primeiro momento,
inegavelmente, competirá ao Ministério Público fazê-la. E o fundamento é
simples: a avaliação da complexidade ou circunstâncias do fato estão di-
retamente relacionadas com a impossibilidade de oferecimento da denún-
cia, que a lei, em mais uma impropriedade técnica, denomina de
`formulação'"531. No tocante à ação penal de iniciativa do ofendido, contu-
do, caberá ao juiz fazer referida avaliação (cf. § 3º do art. 77).
     5) Horário e publicidade dos atos processuais: os atos processuais
serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia
da semana, inclusive aos sábados e domingos, conforme dispuserem as
normas de organização judiciária.
     6) Validade dos atos processuais: conforme visto inicialmente, para
que os atos processuais sejam invalidados, necessária se faz a prova do
prejuízo. Isso significa dizer que não vigora no âmbito dos Juizados Crimi-
nais o sistema de nulidades absolutas do Código de Processo Penal, segun-
do o qual nessas circunstâncias o prejuízo é presumido. Atingida a finali-
dade a que se destinava o ato, bem como não demonstrada qualquer espécie
de prejuízo, não há falar em nulidade.
     7) Prática de atos processuais em outras comarcas: de acordo com o
§ 2º do art. 65, "a prática de atos processuais em outras comarcas poderá
ser solicitada por qualquer meio hábil de comunicação". Assim, dado que
incidem no procedimento dos Juizados Especiais Criminais os princípios
da informalidade, economia processual e celeridade, admite-se a prática
de atos processuais por intermédio de diversos meios de comunicação, tais
como fax, telex etc., rechaçando-se, portanto, a necessidade de lançar mão
da carta precatória.
     8) Registro dos atos processuais: em consonância com o disposto no
§ 2º do art. 63, "serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos


      531. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena
de Prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 63.

                                                                                  613
havidos por essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e
julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente".
      9) Citação: reza o art. 66 da Lei que "a citação será sempre pessoal e
far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado". Não se
admite, portanto, a citação por edital, de forma que, "não encontrado o
acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao juízo
comum para adoção do procedimento previsto em lei". No tocante à citação
no próprio Juizado, convém notar que o art. 78 da Lei dispõe que, "ofere-
cida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao
acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da desig-
nação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual
também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável
civil e seus advogados". O seu § 1º, por sua vez, dispõe acerca da citação
por mandado: "Se o acusado não estiver presente, será citado na forma dos
arts. 66 e 68 desta Lei e cientificado da data da audiência de instrução e
julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requeri-
mento para intimação, no mínimo 5 dias antes de sua realização".
      10) Intimação: de acordo com o art. 67 da Lei, "a intimação far-se-á
por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de
pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da
recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por
oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou
ainda por qualquer meio idôneo de comunicação". Tendo em vista os prin-
cípios da informalidade, economia processual e celeridade, admite-se que
as intimações sejam realizadas por qualquer meio idôneo de comunicação,
tais como telegrama, fax etc. No entanto, por determinação expressa da Lei
n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (LOMP), a intimação do Ministério
Público deve ser pessoal532, não se permitindo, pois, seja realizada pela
imprensa ou por correspondência. Aliás, essa Lei exige a intimação pesso-
al em qualquer processo e grau de jurisdição, mediante entrega dos autos
com vista, tal como dispõe o seu art. 41, IV.
      11) Intimação em audiência: consoante o disposto no art. 67, parágra-
fo único, da Lei, "dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde
logo cientes as partes, os interessados e defensores".


      532. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena
de Prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 72.

614
     12) Defensor: "do ato de intimação do autor do fato e do mandado de
citação do acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acom-
panhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á
designado defensor público" (art. 68).
     Obs.: Súmula 428 do STJ: "Compete ao Tribunal Regional Federal
decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo
federal da mesma seção judiciária".

4. FASE PRELIMINAR E TRANSAÇÃO PENAL
     1) Termo circunstanciado: no Juizado não há necessidade de inquéri-
to policial. "A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência
lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado,
com o autor do fato e a vítima, providenciando as requisições dos exames
periciais necessários" (art. 69, caput, da Lei n. 9.099/95). No lugar do in-
quérito, elabora-se um relatório sumário, contendo a identificação das
partes envolvidas, a menção à infração praticada, bem como todos os dados
básicos e fundamentais que possibilitem a perfeita individualização dos
fatos, a indicação das provas, com o rol de testemunhas, quando houver, e,
se possível, um croqui, na hipótese de acidente de trânsito. Tal documento
é denominado "termo circunstanciado", uma espécie de boletim ou talão de
ocorrência. O termo circunstanciado é tão informal que pode ser lavrado
até mesmo pelo policial militar que atendeu a ocorrência, dispensando-o do
deslocamento até a delegacia533. Na expressão "autoridade policial", conti-
da no art. 69 da Lei n. 9.099/95, estão compreendidos todos os órgãos en-
carregados da segurança pública, na forma do art. 144 da Constituição
Federal. Essa é a interpretação que melhor se ajusta aos princípios da cele-
ridade e da informalidade, pois não teria sentido o policial militar ser obri-
gado a se deslocar até o distrito policial apenas para que o delegado de
polícia subscrevesse o termo ou lavrasse outro idêntico, até porque se trata
de peça meramente informativa, cujos eventuais vícios em nada anulam o
procedimento judicial534. Uma vez lavrado o termo, este será encaminhado
para o Juizado Especial Criminal e, sempre que possível, com o autor do


      533. Cf. Provimento n. 758, de 14-7-2001, do Conselho Superior da Magistratura do
Estado de São Paulo, arts. 1º e 2º, que permite ao policial militar que atendeu a ocorrência
elaborar o termo circunstanciado e encaminhar, em caso de urgência, a vítima para realiza-
ção de exame pericial.
      534. Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais ano-
tada, p. 32-37.

                                                                                       615
fato e a vítima. Outrossim, a autoridade que o lavrar deverá fornecer os
antecedentes do autor do fato, se houver, uma vez que, em caso afirmativo,
atuarão como óbice à transação penal.
      2) Prisão em flagrante: quanto à prisão em flagrante, não será mais
formalizada, nem será imposta fiança, desde que o autor do fato seja enca-
minhado, ato contínuo, à lavratura do termo circunstanciado, ao Juizado
Especial Criminal ou ao menos assuma o compromisso de ali comparecer
no dia e hora designados. Com efeito, "ao autor do fato que, após a lavra-
tura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem
se exigirá fiança..." (art. 69, parágrafo único). No entanto, deverá ser autu-
ado em flagrante o autor da infração quando impossível sua condução
imediata ao Juizado ou quando se negar a comparecer. Por outro lado, se
conduzido de imediato o autor do fato ao Juizado, juntamente com o termo
circunstanciado, verificando o promotor que o fato não caracteriza infração
de menor potencial ofensivo, deve-se voltar à delegacia de polícia para a
lavratura do auto de prisão em flagrante. Se o autor não comparece efetiva-
mente ao Juizado, após ter-se compromissado para tanto, deve o juiz reme-
ter a questão ao juízo comum, onde será dada vista ao Ministério Público,
que poderá pedir o arquivamento, determinar a instauração de inquérito
policial ou denunciar.
      3) Comparecimento à sede do Juizado: lavrado o termo circunstancia-
do, vítima e autor do fato são informados da data em que deverão compa-
recer à sede do Juizado Especial. O procedimento sumaríssimo tem por
fundamento o senso de responsabilidade e a confiança no comparecimento
das partes, pressupondo-se que ambas são igualmente interessadas na bus-
ca do consenso. Estando autor e vítima presentes na secretaria do Juizado,
e verificada a possibilidade de uma audiência, chamada audiência prelimi-
nar, esta será realizada, observado o disposto no art. 68, que exige a presen-
ça obrigatória do advogado no ato. O não comparecimento no momento da
entrega do termo resultará na intimação do autor do fato e, se for o caso, do
responsável civil.
      4) Audiência preliminar -- composição civil dos danos e transação
penal: "Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a
realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima,
da qual ambos sairão cientes. Na audiência preliminar, presente o represen-
tante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o res-
ponsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre
a possibilidade da composição dos danos e da aceitação imediata de pena
não privativa de liberdade" (arts. 70 e 72). A audiência preliminar precede

616
ao procedimento sumaríssimo, cuja instauração depende do que nela for
decidido. Destina-se à conciliação tanto cível como penal, estando presen-
tes Ministério Público, autor, vítima e juiz. A conciliação é gênero, do qual
são espécies a composição e a transação. A composição refere-se aos danos
de natureza civil e integra a primeira fase do procedimento; a segunda fase
compreende a transação penal, isto é, o acordo penal entre Ministério Pú-
blico e autor do fato, pelo qual é proposta a este uma pena não privativa de
liberdade, ficando este dispensado dos riscos de uma pena de reclusão ou
detenção, que poderia ser imposta em futura sentença, e, o que é mais im-
portante, do vexame de ter de se submeter a um processo criminal.
      5) Composição dos danos civis (1ª fase): o Ministério Público não
entra nessa fase, a não ser que o ofendido seja incapaz. A composição dos
danos civis somente é possível nas infrações que acarretem prejuízos morais
ou materiais à vítima. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conci-
liador sob sua orientação (art. 73, caput). Obtida a conciliação, será homo-
logada pelo juiz togado, em sentença irrecorrível, e terá eficácia de título
executivo a ser executado no juízo cível competente (art. 74, caput); sendo
o valor de até 40 vezes o salário mínimo, executa-se no próprio Juizado
Especial Cível. "Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou pública
condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao
direito de queixa ou representação" (art. 74, parágrafo único), extinguindo-
-se, por conseguinte, a punibilidade do agente. Os crimes de lesão corporal
culposa e leve, segundo o art. 88 desta Lei, dependem de representação, de
sorte que se submetem a essa regra. "Não obtida a composição dos danos
civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o
direito de representação verbal, que será reduzida a termo" (art. 75, caput).
Não o fazendo, não há falar em decadência, devendo-se aguardar o decurso
do prazo decadencial de que trata o art. 38 do Código de Processo Penal (6
meses a contar do conhecimento da autoria), de modo que o direito de re-
presentação não se esgota na audiência (art. 75, parágrafo único).
      6) Da transação penal (2ª fase): "Havendo representação ou tratando-
se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arqui-
vamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta" (art. 76, caput).
Superada a fase da composição civil do dano, segue-se a da transação penal.
Consiste ela em um acordo celebrado entre o representante do Ministério
Público e o autor do fato, pelo qual o primeiro propõe ao segundo uma pena
alternativa (não privativa de liberdade), dispensando-se a instauração do
processo. Amparada pelo princípio da oportunidade ou discricionariedade,
consiste na faculdade de o órgão acusatório dispor da ação penal, isto é, de

                                                                             617
não promovê-la sob certas condições, atenuando o princípio da obrigato-
riedade, que, assim, deixa de ter valor absoluto.
      7) Discricionariedade regrada: no lugar do tradicional e inflexível
princípio da legalidade, segundo o qual o representante do Ministério Pú-
blico tem o dever de propor a ação penal pública, só podendo deixar de
fazê-lo quando não verificada a hipótese de atuação, caso em que promo-
verá o arquivamento de modo fundamentado (CPP, art. 28), o procedimen-
to sumaríssimo dos Juizados Especiais é informado pela discricionariedade
acusatória do órgão ministerial. Com efeito, preenchidos os pressupostos
legais, o representante do Ministério Público pode, movido por critérios de
conveniência e oportunidade, deixar de oferecer a denúncia e propor um
acordo penal com o autor do fato, ainda não acusado. Tal discricionarieda-
de, contudo, não é plena, ilimitada, absoluta, pois depende de estarem
preenchidos os requisitos legais, daí ser chamada pela doutrina "discricio-
nariedade regrada".
      8) Pressupostos para a transação penal: o Ministério Público não tem
discricionariedade absoluta, mas limitada, uma vez que a proposta de pena
alternativa somente poderá ser formulada se satisfeitas as exigências legais.
Por essa razão, tal faculdade do órgão ministerial é denominada "discriciona-
riedade regrada ou limitada". Os pressupostos para a celebração do acordo
penal são:
      -- formulação da proposta por parte do Ministério Público;
      -- tratar-se de crime cuja pena máxima cominada não seja superior a
2 anos ou de contravenção penal;
      -- tratar-se de crime de ação penal pública incondicionada ou condi-
cionada à representação do ofendido (caso em que ela deverá ser oferecida).
Assim, não é cabível em crime de ação penal de iniciativa privada. No
mesmo sentido, Damásio E. de Jesus535. Em sentido contrário, sustentando
ser cabível a transação penal em ação penal privada, há o posicionamento
de Ada Pellegrini Grinover, bem como diversos julgados do Superior Tri-
bunal de Justiça536. Ao se admitir a proposta de transação penal nos crimes


       535. Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 62.
       536. Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados Especiais Criminais, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1999, p. 259. No mesmo sentido: STJ: "A Terceira Seção desta Egrégia Cor-
te firmou o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei
dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos Especiais, inclusive
àqueles apurados mediante ação penal exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicação
se estende, até mesmo, aos institutos da transação penal e da suspensão do processo" (STJ,

618
de ação penal privada, segundo posicionamento do STJ, indaga-se a quem
caberia a sua formulação: ao querelante ou ao Ministério Público? Segundo
André Estefam, baseando-se em julgado do Superior Tribunal de Justiça537,
admite-se a proposta de transação penal por parte do MP em não havendo
formal oposição do querelante, "donde concluir que este tem primazia na
decisão pela proposta ou não. E o mesmo raciocínio pode-se aplicar à
suspensão do processo, a qual poderá ser formulada pelo parquet, nos
crimes de ação penal privada, desde que não se oponha o querelante. En-
fim, é a conclusão, as infrações de ação penal privada admitem os institu-
tos da transação penal e da suspensão condicional do processo, os quais
podem ser propostos pelo MP, desde que não haja discordância da vítima
ou seu representante legal, o que impõe considerar que o ofendido é quem
detém discricionariedade para a propositura"538;
      -- não ter sido o agente beneficiado anteriormente no prazo de 5 anos
pela transação;
      -- não ter sido o autor da infração condenado por sentença definitiva
a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples);
      -- não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado539;


5ª Turma, HC 34.085/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 8-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 457). No
mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 32.924/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 28-4-2004, DJ,
14-6-2004, p. 258; STJ, 6ª T., HC 17.601, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 7-8-2001, DJ,
19-12-2002, p. 433; STJ, 3ª Seção, CC 30.164/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13-12-2001,
DJ, 4-3-2002, p. 178; STJ, 5ª T., HC 13.337/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-5-2001, DJ,
13-8-2001, p. 181.
       537. RHC 8.123/AP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-4-1999, DJ, 21-6-1999, p. 202.
       538. Lei n. 9.099/95 e ação penal privada, artigo publicado no Phoenix, Órgão Infor-
mativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, mar. 2005.
       539. Conforme bem assinala Cezar Roberto Bitencourt, "na realidade, deve-se consi-
derar que a simplificação do procedimento não afastou a necessidade dos requisitos exigi-
dos pelo art. 41, ainda que informalmente, e, principalmente, a análise do que preceitua o
art. 43, ambos do CPP. À evidência, antes de `propor a transação penal' -- que já faz parte
da ação penal -- é indispensável o exame da presença dos requisitos do art. 43 supra refe-
rido. A ausência de qualquer dos requisitos enunciados neste dispositivo caracteriza falta
de justa causa que impede não só o oferecimento da denúncia, mas também a transação
penal. Nessa hipótese, deve o Ministério Público pedir o arquivamento do `Termo Circuns-
tanciado', como deixa implícito o art. 76, caput, da Lei 9.099/95. Não concordando o juiz,
com o pedido de arquivamento, deve-se proceder nos termos do art. 28 do Código de Pro-
cesso Penal, com encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. Evidentemen-
te que a análise da existência de justa causa passa pelo exame do Termo Circunstanciado,
cujo conteúdo necessário examinaremos em outro tópico" (Juizados Especiais Criminais e
alternativas à pena de prisão, cit., p. 155).

                                                                                       619
     -- não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e sufi-
ciente a adoção da medida;
     -- e aceitação da proposta por parte do autor da infração e de seu
defensor (constituído, dativo e público).
     9) Procedimento para a proposta de transação:
     -- Se a ação for condicionada à representação do ofendido, a existên-
cia da composição civil do dano, na fase anterior da audiência preliminar,
impede a transação penal, visto que haverá extinção da punibilidade (art.
74, parágrafo único); em se tratando de ação penal incondicionada, pouco
importa tenha ou não ocorrido o acordo civil, pois este não será considera-
do causa extintiva; se a ação penal for privada, entendemos que não cabe
transação, pois, como vigora o princípio da disponibilidade, a todo tempo
o ofendido poderá, por outros meios (perdão e perempção), desistir do
processo; entretanto, não tem autoridade para oferecer nenhuma pena, li-
mitando-se a legitimidade que recebeu do Estado à mera propositura da
ação. Há, no entanto, como já vimos, vários julgados do Superior Tribunal
de Justiça admitindo a transação penal em ação penal privada.
     -- O ofendido não participa da proposta de transação penal, mesmo
porque a ação é pública; não existe também assistente do Ministério Públi-
co, porque ainda não há ação instaurada540.
     -- O Ministério Público efetua oralmente ou por escrito a proposta,
consistente na aplicação imediata da pena restritiva de direitos ou multa,
devendo especificá-la, inclusive quanto às condições ou o valor, conforme
o caso.
     -- Em seguida, o defensor e o autor poderão aceitá-la ou não. Há
necessidade da aceitação dos dois para a garantia do princípio da ampla
defesa. No mesmo sentido, Luiz Flávio Gomes541; havendo discordância,
deverá prevalecer a vontade do autor, pois, se ele pode o mais, que é des-
constituir seu defensor, pode o menos, que é discordar de sua posição. No
mesmo sentido, Edilson Mougenot Bonfim, para quem prevalecerá o dese-
jo do autor da infração, pois cabe a ele dispor livremente de seus direitos542,


       540. Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, p. 65.
       541. Luiz Flávio Gomes, Suspensão condicional do processo penal, São Paulo, Re-
vista dos Tribunais, 1995, p. 139.
       542. Edilson Mougenot Bonfim, Processo Penal 2; dos procedimentos aos recursos,
São Paulo, Saraiva, 2005, p. 60 (Col. Curso & Concurso).

620
e Cezar Roberto Bitencourt, o qual argumenta que, por analogia, deve-se
aplicar a previsão a respeito da suspensão condicional do processo: preva-
lece a vontade do acusado (art. 89, § 7º)543. Há, contudo, posicionamento
no sentido de que se deve aqui aplicar a mesma orientação que a jurispru-
dência predominante firmou na hipótese de oferecimento do recurso de
apelação pelo advogado quando o réu manifesta o seu desejo de não recor-
rer544. No caso, tem-se entendido que prevalece a vontade do defensor, uma
vez que o réu, sendo leigo, não tem condições de avaliar a necessidade do
apelo, devendo sempre prevalecer a vontade do profissional habilitado.
      -- A aceitação da proposta não implica o reconhecimento da culpabi-
lidade. Em sentido contrário, Luiz Flávio Gomes545.
      -- Aceita a proposta, será homologada por sentença pelo juiz546; rejei-
tada, o promotor oferecerá a denúncia oralmente, prosseguindo o feito, ou
requererá o arquivamento.
      -- O juiz não está obrigado a homologar o acordo penal, devendo
analisar preliminarmente a legalidade da proposta e da aceitação.
      -- Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz po-
derá reduzi-la até a metade.
      -- Se o Ministério Público não oferecer a proposta ou se o juiz discor-
dar de seu conteúdo, deverá, por analogia ao art. 28 do Código de Processo
Penal, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, o qual terá como
opções designar outro promotor para formular a proposta, alterar o conte-
údo daquela que tiver sido formulada ou ratificar a postura do órgão minis-
terial de primeiro grau, caso em que a autoridade judiciária estará obrigada


       543. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena
de prisão, cit., p. 106.
       544. Nesse sentido: Marino Pazzaglini Filho, Alexandre de Moraes, Gianpaolo Poggio
Smanio, Luiz Fernando Vaggione, Juizado Especial Criminal, 2. ed., São Paulo, Atlas, 1997,
p. 51.
       545. Suspensão condicional do processo criminal, cit., p. 140.
       546. Mencione-se que já decidiu o STF que "consubstancia constrangimento ilegal a
exigência de que a homologação da transação penal ocorra somente depois do adimplemen-
to das condições pactuadas pelas partes. II. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sen-
tido de que a transação penal deve ser homologada antes do cumprimento das condições
objeto do acordo, ficando ressalvado, no entanto, o retorno ao status quo ante em caso de
inadimplemento, dando-se oportunidade ao Ministério Público de requerer a instauração de
inquérito ou a propositura de ação penal. Ordem concedida" (STF, 2ª T., HC 88.616/RJ, Rel.
Min. Eros Grau, j. 8-8-2006, DJ, 27-10-2006, p. 00064).

                                                                                      621
a homologar a transação. Em sentido contrário, Cezar Roberto Bitencourt,
para quem não cabe a aplicação do art. 28 do CPP, sendo cabível unicamen-
te o habeas corpus547. Para Damásio E. de Jesus, "diante do princípio da
celeridade processual, não se remetem os autos ao Procurador-Geral de
Justiça (art. 28 do CPP)", sustentando o autor que o juiz, no caso, pode
fazer a proposta no caso de o MP se omitir ou recusar a fazê-lo548.
      -- Dessa forma, o juiz somente pode deixar de homologar o acordo
que contrariar as exigências legais (aspectos formais); se discordar do con-
teúdo549 ou da falta de proposta, deverá aplicar o art. 28 do CPP.
      -- Finalmente, convém notar que não se admite transação penal ex-
trajudicial.
      10) Recurso:
      -- O juiz não pode modificar o teor da transação penal; discordando
quanto ao mérito, como já visto, somente lhe restará aplicar, por analogia,
o art. 28 do CPP.
      -- Da decisão homologatória caberá apelação no prazo de 10 dias550.
      -- Não se admite a imposição da transação penal ex officio pelo juiz;
transação é acordo, e acordo se faz entre partes, sem interferência da auto-
ridade judiciária, à qual compete tão somente homologá-lo ou não; cabe,
portanto, ao acusador e ao autor do fato, livremente, decidir pelo consenso,
de acordo com critérios de conveniência e oportunidade.
      -- A natureza jurídica da sentença homologatória é condenatória,
fazendo coisa julgada formal e material.
      -- Trata-se, no entanto, de condenação imprópria, que mais se asse-
melha a decisão meramente homologatória, uma vez que não implica ad-


       547. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena
de prisão, cit., p. 110.
       548. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 66.
       549. Conforme assinala Luiz Flávio Gomes, "não pode o juiz, na sua decisão, impor
consequências jurídicas distintas das acordadas (transacionadas) no juizado criminal, há
verdadeira vinculatio poenae; na suspensão há vinculação judicial às condições acordadas"
(Suspensão condicional do processo criminal, cit., p. 141).
       550. Embora a Lei n. 9.099/95 nada diga, da sentença não homologatória, segundo
entendemos, também caberá apelação, pois se trata de decisão que encerra uma fase do
procedimento sem julgamento de mérito, devendo ser considerada interlocutória mista não
terminativa, também chamada sentença com força de definitiva, da qual cabe apelação (CPP,
art. 592, II).

622
missão de culpabilidade por parte do autor que aceita a proposta, mas de-
cisão tomada com base em critérios de pura conveniência pessoal. Em
sentido contrário, Marino Pazzaglini e outros, para quem "há nesta senten-
ça um reconhecimento da culpabilidade do autor do fato, necessário para a
aplicação da sanção penal"551.
      11) Descumprimento da proposta: em caso de descumprimento da
pena restritiva de direitos imposta em virtude de transação penal, não cabe
falar em conversão em pena privativa de liberdade, já que, se assim ocor-
resse, haveria ofensa ao princípio de que ninguém será privado de sua li-
berdade sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). No lugar da con-
versão, deve o juiz determinar a abertura de vista ao Ministério Público para
oferecimento da denúncia e instauração do processo-crime552.
      12) Requisitos da sentença homologatória: (a) descrição dos fatos
tratados; (b) identificação das partes envolvidas; (c) disposição sobre a pena
a ser aplicada ao autor do fato; (d) data e assinatura do juiz.
      13) Efeitos da sentença homologatória da transação:
      -- não gera reincidência;
     -- não gera efeitos civis, não podendo, portanto, servir de título exe-
cutivo no juízo cível;
      -- não gera maus antecedentes, nem constará da certidão criminal;
     -- esgota o poder jurisdicional do magistrado, não podendo mais este
decidir sobre o mérito, a não ser em embargos declaratórios, oponíveis em
5 dias, ressalvada a hipótese de descumprimento posterior da prestação
pactuada, quando será instaurado o processo, devolvendo-se ao magistrado
o poder jurisdicional sobre aquele fato (a jurisdição consensual cede lugar
para a conflituosa);
      -- os efeitos retroagem à data do fato;
      -- na hipótese de concurso de agentes, a transação efetuada com


      551. Juizado Especial Criminal, cit., p. 57.
      552. Nesse sentido: STF, 1ª T., RE 268.319/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13-6-2000,
Informativo STF, n. 193; STF, 1ª T., RE 268.320/PR, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 15-8-2000,
DJ, 10-11-2000, p. 105; STF, 1ª T., HC 80.164/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 26-9-2000,
DJ, 7-12-2000, p. 5; STF, 1ª T., HC 80.802/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24-4-2001, DJ,
18-5-2001, p. 434.

                                                                                        623
um dos coautores ou partícipes não se estende nem se comunica aos
demais.
      14) Sentença homologatória e prescrição: "Existindo sentença homolo-
gatória de transação penal e evidenciado o não recebimento de denúncia,
inexiste marco interruptivo do curso prescricional"553.
      15) Descumprimento da pena restritiva de direitos na transação
penal: na hipótese de o autor do fato não cumprir a pena restritiva de di-
reitos acordada em audiência preliminar, nos termos do art. 76 da Lei n.
9.099/95, há posicionamento no sentido de que se deve operar a conversão
da pena restritiva em privativa de liberdade, pelo tempo da pena original-
mente aplicada, nos termos do art. 181, § 1º, c, da Lei de Execução Penal,
até porque se trata de sanção penal imposta em sentença definitiva de
condenação, chamada condenação imprópria, porque aplicada em juris-
dição consensual e não conflitiva554. Entretanto, a 2ª Turma do STF deci-
diu que: a) a sentença que aplica a pena em virtude da transação penal não
é condenatória, nem absolutória, mas meramente homologatória; b) tem
eficácia de título executivo judicial, tal como ocorre na esfera civil (CPC,
art. 475-N, III); c) descumprida a pena imposta, ocorre o descumprimen-
to do acordo, e, em consequência, os autos devem ser remetidos ao Mi-
nistério Público para que requeira a instauração de inquérito policial ou
ofereça a denúncia. Assim, "a transformação automática da pena restriti-
va de direitos, decorrente de transação, em privativa da liberdade discre-
pa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez
descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste
último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Mi-
nistério Público de vir a requerer a instauração do inquérito policial ou




      553. STJ, 5ª Turma, REsp 564063/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-6-2004, DJ, 2-8-
2004, p. 512.
      554. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados Especiais Criminais --
comentários à Lei n. 9.099/95, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 190. É também a
posição adotada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC
8.198-98 (Informativo STF, n. 180, 15 mar. 2000). Em sentido contrário: STF: "Transação
penal descumprida -- Conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade
-- Ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório --
Precedentes: RE 268.320 e HC 79.572" (STF, 1ª Turma, HC 80.802/MS, Rel. Min. Ellen
Gracie, j. 24-4-2001, DJ, 18-5-2001, p. 434).

624
ofertar a denúncia"555. Desse entendimento, no entanto, não compartilha
o Superior Tribunal de Justiça, para quem "a sentença homologatória da
transação penal, por sua natureza, gera eficácia de coisa julgada formal e
material, impedindo, mesmo ante o descumprimento do avençado pelo
paciente, a instauração da ação penal. -- A decisão que determina o pros-
seguimento da ação penal e considera insubsistente a transação homolo-
gada configura constrangimento ilegal556.
      16) Não pagamento da pena de multa na transação penal: de acordo
com os arts. 84 e 85 da Lei n. 9.099/95, aplicada exclusivamente a pena
de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na secretaria do
Juizado, sem recolhimento, por guia, ao Fundo Penitenciário. Não efetua-
do o pagamento da multa, será feita a conversão em pena privativa da li-
berdade ou restritiva de direitos. Embora não seja o entendimento majori-
tário, sustentamos que tais dispositivos estão revogados pela Lei n. 9.268/96,
a qual determinou nova redação ao art. 51 do CP e revogou seus parágrafos,
passando a proibir a conversão da pena de multa em detenção na hipótese
de o condenado solvente deixar de pagá-la ou frustrar sua execução. Des-
sa forma, com essa modificação legal, entendemos que, uma vez não
efetuado o pagamento da multa na transação penal, deverá a Procuradoria
Fiscal operar a execução da multa, nos termos da nova redação do art. 51
do Código Penal557. No mesmo sentido há decisão do Superior Tribunal de
Justiça: "Se o réu não paga a multa aplicada em virtude da transação penal,
esta deve ser cobrada em execução penal, nos moldes do art. 51 do Código
Penal, não sendo admissível o oferecimento de denúncia (Precedentes)"558.


      555. Cf. STF, HC 79.572/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29-2-2000, Informativo
STF, n. 180, de 28-2 a 10-3-2000. No mesmo sentido: STF, 1ª T., REsp 268.319/PR, Rel.
Min. Ilmar Galvão, j. 13-6-2000, Informativo STF, n. 193.
      556. STJ, 5ª Turma, HC 30.212/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3-2-2004, DJ,
28-6-2004, p. 362. No mesmo sentido: STJ: "É firme a jurisprudência do Excelso Supremo
Tribunal Federal e a deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de afirmar o incabimento
de propositura de ação penal, na hipótese de descumprimento da transação penal (artigo 76
da Lei 9.099/95). 2. Ressalva de entendimento contrário do Relator. 3. Ordem concedida"
(STJ, 6ª Turma, HC 19.871/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-3-2004, DJ, de 17-5-
2004, p. 289).
      557. Fernando Capez, Curso de direito penal; Parte Geral, 2. ed., São Paulo, Saraiva,
2000, p. 385.
      558. STJ, 5ª Turma, REsp 612411/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-6-2004, DJ, 30-
8-2004, p. 328, STJ, 5ª Turma, HC 33.487/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 25-5-2004, DJ,
1º-7-2004, p. 237.

                                                                                      625
5. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
      1) Oferecimento da denúncia: frustrada a transação penal, o represen-
tante do MP poderá requerer: a) o arquivamento; b) a devolução dos autos
à polícia para a realização de diligências complementares, imprescindíveis
ao esclarecimento dos fatos; e c) o encaminhamento do termo circunstan-
ciado ao juízo comum, "se a complexidade ou circunstâncias do caso não
permitirem a formulação da denúncia" (art. 77, § 2º). Não ocorrendo ne-
nhuma dessas hipóteses, será oferecida a denúncia oral (ou a queixa, no
caso de ação penal privada, cf. art. 77, § 3º). Segundo Cezar Roberto Bi-
tencourt, como é aplicável subsidiariamente o Código de Processo Penal, é
possível o oferecimento da denúncia ou queixa por escrito559. Os requisitos
para a denúncia oral são os seguintes:
      -- descrição sucinta do tipo penal, como tempo, lugar, prática e con-
sumação do delito;
      -- qualificação do autor;
      -- classificação do crime;
      -- rol de testemunhas, até o máximo de 5, por analogia ao art. 532 do
CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008560;
      -- comprovação da materialidade, podendo a ausência do exame de
corpo de delito ser suprida pelo boletim médico ou prova equivalente (art.
77, § 1º). Dessa forma, não é imprescindível para o oferecimento da denún-
cia a existência do exame de corpo de delito.
      2) Citação: "Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo,
entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamen-
te cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e
julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofen-
dido, o responsável civil e seus advogados" (art. 78, caput). A citação,
portanto, será pessoal, afastada a citação por edital, hipótese em que os
autos serão remetidos ao juízo comum (art. 66, parágrafo único). Da mesma
forma, será afastada a citação com hora certa, nas hipóteses em que o réu
se oculta, dada a sua incompatibilidade com o rito célere dos Juizados Es-
peciais Criminais (conforme nova redação do art. 362 do CPP, determinada


      559. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena
de prisão, cit., p. 83.
      560. No mesmo sentido: Marino Pazzaglini Filho et al., Juizado Especial Criminal,
São Paulo, Atlas, 1995, p. 65.

626
pela Lei n. 11.719/2008). Em tais situações, como já frisado, deverá ser
adotado procedimento previsto nos arts. 531 e seguintes do CPP (sumário)
(CPP, art. 538, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008).
      3) Testemunhas: a defesa deve apresentar o rol na secretaria dentro do
prazo de 5 dias antes da realização da audiência de instrução e julgamento,
sob pena de o Juizado ficar dispensado de intimá-las para o comparecimen-
to e de a audiência não precisar ser adiada em virtude das ausências (art.
78, § 1º). A testemunha que não comparecer poderá ser conduzida coerci-
tivamente (art. 80). Convém mencionar que o Superior Tribunal de Justiça
já decidiu acerca da possibilidade de realizar oitiva de testemunha median-
te carta precatória, sob o argumento de que "a concentração dos atos pro-
cessuais em audiência única, prescrita no art. 81, § 1º, da Lei 9.099/95, não
constitui regra absoluta, e não pode servir de obstáculo à busca da verdade
real, com prejuízo ao acusado. Os princípios da celeridade e economia
processual que informam o procedimento previsto na Lei dos Juizados não
podem ser invocados em detrimento de um princípio maior, como o da
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da Cons-
tituição Federal), dentre os quais está a possibilidade de produção de prova
testemunhal, inclusive por meio de precatória, se necessário for"561.
      4) Condução coercitiva: nenhum ato será adiado, determinando o juiz,
quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.
Obviamente que a condução coercitiva somente é cabível na audiência de
instrução e julgamento, pois a ausência do autor, vítima ou responsável
civil na audiência preliminar implica apenas a inviabilidade de realizar a
conciliação. Convém notar que, em se tratando de crime de ação penal pri-
vada, o não comparecimento do querelante à audiência de instrução e jul-
gamento é causa de perempção (CPP, art. 60, III).


       561. STJ: "RHC. Penal e Processual Penal. Lei 9.099/95, art. 81, § 1º. Concentração
da produção da prova em audiência. Oitiva de testemunha por precatória. Possibilidade.
Homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa. A concentração dos atos proces-
suais em audiência única, prescrita no art. 81, § 1º, da Lei 9.099/95, não constitui regra
absoluta, e não pode servir de obstáculo à busca da verdade real, com prejuízo ao acusado.
Os princípios da celeridade e economia processual que informam o Procedimento previsto
na Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei Ordinária) não podem ser invocados em detri-
mento de um princípio maior, como o da ampla defesa, com os meios e recursos a ela ine-
rentes (art. 5º, LV, da Constituição Federal), dentre os quais está a possibilidade de produção
de prova testemunhal, inclusive por meio de precatória, se necessário for. Recurso provido"
(STJ, 5ª Turma, RHC 9.740/MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 21-11-2000, DJ,
19-2-2001, p. 185).

                                                                                          627
      5) Audiência: será sempre rápida e direta (princípio da oralidade,
atrelado ao da concentração).
      -- Se não foi possível a tentativa de conciliação e de oferecimento de
proposta pelo Ministério Público na audiência preliminar, autoriza a Lei
que se proceda nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 (cf. art. 79), isto é, que
se conceda à vítima e ao acusado nova tentativa de composição de danos
civis e ao Parquet nova proposta de transação penal.
      -- Resultando infrutífera a tentativa de conciliação, será aberta a au-
diência de instrução e julgamento, sendo dada a palavra ao defensor para
responder à acusação, devendo manifestar-se quanto a seu recebimento ou
rejeição, bem como em relação às questões preliminares, prejudiciais e ao
mérito.
      -- Recebimento ou não da denúncia ou queixa. Da rejeição caberá
recurso de apelação no prazo de 10 dias, mas do recebimento não caberá
recurso algum, prosseguindo-se o processo. Recebida a denúncia ou queixa,
passa-se, de imediato, ao início da instrução.
      -- Oitiva da vítima.
      -- Oitiva das testemunhas de acusação.
      -- Oitiva das testemunhas de defesa.
      -- Interrogatório do acusado.
      -- Debates orais por 20 minutos cada parte, prorrogável por mais 10,
a critério do juiz.
      -- Sentença.
      6) Observações e comentários:
      -- O recebimento da denúncia ou queixa interrompe a prescrição, nos
termos do art. 117, I, do CP, c/c o art. 92 da Lei n. 9.099/95.
      -- Defesa preliminar e aplicação subsidiária do procedimento ordi-
nário: O Código de Processo Penal prevê expressamente a incidência dos
arts. 395 a 398 (a menção ao art. 398 é incorreta, pois este foi revogado) a
todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que por ele não re-
gulados (CPP, art. 394, § 4º, com a redação determinada pela Lei n.
11.719/2008). Referidos dispositivos legais referem-se à rejeição da denún-
cia, à defesa inicial e às hipóteses de absolvição sumária, os quais foram
introduzidos pela nova reforma processual penal. Contudo, os procedimen-
tos específicos, dentre os quais destaca a Lei dos Juizados Especiais Crimi-
nais, contemplam a defesa preliminar, cuja função é impedir o próprio re-

628
cebimento da denúncia ou queixa, ao contrário da defesa prevista no art.
396, a qual é posterior a este ato e visa à absolvição sumária.
      -- Após o recebimento da denúncia, admite-se a figura do assistente
do Ministério Público.
      -- As provas serão produzidas em audiência, podendo o juiz limitar
ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias (art.
81, § 1º). Segundo Damásio, "a concentração da prova em audiência única
não constitui regra absoluta, cumprindo ao juiz, para não prejudicar o réu,
deferir os pedidos de realização de provas necessárias e pertinentes (art. 81,
§ 1º), designando, se preciso, nova audiência. Empregando cautela e firme-
za, poderá o juiz conduzir o processo de acordo com o princípio da celeri-
dade, impedindo a procrastinação do feito"562.
      -- A sentença não precisará ter relatório (art. 81, § 3º), mas a motiva-
ção é imprescindível, sob pena de nulidade.
      7) Sistema recursal:
      a) Juízo "ad quem": os recursos poderão ser enviados a turmas recur-
sais (art. 82, caput).
      b) Turmas recursais: são compostas por três juízes togados em exer-
cício no primeiro grau de jurisdição, sendo vedada a participação no julga-
mento do magistrado prolator da decisão em exame. "Não se trata de um
Tribunal de segundo grau, uma vez que os recursos são julgados pelos
próprios juízes de primeira instância, reunidos em colegiado na própria sede
do Juizado"563. O Ministério Público de primeiro grau, ou seja, o promotor
e não o procurador de justiça, atuará como custos legis.
      c) Apelação: nos Juizados Especiais Criminais a apelação poderá ser
dirigida às turmas recursais, desde que criadas, ou ao tribunal competente,
enquanto se aguarda a instalação das turmas. O recurso deverá ser interpos-
to mediante petição escrita, acompanhada necessariamente das respectivas
razões, sob pena de não conhecimento. Se acaso for interposta a apelação
sem as razões, estas deverão ser oferecidas antes do término do prazo de 10
dias, independentemente de nova intimação564. Considerar-se-á interposta
a apelação com a entrega na secretaria da petição e razões. O prazo para a


       562. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, p. 87.
       563. Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, p. 89.
       564. Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 79.843/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Informa-
tivo do STF, n. 191.

                                                                                  629
interposição será de 10 dias; em seguida, o recorrido será intimado a ofere-
cer sua resposta (contrarrazões), também no prazo de 10 dias. As partes
poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que alude o
§ 3º do art. 65 da Lei (art. 82, § 3º). No tocante à sua intimação para a ses-
são de julgamento, dar-se-á pela imprensa (art. 82, § 4º). Na hipótese de a
sentença ser confirmada por seus próprios fundamentos, não há necessida-
de de acórdão, mas de simples ementa dizendo isso ("denega-se provimen-
to à apelação, confirmando-se a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos").
      A apelação terá cabimento nas seguintes hipóteses:
      -- rejeição da denúncia ou queixa (art. 82, caput);
      -- sentença homologatória da transação (art. 76, § 5º);
      -- sentença de mérito (art. 82, caput).
      d) Embargos declaratórios: são recursos destinados a integrar, com-
pletar e corrigir a sentença ou o acórdão, sempre que neles houver obscu-
ridade, contradição, omissão ou dúvida. Obscuridade é a falta de clareza
em uma palavra ou expressão, impossibilitando que dela se extraia algum
significado; contradição é o conflito entre duas ou mais afirmações, de modo
que uma venha a desdizer o que a outra afirmou; dúvida é a falta de certeza
sobre o exato significado de uma colocação, da qual pode ser extraído mais
de um sentido; a omissão ocorre quando falta uma parte, palavra, frase ou
período na sentença ou acórdão. Se houver simples erro material, não há
sequer necessidade dos embargos, podendo o próprio juiz corrigir o erro de
ofício (art. 83, § 3º). O recurso poderá ser interposto oralmente ou por es-
crito, dentro do prazo de 5 dias a contar da ciência da decisão. Não há
contrarrazões, pois se trata de simples forma de integração da sentença ou
acórdão, sem caráter infringente, isto é, sem possibilidade de modificação
do mérito. "Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração
suspenderão o prazo para o recurso" (art. 83, § 2º), de maneira que, julgados
os embargos, o prazo para eventual apelação continua a correr pelo tempo
que faltava.
      e) Rol não taxativo de recursos: além desses, todos os demais recursos
previstos no CPP, bem como os remédios constitucionais, podem ser utili-
zados, desde que compatíveis com as previsões e requisitos explícitos da
lei. É o caso do recurso em sentido estrito. Embora a Lei n. 9.099, de 26 de
setembro de 1995, não o preveja, referindo-se apenas à apelação e aos em-
bargos declaratórios, tendo em vista que seu art. 92 determina a aplicação
subsidiária das disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, é pos-

630
sível sua interposição, com base no art. 581, VIII, do CPP, na hipótese de
sentença que decretar extinta a punibilidade do acusado.
      f) Recurso extraordinário: cabe recurso extraordinário contra decisão
das turmas recursais, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 102,
III, ao tratar desse recurso, não o limita, permitindo o seu cabimento contra
qualquer decisão de última instância.
      g) Recurso especial: ao contrário do extraordinário, o recurso especial
não é admitido, uma vez que o art. 105, III, "só o permite nas hipóteses de
decisões de `tribunais', sendo que a turma julgadora não é tribunal. Nesse
sentido, a Súmula 203 do STJ: `Não cabe recurso especial contra decisão
proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos
juizados especiais'"565.
      h) "Habeas corpus" contra decisão de turma recursal: consta do In-
formativo do STF que a Corte Suprema, por maioria, declinou da sua com-
petência para o Tribunal de Justiça do Estado, a fim de que julgue habeas
corpus impetrado contra ato da Turma Recursal do Juizado Criminal.
"Entendeu-se que, em razão de competir aos tribunais de justiça o processo
e julgamento dos juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles deve
caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma recur-
sal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforço a esse en-
tendimento, tem-se que a competência originária e recursal do STF está
prevista na própria Constituição, inexistindo preceito que delas trate que
leve à conclusão de competir ao Supremo a apreciação de habeas ajuizados
contra atos de turmas recursais criminais. Considerou-se que a EC n. 22/99
explicitou, relativamente à alínea i do inciso I do art. 102 da CF, que cum-
pre ao Supremo julgar os habeas quando o coator for tribunal superior,
constituindo paradoxo admitir-se também sua competência quando se tratar
de ato de turma recursal criminal, cujos integrantes sequer compõem tribu-
nal. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Cármen Lúcia e Celso de
Mello, que reconheciam a competência originária do STF para julgar o
feito, reafirmando a orientação fixada pela Corte em uma série de prece-
dentes, no sentido de que, na determinação da competência dos tribunais
para conhecer de habeas corpus contra coação imputada a órgãos do Poder
Judiciário, quando silente a Constituição, o critério decisivo não é o da



     565. Damásio E. de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, p. 90.

                                                                                  631
superposição administrativa ou o da competência penal originária para
julgar o magistrado coator ou integrante do colegiado respectivo, mas sim
o da hierarquia jurisdicional"566. Com isso, a Súmula 690 do STF, que
previa a competência do Supremo Tribunal Federal, perdeu o seu objeto.
Mencione-se que, conforme já decidiu o próprio STF, os processos que
estiverem perante ele tramitando deverão ser imediatamente remetidos
para o Tribunal de Justiça dos respectivos Estados para reinício do julga-
mento, ficando sem efeito os votos proferidos, pois "mesmo tratando-se
de alteração de competência por efeito de mutação constitucional (nova
interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no
texto da Lei Fundamental, o fato é que se tem, na espécie, hipótese de
competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se pror-
roga. Questão de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal
de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para reinício do julgamen-
to do feito"567.
     i) "Habeas corpus" contra decisão do Juizado Especial: de acordo
com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, a competência para
apreciar habeas corpus impetrado contra ato de magistrado vinculado aos
Juizados Especiais Criminais é da Turma Recursal dos Juizados568. Em
sentido contrário, Marino Pazzaglini Filho e outros, para quem caberia ao
Tribunal sob cuja jurisdição se encontra o juiz o julgamento do habeas
corpus569.


       566. STF, 1ª T., HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23-8-2006, in Informativo
do STF n. 437. HC no AgRg 90.905, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10-4-2007, DJ, 11-5-
2007, p. 00075.
       567. STF, 1ª T., HC-QO 86.009/DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29-8-2006, DJ, 27-4-
2007, p. 00067.
       568. STJ: "Compete à Turma Recursal o processamento e julgamento de habeas
corpus impetrado contra ato de Magistrado vinculado ao Juizado Especial Criminal, haja
vista ser o órgão recursal desta Justiça Especializada, desvinculada da Justiça Comum.
Aplicação do princípio da hierarquia jurisdicional. Incompetência dos Tribunais de Justiça
e de Alçada. -- Writ parcialmente concedido para declarar a nulidade do julgamento do
habeas corpus proferido pelo Tribunal estadual e determinar a remessa dos autos ao Cole-
giado Recursal com jurisdição sobre o Juizado Especial Criminal cujo ato estava sendo
contestado" (STJ, 5ª Turma, HC 30.155/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 11-5-2004, DJ,
1º-7-2004, p. 227). No mesmo sentido: STJ, RHC 14.263/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini,
j. 2-3-2004, DJ, 24-5-2004, p. 287.
       569. Juizado Especial Criminal, cit., p. 81.

632
      j) Mandado de segurança contra decisão do Juizado Especial: conso-
ante posicionamento do STJ, "a competência para julgar recursos, inclusive
mandado de segurança, de decisões emanadas dos Juizados Especiais é do
órgão colegiado do próprio Juizado Especial, previsto no art. 41, parágrafo
1º, da Lei n. 9.099/95"570. Nesse sentido, é o teor da Súmula 376 do STJ:
"Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança
contra ato de juizado especial".
      k) Conflito de competência entre tribunal e Turma Recursal: já se
pronunciou o STJ no sentido de que: "1. Compete ao Superior Tribunal de
Justiça dirimir conflito entre Turma Recursal de Juizado Especial e Tribu-
nal de Justiça, porquanto as decisões da Turma Recursal não estão sujeitas
à jurisdição dos Tribunais Estaduais. Inteligência do art. 105, I, d, da CF.
Precedentes do STJ. 2. Se a ação por crime ambiental foi julgada pelo Juí-
zo Comum, eventual alteração legislativa posterior, ampliando o rol dos
crimes de menor potencial ofensivo, não implica deslocamento da compe-
tência recursal. 3. O recurso contra a sentença proferida em processo que
tramitou no Juízo Comum de Vara Estadual deve ser julgado pelo Tribunal
hierarquicamente superior. Precedentes do STF e STJ. 4. Conflito conheci-
do, para declarar a competência do Tribunal de Justiça, o suscitado"571. No
mesmo sentido: STJ: "1. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da CF,
compete ao STJ dirimir conflito entre Turma Recursal do Juizado Especial
e Tribunal de Justiça/Alçada, porque as decisões da Turma Recursal, com-
posta por Juízes de 1º grau, não estão sujeitas à jurisdição dos Tribunais
Estaduais (cf. CComp 56.271/RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ, 25-9-2006).
2. A jurisprudência desta Corte Federal Superior já se pacificou no sentido
de que, ainda que a condenação tenha se dado por infração de menor po-
tencial ofensivo, à luz da Lei n. 10.259/2001, o recurso contra sentença de
processo que tramitou no Juízo Comum deve ser julgado pelo Tribunal
hierarquicamente superior (aplicação do princípio perpetuatio jurisdiccio-
nis). 3. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o suscitado"572.


      570. STJ, 6ª Turma, RMS 10334/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 10-10-2000,
DJ, 30-10-2000, p. 196 -- RSTJ, v. 139, p. 576.
      571. STJ, 3ª Seção, CComp 85.947/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j.
8-8-2007, DJ, 20-8-2007, p. 237.
      572. STJ, 3ª Seção, CComp 77.365/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
8-8-2007, DJ, 20-8-2007, p. 236.

                                                                                633
6. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
      1) Conceito: trata-se de instituto despenalizador, constante do art. 89
da Lei n. 9.099/95, criado como alternativa à pena privativa de liberdade,
pelo qual se permite a suspensão do processo, por determinado período e
mediante certas condições. Segundo Luiz Flávio Gomes, "de acordo com
o que foi disciplinado no art. 89 o acusado não admite nenhuma culpa.
Aliás, não se discute sua culpabilidade no ato da suspensão do processo.
Tanto é assim que, na eventualidade de ser revogada, a parte acusatória só
terá êxito final se comprovar, dentro do devido processo legal, a culpabili-
dade do acusado (v. a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art.
8º, 2). Não havendo prova suficiente, resultará intacta a presunção de ino-
cência, impondo-se a absolvição. E o fato de o acusado ter antes concorda-
do com a suspensão do processo não pode ser levado em conta para o
efeito da culpabilidade. Muitas vezes, em acidente de trânsito, por exemplo,
nem mesmo o acusado está muito seguro sobre sua culpa. Mas para não
discutir pode eventualmente aceitar a suspensão condicional do processo"573.
      2) Iniciativa: a iniciativa para propor a suspensão condicional do pro-
cesso é faculdade exclusiva do Ministério Público, a quem cabe promover
privativamente a ação penal pública (CF, art. 129, I), não podendo o juiz
da causa substituir-se a este, aplicando o benefício ex officio574. A proposta
é um ato discricionário da parte, a quem incumbe avaliar, por critérios de
conveniência e oportunidade, e inspirado por motivos de política criminal,
se, estrategicamente, sua formulação satisfaz o interesse social. A imposição
de ofício pelo juiz implicaria ofensa ao princípio da inércia jurisdicional,
colocando-o na posição de parte. Não se trata, portanto, de direito subjetivo
do réu575, mas de ato discricionário do Parquet. Na hipótese de o promotor


        573. Luiz Flávio Gomes, Suspensão condicional do processo penal, São Paulo, Re-
vista dos Tribunais, 1995, p. 126.
        574. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 471869/PR, Rel. Min. Quaglia Barbosa, j.
16-9-2004, DJ, 4-10-2004, p. 347; STJ, 5ª Turma, REsp 627608/SP, Rel. Min. José Arnaldo
da Fonseca, j. 17-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 284; STJ, 5ª Turma, REsp 613492/SP, Rel. Min.
José Arnaldo da Fonseca, j. 17-6-2004, DJ, 23-8-2004, p. 270; STJ, 5ª Turma, REsp 613492/
SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 17-6-2004, DJ, 23-8-2004, p. 270; STJ, Terceira
Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 23-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 299. Em sentido contrário: STJ,
6ª T., REsp 160.473/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, n. 219, 16-11-1998, p. 128.
        575. Nesse sentido: Marino Pazzaglini Filho e outros, Juizado Especial Criminal, cit.,
p. 97. No mesmo sentido: STF, 1ª Turma, HC 83.458/BA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
18-11-2003, DJ, 6-2-2004, p. 38; STJ: "Por conter requisitos de natureza axiológica a sus-
pensão condicional do processo não é direito subjetivo do réu. Recurso provido" (STJ, 6ª

634
de justiça recusar-se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os
requisitos objetivos para a suspensão do processo, deverá aplicar, por ana-
logia, o art. 28 do CPP, encaminhando os autos ao Procurador-Geral de
Justiça a fim de que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não da pro-
posta576. Aliás, esse é o teor da Súmula 696, editada pelo STF. Convém
notar que nos crimes de competência originária dos tribunais, em que a
atribuição originária para formular a proposta de suspensão condicional do
processo é do Procurador-Geral de Justiça, caso este se recuse motivada-
mente a fazê-la, o tribunal deverá acatar a manifestação do chefe do Minis-
tério Público, conforme entendimento exarado pelo STF577.
      3) Requisitos: admite-se a possibilidade de o Ministério Público, ao
oferecer a denúncia578, propor a suspensão condicional do processo, pelo
prazo de 2 a 4 anos: em crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou
inferior a um ano, abrangidos ou não por esta Lei, desde que o acusado
preencha as seguintes exigências legais:
      -- não estar sendo processado ou não ter sido condenado por outro
crime579: a Lei fala em crime, de forma que não abrange o processo ou a
condenação por contravenção penal. Convém notar que, para Cezar Rober-


Turma, REsp 471869/PR, Rel. Min. Quaglia Barbosa, j. 16-9-2004, DJ, 4-10-2004, p. 347).
No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 435552/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j.
25-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 299; STJ, 6ª Turma, REsp 208923/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia
Barbosa, j. 25-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 297.
       576. Nesse sentido: STF, Pleno, HC 75.343-4, Boletim do STF, n. 92.
       577. No mesmo sentido: STF, 1ª Turma, HC 83458/BA, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
j. 18-11-2003, DJ, 6-2-2004, p. 38; STF, 1ª Turma, HC 81724/MT, Rel. Min. Ellen Gracie,
j. 16-4-2002, DJ, 10-5-2002, p. 60.
       578. Damásio E. de Jesus admite a possibilidade de a suspensão condicional do pro-
cesso ser proposta em momento posterior à denúncia: "Assim, é possível que, quando do
oferecimento da denúncia, o autor do fato não tenha ainda preenchido todos os requisitos
exigidos pela lei. Após, vêm para os autos os elementos solicitados. Nesse caso, pode o
Ministério Público pleitear ao juiz a suspensão da ação penal depois da denúncia". Porém,
não admite o autor que a mesma seja formulada após a sentença condenatória (Lei dos Jui-
zados Especiais Criminais anotada, cit., p. 106-107).
       579. STJ: "A aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/95 pressupõe a inexistência de
condenação penal, ainda que recorrível, pois com a sentença condenatória fica comprometi-
do o fim próprio para o qual o sursis processual foi cometido, qual seja o de evitar a impo-
sição de pena privativa de liberdade. (Precedentes). Embargos rejeitados" (STJ, 5ª Turma,
EDREsp 438331/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-6-2004, DJ, 16-8-2004, p. 276). No
mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 618519/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3-6-2004, DJ,
16-8-2004, p. 279.

                                                                                       635
to Bitencourt, "não será justo impedir ad eterno esse novo benefício por-que,
por exemplo, num passado distante, o acusado já foi condenado por um
crime. (...) Assim, pode-se invocar a previsão do art. 64, I, do Código Penal,
segundo o qual as condenações com mais de cinco anos não prevalecem
para efeitos de reincidência. Parece-nos que a semelhança de propósitos
autoriza a interpretação, para desconsiderar como fator impeditivo da sus-
pensão do processo (como também da transação penal) condenações, cum-
pridas ou extintas, há mais de cinco anos"580;
      -- estarem presentes os demais requisitos que autorizariam a suspen-
são condicional da pena (CP, art. 77). Convém notar que, de acordo com o
disposto no art. 77, § 1º, do CP, a condenação anterior a pena de multa não
impede a concessão da suspensão condicional da pena. Indaga-se: tal con-
denação também não impediria a concessão do sursis processual? Para Luiz
Flávio Gomes, a pena de multa anterior não impede nem o sursis clássico,
nem a suspensão condicional do processo: "De se observar que o art. 89
não pode ser interpretado isoladamente. Por força do art. 92 da Lei 9.099/95,
aplicam-se subsidiariamente o Código Penal e o Código de Processo Penal,
no que não forem incompatíveis com a citada lei. Em se tratando de conde-
nação anterior a multa, é evidente que não houve nenhum fato grave. A
concessão da suspensão, assim, nada perde em termos de prevenção geral.
Se presentes todos os demais requisitos, será possível a suspensão"581. Em
sentido contrário: Cezar Roberto Bitencourt, para quem "a lei não se preo-
cupa com a natureza da pena cominada ou aplicada ao delito anterior, inte-
ressando-se somente pela existência ou não de outro processo ou outra
condenação, por outro crime"582.
      4) Condições: aceita a proposta pelo acusado e seu defensor583, na


       580. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena
de prisão, cit., p. 123. Em sentido contrário: STJ: "Consoante o disposto no art. 89 da Lei
n. 9.099/95, a existência de condenação anterior contra o acusado, mesmo que cumprida ou
extinta a pena há mais de cinco anos, inibe a concessão do benefício da suspensão condicio-
nal do processo, descogitando-se falar em aplicação analógica do art. 64, I, do CP" (STJ, 5ª
T., HC 8.671/RJ, Rel. Min. José Arnaldo, j. 18-5-1999, DJU, 14-6-1999, p. 215).
       581. Luiz Flávio Gomes, Suspensão condicional do processo criminal, cit., p. 160.
       582. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena
de prisão, cit., p. 125.
       583. STJ: "Constitui nulidade a efetivação de suspensão condicional do processo sem
a presença do defensor do acusado, com desrespeito ao disposto no § 1º do art. 89 da Lei
9.099/95, e em ofensa ao princípio da ampla defesa" (STJ, 6ª Turma, HC 29607/MS, Rel.
Min. Paulo Medina, j. 25-6-2004, DJ, 16-8-2004, p. 285).

636
presença do juiz, este, recebendo a denúncia584, poderá suspender o pro-
cesso, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condi-
ções: (I) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; (II) proibição
de frequentar determinados lugares; (III) proibição de ausentar-se da co-
marca onde reside, sem autorização do juiz; (IV) comparecimento pessoal
e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas ativida-
des (cf. § 1º do art. 89 da Lei). O juiz poderá especificar outras condições
a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situ-
ação pessoal do acusado (cf. § 2º do art. 89 da Lei). Assim, conforme as-
sinala Damásio E. de Jesus, as condições não podem expor o acusado a
vexame ou constrangimento, como, por exemplo, a obrigação de frequen-
tar cultos religiosos, uma vez que viola o princípio da liberdade assegura-
do na CF585. A exigência da reparação dos danos não é requisito para a
concessão da suspensão condicional do processo, mas sim condição da
extinção da punibilidade. Vale dizer, não há falar, no que toca à suspensão
condicional do processo, em reparação dos danos antes do período de
prova, ao qual o acusado será submetido586.
      5) Revogação obrigatória do benefício: a suspensão será revogada
se, no curso do prazo, o beneficiário: (a) vier a ser processado por outro


       584. De acordo com Luiz Flávio Gomes, "lendo-se atentamente o disposto no art. 89,
§ 1º, da Lei 9.099/95, chega-se à inequívoca conclusão de que o recebimento da denúncia é
pressuposto da suspensão condicional do processo. O juiz, diz o texto legal, `recebendo a
denúncia', poderá suspender o processo. Pela ordem legal, primeiro marca-se a audiência
de conciliação, ouve-se o acusado, celebra-se a transação, para depois o juiz examinar a
viabilidade da denúncia. Com a devida vênia, o juízo de admissibilidade da denúncia, exi-
gido pela lei, deve anteceder à designação da audiência de conciliação (...). Uma vez ofere-
cida a denúncia (bem como formulada a proposta de suspensão do processo), ao juiz cabe
examinar sua pertinência jurídica desde logo, antes da designação da audiência de concilia-
ção. Deve valer-se do disposto no art. 43 do CPP para rejeitá-la quando: a) o fato narrado
evidentemente não constituir crime; b) já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou
outra causa; c) for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para
o exercício da ação penal. Dentre as condições da ação está o interesse de agir que, no âm-
bito do processo penal, consiste na seriedade do pedido formulado, isto é, na exigência de
fumus boni iuris (justa causa, que foi, como sempre, bem estudada pelo ínclito Advogado
Criminalista Nélio Roberto S. Machado, 1994, p. 455 e ss.)" (Suspensão condicional do
processo penal, cit., p. 177).
       585. Lei dos Juizados Criminais anotada, cit., p. 124-125.
       586. STJ, 5ª T., RHC 7.637/GO, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 26-10-1998, p. 129.
No mesmo sentido: Luiz Flávio Gomes, Suspensão condicional do processo criminal, cit.,
p. 186.

                                                                                          637
crime587; (b) ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano
(cf. § 3º do art. 89 da Lei). Com a declaração de revogação do benefício,
será o processo reiniciado, voltando ao seu normal andamento588. Convém
notar que o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que
"a suspensão condicional do processo é automaticamente revogada, se, no
período probatório, o réu vem a descumprir as condições impostas pelo
Juízo. Sendo a decisão revogatória do sursis meramente declaratória, não
importa que a mesma venha a ser proferida somente depois de expirado o
prazo de prova"589. Assim, conforme assinala Luiz Flávio Gomes, "mesmo
que descoberto esse motivo após expirado o prazo, pensamos que pode


       587. Para Luiz Flávio Gomes mencionada determinação é inconstitucional. Argumenta
o autor: "Enquanto o processo está em andamento, o acusado é presumido inocente. E quem
é presumido inocente não pode ser tratado como condenado. É nisso que consiste a regra de
tratamento derivada do princípio constitucional da presunção de inocência, consoante a lição
de Antonio Magalhães Gomes Filho (1994, p. 31) (cfr. Ainda Luiz Flávio Gomes, 1994, p.
37). Onde está escrito processado, portanto, deve ser lido condenado irrecorrivelmente, isto
é, revoga-se obrigatoriamente a suspensão do processo se o acusado vier a ser condenado
irrecorrivelmente por outro crime. E se o processo novo não terminar no período de prova:
haverá, automaticamente, prorrogação do período de prova, como veremos logo abaixo.
Pensamos, de outro lado, que se houver condenação exclusivamente a pena de multa, não é
o caso de revogação, por força do disposto no art. 77, § 1º, do CP, que se aplica subsidiaria-
mente" (Suspensão condicional do processo penal, cit., p. 190). Marino Pazzaglini e outros,
por sua vez, entende que o termo "processado" significa que a lei exige o recebimento da
denúncia ou queixa. Assim, para o autor, "o beneficiário que cometa uma infração penal de
menor potencial ofensivo e na fase pré-processual aceite a proposta de transação penal
oferecida pelo Ministério Público e a consequente aplicação de pena de multa ou restritiva
de direitos, homologada pelo Juiz, não terá revogada sua suspensão condicional do proces-
so, uma vez que não haverá processo" (Juizado Especial Criminal, cit., p. 104).
       588. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, REsp 264183/PR, Rel. Min. Hélio Quaglia Bar-
bosa, j. 25-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 298.
       589. STJ, 5ª Turma, REsp 611709/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 15-6-2004, DJ, 2-8-
2004, p. 545. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 27227/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
23-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 439; STJ, 5ª Turma, REsp 620203/SP, Rel. Min. Gilson Dipp,
j. 15-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 553; STJ, 5ª Turma, HC 27261/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
10-8-2004, DJ, 30-8-2004, p. 310. STJ: "A suspensão condicional do processo pode ser
revogada, mesmo após o termo final do seu prazo, se constatado o não cumprimento de
condição imposta durante o curso do benefício, desde que não tenha sido proferida a sen-
tença extintiva da punibilidade (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Recurso inter-
posto em sede de apelação parcialmente provido. Recurso interposto em sede de embargos
infringentes desprovido" (STJ, 5ª Turma, REsp 515081/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 5-8-
2004, DJ, 13-9-2004, p. 277). No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, REsp 612978/MG, Rel.
Min. Felix Fischer, j. 5-8-2004, DJ, 6-9-2004, p. 301.

638
haver revogação"590. Finalmente, para Damásio E. de Jesus, "o juiz não
pode revogar a medida sem ouvir o denunciado, devendo permitir-lhe
produzir prova"591.
      6) Revogação facultativa do benefício: a suspensão poderá ser revoga-
da se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção,
ou descumprir qualquer outra condição imposta (cf. § 4º do art. 89 da Lei).
      7) Extinção da punibilidade: decorrido o período de prova sem que o
réu tenha dado causa à revogação do benefício, o juiz declarará extinta a
punibilidade do agente592. Assim, "o término do período de prova sem re-
vogação do sursis processual não induz, necessariamente, à decretação da
extinção da punibilidade delitiva, que somente tem lugar após certificado
que o acusado não veio a ser processado por outro crime no curso do prazo
ou não efetuou, sem motivo justificado, a reparação do dano593.
      8) Aceitação da proposta: uma vez aceita a proposta de suspensão
condicional do processo formulada pelo MP, esta se torna irretratável, sal-
vo em caso de comprovado vício de consentimento, tais como erro ou co-
ação594. Se o acusado não aceitar a proposta, o processo prosseguirá.
      9) Prescrição: não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão
do processo.
      10) Fiscalização das condições: compete ao juízo processante fisca-
lizar o cumprimento das condições impostas no sursis processual, e não ao
juízo das execuções penais595.



       590. Suspensão condicional do processo criminal, cit., p. 192.
       591. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 127.
       592. A sentença que extingue a punibilidade, após o período de suspensão do proces-
so, sem que ocorra sua expressa revogação, tem natureza meramente declaratória e, pois,
simplesmente reconhece o fato jurídico da extinção no prazo final do sursis processual (art.
89, § 5º, da Lei 9.099/95: "expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a puni-
bilidade"). 2. Recurso provido (STJ, 6ª Turma, REsp 447783/PB, Rel. Min. Hélio Quaglia
Barbosa, j. 14-9-2004, DJ, 4-10-2004, p. 344).
       593. STJ, 6ª Turma, HC 25395/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 23-3-2004, DJ,
24-5-2004, p. 351.
       594. Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 79.810/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-5-2000,
Informativo do STF, n. 189.
       595. Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CComp 21.846/PR, Rel. Min. Vicente Leal, DJU,
15-3-1999, p. 9; STJ, 3ª Seção, CComp 17.085/MG, Rel. Min. Vicente Leal, j. 8-10-1997,
DJU, 17-11-1997, p. 59403.

                                                                                       639
      11) Expedição de carta precatória: no caso de expedição de carta
precatória para os efeitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, compete ao juízo
deprecante fixar as condições pessoais a serem propostas ao acusado, antes,
é evidente, sob formulação do Ministério Público596.
      12) Cálculo da pena mínima:
      (a) No cálculo da pena mínima para fins de suspensão do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95), leva-se em conta a causa de aumento decorrente do
concurso formal ou do crime continuado, ou, no caso de concurso material,
a soma de todas as penas mínimas abstratas, não havendo que calcular o
benefício sobre a pena de cada crime isoladamente, como se não houvesse
concurso597. Esse entendimento, inclusive, encontra-se na Súmula 243 do
STJ. Referido tribunal vem também estendendo essa interpretação ao ins-
tituto da transação penal: "Segundo precedentes, `a transação penal não tem
aplicação em relação aos crimes cometidos em concurso formal ou material
e aos chamados crimes continuados, se a soma das penas mínimas comina-
das a cada crime, computado o aumento respectivo, ultrapassar o limite de
um ano'. Agravo desprovido"598. O limite da pena, na realidade, não pode
ultrapassar 2 anos. Sucede que, com as modificações operadas pela Lei n.
11.313/2006, essa interpretação, em relação à transação penal, tende a ser
alterada. É que a própria Lei passou a aceitar que as penas da infração de
menor potencial ofensivo e do delito conexo, para efeito de incidência do


      596. Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CComp 18.619/SP, Rel. Min. José Arnaldo, j. 28-
5-1997, v. u., DJU, 4-8-1997, p. 34653. O mesmo tribunal, por sua vez, decidiu: "Processu-
al Penal. Suspensão condicional do processo. Deprecação da audiência para o juízo do do-
micílio das rés. Impossibilidade. 1. Ante a efetiva carga decisória da determinação do sursis
processual, totalmente vinculada aos fatos e à circunstância pessoal do acusado, impõe-se
que a audiência para a oferta da suspensão condicional do processo seja realizada pelo
próprio Juiz que preside a causa, onde o fato delituoso tenha sido supostamente praticado,
para que ele, segundo o seu exame valorativo da situação ali apresentada, possa decidir ou
não pela suspensão, bem como modificar ou não as condições apresentadas. Daí a inviabi-
lidade de que outro Magistrado, mediante Carta Precatória, possa vir a realizar tal ato Pro-
cessual. 2. Habeas Corpus conhecido, pedido indeferido" (STJ, 5ª Turma, HC 16074/RJ,
Rel. Min. Edson Vidigal, j. 12-6-2001, DJ, 12-6-2001).
      597. Nesse sentido: STJ, 5ª T., HC 9.066, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 14-6-1999,
p. 216; STJ, 5ª T., HC 9.753, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 13-9-1999, p. 81; STF, 2ª T.,
RHC 80.143/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 13-6-2000, Informativo STF, n. 193.
      598. STJ, 5ª T., AGA 450.322/MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ, 4-11-2002,
p. 259. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC 16.087/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 2-10-2001,
DJ, 12-11-2002, p. 161.

640
instituto da transação penal, não serão somadas. Ainda que conexos os
crimes, deverão os mesmos ser analisados isoladamente para efeito da in-
cidência da transação penal, tal como ocorre com a prescrição (CP, art. 119).
Com igual razão, tal interpretação deverá ser estendida para o concurso
formal de crimes e para a continuidade delitiva. Considera-se, portanto,
isoladamente cada infração penal, sem os acréscimos decorrentes do con-
curso de crimes. Sobre o tema, vide comentários constantes da letra a do
item 2.2.
      (b) Do mesmo modo se procede com qualquer causa especial de au-
mento de pena. Se, com o aumento, a pena mínima ultrapassar o limite legal,
torna-se inadmissível a medida599.
      (c) Na compreensão da pena mínima não superior a um ano, para
efeito de admissibilidade da suspensão do processo, devem ser consideradas
as causas especiais de diminuição de pena em seu percentual maior, desde
que já reconhecidas na peça de acusação600.
      13) Suspensão condicional do processo em ação penal privada: não
cabe também suspensão condicional do processo em ação penal exclusiva-
mente privada, pois nessa já vigora o princípio da disponibilidade, existin-
do outros mecanismos de disposição do processo. Nesse sentido é o teor do
seguinte acórdão do STJ: "Nos crimes em que o jus persequendi é exercido
por ação de iniciativa privada, como tal o crime de injúria, é impróprio o
uso do instituto da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89
da Lei 9.099/95, já que a possibilidade de acordo é da essência do seu mo-
delo, no qual têm vigor os princípios da oportunidade e da disponibilidade"601.
No mesmo sentido é a lição de Luiz Flávio Gomes, ressalvando ser possível
a suspensão condicional do processo somente em ação penal privada sub-
sidiária da pública, pois nesta hipótese a ação continua sendo pública602.
Contudo, há decisão desse tribunal no sentido de que "o benefício proces-
sual previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/1995, mediante a aplicação da
analogia in bonam partem, prevista no art. 3º do Código de Processo Penal,


      599. Nesse sentido: STF, HC 78.876, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 28-5-1999, p. 6.
      600. Nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 47.870/SP, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 31-3-1997,
p. 9642.
      601. STJ, 6ª T., HC 17.431/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 15-4-2003, DJ, 23-6-2003,
p. 444.
      602. Luiz Flávio Gomes, Suspensão condicional do processo penal, cit., p. 149-150.

                                                                                      641
é cabível também nos casos de crimes de ação penal privada. Precedentes
do STJ"603.
     14) Recurso: no que toca ao recurso cabível da decisão que homologa
o sursis processual, a questão é polêmica. Há três posições a respeito: (a)
cabe recurso em sentido estrito, por analogia à suspensão condicional da
pena; (b) cabe apelação; (c) não cabe qualquer recurso. Vejamos cada uma
delas:
     1ª posição: O STJ já se pronunciou no seguinte sentido: "1. Na letra
do artigo 581, inciso XI, do Código de Processo Penal, cabe recurso em
sentido estrito da decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão con-
dicional da pena, havendo firme entendimento, não unânime, de que se
cuida de enumeração exaustiva, a inibir hipótese de cabimento outra que
não as expressamente elencadas na lei. 2. Tal disposição, contudo, por
força da impugnabilidade recursal da decisão denegatória do sursis, previs-
ta no artigo 197 da Lei de Execuções Penais, deve ter sua compreensão
dilargada, de maneira a abranger também a hipótese de suspensão condi-
cional do processo, admitida a não revogação parcial da norma inserta no
Código de Processo Penal. 3. Desse modo, cabe a aplicação analógica do
inciso XI do artigo 581 do Código de Processo Penal aos casos de suspen-
são condicional do processo, viabilizada, aliás, pela subsidiariedade que o
artigo 92 da Lei n. 9.099/95 lhe atribui"604.
     2ª posição: O mesmo STJ também já se posicionou no sentido de que
o recurso cabível seria a apelação, sob o argumento de que, "tendo nature-
za de interlocutória mista com força de definitiva (não terminativa), a de-
cisão que suspende o processo, nos termos do artigo 89 da Lei n. 9.099/95,
impugnável é, por via de recurso de apelação (artigo 593, inciso II, do Có-
digo de Processo Penal)"605. No mesmo sentido argumenta Luiz Flávio
Gomes: "O ato jurisdicional que defere a transação na suspensão condicio-
nal do processo não é uma sentença (porque não decide o mérito), é uma
decisão interlocutória `com força de definitiva' (porque provoca o sobres-


      603. STJ, 5ª T., HC 12.276/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ, 7-4-2003, p.
296; STJ, HC 34.085/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 8-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 457; STJ, HC
33.929/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 20-9-2004, p. 312.
      604. STJ, 6ª T., REsp 263.544/CE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12-3-2002, DJ,
19-12-2002, p. 457. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., REsp 249.400/RS, Rel. Min. José Arnal-
do da Fonseca, j. 10-12-2002, DJ, 3-2-2003, p. 340
      605. STJ, 6ª T., HC 16.377/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20-9-2001, DJ,
4-2-2002, p. 561.

642
tamento do feito). Cabe apelação também (CPP, art. 593, inc. II). Se o juiz
indefere a transação, de modo abusivo, cabe habeas corpus (a ser impetra-
do seja pelo interessado, seja pelo Ministério Público como ` custos
legis')"606.
      3ª posição: Entendemos que a suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei n. 9.099/95) não possui a mesma natureza jurídica do ins-
tituto da suspensão condicional da pena, de forma que não cabe aqui falar
em aplicação analógica do inciso XI do art. 581 do Código de Processo
Penal. Em primeiro lugar, porque tal dispositivo é inaplicável, na medida
em que o momento processual em que a suspensão condicional da pena é
concedida ou não é o da sentença final, de modo que o recurso cabível
contra a sentença condenatória que denega o sursis não será o recurso em
sentido estrito, mas a apelação, nos termos do art. 593, I, do CPP. O in-
ciso XI do art. 581 do CPP é inócuo, portanto. Em segundo lugar, a sus-
pensão condicional da pena concedida na sentença condenatória nada tem
de semelhante com a suspensão condicional do prosseguimento do pro-
cesso. Ao contrário, são institutos bem diversos, os quais não comportam
o emprego da analogia, pois, enquanto um pressupõe a sentença conde-
natória, o outro impede o prosseguimento do processo. Também não cabe
aqui sustentar o cabimento do recurso de apelação, pois a decisão que
determina a suspensão do processo tem a natureza de uma decisão inter-
locutória simples, na medida em que não põe fim ao processo (apenas o
suspende), tampouco a uma fase do procedimento. Além disso, a Lei n.
9.099/95, ao regular os casos de recurso, mesmo conhecendo o instituto
da transação processual, por ela criado, nada falou sobre o seu cabimento.
A decisão, assim, é irrecorrível. Em havendo ofensa a direito líquido e
certo, como, por exemplo, no caso de o juiz fixar ex officio o benefício,
procedendo ao acordo contra a vontade de uma das partes ou de serem
impostas condições claramente atentatórias à dignidade humana, poderá
ser impetrado mandado de segurança (pelo MP)607 ou habeas corpus


       606. Suspensão condicional do processo criminal, cit., p. 141.
       607. Nesse sentido: "STJ: Recurso em mandado de segurança. Lei n. 9.099/95, art.
89. Suspensão do processo ex officio. Impossibilidade. Titularidade do Ministério Público.
Cabimento do mandado de segurança. Admite-se, in casu, o uso do mandado de segurança
para combater o ato do juiz que, ex officio, determina a suspensão do processo com base na
Lei n. 9.099/95, por ser prerrogativa do Ministério Público. O Excelso Pretório `construiu
interpretação no sentido de que, na hipótese de o Promotor de Justiça recusar-se a fazer a
proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspensão do processo,

                                                                                        643
(condições abusivas)608, dependendo da hipótese. Se o juiz se recusar a ho-
mologar a transação processual e determinar o prosseguimento do processo,
caberá também correição parcial, dado que se trata de erro in procedendo,
pois deveria o magistrado aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP. Em outras
palavras: o juiz pode se recusar a homologar a transação processual, mas,
nesse caso, deve aplicar o art. 28 do CPP e não determinar o prosseguimen-
to do processo, pois aí incorrerá em erro capaz de tumultuar o processo.
      15) Emendatio libelli: A Lei n. 11.719/2008 acrescentou dois parágra-
fos ao art. 383 do CPP, que trata da "emendatio libelli". O § 1º passou a
prever que: "Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver
possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz
procederá de acordo com o disposto na lei". Tornou, portanto, expressa a
orientação contida na Súmula 337 do STJ: "É cabível a suspensão condi-
cional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial
da pretensão punitiva". Desse modo, deverá o juiz, em tais casos, proceder
de acordo com a Lei n. 9.099/95, a fim de que se possibilite a proposta da
suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, nas hipóteses
em que esta seja possível (art. 89 da Lei). De acordo com o novo § 2º, se,
em consequência da nova definição jurídica, o crime passar a ser de com-
petência de outro juízo, os autos deverão a este ser remetidos, por exemplo,
delito cuja competência seja dos Juizados Especiais Criminais, onde será
possível a realização da transação penal (art. 72 da Lei).

7. QUESTÕES FINAIS
7.1. Representação do ofendido
      a) A partir do advento da Lei n. 9.099/95, a ação penal relativa aos



deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que este se pronuncie sobre
o oferecimento de que, tendo o referido artigo a finalidade de mitigar o princípio da obriga-
toriedade da ação penal para efeito de política criminal, impõe-se o princípio constitucional
da unidade do Ministério Público para a orientação de tal política (CF, art. 127, § 1º), não
devendo essa discricionariedade ser transferida ao subjetivismo de cada promotor'" (STJ,
5ª T., RMS 8.719/MG, Rel. Min. José Arnaldo, DJU, n. 210, 3-11-1998, p. 184).
       608. No mesmo sentido: STJ: "As condições do sursis processual podem ser objeto
de contestação através do remédio heroico visto que, em tese, se ilegais ou manifestamente
exorbitantes acarretam evidente constrangimento ilegal. Tudo isto, se, para tanto, for despi-
ciendo o reexame do material cognitivo. Writ parcialmente concedido" (STJ, 5ª Turma, HC
32824/GO, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1º-4-2004, DJ, 24-5-2004, p. 316).

644
crimes de lesões corporais leves e lesões culposas dependerá de represen-
tação (art. 88). O Estado sempre zelou pela integridade física e saúde dos
indivíduos, ainda que estes consentissem na sua lesão, tornando-se, inclu-
sive, o Ministério Público o titular exclusivo da ação penal nos crimes de
lesão corporal. Tal concepção absolutista que considerava a integridade
física do indivíduo como bem público indisponível sofreu, contudo, abran-
damento com o advento da Lei n. 9.099/95, que instituiu a ação penal
condicionada à representação da vítima nos crimes de lesões corporais
culposa e lesões leves, ou seja, incumbe à vítima decidir se quer ver o autor
do crime processado ou não pelo Estado. Trata-se, aqui, portanto, de hipó-
tese de disponibilidade do bem jurídico pela vítima, afastando-se, dessa
forma, o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, ficando à cri-
tério do ofendido avaliar a conveniência e oportunidade da propositura da
ação penal pública.
      b) No caso de crime de lesão corporal leve, cometido antes da vigên-
cia da Lei n. 9.099/95, por força da norma inscrita em seu art. 91, o prazo
para oferecimento da representação para a propositura da ação é de 30 dias.
Trata-se de norma de transição, da qual não pode a ação penal ou o inqué-
rito policial prescindir. Se a ação já estiver em andamento, o ofendido deve
ser intimado a ratificar no trintídio legal609. Segundo decisão do STJ, "es-
gotados os meios de procura pessoal do ofendido para o oferecimento da
representação, nos moldes do preconizado nos arts. 88 e 91 da Lei n.
9.099/95, sobresta-se o feito, aguardando-se a prescrição da pretensão pu-
nitiva ou o seu eventual comparecimento, sendo inadmissível, nesses casos,
a citação editalícia"610.
      c) Se o crime foi praticado após a entrada em vigor da Lei n. 9.099/95,
o prazo decadencial será o de 6 meses, aplicando-se a regra geral do art. 38
do Código de Processo Penal611.
      d) A contravenção penal de vias de fato é de ação penal pública incon-
dicionada, nos termos do art. 17 da LCP, pouco importando que o crime de
lesões corporais de natureza leve, dentro do qual estão inseridas as vias de


      609. STJ, 6ª T., RHC 5.973/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 26-5-1998, p.
22569.
      610. STJ, 5ª T., REsp 150.811/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 14-9-1999, DJU,
25-10-1999, p. 115.
      611. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., RHC 7.003/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJU,
25-2-1998, p. 93.

                                                                                  645
fato, dependa de representação do ofendido. Nesse sentido há um posicio-
namento do STF612. Em sentido contrário, Damásio E. de Jesus, para quem,
aplicando-se a analogia in bonam partem, a referida contravenção é de ação
penal pública incondicionada à representação613.
      e) O direito de representação nos crimes de lesão corporal de natu-
reza leve em decorrência de violência doméstica: A partir da Lei n. 11.340/
2006, o crime de lesão corporal dolosa leve qualificado pela violência do-
méstica, previsto no § 9º, deixou de ser considerado infração de menor
potencial ofensivo, em face da majoração do limite máximo da pena, o qual
passou a ser de três anos. Além disso, a Lei vedou a incidência da Lei dos
Juizados Especiais no caso de violência doméstica ou familiar contra a
mulher, o que gerou questionamentos no sentido de continuar ou não o
crime em estudo a ser de ação penal condicionada à representação da ofen-
dida. Com efeito, dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099/95 que dependerá de re-
presentação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e
lesões culposas. Ora, na medida em que a Lei n. 11.340/2006 vedou a inci-
dência das disposições da Lei n. 9.099/95 aos crimes de violência domés-
tica e familiar, teria o crime de lesões corporais leves qualificado pela
violência doméstica passado a ser de ação penal pública incondicionada nos
termos do art. 100 do CP? Mencione-se que a própria Lei fez, em seu art.
16, expressa menção à representação no crime de ação penal pública con-
dicionada, assim como seu art. 12, I. Trata-se, portanto, de tema que gerará
polêmica. Cumpre consignar que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Jus-
tiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a ação penal
é pública incondicionada614.


       612. Nesse sentido: STF, 1ª T., HC 80.616, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20-3-2001,
Informativo STF, 19/23-3-2001, n. 221, p. 2.
       613. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 96.
       614. HC 96.992/DF, Rel. Min. Jane Silva. Desembargadora convocada do TJMG, j.
12-8-2008, Informativo n. 363, de 11 a 15 de agosto de 2008. No mesmo sentido: STJ: "1.
Esta Corte, interpretando o art. 41 da Lei 11.340/06, que dispõe não serem aplicáveis aos
crimes nela previstos a Lei dos Juizados Especiais, já resolveu que a averiguação da lesão
corporal de natureza leve praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher in-
depende de representação. Para esse delito, a Ação Penal é incondicionada (REsp 1.050.276/
DF, Rel. Min. Jane Silva, DJU 24.11.08). 2. Se está na Lei 9.099/90, que regula os Juizados
Especiais, a previsão de que dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de
lesões corporais e lesões culposas (art. 88) e a Lei Maria da Penha afasta a incidência desse
diploma despenalizante, inviável a pretensão de aplicação daquela regra aos crimes come-
tidos sob a égide desta Lei. 3. Ante a inexistência da representação como condição de pro-

646
7.2. Providência cautelar
      De acordo com o disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei dos Jui-
zados Especiais Criminais, com a redação determinada pela Lei n. 10.455,
de 13 de maio de 2002, "ao autor do fato que, após a lavratura do termo,
for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de
a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida
de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com
a vítima". Esse dispositivo legal, a partir do advento da Lei n. 11.340/2006,
não se aplica mais aos crimes de lesão corporal leve qualificada pela vio-
lência doméstica, uma vez que, em face do aumento do limite máximo de
pena, deixou de constituir infração de menor potencial ofensivo. Assim, no
caso de lesão corporal decorrente de violência doméstica de que tenha sido
vítima pessoa do sexo masculino, idoso ou menor de idade, não haverá mais
a providência cautelar acima mencionada. Note-se, contudo, que isso acabou
sendo reparado pela Lei n. 12.403/2011, a qual admite a prisão preventiva
se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência (CPP, art. 313, III), e o art. 319
dispõe acerca de medidas cautelares diversas da prisão: (a) proibição de
acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infrações (inciso II); (b) proibição
de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias re-
lacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.
Tais medidas deverão observar o disposto no art. 282 do CPP e constituem
um avanço em relação às demais vítimas de violência doméstica ou familiar,
como idosos, adolescentes etc. que não se encontravam acobertadas pela
lei. Note-se que a mulher já dispõe de uma série de medidas protetivas de
urgência dispostas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), que podem
ser deferidas pelo juiz, dentre elas a suspensão da posse ou restrição do
porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei
n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; afastamento do ofensor do lar, do-


cedibilidade da ação penal em que se apura lesão corporal de natureza leve, não há como
cogitar qualquer nulidade decorrente da não realização da audiência prevista no art. 16 da
Lei 11.340/06, cujo único propósito é a retratação. 4. Ordem denegada, em que pese o pa-
recer ministerial em contrário" (STJ, 5ª Turma, HC 91.540/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, j. 19-2-2009, DJe, 13-4-2009).

                                                                                     647
micílio ou local de convivência com a ofendida; a proibição de determina-
das condutas, entre as quais a aproximação da ofendida, de seus familiares
e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o
agressor; a restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores,
ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar etc. (vide
arts. 22 e 23 da Lei). Obviamente que, para a concessão de tais medidas
protetivas de urgência, devem estar presentes os pressupostos para a con-
cessão das medidas cautelares (periculum in mora e fumus boni juris).

7.3. Classificação jurídica do fato
      Sabemos que, na sistemática do Código de Processo Penal, o réu se
defende dos fatos, sendo irrelevante a classificação jurídica constante da
denúncia ou queixa. A correta classificação do fato imputado não é requi-
sito essencial da denúncia, pois não vincula o juiz, que poderá dar àquele
definição jurídica diversa. O juiz só está adstrito aos fatos narrados na peça
acusatória (CPP, arts. 383 e 384, com a redação determinada pela Lei n.
11.719/2008). O demandado defende-se dos fatos a ele imputados, não da
sua tipificação legal. Por isso, a classificação jurídica da conduta pode ser
alterada até a sentença, quer por aditamento da peça inicial (CPP, art. 569),
quer por ato do juiz (CPP, art. 383) ou do Ministério Público (CPP, art.
384). Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibili-
dade de proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95), o juiz procederá de acordo com o disposto nessa lei (CPP, art.
383, § 1º). A Lei n. 11.719/2008 apenas tornou expressa a orientação sedi-
mentada na Súmula 337 do STJ: "É cabível a suspensão condicional do
processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão
punitiva". Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este
serão encaminhados os autos" (CPP, art. 383, § 2º). Dessa forma, o juiz não
deve rejeitar a peça inicial por entender errada a classificação do crime.
Entendemos, também, que ele não poderá receber a denúncia ou queixa
dando aos fatos nova capitulação, pois o poder de classificá-los, neste mo-
mento processual, é dos respectivos titulares. Tal providência deverá ser
adotada por ocasião dos já citados arts. 383 e 384 do CPP, que tratam, res-
pectivamente, da emendatio e da mutatio libelli.
      Sucede, contudo, que, com o advento da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, a classificação jurídica do fato operada na denúncia ou queixa
passou a assumir maior relevância, na medida em que, dependendo da
capitulação legal do crime, o agente poderá ser contemplado ou não com

648
os institutos benéficos da Lei n. 9.099/95, bem como sujeitar-se ao seu
procedimento sumaríssimo. Assim, um segmento da doutrina admite a
desclassificação do crime pelo juiz quando do recebimento da denúncia
ou queixa. Adepto dessa corrente, sustenta Luiz Flávio Gomes, "todas as
vezes que for invocada na peça acusatória uma qualificadora ou uma
causa de aumento de pena, para os efeitos acima assinalados, urge que o
juiz examine se existe `justa causa' para a qualificadora ou causa de au-
mento. Por via indireta, situações como essas, onde muitas vezes estarão
em jogo relevantes interesses do autor do fato (de ser julgado pelo juiza-
do, de ter a suspensão etc.), vai obrigar os juízes a, em certo sentido, tomar
nova postura no ato do recebimento da denúncia que, hoje, lamentavel-
mente, longe está de cumprir o disposto no art. 93, IX, da CF. Se todas as
decisões dos juízes devem ser fundamentadas, é evidente que o recebi-
mento de uma peça acusatória também carece de tal providência. Não se
pode olvidar que é a partir do recebimento dela que o autor do delito
ganha o status de acusado, sujeitando-se a todas as cerimônias degradan-
tes inerentes ao processo. Constatando o juiz que não existe fumus boni
iuris para a qualificadora ou causa de aumento de pena, deve receber a
denúncia sem o excesso (muitas vezes claramente abusivo), admitindo-se
o fato tão só na forma simples. Corta-se a parte transbordante dissociada
da realidade fática, por ser fruto da atividade mental exclusiva do órgão
acusatório. E a partir daí urge a aplicação do ordenamento jurídico, par-
tindo-se desse fato simples"615. Para Cezar Roberto Bitencourt, "a exten-
são da análise de justa causa não se limita ao exame de eventuais quali-
ficadoras ou causas de aumento incluídas na exordial, mas estende-se
também e, principalmente, à própria definição do fato jurídico, isto é, na
classificação mesma da infração penal, atribuída pelo titular da ação penal,
seja pública ou privada. A omissão dessa análise pode implicar constran-
gimento ilegal, passível de habeas corpus, para trancamento da ação
penal, por falta de justa causa"616. Há, contudo, decisão do Supremo Tri-
bunal Federal em sentido contrário617.


      615. Luiz Flávio Gomes, Suspensão condicional do processo criminal, cit., p. 150-151.
      616. Cezar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas à pena
de prisão, cit., p. 156.
      617. Concluído o julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ em
que se pretendia a anulação do despacho que recebera a denúncia oferecida contra os pa-
cientes, por suposto erro na tipificação do fato delituoso, o qual acarretara a impossibilida-
de de aplicação, ao caso, do benefício da suspensão condicional do processo prevista no

                                                                                         649
     Pode suceder que a desclassificação jurídica do fato se opere na sen-
tença condenatória. Na hipótese, caberá ao Ministério Público, uma vez
preenchidos os requisitos legais, formular a proposta, não podendo o juiz
fazê-lo ex officio618. Da mesma forma, admite-se a possibilidade de suspen-
são condicional do processo, em virtude de desclassificação operada em
sede de apelação619.

7.4. Tribunal do Júri
     a) Tribunal do Júri e desclassificação para crime de competência dos
Juizados Especiais Criminais: a desclassificação ocorre quando o juiz se
convence da existência de crime não doloso contra a vida, não podendo
pronunciar o réu, devendo desclassificar a infração para não dolosa contra
a vida. Caso venha a desclassificar o delito para não doloso contra a vida,
deverá remeter o processo para o juízo monocrático competente, e à dispo-


art. 89 da Lei n. 8.099/95 -- v. Informativo STF n. 184. A Turma, por maioria, indeferiu o
writ, ao entendimento de que a apuração do suposto erro, na espécie, exigiria o exame de
matéria probatória, incabível em sede de habeas corpus. Considerou-se, ainda, a jurispru-
dência do STF no sentido de que a capitulação errônea da denúncia não representa cons-
trangimento remediável em habeas corpus, já que o réu se defende dos fatos nela contidos,
cabendo ao juiz, na eventualidade de erro, apenas no momento da prolação da sentença,
dar nova definição jurídica aos fatos (CPP, arts. 383 e 408, § 4º). Vencido o Min. Marco
Aurélio, que deferia o habeas corpus para desclassificar o delito e determinar a aplicação
do art. 89 da Lei n. 9.099/95. Precedente citado: RHC n. 63.619/SP (DJU de 14-3-1986)"
(STF, 2ª T., HC 79.856/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000, Informativo STF, n. 187,
de 1º-5-2000).
       618. STJ, 5ª Turma, REsp 647228/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16-9-2004, DJ,
25-10-2004, p. 384; STJ, 6ª Turma, REsp 471869/PR, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j.
16-9-2004, DJ, 4-10-2004, p. 347; STJ, 6ª Turma, REsp 406843/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia
Barbosa, j. 25-8-2004, DJ, 13-9-2004, p. 299.
       619. STJ: "Processual Penal. Habeas corpus. Desclassificação em sede de apelação.
Art. 171, § 3º para art. 299, ambos do CP. Suspensão condicional do processo. Transação
penal. Competência do Juizado Especial Criminal. I -- Não tendo o e. Tribunal a quo se
manifestado acerca de eventual suspensão condicional do processo, em razão de desclassi-
ficação operada em sede de apelação, fica esta Corte impedida de examiná-la, sob pena de
supressão de instância. II -- O delito imputado ao paciente possui pena máxima superior a
2 (dois) anos, o que afasta a competência do Juizado Especial e, consequentemente, o bene-
fício da transação penal. Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. Ordem
concedida ex officio, a fim de que o e. Tribunal a quo examine a pertinência da possibilida-
de de suspensão condicional do processo, em virtude de desclassificação operada em sede
de apelação, como entender de direito" (STJ, 5ª Turma, HC 33001/RS, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 14-9-2004, DJ, 14-9-2004).

650
sição deste ficará o preso (CPP, art. 419, com a redação determinada pela
Lei n. 11.689/2008). Ao desclassificar o crime, o juiz não poderá dizer para
qual delito desclassificou, uma vez que estaria invadindo a esfera de com-
petência do juízo monocrático e proferindo um pré-julgamento dos fatos.
Deverá, então, limitar-se a dizer que não se trata de crime doloso contra a
vida. Competirá ao juiz que receber o feito, sendo caso de infração de me-
nor potencial ofensivo, aplicar os institutos e o procedimento da Lei n.
9.099/95.
      Operada a preclusão da decisão de desclassificação, o novo juízo es-
tará obrigado a receber o processo, não podendo suscitar conflito de com-
petência, pois isto implicaria um retrocesso dentro do procedimento. A
questão de o crime não ser doloso contra a vida não comporta mais discus-
são, porque quando o processo foi remetido ao juízo monocrático, já havia
"transitado em julgado" a sentença desclassificatória. Neste sentido já de-
cidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Transitada em julgado para
ambas as partes a decisão desclassificatória, passa a ser matéria preclusa a
classificação originária proposta pela denúncia ou queixa, classificação,
então, não mais restaurável, inviabilizada a instauração de conflito de
jurisdição"620.
      O novo juízo não poderá classificar o crime como doloso contra a vida,
pois esta questão já se tornou preclusa. Poderá absolver ou condenar por
qualquer crime não doloso contra a vida.
      Da decisão que desclassificar o delito, cabe recurso em sentido estrito
com fundamento no art. 581, II, do CPP, embora alguns doutrinadores
preferissem enquadrar a hipótese no inciso IV do dispositivo (o argumento
é o de que toda desclassificação contém, nela embutida, uma impronúncia,
porque o juiz reconhece que não há indícios suficientes de autoria de crime
doloso contra a vida). No entanto, com o advento da Lei n. 11.689/2008,
contra a decisão de impronúncia, cabe o recurso de apelação.
      A desclassificação do crime também pode ser operada em uma segun-
da fase: quando do julgamento da causa pelo Conselho de Sentença. Se
houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz
singular, imediatamente estará interrompida a votação, deslocando-se a
competência para o juiz-presidente do Tribunal do Júri, a quem caberá
proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da
nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor


     620. RT, 644/256.

                                                                         651
potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e s. da Lei n. 9.099, de 26 de
setembro de 1995 (CPP, art. 492, § 1º, com a redação determinada pela Lei
n. 11.689/2008). A competência para o julgamento da infração passa, por-
tanto, para o juiz-presidente que terá de proferir a decisão naquela mesma
sessão. Caso haja crimes conexos não dolosos contra a vida, a desclassifi-
cação também desloca para o juiz-presidente a competência para seu julga-
mento, diante da letra expressa do art. 492, § 2º, do CPP, com a redação
determinada pela Lei n. 11.689/2008. Se o Júri entende que não tem com-
petência para julgar o crime principal, implicitamente estará abrindo mão
de sua competência para os crimes conexos, não havendo que se invocar a
regra da perpetuatio jurisdictionis, prevista no art. 81, caput, pois ela so-
mente faz referência a decisão de juiz ou tribunal togado. Nesse sentido, o
STF: "Desclassificada pelo tribunal do júri, a tentativa de homicídio para
lesões corporais, a competência para o julgamento, tanto desse crime rema-
nescente quanto do conexo de cárcere privado, se desloca para o juiz
presidente..."621.
     b) Tribunal do Júri e suspensão condicional do processo: os crimes
de competência do Tribunal do Júri cuja pena mínima cominada seja igual
ou inferior a um ano admitem a suspensão condicional do processo; é o
caso, por exemplo, do crime de aborto provocado com o consentimento da
gestante (CP, art. 126), cuja pena de reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos.
Conforme assinala Edilson Mougenot Bonfim, "tanto a instituição do Júri,
que representa a garantia do cidadão de ser julgado por seus pares, quanto
a suspensão condicional do processo tutelam o direito de liberdade do acu-
sado, mas a suspensão apresenta um grau maior de proteção a esse direito,
impedindo a submissão do acusado ao próprio processo penal, evitando-lhe
o strepitus fori. Além disso, uma vez revogada a suspensão, continuará o
Tribunal do Júri competente para o julgamento do crime doloso contra a
vida"622. No caso de desclassificação do crime operada pelo Conselho de
Sentença para delito que admita a incidência da suspensão condicional do
processo, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que,
uma vez operada a desclassificação pelo Conselho de Sentença, a suspensão
condicional do processo "não pode ser efetivada antes do trânsito em jul-
gado da decisão que desclassifica o delito de homicídio doloso para culpo-
so, não configurando constrangimento apto a ensejar a impetração de ha-



      621. RTJ, 101/997.
      622. Edilson Mougenot Bonfim, Processo Penal 2, cit., p. 67.

652
beas corpus o reconhecimento da invalidade de sua realização"623. Em
sentido contrário, já se decidiu que, "operada, pelo Conselho de Sentença,
a desclassificação do delito para lesão corporal grave (artigo 129, § 1º, in-
ciso II, do CP), deve o Juiz processante conceder ao Ministério Público
oportunidade para propor a suspensão condicional do processo, uma vez
presentes os requisitos legais. Precedentes do STJ e do STF. Ordem
concedida"624. Ficamos com a primeira posição, pois, antes de operada a
preclusão sobre a correta classificação, haveria tumulto processual em
aplicar a suspensão processual.

7.5. Aplicação da lei penal no tempo
      Os institutos da representação, composição civil dos danos, transação
penal e suspensão condicional do processo, embora se encontrem no âmbi-
to de uma lei processual, na realidade constituem normas de natureza penal.
Cumpre fazermos uma distinção entre normas de natureza processual e
penal. Por norma processual devemos entender aquela cujos efeitos reper-
cutem diretamente sobre o processo, não tendo relação com o direito de
punir do Estado; é o caso das normas que regulam o procedimento dos
Juizados Especiais Criminais. Será, no entanto, de caráter penal toda norma
que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornan-
do mais intensa ou branda sua satisfação. Assim, normas que disciplinam
novas causas extintivas da punibilidade têm conteúdo penal, pois estão
extinguindo o direito de punir. Convém notar que, mesmo no caso de normas
que parecem ser processuais e estão previstas na legislação processual, se
a consequência for a extinção da punibilidade, a sua natureza será penal.
Tome-se o exemplo do sursis processual, que, embora suspenda o curso do
processo, uma vez cumpridas as condições legais, gera a extinção da puni-
bilidade. Aparentemente, tudo indica tratar-se de regra processual, tendo
em vista o sobrestamento do feito. A norma, entretanto, é penal, pois o
efeito do sursis processual é a extinção da punibilidade.
      Dessa forma, a representação, a composição civil dos danos, a transa-
ção penal e a suspensão condicional do processo, por constituírem normas
de natureza penal e por terem conteúdo benéfico ao acusado, devem retro-


      623. STJ, 6ª Turma, RHC 11529/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 20-11-2001, DJ, 4-2-
2002, p. 549.
      624. STJ, 6ª Turma, HC 24677/RS, Rel. Min. Paulo Medina, j. 26-8-2003, DJ, 5-4-
2004, p. 329.

                                                                                  653
agir para alcançar os fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei dos
Juizados Especiais Criminais, ainda que o processo se encontre na fase de
instrução, julgamento ou recurso. Sucede, contudo, que o art. 90 da Lei n.
9.099/95 dispõe que "as disposições desta Lei não se aplicam aos processos
penais cuja instrução já estiver iniciada". Com essa previsão legal, a norma
em estudo acabou por limitar o alcance da Lei dos Juizados Especiais, pois
criou uma restrição legal para a incidência de suas regras. Assim, estando
o processo em curso e tendo sido praticado qualquer ato de instrução, o réu
não poderá ser contemplado com os benefícios da lei nova, isto é, a norma
penal benéfica não poderá, nesses casos, retroagir para alcançar os fatos
praticados antes de sua entrada em vigor. Com isso, o réu não poderia ser
contemplado com os institutos da representação, composição civil, transa-
ção penal e suspensão condicional do processo, todos de natureza penal e
de conteúdo benéfico, pelo simples fato de a instrução já ter sido iniciada.
No entanto, conforme bem assinala Luiz Flávio Gomes,"convém não es-
quecer que desde 1988 o princípio da retroatividade penal benéfica ganhou
status constitucional. Logo, lei infraconstitucional não pode limitar seu
alcance. Os limites desta retroatividade, como veremos, estão na própria
natureza da norma a ter incidência. Mas o legislador ordinário já não pode,
de acordo com sua vontade, restringir o alcance do direito fundamental.
Com a maestria de sempre, Alberto Silva Franco (1995, p. 47 e s.), nos diz:
`Como todo e qualquer princípio constitucional, a retroatividade penal
benéfica não tem efeito meramente proclamatório nem é regra de conotação
programática: é imperativa, porque dotada de caráter jurídico-positivo. Sob
esta ótica, não seria admissível nenhum dispositivo legal que pudesse
contrariá-la ou restringi-la... a retroatividade penal benéfica, enquanto prin-
cípio constitucional, não pode ser limitada pela lei e é dotada de eficácia
imediata. Essa retroatividade é válida para as quatro hipóteses de despena-
lização: arts. 74, 76, 88 e 99'". Mais adiante conclui o autor: "A regra em
apreço só tem aplicação em relação às normas puramente processuais"625.
Vale mencionar que na ADIn 1.719-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, rea-
lizou-se a interpretação conforme do art. 90 da Lei n. 9.099/95, para excluir
de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis aos réus
contidas nessa lei, à luz do que determina o art. 5º, XL, da Constituição
Federal.


      625. Luiz Flávio Gomes, Suspensão condicional do processo criminal, cit., p. 152-153.
No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, para quem a restrição do art. 90 é inconstitucional
(Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, cit., p. 97).

654
                  LAVAGEM DE DINHEIRO
        LEI N. 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998*



1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
      Lavagem de dinheiro consiste no processo por meio do qual se opera
a transformação de recursos obtidos de forma ilícita em ativos com aparen-
te origem legal, inserindo, assim, um grande volume de fundos nos mais
diversos setores da economia.
      Ao tipificar o delito em comento, o legislador optou pela rubrica "cri-
mes de `lavagem' ou ocultação de bens, direitos e valores" (Lei n. 9.613, de
3-3-1998). "A expressão money laundering foi usada judicialmente pela
primeira vez nos Estados Unidos, em 1982, num caso em que se postulava
a perda de dinheiro procedente de tráfico de entorpecentes. O termo era
empregado originalmente pelas organizações mafiosas que usavam lavan-
derias automáticas para investir dinheiro e encobrir sua origem ilícita"626.
      Muito embora o Brasil tivesse assumido desde a assinatura da Con-
venção de Viena de 1988 (Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas), ratificada pelo De-
creto n. 154, de 26-6-1991, perante a comunidade internacional, o compro-
misso de adotar postura repressiva no que se refere à lavagem de dinheiro
proveniente do tráfico de entorpecentes, somente em 3-3-1998 foi promul-
gado o diploma legal que tipificaria a lavagem de dinheiro e criaria, atrela-
do ao Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Finan-
ceiras -- COAF, cuja função primordial é "promover o esforço conjunto


      * Publicada no Diário Oficial da União de 4 de março de 1998.
      626. Cf. Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem
de dinheiro, p. 25-26.

                                                                           655
por parte dos vários órgãos governamentais do Brasil que cuidam da imple-
mentação de políticas nacionais voltadas para o combate à lavagem de di-
nheiro, evitando que setores da economia continuem sendo utilizados
nessas operações ilícitas"627.
     Outro marco de extrema importância no combate ao crime de lavagem
de dinheiro foi a aprovação da Convenção das Nações Unidas contra a
Delinquência Organizada Transnacional (Convenção de Roma), ratificada
pelo Decreto n. 231, de 30-5-2003, na qual, finalmente, operou-se a con-
ceituação de grupo criminoso organizado, conforme o art. 2º, a, da men-
cionada Convenção. Tal conceituação assume, aqui, especial relevo, na
medida em que grande parte dos bens, direitos e valores ilícitos "lavados"
provém das organizações criminosas.

1.1. Fases da lavagem de dinheiro
     A lavagem de dinheiro, como atividade complexa e concatenada que
é, comporta as seguintes fases628:
     Placement: também conhecida na doutrina como etapa da introdução.
Nessa primeira fase se busca introduzir o dinheiro ilícito no sistema finan-
ceiro. Promove-se, assim, o distanciamento dos recursos de sua origem, a
fim de evitar qualquer ligação entre o agente e o produto oriundo do come-


       627. Cartilha sobre Lavagem de Dinheiro. Ministério da Fazenda -- Conselho de
Controle de Atividades Financeiras.
       628. Diversas são as técnicas utilizadas com a finalidade de ocultar a origem ilícita
do bem: "Na primeira fase (introdução), uma das técnicas mais conhecidas e utilizadas in-
ternacionalmente é o fracionamento de grandes quantias em valores menores, que ao serem
depositados em instituições financeiras não ficam sujeitos ao dever de informar, determina-
do por lei, e, portanto, livram-se de qualquer fiscalização. Podemos citar ainda a troca de
moeda -- compra de dólares em pequenas quantidades, especialmente em locais turísticos,
e o contrabando de dinheiro em espécie. Também, a utilização de empresas de fachada, onde
o dinheiro lícito mistura-se com o ilícito. Na segunda fase (transformação), em geral se re-
alizam inúmeras operações financeiras, destacando-se as transferências bancárias e eletrô-
nicas, responsáveis pela movimentação de milhões de dólares em transações internacionais.
Um dos métodos mais avançados é a venda fictícia de ações na bolsa de valores (o vendedor
e o comprador, previamente ajustados, fixam um preço artifical para as ações de compra).
É comum nesta fase, também, a transformação dessas quantias em bens móveis e imóveis.
Quanto aos primeiros, costuma-se adquirir bens que possam ser postos em circulação rápida
em diferentes países, como ouro, joias e pedras preciosas. Por fim, na terceira e última fase
(integração) destacam-se os negócios imobiliários, como um dos mecanismos mais empre-
gados" (Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, op. cit., p. 42).

656
timento de crime prévio. Segundo a Cartilha de Lavagem de Dinheiro do
Conselho de Controle de Atividades Financeiras, nessa fase, "para dificultar
a identificação da procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas
sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento dos
valores que transitam pelo sistema financeiro e a utilização de estabeleci-
mentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie".
      Layering: também conhecida na doutrina como etapa da transformação,
ocultação ou dissimulação, na qual é realizada uma série de negócios ou
movimentações financeiras objetivando impedir o rastreamento e encobrir
a procedência ilícita dos recursos.
      Integration: por fim, o último passo é o da integração, no qual os bens,
já com a aparência de regulares, são formalmente incorporados ao sistema
econômico, em geral mediante operações no mercado mobiliário.

1.2. Legislação em vigor
      Mostra-se, pois, como requisito fundamental para a caracterização do
crime de lavagem de dinheiro o exame da proveniência ilícita dos bens, o
que só se concretizará quando demonstrada correspondência entre o crime
antecedente e o rol previsto no art. 1º da Lei n. 9.613/98. Trata-se, assim,
de rol taxativo. Embora possua essa natureza, percebe-se que o legislador
não ficou adstrito ao crime precedente de tráfico de entorpecentes (cf. Con-
venção de Viena de 1988), nem optou por considerar o crime anterior infra-
ção penal. Ele, na realidade, elencou taxativamente os crimes precedentes,
mas, por outro lado, evitando engessar o tipo penal, "abriu uma porta" ao
inserir em seu rol os valores, bens ou direitos provenientes de "organização
criminosa", o que possibilitou abarcar uma gama de crimes praticados por
tais organizações e que não se encontram nesse rol legal629.


       629. Nesse sentido: Antônio Sérgio de Moraes Pitombo: "Verifica-se a opção do legis-
lador de não se limitar ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Explica-se que a concep-
ção, dada ao rol de crimes prévios, enquadra-se no movimento de segunda geração, porque
não limitada ao narcotráfico (primeira geração) e nem tão ampla a ponto de considerar
delito antecedente qualquer infração penal (terceira geração). A legislação proposta seguiria
a tendência de segunda geração das leis portuguesas, espanhola e alemã, incriminando a la-
vagem de dinheiro proveniente do tráfico de drogas e de crimes conexos. Deve-se notar,
entretanto, que o projeto adotou posição mista, enquadrando-se entre a segunda e a terceira
gerações: configura-se a lavagem de dinheiro se a infração penal anterior estiver no rol do
caput, bem como se tiver sido praticada por organização criminosa, pouco importando qual
a espécie de crime" (Lavagem de dinheiro -- a tipicidade do crime antecedente, São Paulo,

                                                                                         657
      Desse modo, o elenco de crimes estabelecidos no caput do art. 1º da
Lei n. 9.613/98 passou a vigorar da seguinte maneira: "ocultar ou dissimular
a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade
de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I -- de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins630; II -- de
terrorismo e seu financiamento (acerca da tipificação do crime de terrorismo
na legislação brasileira, vide comentários à Lei do Terrorismo); III -- de
contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua pro-
dução; IV -- de extorsão mediante sequestro; V -- contra a Administração
Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamen-
te, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão
de atos administrativos; VI -- contra o Sistema Financeiro Nacional; VII
-- praticado por organização criminosa (quanto ao conceito de organização
criminosa, constante da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Or-
ganizado Transnacional, vide comentários à Lei do Crime Organizado); VIII
-- praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts.
337-B, 337-C e 337-D do CPP). Pena: reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos e
multa". Em 12-6-2002 foi publicada a Lei n. 10.467, que, além de incriminar
a corrupção ativa e o tráfico de influência em transação comercial interna-
cional no Código Penal, incluiu o inciso VIII na Lei n. 9.613/98. Por fim, no
dia 9-7-2003, o texto do art. 1º da Lei n. 9.613/98 sofreu nova alteração pela
Lei n. 10.701, de forma que à redação do inciso II, que já previa o terrorismo,
foi aditada a expressão "e seu financiamento". Critica-se a omissão do legis-
lador na inclusão do crime de tráfico internacional de pessoas (art. 231 do
CP, com as modificações determinadas pela Lei n. 11.106/2005) nesse rol
legal, já que se trata, atualmente, da terceira atividade ilícita mais rentável
(perdendo para o tráfico de drogas e o de armas), conforme dados estatísti-


Revista dos Tribunais, 2003, p. 57). No mesmo sentido: Nelson Azevedo Jobim, Os cri-
mes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Aspectos jurídicos do Sistema
Financeiro, Salvador, 1999, Anais do Seminário, Rio de Janeiro, Escola Nacional da
Magistratura, 1999.
       630. Quanto à exata conceituação de tráfico de entorpecentes, entendiam Rodolfo
Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 70-72, e Marco Antonio de Barros, Lavagem de
dinheiro, cit., p. 10, quando da vigência da Lei n. 6.368/76, que o crime abarcaria as condu-
tas previstas nos arts. 12, 13 e 14. Em sentido contrário, sustentando que o crime somente
abrangeria a conduta do art. 12 e, quanto ao art. 13, este somente poderia ser considerado
crime anterior se fosse, de modo concreto, inerente ao tráfico de entorpecentes: Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo, Lavagem de dinheiro, cit., p. 112. Quanto à atual conceitua-
ção de crime de tráfico de drogas, vide comentários à Lei dos Crimes Hediondos.

658
cos divulgados oficialmente pela ONU631. A lavagem de dinheiro, no entan-
to, poderá ser punida se o crime de tráfico internacional de pessoas for
cometido por organização criminosa, pois o bem ou valor proveniente de
crimes por esta praticados se encontra abrangido pela lei em estudo.

2. OBJETO JURÍDICO
      No que se refere à indicação do bem jurídico resguardado pelo crime
de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, há muita controvér-
sia na doutrina.
      Para um segmento, a Lei de Lavagem de Dinheiro é direcionada a
resguardar o mesmo bem jurídico tutelado pelo crime antecedente. Dessa
forma, se o dinheiro "lavado" for proveniente de crime de tráfico de entor-
pecentes, o que se tutelará será a saúde pública, bem jurídico objeto da
proteção da Lei de Tóxicos. Tal posição, no entanto, tem sido refutada, haja
vista que se estaria criando um tipo cuja função não seria reprimir o come-
timento de uma nova conduta, mas sim agir quando demonstrada a ineficá-
cia de um tipo penal já existente.
      Para outro segmento doutrinário, a lei visa proteger bem jurídico dis-
tinto do crime precedente, corrente esta aceita pela maioria. Dentro dessa
perspectiva, há duas opiniões: (a) a lei visa proteger a administração da
Justiça; ou (b) busca a proteção da ordem socioeconômica, posição esta
amplamente aceita na doutrina632, sob o argumento de que muitas das face-


       631. Cf. Phoenix n. 20, Lavagem de dinheiro proveniente de tráfico internacional de
mulheres e crianças não constitui crime, Damásio de Jesus, Órgão Informativo do Comple-
xo Jurídico Damásio de Jesus, jun. 2003. Comparecemos, a convite do Prof. Damásio E. de
Jesus, ao 12º Período de Sessões da Comissão das Nações Unidas de Prevenção ao Crime e
Justiça Penal, realizado no período de 13 a 22 de maio de 2003, na sede da Organização das
Nações Unidas, em Viena/Áustria, cujo principal tema debatido foi o delito de tráfico inter-
nacional de mulheres e crianças. Com base nos dados estatísticos oficialmente divulgados
pela ONU, constatamos que o crime de tráfico internacional de mulheres assumiu, na atua-
lidade, proporções assustadoras, sendo, atualmente, considerado a terceira atividade ilícita
mais rentável (perdendo para o tráfico de drogas e o de armas). Essas estatísticas são oficiais,
divulgadas pela ONU no 12º Período de Prevenção do Crime e Justiça Penal, realizado na
Áustria. Colaboraram para sua obtenção organizações não governamentais, o próprio gover-
no e a mídia.
       632. Nesse sentido: Antônio Sérgio de Moraes Pitombo, Lavagem de dinheiro, cit., p. 77;
Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro -- implicações penais, processuais e admi-
nistrativas, São Paulo, Oliveira Mendes, 1998, p. 3; Raúl Cervini, William Terra, Luiz Flávio
Gomes, Lei de Lavagem de Capitais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 321-323.

                                                                                           659
tas da ordem socioeconômica de um país, tais como a livre iniciativa, a livre
concorrência e a propriedade, entre outras, são atingidas direta ou indireta-
mente pelas ações de organizações criminosas, as quais, por possuírem à
sua disposição imensurável acúmulo de capitais, acabam por fazer uso de
práticas que não só prejudicam o Sistema Financeiro Nacional como também
afetam a credibilidade das suas instituições.
      Finalmente, há quem defenda estarmos diante de um crime plurio-
fensivo, buscando a lei a tutela de mais de um bem jurídico, quais sejam:
(a) a administração da Justiça e os bens jurídicos do crime antecedente633;
e (b) os sistemas econômico e financeiro do País e a administração da
Justiça634.


3. OBJETO MATERIAL
      São os bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente,
de crime. Vejam que o objeto material do crime é bastante amplo, de modo
a abranger bens móveis e imóveis, títulos de crédito etc. Abrange os produ-
tos diretos (por exemplo, propriedades adquiridas por intermédio da prática
de crime de corrupção) e indiretos do crime (por exemplo, dinheiro adqui-
rido com a venda da propriedade). Para Sérgio A. de Moraes Pitombo, o
preço do crime, isto é, o valor pago para praticar o crime antecedente, pode
ser objeto material do crime de lavagem de dinheiro635.


4. TIPOS PENAIS
4.1. Modalidades típicas
     A primeira modalidade típica prevista no art. 1º prevê as condutas que
visam ocultar ou dissimular a origem dos bens, direitos e valores provenien-
tes de atividade ilícita. Assim, duas são as ações nucleares típicas: ocultar
(esconder, silenciar, encobrir etc.) ou dissimular (camuflar, disfarçar etc.),
no caso, a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indireta-


      633. Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de
crime). Anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98, p. 54-55.
      634. Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de
dinheiro, cit., p. 30.
      635. Lavagem de dinheiro. A tipicidade do crime antecedente, cit., p. 105.

660
mente, de crime. Segundo a doutrina, pode ser sujeito ativo desse crime o
autor, coautor ou partícipe do crime antecedente636, não constituindo a la-
vagem de dinheiro "post factum impunível". Afasta-se, assim, a incidência
do princípio da consunção. Deverá o agente, no caso, responder pelo con-
curso material de crimes, dado que, além de as condutas serem praticadas
em momentos distintos, ofendem bens jurídicos diversos. Dada a ausência
de previsão de tipos culposos, os delitos constantes da Lei n. 9.613/98 são
todos dolosos, em conformidade com o disposto no art. 1º, c/c o art. 18,
parágrafo único, do CP. Dessa maneira, é mister que o agente tenha conhe-
cimento da ocorrência do delito anterior, isto é, da origem espúria dos bens
obtidos ilegalmente, entendendo seu caráter criminoso (elemento normati-
vo do tipo) e, ainda sim, queira efetuar a ocultação ou a dissimulação da-
queles. Exige-se, pois, para configuração da lavagem de dinheiro, o dolo
direto, muito embora haja quem defenda que a letra da lei abarcaria também
o dolo eventual na figura do art. 1º, caput, da lei637. Em síntese, o dolo típi-
co do crime de lavagem é integrado pelo conhecimento do agente acerca
dos bens obtidos irregularmente, pela existência de um dos crimes antece-
dentes indicados no art. 1º da Lei n. 9.613/98 e pela ligação entre os referi-
dos bens e o delito cometido em momento prévio. No tocante à consumação,
trata-se de crime formal, isto é, perfaz-se com a ocultação ou dissimulação
dos bens, direitos ou valores, independentemente de serem introduzidos no
sistema econômico ou financeiro638. Finalmente, conforme assinala a dou-
trina, trata-se de crime permanente. "Assim, ainda que o agente consiga
concluir uma operação, encobrindo a natureza, localização etc. de um bem
ou valor, o fato é que nem a ocultação, nem a dissimulação, desaparecem
com a concretização da mesma"639.
      A segunda modalidade típica está prevista no § 1º do art. 1º, o qual
dispõe que incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a uti-
lização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes


      636. Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 92, e Marcia Monassi Mou-
genot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 52.
      637. Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 88, e Marcia Monassi Mou-
genot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 43.
      638. Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro, cit., p. 81; Marcia Monassi Mougenot
Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro, cit., p. 43-44; e Marco Antonio
de Barros, Lavagem de dinheiro, cit., p. 46-47.
      639. Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de
dinheiro, cit., p. 44.

                                                                                   661
antecedentes referidos no art. 1º: (a) os converte em ativos lícitos (inciso I);
(b) os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem
em depósito, movimenta ou transfere (inciso II); (c) importa ou exporta bens
com valores não correspondentes aos verdadeiros (inciso III). Trata-se de
crime de ação múltipla ou conteúdo variado. A prática de qualquer uma das
ações é apta a configurar o tipo penal. Exige-se que as condutas sejam re-
alizadas com a finalidade específica de ocultar ou dissimular a utilização
de bens, direitos ou valores provenientes de crime anterior. Pune-se, assim,
as ações que antecedem a ocultação ou dissimulação dos bens, direitos ou
valores. Trata-se de crime formal, pois se consuma com a mera prática dos
atos acima mencionados, independentemente de o agente lograr a ocultação
ou dissimulação, sendo perfeitamente admissível a tentativa.
       A terceira modalidade típica, por sua vez, prevista no art. 1º, § 2º,
dispõe que incorre, ainda, na mesma pena: (a) quem utiliza, na atividade
econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem prove-
nientes de qualquer dos crimes antecedentes previstos no artigo em estudo
(inciso I): nessa modalidade criminosa se incrimina a ação posterior à ocul-
tação e simulação dos bens, direitos e valores, consistente em utilizá-los,
isto é, empregá-los, na atividade econômica ou financeira, sabendo que são
provenientes da "lavagem de dinheiro"; (b) quem participa de grupo, asso-
ciação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou
secundária é dirigida à prática de crimes previstos na lei em estudo (inciso
III): vejam que o tipo penal não exige que o integrante do grupo, associação
ou escritório realize qualquer das condutas relacionadas à lavagem de di-
nheiro. Basta que participe do grupo, associação ou escritório, sabedor de
que estes, de alguma forma, desenvolvem atividade relacionada à lavagem
de dinheiro. Em ambas as condutas somente se admite o dolo direto.

4.1.1. Crime antecedente
      O termo "crime" constitui elemento normativo do tipo, e é de importân-
cia ímpar para a caracterização da lavagem de dinheiro, haja vista que sem
tal elementar resta excluída a configuração típica do delito. Diversamente do
que se pode aventar, não se está falando no cometimento de qualquer delito,
mas daqueles a que se faz expressa alusão no art. 1º da Lei n. 9.613/98.

4.1.2. Crime antecedente e a previsão do art. 2º, § 1º
     Conforme dispõe o art. 2º, § 1º, "a denúncia será instruída com indícios
suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos

662
previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor da-
quele crime".
      Como se percebe, a lavagem de dinheiro, para sua existência, depende
da prática de um crime antecedente, no caso, os elencados no art. 1º da lei.
Esse fato anterior deve ser típico e antijurídico, não se exigindo, entretanto,
a culpabilidade do seu autor. Assim, haverá o crime de lavagem ainda que
o autor do delito antecedente seja inimputável. Disso decorre que a absol-
vição do agente fundada na sua imputabilidade (CPP, art. 386, VI, com a
redação determinada pela Lei n. 11.690/2008) não impede a configuração
do crime de lavagem de dinheiro.
      Da mesma forma, haverá o crime de "lavagem" quando: (a) desconhe-
cido o autor do crime anterior; (b) estiver provado que o réu não concorreu
para a infração penal (inciso IV); (c) não existir prova de ter o réu concor-
rido para a infração penal (inciso V); (d) não existir prova suficiente para a
condenação (inciso VII).
      No que se refere à tentativa do crime antecedente, pode ela render
ensejo à prática da lavagem quando a ação anterior propiciar o surgimento
do objeto material do delito em comento.
      Não haverá o crime precedente se incidente alguma causa de exclusão
da tipicidade ou da ilicitude. A absolvição fundada na dúvida sobre a exis-
tência de causa excludente da ilicitude (inciso VI, 2ª parte) não autoriza o
afastamento do crime em estudo.
      Dessa forma, o crime de lavagem restará afastado se o autor do crime
anterior for absolvido com fundamento no art. 386, I, III e VI, 1ª parte, do
CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008 (quando estiver
provada a inexistência do fato; quando não constituir o fato infração penal
ou quando existir circunstância que exclua o crime).
      Finalmente, as causas extintivas da punibilidade, previstas no art. 107
do Estatuto Repressivo, não retiram o caráter delituoso do fato praticado,
com exceção da anistia e da abolitio criminis.

4.1.3. Crime antecedente e a previsão do art. 2º, II, da Lei
      De acordo com a redação dada ao art. 2º, II, da Lei n. 9.613/98, "o
processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) II -- independem
do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo ante-
rior, ainda que praticados em outro país". Embora a lei tenha consagrado a
autonomia do processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro, a

                                                                          663
doutrina tem exigido cautela na aplicação do mencionado dispositivo legal,
de forma que, consoante Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, "no fenô-
meno sob análise, se não operar a conexão, deve-se atentar à prejudiciali-
dade homogênea. Tudo no escopo de evitar decisões antiéticas, ou dotadas
de incompatibilidade objetiva"640.
      Se o crime antecedente tiver sido perpetrado fora do território nacional,
deverá ser analisado se o fato prévio está tipificado tanto no país em que foi
cometido quanto naquele em que se consumou a lavagem, ainda que tenha
diverso nomen iuris, classificação ou pena, incidindo o princípio da dupla
incriminação (art. 7º, § 2º, b, do CP e art. 6.2, c, da Convenção de Palermo)641.
Em se constatando que o mencionado fato não se caracteriza como crime
num dos dois sistemas jurídicos, ele não pode ser concebido como delito
anterior à lavagem de dinheiro.
      Conforme visto no item anterior, a lei, na tentativa de minimizar as
exigências referentes à prova da ocorrência do fato criminoso prévio, para
fins de recebimento da denúncia pela autoridade judiciária, contentou-se, em
seu art. 2º, § 1º, com "indícios suficientes da existência do crime anteceden-
te". Tal previsão legal, no entanto, tem sido objeto de inúmeras críticas, pois
se argumenta que somente se pode concluir que a lavagem de dinheiro real-
mente se concretizou se houver plena certeza da existência do fato preceden-
te, o que afastaria lançar mão de meros indícios ou presunções para oferecer
a denúncia. Sustenta-se que, para efetuar uma acusação, exige-se um mínimo
de prova, ou seja, uma justa causa, sob pena de se ferir o princípio da pre-
sunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). Dessa maneira, com o propósito de
facilitar a admissibilidade da denúncia, o ônus da prova é deixado para um
momento posterior da persecução penal, pois só ao longo da instrução in-
cumbirá à acusação demonstrar a proveniência ilícita dos bens, direitos ou
valores objeto da pretensa lavagem de dinheiro642.

5. CAUSA DE AUMENTO DE PENA
     De acordo com o § 4º do art. 1º, a pena será aumentada de 1 a 2/3 nos
casos previstos nos incisos I a VI do caput desse artigo, se o crime for co-


      640. Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. Lavagem de dinheiro, cit., p. 128.
      641. Cf. Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem
de dinheiro, cit., p. 55.
      642. Nesse sentido: Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, Lavagem de dinheiro, cit.,
p. 128-132.

664
metido: (a) de forma habitual; (b) por intermédio de organização criminosa.
O § 4º não faz menção aos crimes previstos no inciso VIII (crimes de cor-
rupção ativa e tráfico de influência em transação comercial internacional),
o qual foi incluído em momento posterior à edição da Lei n. 9.613/98.

6. DELAÇÃO PREMIADA
      De acordo com o § 5º do art. 1º, se o autor, coautor ou partícipe cola-
borar espontaneamente com as autoridades: (a) prestando esclarecimentos
que levem à apuração das infrações penais e de sua autoria ou (b) prestando
esclarecimentos que levem à localização dos bens, direitos ou valores ob-
jeto do crime antecedente, poderá ser contemplado com um dos seguintes
benefícios legais: a pena será reduzida de 1 a 2/3 terços e começará a ser
cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la (perdão
judicial) ou substituí-la por pena restritiva de direitos. A delação pode ser
realizada tanto na fase de inquérito policial quanto na fase processual, des-
de que até a sentença, pois é nesse momento que o delator será contempla-
do com o prêmio.

7. COMPETÊNCIA
      O processo e julgamento dos crimes previstos na Lei n. 9.613/98 será
de competência da Justiça Estadual. Entretanto, de acordo com o art. 2º, III,
da lei, será da competência da Justiça Federal:
      a) Quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômi-
co-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União,
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Já decidiu o STJ:
"O delito de lavagem de dinheiro não é, por si só, afeto à Justiça Federal,
se não sobressai a existência de crime antecedente de competência da jus-
tiça federal e se não se vislumbra, em princípio, qualquer lesão ao sistema
financeiro nacional, à ordem econômica-financeira, a bens, serviços ou
interesses da União, de suas Autarquias ou Empresas Públicas"643.
      b) Quando o crime antecedente for da competência da Justiça Fede-
ral. Na realidade, não haveria necessidade de tal previsão legal, pois inci-
de aqui a Súmula 122 do STJ. Nesse sentido: "STJ: Habeas corpus.
`Lavagem de dinheiro' e crimes contra o sistema financeiro nacional.


     643. STJ, HC 23.952/ES, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-11-2003, DJ, 1º-12-2003, p. 373.

                                                                                    665
Conexão. Enunciado 122 da Súmula do STJ. 1. Determina o artigo 109,
inciso VI, da Constituição Federal que os crimes contra o sistema finan-
ceiro e a ordem econômico-financeira serão da competência da Justiça
Federal. 2. Esta Corte Superior entende que compete à Justiça Federal
processar e julgar os crimes conexos de competência federal e estadual,
não se aplicando, em tais hipóteses, a regra do art. 78, II, a, do Código de
Processo Penal (enunciado 122 da Súmula do STJ). 3. Na medida em que
a denúncia oferecida apresenta indícios suficientes do envolvimento do
paciente com operações de câmbio não autorizadas, realizadas com o pro-
pósito de evasão de divisas ou a ocultação de informações relativas à
movimentação de valores dos órgãos estatais fazendários, cuja origem se
localizaria no comércio de ilícito de substâncias entorpecentes, dúvidas não
há, ainda que nesta estreita sede cognitiva, quanto ao liame entre os delitos
praticados, adequando-se o presente writ àquela hipótese de competência
da Justiça Federal. 4. Ordem concedida para anular o feito, desde o recebi-
mento da denúncia, determinando seu encaminhamento à Vara Criminal
Federal competente, destacando a necessidade de repetição somente daque-
les atos de cunho decisório"644.

8. CITAÇÃO. A QUESTÃO DO ART. 366 DO CPP
     Na hipótese de crime de "lavagem de dinheiro" não se aplica o dispos-
to no art. 366 do Código de Processo Penal, não incidindo nenhuma das
inovações introduzidas pela Lei n. 9.271/96 (cf. art. 2º, § 2º). Sendo o réu
citado por edital, o processo seguirá à sua revelia, não havendo falar também
em suspensão da prescrição, embora haja posicionamento no sentido da
inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal645.

9. FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA
       De acordo com o art. 3º, "os crimes disciplinados nesta Lei são insus-
cetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenató-
ria, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade".
A lei, na realidade, refere-se à proibição de concessão de liberdade provi-
sória, com ou sem fiança, tal como ocorre na Lei do Crime Organizado e


      644. STJ, 6ª T., HC 43.575/RO, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 17-11-2005, DJ,
5-12-2005, p. 383, LEX-STJ 197/342, RT 847/342.
      645. Nesse sentido: Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro, cit., p. 84-89.

666
ocorria na Lei dos Crimes Hediondos. Há, no entanto, quem sustente a
inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, sob o argumento de
que somente os crimes previstos nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º
da CF admitiriam tal vedação646. Aliás, mencione-se que nem mesmo os
crimes hediondos e equiparados admitem essa vedação, a qual foi abolida
pela Lei n. 11.464/2007 (sobre o tema, vide comentários no capítulo refe-
rente à Lei dos Crimes Hediondos).
     Possibilita o art. 3º que o juiz, quando da prolação da sentença conde-
natória, decida de forma fundamentada se o réu poderá apelar em liberdade.
Tal disposição é idêntica à prevista no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90.


10. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
      De acordo com o art. 4º, poderá o juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou representação da autoridade policial, desde que ou-
vido, dentro de 24 horas, o parquet, decretar a apreensão ou sequestro de
bens, direitos ou valores do acusado ou existentes em seu nome, objeto dos
crimes previstos na Lei n. 9.613/98, desde que haja indícios suficientes da
origem ilícita do bem. O procedimento a ser seguido será o previsto nos
arts. 125 a 144 do CPP. Convém notar que, se as medidas forem decretadas
no curso do inquérito policial, exige o § 1º do art. 4º que a ação penal de-
verá ser proposta no prazo de 120 dias, contados da data em que ficar con-
cluída a diligência, sob pena de se operar o levantamento das mesmas. O
juiz poderá determinar a liberação dos bens, direitos ou valores, quando
comprovada a origem lícita dos mesmos (cf. § 2º).
      Convém notar que a restituição do bem somente será possível se o
acusado comparecer pessoalmente (cf. § 3º). Esse parágrafo prevê também
que o juiz poderá determinar a prática dos atos necessários à conservação
de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do CPP. Tal previsão legal
é objeto de bastante controvérsia na doutrina, pois o § 3º contrariaria o
disposto no § 2º do art. 2º, o qual prevê a inaplicabilidade da regra do art.
366 aos crimes de lavagem de dinheiro, passando-se a questionar qual regra
deverá prevalecer nos crimes da Lei n. 9.613/98. Há três posições: (a) o art.
4º, § 3º, da lei é um equívoco, devendo prevalecer a regra do art. 2º, § 2º, a


     646. Nesse sentido: Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro, cit., p. 89-92.
Em sentido contrário: Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim,
Lavagem de dinheiro, cit., p. 82-85.

                                                                                 667
qual veda a incidência do art. 366 do CPP647; (b) deve prevalecer a regra do
art. 4º, § 3º, a qual prevê a incidência do art. 366 do CPP, pois a regra do
art. 2º, § 2º, viola a garantia do contraditório e da ampla defesa648; (c) os
dois dispositivos devem ser combinados. Assim, o legislador não quis per-
mitir a aplicação do art. 366 do CPP, mas sim estabelecer que o juiz poderá
determinar a prática de atos necessários à conservação dos bens, quando o
réu citado por edital não se apresentar649.
     O art. 5º prevê a possibilidade de o juiz, ouvido o Ministério Público,
nomear pessoa qualificada para a administração dos bens, direitos ou valo-
res apreendidos ou sequestrados, mediante termo de compromisso.
      Finalmente, o art. 8º dispõe acerca da medida de apreensão ou seques-
tro, quando os bens, direitos ou valores forem oriundos de crimes descritos
no art. 1º, praticados no estrangeiro.


11. AÇÃO CONTROLADA
      Prevê o § 4º do art. 4º modalidade de ação controlada, pela qual "a
ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou sequestro de bens, direitos
ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público,
quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações". A
Lei do Crime Organizado também prevê modalidade de ação controlada,
restrita, contudo, aos crimes praticados por quadrilha, bando ou organização
criminosa.


12. EFEITOS DA CONDENAÇÃO
     Estão previstos no art. 7º. Um deles é a interdição do exercício de
cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de



       647. Adota esse posicionamento Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro (lavagem
de ativos provenientes de crime) -- anotações das disposições criminais da Lei n. 9.613/98,
São Paulo, Malheiros, 1999.
       648. Nesse sentido, Marco Antonio de Barros, Lavagem de dinheiro -- implicações
penais, processuais e administrativas, São Paulo, Oliveira Mendes, 1998.
       649. Igualmente, Marcia Monassi e Edilson Mougenot Bonfim, Lavagem de dinheiro,
São Paulo, Malheiros, 2005.

668
conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas
no art. 9º, pelo dobro de tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

13. DISPOSIÇÕES ADMINISTRATIVAS
      Geralmente, o crime de lavagem de dinheiro somente é descoberto
quando da investigação do crime antecedente. Desse modo, no intuito de
detectar prontamente o crime de lavagem de dinheiro, bem como de preve-
nir a sua prática, a lei obrigou, em seus arts. 10 e 11, as pessoas menciona-
das no art. 9º, por exemplo, as instituições financeiras, a tomarem medidas
no sentido da identificação dos seus clientes e manutenção de registro, bem
como a comunicar operações financeiras às autoridades competentes, pre-
vendo, inclusive, a sua responsabilidade administrativa. Finalmente, o art.
14, § 3º (parágrafo acrescentado pela Lei n. 10.701/2003), dentre outros
instrumentos de atuação, autorizou o COAF a requerer aos órgãos da Ad-
ministração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de
pessoas envolvidas em atividades suspeitas.
      No tocante à quebra do sigilo bancário e fiscal, vide comentários à Lei
do Crime Organizado.




                                                                         669
                        SONEGAÇÃO FISCAL
      LEI N. 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990*



1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
      Cuida a Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, dos crimes contra
a ordem tributária, disciplinando também matéria relativa à ordem econô-
mica e as relações de consumo. Assim, sob a nova designação de "crimes
contra a ordem tributária", a Lei n. 8.137/90 reproduziu "os crimes de so-
negação fiscal" contidos na revogada Lei n. 4.729/65. Trata-se, no entanto,
de lei mais ampla, dado que criou figuras penais antes inexistentes650.
      A Lei em estudo está dividida da seguinte forma:
·CapítuloI:Doscrimescontraaordemtributária:
      Seção I: Dos crimes praticados por particulares (arts. 1º e 2º).
      Seção II: Dos crimes praticados por funcionários públicos (art. 3º).



       * Publicada no Diário Oficial da União de 28 de dezembro de 1990.
       650. Antonio Corrêa bem demonstra a finalidade da edição da referida Lei: "Em
nosso país, é uma realidade contrastante, existe natural tendência ao afrouxamento dos laços
do nacionalismo, surgindo o desamor e o desinteresse pela coisa pública, que tem atravan-
cado nossa evolução e modernização pelo desvio das rendas públicas que o Estado deveria
legitimamente auferir de forma natural e espontânea. Está agregado no espírito do povo que
o governo não merece arrecadar porque aplica mal. Por outro lado, que é inteligente e possui
sabedoria quem consegue enganar o fisco omitindo-se no cumprimento de obrigações im-
postas pela lei, e como as leis são pouco claras, permitem discussões intermináveis no âm-
bito do Judiciário, onde, sendo natural a sua morosidade, permitirá sempre que o devedor
aufira vantagem pela utilização dos valores sonegados em atividade lucrativa. Para sanar
essa situação foi promulgada a Lei n. 8.137" (Dos crimes contra a ordem tributária, São
Paulo, Saraiva, 1994, p. 21).

670
·CapítuloII:Doscrimescontraaordemeconômicaeasrelaçõesdecon-
 sumo (arts. 4º a 7º).
·CapítuloIII:Dasmultas arts.8º a 10).
·CapítuloIV:Dasdisposiçõesgerais arts.11a23 .

2. DOS CRIMES -- COMENTÁRIOS GERAIS
2.1. Ilícito administrativo e ilícito penal
      O descumprimento da obrigação tributária, isto é, a ação ou omissão
contrária ao direito, caracteriza a chamada infração tributária. A Adminis-
tração Fazendária pode lançar mão de diversos instrumentos jurídicos, den-
tre os quais a execução forçada da obrigação inadimplida, a fim de lograr o
seu cumprimento. Não só este remédio jurídico pode ser utilizado para re-
compor a situação jurídica violada. A Lei também dispõe sobre os chamados
remédios sancionadores, os quais poderão servir de meio punitivo do des-
cumprimento da obrigação. Com efeito, conforme assinala Luciano Amaro,
"no direito tributário, a infração pode acarretar diferentes consequências. Se
ela implica falta de pagamento do tributo, o sujeito ativo (credor) geralmen-
te tem, a par do direito de exigir coercitivamente o pagamento do valor de-
vido, o direito de impor uma sanção (que há de ser prevista em lei, por força
do princípio da legalidade), geralmente traduzida num valor monetário pro-
porcional ao montante do tributo que deixou de ser recolhido. Se se trata de
mero descumprimento de obrigação formal (`obrigação acessória', na lin-
guagem do CTN), a consequência é, em geral, a aplicação de uma sanção ao
infrator (também em regra configurada por uma prestação em pecúnia).
Trata-se das multas ou penalidades pecuniárias, encontradiças não apenas
no direito tributário, mas no direito administrativo em geral, e também no
direito privado. Em certas hipóteses, a infração pode ensejar punição de
ordem mais severa, quais sejam, as chamadas penas criminais"651.
      Pois bem. Tendo em vista o caráter fragmentário do direito penal, temos
que ele somente deve selecionar os comportamentos mais reprováveis para
erigi-los à condição de crime; e, quanto ao seu caráter subsidiário, somente
deverá atuar quando os demais ramos do direito não se mostrarem suficien-
temente aptos à defesa do bem jurídico652. Vimos que há situações caracte-


      651. Direito tributário brasileiro, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003.
      652. Sabemos que o direito penal é o ordenamento jurídico que detém a função de
selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes

                                                                                 671
rizadoras do inadimplemento tributário que constituem mera infração ad-
ministrativa, para as quais há remédios jurídicos próprios e eficazes para
recompor a situação jurídica, como é o caso da execução forçada para o
adimplemento da obrigação tributária, bem como a aplicação de pena pe-
cuniária. Sucede que determinadas práticas defraudatórias do fisco se reve-
lam tão danosas e constituem hábito tão arraigado em nosso sistema que o
legislador foi obrigado a erigi-las à condição de crime, a fim de reforçar os
mecanismos jurídicos de repressão a tais práticas atentatórias ao regular
funcionamento do Estado e, por conseguinte, ofensivas à subsistência do
próprio corpo social. Sem dúvida que o legislador não poderia ficar impas-
sível, fazer vista grossa a essa prática costumeira e danosa. Por duas razões.
A uma, porque, via de regra, envolve o emprego de manobras que por si sós
constituem crime, tais como a falsidade material, ideológica ou o uso de
documento falso, o que denota a maior gravidade das condutas. A duas,
porque, como dissemos, tal prática constitui grave atentado à manutenção
do Estado e, por conseguinte, da própria sociedade. Com efeito, na medida


de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como
infrações penais, cominando-lhes, por conseguinte, as respectivas sanções ou medidas de
segurança, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias a sua
correta e justa aplicação. Podemos dizer, nesse sentido, que o direito penal é mais um inte-
grante do vasto instrumentarium estatal posto a serviço da sociedade, ao lado do direito
civil, administrativo etc., justamente o mais agudo desses instrumentos, valendo dizer, de
mais contundente sanção aos infratores (v.g., a supressão de liberdade), reservando-lhe o
status de ultima ratio. Com efeito, uma das características do direito penal é o seu caráter
fragmentário e subsidiário. "A expressão `caráter fragmentário' pertence a Binding, signifi-
cando de acordo com Jescheck, que o direito penal `não contém um sistema exaustivo de
proteção de bens jurídicos, mas centra-se em determinados pontos essenciais, selecionados
conforme o critério de merecimento da pena'. Isso, em última instância, importa dizer que
o direito penal só pode intervir quando há ofensa a bens fundamentais para a subsistência
do corpo social. O caráter subsidiário, por sua vez, demonstra que a norma penal exerce uma
função suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções
quando os demais ramos do direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos.
Quer isso dizer que sua intervenção no círculo jurídico dos cidadãos só tem sentido como
imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostra como único e último recurso para
a proteção do bem jurídico. Leciona Maurach que não se justifica `aplicar um recurso mais
grave quando se obtém o mesmo resultado através de um mais suave: seria tão absurdo e
reprovável criminalizar infrações contratuais civis quanto cominar ao homicídio tão só o
pagamento das despesas funerárias'. Esse caráter fragmentário conduz à intervenção mínima
e subsidiária, cedendo a ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convi-
vência humana a outros campos do direito, atuando somente em último caso (ultima ratio)"
(Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, Direito penal; Parte Geral, p. 111-112).

672
em que a Administração deixa de arrecadar tributos, seca a sua fonte de
recursos e, por conseguinte, deixa de ter numerário para fazer frente às
despesas públicas. Sem dinheiro, o Estado queda-se inerte, e quem mais
sofre é a coletividade, a qual se vê privada da prestação de serviços públicos
e, mais, se vê obrigada a arcar com o aumento dos tributos para compensar
as evasões fiscais promovidas por um segmento da sociedade. Não nos
esqueçamos que muitas vezes a omissão do Estado na devida prestação do
serviço público, por ausência de receitas, acarreta a mortalidade de um
número indeterminado de pessoas. Obviamente que há argumentos de toda
ordem para o não pagamento da obrigação tributária, tais como a cobrança
excessiva de tributos pelo Estado brasileiro e a escandalosa corrupção na
máquina estatal, a qual faz com que os valores arrecadados sejam desviados
para as mãos dos criminosos de colarinho branco, desvirtuando-se de sua
finalidade, qual seja, o emprego em benefício da coletividade. No entanto,
tais argumentos não têm o condão de impedir a aplicação da lei. Existe uma
ordem jurídica tributária vigente que não pode ser violada ao bel-prazer de
cada ente da coletividade. Caracterizada a fraude contra o fisco, impõe-se
a responsabilização do contribuinte. Conforme assinala Antonio Corrêa,
"para evitar a proliferação dessa situação, o legislador, provocado pelo
Poder Executivo, incumbido da tarefa vinculada de promover os lançamen-
tos fiscais e sua cobrança, entendeu meio factível para sanar a evasão fiscal
penalizar diversas situações de fato, algumas praticadas com tanta frequên-
cia que constam de anais especializados como consagradas à impunidade.
Julgou que, alcançados os agentes nas situações de fato que configuram
atividades endereçadas à sonegação de tributos, com sua força coativa e com
a possibilidade de aplicação de sanção que leva à segregação e condenação
em pesadas multas aos agentes, diminuísse ou no máximo fosse extirpada
a sonegação fiscal que sangra o erário e impede o Estado de alcançar os seus
objetivos finais de consecução do bem público. O diploma anterior não
trouxe os resultados práticos que dele se esperavam. As diversas sanções
nele contidas não provocaram o temor desejado para que os agentes, de
forma espontânea, evitassem a atividade ilícita. Essa frustração, não se pode
negar, é fruto da má aplicação das leis. Como meio de sanar tal defeito, foi
promulgada nova lei, que se pretende esteja aperfeiçoada e venha a surtir
os efeitos desejados"653. Desta feita, buscando extirpar tal prática danosa do
seio social, o legislador buscou a imposição de um castigo ao sonegador de


     653. Dos crimes contra a ordem tributária, cit., p. 2.

                                                                         673
tributos. A sanção criminal, no caso, tem finalidade preventiva, no sentido
de desestimular, pela gravidade da pena, todos os contribuintes que even-
tualmente cogitem em defraudar o fisco, bem como repressiva, no sentido
de impor um gravame maior àquele que burle as leis fiscais.

2.2. Evasão fiscal e elisão fiscal
      A doutrina costuma diferenciar a evasão fiscal da elisão fiscal. A pri-
meira consiste na verdadeira fraude fiscal, em que o agente se utiliza de
manobras fraudulentas com a finalidade de suprimir ou reduzir tributo. Há
aqui a intenção de lesar o fisco, configurando a sua ação ou omissão, crime
contra a ordem tributária. São exemplos a omissão na escrita de lançamen-
tos obrigatórios, a duplicidade de escritas fiscais e contábeis, a criação de
firmas destinadas ao fornecimento de notas fiscais "frias", a falsificação
de guias de recolhimento, o desvio de mercadoria de fábricas, que saem do
estabelecimento produtor sem o documento fiscal a acompanhá-las, as si-
mulações de operações financeiras, como, por exemplo, empréstimos, para
caracterizar o lucro que gera a obrigação do pagamento de imposto sobre
a renda654. Na elisão fiscal, pelo contrário, o agente, antes da ocorrência do
fato gerador, realiza atividades lícitas que se destinam ao não pagamento
do tributo ou à redução de sua carga tributária, por exemplo, quando se
evita a incidência de um tributo dentro de determinado território655.

2.3. Tributos e contribuição social
     A Lei n. 8.137/90, em seus arts. 1º e 2º, incrimina as ações consisten-
tes em suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer aces-
sório. O conceito de tributo e contribuição social encontra-se fora da legis-
lação penal. Cuida-se de matéria afeta à legislação tributária, devendo o


       654. Cf. exemplo de Antonio Corrêa, Dos crimes contra a ordem tributária, p. 26.
       655. Cf. exemplo de Antonio Corrêa, Dos crimes contra a ordem tributária, p. 27.
Conforme assinala Pedro Roberto Decomain, "noutros termos, a elisão fiscal, também co-
nhecida como planejamento tributário, além de outras expressões havidas por sinônimas,
caracteriza-se como conjunto de práticas envidadas por pessoas físicas ou jurídicas, desti-
nadas ao planejamento e realização de suas atividades de tal forma a incidirem a menor
tributação possível. Se a pessoa, física ou jurídica, pode desenvolver suas atividades por
diversas formas, cabendo-lhe, dentro da lei, a escolha entre caminhos tributários mais ou
menos onerosos para chegar a um mesmo resultado, realmente não haveria como negar-se-
-lhe a escolha destes últimos, de modo a diminuir os custos de suas atividades, inclusive no
tocante ao recolhimento de tributos sobre elas incidentes" (p. 23).

674
intérprete lançar mão dos conceitos do direito extrapenal, a fim de que se
opere o exato enquadramento do fato à descrição típica656.

2.4. Responsabilidade penal da pessoa jurídica
      Tema que tem gerado bastante polêmica na atualidade é a questão da
responsabilização criminal da pessoa jurídica. Para grande parte da doutri-
na prevalece o brocardo romano societas delinquere non potest, e tem como
principais argumentos: (a) a ausência de consciência, vontade e finalidade;
(b) a ausência de culpabilidade; (c) a ausência de capacidade de pena (prin-
cípio da personalidade da pena); (d) a justificativa para impor a pena. En-
tretanto, entendemos que a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime.
O princípio societas delinquere non potest não é absoluto. De fato, há crimes
que só podem ser praticados por pessoas físicas, como o latrocínio, a extor-
são mediante sequestro, o homicídio, o estupro, o furto etc. Existem outros,
porém, que são cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o
qual, desse modo, acaba autuando como um escudo protetor da impunidade.
São as fraudes e agressões cometidas contra o sistema financeiro e o meio
ambiente. Nestes casos, com o sucessivo incremento das organizações cri-
minosas, as quais atuam, quase sempre, sob a aparência da licitude, servin-
do-se de empresas "de fachada" para realizar determinados crimes de gra-
víssimas repercussões na economia e na natureza. Os seus membros,
usando dos mais variados artifícios, escondem-se debaixo da associação
para restarem impunes, fora do alcance da malha criminal. "É sabido que
as grandes empresas de hoje são mais do que pessoas especialmente pode-
rosas no terreno econômico. São complexas corporações com organismos
sociais e técnicos diversos das somas de homens e recursos que contribuam
para a consecução de suas atividades. O poderio de muitas delas faz com
que se dividam em setores diversos, com mecanismos administrativos pró-
prios. Poucos são os funcionários que têm uma ideia do todo. Mesmo alguns
diretores só conhecem sua esfera de atuação, não tendo capacidade de
discernir acerca do funcionamento global da empresa. Não raro se vê,
quando a realidade está a exigir providências urgentes, a utilização de
empresas de auditoria, contratadas fora do âmbito da empresa, para o
diagnóstico dos caminhos a serem trilhados em face de uma adaptação a
uma realidade social mais candente. Neste sentido é que podemos, juntos


      656. Sobre o conceito de tributo, consulte Roque Antonio Carrazza, Curso de direito
constitucional tributário, 17. ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 459-460.

                                                                                    675
com Tiedemann, diante das características peculiares das grandes empresas,
afirmar que `os agrupamentos criam um ambiente, um clima que facilita e
incita os autores físicos (ou materiais) a cometerem delitos em benefício
dos agrupamentos. Daí a ideia de não sancionar somente a estes autores
materiais (que podem ser mudados ou substituídos) mas também e, sobre-
tudo, a própria empresa'"657. Considerando que é dever do Estado proteger
o bem jurídico, bem como que há necessidade de o direito penal modernizar-
se, acompanhando as novas formas de criminalidade, nossa CF, em seus
arts. 225, § 3º (Título VIII, Da Ordem Social, Capítulo VI, Do Meio Am-
biente), e 173, § 5º (Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, Capí-
tulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica), previu a responsa-
bilização da pessoa jurídica em todas as esferas do direito por atos
cometidos contra a ordem econômica e financeira e contra o meio ambien-
te. Indo de encontro ao preceito constitucional, a Lei n. 9.605, de 12 de
fevereiro de 1998, passou a dispor expressamente sobre a responsabilidade
criminal de empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente, sendo
certo que, em julgamento inédito, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Jus-
tiça acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabiliza-
da penalmente. O Ministro Relator, Gilson Dipp, ressaltou que "a decisão
atende a um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilégios inacei-
táveis de empresas que degradam o meio ambiente (...). A Constituição
Federal de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior
atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental".
Após ressaltar que países como Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Nova
Zelândia, Austrália, França, Venezuela, México, Cuba, Colômbia, Holanda,
Dinamarca, Portugal, Áustria, Japão e China já permitem a responsabiliza-
ção penal da pessoa jurídica, "demonstrando uma tendência mundial",
conclui dizendo que "a responsabilidade penal desta, à evidência, não po-
derá ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na responsabili-
dade individual subjetiva, propugnada pela Escola Clássica, mas deve ser
entendida à luz de uma nova responsabilidade, classificada como social"658.


       657. Sérgio Salomão Shecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, São Pau-
lo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 97, e Klaus Tiedemann, Responsabilidad penal de perso-
nas jurídicas y empresas en derecho comparado, Revista Brasileira de Ciências Criminais,
n. 11, p. 22, jul./set. 1995.
       658. STJ, 5ª Turma, REsp 564960, Rel. Min. Gilson Dipp (Fonte: Regina Célia Ama-
ral, É possível a responsabilidade penal de pessoa jurídica por dano ambiental, Brasília, STJ,
3 jun. 2005. Disponível em: <www.stj.gov.br/Noticias/imprimenoticia=14168). Em sentido
contrário: STJ, REsp 622.724-SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18-11-2004.

676
No tocante aos crimes praticados contra a ordem tributária, a Lei n. 8.137/90
somente admite a responsabilidade penal dos dirigentes das pessoas jurídicas,
dispondo em seu art. 11 que: "Quem, de qualquer modo, inclusive por meio
de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas
penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade". Assim, somente
a pessoa física, ou o diretor, gerente ou administrador, na hipótese de pessoa
jurídica, poderão ser responsabilizados por um dos crimes contra a ordem
tributária. Convém notar que isso não impede que a pessoa jurídica seja
responsabilizada administrativamente por infração tributária, sendo plena-
mente possível, no caso, a aplicação de multa ou a interdição de direitos.

2.5. Responsabilidade penal objetiva
      Vimos acima que a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada
penalmente por crimes contra a ordem tributária. Assim, não se podendo
imputar a ela a prática de crimes de sonegação fiscal, faz-se necessário
apurar a participação do sócio solidário, gerente, diretor ou administrador
no fato delituoso, isto é, é necessário comprovar a vinculação entre o com-
portamento do agente e o resultado criminoso. Assim, somente pode prati-
car o crime de sonegação fiscal o contribuinte, no caso de ser pessoa física,
ou o diretor, gerente ou administrador, sócio solidário, na hipótese de pessoa
jurídica, desde que, conforme lição de Cezar Roberto Bitencourt ao comen-
tar o art. 337-A do Código Penal (crime de sonegação previdenciária),
"efetivamente hajam participado da administração da empresa, concorren-
do efetivamente na prática de qualquer das condutas criminalizadas. Não
basta constar no contrato social como sócio ou diretor"659. Não se presume,
portanto, a responsabilidade do agente pelo simples fato de integrar uma
sociedade, sob pena de haver responsabilidade penal objetiva. A respeito do
tema, importante trazer à baila a lição de Antonio Lopes Monteiro, ao co-
mentar o art. 95, § 3º, da Lei n. 8.212/91, a qual também é pertinente ao
nosso estudo: "Nesse caso a melhor solução é interpretar a norma especial
à luz do art. 29 do Código Penal, entendendo que seria autor do crime em
questão qualquer das pessoas mencionadas no § 3º do art. 95, desde que
tenha concorrido para a verificação do resultado. Não se pode admitir, porém,
a responsabilização tão somente pela condição de administrador, demons-
trada formalmente pelo contrato social, por decisão da assembleia ou pro-
curação. É preciso determinar quem efetivamente tinha o poder de mando


     659. Cezar Roberto Bitencourt, Código Penal comentado, cit., p. 1125.

                                                                             677
na empresa, decidindo pelo recolhimento ou não das contribuições descon-
tadas dos empregados etc. Em outras palavras, deve ser responsabilizado
aquele que detinha o domínio do fato, com poderes para fazer com que a
omissão ocorresse ou não (...). É ainda o caso de sócios que apenas trabalham
na área-fim produtiva ou operacional, desconhecendo de forma absoluta o
que se passa na administração. No momento da denúncia e de seu recebi-
mento, é até compreensível que a persecução penal se dirija a quantos figu-
rem no contrato social como gerentes, ostentem o título de diretores por
decisão da assembleia ou tenham sido constituídos mandatários com pode-
res da administração da empresa (...). Ao longo da instrução, contudo, é
indispensável determinar, de forma clara, quem era o responsável pela ad-
ministração e, por via de consequência, pelo delito (...). Aqui deve residir a
preocupação do Ministério Público e do magistrado durante a instrução
criminal. É bem verdade que a condição de sócio-gerente, diretor ou pro-
curador é um forte indício da culpabilidade do acusado, mas a comprovação
da responsabilidade irá depender de seu envolvimento com a administração
da empresa através de outros meios de prova"660. Na jurisprudência, aliás,
tem-se discutido a respeito da necessidade de individualizar na peça acusa-
tória as condutas dos sócios nos crimes de autoria coletiva ou se bastaria
somente a imputação genérica, relegando para a instrução probatória esta-
belecer o vínculo entre o evento criminoso e o respectivo autor661.


       660. Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência Social, cit., p. 88-90.
       661. Vejamos os posicionamentos no STF e STJ:
       É dispensável a descrição pormenorizada da conduta:
       STJ: "Denúncia -- Crime societário -- Desnecessidade da individualização da condu-
ta dos sócios-gerentes -- Responsabilidade a ser melhor apurada no decorrer da fase instru-
tória -- Descrição adequada dos fatos tidos como delituosos -- Recurso improvido. 1. Nos
chamados `crimes societários' não há necessidade da descrição, na denúncia, da atividade
individualizada de cada sócio. Basta apenas indicar tal condição, com poderes de gerência,
no período em que ocorreu a prática incriminada. 2. Tal responsabilidade haverá de ser melhor
apurada no decorrer da fase probatória, quando então será possível excluir algum sócio que
não tenha concorrido para a atividade delituosa. 3. Vestibular acusatória que descreve, ade-
quadamente, os fatos reputados como criminosos. 4. Recurso conhecido, mas improvido"
(STJ, 6ª T., RHC 6021/SP (Reg.: 96/007256-8), Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, n. 122,
30-3-1997, p. 31081). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., RHC 10994/MG, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 17-2-2004, DJ, 5-4-2004, p. 274. STJ, 6ª T., REsp 238670/RJ, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 3-4-2001, DJ, 24-3-2003, p. 291; STJ, 6ª T., RHC 11.567/MG, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. 28-5-2002, DJ, 19-12-2002, p. 421; STJ, 6ª T., HC 21.930/RJ, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 21-10-2003, DJ, 15-12-2003, p. 404; STJ, 5ª T., Rel. Min.
Laurita Vaz, RHC 14476/SP, j. 3-2-2004, DJ, 8-3-2004, p. 275; STJ, 5ª T., HC 25.368/DF,

678
2.6. Princípio da insignificância
     O direito penal não cuida de bagatelas, nem admite tipos incriminadores
que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. Se a finalidade
do tipo penal é tutelar bem jurídico, quando a lesão, de tão insignificante,
torna-se imperceptível, não é possível proceder ao enquadramento, por
absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comporta-
mento iníquo realizado. Somente a coisa de valor ínfimo autoriza a incidên-
cia do princípio da insignificância, o qual acarreta a atipicidade da conduta.
Conforme a Lei n. 9.469/97, nos créditos inferiores a R$ 1.000,00 a Fazen-
da Pública está dispensada de propor ação para cobrá-los. Com o advento
da Medida Provisória n. 1.973-63, de 23 de junho de 2000, posteriormente
convertida na Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002 (dispõe sobre o Cadas-


Rel. Min. Felix Fischer, j. 2-3-2004, DJ, 5-4-2004, p. 284; STJ, 5ª T., RHC 10.994/MG, Rel.
Min. Felix Fischer, j. 17-2-2004, DJ, 5-4-2004, p. 274.
        Em sentido contrário:
        (1) STF: "Inquérito. Lei n. 8.137/90, arts. 1º e 2º. Denúncia. Requisitos. CPP, art. 41.
Crime societário. 1. O entendimento jurisprudencial, segundo o qual a peça acusatória, nos
crimes societários, pode ser oferecida sem que haja descrição pormenorizada da conduta de
cada sócio, não autoriza o oferecimento de denúncia genérica. 2. Denúncia que, ao narrar
os fatos, deixa de demonstrar qualquer liame entre o acusado e a conduta a ele imputada,
torna impossível o exercício do direito à ampla defesa. Imprescindível a descrição da ação
ou omissão delituosa praticada pelo acusado, sobretudo por não ocupar qualquer cargo ad-
ministrativo na associação e ostentar posição de um, dentre muitos, de seus integrantes. 3.
O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal obje-
tiva. 4. Denúncia rejeitada em relação ao denunciado que detém foro por prerrogativa de
função. 5. Remessa dos autos ao juízo de origem para, em relação aos demais denunciados,
decidir pelo recebimento ou rejeição da denúncia, como entender de direito" (STF, Tribunal
Pleno, Inq 1.656/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18-12-2003, DJ, 27-2-2004, p. 21). No mes-
mo sentido: STF, Tribunal Pleno, Inq. 1.637/SP, Min. Rel. Ellen Gracie; (STF, 1ª T., HC
83.369/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. 21-10-2003, DJ, 28-12-2003, p. 15).
        No mesmo sentido:
        (1) STJ: "Crimes societários. Denúncia. Requisitos. A atenuação dos rigores do art. 41
do CPP, nos chamados delitos societários, não pode ir até o ponto de admitir-se denúncia
fictícia, sem apoio na prova e sem a demonstração da participação dos denunciados na práti-
ca tida por criminosa. Ser `acionista' ou `membro do conselho consultivo' da empresa não é
crime. Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição de condutas específicas que vincu-
lem cada diretor ao evento criminoso, não basta para viabilizar a denúncia. A denúncia, pelas
consequências graves que acarreta, não pode ser produto de ficção literária. Não pode, portan-
to, deixar de descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, coautor ou partícipe
do crime. Recurso em habeas corpus conhecido e provido para deferir a ordem e trancar a ação
penal" (STJ, RHC 4.214-1/DF, Rel. Min. Assis Toledo, 5ª T., v. u., DJ, 27-3-1995).

                                                                                           679
tro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e
dá outras providências), o valor do débito tributário foi alterado para R$
2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Com efeito, dispõe o art. 20 da re-
ferida Lei: "Serão arquivados, sem baixa na distribuição, os autos das
execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)".
Dessa forma, toda vez que o débito tributário não ultrapassar o valor acima
citado, incidirá o princípio da insignificância, o qual torna o fato penalmen-
te atípico. Contudo, esse valor sofreu nova modificação, de forma que serão
arquivados os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como dívida
ativa da União inferiores a R$ 10.000,00 (cf. art. 20 da Lei n. 10.522/2002,
com a redação determinada pela Lei n. 11.033/2004). Assim, faltará justa
causa para a ação penal por crime de descaminho quando a quantia sone-
gada não ultrapassar o valor acima previsto662.

2.7. Traição benéfica
      De acordo com o disposto no art. 16, parágrafo único (incluído pela
Lei n. 9.080/95), desta Lei, nos crimes nela descritos, desde que cometidos
em quadrilha, coautoria ou participação, o coautor ou partícipe que confes-
sar espontaneamente, revelando toda a trama à autoridade policial ou judi-
ciária, terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3.
      Natureza jurídica. Trata-se de uma causa de diminuição de pena.
      Pressupostos: (a) prática de um dos crimes contra a ordem tributária;
(b) cometido em quadrilha, coautoria ou participação; (c) confissão espon-
tânea de um dos integrantes da quadrilha, ou um dos coautores ou partícipes
do crime; (d) revelação de toda a trama à autoridade policial ou judiciária.
      Incidência. A traição benéfica só se aplica: a) aos crimes contra a ordem
tributária praticados em quadrilha, isto é, a associação estável de mais de 3
pessoas para a prática de crimes previstos na Lei n. 8.137/90; b) aos crimes
contra a ordem tributária praticados mediante concurso de pessoas (coau-
toria ou participação), ainda que a associação seja ocasional.
      Objeto da confissão. A confissão deve ser realizada espontaneamente
(não basta mera voluntariedade, pois a Lei exige espontaneidade) por um
dos integrantes da quadrilha ou um dos coautores ou partícipes do crime, e
deve revelar à autoridade policial ou judiciária toda a trama criminosa, isto


      662. STF, 2ª Turma, HC 96.374/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31-3-2009.

680
é, toda a fraude empregada para iludir o fisco; em outras palavras, há a
entrega do "mapa da mina".
      Eficácia da traição. A Lei não exigiu eficácia na delação, não sendo
lícito ao intérprete acrescentar tal requisito.
      Redução da pena. A pena será diminuída de 1/3 a 2/3 de acordo com
a maior ou menor contribuição para o revelamento da trama. É circunstân-
cia de caráter pessoal (subjetiva), incomunicável no concurso de agentes.

2.8. Acordo de leniência
     Foi criado pela Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, que alterou
a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a repressão às
infrações contra a ordem econômica. Trata-se de espécie de delação pre-
miada e se aplica aos crimes previstos nos arts. 4º, 5º e 6º da Lei n. 8.137/90.
"Significa que à colaboração do autor de infrações à ordem econômica,
sejam administrativas ou penais, corresponde um tratamento suave, brando,
da autoridade administrativa ou judicial"663.
     Existem duas espécies desse acordo: a) econômico-administrativo (art.
35-B da Lei n. 8.884/94); b) penal (art. 35-C da Lei n. 8.884/94). Esse acordo
consiste na colaboração efetiva do autor do crime econômico com as investi-
gações e o processo administrativo, resultando na identificação dos demais
coautores da infração e na obtenção de informações e documentos que com-
provem a infração. Celebrado o acordo, fica suspenso o oferecimento da
denúncia, bem como a prescrição da pretensão punitiva, até que o ajuste seja
integralmente cumprido, após o que haverá extinção da punibilidade.

2.9 Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo.
    Parcelamento do débito tributário
     Analisemos as leis que regem a questão relativa à extinção da punibi-
lidade pelo pagamento do tributo.
a) Pagamento integral do débito e Lei n. 9.249/95
     A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu art. 34, previu a
extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária quando o
agente promover o pagamento do tributo e acessórios antes do recebimento
da denúncia.


       663. Damásio E. de Jesus. Phoenix: Órgão Informativo do Complexo Jurídico Damá-
sio de Jesus, São Paulo, n. 1, fev. 2001.

                                                                                 681
      A Lei fala que a punibilidade será extinta "quando o agente promover
o pagamento", sem distinguir se à vista ou não. Assim, diante dessa omissão,
surgiram três posições a respeito:
      (a) Se o contribuinte assina contrato para saldar em parcelas o débito
tributário, antes do recebimento da denúncia, tal fato deve ser considerado
como pagamento para fins penais, levando à extinção da punibilidade, nos
termos do art. 34 da Lei n. 9.249/95, uma vez que a Lei não distingue entre
parcelamento, que é o pagamento fracionado, e pagamento integral ime-
diato664.
      (b) O parcelamento não extingue a punibilidade, sendo necessária a
plena quitação antes do recebimento da denúncia665.
      (c) O parcelamento suspende o recebimento da denúncia, ficando a
extinção da punibilidade na dependência da sua quitação integral666.
b) Pagamento integral do débito e Lei n. 9.964/2000 (REFIS)
      Anote-se que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Plano de Recupera-
ção Fiscal (REFIS), repetiu a causa extintiva da punibilidade prevista no



      664. Nesse sentido: STF, Inq 763/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 3-11-1994, p.
29733; STJ, 6ª T., RHC 10.232/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 6-2-2001, DJU, 25-
6-2001, p. 235; STJ, 6ª T., RHC 12.625/SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 13-8-2002, DJU,
21-10-2002, p. 399; STJ, 5ª T., RHC 9.920/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 3-4-2001,
DJU, 1º-4-2002, p. 187; STJ, 6ª T., RHC 12.625/SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 13-8-2002,
DJU, 21-10-2002, p. 399; STJ, 6ª T., REsp 430.816/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.
25-6-2002, DJU, 23-6-2003, p. 454; STJ, 6ª T., HC 18.958/SP, Rel. Min. Fontes Alencar, j.
12-11-2002, DJU, 9-12-2002, p. 392; STJ, 6ª Turma, REsp 430816/SC, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 25-6-2002, DJ, 23-6-2003, p. 454; STJ, 6ª Turma, RHC 12625/SC, Rel. Min.
Vicente Leal, j. 13-8-2002, DJ, 21-10-2002, p. 399; STJ, 6ª T., REsp 238.670/RJ, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, DJU, 24-3-2003, p. 291; STJ, 5ª Turma, HC 28.278, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 26-8-2003, DJ, 1º-12-2003, p. 380; STJ, 5ª Turma, REsp 475216/DF, Rel.
Min. Felix Fischer, j. 10-6-2003, DJ, 4-8-2003, p. 375; STJ, 6ª Turma, HC 33.416/SP, Rel.
Min. Paulo Medina, j. 27-4-2004, DJ, 31-5-2004, p. 369.
      665. Nesse sentido: STF, HC 76.978-1/RS, 2ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU,
19-2-1999, p. 27; STF, HC 74.133-9/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10-9-1999, DJU, 20-
9-1999, p. 2; STJ, 5ª T., REsp 159.633/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-10-2000, DJU,
4-6-2001, p. 201; STJ, 5ª T., REsp 191.294/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13-12-2000, DJU,
4-6-2001, p. 202; STJ, 5ª T., RHC 11.809/PR, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 18-12-2001, DJU,
25-2-2002, p. 401; STJ, 5ª T., HC 16.973/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 18-12-2001,
DJU, 14-10-2002, p. 240.
      666. Nesse sentido: STJ, 6ª T., RHC 3.973-6/RS, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
DJU, 15-5-1995, p. 13446.

682
art. 34 da Lei n. 9.249/95667, além do que possibilitou o parcelamento do
débito tributário, o qual ocasionaria a suspensão do processo e da prescrição
penal. A Lei exigiu expressamente que o débito tributário e seus acessórios
tenham sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da
denúncia criminal
c) Parcelamento do débito e Lei n. 10.684/2003 (PAES)
      A Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, instituiu o parcelamento es-
pecial (PAES). Com efeito, dispôs o art. 9º da referida Lei: "É suspensa a
pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e
2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A
do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -- Código Penal, du-
rante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1º A pres-
crição criminal não ocorre durante o período de suspensão da pretensão
punitiva. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo
quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento
integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios". Referido diploma legal: (a) previu a suspensão da prescrição
punitiva do Estado enquanto a pessoa jurídica relacionada com o agente
estivesse incluída no regime de parcelamento do débito tributário; (b) de-
terminou a extinção da punibilidade assim que o sujeito efetuasse o paga-
mento integral dos débitos tributários e seus acessórios. Como se percebe,
a Lei em estudo admitiu o pagamento do tributo a qualquer tempo. Não
dispôs a Lei acerca de qualquer limite temporal consubstanciado na ex-
pressão "antes do recebimento da denúncia", de forma que o pagamento
realizado, inclusive, em grau recursal extinguiria a punibilidade do agente.


       667. Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previs-
tos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212,
de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agen-
te dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa
tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. § 1º A prescrição criminal não
corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º O disposto neste artigo
aplica-se, também: I ­ a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nes-
ta Lei; II ­ aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. § 3º Extingue-se a punibilidade
dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar
o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da
denúncia criminal.

                                                                                          683
Nesse sentido: Heloísa Estellita, em artigo publicado no IBCCrim n. 130,
de setembro de 2003, p. 2668. Referido posicionamento acabou sendo aco-
lhido pelo Supremo Tribunal Federal669, embora a Procuradoria-Geral da
República tenha ingressado com Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn 3.002) do art. 9º da Lei n. 10.684/2003, cuja liminar, no entanto, foi
indeferida. Tal posição, em síntese, consistia: a) na suspensão da prescrição
da pretensão punitiva, quando fosse obtido o parcelamento do débito tribu-
tário e acessórios; b) na extinção da punibilidade tão logo se efetivasse a
quitação integral de tal dívida; c) em que o parcelamento pudesse ser obtido
para qualquer hipótese de sonegação fiscal e mesmo após o recebimento da
denúncia.
d) Parcelamento do débito e Lei n. 11.941, de 28 de maio de 2009
      A Lei 11.941/2009, que disciplinou, posteriormente, o parcelamento
ordinário de débitos tributários federais também não estabeleceu qualquer
marco temporal para o pagamento670.
e) Parcelamento do débito previdenciário e Lei n. 12.382, de 25 de feverei-
ro de 2011
      No tocante ao parcelamento e pagamento do débito tributário e seus
efeitos na esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, acabou
por propiciar contornos mais rígidos à matéria. A partir de agora, somente
se admitirá a extinção da punibilidade se o pedido de parcelamento de cré-


       668. Artigo no IBCCrim, n. 130, set. 2003, p. 2.
       669. STF, 1ª Turma, HC 81.929-0/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-12-2003.
STF, 1ª Turma, HC 81.929, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-12-2003, DJ, 27-2-2004.
       670. Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previs-
tos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A
do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ­ Código Penal, limitada a suspensão
aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem
rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto
no art. 69 desta Lei.
       Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da
pretensão punitiva.
       Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa
jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de
tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão
de parcelamento.
       Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no §
15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos
valores correspondentes à ação penal.

684
ditos oriundos de tributos e seus acessórios forem formalizados anterior-
mente ao recebimento da denúncia criminal (cf. nova redação determinada
ao art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/94). Antes, no regime da Lei n. 10.684/2003,
que instituiu o parcelamento especial (PAES), a qualquer tempo o contri-
buinte poderia realizar o pedido de parcelamento (inquérito, fase processual
ou fase recursal), momento em que se operava a suspensão da pretensão
punitiva estatal e da prescrição, até o pagamento integral do débito, quando
então sucedia a extinção da punibilidade do agente. Agora, a partir do novo
regime legal, só mesmo até antes do recebimento da denúncia, o pedido de
parcelamento surtirá efeitos na esfera criminal (suspensão da pretensão
punitiva e suspensão da prescrição), com a consequente extinção da puni-
bilidade pelo pagamento integral (art. 83, § 4º). Note-se, ainda, que, de
acordo com a nova redação do art. 83, § 1º, da Lei n. 9.430/96, na hipótese
de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal
para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a
exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. E, de acordo com a
nova redação do § 6º do art. 83, "as disposições contidas no caput do art.
34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos
administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não rece-
bida a denúncia pelo juiz", isto é, o pagamento do tributo ou contribuição
social, inclusive acessórios, até o recebimento da denúncia extinguirá a
punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34)671. O novo Diploma legal acabou por
alargar a pretensão punitiva estatal, na medida em que, se antes não havia
qualquer marco temporal para formular o pedido de parcelamento, a fim de
trazer os benefícios da extinção da punibilidade pelo pagamento na esfera
criminal, agora, só poderá ser postulado até antes do recebimento da denún-
cia. Por essa razão, trata-se de novatio legis in pejus, não podendo retroagir
para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Finalmente,
faz-se mister mencionar que a nova disciplina traz consigo uma grave má-
cula relativa ao seu procedimento legislativo, pois veiculou num mesmo
texto legislativo matéria atinente a salário mínimo e crimes tributários,
portanto, objetos completamente diversos, com explícita ofensa à Lei Com-
plementar n. 95/98, a qual prescreve em seu art. 7º que cada norma tratará
de um único objeto e não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este
vinculada por afinidade, pertinência ou conexão.


       671. O marco temporal do art. 34 da Lei n. 9.249/95 relaciona-se ao pagamento
total do débito tributário. O § 2º do art. 83 da Lei 9.430/96 diz respeito ao pedido de par-
celamento.

                                                                                       685
2.10. Causas especiais de aumento de pena
     No caso dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º, a pena será aumentada
de 1/3 até metade quando a conduta:
     a) ocasionar grave dano à coletividade;
     b) for praticada por funcionário público no exercício de suas funções;
     c) estiver relacionada com prestação de serviços ou comércio de bens
essenciais à vida ou à saúde.

2.11. Ação penal
     Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondiciona-
da (art. 15 da Lei)672.

2.12. Processo administrativo-fiscal e propositura da ação penal
      pelo Ministério Público
      Muito se tem discutido, na doutrina e na jurisprudência, a respeito da
independência, ou não, das esferas administrativa e penal. Questiona-se se
o promotor de justiça estaria obrigado a aguardar o prévio exaurimento da
via administrativa, em que se discute a existência do débito de natureza
fiscal, para propor a ação penal relativa à supressão ou redução do tributo.
De acordo com o art. 83, caput, da Lei n. 9.430/96, "A representação fiscal
para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos
arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes con-
tra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei
n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao
Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera adminis-
trativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente" (reda-
ção dada pela Lei n. 12.350, de 2010).
      a) O art. 83 da Lei n. 9.430/96 não criou condição objetiva de proce-
dibilidade, de forma que o MP não está obrigado a aguardar o prévio
exaurimento da via administrativa: o art. 83 da Lei n. 9.430, de 27 de de-
zembro de 1996, determina que somente após proferida decisão final na
esfera administrativa será encaminhada ao MP a representação fiscal. A ação
penal continua sendo pública incondicionada, pois não foi criada condição



      672. No mesmo sentido é o teor da Súmula 609 do STF: "É pública incondicionada
a ação penal por crime de sonegação fiscal".

686
de procedibilidade. A Lei determinou apenas que a Administração aguar-
dasse o encerramento de seu procedimento para, depois, comunicar o fato
ao MP. Nesse sentido, decidiu o Plenário do STF que o art. 83 da Lei n.
9.430/96 não criou condição de procedibilidade, tendo apenas previsto o
momento em que as autoridades competentes da área da Administração
Federal devem encaminhar ao Ministério Público Federal expedientes con-
tendo notitia criminis acerca dos delitos definidos nos arts. 1º e 2º da Lei n.
8.137/90673. Desse modo, o MP poderá requisitar documentos da Adminis-
tração antes de esta encerrar seu procedimento e oferecer a ação penal,
desde que haja lastro indiciário suficiente. Além de não ter criado condição
objetiva de procedibilidade, na medida em que o Ministério Público não
está condicionado à representação fiscal para oferecer a ação penal pública,
o art. 83 da referida Lei também não criou questão de ordem prejudicial674



       673. Nesse sentido: STF, ADIn 1.571, Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 20-3-1997,
Informativo STF n. 64, de 2-4-1997; STF, 2ª Turma, HC 75.723-5/SP, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJU, 6-2-1998, p. 5; STJ, 5ª T., RHC 13159/SP, j. 11-3-2003, DJU, 31-3-2003,
p. 291; STJ, 5ª Turma, RHC 10991/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-4-2004, DJ, 7-6-2004,
p. 237; STJ, 5ª Turma, RHC 12929/GO, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1º-4-2004, DJ, 31-5-2004,
p. 325; STJ, 5ª Turma, HC 16282/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 23-3-2004, DJ,
26-4-2004, p. 181; STJ, 6ª Turma, HC 31333/PE, Rel. Min. Paulo Medina, j. 16-3-2004, DJ,
26-4-2004, p. 222; STJ, 5ª Turma, RHC 15513/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-4-2004,
DJ, 21-6-2004, p. 231; STJ, 5ª Turma, RHC 10991/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15-4-
2004, DJ, 7-6-2004, p. 237.
       674. Nesse sentido: STJ: "Processual Penal e Penal. Habeas corpus. Crime de sone-
gação. Discussão em procedimento administrativo. Término. Condição de procedibilidade
da persecutio criminis. Esferas penal e administrativa independentes. Via inadequada. Exa-
me necessário e aprofundado das provas. Ordem denegada. No plano de procedimento fiscal,
a decisão dele esperada, pelo menos em princípio, não produz o comprometimento da aná-
lise judicial precedente, sobretudo porque a falta de dispositivo legal impede a hipótese re-
ducionista. A diversidade dos fatos e das avaliações sob os aspectos administrativo e penal,
tendo finalidades disformes (aplicar multa e aplicar pena), compele-nos dizer que o conven-
cimento de uma e de outra órbita possa sustentar-se por pilares aparentemente diferentes,
onde a visualização da conduta e suas consequências perfaçam caminhos muitas vezes
próprios e dicótomos. O que vale ressalvar apenas, no primeiro momento, é a identificação
do mesmo fato no sentido da autuação fiscal, sujeita ou não a discussões posteriores. A esse
aspecto, é preciso lembrar que se houvesse qualquer subordinação da atividade penal em
relação a procedimento fiscal, a lei o teria dito textualmente. Ademais, o entendimento a
favor da prejudicialidade, impedindo a sequência natural da persecutio criminis, converte a
atividade do contribuinte num poder contrário aos ditames do bom senso, visto que o Estado
estar-se-ia envolto a infindáveis polêmicas introdutórias com as quais se engessaria qualquer
atividade punitiva. Seria, em verdade, um desestímulo ao intuito arrecadatório, pois, bastava

                                                                                        687
no sentido de impedir o julgamento da causa sem a existência da decisão
administrativa relativa ao débito fiscal, não incidindo, portanto, o disposto
no art. 93 do CPP. Com efeito, a solução do procedimento apuratório admi-
nistrativo não vincula a convicção do magistrado, o qual poderá decidir li-
vremente, independente de qual tenha sido o entendimento da autoridade
fiscal. É que não há nenhuma elementar do tipo cuja existência esteja a
depender da posição da administração fiscal.
      b) O art. 83 da Lei n. 9.430/96 não criou condição objetiva de proce-
dibilidade, de forma que o MP não está obrigado a aguardar o prévio
exaurimento da via administrativa para oferecer a denúncia; contudo, a
apuração da existência do tributo em processo administrativo constitui
questão prejudicial heterogênea (CPP, art. 93), levando à suspensão do
processo: há uma corrente doutrinária e jurisprudencial675 que sustenta a


a simples discussão administrativa para interromper, sabe lá por quanto tempo, a pretensão
punitiva estatal. A superação dos óbices quanto ao entendimento da prejudicialidade, haja
vista que promove a indicação de ter ou não o contribuinte procedido com fraude, além de
ter sonegado ao recolhimento do tributo devido, atrai, e não há dúvida disso, o exame cor-
respondente do material probatório. Seria, em outras palavras, um despropósito, num
caminho tão diminuto, frear a possibilidade de o Estado ver discutido tema por demais in-
tricado, dependente, em todo caso, da atividade cognitiva plena. Por fim, o benefício da
extinção da punibilidade concedido pelo art. 34 da Lei n. 9.249/95 não pressupõe a neces-
sidade de ciência aos interessados para que se dê início à ação penal, com o recebimento da
denúncia. Ordem denegada" (STJ, 5ª Turma, HC 26697/SP, Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, j. 25-11-2003, DJ, 15-12-2003, p. 332).
       675. TRF: "(...). 3. A conclusão do procedimento administrativo fiscal não é condição
de procedibilidade das ações penais instauradas por crime contra a ordem tributária. Todavia,
a procedibilidade autônoma, que diz respeito ao curso procedimental, não se confunde com
condenação autônoma, visto que, se inexistir a conformação legal e material do tributo, não
poderá haver crime de sonegação fiscal de obrigação tributária não nascida ou crédito per-
tinente excluído, ou seja, não se pode admitir a condenação em processo criminal pela
prática de qualquer um dos delitos tipificados no art. 1º da Lei n. 8.137/90 antes da confir-
mação da efetiva ocorrência de sonegação fiscal, que é o objeto material dos tipos e deve ser
apurada em procedimento administrativo fiscal onde se proporcione direito de defesa ao
contribuinte. 4. O recurso administrativo é questão prejudicial heterogênea, condicionante
do reconhecimento ou não do tipo penal imputado ao paciente. Nessa ordem de ideias, ao
fazer o inc. I do art. 116 do Estatuto Repressivo referência à figura do processo, quer dizer
que, no hodierno contexto constitucional, deve ser o termo entendido como abrangente do
processo judicial e administrativo, a teor do art. 5º, LV, da Carta Magna, admitindo-se por-
tanto que possa o processo administrativo em curso ter o condão de gerar a suspensão da
prescrição penal (...). 7. Ordem parcialmente concedida para determinar o sobrestamento da
ação penal bem como da respectiva prescrição, até que seja ultimado o procedimento admi-

688
existência da questão prejudicial no caso em estudo. Para ela, a represen-
tação de que trata o art. 83 da Lei n. 9.430/96 não passa de mera notitia
criminis, jamais de condição de procedibilidade, não estando, portanto, o
MP obrigado a oferecer denúncia somente após o exaurimento da via
administrativa. Contudo, uma vez oferecida a ação penal poderá o juiz
suspendê-la, bem como o curso do prazo prescricional com base no art.
93 do CPP, a fim de que em procedimento administrativo fiscal se apure
a existência de tributos reduzidos ou suprimidos. Com efeito, afirma Nel-
son Bernardes de Souza: "Parece nítida a existência de uma questão
prejudicial. Não é o juiz criminal que vai afirmar a existência de tributos
ou contribuições reduzidos ou suprimidos. Somente a autoridade admi-
nistrativa, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, poderá
dizê-lo. E assim o fará após o término do procedimento administrativo. A
existência ou não de supressão ou redução de tributos ou contribuições é
elementar do tipo, no sentido de ser o resultado punível, é a própria tipi-
cidade. Sem a ação típica não há que se falar na existência de crime"676.
No mesmo sentido argumenta Eduardo Reale Ferrari: "Pragmaticamente,
parece-nos que a solução a ser conferida para tormentosa discussão já está
presente na nossa legislação penal e processual penal, bastando reconhe-
cer-se a dívida tributária como verdadeira questão prejudicial heterogênea
do procedimento criminal-fiscal. Partindo-se do pressuposto de que a
persecução penal instaurada pelo Ministério Público está dependente da
certeza do débito tributário, configura-se-nos possível qualificar o tributo
como um antecedente lógico-jurídico da questão penal, objeto do proces-
so criminal-fiscal"677.



nistrativo fiscal, resguardando-se ao Juízo a livre apreciação de todo o procedimento quan-
do do prosseguimento da ação penal" (TRF, HC 1999.02.01.058430-7/RJ, Rel. Des. Federal
Rogério Vieira de Carvalho, DJU, 16-11-2000, Seção 2, p. 278), apud Luiz Flávio Gomes,
Crimes previdenciários, cit., p. 102.
       676. Nelson Bernardes de Souza, Crimes contra a ordem tributária e processo admi-
nistrativo, RT 492/5001, jun. 1997, apud Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previ-
dência Social, cit., p. 122.
       677. Eduardo Reale Ferrari, A prejudicialidade e os crimes tributários, Boletim
IBCCrim, n. 50, jan. 1997, apud Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdência
Social, cit., p. 122.

                                                                                      689
     c) O MP está obrigado a aguardar o prévio exaurimento da via admi-
nistrativa para oferecer a denúncia678. O Supremo Tribunal Federal acom-


        678. O STF já tem algumas decisões nesse sentido. Vejamos:
        (1) "Sonegação fiscal. Processo administrativo pendente. Ação penal. Estando pen-
dente o processo administrativo fiscal, tem-se a suspensão da exigibilidade do tributo, não
cabendo o ajuizamento de ação penal. Precedentes: HC 81.611-8/DF, relator ministro Se-
púlveda Pertence, julgado em 10 de dezembro de 2003, ROHC 83.717-4/ES, publicado no
Diário da Justiça de 3 de abril de 2004, e HC 84.105-8/SP, publicado no Diário da Justiça
de 13 de agosto de 2004, por mim relatados" (STF, 1ª T., HC 84.925/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 16-12-2004, DJ, 1º-4-2005).
        (2) "Habeas corpus. Paciente denunciado por infração ao art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90
e art. 288 do CP. Alegada necessidade de exaurimento da via administrativa para instauração
da ação penal, sem o que não estaria comprovada a redução ou supressão do tributo e, por
conseguinte, também revelaria a insubsistência do delito de quadrilha. Pedido de trancamen-
to do processo. A necessidade do exaurimento da via administrativa para a validade da ação
penal por infração ao art. 1º da Lei n. 8.137/90 já foi assentada pelo Supremo Tribunal Fe-
deral (HC 81.611). Embora a Administração já tenha proclamado a existência de créditos,
em face da pendência do trânsito em julgado das decisões, não é possível falar-se tecnica-
mente de lançamento definitivo. Assim, é de se aplicar o entendimento do Plenário, trancan-
do-se a ação penal no tocante ao delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90, por falta de justa causa,
sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia (ou aditamento da já existente) após o
exaurimento da via administrativa. Ficando, naturalmente, suspenso o curso da prescrição.
Denúncia, entretanto, que não se limita à hipótese comum de crime contra a ordem tributá-
ria, imputando aos denunciados a criação de uma organização, especificamente voltada para
a sonegação fiscal, narrando fatos outros como a criação de empresas fantasmas, utilização
de `laranjas', declaração de endereços inexistentes ou indicação de endereços iguais para
firmas diversas, alterações frequentes na constituição social das empresas, inclusive com
sucessões em firmas estrangeiras, nos chamados `paraísos fiscais' (supostamente para difi-
cultar a localização de seus responsáveis legais), emissão de notas fiscais e faturas para
fornecer aparência de legalidade, entre outras coisas. Fatos que, se comprovados, configuram,
entre outras, a conduta descrita no delito de quadrilha, que aí não poderia ser considerada
meio necessário para a prática do crime tributário, a ponto de estar absorvida por ele, mesmo
porque a consumação daquele delito independe da prática dos crimes que levaram os agen-
tes a se associarem. Impossibilidade de trancamento da ação penal quanto ao crime tipifica-
do no art. 288 do CP, tampouco quanto a outros delitos formais e autônomos que eventual-
mente se possa extrair dos fatos narrados na denúncia, dos quais foi possível aos acusados
se defenderem. Habeas corpus deferido em parte" (STF, 1ª T., Rel. Min. Carlos Britto, j.
24-8-2004, DJ, 24-9-2004, p. 42).
        (3) "Habeas corpus. Delito contra a ordem tributária. Sonegação fiscal. Procedimen-
to administrativo-tributário ainda em curso. Ajuizamento prematuro, pelo Ministério Públi-
co, da ação penal. Impossibilidade. Ausência de justa causa para a válida instauração da
persecutio criminis. Invalidação do processo penal de conhecimento desde o oferecimento
da denúncia, inclusive. Pedido deferido. Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária,

690
panhou, por maioria, o voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence, no
sentido de que "nos crimes do art. 1º da Lei n. 8.137/90, que são materiais
ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubs-
tancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como ele-
mento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou
montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão
final em sede administrativa. Considerou-se, ainda, o fato de que, consu-
mando-se o crime apenas com a constituição definitiva do lançamento, fica
sem curso o prazo prescricional"679. Foram vencidos os votos dos Ministros
Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos Britto. A eminente Ministra Ellen
Gracie considerou que "os delitos do art. 1º da Lei 8.137/90 não se carac-
terizam como crimes de resultado e que, sendo a obrigação tributária certa
desde o fato gerador, o não pagamento na data do vencimento possibilitaria
a atuação estatal. A Ministra Ellen Gracie salientou também, em seu voto,
que o exercício do Ministério Público não pode ficar condicionado à ação
ou inação do Poder Executivo, sob pena de ofensa ao art. 129, I, da CF, e
de se tornar inviável à instauração da ação penal, haja vista a possibilidade
dada ao contribuinte de postergar a decisão no âmbito administrativo com
a finalidade de alcançar a prescrição680. Em habeas corpus relatado pelo
Ministro Joaquim Barbosa chegou-se a considerar que, se "está pendente
recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades
fazendárias, ainda não há crime, porquanto `tributo' é elemento normativo
do tipo. Em consequência, não há falar-se em início do lapso prescricional,
que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art.




tipificados no art. 1º da Lei n. 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal
depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administra-
tivo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário (an debeatur), além de
definido o respectivo valor (quantum debeatur), sob pena de, em inocorrendo essa condição
objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formu-
lação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes. Enquanto não se constituir, defini-
tivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no
plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da
Lei n. 8.137/90. Em consequência, e por ainda não se achar configurada a própria crimina-
lidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que
somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes" (STF, 2ª T.,
HC 84.092/CE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22-6-2004, DJ, 3-12-2004, p. 50).
       679. HC 81.611/DF, j. 10-12-2003, Informativo do STF, n. 333.
       680. Cf. Informativo STF, n. 326.

                                                                                         691
111, I, do Código Penal"681. Segundo essa decisão, a própria tipicidade da
conduta estaria condicionada à decisão da autoridade fazendária, já que o
tributo constituiria elemento normativo do tipo, de forma que, se ainda não
se definiu a existência do tributo, não há falar em crime contra a ordem
tributária. De qualquer forma, a tendência do STF, atualmente, é a de aguar-
dar o desfecho do procedimento administrativo.
      Com o advento da Lei n. 12.382/2011, que modificou a redação do §
1º do art. 83, passando a dispor que: "Na hipótese de concessão de parce-
lamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somen-
te será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física
ou jurídica do parcelamento", a última corrente recebeu grande reforço.

2.13. Competência
      Se o sujeito passivo do crime contra a ordem tributária for ente fede-
ral, a competência será da Justiça Federal, já que compete a esta julgar os
crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (CF, art. 109, IV);
se, no entanto, o sujeito passivo for algum ente estadual, a competência
será da justiça estadual. Convém notar que, de acordo com a Súmula 122
do STJ, compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra
do art. 78, II, a, do CPP.

2.14. Sigilo bancário
      Sobre o tema, vide comentários constantes da Lei do Crime Organizado.

2.15. Sigilo bancário e Ministério Público
      Sobre o tema, vide comentários constantes da Lei do Crime Organizado.




       681. "Habeas corpus. Penal. Tributário. Crime de supressão de tributo (art. 1º da Lei
8.137/1990). Natureza jurídica. Esgotamento da via administrativa. Prescrição. Ordem
concedida. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plená-
rio), os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando
com o lançamento definitivo" (STF, 1ª T., HC 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
23-4-2004, DJ, 23-4-2004, p. 24).

692
2.16. Sigilo fiscal
      O art. 198 do Código Tributário Nacional proíbe a divulgação, para
qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de
informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou fi-
nanceira, negócios ou atividades do contribuinte. Ressalve-se, evidentemen-
te, a hipótese de requisição judicial no interesse da justiça (art. 198, pará-
grafo único).

2.17. Prisão. Liberdade provisória
      Rezava o art. 325, § 2º, I, do CPP que, nos casos de prisão em flagran-
te pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação
fiscal, não se aplicaria o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código,
e a liberdade provisória somente poderia ser concedida mediante fiança, por
decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagran-
te. Referida previsão legal foi revogada expressamente pela Lei n.
12.403/2011.

2.18. Lavagem de dinheiro
     Muito embora o crime de sonegação fiscal não tenha sido incluído no
rol do art. 1º da Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), o fato po-
derá ser abrangido pela referida lei, desde que tenha sido praticado por
organização criminosa (cf. inciso VII).

2.19. Crimes contra a ordem tributária. Divisão
      Os crimes contra a ordem tributária subdividem-se em duas classes,
a saber:
      (a) crimes contra a ordem tributária cometidos por particulares (arts.
1º, I a V, e 2º, I a V);
      (b) crimes contra a ordem tributária praticados por funcionários públi-
cos (art. 3º, I a III).

3. COMENTÁRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 1º
3.1. Considerações gerais
3.1.1. Condutas típicas
     O dispositivo que comentaremos a seguir se encontra na Seção I da
Lei, na qual se incluem os crimes praticados por particular contra a ordem

                                                                          693
tributária. Dispõe o caput do art. 1º que "constitui crime contra a ordem
tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer
acessório (juros, correção monetária etc.), mediante as seguintes condutas",
seguindo-se daí as condutas descritas nos incisos I a V. Convém notar que
a Lei não conceitua a sonegação fiscal, mas elenca taxativamente no dispo-
sitivo legal os modos pelos quais ela ocorre. Dessa forma, a sonegação
fiscal se dá mediante a prática de duas ações nucleares típicas: suprimir,
isto é, deixar de pagar o tributo, ou reduzir, isto é, pagar quantia menor do
que a devida. O agente logra a redução ou supressão do tributo mediante a
prática de várias condutas defraudatórias (incisos I a V), as quais acarretam
prejuízos à Fazenda Pública.
      Consoante a Súmula Vinculante 24, "Não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90,
antes do lançamento definitivo do tributo".

3.1.2. Natureza jurídica
     Trata-se de crime material. O tipo penal elenca as diversas formas pelas
quais se dará a supressão ou redução do tributo. Convém notar que não basta
que o agente pratique uma das ações previstas nos incisos I a V, pois, tratando-
-se de crime material, a sua configuração depende da produção do resultado
naturalístico, consistente na efetiva supressão ou redução do tributo, contri-
buição social etc., pois nesse instante ocorre o efetivo prejuízo ao erário.

3.1.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime praticado por particular contra a ordem tributária.
Assim, sujeito ativo é o contribuinte, isto é, aquele que tem a obrigação do
pagamento do tributo (CTN, art. 121). No caso de o contribuinte ser pessoa
jurídica, sujeito ativo será o diretor, gerente ou administrador que pratica
dolosamente as ações defraudatórias. Quem, mediante auxílio, induzimen-
to ou instigação, concorre, dolosamente, para a prática de um desses crimes
incide nas penas a eles cominadas (art. 11 da Lei). Convém notar que o
Código Tributário Nacional, prevê outras figuras que se assemelham ao
contribuinte: o substituto tributário, o responsável tributário (CTN, arts. 121
e 128) e o terceiro responsável (CTN, art. 134).

3.1.4. Sujeito passivo
     É o Estado, titular do interesse na correta arrecadação, mais precisa-

694
mente a pessoa jurídica de direito público responsável pela arrecadação do
tributo (União, Estado, Município).

3.1.5. Objetividade jurídica
     Tutela-se o erário.

3.1.6. Elemento subjetivo
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de realizar
uma das condutas descritas em um dos incisos, acrescido do fim especial
de suprimir e reduzir tributo. O tipo exige, portanto, um elemento subjetivo
do tipo (o antigo dolo específico). Para Luciano Amaro, "a Constituição
Federal veda, em regra, a prisão por dívida (art. 5º, LXVII). Portanto, o
simples fato de o sujeito passivo não recolher tributo é inelegível como tipo
delituoso. A criminalização de condutas que possam afetar o interesse da
arrecadação sujeita-se, pois, a esse balizamento, que tem levado o legislador
ordinário (quando queira definir delitos "tributários") a caracterizar a figu-
ra penal pelo meio empregado e não pelo só fato de o devedor inadimplir o
dever de recolher o tributo. Não se alegue que a Constituição somente veda
a prisão civil por dívida (com as exceções no dispositivo citado) e, por isso,
não estaria proibida a prisão penal por dívida. Se a Constituição não admi-
te nem a prisão civil (que seria a mera coerção para `estimular' o devedor
ao cumprimento de sua obrigação), resulta a fortiori vedada a prisão penal.
Assim sendo, os crimes tributários em regra têm sua tônica no ardil ou ar-
tifício empregado pelo agente com vistas à obtenção do resultado (que é o
não recolhimento do tributo). Documentos falsos, omissão de registros,
informações incorretas permeiam tais figuras delituosas (...). O que não se
pode eleger como ilícito criminal é o mero não pagamento de tributo, dian-
te, como se disse, do dispositivo que veda a prisão por dívida"682.

3.1.7. Consumação e tentativa
     Trata-se de crime material. Consuma-se com a supressão ou redução
do tributo. A Lei requer o efetivo prejuízo ao erário, não se contentando
com a mera prática das condutas defraudatórias683.


      682. Luciano Amaro, Direito tributário brasileiro, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003,
p. 447-448.
      683. STJ: "Processual penal. Habeas corpus. Sonegação fiscal. Lei n. 8.137/90. Inci-
dência. Inocorrência da prescrição. Tendo em vista que a sonegação fiscal não é infração
formal, mas material, sua consumação se verifica no momento da efetiva vantagem auferida

                                                                                     695
    A tentativa é em tese admissível, salvo na hipótese das condutas
omissivas.

3.1.8. Pena
     A pena é de reclusão, de 2 a 5 anos, e multa. Incide aqui a Súmula 171
do STJ, a qual impede a substituição da pena privativa de liberdade por
multa, quando ambas estiverem previstas em lei especial.

3.2. Condutas previstas nos incisos I a V do art. 1º
3.2.1. Omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades
       fazendárias (inciso I)
      O crime em estudo constitui, na realidade, modalidade do crime de
falsidade ideológica. Cuida-se aqui da supressão ou redução do tributo me-
diante a prática de duas condutas: a) omitir informação; b) prestar declaração
falsa às autoridades fazendárias. Sabemos que o crédito tributário é consti-
tuído pelo lançamento fiscal (CTN, art. 142). De acordo com o art. 147 do
CTN, "o lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo
ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta
à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis
à sua efetivação". Pois bem. Primeiramente pune o dispositivo penal aquele
que dolosamente oculta, não fornece às autoridades fazendárias informação
para a efetivação do lançamento fiscal. Trata-se de crime omissivo próprio.
Não é só. Pune-se também a ação consistente em prestar declaração falsa às
autoridades fazendárias. No caso, o agente fornece informação às autorida-
des fazendárias, porém ela não corresponde à verdade. Trata-se de crime
comissivo. Conforme já visto, o crime consumar-se-á com a redução ou
supressão do tributo684, momento em que ocorre o prejuízo ao erário, sendo
admissível a tentativa, salvo na conduta omissiva. Em sentido contrário,



ou prejuízo causado, nunca no instante em que se positivou a fraude. Inocorrência da pres-
crição da pretensão punitiva" (STJ, 5ª T., RHC 5.912/PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini,
DJU, 3-2-1997, p. 746).
      684. STF: "Crime tributário. Art. 1º, I e IV, da Lei n. 8.137/90. Consumação. Crime
contra a ordem tributária (Lei n. 8.197/90, art. 1º, I): infração material -- ao contrário do
que sucedia no tipo similar da Lei n. 4.729/65 --, à consumação da qual essencial que, da
omissão da informação devida ou da prestação da informação falsa, haja resultado efetiva
supressão ou redução do tributo: circunstância elementar, entretanto, em cuja verificação,
duvidosa no caso, não se detiveram as decisões condenatórias: nulidade" (STF, 1ª T., HC
75.945/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 13-2-1998).

696
sustenta Antonio Corrêa ser inadmissível a tentativa também na conduta de
prestar declaração falsa, pois, "até o momento final do prazo para cumprir a
obrigação acessória, em regra com data e assinatura do sujeito passivo, ela
não produz efeitos. Mas agindo e completando-o, lançando a firma, estará
consumado com a sua entrega na repartição. Não há lugar para a tentativa"685.
Convém, finalmente, notar que o artigo em comento contém preceito bas-
tante genérico, de forma que não prevalecerá quando o fato puder ser enqua-
drado em qualquer das previsões legais contidas nos incisos II a V do art. 1º.

3.2.2. Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos,
       ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou
       livro exigido pela lei fiscal (inciso II)
      Trata-se de mais uma modalidade do crime de falsidade ideológica. O
tipo penal descreve as condutas de: a) fraudar, isto é, enganar, iludir a fis-
calização tributária, inserindo elementos inexatos (conduta comissiva); b)
fraudar a fiscalização tributária, omitindo operação de qualquer natureza
(conduta omissiva). As ações têm por objeto documento ou livro exigido
pela lei fiscal.
      A lei se refere ao documento ou livro exigido pela lei fiscal. Trata-se
de norma penal em branco, cujo conteúdo deverá ser completado por lei de
natureza extrapenal, seja federal, estadual ou municipal. Sabemos que o
Código Tributário Nacional contém os preceitos genéricos relativos aos
tributos. À legislação ordinária ou aos regulamentos, portarias, instruções
incumbirá a disciplina da arrecadação e fiscalização do tributo. Pois bem.
Ao decreto regulamentar, que tem a natureza de ato administrativo, incum-
birá a disciplina das obrigações do contribuinte, tais como a escrituração
dos livros fiscais ou a emissão de documentos fiscais, consideradas estas
obrigações tributárias acessórias. Importante se faz aqui esclarecer qual a
finalidade da escrituração dos livros ou emissão dos documentos fiscais.
Antonio Corrêa bem nos elucida essa questão: "A fiscalização e a adminis-
tração tributária, para poderem acompanhar os negócios dos empresários
que se qualificam como comerciantes ou industriais perante suas repartições,
exigem que estes documentem os fatos comerciais em livros, que define em
regulamentos e cuja escrituração é obrigatória para que, estando perenizada,
possam ser examinados e comparados com outros elementos que possua para
então homologar os lançamentos e considerar extintos os débitos ou créditos



     685. Antonio Corrêa, Dos crimes contra a ordem tributária, p. 98.

                                                                          697
tributários ou, em outra hipótese, discordando deles, faça a respectiva autu-
ação e imponha os tributos e acessórios, no caso apontado como multa e
acréscimos com base na legislação a ser cumprida pelo autuado depois de
lhe ser garantido o direito ao devido processo legal. Ao fraudar a fiscalização
e a administração tributária, inserindo nos livros obrigatórios dados que não
sejam exatos, coincidentes com os fatos comerciais conforme as regras de
contabilidade, ou então omitindo a ocorrência de fatos comerciais, deixando
de registrá-los nos livros e através da emissão de documentos fiscais (notas
fiscais ou equivalentes), incidirá no tipo do delito"686. Convém notar que para
certos tributos a legislação tributária exige a emissão de documentos que
representem a operação tributável, como, por exemplo, as notas fiscais, cuja
escrituração fraudulenta também caracteriza o crime em tela687. Dessa forma,
busca a Lei que as operações geradoras da obrigação tributária sejam devi-
damente escrituradas, como forma de possibilitar a correta apuração e ar-
recadação do tributo, evitando a sonegação fiscal.
      Comete o delito em tela o comerciante que, por exemplo, omite a
venda da mercadoria, não realizando a sua escrituração, acarretando com
isso a supressão do tributo.
      Exige o tipo penal que o documento ou livro seja exigido pela lei fis-
cal, isto é, de natureza tributária. Caso a exigência advenha de lei outra,
como, por exemplo, de leis comerciais, não haverá a configuração do tipo
penal constante do inciso II, podendo configurar outro delito, por exemplo,
art. 2º, I, da Lei688.
      Consuma-se o crime com a redução ou supressão do tributo. A tenta-
tiva é possível na modalidade comissiva.

3.2.3. Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda
       ou qualquer documento relativo à operação tributável (inciso III)
     Trata-se de modalidade do crime de falsidade material. Duas são as
condutas típicas: (a) falsificar: isto é, formar, criar um documento. Pode a
contrafação ser total, hipótese em que o documento é criado por completo,
ou parcial, hipótese em que há apenas acréscimos ao documento; (b) alterar,



       686. Dos crimes contra a ordem tributária, cit., p. 103.
       687. Nesse sentido: Pedro Roberto Decomain, Anotações ao Código Tributário Na-
cional, cit., p. 54.
       688. Nesse sentido: Pedro Roberto Decomain, Anotações ao Código Tributário Nacio-
nal, cit., p. 56-58.

698
isto é, modificar o documento. Na hipótese o documento é verdadeiro e o
agente altera seu conteúdo. O objeto material do delito é a nota fiscal, fatu-
ra, duplicata, nota de venda ou qualquer documento relativo à operação
tributável. Trata-se, portanto, de enumeração exemplificativa. Convém no-
tar que o inciso II do art. 1º tipifica a ação de inserir elementos inexatos em
documento exigido pela lei fiscal. Contudo, conforme assinala Pedro Ro-
berto Decomain, "enquanto o inciso II do art. 1º da Lei fala em documentos
exigidos pela lei fiscal, o presente inciso III refere-se a documentos relativos
a operação tributável, de modo geral, abrangendo, por via de consequência,
não apenas documentos de emissão exigida pelas leis reguladoras de deter-
minados tributos, mas também quaisquer documentos emitidos para regis-
trar alguma operação sujeita a débito tributário, ainda que dito documento
não seja, no caso, de emissão obrigatória"689. Assim, a conduta típica incri-
minada consiste na falsificação ou alteração de qualquer documento relati-
vo à operação tributável que vise suprimir ou reduzir o pagamento do tri-
buto. O exemplo mais comum apontado pela doutrina quanto à ocorrência
desse crime é a hipótese de subfaturamento, em que o preço da mercadoria
lançado na nota fiscal é menor do que o preço efetivamente pago pelo com-
prador, operando-se o recolhimento do tributo sobre o valor constante da
nota fiscal, acarretando efetivo prejuízo ao erário. Também se pode trazer
o seguinte exemplo: "Apresente-se a imagem de um comerciante que de-
senvolva a mercancia de carne verde. Como alguns tipos de carnes destina-
das à industrialização gozam de benefícios fiscais, como, por exemplo, a
isenção pela alíquota zero, poderia facilmente alterar uma nota fiscal, des-
crevendo uma venda não tributada, ou seja, que a mercadoria seria carne
para industrialização, denominada `charque', que gozaria do benefício"690.
Consuma-se o crime com a supressão ou redução do tributo mediante a
falsificação ou alteração de um daqueles documentos elencados pelo dis-
positivo legal. A tentativa é possível.

3.2.4. Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que
       saiba ou deva saber falso ou inexato (inciso IV)
      O tipo penal em estudo visa coibir o chamado comércio de "notas
frias". De diversas maneiras se opera referido comércio, sendo bastante
comum a criação das chamadas "empresas fantasmas". O agente forja a


     689. Anotações ao Código Tributário Nacional, cit., p. 60.
     690. Antonio Corrêa, Dos crimes contra a ordem tributária, cit., p. 117.

                                                                                699
criação de uma sociedade comercial, devidamente registrada na Junta Co-
mercial e perante o fisco, com a qual logra obter autorização para a impres-
são de talonário de notas fiscais. O seu criador, contudo, não visa a realiza-
ção de qualquer operação mercantil, mas sim a emissão de notas fiscais
frias, as quais são adquiridas por empresas reais com a finalidade de sone-
gar tributo691. Conforme assinala Antonio Corrêa, "seja qual for o tipo de
nota fria, os documentos emitidos são ideologicamente falsos. São falsos
quanto ao emitente que não realizou venda ou prestou serviços. São falsos
quanto ao local do estabelecimento. São falsos quanto ao local de saída da
mercadoria, meio de transporte, valores etc. Não constituem prova de ato
jurídico válido e eficaz. São em verdade instrumentos de simulação, para,
sob a aparência de ato jurídico válido, maculado de vício e que constitui
ilícito, enganar o fisco e sonegar imposto"692.
      O elemento subjetivo, no caso, é o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de praticar uma das ações típicas, ciente de que o docu-
mento é falso ou inexato. Admite-se o dolo eventual, na medida em que o
dispositivo penal exige que o indivíduo saiba (dolo direto) ou deva saber
(dolo eventual) que o documento é falso ou inexato. É igualmente necessá-
ria a finalidade específica de suprimir ou reduzir tributo. Ausente essa fina-
lidade, poderá configurar-se outro delito: falsidade ideológica, material ou
uso de documento falso.
      De acordo com a redação do dispositivo legal, terão a conduta enqua-
drada nesse dispositivo legal o indivíduo que elaborar o documento falso,
assim como aquele que o utilizar.



       691. De acordo com Pedro Roberto Decomain, "seus dirigentes, na realidade verda-
deiros criminosos, emitem então notas fiscais graciosas, isto é, não correspondentes a
qualquer operação, vendendo-as a empresas reais, que as escrituram como representativas
de mercadorias efetivamente adquiridas, diminuindo com isso o montante do IPI e/ou ICMS
que devem recolher ao final do período de apuração de cada tributo, diminuição essa possi-
bilitada pela não cumulatividade de tais impostos. Essa não cumulatividade, exigida pela
Constituição Federal, permite abater do tributo devido por operações posteriores, aquele já
recolhido em virtude das anteriores, relacionadas à mesma mercadoria, produto ou matéria-
prima empregada na sua industrialização. Escriturando compras fictícias, sobre as quais
supostamente já deveriam ter sido recolhidos tais tributos, credita-se a empresa `comprado-
ra' da nota fiscal falsa do tributo com base nela supostamente recolhido, advindo disso su-
pressão ou redução do tributo por ela devido ao final do período de apuração". Anotações
ao Código Tributário Nacional, cit., p. 65.
       692. Dos crimes contra a ordem tributária, cit., p. 130.

700
3.2.5. Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou
       documento equivalente, relativo à venda de mercadoria ou
       prestação de serviço, efetivamente realizado, ou fornecê-lo em
       desacordo com a legislação (inciso V)
      Quando a lei fiscal impuser que determinados negócios que constituam
fatos geradores de tributo sejam documentados em nota fiscal ou documen-
to equivalente, a fim de que sejam devidamente registrados no livro próprio,
o comerciante ou empresário estará obrigado a fazê-lo. Em sendo assim, a
recusa em fornecer a respectiva nota fiscal ao adquirente da mercadoria ou
serviço configurará o crime em questão. Assim, ocorrendo a transação co-
mercial ou a prestação do serviço, é dever jurídico do comerciante a emis-
são da respectiva nota fiscal. Pune também o legislador a conduta comissi-
va, consistente em fornecer a nota fiscal em desacordo com a legislação.
Vejam que estamos diante de norma penal em branco, uma vez que incum-
birá à legislação extrapenal apontar as hipóteses em que a emissão da nota
fiscal será ou não obrigatória. Como as demais modalidades criminosas, é
necessário que o agente, além do dolo de praticar uma das condutas típicas,
tenha a finalidade específica de suprimir ou reduzir o tributo devido, já que
o inciso deve ser interpretado em conjugação com a cabeça do artigo.
Consuma-se o crime com a redução ou supressão do tributo. A tentativa
somente é possível na conduta de "fornecer em desacordo com a legislação".

3.2.6. Figura equiparada
      O parágrafo único criou aparentemente uma figura equiparada à do
inciso V, cujo teor é o seguinte: "A falta de atendimento da exigência da
autoridade, no prazo de 10 dias, que poderá ser convertido em horas em
razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quan-
to ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V".
No entanto, ao analisarmos o referido tipo penal, verificamos que se trata
de figura autônoma, equiparada ao inciso V apenas para efeitos de incidên-
cia da mesma sanção penal. Cuida o dispositivo legal do crime de desobe-
diência praticado pelo particular contra a autoridade fiscal. É que a legisla-
ção tributária autoriza em seu art. 195 do CTN que as autoridades fiscais
examinem as mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos
comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores693. O seu


      693.STJ: "Sonegação fiscal. Nulidade de processos, fundados em livros contábeis e
notas fiscais apreendidos pelos agentes de fiscalização fazendária, sem mandado judicial.

                                                                                    701
art. 197694, por sua vez, dispõe acerca da obrigação que determinados entes
têm de, mediante intimação, prestar à autoridade administrativa todas as
informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou ativida-
de de terceiros. Dessa forma, a recusa do particular em atender às exigências
da autoridade fiscal, como a de exibir livros, documentos, arquivos etc.,
poderá configurar o crime em estudo. Obviamente que ao particular deverá
ser concedido um prazo para que pratique a exibição exigida. Assim, impõe-
se a sua notificação para que dentro de determinado prazo legal pratique a
ação devida, e, uma vez transcorrido o lapso temporal regularmente impos-
to sem que ato exigido seja cumprido, opera-se a configuração do crime em
tela. Convém notar que a exigência no caso deve ser legal, sob pena de a
autoridade fiscal praticar crime de abuso de autoridade ou mesmo o exces-
so de exação (art. 316, § 1º). Assim, o particular não estará obrigado a
mostrar documentos resguardados pelo sigilo legal.
      Interessante notar que o dispositivo penal em comento deixou ao
alvedrio da autoridade fazendária a fixação do prazo para o cumprimento
da obrigação legal, uma vez que o prazo de 10 dias poderá ser convertido
em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da
dificuldade quanto ao atendimento da exigência. Sustenta Pedro Roberto
Decomain que, "diminuído pelos agentes do fisco o prazo para o atendi-
mento de suas exigências, o crime apenas acontecerá, inobstante tal dimi-
nuição, se as mesmas não forem atendidas nem mesmo dentro do prazo
de dez (10) dias. É o que exige o parágrafo. Dilatado porém o prazo pelos
fiscais, para além dos dez dias, apenas ao final do prazo concedido é que
a omissão no atendimento da exigência, sem justificativa razoável, cons-


Documentos não acobertados por sigilo e de apreensão obrigatória. Poder de fiscalização
dos agentes fazendários. Ilegalidade não evidenciada. Precedente. Ordem denegada" (STJ,
5ª T., HC 18.612/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 17-3-2003, p. 244).
       694. Seu teor é o seguinte: "Art. 197. Mediante intimação escrita são obrigados a
prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos
bens, negócios ou atividades de terceiros: I -- os tabeliães, escrivães e demais serventuários
de ofício; II -- os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições finan-
ceiras; III -- as empresas de administração de bens; IV -- os corretores, leiloeiros e despa-
chantes oficiais; V -- os inventariantes; VI -- os síndicos, comissários e liquidatários; VII
-- quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício,
função, ministério, atividade ou profissão" (grifo nosso). Parágrafo único. A obrigação
prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais
o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, fun-
ção, ministério, atividade ou profissão".

702
tituirá crime. Interpretação mais favorável ao contribuinte e que na hipó-
tese se impõe"695.
      No tocante ao elemento subjetivo, por ser uma das figuras típicas que
integram o art. 1º da Lei, não há como afastar a finalidade específica con-
sistente em suprimir ou reduzir tributo. Assim, não basta a vontade livre e
consciente de desobedecer a exigência da autoridade fiscal no prazo deter-
minado, sendo necessário que o faça com a finalidade específica de sonegar
tributo.
      Finalmente, sustenta-se que o mencionado dispositivo legal, ao con-
trário das demais figuras típicas previstas nos incisos I a V, é crime formal,
uma vez que o crime estará consumado quando do término do prazo legal
para o cumprimento da ação devida, independentemente de se comprovar
se houve prejuízo ou não ao erário696. Por se tratar de crime omissivo, a
tentativa é inadmissível.


4. COMENTÁRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 2º
4.1. Considerações gerais
4.1.1. Natureza jurídica
      O dispositivo que comentaremos a seguir se encontra na Seção I da
Lei, na qual se incluem os crimes praticados por particular contra a ordem
tributária. Segundo o caput do art. 2º, os delitos elencados em seus cinco
incisos são da mesma natureza que os previstos no art. 1º da Lei.
      Ao contrário do art. 1º, o art. 2º não exige a ocorrência de supressão
ou redução do tributo, limitando-se a enumerar, em cinco incisos, as con-
dutas que descreve como crimes. Os delitos alinhados no art. 2º são, por-
tanto, formais, consumando-se com a mera realização do comportamento
descrito, independentemente da ocorrência do resultado naturalístico. Há,
contudo, posicionamento no sentido de que o crime em tela seria de natu-
reza material, tal como o art. 1º, na medida em que o caput do art. 2º men-
ciona que "constitui crime da mesma natureza". No entanto, a Lei, quando
empregou essa expressão, quis dizer que mencionados delitos também
constituiriam crimes contra a ordem tributária. Finalmente, há quem sus-


       695. Anotações ao Código Tributário Nacional, cit., p. 78.
       696. Nesse sentido: Pedro Roberto Decomain, Anotações ao Código Tributário Nacio-
nal, cit., p. 79.

                                                                                   703
tente que o crime seria de mera conduta. Contudo, no delito em tela, o re-
sultado naturalístico é possível, qual seja, a supressão ou redução do tribu-
to, de forma que não podemos falar em crime de mera conduta.

4.1.2. Pena
     A pena é de detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa. Incide aqui a
Súmula 171 do STJ, a qual impede a substituição da pena privativa de li-
berdade por multa, quando ambas estiverem previstas em lei especial.
     Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita às
disposições da Lei n. 9.099/95. É cabível a suspensão condicional do pro-
cesso (art. 89 da Lei).

4.2. Condutas previstas nos incisos I a V do art. 2º da Lei
4.2.1. Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens
       ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou
       parcialmente, do pagamento do tributo (inciso I)
      Três são as condutas previstas no mencionado dispositivo legal: (a)
fazer declaração falsa (crime comissivo); ou (b) omitir declaração sobre
renda (crime omissivo); ou (c) empregar outra fraude, isto é, utilizar artifí-
cio apto a induzir em erro o fisco (crime comissivo). É necessário o elemen-
to subjetivo do tipo em todas as condutas do inciso, qual seja, a finalidade
especial de eximir-se total ou parcialmente do pagamento do tributo; trata-
-se de tipo incongruente, pois não é necessário realizar o resultado preten-
dido; consuma-se com a prestação da declaração falsa, com a omissão da
declaração, ou com o emprego de fraude.
      A figura incriminadora em comento bastante se assemelha à conduta
típica prevista no art. 1º, I, da Lei. No entanto, há algumas diferenças bási-
cas: "Para que ocorra o crime do inciso I do artigo 1º, necessário se faz que
aconteça efetiva supressão ou redução de tributo, circunstância que o inciso
I do artigo 2º, contudo, dispensa. Ademais disso, de acordo com o inciso I
do artigo 2º, o emprego de qualquer fraude contra o fisco, ainda que distin-
ta da omissão de informações ou da apresentação de declarações falsas, já
implica crime, mesmo que concretamente não chegue a acarretar sonegação
de tributo. Quando da ocorrência, então, de caso concreto, que demande
enquadramento em um outro dispositivo, necessário será verificar qual a
conduta concreta intentada pelo agente e, principalmente, em se tratando
de omissão de informações ou apresentação de declarações falsas, se ocor-
reu ou não efetiva supressão ou redução de tributo. Em caso afirmativo

704
ocorrerá o crime do inciso I do artigo 1º. Em caso negativo, ainda assim
estará consumado o crime do artigo 2º, I, que, como ocorria com os ilícitos
previstos pelos incisos I a IV do art. 1º da Lei n. 4.729/65, é meramente
formal, dispensando prejuízo concreto para o fisco e exigindo apenas que
o objetivo do agente tenha sido o de lesá-lo. Caso aconteça fraude contra o
fisco, não enquadrável em qualquer dos incisos do artigo 1º, estará desde
logo também consumado o crime do artigo 2º, I, independentemente de
qualquer prejuízo efetivo para o erário"697.

4.2.2. Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de
       contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de
       sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres
       públicos (inciso II)
      Trata-se de crime omissivo puro. O artigo incrimina a conduta do
sujeito passivo da obrigação tributária que, tendo a obrigação legal de re-
colher o valor do tributo aos cofres públicos, queda-se inerte, apropriando-
se do numerário. Basta o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
praticar a ação típica, não se exigindo qualquer finalidade especial698; a
conduta não admite tentativa, pois se consuma com o não recolhimento do
tributo após o decurso do prazo legal -- ou se recolhe ou não se recolhe; no
caso de empregador que não recolhe a contribuição social devida à Previ-
dência Social descontada do empregado, incide no crime previsto no art.
168-A do CP (apropriação indébita previdenciária, o qual foi introduzido
ao Codex pela Lei n. 9.983/2000)699.


       697. Pedro Roberto Decomain, Anotações ao Código Tributário Nacional, cit., p. 52-53.
       698. STF: "Crime tributário. Art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Dolo. Basta, para confi-
gurar o dolo inerente ao crime capitulado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, a vontade livre e
consciente de não recolher aos cofres públicos o produto dos valores descontados, a título
de imposto sobre a renda, dos salários da empresa de que são os pacientes diretores. Impos-
sibilidade financeira não demonstrada. Nada impede a instauração da ação penal, a pendên-
cia de procedimento fiscal administrativo acerca das importâncias não recolhidas" (STF, 1ª
T., HC 76.044/RS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU, 19-12-1997).
       699. Cuidava o art. 95, d, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, dos crimes contra
a Previdência Social; contudo, com o advento do art. 1º da Lei n. 9.983, de 17 de julho de
2000, esse crime foi revogado, tendo sido criado um novo tipo penal, o qual foi inserido no
art. 168-A do CP, cujo teor é o seguinte: "Deixar de repassar à Previdência Social as contri-
buições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena -- re-
clusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa". O § 1º do art. 168-A, I a III, prevê outros tipos
penais assemelhados. Nas mesmas penas incorre quem deixar de: "I -- recolher, no prazo

                                                                                            705
4.2.3. Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte
        beneficiário, qualquer porcentagem sobre a parcela dedutível
        ou deduzida de imposto ou contribuição como incentivo fiscal
        (inciso III)
      Conforme Pedro Roberto Decomain, "o inciso III do art. 2º da lei tem
redação semelhante ao inciso V do art. 1º da Lei n. 4.729/65, com a dife-
rença de que agora abrange qualquer tributo e não apenas o imposto de
renda, como ocorria no diploma anterior. Como salientou Manoel Pedro
Pimentel a respeito da lei anterior, o inciso alcançava as instituições finan-
ceiras oficiais ou privadas que arrecadassem as parcelas correspondentes
aos incentivos fiscais, bem como os intermediários que, em seu nome, pra-
ticassem qualquer das condutas definidas no inciso (Direito Penal Econô-
mico; São Paulo; RT; 1973; p. 216). O ensinamento continua válido para o
ilícito previsto no inciso III do artigo 2º da lei atual. Tais crimes serão então
praticados pelos dirigentes, empregados, intermediários de instituições fi-
nanceiras responsáveis pela arrecadação e posterior aplicação das somas
advindas de redução de tributos a título de incentivos fiscais"700. As ações
típicas (exigir, pagar ou receber) visam as parcelas dedutíveis ou deduzidas
de imposto ou contribuição social a título de incentivo fiscal. Exige-se o
elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no fim de beneficiar a si ou a
terceiro; consuma-se com a mera exigência, pagamento ou recebimento; a



legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido des-
contada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II -- re-
colher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis
ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III -- pagar benefícios
devidos a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à
empresa pela previdência social". O § 2º, por sua vez, prevê uma causa especial de extinção
da punibilidade: "Se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das
contribuições, importância ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social,
na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal". Referida Lei tam-
bém inovou ao criar expressamente o benefício do perdão judicial aplicável às contribuições
previdenciárias. Com efeito, prevê o § 3º do art. 168-A: "É facultado ao juiz deixar de apli-
car a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes,
desde que: I -- tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denún-
cia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II -- o valor
das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido
pela previdência social, administrativamente, como sendo mínimo para o ajuizamento de
suas execuções fiscais".
       700. Anotações ao Código Tributário Nacional, cit., p. 97.

706
tentativa é admissível, desde que a conduta seja plurissubsistente. Convém
notar que o crime em tela se assemelha aos delitos de concussão (CP, art.
316) e corrupção passiva (CP, art. 317).

4.2.4. Deixar de aplicar ou aplicar irregularmente incentivo fiscal ou
       parcelas de imposto liberadas por entidade de desenvolvimento
       (inciso IV)
      Pune-se o beneficiário do incentivo fiscal que o emprega irregularmen-
te ou não o aplica. Trata-se de norma penal em branco, pois cabe à lei ins-
tituidora do incentivo fiscal disciplinar a aplicação do valor do benefício. O
tipo penal exige o dolo de praticar uma das condutas típicas, sem nenhuma
finalidade especial. Consuma-se com o decurso do prazo sem a aplicação
do incentivo; ou com a aplicação irregular do incentivo ou parcelas de im-
posto liberadas por entidade de desenvolvimento.

4.2.5. Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que
       permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir
       informação diversa da fornecida à Fazenda Pública (inciso V)
      Pune-se a conduta daquele que faz uso ou difunde programa de proces-
samento de dados que possibilite a manutenção paralela de informações
distintas da fornecida ao fisco. O programa de computador, no caso, permi-
te ao sujeito passivo da obrigação tributária que mantenha informação não
constante de sua escrita contábil e fiscal oficial701. Exige-se dolo, como em
todos os crimes previstos nessa Lei. Consuma-se o crime com a mera utili-
zação ou divulgação, não se exigindo supressão ou redução do tributo;
tentativa, em tese, admissível, desde que a ação seja composta de uma plura-
lidade de atos. Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, contribuinte
ou não; sujeito passivo é o Estado.


5. COMENTÁRIOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 3º
5.1. Considerações gerais
      O dispositivo que comentaremos a seguir se encontra na Seção I da
Lei, na qual se incluem os crimes praticados por funcionário público contra



       701. Nesse sentido: Pedro Roberto Decomain, Anotações ao Código Tributário Nacio-
nal, cit., p. 103.

                                                                                   707
a ordem tributária. São os chamados crimes funcionais. Estamos diante de
condutas típicas que, antes do advento da Lei n. 8.137/90, eram enquadradas
no Código Penal, tais como o extravio, sonegação ou inutilização de livro
ou documento (CP, art. 314), a concussão (CP, art. 316), a corrupção passi-
va (CP, art. 317) e a advocacia administrativa (CP, art. 321).
      Não incide a causa especial de aumento de pena prevista na Lei n.
8.137/90, uma vez que a condição de funcionário público é elementar do
tipo. Se se configurasse também a referida circunstância, haveria bis in idem
(art. 12, II, da Lei n. 8.137/90).
      Convém notar que, por se tratar de crime funcional, no caso de a in-
fração ser afiançável, é cabível a notificação do funcionário, antes do rece-
bimento da denúncia, para oferecer a resposta preliminar no prazo de 15
dias (CPP, art. 514).

5.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime funcional, uma vez que somente pode ser praticado
por funcionário público. Quanto ao conceito de funcionário público, incide
aqui a definição contida no art. 327 do Código Penal.

5.3. Condutas previstas nos incisos I a III do art. 3º da Lei
5.3.1. Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento
       de que tenha guarda em razão da função; sonegá-lo ou
       inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento
       indevido ou inexato de tributo ou contribuição social (inciso I)
      O Código Penal, em seu art. 314, contém conduta típica semelhante;
no entanto, cuida-se aqui do extravio, sonegação ou inutilização de livro,
processo ou qualquer documento relativo a tributo. Três são as ações nucle-
ares: a) extraviar: significa desviar, dar destino diverso do devido; b) sone-
gar: consiste na ocultação intencional ou fraudulenta do objeto material.
Obviamente que o funcionário que não relacionou os documentos, por tê-los
esquecido em sua gaveta, não poderá ser responsabilizado por esse crime,
uma vez que a ocultação não foi intencional. A negligência, no caso, pode-
rá apenas caracterizar infração disciplinar; c) inutilizar: significa tornar
imprestável, inútil para o fim a que se destina, ainda que não ocorra a des-
truição completa do livro, processo fiscal ou documento. O objeto material,
como já dissemos, é o livro oficial, processo fiscal ou documento relativo

708
a tributo sobre o qual o funcionário público tem o dever de custódia em
razão da função. Caso não tenha o dever de guarda ou seja um particular, o
crime será outro (CP, art. 337). O elemento subjetivo é o dolo, consubstan-
ciado na vontade livre e consciente de praticar uma das condutas típicas,
ciente de que tem a guarda do livro, processo fiscal ou documento, não
sendo possível a punição a título de culpa, tendo em vista a falta de previsão
legal nesse sentido. Trata-se de crime material, pois o tipo é claro ao exigir,
como consequência de qualquer das condutas, o resultado naturalístico
"pagamento indevido ou inexato de tributo"; a tentativa é possível quando,
embora cometida qualquer das condutas, ela não acarretar dano ao erário702.
A pena do referido dispositivo legal é a reclusão, de 3 a 8 anos, e a multa.

5.3.2. Exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
       indiretamente, em razão da função, mesmo que fora dela,
       vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem para
       deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou
       cobrá-los indevidamente (inciso II)
     Estamos aqui diante dos crimes de concussão e corrupção passiva,
contudo praticados com a finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo
ou contribuição social, ou cobrá-los indevidamente. Trata-se, portanto, de
um tipo especial em relação aos arts. 316 e 317 do Código Penal.
      Convém traçarmos as diferenças entre a concussão e a corrupção pas-
siva. Na corrupção passiva, em sua primeira figura, o núcleo do tipo penal
é o verbo "solicitar", isto é, pedir vantagem indevida. Não há o emprego de
qualquer ameaça explícita ou implícita. O funcionário (intraneus) solicita
a vantagem, e a vítima (extraneus) cede por deliberada vontade e não por
metus publicae potestatis, podendo, inclusive, obter algum benefício em
troca da vantagem prestada. Na concussão, pelo contrário, o agente exige,
isto é, impõe à vítima determinada obrigação, e este cede por temer repre-
sálias. Trata-se de uma espécie de extorsão, só que praticada não mediante
o emprego de violência ou grave ameaça, mas valendo-se o agente do metus
publicae potestatis. A vítima, portanto, cede às exigências formuladas pelo
agente ante o temor de represálias, imediatas ou futuras, relacionadas à



        702. Em sentido contrário: Antonio Corrêa, Dos crimes contra a ordem tributária,
cit., p. 223-224.

                                                                                   709
função pública por ele exercida. Assim, ocorre o crime contra a ordem tri-
butária quando o funcionário público, em razão de usar a qualidade de
agente fiscal, exige a vantagem indevida para deixar de lançar auto de in-
fração por débito tributário e cobrar consequente multa703.
      Menciona o tipo penal que a exigência, solicitação ou recebimento da
vantagem pode ser feito direta ou indiretamente, isto é, por interposta pes-
soa, e que pode ser formulada pelo funcionário público ainda que fora da
função, mas sempre em razão dela. Assim, ainda que o agente se encontre
fora do exercício da função pública, isto é, esteja de licença, ou em férias,
a exigência de vantagem feita, em função de sua autoridade pública, confi-
gura o crime em tela.
      O tipo penal também contém um elemento normativo: a vantagem deve
ser indevida, isto é, não autorizada legalmente. Ausente esse requisito, o
fato é atípico. Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser cometido
pelo funcionário público, sendo possível o concurso de particulares -- ex-
traneus -- em face do disposto no art. 30 do CP. É crime formal que se
consuma com a mera exigência, solicitação ou recebimento; não cabe ten-
tativa. A pena é de reclusão de 3 a 8 anos e multa, sendo inadmissível a
proposta de suspensão condicional do processo.

5.3.3. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante
       a Administração Fazendária valendo-se da qualidade de
       funcionário público (inciso III)
     Tipo especial de advocacia administrativa e que, por essa razão, preva-
lece sobre o crime genérico previsto no art. 321 do CP. Trata-se de crime
próprio, pois somente pode ser praticado por funcionário público. Antonio
Corrêa entende ser necessário tratar-se de funcionário vinculado à Adminis-
tração Fazendária. É admissível coautoria ou participação de particulares em
face do disposto no art. 30 do CP. Consuma-se o crime no momento em que
o funcionário formula a sua pretensão perante a repartição fazendária, sendo
inadmissível a tentativa. O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na
vontade de praticar a conduta típica. A pena é de reclusão de um a 4 anos e
multa, admitindo-se a suspensão condicional do processo.



      703. STJ, 6ª T., HC 7.364/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 21-9-1999, DJU, 18-10-1999,
p. 280.

710
6. CONCURSO DE CRIMES
      Alguns crimes de sonegação fiscal, como os previstos nos arts. 1º e 2º,
I, da Lei n. 8.137/90, têm como elemento constitutivo o falso documental
(ideológico, material ou uso de documento falso), o qual, embora possa ser
punido autonomamente pelo Código Penal, passou a ser elemento integran-
te de alguns delitos constantes da Lei em estudo. Dessa forma, a falsidade
empregada, quando constituir meio necessário para a sonegação do tributo
não poderá, via de regra, ser apenada autonomamente, restando absorvida
pelo crime-fim. É o caso, por exemplo, da falsificação de nota fiscal. Apenar,
no caso, o falsum praticado constituiria verdadeiro bis in idem. No entanto,
é preciso ressalvar que há casos em que a potencialidade lesiva do falso não
se exaure no crime de sonegação fiscal. Nessa hipótese, incide a mesma
solução que vem sendo dada pelo STJ ao crime de estelionato, consubstan-
ciada na Súmula 17: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido". Se, pelo contrário, a falsidade
for apta à prática de outros crimes, afasta-se a incidência da súmula men-
cionada, havendo o concurso de crimes. Assim já decidiu essa Corte que "o
falsum só poderia ser considerado como absorvido, tanto no estelionato
como no delito tributário (art. 1º, inciso III, da Lei n. 8.137/90), se ele não
se exaure no cometimento do delito-fim"704.
      Finalmente, convém notar que a prática de várias condutas previstas
no mesmo dispositivo legal, por exemplo, art. 1º, visando a redução ou
supressão de um único tributo, caracteriza crime único e não concurso de
crimes. Assim, aquele que deixa de emitir a respectiva nota fiscal quando
da realização de uma venda e, consequentemente, deixa de escriturá-la no
livro fiscal, comete um único delito. O mesmo não se pode dizer quando a
conduta ou as condutas forem praticadas com o fim de reduzir ou suprimir
diversos tributos, podendo-se, nesse caso, falar em concurso de crimes.




      704. STJ, 5ª Turma, RHC 15239/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 4-3-2004, DJ, 19-4-
2004, p. 213.

                                                                                  711
                           TERRORISMO

1. TERRORISMO NO DIREITO INTERNACIONAL
      O estudo do terrorismo, na atualidade, assume especial relevo, na
medida em que estamos diante de um crime que, via de regra, extrapola os
limites das fronteiras territoriais nacionais. Trata-se de delito cuja prevenção
e repressão interessam, sobretudo, à comunidade internacional, tendo em
vista que os seus efeitos não se limitam mais ao Estado em que foi cometi-
do. É o chamado terrorismo internacional. Com efeito, ao analisarmos os
atentados de 11 de setembro de 2001, constatamos o grau de perplexidade
que tal ação destruidora causou sobre toda a população mundial. O mundo
se deu conta de que todos são alvo potenciais de uma ação daquela magni-
tude. As vítimas podem estar na Espanha, nos Estados Unidos, em Israel,
na Itália, em todo lugar. E o que é pior: não se sabe mais quem são os au-
tores, na medida em que os grupos terroristas muitas vezes não possuem
uma base territorial, encontrando-se dispersos por vários países, sendo a
Internet uma grande aliada no planejamento das ações delituosas. Assim,
dificilmente se sabe quem serão as vítimas das ações, e com muita dificul-
dade se descobre quem são seus autores. Muitas vezes nem sequer há o
planejamento das ações, sendo os atentados praticados de inopino. Basta
lançar os olhos sobre os atentados praticados pelos homens-bomba em Is-
rael. A situação assume maior gravidade quando constatamos que o modus
operandi desses grupos foi aperfeiçoado, contando eles com o emprego de
agentes químicos ou biológicos (micro-organismos, por exemplo). Foi-se o
tempo, portanto, em que as ações terroristas se circunscreviam aos limites
territoriais do Estado, em que os criminosos possuíam, em geral, sua base
territorial no local de suas ações, e cujo modus operandi se circunscrevia
às práticas delituosas comuns.
      O conceito de terrorismo há muito vem sendo discutido no direito
internacional. Trata-se de tema bastante complexo, dada a amplitude de
condutas que o termo pode abarcar. No direito internacional, conforme

712
assinala Sarah Pellet, "nenhuma convenção internacional definiu o termo
`terrorismo'. Um estudo rápido destes diferentes textos permite afirmar
que o terrorismo foi, frequentemente, abordado em função de suas conse-
quências. Assim, as diferentes definições não chegaram a explicar as
múltiplas facetas do fenômeno terrorista. A primeira Convenção de Gene-
bra de 1937 previa, em seu art. 1º, `Na presente Convenção, a expressão
`atos terroristas' quer dizer fatos criminosos dirigidos contra um Estado,
e cujo objetivo ou natureza é de provocar o terror em pessoas determina-
das, em grupos de pessoas ou no público. Em seguida, esta convenção
enumerou, em seu art. 2º, os fatos criminosos em causa. Mas se a enume-
ração foi vivamente criticada por alguns, ela simplesmente não explica
completamente a noção de terrorismo. As convenções internacionais ulte-
riores foram redigidas da mesma forma, sem procurar definir tal noção"705.
Embora não haja uma definição do que seja o terrorismo, a Organização
das Nações Unidas procurou editar diversas resoluções sobre o tema, tais
como a Resolução n. 1.373 do Conselho de Segurança da ONU, adotada
em 28 de setembro de 2001, na qual estabeleceu que "todo Estado membro
tem a obrigação de abster-se de organizar, instigar, colaborar ou participar
de atos terroristas em outro Estado ou concordar com atividades organiza-
das dentro de seu território cujo objetivo seja a execução de tais atos".
Decidiu que os Estados membros deverão, dentre outras ações: impedir e
suprimir o financiamento de atos terroristas; negar refúgio seguro para
aqueles que financiem, planejem, apoiem ou cometam atos terroristas;
apoiar um ao outro no processo de investigações ou procedimentos crimi-
nais relacionadas com o financiamento ou apoio a atos terroristas, inclu-
sive colaborando no processo de obter evidências que sejam necessárias
para estes procedimentos; observar com preocupação a estreita ligação
entre o terrorismo internacional e o crime organizado transnacional, dro-
gas ilícitas, lavagem de dinheiro, o tráfico ilegal de armas e a movimen-
tação ilegal de material nuclear, substâncias químicas e biológicas e outras
igualmente mortais, e sob este aspecto enfatizar a necessidade de aprimo-
rar a coordenação de esforços a nível nacional, sub-regional, regional e
internacional que fortaleçam uma resposta mundial a esta ameaça contra
a segurança internacional. Conforme Damásio E. de Jesus, essa Resolução,
de certa forma, "veio complementar o determinado no Convênio Interna-


      705. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, Rio de Janeiro,
Forense, 2003, p. 14-15.

                                                                                 713
cional para a Repressão do Financiamento ao Terrorismo (Resolução n.
54/109, da Assembleia Geral, de 9 de dezembro de 1999). Esse Convênio
objetivava fazer frente ao terrorismo e, ainda que as medidas adotadas
não previssem mecanismos de acompanhamento, as instituições financei-
ras apoiaram e manifestaram-se pela elaboração de diretrizes e de um
sistema de autoavaliação capazes de conferir eficácia a elas, atuando na
eliminação do financiamento do terror. Intensificaram-se, nos últimos anos,
os esforços no sentido de elaborar instrumentos jurídicos internacionais
mais eficazes. Um enfoque concentrado e global traçou normas de ação
para atentados terroristas, alguns deles considerados crimes de lesa-hu-
manidade; para tais crimes, uma jurisdição especial: a Corte Penal Inter-
nacional, fundada no Estatuto de Roma e com vigência a partir de 1º de
julho de 2002"706. O autor cita outras Resoluções exaradas pela ONU:
Resolução n. 49/60, de 9 de dezembro de 1994; n. 51/210, de 17 de dezem-
bro de 1996; e n. 52/165, de 15 de dezembro de 1997.
      Convém aqui mencionar que o Tribunal Penal Internacional foi incluí-
do em nosso ordenamento constitucional pela EC n. 45/2004, que acres-
centou o § 4º ao art. 5º da CF, cujo teor é o seguinte: "O Brasil se subme-
te à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão". Referido tribunal foi criado pelo Estatuto de Roma,
em 17 de julho de 1998, o qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de ins-
tituição permanente, com jurisdição para julgar genocídio, crimes de
guerra, contra a humanidade e de agressão, e cuja sede se encontra em
Haia, na Holanda. Os crimes de competência desse tribunal são impres-
critíveis, dado que atentam contra toda a humanidade. O tratado foi apro-
vado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, antes, por-
tanto, de sua entrada em vigor, que ocorreu em 1º de julho de 2002. A
jurisdição internacional é residual e somente se instaura depois de esgo-
tada a via procedimental interna do país vinculado. No tocante a essa
corte, há quem entenda que a leitura do art. 5º, n. 1, do Estatuto de Roma
não autoriza expressamente a concluir pela jurisdição do Tribunal Penal
Internacional para o crime de terrorismo internacional, tendo o dispositi-
vo limitado taxativamente seu campo de atuação, que se circunscreverá
aos seguintes delitos: crimes de genocídio, contra a humanidade, de guer-


       706. Breves considerações sobre a prevenção ao terrorismo no Brasil e no Mercosul,
palestra proferida na sede da Escola Superior do Ministério Público, em 5 de outubro de 2004.

714
ra e de agressão, constituindo o princípio da reserva legal uma barreira
para a inclusão do terrorismo internacional nesse rol707.

2. TERRORISMO NO DIREITO PÁTRIO
      Como vimos acima, constitui tema bastante tormentoso a definição do
terrorismo, dada a diversidade de condutas que o termo pode abranger. O
terrorismo foi regulamentado pela Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983
(Lei de Segurança Nacional). Como já dissemos, à época em que foi edita-
do o mencionado diploma legal, em plena ditadura militar, via de regra o
terrorismo ficava circunscrito ao Estado em que era praticado. Assim, o
combate ao terrorismo era acima de tudo uma questão de ordem interna do


        707. "A leitura do art. 5º, n. 1, do Estatuto de Roma, não nos autoriza expressamente
concluir pela jurisdição do Tribunal Penal Internacional para o crime de terrorismo interna-
cional. Não obstante se possa ler que `a jurisdição do Tribunal se limitará aos crimes mais
graves que preocupam a comunidade internacional em seu conjunto', o mesmo dispositivo
limita taxativamente seu campo de atuação, que se circunscreverá aos seguintes delitos:
crime de genocídio; crime contra a humanidade; crime de guerra; crime de agressão (...).
Este último, em virtude de não se ter encontrado uma posição que refletisse consenso no
seio da Conferência, terminou por não ser definido no Estatuto, decidindo-se, como solução
de compromisso, pelo adiamento das discussões a respeito, a ser feita em uma nova Confe-
rência de Revisão dos Estados-Parte para examinar emendas ao Estatuto, a ser convocada
pelo Secretário Geral das Nações Unidas, a partir de sete anos após sua entrada em vigor
(arts. 5º, n. 2, 121, n. 1, e 123, n. 1). Já os crimes de genocídio, os crimes contra a humani-
dade e os crimes de guerra estão tipificados, respectivamente, nos arts. 6º, 7º, n. 1, letras a
a i, e 8º, n. 1 e 2. Em nenhum destes dispositivos consta o terrorismo internacional. Assim,
o princípio da reserva legal, na sua vertente do nullum crimen nulla pena sine lege, aparece
como barreira à punição por este Tribunal do Crime de terrorismo internacional". Mais
adiante continua o autor, "Em se tratando de terrorismo internacional, forçoso é admitir que
muito se avançou no concernente ao reconhecimento da sua gravidade e necessidade de
repressão e prevenção e repressão. Todavia, o problema atinente à sua definição e seus
precisos contornos encontra-se ainda em aberto, desafiando os Estados a encontrarem o
exato denominador comum. Alguns de seus elementos definidores já estão razoavelmente
configurados tais como o recurso à violência (pelo menos como ameaça) ou criação de uma
sensação de medo e pânico. Mas permanece o desafio de se encontrar uma definição que
seja capaz tanto de dar conta da complexidade do fenômeno como de se mostrar suficiente-
mente receptiva por uma expressiva parcela da sociedade internacional. Assim é que o ter-
rorismo internacional encontra-se fora das quatro categorias sobre as quais incidirá a com-
petência do Tribunal Penal Internacional, o que se configura uma importante lacuna no
sistema internacional de prevenção e repressão a este delito. Todavia, esta lacuna pode não
se afigurar irremediável" (Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva, Terrorismo e direito,
coord. Leonardo Lemer Caldeira Brant, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 250-254).

                                                                                          715
Estado. Embora parte da doutrina sustente que há ofensa ao princípio da
legalidade, em face de sua descrição genérica, entendemos que o terrorismo,
atualmente, encontra-se tipificado no art. 20 da Lei de Segurança Nacional.
Com efeito, não existe nenhuma ofensa ao princípio da reserva legal nessa
previsão normativa. É que, embora o seu tipo definidor seja aberto, isso se
justifica plenamente diante da imensa variedade operacional com que essa
conduta pode se revestir, sendo impossível ao legislador antever todas as
formas de cometimento de ações terroristas. Considerando que o bem jurí-
dico não pode ficar sem proteção, já que a própria Constituição Federal
tutela o direito à vida, à segurança, ao patrimônio, entre outros (art. 5º,
caput), o largo alcance da elementar em questão é perfeitamente aceitável.
Por consequência, incide a Lei dos Crimes Hediondos sobre a conduta ti-
pificada no art. 20 da Lei n. 7.170/83, sem que esta padeça de qualquer
vício de inconstitucionalidade.
      Vejamos o teor desse dispositivo legal: "Devastar, saquear, extorquir,
roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar
explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo
político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações
políticas clandestinas ou subversivas. Pena de 3 a 10 anos de reclusão". Após
fazer uma enumeração de hipóteses específicas (devastar, saquear, extorquir,
roubar...), insere uma formulação genérica (... ou atos de terrorismo), a qual
deve ser interpretada no sentido de alcançar outros casos semelhantes aos
anteriormente elencados. Assim, são atos de terrorismo todos os verbos
constantes do tipo e também qualquer outro ato assemelhado a essas condu-
tas (qualquer outro ato de terrorismo). Trata-se de crime de ação múltipla ou
de conteúdo variado, de forma que basta a prática daquelas ações, desde que
por inconformismo político ou com o fim de obter fundos que visem a ma-
nutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas, para que o
crime se configure. Organizações políticas clandestinas são aquelas consti-
tuídas ilegalmente; as organizações políticas subversivas são aquelas que não
se submetem às leis ou às autoridades constituídas, que pretendem destruir
ou transformar a ordem política, social e econômica estabelecida.
      Heleno Cláudio Fragoso, ao analisar a legalidade da previsão do crime
de terrorismo no art. 28 da revogada Lei n. 6.620, de 17 de dezembro de
1978, comentários estes que aqui se aplicam, sustentava que "não existe
uma ação delituosa específica denominada terrorismo. Essa expressão se
aplica a várias figuras de ilícito penal, que se caracterizam por causar dano
considerável a pessoas e coisas, na perspectiva do perigo comum; pela
criação real ou potencial de terror ou intimidação, e pela finalidade político-

716
-social. (...) O intérprete de nossa lei é levado à perplexidade, com o empre-
go, na conduta típica referente ao art. 28, da expressão `praticar terrorismo'
(...). Sendo, como é, o princípio da reserva legal, entre nós, garantia cons-
titucional, é óbvio que definir crime através das expressões `praticar terro-
rismo' viola a Carta Magna. A lei, porém, emprega outras expressões. Temos
devastar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal e sabotagem.
Qualquer dessas ações pode constituir crime de terrorismo"708. Dessa forma,
embora o autor entenda que a conduta de "praticar terrorismo" seja bastan-
te genérica, inviabilizando a aplicação prática do dispositivo legal nesse
aspecto, de outro lado, em consonância com o nosso posicionamento, en-
tende que os demais verbos do tipo penal já constituiriam o crime em estu-
do. E, conforme assinala Sarah Pellet, "um estudo rápido mostra que a maior
parte das legislações internas considera que os atos terroristas, na sua maio-
ria, são infrações de direito comum que ganham uma característica terro-
rista em razão das motivações de seus autores. Se esta motivação consiste
em atentar gravemente contra as bases e princípios fundamentais do Estado,
destruí-las, ou ameaçar a população, trata-se de atentado terrorista"709.


3. OBJETIVIDADE JURÍDICA
      Tutela-se a segurança nacional. Segundo o seu art. 1º, a Lei n. 7.170/83
prevê crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão: (I) a integridade
territorial e a soberania nacional; (II) o regime representativo e democrá-
tico, a Federação e o Estado de Direito; (III) a pessoa dos chefes dos Po-
deres da União. Esses são os objetos da tutela penal. Assim, as ações
violentas perpetradas pelos grupos terroristas devem lesar ou expor a pe-
rigo de lesão um daqueles bens jurídicos elencados pela Lei de Segurança
Nacional. Segundo José Adércio Leite Sampaio, "a jurisprudência consti-
tucional pátria, na interpretação dos diversos diplomas legais sobre os
crimes contra a segurança nacional (v.g., Decreto-Lei n. 431/1938; Lei n.
1.802/1953; Decreto-Lei n. 314/1967; Decreto-Lei n. 510/1969; Decreto-
Lei n. 898/1969; Lei n. 6.620/1978 e a `atual' Lei n. 7.170/1983), tem
exigido a finalidade ou motivação política dos atos praticados. Uma deci-
são merece realce todavia, pois procura definir o sentido da expressão
`segurança nacional', negando-lhe o caráter indefinido ou vago à inteira


     708. Terrorismo e criminalidade política, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 98-99.
     709. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, cit., p. 15-16.

                                                                                    717
disposição do legislador: `... Segurança nacional envolve toda matéria
pertinente à defesa da integridade do território, independência, sobrevivên-
cia e paz do país, suas instituições e valores materiais ou morais contra
ameaças externas e internas sejam elas atuais ou imediatas ou ainda em
estado potencial próximo ou remoto'"710. De acordo com o art. 2º, "quan-
do o fato estiver também previsto como crime no Código Penal Militar ou
em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: I -- a
motivação e os objetivos do agente; II -- a lesão real ou potencial aos bens
jurídicos mencionados no artigo anterior".
      Tendo em vista a objetividade jurídica do crime de terrorismo, discu-
te-se se poderia ser qualificado como delito de natureza política. Segundo
Carlos Mário da Silva Velloso, "os crimes definidos na Lei n. 7.170/83,
antes denominados crimes contra a segurança nacional, tendo em vista que
a Constituição de 1988 aboliu essa categoria jurídica, são crimes políticos
(CF, arts. 102, II, b, e 109, IV). A Constituição não definiu o crime político.
O seu conceito há de resultar, portanto, da legislação comum (...). Certo é
que, tendo em vista o direito positivo brasileiro, Lei n. 7.170/83, acentuei,
em voto que proferi quando do julgamento do HC 73.451-RJ, que, para que
o crime seja considerado político, é necessário, além da motivação e dos
objetivos políticos do agente, que tenha havido lesão real ou potencial aos
bens jurídicos indicados no art. 1º da referida Lei n. 7.170/83, ex vi do es-
tabelecido no seu art. 2º. É dizer, exige a lei lesão real ou potencial `a inte-
gridade territorial e a soberania nacional' (art. 1º, I), ou ao `regime repre-
sentativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito' (art. 1º, II), ou
`a pessoa dos chefes dos Poderes da União' (art. 1º, III). O tipo objetivo
inscreve-se, está-se a ver, no inciso II do art. 2º, enquanto que o tipo subje-
tivo, no inciso I do mesmo art. 2º, certo que a motivação e os objetivos do
agente devem estar direcionados na intenção de atingir os bens jurídicos
indicados no art. 1º"711. No entanto, conforme veremos, no tocante ao ins-
tituto da extradição, o STF já decidiu que o exame da configuração do
crime político, como exceção impeditiva da concessão da extradição, fica
deferido exclusivamente ao STF, havendo, inclusive, pronunciamento des-
sa corte no sentido de que a criminalidade política não se confunde com o
terrorismo, tendo sido reduzido pela CF à dimensão ordinária dos crimes
meramente comuns (art. 5º, XLIII).


      710. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, cit., p. 155-156.
      711. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, cit., p. 130-2.

718
4. SUJEITO ATIVO
     Qualquer pessoa pode praticar o crime em estudo. Trata-se de crime
comum. Convém notar que não estamos diante de um crime de concurso
necessário, ao contrário do crime de quadrilha ou bando, de forma que não
se exige que as ações sejam praticadas por um grupo. Assim, o ato de ter-
rorismo pode ser praticado por uma única pessoa, embora, eventualmente,
ela possa pertencer a uma organização política.

5. SUJEITO PASSIVO
      É o Estado, interessado na preservação de suas instituições, seu arca-
bouço constitucional e a convivência pacífica e harmônica da população
assentada em seu espaço territorial. O terrorismo constitui atentado à Re-
pública Federativa do Brasil e à autodeterminação da sociedade como um
todo, que tem direito à preservação da segurança física, psicológica, insti-
tucional e jurídica, que compõem a ordem constitucional e o Estado Demo-
crático de Direito. Convém notar que muitas vezes as ações previstas no art.
20 da Lei de Segurança Nacional atingem o patrimônio individual de um
particular. Nessa hipótese, entende Victor Eduardo Rios Gonçalves que "a
punição por esse crime não impede a condenação concomitante por condu-
ta típica que atinja bens individuais. Dessa forma, um roubo que se enqua-
dre nessa lei -- pela motivação política -- será também punido na legisla-
ção penal comum por atingir o patrimônio de determinada pessoa. Não
fosse dessa maneira, o agente seria beneficiado sempre que alegasse moti-
vação política, pois a pena desse art. 20 é menor do que a do roubo do
Código Penal"712. Discordamos desse posicionamento, pois incide aqui o
princípio da especialidade, devendo o agente responder apenas pelo crime
previsto na Lei de Segurança Nacional, ainda que a pena prevista seja menor
que a do Código Penal. Além disso, sancionar o agente duplamente pelo
mesmo fato constitui verdadeiro bis in idem.

6. CAUSA DE AUMENTO DE PENA
     De acordo com o disposto no art. 20, parágrafo único, da Lei de Se-
gurança Nacional, "se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-


       712. Victor Eduardo Rios Gonçalves, Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo e tortura,
3. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 89.

                                                                                      719
-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo". Em ambos os
casos, trata-se de resultados preterdolosos, em que a lesão ou a morte são
produzidas por culpa.


7. COMPETÊNCIA
      De acordo com o disposto no art. 30 da Lei de Segurança Nacional,
"compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei,
com observância das normas estabelecidas no Código de Processo Penal
Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei, ressalvada a com-
petência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na
Constituição". Dessa forma, na vigência desse dispositivo legal, a compe-
tência para o julgamento dos crimes de terrorismo era da Justiça Militar,
ainda que o autor fosse civil, observando-se o disposto no CPPM. Sucede
que, com a vigência da Constituição Federal de 1988, aos juízes federais
passou a competir o processamento e julgamento dos "crimes políticos e as
infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da
União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral", não mais vigorando, portanto, o art. 30 da Lei n. 7.710/83. Assim,
competirá à Polícia Federal a investigação dos crimes de terrorismo; ao
Ministério Público Federal a propositura da competente ação penal; e à
Justiça Federal o seu processamento e julgamento.


8. AÇÃO PENAL
     A ação é pública incondicionada, devendo ser proposta pelo Ministé-
rio Público.


9. IMPRESCRITIBILIDADE
      O delito será imprescritível quando for praticado por grupo armado,
civil ou militar, e visar abalar a ordem constitucional e o Estado Democrá-
tico (CP, art. 5º, XLIV). Grupo armado pressupõe duas ou mais pessoas,
não se confundindo com quadrilha ou bando.

10. TERRORISMO E CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
      De acordo com o art. 1º da Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, cons-
titui crime de lavagem de dinheiro: "Ocultar ou dissimular a natureza, ori-

720
gem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direi-
tos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) II -- de
terrorismo e seu financiamento" (inciso com a redação determinada pelo
art. 1º da Lei n. 10.701/2003).


11. TERRORISMO E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
      O art. 5º, XLIII, da CF exigiu tratamento penal mais severo para o
terrorismo, considerando-o crime inafiançável e insuscetível de anistia ou
graça. A Lei dos Crimes Hediondos, cumprindo o mandamento constitucio-
nal, proibiu fiança, apelação em liberdade (só quando o juiz permitir, de
forma fundamentada), exigiu maior requisito temporal para a concessão da
progressão de regime, dentre outros dispositivos que lhe impuseram respos-
ta penal mais rigorosa. Restou saber se, entre nós, tal crime já estava ou não
tipificado.


12. ASILO. EXTRADIÇÃO
      a) Asilo: trata-se do recebimento de estrangeiro no território nacional,
sem os requisitos de ingresso, a seu pedido, para evitar punição ou perse-
guição no seu país de origem, por delito de natureza político-ideológica. A
Constituição prevê a concessão de asilo político sem restrições (art. 4º, X).
O asilado não poderá sair do País sem prévia autorização do Governo bra-
sileiro, sob pena de renunciar ao asilo e de ser impedido de reingressar
nessa condição. De acordo com a Lei n. 9.474/1997, que define mecanismos
para a implementação do Estatuto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951,
não se beneficiarão dessa condição os indivíduos que, entre outras hipóteses,
tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a hu-
manidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou de tráfico de
drogas713.
      b) Extradição: é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo,
acusado de delito, ou já condenado como criminoso, à justiça de outro, que
o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo. A Constituição veda
a concessão de extradição por crime político ou de opinião a brasileiro nato,
de modo absoluto, e a brasileiro naturalizado, salvo em relação a crime


      713. Cf. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa, Marisa F.
Santos, Curso de direito constitucional, cit., p. 145-6.

                                                                                 721
comum cometido antes da naturalização ou a envolvimento em tráfico de
entorpecentes e drogas afins. O pedido de extradição é processado e julga-
do originariamente no STF (art. 102, I, g)714. Discute-se na doutrina se o
terrorismo teria a natureza jurídica de crime político e, por conseguinte, se
estaria vedada a extradição do terrorista brasileiro para o país requerente.
Segundo Carlos Mário da Silva Velloso, "registre-se que, na Extradição
615-Bolívia, relatada pelo Ministro Paulo Brossard, o Supremo Tribunal
Federal decidiu, ao cabo, que o exame da configuração do crime político,
como exceção impeditiva da concessão da extradição, fica deferido exclu-
sivamente ao Supremo Tribunal Federal (...). Deve ser entendido, então, que
a norma inscrita no § 2º do art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, Lei n. 6.815/80,
confere ao Supremo Tribunal Federal a faculdade ampla de apreciar a na-
tureza jurídica da infração, se política ou não; inclusive, como mais adian-
te veremos, de considerar ou não como crimes políticos os atentados contra
chefes de Estado ou contra autoridades, bem como os atos de terrorismo,
anarquismo, sabotagem, sequestro de pessoas, propaganda de guerra ou de
subversão (Lei n. 6.815/80, art. 77, § 3º), certo que "o terrorismo -- con-
duta delitiva que, mediante atos de extrema violência ou grave intimidação,
e com fim subversivo, trata de destruir o sistema político-social dominante
-- não se confunde, como pode parecer ao observador incauto, com o cri-
me político"715. O STF, mais uma vez, teve a oportunidade de se manifestar
nesse sentido: "O repúdio ao terrorismo, um compromisso ético-jurídico
assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer pe-
rante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista,
considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da Re-
pública, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei
Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios
essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacio-
nais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito
de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que
o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo
rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Es-
tado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente
comuns (CF, art. 5º, XLIII). A Constituição, presentes tais vetores interpre-


      714. Cf. Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa, Marisa F.
Santos, Curso de direito constitucional, cit., p. 146.
      715. Terrorismo e direito, coord. Leonardo Nemer Caldeira Brant, cit., p. 133.

722
tativos (arts. 4º, VIII, e 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas
delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao
autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se
venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de
proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro,
notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de
que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco
juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de ín-
dole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes
se acha impregnada a prática da criminalidade política"716.




     716. STF, Extr 855, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 1º-7-2005.

                                                                           723
                                   TORTURA
           LEI N. 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997*



1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
      Conceitua-se tortura como "a inflição de castigo corporal ou psico-
lógico violento, por meio de expedientes mecânicos ou manuais, praticados
por agentes no exercício de funções públicas ou privadas, com o intuito de
compelir alguém a admitir ou omitir fato lícito ou ilícito, seja ou não res-
ponsável por ele"717.
      Tal prática costumeira, contudo, é coibida pelo nosso ordenamento
jurídico. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, III,
proíbe expressamente a prática da tortura, em consonância com Convenções
e Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário718. Assim, proclamou


       * Publicada no Diário Oficial da União de 8 de abril de 1997.
       717. Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 211.
       718. Por força da EC n. 45/2004, que acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF, "os tratados
e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais". Obedecidos tais pressupostos, o tratado terá
índole constitucional, podendo revogar norma constitucional anterior, desde que em bene-
fício dos direitos humanos, e tornar-se imune a supressões ou reduções futuras, diante do
que dispõe o art. 60, § 4º, IV, da CF (as normas que tratam de direitos individuais não podem
ser suprimidas, nem reduzidas nem mesmo por emenda constitucional, tornando-se cláusu-
las pétreas). Entendemos que, no tocante aos tratados anteriores sobre direitos humanos já
ratificados, por não terem sido submetidos a esse quorum especial de votação, continuam
valendo como mera legislação inferior, sem possibilidade de alterar a CF. Qualquer tratado
internacional sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela EC n. 45/2004 não pode
sobrepor-se a norma constitucional expressa. Não passa de legislação ordinária. A questão,
no entanto, é objeto de polêmica.

724
que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante". Tal dispositivo é reforçado pelo art. 5º, XLIX, o qual garante
ao preso o direito à sua integridade física e moral. O inciso XLIII, por sua
vez, considerou o crime de tortura inafiançável e insuscetível de graça ou
anistia. Conforme estudo publicado pela Procuradoria-Geral do Estado, "no
panorama da legislação mundial, aparece a previsão de proteção aos direi-
tos humanos, e especificamente condenando-se as penas `cruéis ou aber-
rantes', na Declaração dos Direitos do Homem da Virgínia, EUA, em 1776.
Onze anos depois, na 1ª Constituição do país, o artigo 7º prevê a proibição
de aplicação de penas cruéis. No mesmo período, na França, surge a Decla-
ração dos Direitos do Homem e do Cidadão que dispõe que `o rigor no
tratamento das penas deve ser seriamente reprimido', reproduzindo-se a
mesma ideia na Constituição Francesa de 1791. A Declaração Universal dos
Direitos Humanos é sem sombra de dúvida o texto mais importante de
banimento da prática da tortura: a partir de 1948 gerou-se uma série de
pactos e convenções e reconheceu-se a tortura como delito previsto no di-
reito internacional positivo, impondo-se aos Estados a obrigação de reprimi-
la, e também de impingir sanções aos violadores da norma. São exemplos:
A Convenção Europeia de Direitos Humanos (4.11.1950); o Pacto Interna-
cional de Direitos Civis e Políticos (12.1966), a Convenção Americana de
Direitos Humanos (11.1969 -- Pacto San José da Costa Rica); a Convenção
da ONU (1984) e a Convenção da OEA (1985). (...) Em nossa Constituição
de 1988 os dois artigos que surgem, condenando a prática de tortura, são
extraídos da Convenção Americana de Direitos Humanos, o chamado `Pac-
to de São José da Costa Rica'. Muito embora esteja no bojo da Carta Cons-
titucional, levou o Brasil quase cinquenta anos para tipificar a conduta
criminosa da prática da tortura, desde que tornou-se signatário da Declara-
ção Universal dos Direitos Humanos de 1949. Somente após episódios como
os de Diadema e da Favela Naval, onde civis foram torturados e mortos,
chegou-se à edição da Lei n. 9.455, de 07.04.1997..."719.
       Atendendo ao disposto no art. 4º da Convenção contra a Tortura e
outros Tratamentos ou penas Cruéis, desumanas e degradantes720, o qual
dispõe que "cada Estado-parte assegurará que todos os atos de tortura sejam


      719. Cristina de Freitas Cirenza e Clayton Alfredo Nunes, texto publicado na obra
Direitos humanos, construção da liberdade e da igualdade, Série Estudos n. 11, out. 1998,
da Procuradoria Geral do Estado.
      720. Adotada pela Resolução n. 39/46 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em
10 de dezembro de 1984, tendo sido ratificada no Brasil em 28 de setembro de 1989.

                                                                                    725
considerados crimes segundo a sua legislação penal. O mesmo aplicar-se-á
à tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumpli-
cidade ou participação na tortura", adveio a Lei n. 9.455/97. No entanto, até
a edição desse diploma legal, a tortura era objeto apenas do art. 233 do
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), bem como do art.
121, § 2º, III, do Código Penal (homicídio qualificado pela tortura). Para os
demais delitos, como o de lesão corporal ou abuso de autoridade, em que
poderia haver o emprego de tortura, esta constituía mera circunstância
agravante genérica, prevista no art. 61, II, d, do mesmo diploma legal. Nes-
te contexto, a Lei n. 9.455/97 representou significativa evolução no comba-
te à tortura, coibindo essa prática execrável.

2. TORTURA. ASPECTOS PENAIS
      A Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, dispôs que "a lei consi-
derará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"721. Não se trata de
crime imprescritível, uma vez que somente são considerados como tal o
racismo e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático, não se admitindo nenhuma outra
exceção em nosso ordenamento jurídico722. Conforme a análise do art. 5º,
XLIII, da CF, verifica-se que o legislador não erigiu à categoria de crime
hediondo a prática de tortura; no entanto, passou a ser assim considerada
por equiparação, estando sujeita à mesma disciplina penal mais gravosa
dispensada aos delitos hediondos. A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
a chamada Lei dos Crimes Hediondos, indo ao encontro do preceito cons-
titucional, impôs tratamento penal mais severo à tortura, mediante: a) a
proibição da progressão de regime (antiga redação legal constante do art.
2º, § 1º, atualmente modificado pela Lei n. 11.464/2007); b) o aumento do



       721. Respectivamente, art. 5º, XLII, da CF e Lei n. 7.716/89; art. 5º, XLIV, da CF e
art. 20 da Lei n. 7.170/83.
       722. No entanto, afirma Christiano Jorge Santos que há previsões de imprescritibili-
dade implícitas, decorrentes do acolhimento em nosso sistema jurídico de tratados e con-
venções internacionais, através dos quais é estabelecida a possibilidade de punição a qualquer
tempo (cujo exemplo maior é o Estatuto de Roma e suas regras para o Tribunal Penal Inter-
nacional) (Prescrição penal e imprescritibilidade. São Paulo: Elsevier Editora, 2010, p. 181).

726
prazo para obtenção do livramento condicional para 2/3 de cumprimento
da pena; c) proibição da anistia, graça e indulto; d) proibição de fiança e
liberdade provisória (esta última redação foi abolida pela Lei n. 11.464/
2007); e) excepcional apelação em liberdade da sentença condenatória,
dentre outros. Embora a Lei n. 8.072/90 tenha regulamentado o dispositivo
constitucional, não havia até então nenhuma tipificação legal específica para
o crime de tortura.
      O crime de tortura foi tipificado pela primeira vez entre nós no art. 233
do ECA (Lei n. 8.069/90), com a seguinte redação: "Submeter criança ou
adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância, a tortura -- Pena:
reclusão de um a 5 anos". Resultando lesão grave, a pena passava para 2 a
8 anos de reclusão; lesão gravíssima, para 4 a 12 anos de reclusão; e morte,
15 a 30 anos de reclusão (§§ 1º, 2º e 3º, respectivamente, do art. 233).
      Tal dispositivo recebeu inúmeras críticas, por se tratar de norma por
demais ampla, ferindo, por essa razão, o princípio da reserva legal. É que o
tipo do art. 233 limitava-se a dizer "submeter a tortura", sem definir em que
consistia tal prática, ou seja, sem fornecer os elementos necessários para
que se extraísse o exato significado da expressão tortura.
      A lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será considera-
do criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma que
o descreve. A lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pôr em perigo
um bem jurídico relevante, e lhe prescreve uma consequência punitiva.
Ao fazê-lo, não permite que o tratamento punitivo cominado possa ser
estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. É
que o princípio da legalidade, ao estatuir que não há crime sem lei que o
defina, exigiu que a lei definisse (descrevesse) a conduta delituosa em
todos os seus elementos e circunstâncias, a fim de que somente no caso
de integral correspondência pudesse o agente ser punido. Na perfeita visão
de Alberto Silva Franco, "cada figura típica constitui, em verdade, uma
ilha no mar geral do ilícito e todo o sistema punitivo se traduz num arqui-
pélago de ilicitudes. Daí a impossibilidade de o Direito Penal atingir a
ilicitude na sua totalidade e de preencher, através do processo integrativo
da analogia, eventuais lacunas"723. Seguindo a mesma trilha, arremata Luiz
Vicente Cernicchiaro: por esta razão, o princípio da reserva legal veda por
completo o emprego da analogia em matéria de norma penal incrimina-


      723. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 23.

                                                                                      727
dora, encontrando-se esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde.
Em consequência, até por imperativo lógico, do princípio da reserva legal,
resulta a proibição da analogia. Evidentemente, a analogia in malam par-
tem, que, por semelhança, amplia o rol das infrações penais e das penas.
Não alcança, por isso, a analogia in bonam partem. Ao contrário da ante-
rior, favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade,
seja pelo tratamento mais favorável ao réu724.
       A reserva legal impõe também que a descrição da conduta crimino-
sa seja detalhada e específica, não se coadunando com tipos genéricos,
demasiado abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-
se com a utilização de expressões vagas e sentido equívoco, capazes de
alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a
promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalida-
de. De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse
permitida a utilização de termos muito amplos, tais como "qualquer con-
duta contrária aos interesses nacionais", "qualquer vilipêndio à honra
alheia" etc. A garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como
tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e
social seria tão grande como se lei nenhuma existisse. As fórmulas exces-
sivamente genéricas criam insegurança no meio social, deixando ao juiz
larga e perigosa margem de discricionariedade. Como adverte Hans Hein-
rich Jescheck, inoculam no sistema penal o vírus destruidor do princípio
da legalidade e anulam a função garantidora do tipo: "Pero con la gene-
ralización del texto legal, aunque gane la justicia, puede ponerse en peli-
gro la seguridad jurídica, pues con la creación de cláusulas generales se
eliminan diferencias materiales anulándose la función de garantía de la
ley penal"725. A respeito desse tema, invoca-se também a sábia lição de
Cernicchiaro: "A descrição genérica é mais perigosa que a analogia. Nes-
ta há um parâmetro objetivo -- a semelhança de uma conduta com outra,
certa, definida, embora não haja identidade, como acontece com o furto
e o furto de uso. Naquele, há subtração de coisa alheia móvel, para si ou
para outrem. No segundo, o objeto material é a coisa móvel alheia. O
objeto jurídico, o patrimônio. Deslocamento da coisa. A distinção é res-
trita ao elemento subjetivo. No furto, há a vontade de ter a coisa para si
ou para outrem. No furto de uso, animus de restituí-la ou abandoná-la após


      724. Direito penal na Constituição, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 16.
      725. Tratado de derecho penal; Parte General, 3. ed., Barcelona, Bosch, 1981, v. 1, p. 174.

728
a utilização momentânea. A descrição genérica enseja ao intérprete liber-
dade ainda maior. Consequentemente, perigosa. Flagrantemente oposta
ao mandamento constitucional. O crime não é ação, mas ação determina-
da. E determinada pela lei"726.
      De fato, com uma descrição tão genérica como a do art. 233, cada juiz
poderia ter uma interpretação diferente diante da mesma conduta, gerando
total perplexidade no meio social, pois o sujeito nunca saberia se está ou
não cometendo o delito.
      Sem embargo disso, o STF, em apertada decisão, tomada por 6 votos
contra 5, entendeu que o delito de tortura estava tipificado no art. 233 do
ECA, contrariamente ao ponto de vista ora defendido727.
      Com a promulgação da Lei Federal n. 9.455, de 7 de abril de 1997,
toda a discussão ficou superada, uma vez que o referido texto, em seu art.
4º, revogou expressamente o art. 233 do ECA.
      Além de revogar o antigo (e por demais genérico) conceito, essa Lei
fixou o exato significado, com todas as elementares, do crime de tortura,
em estrita obediência aos ditames do princípio da reserva legal.

3. CRIMES DE TORTURA
3.1. Comentários ao art. 1º, I, da Lei
3.1.1. Conceito
     De acordo com o disposto no art. 1º, I, "constitui crime de tortura cons-
tranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental". Referido inciso possui três alíneas, as quais
funcionam como elemento subjetivo do tipo. São elas: a) com o fim de obter
informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para
provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discrimi-
nação racial ou religiosa. A pena será de reclusão de 2 a 8 anos. Dessa forma,
no art. 1º, I, da Lei n. 9.455/97, estão previstos três crimes728:
     (a) Primeiro crime: tortura-persecutória ou tortura-prova. Constran-
ger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe so-


      726. Direito penal na Constituição, p. 16-17.
      727. STF, Pleno, HC 70.389-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.7.1994, Informati-
vo STF, n. 47.
      728. Victor Eduardo Rios Gonçalves optou pela terminologia: tortura-prova, tortura-
-para-a-prática-de-crime e tortura-discriminatória; cf. Crimes hediondos, cit., p. 89.

                                                                                    729
frimento físico ou mental, com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa.
     (b) Segundo crime: tortura-crime. Constranger alguém com emprego
de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental,
para provocar ação ou omissão de natureza criminosa.
     (c) Terceiro crime: tortura-racismo. Constranger alguém com empre-
go de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental,
em razão de discriminação racial ou religiosa.

3.1.2. Objetividade jurídica
      O bem jurídico protegido por este crime é a integridade corporal e a
saúde física e psicológica das pessoas. No caso de o crime ser praticado por
agente público, tutela-se também, secundariamente, a Administração Públi-
ca, traída em seus objetivos de legalidade, impessoalidade, moralidade e
eficiência.

3.1.3. Tipo objetivo
      Tal como o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), a ação
nuclear típica consubstancia-se no verbo "constranger", isto é, forçar, coa-
gir, ou compelir. A diferença entre ambos os delitos reside no fato de que o
tipo penal da tortura explicita os atos a que a vítima está obrigada a realizar.
Há, assim, primeiro a ação de constranger realizada pelo coator, a qual é
seguida pela realização de um ato por parte do coagido, qual seja, o forne-
cimento de informações, a realização de declaração ou confissão, a prática
de ação de natureza criminal. Somente com relação ao crime de tortura-
racismo, previsto no inciso III, o legislador empregou o verbo constranger,
sem que nessa hipótese, aparentemente, fosse exigida qualquer ação da
vítima, contentando-se com a motivação por preconceito de raça ou religião.
Na realidade, nesse caso, houve uma impropriedade técnica legislativa,
conforme veremos mais adiante.
      Segundo o texto legal, os meios de execução do constrangimento con-
sistem no emprego de violência ou grave ameaça, causadores de sofrimento
físico ou mental. A violência, no caso, é o emprego de força física contra o
coagido, a fim de cercear a sua liberdade de escolha e obter o comportamen-
to desejado, por exemplo, dar-lhe choques elétricos, queimar a vítima aos
poucos, utilizando-se de ferro em brasa, realizar breves afogamentos, colocá-
-la no pau de arara, extrair os seus dentes etc. A grave ameaça constitui a
chamada violência moral. É a promessa dirigida a alguém da prática de um

730
mal grave, injusto e iminente, de forma a exercer poder intimidatório sobre
ele. Assim, configura, por exemplo, a tortura psicológica, a ameaça, reitera-
da, realizada por enfermeiro, de aplicar injeção com substância venenosa em
paciente que se encontra imobilizado em uma cama, sem meios de defesa;
da mesma forma configura tortura psicológica a vítima ser obrigada a pre-
senciar a simulação da execução de um ente familiar. O mal prometido deve
ser relevante, ou seja, deve ser apto a exercer intimidação, sendo certo que
a condição pessoal da vítima precisa ser levada em consideração para tal
aferição. Convém notar que não é qualquer violência ou grave ameaça que
configura o crime de tortura. É necessário que a vítima sofra intenso sofri-
mento físico ou mental. Cuida-se aqui, portanto, de situações extremadas,
como os exemplos acima mencionados. Com efeito, a Convenção contra a
Tortura e outros Tratamentos ou penas Cruéis, desumanas e degradantes
expressamente dispõe que o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual
dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos à vítima729.
Assim, exige-se a intensidade ou gravidade da dor ou dos sofrimentos impos-
tos730. Conforme assinala José Ribeiro Borges, "as expressões `sofrimento
físico e mental' são inovadoras em nossos textos legais, significando padeci-
mento, martírio, inquietação, quer físico, quer mental, quase sempre expres-
sos no sentimento de dor"731. Ausente esse elemento do tipo penal, o crime
poderá transmudar-se em outro, por exemplo, constrangimento ilegal.
      Para que o crime se configure, não basta que haja a prática do cons-
trangimento por meio do emprego de violência ou grave ameaça, e que
ele cause sofrimento físico ou mental à vítima. É que o tipo penal contém
um elemento especializante, qual seja, a coação deve ser praticada: (a)
com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de


       729. Este é o inteiro teor do art. 1º da Convenção contra a Tortura e outros Tratamen-
tos ou penas Cruéis, desumanas e degradantes: "Para os fins da presente Convenção, o termo
`tortura' designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são
infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa,
informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha co-
metido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pesso-
as; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza, quando tais
dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício
de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.
Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unica-
mente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram".
       730. Nesse sentido: José Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 128.
       731. Idem, p. 175.

                                                                                        731
terceira pessoa; (b) para provocar ação de natureza criminosa; (c) em
razão de discriminação racial ou religiosa. Cuida-se aqui do elemento
subjetivo do tipo, o qual estudaremos mais adiante. Apenas na última
modalidade criminosa a tortura não visa a obtenção de qualquer declara-
ção, confissão etc. do coagido, sendo praticada por motivo de preconcei-
to racial ou religioso.

3.1.4. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Pode ser cometido por qualquer pessoa.
Quando praticado por agente público, o Estado, titular da Administração,
será também sujeito passivo mediato, uma vez que foi atingido em seus fins
de buscar o bem comum e de zelar pelo respeito à dignidade humana (CF,
art. 1º, III). Convém, notar que, nesse aspecto, a Lei n. 9.455/97 se distanciou
da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, desu-
manas e degradantes, a qual, em seu art. 1º, previu a inflição da tortura "por
funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por
sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência". Embora a Lei
n. 9.455/97 também admita o particular como sujeito ativo do crime de tor-
tura, previu uma causa de aumento de pena para o crime praticado por
aquele que se encontra investido de função estatal, ou seja, visou reprimir de
forma mais grave aquele que, tendo por dever legal coibir a violência, como
o policial, por exemplo, utiliza-se da tortura para obter informações, decla-
rações, confissões etc., abusando, assim, de seu desempenho funcional, sob
o pretexto de estar exercendo atividade de repressão criminal.

3.1.5. Sujeito passivo
      É a pessoa contra quem é empregada a violência ou a grave ameaça,
bem como aqueles que indiretamente venham a sofrer com a conduta, por
exemplo, empregar violência contra o filho do coagido, a fim de que este
se sinta constrangido e realize o comportamento almejado pelo coator.

3.1.6. Consumação
     O crime se consuma no momento em que são empregados os meios
que implicam violência (choques, breves afogamentos, pau-de-arara etc.)
ou a grave ameaça, isto é, com a produção do resultado naturalístico, uma
vez que o tipo penal exige, como elemento normativo extrajurídico, que do

732
constrangimento resulte sofrimento físico ou mental732, independentemente
de lograr obter a informação, declaração ou confissão da vítima ou terceira
pessoa; ou de provocar ação ou omissão de natureza criminosa. O resultado
deverá ser aferido pelo operador do direito em cada caso concreto, a partir
de uma valoração extrajurídica, daí serem qualificados de elementos nor-
mativos morais ou extrajurídicos. Assinala José Ribeiro Borges que estamos
diante de um crime formal, pois se consumaria no momento da conduta,
independentemente do resultado (o propósito visado pelo agente), o qual
constituiria mero exaurimento do crime733.

3.1.7. Tentativa
     Se foram empregados os meios de violência ou grave ameaça, mas a
ação tiver sido interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente,
antes que se caracterizasse o sofrimento, o crime fica na esfera tentada.
Necessário frisar que nem sempre é fácil a prova do sofrimento, pois muitas
vezes se trata de uma questão de cunho interno, subjetivo do ofendido.

3.1.8. Desistência voluntária
     Se o agente, antes de completar o constrangimento, interrompe volun-
tariamente a sua ação, antes que a vítima venha a ter, comprovadamente,
algum sofrimento físico ou psíquico, não responderá pelo crime de tortura,
mas pelos atos até então praticados (constrangimento ilegal, por exemplo).
É que, na desistência voluntária, o sujeito responde apenas pelos atos até
então praticados, ficando afastada a tentativa.

3.1.9. Arrependimento eficaz
     Não é possível, uma vez que, encerrado o constrangimento, ou resultou
sofrimento e o crime está consumado, ou não resultou e o delito ficou na
esfera tentada. É impossível que a vítima tenha padecido de mal físico ou
mental e o agente, após o encerramento de sua atividade, arrependa-se e
faça desaparecer tal sofrimento.


      732. Para Victor Eduardo Rios Gonçalves, o tipo penal descreve o resultado, qual seja,
a provocação de sofrimento físico ou mental. É justamente nesse momento que o crime se
consuma. Crimes hediondos, cit., p. 96.
      733. José Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 173.

                                                                                       733
3.1.10. Elemento subjetivo
      É o dolo com a finalidade especial (elemento subjetivo do tipo), ou
seja, o antigo dolo específico. Desse modo, exige-se a vontade de empregar
a violência ou grave ameaça (dolo), com o fim de obter a prova, provocar a
ação criminosa da vítima ou terceiro ou atingir o objetivo discriminatório,
conforme o caso. Analisemos cada hipótese legal separadamente.
      (a) Primeiro crime: tortura-persecutória ou tortura-prova. Constran-
ger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe so-
frimento físico ou mental + com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa. Não se exige que a informação
almejada pelo agente tenha natureza criminal, podendo ser de cunho comer-
cial, pessoal etc.734. Veda-se com essa expressa disposição legal o emprego
de tortura, geralmente praticada por agentes públicos em interrogatórios,
com o fim de obter confissão da prática de crime, a delação do comparsa,
a localização da vítima de um sequestro, a localização da arma do crime
etc., ou a obtenção de qualquer outra informação ou declaração da vítima
ou terceira pessoa. É, portanto, a tortura, via de regra, praticada com o ní-
tido propósito de obter prova em investigação policial. Trata-se da tortura
institucional. Obviamente que tal delito admite o seu cometimento por
particular, quando, por exemplo, este torturar desafeto para obter alguma
declaração, confissão etc. Se a tortura for empregada como meio para a
prática de outro crime, haverá a incidência do princípio da consunção. Cite-
-se o exemplo dado por Victor Eduardo Rios Gonçalves em que o agente
emprega violência ou grave ameaça, que cause sofrimento físico ou mental,
para obrigar a vítima a fornecer a senha de seu cartão bancário ou o segre-
do de um cofre735. Nessa hipótese, deverá o agente responder apenas pelo
crime contra o patrimônio.
      (b) Segundo crime: tortura-crime. Constranger alguém com emprego
de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental +
para provocar ação ou omissão de natureza criminosa. Cuida-se aqui da
tortura empregada para forçar a vítima ou outrem a praticar conduta crimi-
nosa, podendo esta consistir uma ação (por exemplo: matar alguém), ou
omissão (por exemplo: deixar de prestar socorro a alguém que está se afo-



      734. Nesse sentido: Victor Eduardo Rios Gonçalves, Crimes hediondos, cit., p. 97. No
mesmo sentido: Luiz Flávio Gomes, Estudos de direito penal e processual penal, São Pau-
lo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 122.
      735. Crimes hediondos, cit., p. 97.

734
gando). A Lei se refere à ação ou omissão de natureza criminosa. Dessa
forma, o constrangimento à prática de contravenção não caracteriza tortura,
mas constrangimento ilegal (CP, art. 146) ou lesões corporais dolosas (CP,
art. 129), conforme o caso, sem prejuízo da autoria mediata pela prática
contravencional realizada pelo coacto. O tipo penal dispensa a concretização
do propósito do agente. Assim, para a configuração típica não é necessário
que o coagido venha a praticar o crime visado pelo coator.
      (c) Terceiro crime: tortura-racismo. Constranger alguém com empre-
go de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental
+ em razão de discriminação racial ou religiosa. Conforme já visto, o legis-
lador nessa espécie de tortura não exigiu, aparentemente, a prática de qual-
quer conduta pela vítima. Só aparentemente. Conforme já visto, o verbo
"constranger" diz com a conduta de compelir alguém a praticar alguma ação
ou omissão. Pois bem. A Lei de Tortura, em seu art. 1º, I, a e b, explicitou
quais as condutas que o coator deve visar ao empregar a violência ou grave
ameaça contra o coagido. No entanto, ao criar a alínea c, o legislador cuidou
apenas de mencionar que o constrangimento seria realizado "em razão de
discriminação racial ou religiosa". À primeira vista, a Lei não teria exigi-
do a prática de qualquer conduta pela vítima. Contudo, deve-se realizar uma
interpretação sistemática do inciso I, de forma que a alínea c não pode ser
interpretada de forma divorciada das alíneas a e b. Em assim sendo, temos
que constitui crime de tortura a ação de constranger alguém, com o empre-
go de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental,
a realizar ou deixar de realizar qualquer ação, em razão de discriminação
racional ou religiosa. Assim, não é necessário que o coator vise uma con-
duta específica da vítima relacionada em lei, como sucede nas demais alí-
neas. Basta que a tortura seja empregada com o fim de obter qualquer ação
ou omissão da vítima, desde que seja motivada por discriminação racional
ou religiosa. É o caso, por exemplo, do indivíduo que, mediante tortura,
impede o livre exercício de um direito por um indivíduo (por exemplo,
vedar a entrada em determinado estabelecimento, proibir o exercício de
culto religioso etc.), pelo simples fato de ele ser negro, japonês etc. ou pelo
fato de ele professar determinada religião. Nesse caso, além da tortura,
responderá por um dos crimes de racismo (Lei n. 7.716/89), em concurso
formal imperfeito.

3.1.11. Inexigibilidade de conduta diversa
      Sabemos que, de acordo com a teoria da normalidade das circunstân-
cias, de Frank, para que se possa considerar alguém culpado do cometimen-

                                                                          735
to de uma infração penal é necessário que esta tenha sido praticada em
condições e circunstâncias normais, pois do contrário não será possível
exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando.
Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade
podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma. Trata-se de
causa de exclusão da culpabilidade, fundada no princípio de que só podem
ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabili-
dade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propul-
sora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer
censura ao agente736. No presente estudo, faz-se necessário comentarmos
uma das causas que leva à exclusão da exigibilidade de conduta diversa,
qual seja, a coação moral irresistível.
      Coação moral irresistível: é o emprego de força física ou de grave
ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.
      Espécie de coação: coação física (vis absoluta) e coação moral (vis
relativa). A coação física consiste no emprego de força física, ao passo que
a moral implica emprego de grave ameaça.
      Espécies de coação moral: (a) irresistível: o coato não tem condições
de resistir; (b) resistível: o coato tem condições de resistir.
      Consequências da coação física: Exclui a conduta, uma vez que eli-
mina totalmente a vontade. O fato passa a ser atípico. É o caso, por exemplo,
do agente que tortura a vítima, queimando o seu corpo com ferro em brasa,
a fim de que ela pratique um homicídio. No caso, a violência empregada é
irresistível, não respondendo o coagido por crime algum, pela ausência
total de vontade de praticar o delito (praticou o crime porque se assim não
o fizesse o coator não interromperia o suplício contra ele infligido). O co-
ator, por sua vez, responderá pela ação ou omissão criminosa praticada pelo
coagido (CP, art. 22) em concurso com o crime de tortura (art. 1º, I, b, da
Lei n. 9.455/97).
      Consequências da coação moral irresistível: Há crime, pois, mesmo
sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém
o fato como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado. O
responsável pela tortura será autor mediato do crime cometido pelo coacto
e por ele responderá, em concurso material com o crime de tortura. Por



      736. Cf. Direito penal; Parte Geral, Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez, São
Paulo, Saraiva, 2004.

736
exemplo: se empregar tortura para compelir a vítima a praticar tráfico de
drogas, responderá pela tortura (como autor imediato) em concurso material
com o tráfico (na qualidade de autor mediato). A vítima não responderá, por
óbvio, pelo tráfico, ficando excluída a sua culpabilidade, em face do dis-
posto no art. 22 do CP (coação moral irresistível), que caracteriza a excul-
pante da inexigibilidade de conduta diversa (praticou o crime sob a grave
ameaça de continuar a ser submetido a sofrimento físico ou mental).
      Consequências da coação moral resistível: Há crime, pois a vontade
restou inatingida, e o agente é culpável, uma vez que, sendo resistível a amea-
ça, era exigível conduta diversa. Entretanto, a coação moral resistível atua
como circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, c, 1ª parte). Convém
notar que, se a ameaça empregada contra a vítima, para compeli-la à prática
do crime, for resistível, dificilmente se poderá falar em crime de tortura. Com
efeito, a Lei de Tortura exige que a ameaça seja grave e que acarrete sofri-
mento mental ao coagido. Ora, em virtude de sua maior gravidade, a amea-
ça empregada dificilmente será resistível. Se resistível, poderá, no caso,
haver a configuração do crime de constrangimento ilegal pelo coator em
concurso com o crime praticado pelo coagido. Este, por sua vez, responderá
pelo delito cometido, com a incidência da circunstância atenuante genérica.

3.2. Comentários ao art. 1º, II, da Lei
3.2.1. Conceito
     Cuida o art. 1º, II, da Lei da chamada tortura-castigo. Dispõe o men-
cionado inciso que constitui tortura "submeter alguém, sob sua guarda,
poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso
sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou
medida de caráter preventivo. Pena -- reclusão de 2 a 8 anos".

3.2.2. Objetividade jurídica
     A integridade corporal ou a saúde mental da pessoa sujeita a guarda,
poder ou autoridade de outrem.

3.2.3. Tipo objetivo
     A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo submeter, isto é, re-
duzir à obediência, sujeitar, subjugar alguém que se encontre sob sua guar-
da, poder ou autoridade. O crime é praticado mediante o emprego de vio-
lência ou grave ameaça. No entanto, não é qualquer violência ou grave

                                                                          737
ameaça que configura a tortura, mas, sim, aquela que provoque intenso
sofrimento físico ou mental, isto é, uma dor profunda na vítima. Convém
notar que a tortura, no caso, é empregada como forma de aplicar castigo
pessoal ou medida de caráter preventivo.

3.2.4. Sujeito ativo
     O crime é próprio, pois somente poderá ser cometido por quem possua
autoridade, guarda ou poder sobre a vítima, ou seja, pelo pai, tutor, curador,
diretor ou funcionário de hospital, colégio etc.

3.2.5. Sujeito passivo
      Somente a pessoa que esteja sob a autoridade, guarda ou poder do su-
jeito ativo, por exemplo, o filho, o tutelado, o curatelado, o internado etc.

3.2.6. Tortura-castigo e maus-tratos (art. 136 do Código Penal)
      De acordo com o art. 1º, II, da referida Lei, constitui crime de tor-
tura "submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com em-
prego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou
mental, como forma de aplicar castigo ou medida de caráter preventivo
(Pena: reclusão, de 2 a 8 anos)". Essa forma de tortura muito se asseme-
lha, portanto, ao crime de maus-tratos na forma acima estudada. O deli-
to de tortura, contudo, exige para a sua configuração típica que a vítima
sofra intenso sofrimento físico ou mental. Cuida-se, aqui, portanto, de
situações extremadas, por exemplo: aplicar ferro em brasa na vítima. O
móvel propulsor desse crime é a vontade de fazer a vítima sofrer por
sadismo, ódio. No delito de maus-tratos, pelo contrário, ocorre apenas
abuso nos meios de correção e disciplina, de maneira que o elemento
subjetivo que o informa é o animus corrigendi ou disciplinandi e não o
sadismo, o ódio, a vontade de ver a vítima sofrer desnecessariamente.
Com efeito, no mesmo sentido temos o seguinte acórdão, colacionado
por José Ribeiro Borges: "`Crime. Tortura e maus-tratos. Distinção. A
tortura refere-se ao flagelo, ao martírio, à maldade, praticados por puro
sadismo imotivado ou na expectativa de extorquir notícia, confissão ou
informação qualquer, sem se ligar a um sentimento de castigo, de repri-
menda, por ato que se repute errôneo, impensado, mal-educado, ao pas-
so que o delito de maus-tratos, diferentemente, diz respeito ao propósito

738
de punir, de castigar para censurar ou emendar' -- Acórdão do TJSP,
Apelação n. 145.497-3/6)"737.

3.2.7. Consumação e tentativa
     O crime se consuma no momento em que a vítima é submetida a in-
tenso sofrimento físico ou mental. Tentativa, em tese, é admissível, quando,
empregada a violência ou grave ameaça, a vítima não vem a padecer de
sofrimento, por circunstâncias alheias à vontade do agente.

3.2.8. Elemento subjetivo
     O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de impor o intenso sofri-
mento, com a finalidade específica de aplicar castigo pessoal ou medida de
caráter preventivo. O tipo possui, portanto, um elemento subjetivo (o antigo
dolo específico).

3.3. Comentários ao art. 1º, § 1º, da Lei. Figura equiparada
3.3.1. Conceito
      Dispõe o art. 1º, § 1º, da Lei de Tortura: "Na mesma pena incorre
quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimen-
to físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou
não resultante de medida legal". Aqui a vítima está legalmente presa ou
submetida a medida de segurança, mas o constrangimento é criminoso.
Mesmo o homem desfigurado pela prática do crime e afastado do convívio
com a sociedade, mediante recolhimento ao cárcere, merece ter sua inte-
gridade física e sua dignidade preservadas. A pena imposta limita-se à
privação da liberdade, não podendo ser acompanhada de outras medidas
aflitivas, nem de humilhações. Nosso ordenamento é bastante claro e en-
fático com relação a isso: "Ninguém será submetido a tortura nem a trata-
mento desumano ou degradante" (CF, art. 5º, III). "É assegurado aos presos
o respeito à integridade física e moral" (CF, art. 5º, XLIX). "O preso con-
serva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se
a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral" (CP, art.
38). "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e mo-
ral dos condenados e dos presos provisórios" (LEP, art. 40). "Impõe-se à



     737. José Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 149.

                                                                         739
autoridade responsável pela custódia o respeito à integridade física e moral
do detento, que terá direito à presença de uma pessoa de sua família e à
assistência religiosa, pelo menos uma vez por semana, em dia previamen-
te marcado" (CPPM, art. 241).
      Essa figura pressupõe que o autor tenha poder sobre a pessoa que está
presa, razão pela qual entendemos tratar-se de crime próprio, que só pode
ser praticado por agente público.
      O crime em comento não se confunde com aquele previsto na Lei
de Abuso de Autoridade (art. 4º, b, da Lei n. 4.898/65: submeter pessoa
sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autori-
zado em lei), pois não se trata de submeter o detido a um simples vexa-
me, mas de infligir-lhe sofrimento, isto é, intensa dor física ou mental.
Assim, expor uma pessoa algemada, sem que haja necessidade do uso
da algema, ou exibir presos nus apenas com o fim de humilhá-los con-
figura abuso de autoridade e não tortura. Em contrapartida, saborear uma
iguaria na presença de alguém privado há dias de alimentação caracte-
riza tortura.

3.3.2. Objetividade jurídica
    Tutela-se a integridade corporal ou a saúde mental da pessoa presa ou
submetida a medida de segurança.

3.3.3. Tipo objetivo
      A ação nuclear típica consubstancia-se no verbo "submeter", isto é,
sujeitar, no caso, pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimen-
to físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou
não resultante de medida legal. A prisão, no caso, é legal, porém ilegais são
os atos praticados contra o encarcerado. A prisão tanto pode ser provisória
como decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, bem como
pode ter natureza criminal ou civil (por exemplo: prisão civil por falta de
pagamento de alimentos). A vítima, nesse tipo penal, é submetida a sofri-
mento físico ou mental. Não se exige o emprego de violência ou grave
ameaça, sendo admissível qualquer ato executório, como, por exemplo,
colocar o preso em uma cela escura. Os atos inflingidos à vítima não devem
estar previstos em lei ou não devem ser resultantes de medida legal. Trata-
se, portanto, de norma penal em branco.

740
3.3.4. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comumente praticado por carcereiro, autoridade
policial etc.

3.3.5. Sujeito passivo
     É o indivíduo preso ou submetido à medida de segurança.

3.3.6. Consumação e tentativa
     Consuma-se com a submissão da vítima a sofrimento físico ou
mental. A tentativa ocorre quando, praticado o ato não previsto em lei ou
não resultante de medida legal, não advém sofrimento físico ou mental à
vítima.

3.3.7. Elemento subjetivo
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de submeter
pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou men-
tal, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante
de medida legal.

3.4. Comentários ao art. 1º, § 2º, da Lei. Responsabilidade do
     omitente
3.4.1. Conceito
     Dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei: "Aquele que se omite em face dessas
condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena
de detenção de um a 4 anos".

3.4.2. Tipo objetivo
      O tipo penal em tela prevê duas modalidades de crime omissivo: a)
omissão praticada por quem tinha o dever de evitar a tortura; b) omissão
praticada por quem tinha o dever de apurar a prática da tortura.
      Sabemos que a omissão é o comportamento negativo, a abstenção de
movimento, o non facere. A omissão é um nada, logo, não pode causar
coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, em
regra, o omitente não deve responder pelo resultado, pois não o provocou.
Excepcionalmente, porém, quando estiver presente o dever jurídico de agir,
o omitente, mesmo sem ter dado causa ao resultado, por ele responderá. É

                                                                       741
a chamada teoria normativa da omissão, adotada pelo nosso CP. Assim, nas
hipóteses previstas no art. 13, § 2º, a, b e c, do nosso Estatuto Penal, o
omitente será juridicamente responsabilizado pelo resultado. Importante
ressaltar que não existe nexo causal, pois o nada não dá causa a coisa algu-
ma; no entanto, como a Lei impõe o dever jurídico de impedir o resultado,
este será imputado ao omitente. Em outras palavras, a omissão somente será
considerada penalmente relevante quando constituída de dois elementos: o
non facere (não fazer) e o quod debetur (aquilo que tinha o dever jurídico
de fazer). Não basta o "não fazer", sendo preciso que, no caso concreto,
haja uma norma determinando o que devia ser feito. São os chamados crimes
omissivos impróprios (também conhecidos como omissivos impuros, espú-
rios, promíscuos ou comissivos por omissão). No caso da participação por
omissão, o omitente, tendo o dever jurídico de evitar o resultado, concorre
para ele ao quedar-se inerte, enquanto os autores realizam a conduta comis-
siva. Responderá como partícipe. Exemplo: policiais militares que assistem
a uma cena de tortura, sem nada fazer, assentindo na realização do ato co-
missivo. Ao quedarem inertes, aderiram com a sua omissão à vontade dos
demais policiais que realizavam a ação criminosa, devendo, portanto, ser
responsabilizados pela participação no crime de tortura (art. 1º, I, a). Pois
bem. Ocorrendo a participação por omissão, o omitente, em regra, respon-
de pelo mesmo crime cometido pelo autor principal, pois nosso CP, no art.
29, caput, adotou como regra a teoria unitária ou monista, segundo a qual
todo aquele que concorre de qualquer modo para um crime, seja como
coautor, seja como partícipe, incide nas penas a ele cominadas. Basta que
haja o dever jurídico de agir + a vontade de participar (unidade de desígnios).
No caso em tela, a Lei n. 9.455/97 fugiu à regra da teoria unitária, tendo
adotado como exceção, a teoria pluralística, segundo a qual cada partícipe
responde por um delito diferente. É o que ocorre. Aquele que, podendo
evitar a prática da tortura, a ela assiste passivamente, cooperando assim para
o resultado com sua omissão, não responderá pelo mesmo crime cometido
pelos autores principais, como determina o art. 29, caput, do CP (teoria
unitária ou monista), mas pela forma prevista no art. 1º, § 2º, da Lei. Isso
significa uma exceção pluralística à regra monista. A solução dada pelo
legislador sofreu críticas da doutrina. Nesse sentido, assinala José Ribeiro
Borges, "como descrito na figura penal, dá-se a impressão que o partícipe
por omissão não sofrerá a mesma pena do partícipe ativo ou do executor,
mas se beneficiará da diminuição de pena prevista no parágrafo, ou seja,
que será tratado como autor de um tipo privilegiado. Na verdade, a Cons-
tituição, ao determinar a punição dos autores da tortura, refere-se aos

742
mandantes, executores e, aos que, podendo evitá-lo, se omitem. A vontade
do legislador constitucional era a de punir, com igual medida e na mesma
gravidade, os executores, os mandantes (e demais partícipes) e aqueles que,
por omissão, cooperarem para o cometimento do delito. O legislador ordi-
nário, ao revés, inseriu num dispositivo à parte, criando uma figura privi-
legiada, os omitentes"738. De acordo com esse entendimento, a exceção
pluralística adotada pelo legislador inferior, além de inoportuna e injusta,
viola mandamento constitucional expresso. Para evitar a violação ao Texto
Magno, entendemos que o dispositivo em estudo somente fica reservado
para aquele que se omitiu na apuração dos fatos, ou seja, para aquele que,
tomando conhecimento após o seu cometimento, nada fez para esclarecer
a verdade e punir os culpados. Quanto àquele que presenciou a tortura e
nada fez, aderindo à conduta principal, mediante dolo direto ou eventual, a
solução é responsabilizá-lo pelo mesmo crime do qual participou com sua
omissão e não por essa forma mais benéfica. Finalmente, se o omitente se
omitiu culposamente, não poderá responder nem pelo crime principal, nem
por essa forma em comento, pois não existe participação culposa em crime
doloso. Convém, por fim, relembrar a hipótese da chamada conivência
(crime silenti) ou participação negativa, hipótese em que o omitente não
tinha o dever jurídico de agir e, por conseguinte, não responde pelo resul-
tado, mas apenas por sua mera omissão. Neste caso, será responsabilizado
pelo crime de omissão de socorro (CP, art. 135).
      Convém, finalmente, notar que o dispositivo penal também pune a
conduta daquele que, tendo o dever jurídico de evitar ou apurar a prática do
crime de tortura, queda-se inerte. Dado que não se trata de participação por
omissão no crime de tortura, como a primeira figura do tipo, temos que
houve uma impropriedade legislativa ao inserir no mesmo dispositivo penal
as distintas condutas omissivas. Esse crime se assemelha à prevaricação;
contudo, o crime previsto na Lei de Tortura não exige que o agente tenha a
intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Assim, a autoridade
policial que deixa de instaurar inquérito policial, o qual visaria apurar a
prática de tortura na carceragem do distrito policial, comete o delito em
apreço, e não o crime de prevaricação.



     738. José Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 182.

                                                                        743
3.4.3. Sujeito ativo
      Pratica o crime em tela todo aquele que tem o dever jurídico de apurar
a prática de tortura, por exemplo, policial, delegado de polícia, agente pe-
nitenciário etc. O legista que intencionalmente, em seu laudo, omite a
prática de tortura também comete esse crime.

3.4.4. Consumação e tentativa
     Consuma-se o crime com a omissão. A conduta omissiva inadmite a
tentativa, uma vez que o crime se parfaz em um único ato (delito unissubsis-
tente).

3.4.5. Elemento subjetivo
      É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de omitir-se,
isto é, de deixar de apurar a prática de uma das condutas previstas na Lei
de Tortura.

3.4.6. Pena. Regime de cumprimento de pena
     A pena é de detenção de um a 4 anos. Em face da pena mínima comi-
nada, é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).
     De acordo com o art. 1º, § 7º, da Lei, "o condenado por crime previs-
to nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em
regime fechado". Assim, de acordo com esse dispositivo legal, aquele que,
tendo o dever de agir, deixar de apurar a prática do crime de tortura não
estará obrigado a iniciar o cumprimento da pena no regime fechado. A Lei,
portanto, foi mais benéfica para aquele que não praticou atos de tortura.

3.5. Qualificadora -- art. 1º, § 3º, da Lei
     Dispõe o art. 1º, § 3º, da Lei n. 9.455/97: "Se resulta lesão corporal de
natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de 4 a 10 anos; se resul-
ta morte, a reclusão é de 8 a 16 anos". O § 3º prevê circunstâncias qualifi-
cadoras que, agregadas aos tipos fundamentais, agravam a sanção penal.
São condições de maior punibilidade. Cumpre primeiramente conceituar
crime qualificado pelo resultado como aquele em que o legislador, após uma
conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado,
cuja ocorrência acarreta o agravamento da pena. Há assim: a) a prática de
um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente); b) a

744
produção de um resultado agravador, além daquele necessário para a con-
sumação (fato consequente). Uma das espécies de crime qualificado pelo
resultado é o preterdoloso, em que há um fato antecedente doloso e um fato
consequente culposo. O agente quer praticar um crime, mas acaba se exce-
dendo e produzindo culposamente um resultado mais grave que o desejado.
A tortura qualificada pelo resultado morte é necessariamente preterdolosa,
ou seja, o resultado agravador deve necessariamente ter sido gerado por
culpa do agente. É o caso do crime de tortura qualificado pelo resultado
morte. Na espécie, o agente atua com dolo em relação à tortura e com cul-
pa em relação ao resultado agravador (morte). Frise-se: aqui o agente não
quer nem assume o risco do resultado morte; contudo, ante a previsibilida-
de do evento, responde a título de culpa. Diversa será a situação se o agen-
te, querendo ou assumindo o risco de matar alguém, emprega a tortura como
meio de provocar o evento letal. Aqui temos o homicídio qualificado pela
tortura (CP, art. 121, § 2º, III): o agente quer ou assume o risco de produzir
o resultado morte. A tortura é o meio para tanto. Ressalte-se que a pena
cominada ao delito de homicídio qualificado pela tortura (reclusão de 12 a
30 anos) é maior que a pena cominada ao delito de tortura qualificado pelo
evento morte (reclusão de 8 a 16 anos), ante a presença do animus necandi
na primeira espécie. Nada impede a existência do crime de tortura em con-
curso com o crime de homicídio. Assim, o agente penitenciário que sujeita
o preso a sofrimento físico por meio de choques elétricos e depois o mata
com um disparo de arma de fogo comete os delitos de homicídio em con-
curso com o crime de tortura.
      A tortura qualificada pelas lesões corporais de natureza grave (inca-
pacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias; debilidade per-
manente de membro, sentido ou função; aceleração de parto) ou gravíssima
(incapacidade permanente para o trabalho; enfermidade incurável; perda ou
inutilização de membro, sentido ou função; deformidade permanente) cons-
titui crime qualificado pelo resultado, mas não necessariamente preterdo-
loso, uma vez que o resultado agravador pode também advir a título de dolo.
Convém ressaltar, no entanto, que, se o agente torturar alguém provocando-
lhe lesão com perigo de vida (CP, art. 129, § 1º, II), ou produzindo aborto
(CP, art. 129, § 2º, V), tais resultados agravadores devem ter sido gerados
necessariamente por culpa do agente, pois, se estiverem abrangidos pelo
dolo, deverá o agente responder na primeira hipótese pelo crime de tentati-
va de homicídio qualificado pela tortura e na segunda hipótese pelo crime
de aborto em concurso com o delito de tortura simples.

                                                                          745
3.6. Causa de aumento de pena -- art. 1º, § 4º, da Lei
      A pena é aumentada de 1/6 até 1/3:
      (a) Se o crime for cometido por agente público (inciso I): o conceito
deve ser o do art. 5º da Lei n. 4.898/65, ou seja, qualquer pessoa que exerça
cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração. Por função pública deve ser enten-
dida aquela que persegue fins próprios do Estado. O agente não precisa
estar no exercício da função, mas o crime deve guardar alguma relação com
ela. Em se tratando de crime próprio, a causa de aumento não incide para
evitar o bis in idem.
      (b) Se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de defi-
ciência, adolescente ou maior de 60 anos (inciso II): criança é aquela que
possui menos de 12 anos, enquanto adolescente é aquele que possui de 12
a menos de 18 anos (art. 2º, caput, do ECA). Observe-se que a mencionada
Lei prevê uma causa especial de aumento de pena de 1/6 até 1/3 se o crime
é cometido contra criança e adolescente. Se, contudo, da prática de tortura
contra criança ou adolescente resultar morte dolosa, ou seja, o agente quis
ou assumiu o risco do resultado, a sua conduta será enquadrada no art. 121,
§ 2º, III do Código Penal (homicídio qualificado pelo emprego de tortura),
bem como incidirá a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º,
2ª parte, se a vítima for menor de 14 anos.
      A Lei também se refere à gestante, de forma que a incidência dessa
causa de aumento de pena afasta a agravante prevista no art. 61, II, h, do
Código Penal. Convém notar que o agente não deve querer ou assumir o
risco de provocar o aborto, pois, do contrário, como já vimos, deverá res-
ponder pelo crime de aborto em concurso com o delito de tortura simples,
obviamente que sem a incidência dessa majorante.
      O diploma legal igualmente agrava a pena da tortura praticada contra
pessoa portadora de deficiência, seja esta física ou mental.
      Finalmente, a Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do
Idoso), em seu art. 112, acrescentou uma nova causa especial de aumento
de pena ao inciso II do § 4º da Lei n. 9.455/97, qual seja, a pena da tortu-
ra é aumentada de 1/6 até 1/3, se o crime é praticado contra pessoa maior
de 60 anos. Antes da vigência da referida Lei, a circunstância de o crime
ser praticado contra pessoa idosa funcionava apenas como agravante (art.
61, h, do CP). Com a inovação legislativa, tal circunstância foi erigida, no
crime de tortura, em causa especial de aumento de pena. Obviamente que
a incidência dela afasta a circunstância agravante genérica prevista no art.

746
61, h, do CP (delito cometido contra maior de 60 anos, cf. redação alte-
rada pelo art. 110 da Lei n. 10.741/2003), sob pena da ocorrência de bis
in idem.
      (c) Se o crime é cometido mediante sequestro (inciso III): a lei se re-
fere ao sequestro prolongado, uma vez que aquele que tiver a duração es-
tritamente necessária para a realização da tortura restará por esta absorvido.
Assim, essa causa de aumento somente será aplicável quando houver pri-
vação de liberdade por tempo prolongado, absolutamente desnecessário, ou
com deslocamento da vítima para local distante etc. Convém notar que,
nessa hipótese, o torturador não responderá também pelo crime do art. 148
do CP, uma vez que o sequestro já funciona como circunstância majorante
no delito de tortura, e a sua punição constituiria bis in idem. Convém dife-
renciar o crime em estudo do delito de sequestro qualificado (CP, art. 148,
§ 2º), do qual também decorre grave sofrimento físico ou moral à vítima.
Assinala José Ribeiro Borges que "a figura qualificada em que decorre da
conduta grave sofrimento físico ou mental se assemelha bastante ao empre-
go da tortura, mas dela difere em muitos pontos. Por exemplo, o grave so-
frimento físico e mental no sequestro qualificado não é buscado intencio-
nalmente, mas decorre de culpa do agente, constituindo o denominado
crime preterdoloso. Na tortura o grave sofrimento físico ou mental não é
consequência de conduta anterior, mas configura a conduta principal, de
caráter doloso sempre, pois esse o desiderato do agente, qual seja fazer
sofrer a vítima, com a finalidade específica como, por exemplo, dela extrair
confissão"739.
      As causas de aumento aplicam-se às formas simples ou qualificadas,
não havendo nenhum óbice para tanto740.

3.7. Ação penal
     Trata-se de ação penal pública incondicionada. A inércia do Ministério
Público autoriza a propositura da ação penal privada subsidiária, nos termos
dos arts. 29 do CP e 5º, LIX, da CF.



      739. José Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 147-148.
      740. No mesmo sentido: Victor Rios Gonçalves, Crimes hediondos, cit., p. 105. Luiz
Flávio Gomes, Estudos de direito penal e processual, cit., p. 126. Em sentido contrário:
Alberto Silva Franco, Breves anotações sobre a Lei n. 9.455/97, RBCCrim n. 19, jul.-set.
1997, p. 66.

                                                                                   747
4. PROGRESSÃO DE REGIME
      Questão interessante surgiu com a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997,
que dispôs sobre o crime de tortura. No afã de agravar a situação dos autores
dessa espécie de delito, o legislador acabou por beneficiá-los, justamente por
desconhecer a anterior regra do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Assim, ao
dizer que a pena por crime de tortura começará obrigatoriamente a ser cum-
prida em regime fechado, acabou permitindo a progressão de regime (note-
se que empregou o verbo "iniciará", o que indica possibilidade de alteração
na forma de cumprimento da pena). Com a explícita permissão da progressão
de regime para o crime de tortura, surgiu discussão sobre essa possibilidade
para os crimes hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo,
uma vez que, estando todos esses delitos no mesmo dispositivo constitucio-
nal, ofenderia o princípio da proporcionalidade permitir a passagem de re-
gime para um (tortura) e proibi-la para os demais (hediondos, tráfico e ter-
rorismo). Afinal, se todos têm a mesma gravidade, por que o tratamento
diferenciado? Com isso surgiram duas posições, tendo prevalecido a do
Supremo Tribunal Federal, o qual, inclusive, editou a Súmula 698: "Não se
estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade da progressão no
regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura". Era a nossa po-
sição. A Lei de Tortura é uma lei especial, com características próprias, e não
teria o condão de revogar por incompatibilidade dispositivos da Lei dos
Crimes Hediondos relacionados a delitos diversos da tortura. Convém men-
cionar, no entanto, que essa discussão perdeu completamente o sentido, uma
vez que, a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes he-
diondos e equiparados deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado,
e não integralmente (cf. nova redação do § 1º do art. 2º, o que significa dizer
que a progressão de regime passou a ser expressamente admitida). Assim, o
condenado pela prática do crime, por exemplo, de estupro, latrocínio, extor-
são mediante sequestro, terá direito a passagem para a colônia penal agríco-
la ou a liberdade plena (caso do regime aberto), tal como já sucedia com o
delito de tortura. A Lei trouxe, no entanto, requisito temporal distinto. Des-
se modo, se o apenado for primário, a progressão se dará após o cumprimen-
to de 2/5 da pena, isto é, 40% da pena e, se reincidente, 3/5 da pena, isto é,
60% da pena. Como o delito de tortura é crime equiparado a hediondo, de-
verá sujeitar-se ao novo requisito temporal da Lei n. 11.464/2007 para a
obtenção do benefício da progressão de regime. Finalmente, vale mencionar
que a Súmula 698 do STF tende a ser cancelada pela perda do objeto.
      Sobre o advento da Lei n. 11.464/2007, vide comentários no capítulo
relativo à Lei dos Crimes Hediondos.

748
5. EFEITOS DA CONDENAÇÃO
     De acordo com o art. 92 do Código Penal, são efeitos da condenação
a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo nos crimes praticados
com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Públi-
ca, quando a pena aplicada for igual ou superior a um ano; e quando a pena
aplicada for superior a 4 anos, qualquer que seja o crime praticado (redação
determinada pela Lei n. 9.268/96). Dependem de o juiz declará-los expres-
sa e motivadamente na sentença (cf. CP, art. 92, parágrafo único). No en-
tanto, para os crimes de tortura há regramento específico no art. 1º, § 5º, da
Lei n. 9.455/97, o qual dispõe que "a condenação acarretará a perda do
cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo
dobro do prazo da pena aplicada". Dessa forma, trata-se de efeito extrapenal
secundário genérico e automático741, o qual, ao contrário do art. 92 do CP,
independerá de expressa motivação na sentença. Haverá, assim, automati-
camente, a perda do cargo, função ou emprego público + a interdição para
o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Vejam que a Lei n.
9.455/97 não impôs para a perda do cargo, função ou emprego público
qualquer limite de pena, diferentemente do art. 92 do CP.

6. GRAÇA E ANISTIA. FIANÇA
      O art. 1º, § 6º, da Lei n. 9.455/97 dispõe que "o crime de tortura é
inafiançável e insuscetível de graça ou anistia". No que toca a esta última
parte, surgiu uma polêmica. Para uma corrente, como não foi empregada a
expressão "indulto", nada impede que tal instituto seja concedido aos réus
condenados pela prática de tortura. Argumentam que, se o legislador qui-
sesse mesmo proibir o indulto, tê-lo-ia vedado expressamente, tal como fez
a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) em seu art. 2º, I. Não é a
nossa posição. Entendemos que o indulto também não pode ser concedido
para o crime de tortura. Com efeito, a CF, em seu art. 5º, XLIII, ao proibir
a concessão de graça e anistia para a tortura, os crimes hediondos, o terro-
rismo e o tráfico de drogas, não fez também qualquer referência explícita
ao termo "indulto". Isso não significou, porém, a exclusão do indulto do rol



      741. No mesmo sentido: José Ribeiro Borges, Tortura, cit., p. 188, e Luiz Flávio
Gomes, Estudos de direito penal e processual penal, cit., p. 127. Em sentido contrário:
Victor Eduardo Rios Gonçalves, Crimes hediondos, cit., p. 106, para quem o efeito não é
automático.

                                                                                  749
de vedações, pois a Carta Magna empregou o termo "graça" em sentido
amplo, compreendendo a graça em sentido estrito e o indulto (chamado de
graça coletiva). Por essa razão, não importa se a Lei de Tortura referiu-se
expressamente ou não ao indulto, pois a concessão desse benefício já estava
vedada para a tortura desde a Constituição Federal.
      Outra polêmica residia no fato de o § 1º do art. 6º somente conside-
rar os crimes de tortura como inafiançáveis, sem fazer qualquer referência
quanto à proibição de liberdade provisória. Com isso, surgiram duas po-
sições: a) com a omissão do legislador, aplica-se subsidiariamente a
proibição constante da Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2º, II; b)
se o legislador quisesse proibir a liberdade provisória para a tortura, tê-
lo-ia dito expressamente, mas, como não o fez, passou a ser possível a
concessão do benefício para tais delitos, tendo-se operado derrogação
tácita da vedação, no tocante à tortura. Segundo Victor Eduardo Rios
Gonçalves, tal omissão implicou novatio in mellius em relação à Lei dos
Crimes Hediondos, a qual, em seu art. 2º, II, expressamente vedava tal
benefício742. Assim, não está mais proibida a concessão da liberdade pro-
visória para os crimes de tortura.
      Com o advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada
no DOU de 29 de março de 2007, tal discussão perdeu o sentido. Mencio-
nada Lei promoveu significativas modificações na Lei dos Crimes Hedion-
dos; uma delas consistiu na abolição da vedação absoluta da concessão da
liberdade provisória (cf. nova redação do inciso II do art. 2º). Muito embo-
ra o crime continue inafiançável, o condenado por crime hediondo e equi-
parado, que for preso provisoriamente, poderá obter o benefício da liberda-
de provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para a
manutenção de sua segregação cautelar. Assim, somente se admitirá que o
acusado permaneça preso cautelarmente quando estiverem presentes os
motivos que autorizam a prisão preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a
redação determinada pela Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admiti-
rá a prisão antes da condenação quando for imprescindível para evitar que
o acusado continue praticando crimes durante o processo, frustre a produção
da prova, fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossível a futura exe-
cução da pena ou em caso de descumprimento de qualquer das obrigações
impostas por força de outras medidas cautelares (CPP, art. 312, parágrafo


      742. Victor Eduardo Rios Gonçalves, ob. cit., p. 10

750
único, c.c. 282, § 4º). Quando não ocorrer nenhuma dessas hipóteses, não
se vislumbra a existência de periculum in mora e não se poderá impor a
prisão processual.

7. EXTRATERRITORIALIDADE743
      O princípio da extraterritorialidade consiste na aplicação da lei brasi-
leira aos crimes praticados fora do Brasil. A jurisdição é territorial, na
medida em que não pode ser exercida no território de outro Estado, salvo
em virtude de regra permissiva, emanada do direito internacional. Em res-
peito ao princípio da soberania, um país não pode impor regras jurisdicionais
a outro. Nada impede, contudo, um Estado de exercer, em seu próprio ter-
ritório, sua jurisdição, na hipótese de crime cometido no estrangeiro. Salvo
um ou outro caso a respeito do qual exista preceito proibitivo explícito, o
direito internacional concede ampla liberdade aos Estados para julgar, den-
tro de seus limites territoriais, qualquer crime, não importa onde tenha sido
cometido, sempre que entender necessário para salvaguardar a ordem pú-
blica. A Lei de Tortura, em seu art. 2º, consagra o princípio da extraterrito-
rialidade ao prever que "o disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime
não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira" . Assim, temos
duas hipóteses em que a lei nacional aplicar-se-á ao cidadão que comete
crime de tortura no estrangeiro: (a) quando a vítima for brasileira: trata-se
aqui da extraterritorialidade incondicionada, pois não se exige qualquer
condição para que a lei atinja um crime cometido fora do território nacional,
ainda que o agente se encontre em território estrangeiro. Basta somente que
a vítima seja brasileira; (b) quando o agente encontrar-se em território bra-
sileiro: trata-se da extraterritorialidade condicionada, pois, nesse caso, a lei


       743. Convém notar que foi incluído em nosso ordenamento o Tribunal Penal Interna-
cional, pela EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 4º ao art. 5º da Carta
Magna, cujo teor é o seguinte: "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacio-
nal a cuja criação tenha manifestado adesão". Referido tribunal foi criado pelo Estatuto de
Roma em 17 de julho de 1998, o qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituição perma-
nente, com jurisdição para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e de
agressão, e cuja sede se encontra em Haia, na Holanda. Os crimes de competência desse Tri-
bunal são imprescritíveis, dado que atentam contra a humanidade como um todo. O tratado foi
aprovado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002 -- antes, portanto, de sua
entrada em vigor, que ocorreu em 1º de julho de 2002. A jurisdição internacional é residual e
somente se instaura depois de esgotada a via procedimental interna do país vinculado.

                                                                                         751
nacional só se aplica ao crime de tortura cometido no estrangeiro se o tor-
turador adentrar o território nacional. Convém notar que esta última hipó-
tese é conhecida como princípio da jurisdição universal, da justiça cosmo-
polita, da jurisdição mundial etc., pelo qual todo Estado tem o direito de
punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da
vítima ou o local de sua prática, desde que o criminoso esteja dentro de seu
território. Finalmente, não se exige qualquer outra condição prevista no art.
7º do Código Penal para a incidência da lei brasileira sobre o crime de tor-
tura praticado no estrangeiro, pois prevalece o disciplinamento específico
da Lei n. 9.455/97.


8. FEDERALIZAÇÃO DAS CAUSAS RELATIVAS A
   DIREITOS HUMANOS. DO INCIDENTE DE
   DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA (EC N. 45/2004)
      Por força da EC n. 45, que acrescentou o inciso V-A ao art. 109 da CF,
aos juízes federais compete julgar "as causas relativas a direitos humanos
a que se refere o § 5º deste artigo". O § 5º, por sua vez, prevê que, "nas
hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em
qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de com-
petência para a Justiça Federal". Diante da crescente universalização dos
direitos humanos, o legislador, com o intuito de ampliar a sua proteção, por
intermédio da EC n. 45/2004, concebeu a federalização dos crimes contra
a humanidade, isto é, considerou a Justiça Federal órgão competente para
julgar as causas envolvendo direitos humanos. Assim, previu a reforma
constitucional o chamado incidente de deslocamento de competência. O
tema em questão tem provocado muita polêmica, o que, inclusive, gerou a
propositura, respectivamente pela Associação dos Magistrados Brasileiros
-- AMB (ADIn 3.486) e pela Associação Nacional dos Magistrados Esta-
duais -- ANAMAGES (ADIn 3.493), de ações diretas de inconstitucio-
nalidade perante o STF contra o art. 1º da EC n. 45/2004, na parte em que
inseriu o inciso V-A e o § 5º no art. 109 da CF. Argumenta-se que os crité-
rios são demasiado vagos para definir o que vem a ser a tal grave violação
aos direitos humanos, levando a ofensa ao princípio do juiz e do promotor
natural, diante de uma flexibilidade insustentável. A EC n. 45/2004 teria
criado uma competência constitucional-penal discricionária e incerta, o que

752
viola as garantias constitucionais do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII),
pois ninguém pode ser julgado por um órgão cuja competência foi estabe-
lecida após o fato, bem como da segurança jurídica (art. 5º, XXXIX), na
medida em que a qualificação jurídica de um fato depende de lei e não da
interpretação dessa ou daquela autoridade.




                                                                        753
                              DROGAS
       LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006



1. LEGISLAÇÃO ANTERIOR: LEIS N. 6.368/76 E 10.409/2002
     A legislação básica era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro
de 1976, e 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia substituir
a Lei n. 6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionali-
dade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente
tendo sido aprovada a sua parte processual. Com isso, estavam em vigor:
     a) no aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de modo que continuavam vi-
gentes as condutas tipificadas pelos arts. 12 a 17, bem como a causa de
aumento prevista no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19, ou seja,
todo o Capítulo III dessa Lei;
     b) na parte processual, a Lei n. 10.409/2002, estando a matéria regu-
lada nos seus Capítulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instrução
criminal).
     Dessa forma, a anterior legislação antitóxicos se transformara em um
verdadeiro centauro do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976,
enquanto a processual, a de 2002.
     Acabando com essa lamentável situação, adveio a Lei n. 11.343, de 23
de agosto de 2006, a qual, em seu art. 75, revogou expressamente ambos os
diplomas legais.

1.1. Entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006
     O art. 74 da Lei n. 11.343/2006 estabeleceu que a referida Lei entra-
ria em vigor 45 dias após a sua publicação. Como a Lei foi publicada em
24 de agosto de 2006, a sua entrada em vigor, portanto, ocorreu em 8 de
outubro de 2006.

754
1.2. Âmbito de aplicação e objeto da Lei n. 11.343/2006
     O mencionado diploma legal tem aplicação no âmbito da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tratando-se, portanto, de
diploma legislativo de caráter nacional e não apenas federal. Assim, a Lei
n. 11.343/2006:
     1. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas --
SISNAD;
     2. Prescreve medidas de prevenção ao uso indevido;
     3. Prescreve medidas para reinserção social dos usuários e depen-
dentes;
     4. Prevê os novos crimes relativos às drogas;
     5. Estabelece o novo procedimento criminal.

2. PARTE PENAL -- DOS CRIMES E DAS PENAS
2.1. Do usuário

            Lei n. 6.368/76                         Lei n. 11.343/2006
  Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer     Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver
  consigo, para uso próprio, substância    em depósito, transportar ou trouxer
  entorpecente ou que determine depen-     consigo, para consumo pessoal, dro-
  dência física ou psíquica, sem autori-   gas sem autorização ou em desacordo
  zação ou em desacordo com determi-       com determinação legal ou regula-
  nação legal ou regulamentar:             mentar será submetido às seguintes
                                           penas:
  Pena -- detenção, de 6 (seis) meses a
                                           I -- advertência sobre os efeitos das
  2 (dois) anos, e pagamento de 20
                                           drogas;
  (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.
                                           II -- prestação de serviços à comu-
                                           nidade;
                                           III -- medida educativa de compare-
                                           cimento a programa ou curso edu-
                                           cativo.
                                           § 1º Às mesmas medidas submete-se
                                           quem, para seu consumo pessoal,
                                           semeia, cultiva ou colhe plantas des-
                                           tinadas à preparação de pequena
                                           quantidade de substância ou produto
                                           capaz de causar dependência física
                                           ou psíquica.


                                                                               755
      A Lei n. 11.343/2006 trouxe inúmeras modificações relacionadas à
figura do usuário de drogas. Vejamos:
·Criouduasnovasfigurastípicas:transportareteremdepósito;
·Substituiuaexpressãosubstânciaentorpecenteouquedeterminedepen-
  dência física ou psíquica por drogas;
·Nãomaisexisteaprevisãodapenaprivativadeliberdadeparaousuário;
·Passouapreveraspenasdeadvertência,prestaçãodeserviçosàcomuni-
  dade e medida educativa;
·Tipificouacondutadaqueleque,paraconsumopessoal,semeia,cultivae
  colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substân-
  cia ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Condutas típicas (caput)
      Várias são as condutas incriminadas, constituindo-se um tipo misto
alternativo (sobre o tema, vide comentários ao art. 33 da Lei):
      (a) Adquirir: é obter mediante troca, compra ou a título gratuito;
      (b) Guardar: é a retenção da droga em nome e à disposição de outra
pessoa, isto é, consiste em manter a droga para um terceiro. Quem guarda,
guarda para alguém;
      (c) Ter em depósito: é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a
substância para si mesmo. Essa conduta típica foi introduzida pela nova Lei;
      (d) Transportar: pressupõe o emprego de algum meio de transporte,
pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta será a de "trazer con-
sigo". Trata-se de delito instantâneo, que se consuma no momento em que
o agente leva a droga por um meio de locomoção qualquer. Essa figura tí-
pica também foi introduzida pela nova Lei;
      (e) Trazer consigo: é levar a droga junto a si, sem o auxílio de algum
meio de locomoção. É o caso do agente que traz a droga em bolsa, pacote,
nos bolsos, em mala ou no próprio corpo.

Objetividade jurídica
      Objeto jurídico desse crime é a saúde pública, e não o viciado. A lei
não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a conduta de
"usar", mas apenas a detenção ou manutenção da droga para consumo pes-
soal. Dessa maneira, o que se quer evitar é o perigo social que representa a

756
detenção ilegal do tóxico, ante a possibilidade de circulação da substância,
com a consequente disseminação.

Sujeito ativo
     Qualquer pessoa, já que se trata de crime comum.

Sujeito passivo
     É a coletividade, uma vez que se pune o perigo a que fica exposta com
a detenção ilegal da substância tóxica, ainda que a finalidade seja a de con-
sumo pessoal.

Tentativa
      É admissível quando, iniciado o ato executório da aquisição, este vem
a ser interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Objeto material
     Ao contrário da revogada Lei n. 6.368/76, a nova Lei não utiliza mais
a expressão "substância entorpecente que determine dependência química
ou psíquica", mas, sim, o termo mais amplo "droga". De acordo com o art.
1º, parágrafo único, "Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especifi-
cados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da União". De acordo com o art. 66, "Para fins do dispos-
to no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a termi-
nologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias
entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998". Vide comentários mais
adiante sobre o art. 66 da Lei.

Elemento normativo do tipo
     Elemento normativo do tipo é aquele cujo significado exige prévia
interpretação pelo juiz. O elemento normativo dos crimes de tóxicos está
descrito na seguinte expressão: "sem autorização" ou "em desacordo com
determinação legal ou regulamentar".
     Somente haverá crime previsto na Lei n. 11.343/2006, se a conduta
descrita no tipo se der em desacordo com as disposições legais e regula-
mentares, ou seja, sem autorização do Poder Público.

                                                                         757
     A denúncia que omitir a circunstância de ser o tráfico ou o porte sem
autorização, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é
inepta, uma vez que descreve fato atípico, devendo ser aditada até a senten-
ça de primeiro grau, nos termos do art. 569 do CPP, sob pena de nulidade
do processo (art. 564, III, a, do CPP).

Princípio da alteridade ou transcendentalidade
      Proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente e que,
por essa razão, só faz mal a ele mesmo e a mais ninguém. Sem que a con-
duta transcenda a figura do autor e se torne capaz de ferir o interesse do
outro (altero), é impossível ao Direito Penal pretender puni-la. O princípio
da alteridade impede o Direito Penal de castigar o comportamento de alguém
que está prejudicando apenas a sua própria saúde e interesse. Com efeito,
o bem jurídico tutelado pela norma é sempre o interesse de terceiros, de
forma que seria inconcebível, por exemplo, punir-se um suicida malsuce-
dido ou um fanático que se açoita. É por isso que a autolesão não é crime,
salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros, como na autoagressão
cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora
será vítima de estelionato (art. 171, § 2º, V, do CP). No delito previsto no
art. 28 da Lei n. 11.343/2006, poder-se-ia alegar ofensa a esse princípio,
pois quem usa droga só está fazendo mal à própria saúde, o que não justi-
ficaria uma intromissão repressiva do Estado (os usuários costumam dizer:
"se eu uso droga, ninguém tem nada a ver com isso, pois o único prejudi-
cado sou eu"). Tal argumento não convence. A Lei em estudo não tipifica a
ação de "usar a droga", mas apenas o porte, pois o que a lei visa é coibir o
perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da
droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de
consumo pessoal. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo
para a saúde da coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do art. 28.
Interessante questão será a de quem consome imediatamente a substância,
sem portá-la por mais tempo do que o estritamente necessário para o uso.
Nesse caso não houve detenção, nem perigo social, mas simplesmente o
uso. Se houvesse crime, a pessoa estaria sendo castigada pelo poder públi-
co por ter feito mal à sua saúde e à de mais ninguém.

Uso imediato sem prévia detenção
     A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda, tem em
depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas é o
perigo social que sua conduta representa. Quem traz consigo a droga pode

758
vir a oferecê-la a outrem, e é esse risco social que a lei pune. É exatamente
por isso que a lei não incrimina o uso pretérito (desaparecendo a droga,
extingue-se a ameaça). Nessa linha, o STF, por meio de sua 1ª Turma, ten-
do como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu, quando da vigên-
cia da Lei n. 6.368/76, que não constituiria o revogado art. 16 "a conduta
de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti a
consome", ante a ausência de perigo para a saúde pública, já que a substân-
cia não ficou em mãos do agente, sequer por alguns instantes744.

Perigo abstrato
      A partir da premissa acima mencionada, houve quem tentasse construir
o entendimento de que o porte de pequena quantidade de droga configura-
ria fato atípico, uma vez que não representaria nenhum perigo social. Isso
porque, se o agente traz consigo uma quantidade tão ínfima que só ele pode
consumir, inexistiria o perigo de cedê-la a terceiros. Sem o perigo social,
desapareceria o crime. Prevaleceu, no entanto, a tese contrária, no sentido
de que esse delito é de perigo abstrato. De fato, é irrelevante a quantidade
de droga portada para a caracterização do delito previsto nesse artigo. O
STF repeliu com firmeza algumas decisões que descriminavam a quantida-
de de menos de um grama de maconha. O crime é de perigo abstrato, daí a
irrelevância da quantidade745. O Superior Tribunal de Justiça também vem
se posicionando nesse sentido746. Em que pese esse entendimento, atual-


       744. STF, 1ª T., HC 189/SP, j. 12-12-2000, DJU, 9-3-2001, p. 103. (Phoenix: órgão
informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, n. 14, maio 2001, p. 1.)
       745. RT, 618/407. Da mesma forma, essa Corte já se manifestou no sentido de que,
"o fato de o agente haver sido surpreendido com pequena quantidade de droga -- três gramas
-- não leva à observação do princípio da insignificância, prevalecendo as circunstâncias da
atuação delituosa -- introdução da droga em penitenciária para venda a detentos" (STF, 1ª
T., HC 87.319/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 7-11-2006, DJ, 15-12-2006, p. 00095).
       746. STJ: "Penal. Recurso Especial. Tóxicos (art. 16 da Lei n. 6.368/76). Pequena
quantidade. Princípio da insignificância. Perigo presumido. I -- O delito previsto no art. 16
da Lei de Drogas é de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em
nosso sistema repressivo. II -- O princípio da insignificância não pode ser utilizado para
neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de
adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para exclusivo uso próprio é porque alcança, jus-
tamente, aqueles que portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas (v. g., um cigar-
ro de maconha) visto que dificilmente alguém adquire, guarda ou traz consigo, para exclusi-
vo uso próprio, grandes quantidades de tóxicos (v. g., arts. 12, 16 e 37 da Lei n. 6.368/76). A
própria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com detenção,

                                                                                          759
mente cresce na doutrina a corrente que sustenta a inconstitucionalidade
dos delitos de perigo abstrato, em face do princípio do estado de inocência
e da ofensividade ou do nullum crimen sine iuria (sem comprovada ofen-
sa ao bem jurídico, não existe crime). Defendem que não existe crime de
perigo abstrato: Luiz Flávio Gomes747 e Damásio de Jesus748. Entendemos,
no entanto, que subsiste o crime de perigo abstrato em nosso ordenamento
legal749.
      No tocante ao princípio da insignificância, convém notar que o Supre-
mo Tribunal Federal, recentemente, traçou alguns vetores para a incidência
desse princípio, quais sejam: (a) a mínima ofensividade da conduta do
agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da
lesão jurídica provocada. Segundo essa Corte, tais vetores, capazes de des-
caracterizar no seu aspecto material a tipicidade penal, não estariam pre-
sentes na conduta de portar pequena quantidade de droga. Com efeito, "o
Supremo Tribunal Federal, em tema de entorpecentes (notadamente quando
se tratar do delito de tráfico de entorpecentes) -- por considerar ausentes,
quanto a tais infrações delituosas, os vetores capazes de descaracterizar em
seu aspecto material, a própria tipicidade penal -- tem assinalado que a
pequena quantidade de substância tóxica apreendida em poder do agente
não afeta nem exclui o relevo jurídico-penal do comportamento transgressor
do ordenamento jurídico, por entender inaplicável, em tais casos, o princí-
pio da insignificância (RTJ 68/360 -- RTJ 119/453 -- RTJ 119/874 -- RTJ


só excepcionalmente e, em regra, por via da regressão, poderá implicar segregação total (v.
g., art. 33, caput, do Código Penal). Recurso desprovido" (STJ, 5ª T., REsp 612.064/MG,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 1º-6-2004, DJ, 1º-7-2004, p. 273). No mesmo sentido: STJ, 5ª T.,
REsp 510.486/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25-11-2003, DJ, 15-12-2003, p.
375. STJ, 5ª T., HC 24.314/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 7-10-2003, DJ, 19-12-2003,
p. 514. STJ, 6ª T., REsp 550.653/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-12-2003, DJ,
9-2-2004, p. 218. STJ, 5ª T., REsp 605.616/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 9-3-2004, DJ,
15-3-2004, p. 298. STJ, 6ª T., RHC 14.268/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-12-2003,
DJ, 2-2-2004, p. 364. STJ, 5ª T., REsp 604.076/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004,
DJ, 20-9-2004, p. 326. STJ, 5ª T., REsp 612.064/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1º-6-2004,
DJ, 1º-7-2004, p. 273. STJ, 5ª T., REsp 521.137/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 6-5-2004,
DJ, 1º-7-2004, p. 258. STJ, 5ª T., HC 27.713/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 10-2-2004, DJ,
8-3-2004, p. 298.
        747. Artigo citado. A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido.
        748. Lei Antitóxicos anotada, cit., p. 15-18.
        749. Estatuto do Desarmamento, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 43-48.

760
139/555 -- RTJ 151/155-156 -- RTJ 169/976 -- RTJ 170/187-188 -- RTJ
183/665 -- RTJ 184/220)"750.

Critério para aferição da finalidade de uso próprio
     A quantidade da droga é um fator importante, mas não exclusivo para
a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração
todas as circunstâncias previstas no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006.
Assim, "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pes-
soais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Houve, portanto,
adoção do critério de reconhecimento judicial e não o critério da quantifi-
cação legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destina-
va-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quan-
tidade da droga, mas inúmeros outros fatores. Convém notar que, conforme
já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a pequena quantidade de droga
apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se exis-
tentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no
sentido da ocorrência do referido delito (5ª T., HC 17.384/SP, Rel. Min.
Gilson Dipp, DJ, 3-6-2002)"751.

Conduta equiparada. Plantio para consumo pessoal (§ 1º)
     A Lei n. 11.343/2006 trouxe uma grande inovação legal. Passou a
incriminar a conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal,
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou
produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
     A revogada Lei n. 6.368/76, em seu art. 12, § 1º, previa a conduta de
semear, cultivar ou fazer a colheita de planta destinada à preparação de
entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíqui-


       750. STF, 2ª T., HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-2004, DJ, 19-11-
2004. Em sentido contrário, entendendo que "a apreensão de quantidade ínfima -- 1,3 g
-- sem qualquer prova de tráfico não tem repercussão penal, à míngua de lesão ao bem ju-
rídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância": STJ, 6ª T., HC 8.707/
RJ, DJU, 5-3-2001, p. 237-8 (Phoenix: órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio
de Jesus, São Paulo, n. 14, maio 2001).
       751. STJ, 5ª T., RHC 16.133/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 5-8-2004, DJ, 13-9-
2004, p. 264.

                                                                                     761
ca, contudo, essa figura constituía crime equiparado ao tráfico, de forma
que muito se discutia se a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita
para uso próprio configurava o crime do art. 12, § 1º, ou o revogado art. 16
(porte de drogas para uso próprio). Havia três posições a respeito do tema.
Vejamos: (a) o fato enquadrava-se no art. 16752; (b) o fato enquadrava-se no
art. 12, § 1º, II753; (c) o fato era atípico. Prevalecia a primeira posiçã754, que
tinha como justificativa a incidência da analogia in bonam partem. Explica-
se: como não existia a previsão específica para o plantio para uso próprio,
a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura
equiparada ao tráfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplicava-se a
analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adqui-
rir para uso próprio) e nele se enquadrava o plantio para fins de uso. Não
nos parecia a solução correta. O plantio para uso próprio não estava previs-
to em lugar nenhum, nem como figura equiparada ao art. 12, nem como
figura analógica ao art. 16: tratava-se de fato atípico. A analogia aqui não
consistia em estender o alcance da norma do art. 16, para evitar o enqua-
dramento no art. 12, mas em aplicar o art. 16 a uma hipótese não descrita
como crime. Por essa razão, violava o princípio da reserva legal. Acabando
com essa celeuma, o fato passou a constituir crime nos moldes da Lei n.
11.343/2006. Vejamos as três ações nucleares típicas:
      (a) Semear: é espalhar, propalar, deitar, lançar sementes ao solo para
que germinem. O crime é instantâneo, pois se consuma no instante em que
a semente é colocada na terra. No tocante à posse de sementes de plantas
que no futuro serão apresentadas como droga, em regra, constitui fato atí-
pico por ausência de prescrição legal; porém, se nas sementes for encontra-


        752. STJ, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 24-6-1996, p. 22832; RT,
635/353 e 693/332.
        753. Já decidiu o STJ: "Recurso especial. Processual Penal. Tóxico. Tráfico. Desclas-
sificação. Prova da mercancia. Inexigibilidade. 1. Ao tipo penal inserto no inciso II do pa-
rágrafo 1º do artigo 12 da Lei de Tóxicos, é por inteiro estranha a necessidade da compro-
vação de qualquer elemento subjetivo do injusto e, assim, o exigido `fim de tráfico'. 2. A
própria destinação e preparação de entorpecentes ou substância que dele cause dependência
física ou psíquica tem sentido objetivo, dizendo respeito à potencialidade da planta. 3. Irre-
levante a comprovação da destinação do produto para a caracterização do crime de quem
`(...) semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecentes
ou de substância que determine dependência física ou psíquica' (inciso II do parágrafo 1º do
artigo 12 da Lei de Tóxicos). 4. Recurso conhecido e provido" (STJ, 6ª T., REsp 210.484/
RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 10-4-2001, DJ, 3-9-2001, p. 267).
        754. Cf. Damásio de Jesus. Lei Antitóxicos anotada, cit., p. 49.

762
do o princípio ativo de alguma droga, será considerado crime755. Neste caso,
não por ser semente, mas por ter idoneidade para gerar a dependência, o
que a torna objeto material do crime (passa a ser considerada a própria
droga), salvo se não constante da relação baixada pelo Ministério da Saúde.
Desse modo, se as sementes tiverem aptidão para gerar dependência física
ou psíquica, serão consideradas droga (por terem princípio ativo), devendo
o fato se enquadrar no art. 33 ou no art. 28, conforme o caso (intenção de
consumo pessoal ou não); não tendo princípio ativo, não constituirão o
objeto material do tráfico de drogas, nem do porte para consumo pessoal, e
também não tipificarão a conduta de semear, pois ter a semente não é o
mesmo que semear, constituindo, no máximo, ato preparatório e, portanto,
irrelevante penal.
      (b) Cultivar: é fertilizar a terra pelo trabalho, dar condições para o
nascimento da planta, cuidar da plantação, para que esta se desenvolva. É
figura permanente, protraindo-se a consumação do delito enquanto estive-
rem as plantas ligadas ao solo e existir um vínculo entre o indivíduo e a
plantação.
      (c) Colher: é retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo.
      Mencione-se que, de acordo com o art. 2º da Lei, "Ficam proibidas,
em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a
colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extra-
ídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou
regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações
Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de
uso estritamente ritualístico-religioso".
      Finalmente, constitui conduta equiparada ao tráfico de drogas, a con-
duta de semear, cultivar ou fazer colheita, sem autorização ou em desacor-
do com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam
em matéria-prima para a preparação de drogas (art. 33, § 1º, II). Sobre o
tema, vide comentários ao respectivo artigo.

Pena. A questão da descriminalização da posse de drogas para consumo
pessoal
     O crime previsto no revogado art. 16 da Lei n. 6.368/76 era punido
com a pena de detenção, de 6 meses a 2 anos (admissível o sursis, a pro-


     755. STJ, 6ª T., HC 1.688/RN, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 22-3-1993, p. 4559.

                                                                                763
gressão de regime e a substituição por pena restritiva de direitos, se presen-
tes as condições gerais do Código Penal), e a pena de multa, de 20 a 50
dias-multa, calculados na forma do revogado art. 38 da Lei n. 6.368/76.
Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeitando-a
ao procedimento da Lei n. 9.099/95, incidindo igualmente seus institutos
despenalizadores, desde que preenchidos os requisitos legais.
      A Lei n. 11.343/2006 trouxe substanciosa modificação nesse aspecto.
Com efeito, para as condutas previstas no caput e § 1º do art. 28, passou a
prever as penas de:
      I -- advertência sobre os efeitos das drogas;
      II -- prestação de serviços à comunidade;
      III -- medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
      De acordo com a nova Lei, portanto, não há qualquer possibilidade de
imposição de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda,
traz consigo, transporta ou tem em depósito, droga para consumo pessoal
ou para aquele que pratica a conduta equiparada (§ 1º).
      Em virtude das sanções previstas, esse dispositivo legal gerou uma
polêmica: teria a Lei n. 11.343/2006 descriminalizado a posse de droga para
consumo pessoal?
      Luiz Flávio Gomes entende que se trata de infração sui generis, inse-
rida no âmbito do Direito Judicial Sancionador. Não seria norma adminis-
trativa nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introdução ao Códi-
go Penal, art. 1º, só é crime se for prevista a pena privativa de liberdade,
alternativa ou cumulativamente, o que não ocorreria na hipótese do art. 28
da Lei n. 11.343/2006756.
      Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização da con-
duta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a própria
Lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas (Capítulo III); além
do que as sanções só podem ser aplicadas por juiz criminal e não por auto-
ridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o pro-
cedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa de-
terminação legal do art. 48, § 1º, da nova Lei). A Lei de Introdução ao
Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros


       756. Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches da Cunha, William Terra de
Oliveira, Nova Lei de Drogas comentada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 108-113.

764
para a nova tipificação legal do século XXI. No sentido de que não houve
abolitio criminis, mas apenas "despenalização", já decidiu a 1ª Turma do
Supremo Tribunal Federal, sob os seguintes argumentos: "1. O art. 1º da
LICP -- que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir
quando se está diante de um crime ou de uma contravenção -- não obsta a
que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou
estabeleça para determinado crime -- como o fez o art. 28 da L. 11.343/06
-- pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui so-
mente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incrimi-
nadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da
L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo `rigor
técnico', que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas
ao usuário de drogas em um capítulo denominado `Dos Crimes e das Penas',
só a ele referentes (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao
uso da expressão `reincidência', também não se pode emprestar um sentido
`popular', especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição
expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal
(C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao pro-
cesso de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para
os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a propos-
ta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art.
48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do
art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 5. Ocorrência, pois, de
"despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privati-
vas de liberdade. 6. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L.
11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II. Prescrição:
consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2
anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário
julgado prejudicado"757.

Da aplicação das penas
    Três são as penas aplicadas:
    (a) advertência sobre os efeitos das drogas;
    (b) prestação de serviços à comunidade: será aplicada pelo prazo de 5
meses, se primário; 10 meses, se reincidente (cf. §§ 3º e 4º do art. 28). Será


      757. STF, 1ª T., RE-QO 430.105/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-2007, DJ,
27-4-2007, p. 00069.

                                                                                   765
cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assisten-
ciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins
lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou
da recuperação de usuários e dependentes de drogas (cf. § 5º). Mencione-se
que não se aplica aqui a regra do art. 46 do CP;
      (c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educa-
tivo: será aplicada pelo prazo de 5 meses, se primário; 10 meses, se reinci-
dente.
      Estaria a lei se referindo ao reincidente específico? Para Luiz Flávio
Gomes (op. cit., p. 133), sim, a lei somente estaria se referindo ao reinci-
dente específico no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Não é o nosso entendi-
mento. Para nós, a lei não estabeleceu essa exigência, apenas mencionando
genericamente os reincidentes. Desse modo, entendemos, respeitado o en-
tendimento contrário, que qualquer forma de reincidência torna incidente o
§ 4º do art. 28. Do contrário, a legislação estaria punindo com mais rigor o
reincidente em detenção de droga para fins de uso, do que o infrator que
tivesse condenação anterior por crimes mais graves, o que violaria o prin-
cípio constitucional da proporcionalidade.
      E se o crime for tentado, como ficaria a aplicação da pena com o re-
dutor de 1/3 a 2/3 previsto no parágrafo único do art. 14 do CP? Se não
existe mais pena privativa de liberdade, como proceder à redução? No caso
da prestação de serviços à comunidade e imposição de medida educativa, é
possível realizar a dosagem da pena dentro dos prazos estabelecidos em lei
(5 meses, se primário; 10 meses, se reincidente), o que não ocorre na ad-
vertência, a qual deverá ser aplicada sem qualquer diminuição. Convém
ressaltar que na conduta de adquirir, é possível que alguém seja surpreen-
dido tentando adquirir a droga.
      As penas acima previstas poderão ser aplicadas isolada ou cumulati-
vamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério
Público e o defensor.
      E se houver o descumprimento injustificado da pena? Se o agente não
comparecer para ser advertido, não prestar o serviço ou não comparecer ao
curso, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, a admoestação verbal e
depois multa.
      O juiz, atendendo à reprovação social da conduta, fixará o número de
dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a
100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica
do agente, o valor de trinta avos até três vezes o valor do maior salário

766
mínimo (cf. art. 29). Tais valores serão creditados à conta do Fundo Nacio-
nal Antidrogas.
      A multa deverá ser executada no próprio Juizado Especial Criminal.
      De acordo com o art. 30, "prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e
a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o dis-
posto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal". Convém mencionar que
houve aqui uma impropriedade técnica, na medida em que as causas inter-
ruptivas da prescrição encontram-se previstas no art. 117 do CP e não no
art. 107. De qualquer forma, esse dispositivo suscita uma dúvida: E quanto
às causas suspensivas da prescrição, cuja aplicação não é mencionada?
Aplicam-se por força do art. 12 do CP ou a omissão foi proposital, tendo
sido intenção da lei excluí-las? Entendemos que as causas suspensivas
previstas no CP aplicam-se à prescrição penal incidente sobre o crime do
art. 28 da Lei n. 11.343/2006. É certo que não foi tecnicamente adequada
menção exclusiva às causas interruptivas, até porque sua aplicação já se
daria por força da norma do art. 12 do CP, a qual determina sejam aplicados
os dispositivos do CP supletivamente às normas da legislação especial. Ao
fazer superfluamente a referência, autorizou o entendimento de que, não
havendo referência expressa às causas suspensivas, essas não seriam apli-
cáveis. Apesar de possível o entendimento, não há nenhuma razão para
excluir as causas suspensivas da prescrição de sua aplicação suplementar,
já que não existe qualquer norma do novel diploma excluindo expressamen-
te a sua incidência.
      Mencione-se, ainda, o § 7º, segundo o qual o juiz determinará ao Poder
Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Do procedimento penal
      (a) Cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita
ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (arts. 60 e s.), por
expressa disposição legal, salvo se houver concurso com os crimes previs-
tos nos arts. 33 a 37 da Lei (cf. art. 40, § 1º).
      (b) Conforme expressa determinação legal, tratando-se da conduta
prevista no art. 28 dessa Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o
autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na
falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias
necessários (cf. § 2º). Dessa forma, veda a lei que seja realizada a lavratura

                                                                          767
do auto de prisão em flagrante e seja efetuado o recolhimento do agente ao
cárcere. Disso decorre que, uma vez tendo sido o agente surpreendido na
posse de droga para consumo pessoal: (a) a droga deverá ser apreendida e
o agente conduzido ao Juizados Especiais Criminais. Conforme assinala
Luiz Flávio Gomes, "a lógica da Lei nova pressupõe Juizados (ou juízes)
de plantão, vinte e quatro horas. Isso seria o ideal. Sabemos, entretanto, que
na prática nem sempre haverá juiz (ou Juizado) de plantão. Conclusão: na
prática o agente flagrado com drogas para consumo pessoal normalmente
será apresentado para a autoridade policial, que vai lavrar o termo circuns-
tanciado e liberar o agente capturado"758; (b) na falta do juízo competente,
deverá o agente assumir o compromisso de a ele comparecer; (c) deverão
ser providenciadas as requisições e exames necessários. Ora, e se o agente
se recusar a assumir o compromisso de comparecer à sede dos Juizados,
poderá a autoridade policial impor a prisão em flagrante? Ao contrário do
disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, não será possível
a imposição da prisão em flagrante. Isto porque o indivíduo que é surpre-
endido com a posse de droga para consumo pessoal, por expressa determi-
nação legal, se submeterá apenas às medidas educativas, jamais podendo
lhe ser imposta pena privativa de liberdade. Com isso, não é admissível que
ele seja preso em flagrante ou provisoriamente, quando não poderá sê-lo ao
final, em hipótese alguma. Não cabe, portanto, a prisão em flagrante, sendo
apenas possível a lavratura do termo circunstanciado. Discute-se se, nesse
caso, poderá ser tomada alguma medida para compelir o agente a assinar o
Termo de Compromisso de comparecimento à audiência de conciliação. Há
dois posicionamentos na doutrina: (a) Para Luiz Flávio Gomes, "mesmo
quando o agente se recuse a ir a Juízo, ainda assim não se lavra o auto de
prisão em flagrante contra o usuário de droga (ou contra quem semeia ou
cultiva planta tóxica para consumo pessoal). Lavra-se o termo circunstan-
ciado. Esse mesmo autor do fato que se recusou a ir a juízo, caso não aten-
da à intimação judicial para comparecer à audiência de conciliação, pode
ser conduzido coercitivamente"759. (b) De acordo com o posicionamento de
Gilberto Thums e Vilmar Pacheco, "os Tribunais Superiores têm reiterado
que o infrator não é obrigado a produzir prova contra si, podendo permane-
cer em silêncio, se negar à produção de qualquer prova que possa lhe ser
prejudicial, sem que isso cause prejuízo à sua defesa; aliás, são formas de


      758. Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches da Cunha, William Terra
de Oliveira, Nova Lei de Drogas comentada, cit., p. 216.
      759. Idem, ibidem, p. 217.

768
defesa, garantidas constitucionalmente no art. 5º, incisos LV e LXIII, da Lei
Magna. Como corolário dessa garantia, no ano de 2006, o Supremo Tribu-
nal Federal, invocado em uma série de vezes em razão dos escândalos
proporcionados por alguns dos nossos parlamentares em meio a malfadadas
CPIs (Mensalão, Ambulâncias, Armas, etc.), acabou tornando público o
pacífico entendimento de que os investigados não são obrigados a ratificar
Termo de Compromisso, o que, obviamente, em face da analogia, se esten-
de para as infrações penais de menor potencial ofensivo. Assim, não há a
menor possibilidade de o agente `pego' fumando maconha ser compelido a
assinar Termo de Compromisso, sob pena de constrangimento ilegal, pas-
sível de combate através de habeas corpus"760. A autoridade policial, no
caso, segundo o autor, poderá responder pelo crime de abuso de autoridade
(art. 3º, a, da Lei n. 4.898/65).
      (c) Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º do art. 40, o agen-
te será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autori-
dade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.
      (d) Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º
desse artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local
em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
      (e) Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, que
dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá
propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser es-
pecificada na proposta.

2.2. Do tráfico

             Lei n. 6.368/76                            Lei n. 11.343/2006

  Art. 12. Importar ou exportar, reme-        Art. 33. Importar, exportar, remeter,
  ter, preparar, produzir, fabricar, adqui-   preparar, produzir, fabricar, adquirir,
  rir, vender, expor à venda ou oferecer,     vender, expor à venda, oferecer, ter em
  fornecer ainda que gratuitamente, ter       depósito, transportar, trazer consigo,
  em depósito, transportar, trazer con-       guardar, prescrever, ministrar, entregar
  sigo, guardar, prescrever, ministrar ou     a consumo ou fornecer drogas, ainda
  entregar, de qualquer forma, a consu-       que gratuitamente, sem autorização ou



       760. Nova Lei de Drogas & crimes, investigação e processo, Porto Alegre, Ed. Verbo
Jurídico, 2007, p. 189.

                                                                                    769
 mo substância entorpecente ou que        em desacordo com determinação legal
 determine dependência física ou psí-     ou regulamentar:
 quica, sem autorização ou em desa-       Pena -- reclusão de 5 (cinco) a 15
 cordo com determinação legal ou re-      (quinze) anos e pagamento de 500
 gulamentar:                              (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhen-
 Pena -- reclusão, de 3 (três) a 15       tos) dias-multa.
 (quinze) anos, e pagamento de 50
 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessen-
 ta) dias-multa.


      A Lei n. 11.343/2006:
·Manteveasdezoitocondutastípicasconstantesdorevogadoart.12,caput,
 da Lei n. 6.368/76.
·Substituiu"substânciaentorpecenteouquedeterminedependênciafísica
 ou psíquica" por droga.
·Ascondutasde"forneceraindaquegratuitamente"ou"entregardequal-
 quer forma a consumo" tiveram a redação modificada para "entregar a
 consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente".
·Aumentouapena,queerade3a15anospara5a15anos,eimpôsuma
 multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Tipo misto alternativo
      A alternatividade ocorre quando a norma descreve várias formas de
realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas confi-
gura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais
descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado.
      O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, descreve 18 formas diferentes
de se praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, tratando-se, assim, de um
tipo misto. A prática de mais de uma conduta prevista nesse tipo incrimi-
nador, por parte do agente, pode configurar crime único ou concurso mate-
rial entre as condutas, dependendo da existência de nexo causal entre elas.
Como bem observa Vicente Greco Filho, ao comentar a revogada Lei, "são
18 os núcleos do tipo contidos no caput do art. 12, descrevendo condutas
que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial. Algumas poderiam
configurar atos preparatórios de outras, e estas, por sua vez, exaurimento

770
de anteriores. A intenção do legislador, porém, é a de dar a proteção social
mais ampla possível"761.
      Convém notar que a alternatividade nada mais representa do que a
aplicação do princípio da consunção, com um nome diferente. Com efeito,
no citado caso do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se o agente importa coca-
ína, transporta esta droga e depois a vende, ninguém põe em dúvida tratar-
se de um só delito de tráfico, ficando as figuras posteriores do transporte e
da venda absorvidas pela importação (delito mais grave). Neste caso, foi o
nexo de causalidade entre os comportamentos e a similitude dos contextos
fáticos que caracterizou a absorção do transporte e venda pelo tráfico inter-
nacional (importação de droga). Isto nada mais é do que a incidência da
teoria do post factum não punível, hipótese de consunção. Em contrapartida,
se o agente importa morfina, transporta cocaína e vende ópio, haverá três
crimes diferentes em concurso, tendo em vista que um nada tem a ver com
o outro. Não se opera a consunção, dada a diversidade de contextos. Assim,
a questão passa a ser puramente terminológica. Chama-se alternatividade à
consunção que se opera dentro de um mesmo tipo legal entre condutas in-
tegrantes de normas mistas. Portanto, a alternatividade é a consunção que
resolve conflito entre condutas previstas na mesma norma e não um confli-
to entre normas.

Objetividade jurídica
      Objetividade jurídica é o bem jurídico tutelado pela lei penal. A Lei
de Drogas protege a saúde pública. A disseminação ilícita e descontrolada
da droga pode levar à destruição moral e efetiva de toda a sociedade, sola-
pando as suas bases e corroendo sua estrutura. O tráfico coloca em situação
de risco um número indeterminado de pessoas, cuja saúde, incolumidade
física e vida são expostas a uma situação de perigo. Assim, a lei protege a
saúde da coletividade como bem jurídico principal.

Natureza jurídica
     Para a existência do delito não há necessidade de ocorrência do dano.
O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a confi-
guração do crime que a conduta seja subsumida em um dos verbos previs-


     761. Tóxicos. 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 79.

                                                                         771
tos762. Trata-se, portanto, de infrações de mera conduta, nas quais a confi-
guração ou caracterização da figura típica decorre da mera realização do
fato, independentemente de este ter causado perigo concreto ou dano efeti-
vo a interesses da sociedade. Por essa razão, pouco importa a quantidade
da droga, pois se esta contiver o princípio ativo (capacidade para causar
dependência física ou psíquica), estará configurada a infração. Qualquer
que seja o montante de droga, haverá sempre um perigo social, sendo certo
que o Supremo Tribunal Federal, inclusive, afastou a incidência do princípio
da insignificância na hipótese de pequena quantidade de droga apreendida
em poder do agente763. Atualmente, cresce a corrente que sustenta a incons-
titucionalidade dos delitos de perigo abstrato, em face dos princípios do
estado de inocência e da ofensividade ou do nullum crimen sine iuria (sem
comprovada ofensa ao bem jurídico, não existe crime). Nesse sentido, Luiz
Flávio Gomes764 e Damásio de Jesus765. A favor do perigo abstrato pesa o
argumento de que o legislador não é obrigado a esperar que a conduta se
transforme em uma situação de perigo concreto, real, para só então puni-la.


       762. STF, RT 619/405 e 618/407.
       763. O Supremo Tribunal Federal traçou alguns vetores para a incidência do princípio
da insignificância: "O princípio da insignificância -- que considera necessária, na aferição
do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o re-
duzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento
de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios
objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. (...) Cumpre advertir, no
entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em tema de entorpecentes (notadamente quando
se tratar do delito de tráfico de entorpecentes) -- por considerar ausentes, quanto a tais in-
frações delituosas, os vetores capazes de descaracterizar em seu aspecto material a própria
tipicidade penal --, tem assinalado que a pequena quantidade de substância tóxica apreen-
dida em poder do agente não afeta nem exclui o relevo jurídico-penal do comportamento
transgressor do ordenamento jurídico, por entender inaplicável, em tais casos, o princípio
da insignificância (RTJ 68/360, 119/453, 119/874, 139/555, 151/155-156, 169/976, 170/187-
188, 183/665 e 184/220)" (STF, 2ª T., HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-2004,
DJ, 19-11-2004). Em sentido contrário, entendendo que "a apreensão de quantidade ínfima
-- 1,3 g -- sem qualquer prova de tráfico não tem repercussão penal, à míngua de lesão ao
bem jurídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância". STJ, 6ª T., HC
8.707/RJ, DJU, 5-3-2001, p. 237-8 (Phoenix: órgão informativo do Complexo Jurídico
Damásio de Jesus, São Paulo, n. 14, maio 2001).
       764. A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, n. 8, out.-dez.1994, p. 69-83.
       765. Lei Antitóxicos anotada. 5. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 15-18.

772
Nada impede que, visando a uma proteção mais ampla do bem jurídico, o
Estado procure coibir o crime em sua forma ainda embrionária. Desse modo,
há três maneiras de proteger o interesse, punindo: 1) a agressão; 2) o perigo
de agressão; 3) a mera conduta da qual, mais tarde, poderão advir consequ-
ências maléficas. A tipificação do perigo abstrato ou presumido implica
proteger o bem jurídico do mal, ainda em seu estágio inicial, evitando que
se transforme, mais adiante, em um perigo real e, depois, em um dano efe-
tivo. Quando se tipifica um crime de perigo abstrato ou presumido, preten-
de-se abortar o mal, antes que ele cresça e se transforme em agressão
concreta contra o interesse penalmente tutelado.

Sujeito ativo
     Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, não se exigindo nenhuma
capacidade especial por parte do agente.
     Há somente um caso em que o crime é considerado próprio: trata-se
da conduta de prescrever (receitar), a qual só pode ser praticada por aqueles
profissionais autorizados a prescrever drogas (v. g., médico, dentista).
     Admite-se, em todas as condutas, o concurso de agentes, tanto na
modalidade coautoria quanto na de participação.

Sujeito passivo
     Sujeito passivo principal ou imediato é a coletividade, que se vê ex-
posta a perigo pela prática de uma das condutas típicas.
     Não se exclui, todavia, a possibilidade de existir um sujeito passivo
secundário ou mediato, como no caso da conduta de vender a droga a um
dependente, fornecer ou ministrar a menor ou doente mental. Nesses casos,
a coletividade e o usuário são atingidos766.
     A coletividade é, assim, um sujeito passivo direto, permanente, que
está presente em todos os delitos do art. 33, enquanto o viciado ou consu-
midor é um sujeito passivo eventual, mediato, de acordo com a modalidade
da conduta praticada.
     No caso de o sujeito passivo ser criança ou adolescente, convém dis-
tinguir: tratando-se de qualquer produto capaz de gerar dependência física
ou psíquica, desde que não relacionado pelo Ministério da Saúde como


     766. Idem, ibidem, p. 23.

                                                                         773
droga, estará tipificada a conduta prevista no art. 243 do Estatuto da Crian-
ça e do Adolescente (ECA), o qual considera crime a venda, o fornecimen-
to, ainda que gratuito, ou a entrega, de qualquer modo, sem justa causa, a
criança ou adolescente de produto capaz de causar dependência física ou
psíquica; se a substância fornecida estiver catalogada como droga, o crime
será o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Neste último caso, aplica-se o
princípio da especialidade, pois o art. 243 do ECA trata genericamente de
qualquer produto, ao passo que a Lei n. 11.343/2006 cuida, especificamen-
te, das drogas, isto é, das substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precur-
soras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de
maio de 1998 (cf. art. 66 da Lei). Damásio de Jesus767 lembra o caso do
fornecimento de cola de sapateiro, substância não constante da Portaria do
Ministério da Saúde, e que, por essa razão, não pode ser objeto material
do art. 33 (revogado art. 12), mas do 243 do ECA (desde que fornecido a
criança ou adolescente).

Ação física
      São estas as 18 condutas descritas no tipo:
      (a) Importar: é trazer a droga para dentro do território nacional, por
via aérea, marítima ou terrestre. Consuma-se o delito quando são transpos-
tas as fronteiras do País, no momento em que o agente penetra no território,
mar territorial ou espaço aéreo nacional. A tentativa é de difícil configuração,
mas, em tese, admissível, como no caso de um traficante que está para
atravessar a fronteira do Brasil, quando é efetuada uma vistoria e encontra-
do o produto. Nesse caso, há tentativa. O crime de contrabando (art. 334 do
CP) é absorvido pelo delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nas modali-
dades importar e exportar, em face do princípio da especialidade (o art. 33
é especial em relação ao contrabando). Com efeito, contrabando é fazer
entrar ou sair do território nacional qualquer mercadoria proibida, referin-
do-se, portanto, a uma generalidade de produtos; se, no entanto, o produto
proibido for especificamente droga, a norma especial prevalece. O art. 33
absorve o 334 do CP, não porque descreva um fato mais grave (e realmente
descreve), mas porque o tráfico é especial em relação ao contrabando. A
especialidade soluciona o conflito a favor da norma que contenha elementos
mais específicos, seja ou não a mais grave (como é o caso do infanticídio,
especial em relação ao homicídio). Dessa forma, na hipótese de importação


      767. Lei Antitóxicos anotada, cit., p. 24.

774
de cloreto de etila (lança-perfume), embora se trate de mercadoria proibida,
tal substância está catalogada pelo Ministério da Saúde como droga, capaz
de determinar dependência física ou psíquica. Assim, pelo princípio da
especialidade, prevalece a norma do art. 33, na modalidade importar, fican-
do o contrabando absorvido pelo tráfico internacional de drogas768.
      (b) Exportar: consiste em fazer a mercadoria sair do território nacional.
O objetivo ao proibir a exportação foi o de impedir a difusão de drogas em
outros países, de acordo com tratados internacionais, como a Convenção
Única sobre Entorpecentes, de 1961, ratificada pelo Congresso Nacional,
promulgada no Brasil em 1964 e regulamentada pela Portaria n. 8/67. A
exportação, assim como a importação, é crime de perigo abstrato, presumin-
do-se o dano para a comunidade internacional. A lei só pune a exportação
clandestina e irregular da droga, uma vez que é permitida a exportação de
drogas com finalidade científica ou terapêutica. O sujeito passivo desse de-
lito é a coletividade do outro país. A tentativa, em tese, é admissível, embo-
ra de difícil configuração, como na hipótese de o agente ser surpreendido
pela polícia costeira, no momento em que está deixando o País com a droga.
Quando houver nexo causal entre as condutas previstas no art. 33, operando-
se a absorção por uma delas (alternatividade), deve sempre prevalecer a
modalidade importar ou exportar sobre as demais, uma vez que, tratando-se
de crime de tráfico internacional (art. 44, I, da Lei n. 11.343/2006), tais
condutas são mais graves. Assim, se o sujeito importa cocaína, transporta o
produto, expõe a cocaína à venda e depois vende tal substância, responderá
apenas pela importação, ficando as demais condutas absorvidas.
      (c) Remeter: significa mandar, entregar, enviar, encaminhar, expedir,
desde que dentro do País (caso contrário, será importação ou exportação).
      (d) Preparar: consiste na combinação de substâncias para a formação
da droga. Algumas substâncias que causam dependência física ou psíqui-
ca são compostas de outras, em si mesmas inócuas, consumando-se o
delito com a junção dos elementos. Nesse caso, ocorre o crime de prepa-
ração; porém, se uma droga é preparada de outras, que já são tóxicas em
si mesmas e, por isso, proibidas, a conduta não chega a caracterizar pre-
paração, uma vez que, anteriormente, já houve o crime de posse ilegal de
droga. Assim, só ocorre o delito de preparação quando as substâncias
empregadas na composição da droga não são tóxicas em si mesmas. Caso


     768. Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 77.879, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 1º-12-1998,
DJU, 12-2-1999, p. 2; STJ, 5ª T., HC 7.972, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 14-6-1999, p. 214.

                                                                                       775
contrário, se os componentes já forem substâncias proibidas, sua combi-
nação será mero exaurimento769.
      (e) Produzir: é criar, seja em pequena ou em grande escala. "Distingue-
se do `preparar' porque este verbo pressupõe a existência de componentes
que são postos em circunstância a servir de entorpecente, ao passo que o
`produzir' envolve maior atividade criativa (v. g., indústria extrativa). Assim,
a extração da mescalina do cacto peyote seria classificada como produzir,
ao passo que a transformação da cocaína bruta em cloridrato de cocaína,
solúvel em água, para ser injetada, tipificar-se-ia como preparar. A produção
diz respeito a drogas sintéticas, que são produzidas em laboratório. A pre-
paração é uma combinação rudimentar. A distinção, todavia, é sutil"770.
      (f) Fabricar: é a produção em escala e por meio industrial.
      (g) Adquirir: é obter mediante troca, compra ou a título gratuito.
      (h) Vender: é a alienação a título oneroso, com recebimento de dinhei-
ro ou qualquer outra mercadoria em troca. Compreende, portanto, a compra
e a troca.
      (i) Expor à venda: é exibir a droga a possíveis compradores, com a
finalidade de venda. Felizmente, o legislador previu a conduta como crime
autônomo, de modo que quem expõe à venda a substância entorpecente
pratica tráfico de drogas. Trata-se de conduta permanente: enquanto a dro-
ga estiver exposta para a venda, o agente pode ser preso em flagrante. Não
se exige habitualidade.
      (j) Oferecer: significa sugerir a aquisição, mediante pagamento ou
troca, ou a aceitação gratuita. Na exposição à venda, a droga fica exposta
no aguardo de um eventual comprador, ao passo que, no oferecimento, o
traficante vai em direção ao potencial usuário ou adquirente e lhe apresen-
ta a proposta.
      (k) Ter em depósito: é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a
substância para si mesmo.
      (l) Transportar: pressupõe o emprego de algum meio de transporte,
pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta será a de "trazer con-
sigo". Trata-se de delito instantâneo, que se consuma no momento em que
o agente leva a droga por um meio de locomoção qualquer.



      769. Cf. Vicente Greco Filho, Tóxicos, cit., p. 83.
      770. Ibidem.

776
      (m) Trazer consigo: é levar a droga junto a si, sem o auxílio de algum
meio de locomoção. É o caso do agente que traz a droga em bolsa, pacote,
nos bolsos, em mala ou no próprio corpo.
      (n) Guardar: é a retenção da droga em nome e à disposição de outra
pessoa, isto é, consiste em manter a droga para um terceiro.
      (o) Prescrever: é receitar. Trata-se da única conduta do art. 33 que
configura crime próprio, pois só pode ser praticada por profissional que
possa receitar a droga, por exemplo, médico ou dentista. O farmacêutico ou
o profissional de enfermagem não podem receitar droga. Se a prescrição é
dolosa, as penas são as do art. 33; se culposa, as do art. 38. Se o médico ou
o dentista prescreverem dose excessivamente maior do que a necessária e
agirem com dolo, praticam a conduta de tráfico, na modalidade de prescrever.
      (p) Ministrar: é injetar, inocular, aplicar.
      (q) Entregar a consumo: na redação do revogado art. 12, a entrega a
consumo constituía fórmula genérica no final do dispositivo ("quem entre-
gar de qualquer forma a consumo"), a qual abrangia eventual comportamen-
to que porventura tivesse sido esquecido pelo legislador. Dessa forma, quem
entregasse de qualquer maneira a droga ao consumo cometia também trá-
fico de drogas, do mesmo modo que aquele que vendia, fornecia, oferecia
etc. A atual redação do art. 33 apenas fez menção à entrega a consumo,
ainda que gratuita.
      (r) Fornecer: significa dar, entregar. O fornecimento pode ser a título
oneroso ou gratuito. A diferença entre a venda e o fornecimento oneroso
está em que este último é mais um abastecimento. Fornecedor é aquele que
abastece os estoques do vendedor. Assim, o fornecimento seria uma venda
contínua a determinada pessoa. Quanto ao fornecimento gratuito, pode ser
eventual. Tal figura típica fatalmente acarretará problemas para o aplicador
da Lei, na medida em que, conforme veremos mais adiante, a Lei n.
11.343/2006 passou a prever, no § 3º do art. 33, a conduta de "oferecer
droga, eventualmente, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamen-
to, para juntos a consumirem. Pena -- detenção, de seis meses a um ano, e
pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa, sem prejuízo das
penas previstas no art. 28", sendo, portanto, uma conduta com tratamento
penal completamente diverso, na medida em que, além de a pena ser menos
severa, constituindo-se, assim, infração de menor potencial ofensivo, não
se sujeita ao regime mais rigoroso da Lei n. 8.072/90, ao contrário da mo-
dalidade prevista no caput do artigo.

                                                                         777
Consumação e tentativa
     Como vimos, consuma-se o delito com a prática de uma das ações
previstas no tipo.
     Algumas condutas são permanentes, como guardar, ter em depósito,
trazer consigo e expor à venda. Nesses casos, enquanto dita conduta estiver
sendo praticada, o momento consumativo prolonga-se no tempo.
     As demais modalidades são instantâneas. O crime consuma-se em um
momento determinado. A tentativa é de difícil configuração, uma vez que,
diante da grande variedade de condutas, a tentativa de uma das formas já é
a consumação de outra771. Por exemplo: companheira de preso é surpreen-
dida, na revista do carcereiro, portando maconha sob suas vestes íntimas.
Tentou entregar a consumo, mas antes já trazia consigo a droga.
     Difícil também será a hipótese de flagrante preparado, a qual exclui a
incidência do fato típico (Súmula 145 do STF: "não há crime quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação"),
dada a imensa variedade de condutas. Assim, se um agente policial, fazen-
do-se passar por um usuário, compra cocaína de um traficante e, em segui-
da, o autua em flagrante, será atípica apenas a venda, provocada e estimu-
lada artificialmente pelo agente provocador. A conduta anterior de manter
em depósito continua íntegra e autoriza a regular persecução penal.

Elemento subjetivo
      É o dolo, ou seja, a vontade de realizar um dos 18 núcleos do tipo,
sabendo que se trata de droga e que o faz sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar. Admite-se tanto o dolo direto
(vontade de traficar) quanto o eventual (vontade de praticar a conduta com
a aceitação dos riscos de que se trate de entorpecente; o agente não tem
certeza de que a substância causa dependência, mas não se importa de cedê-
-la a terceiro ou de mantê-la em depósito: "Eu não tenho certeza, mas se
for, tudo bem, para mim tanto faz"). Observe-se, ainda, que o artigo não
possui elemento subjetivo do tipo, que é a finalidade especial do agente.
Assim, basta a vontade livre e consciente de realizar uma das modalidades
descritas na lei, não sendo necessário nenhum fim especial por parte do
autor. É o que se convencionava chamar de dolo genérico.


      771. Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 72.658/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 27-10-
1995, p. 36334.

778
Objeto material
     Ao contrário da revogada Lei n. 6.368/76, a nova Lei não utiliza mais
a expressão "substância entorpecente que determine dependência química
ou psíquica", mas, sim, o termo mais amplo "droga". De acordo com o art.
1º, parágrafo único, "Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especifi-
cados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da União". De acordo com o art. 66, "Para fins do dispos-
to no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a termi-
nologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias
entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998". Vide comentários mais
adiante sobre o art. 66 da Lei.

Elemento normativo do tipo
     Elemento normativo do tipo é aquele cujo significado exige prévia
interpretação pelo juiz. O elemento normativo dos crimes de tóxicos está
descrito na seguinte expressão: "sem autorização" ou "em desacordo com
determinação legal ou regulamentar".
     Somente haverá crime previsto na Lei n. 11.343/2006, se a conduta
descrita no tipo se der em desacordo com as disposições legais e regula-
mentares, ou seja, sem autorização do Poder Público.
     A denúncia que omitir a circunstância de ser o tráfico ou o porte sem
autorização, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é
inepta, uma vez que descreve fato atípico, devendo ser aditada até a senten-
ça de primeiro grau, nos termos do art. 569 do CPP, sob pena de nulidade
do processo (art. 564, III, a, do CPP).

Pena
      A lei aumentou a pena, que era de 3 a 15 anos, para 5 a 15 anos e
impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa). Na fixação da pena
privativa de liberdade, deverá o juiz considerar com preponderância sobre
o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (cf. art. 42 da
Lei). Trata-se de critério criado pela nova Lei para a fixação da pena-base.

                                                                        779
Benefícios legais
      De acordo com o art. 44, "Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §
1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos". No capítulo relativo à Lei dos Crimes Hediondos,
vide as modificações introduzidas pela Lei n. 11.464/2007 na Lei n. 8.072/90,
as quais acabaram por alterar o regime da Lei n. 11.343/2006.
      Com relação ao livramento condicional, prevê o art. 44, parágrafo
único, que, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, dar-
se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena,
vedada a sua concessão ao reincidente específico. Quanto ao conceito de
reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o reincidente em
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 ao 37 da Lei n. 11.346/2006, e
não apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia
o conceito doutrinário de reincidente específico da Lei dos Crimes He-
diondos, que é o reincidente em qualquer dos crimes previstos nessa lei.
      Finalmente, de acordo com o art. 59, "Nos crimes previstos nos arts.
33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-
-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconheci-
do na sentença condenatória". Entendemos que o recolhimento obrigatório
ao cárcere, sem a existência do periculum in mora, isto é, sem que estejam
presentes os motivos que autorizariam a prisão preventiva, implica ofensa
ao princípio do estado de inocência, de modo que o juiz deverá, sempre,
fundamentar se o condenado pode ou não apelar em liberdade, não existin-
do recolhimento obrigatório. A 2ª Turma do STF já se manifestou no sen-
tido de que a necessidade de o réu recolher-se à prisão para apelar (Lei n.
11.343/2006, art. 59) ofende os princípios constitucionais da presunção de
inocência, ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição772. Note-se
que a Lei n. 12.403/2011 que reformulou os institutos da prisão e liberdade
provisória na sistemática do Código de Processo Penal previu que, antes do
trânsito em julgado da condenação, o sujeito só poderá ser preso em três
situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. No entan-
to, só poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária
e preventiva, não havendo a prisão obrigatória decorrente de sentença con-



      772. STF, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, HC 106.243/RJ, j. 5-4-2011, DJe,
25-4-2011.

780
denatória recorrível. Situação diversa é aquela em que o réu já se encontra-
va preso quando do advento da sentença condenatória. Nessa hipótese, a
jurisprudência tem-se manifestado no sentido de que o juiz não pode per-
mitir que o réu que estava preso apele em liberdade773, uma vez que o de-
creto condenatório apenas reforçaria a necessidade de que o acusado per-
maneça recolhido ao cárcere.

2.3. Do tráfico. Condutas equiparadas
Condutas equiparadas. Aspectos gerais
      No § 1º do art. 33, estão previstas condutas equiparadas ao caput: no
inciso I consta o tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico des-
tinado à preparação de drogas, ao passo que, no inciso II, a semeadura, o
cultivo e a colheita de plantas que constituam matéria-prima para a prepa-
ração de drogas. O inciso III, por sua vez, prevê a conduta de utilizar local
ou bem ou consentir que outrem dele se utilize para o tráfico ilícito de dro-
gas. A finalidade do legislador foi evitar situações que levassem à impuni-
dade do agente. Diante da diversidade de condutas que se podem apresentar
na realidade, o legislador procurou antever todas as hipóteses, com a inclu-
são dessas figuras equiparadas. Para a existência de delito, as ações do
parágrafo devem ser praticadas indevidamente, isto é, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pois, se a conduta
for praticada com autorização e de acordo com as normas sanitárias ade-
quadas, o fato será atípico.



      773. STJ, 6ª T., RHC 7.034/MG, Rel. Min. William Patterson, DJU, 23-3-1998, p.
174; STJ, 6ª T., HC 25.372/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25-3-2003, DJU, 14-
4-2003, p. 252; STJ, 5ª T., HC 24.541/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-2-2003, DJU,
10-3-2003, p. 267; STJ, 5ª T., HC 31.022/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 3-2-2004, DJ,
25-2-2004, p. 203; STJ, 5ª T., RHC 14.124/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17-2-2004,
DJ, 3-5-2004, p. 182; STJ, 5ª T., HC 31.975/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-3-2004, DJ,
19-4-2004, p. 223; STJ, 5ª T., HC 30.619/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ, 19-4-2004, p.
219; STJ, 5ª Turma, RHC 15.441/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-3-2004, DJ, 12-4-2004,
p. 221. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Impossibilidade de concessão de liber-
dade provisória a réu que, preso em flagrante delito e denunciado por crime hediondo,
permanece preso durante todo o curso do processo. III -- A circunstância de o réu ser
primário e de bons antecedentes não é o bastante para impedir a manutenção da sua prisão,
quando da pronúncia" (STF, 2ª T., HC 82.695/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-5-2003,
DJ, 6-6-2003, p. 42).

                                                                                    781
2.3.1. Tráfico de matéria-prima, insumo ou produto químico
       destinado à preparação de drogas (§ 1º, I)

           Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Art. 12. (...)                          Art. 33. (...)
 § 1º Nas mesmas penas incorre quem,     § 1º Nas mesmas penas incorre quem:
 indevidamente:                          I -- importa, exporta, remete, produz,
 I -- importa ou exporta, remete, pro-   fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
 duz, fabrica, adquire, vende, expõe à   oferece, fornece, tem em depósito,
 venda ou oferece, fornece ainda que     transporta, traz consigo ou guarda,
 gratuitamente , tem em depósito,        ainda que gratuitamente, sem autori-
 transporta, traz consigo ou guarda      zação ou em desacordo com determi-
 matéria-prima destinada a prepara-      nação legal ou regulamentar, matéria-
 ção de substância entorpecente ou       -prima, insumo ou produto químico
 que determine dependência física ou     destinado à preparação de drogas;
 psíquica;

      A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificações no que relaciona
ao tráfico de matéria-prima:
·Modificouaredaçãodoartigo,deformaqueaexpressão"aindaquegra-
 tuitamente" não se relaciona mais apenas à conduta de fornecer.
·Inseriuexpressamenteaexpressão:"semautorizaçãoouemdesacordo
 com determinação legal ou regulamentar".
·Notocanteaoobjetomaterialdocrime,inseriu,aoladodamatéria-prima,
 o insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
·Substituiuaexpressão"substânciaentorpecenteouquedeterminedepen-
 dência física ou psíquica" por "drogas".
·Aumentouapenadacondutaequiparadaqueerade3a15anospara5a
 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Objeto material
      A diferença em relação ao caput está no objeto material (matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas), uma
vez que as condutas são praticamente as mesmas. Dessa forma, o crime está
previsto somente na modalidade dolosa, deve ser praticado indevidamente,
isto é, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regu-
lamentar. Como bem anota Vicente Greco Filho: Matéria-prima é a subs-

782
tância da qual podem ser extraídos ou produzidos entorpecentes ou drogas
afins, que possam causar dependência física ou psíquica. Não há necessi-
dade de que as matérias-primas tenham, em si mesmas, capacidade de
produzir a dependência, ou que estejam catalogadas nas portarias do Ser-
viço de Vigilância Sanitária, sendo suficiente que tenham as condições e
qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, resultarem
em entorpecentes ou drogas análogas. São matérias-primas o éter e a ace-
tona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e a consagração
da Convenção de Viena de 1988774.
       De fato, a jurisprudência tem considerado que o éter e a acetona cons-
tituem matéria-prima indispensável à preparação de droga, sendo irrelevan-
te constarem ou não da lista do Ministério da Saúde775.
       Não há necessidade, para configuração do crime, de que o agente
queira destinar a matéria-prima à produção de droga, bastando que saiba
ter ela as qualidades necessárias para tal. É suficiente, portanto, que o
agente queira realizar o verbo do tipo, sabendo que a substância é própria
para a preparação da droga. Isso porque o crime exige apenas que tenha
qualidade para ser droga, e não que o agente tenha a intenção de destiná-
la para esse fim776.
       A Lei n. 10.357, de 27 de dezembro de 2001, publicada no DOU em
28-12-2001, estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos
químicos que direta ou indiretamente possam ser destinados à elaboração
ilícita de substâncias entorpecentes, psicotrópicas ou que determinem de-
pendência física ou psíquica, e dá outras providências. Com efeito, dispõe
o art. 2º da referida Lei: "O Ministro de Estado da Justiça, de ofício ou em
razão de proposta do Departamento de Polícia Federal, da Secretaria Na-
cional Antidrogas ou da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, definirá,
em portaria, os produtos químicos a serem controlados e, quando necessá-
rio, promoverá sua atualização, excluindo ou incluindo produtos, bem como
estabelecerá os critérios e as formas de controle". A Portaria n. 1.274, de
25 de agosto de 2003, do Ministério da Justiça, publicada no DOU de 26-
8-2003, listou os produtos químicos a serem controlados. Dispõe o art. 17



      774. Tóxicos, cit., p. 95.
      775. STF, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 22-5-1992, p. 7215; STF, 1ª T., Rel.
Min. Ilmar Galvão, DJU, 14-8-1992, p. 12226.
      776. Vicente Greco Filho, Tóxicos, cit., p. 96.

                                                                                    783
da referida Portaria que: Os produtos químicos relacionados nas Listas I,
II e III do Anexo I estão sujeitos a controle e fiscalização em sua fabricação,
produção, armazenamento, transformação, embalagem, compra, venda,
comercialização, aquisição, posse, doação, empréstimo, permuta, remessa,
transporte, distribuição, importação, exportação, reexportação, cessão,
reaproveitamento, reciclagem, transferência e utilização, nas formas e
quantidades estabelecidas nos adendos das referidas listas777.

2.3.2. Semeadura, cultivo ou colheita de plantas que se constituam
       em matéria-prima para a preparação de drogas

              Lei n. 6.368/76                                Lei n. 11.343/2006
  Art. 12. (...)                                  Art. 33. (...)
  § 1º Nas mesmas penas incorre quem,             § 1º Nas mesmas penas incorre quem:
  indevidamente:

  II -- semeia, cultiva ou faz a colheita         II -- semeia, cultiva ou faz a colheita,
  de plantas destinadas à preparação              sem autorização ou em desacordo
  de entorpecente ou de substância                com determinação legal ou regula-
  que determine dependência física ou             mentar, de plantas que se constituam
  psíquica.                                       em matéria-prima para a preparação
                                                  de drogas;

     A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificações no que relaciona
ao revogado inciso II do § 1º da Lei n. 6.368/76:
·Inseriuexpressamenteaexpressão"semautorizaçãoouemdesacordocom
 determinação legal ou regulamentar".
·Substituiu"plantasdestinadasàpreparaçãodeentorpecenteoudesubs-
 tância que determine dependência física ou psíquica" por "plantas que se
 constituam em matéria-prima para a preparação de drogas".


        777. Vejamos, a título de exemplo, algumas das substâncias elencadas nas referidas
listas: Anexo I, Lista I: 4. Ácido lisérgico; 6. Cloreto de etila. Anexo I, Lista II: 1. Acetona;
3. Ácido clorídrico; 4. Ácido clorídrico (estado gasoso); 8. Ácido sulfúrico; 9. Ácido sulfú-
rico fumegante; 12. Benzocaína; 13. Bicarbonato de potássio; 16. Cafeína; 17. Carbonato
de potássio; 18. Carbonato de sódio; 25. Clorofórmio; 30. Éter etílico; 34. Fósforo vermelho;
39. Iodo; 41. Magnésio; 48. Permanganato de potássio. Anexo I, Lista III: 2. Acetato de
etila; 10. Ácido acético; 11. Ácido benzoico; 13. Ácido fórmico; 15. Álcool n-Butílico; 22.
Amônia; 26. Benzeno; 36. Diacetona álcool; 47. Lítio (metálico); 53. Sódio (metálico).

784
·Aumentouapenadacondutaequiparadaqueerade3a15anospara5a
 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Condutas típicas
      Nesse inciso II estão previstas três condutas equiparadas. Semear é
espalhar, propalar, deitar, lançar sementes ao solo para que germinem. O
crime é instantâneo, pois se consuma no instante em que a semente é colo-
cada na terra. No tocante à posse de sementes de plantas que no futuro serão
apresentadas como droga, em regra, constitui fato atípico por ausência de
prescrição legal; porém, se nas sementes for encontrado o princípio ativo
de alguma substância entorpecente, será considerado crime778. Desse modo,
se as sementes tiverem aptidão para gerar dependência física ou psíquica,
serão consideradas drogas (por terem princípio ativo), devendo o fato se
enquadrar no art. 33 ou no art. 28, conforme o caso (intenção de uso próprio
ou não); não tendo princípio ativo, não constituirão o objeto material do
tráfico de drogas, nem do porte para consumo pessoal, e também não tipi-
ficarão a conduta de semear, pois ter a semente é, no máximo, ato prepara-
tório e, portanto, irrelevante penal.
     Cultivar é fertilizar a terra pelo trabalho, dar condições para o nasci-
mento da planta, cuidar da plantação, para que esta se desenvolva. É figura
permanente, protraindo-se a consumação do delito enquanto estiverem as
plantas ligadas ao solo e existir um vínculo entre o indivíduo e a plantação.
     Colher é retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo.
     No tocante àquele que, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância
ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, vide comentários
ao art. 28, § 1º, da Lei.
     Aliás, incumbe ao aplicador da lei extremo cuidado na análise dos arts.
28, § 1º, e 33, § 1º, II, na medida em que este último constitui figura equi-
parada ao tráfico, sujeitando-se a um tratamento penal extremamente gra-
voso, ao contrário da conduta do art. 28, § 1º.




     778. STJ, 6ª T., HC 1.688/RN, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 22-3-1993, p. 4559.

                                                                                785
2.3.3. Utilização indevida de local ou bem de qualquer natureza ou
       consentimento para que outrem dele se utilize para o fim de
       tráfico de drogas

             Lei n. 6.368/76                           Lei n. 11.343/2006
 Art. 12. (...)                              Art. 33. (...)
 § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda,       § 1º Nas mesmas penas incorre quem:
 quem:

 II -- utiliza local de que tem a proprie-   III -- utiliza local ou bem de qualquer
 dade, posse, administração, guarda ou       natureza de que tem a propriedade,
 vigilância, ou consente que outrem          posse, administração, guarda ou vigi-
 dele se utilize, ainda que gratuitamen-     lância, ou consente que outrem dele se
 te, para uso indevido ou tráfico ilícito    utilize, ainda que gratuitamente, sem
 de entorpecente ou de substância            autorização ou em desacordo com
 que determine dependência física ou         determinação legal ou regulamentar,
 psíquica.                                   para o tráfico ilícito de drogas.

      A Lei n. 11.343/2006, trouxe algumas modificações relacionadas a
esse artigo:
·Passouafazerreferêncianãosóàutilizaçãodelocal,mastambémdebem
  de qualquer natureza.
·Introduziuexpressamenteaexpressão"semautorizaçãoouemdesacordo
  com determinação legal ou regulamentar".
·Descriminalizouacondutadeutilizarlocaloubemdequetemapro-
  priedade, posse etc. ou consentir que outrem dele se utilize para o fim
  de uso indevido de drogas, operando-se verdadeira abolitio criminis,
  devendo retroagir para alcançar fatos praticados antes da entrada em
  vigor da lei.
·Substituiuaexpressão"tráficoilícitodeentorpecenteoudesubstânciaque
  determine dependência física ou psíquica" por "tráfico ilícito de drogas".
·Aumentouapenade3a15anos,para5a15anosdereclusão,alémdo
  que, impôs pena de multa mais severa: 500 a 1.500 dias-multa.
      Trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado por pessoa quali-
ficada, ou seja, aquela que tenha propriedade, administração, posse, vigilân-
cia ou guarda do local ou de bem de qualquer natureza. É admissível, no
entanto, a participação de terceiro sem essa qualidade (somente participação,
nunca coautoria). A posse não precisa ser legítima ou ilegítima. Do mesmo
modo, qualquer relação de fato que existir entre o agente e o local é suficien-

786
te, ou seja, a relação entre o agente e o local não precisa ser jurídica, bastan-
do o simples poder de fato sobre o imóvel. Assim, o vigia de um estaciona-
mento que consente que indivíduos realizem o tráfico de drogas, durante a
noite, no local, responde por essa figura equiparada ao tráfico. O elemento
subjetivo é o dolo: vontade livre e consciente de utilizar o local ou bem de
qualquer natureza ou de consentir que outrem dele se utilize, com a consci-
ência de que será para tráfico ilícito de drogas. Não se exige qualquer fina-
lidade especial, estando ausente o chamado elemento subjetivo do tipo. Para
Vicente Greco Filho, na modalidade "consentir", "o dolo pode ser posterior
ao uso do local, como, por exemplo, se alguém cede seu apartamento para
determinado fim e depois, sabendo que houve desvio de sua utilização para
o fim ilícito, nele consente, prolongando o empréstimo do local"779. Não se
exige tampouco habitualidade. Se o local é utilizado uma única vez, estará
configurado o crime. O momento consumativo ocorre com a conduta de
contribuição, não se exigindo o uso da droga em consequência do incentivo780.
      A nova Lei, no entanto, acabou descriminalizando a conduta daquele
que utiliza o local ou bem ou consente que outrem dele se utilize para o
fim de uso indevido de drogas. Assim, o vigia de um estacionamento que
consente que viciados fumem maconha, durante a noite, no local, não res-
ponderá por essa figura equiparada ao tráfico, tendo se operado verdadeira
abolitio criminis.

2.4. Induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de
     droga

            Lei n. 6.368/76                             Lei n. 11.343/2006
 Art. 12. (...)                               Art. 33. (...)
 § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda,
 quem:

 I -- induz, instiga ou auxilia alguém        § 2º Induzir, instigar ou auxiliar al-
 a usar entorpecente ou substância            guém ao uso indevido de droga:
 que determine dependência física ou          Pena -- detenção, de 1 (um) a 3 (três)
 psíquica;                                    anos, e multa de 100 (cem) a 300 (tre-
                                              zentos) dias-multa.



     779. Tóxicos, cit., p. 99.
     780. Cf. Damásio de Jesus. Lei Antitóxicos anotada, cit., p. 53.

                                                                                 787
      A Lei n. 11.343/2006, nesse aspecto, trouxe substanciosas modificações:
·Acondutadeinduzir,instigarouauxiliaralguémaousoindevidodedro-
  ga não mais constitui figura equiparada ao tráfico ilícito de drogas, ao
  contrário do que ocorria no regime da Lei n. 6.368/76.
·Apena,queerade3a15anosdereclusãoepagamentode50a360dias-
  multa, passou a ser de detenção de 1 a 3 anos e multa de 100 a 300 dias-
  multa. Portanto, trata-se de novatio legis in mellius, com exceção do limi-
  te mínimo da pena de multa que foi majorado, constituindo, nesse
  aspecto, situação mais gravosa ao réu.
·Houveasubstituiçãodaexpressão"entorpecenteousubstânciaquedeter-
  mine dependência física ou psíquica" por "droga".
      Induzir é dar a ideia, isto é, fazer nascer a ideia de usar a droga na
cabeça de uma pessoa que sequer havia cogitado tal hipótese. Instigar é
reforçar uma ideia já existente, incrementando o ânimo de quem já estava
inclinado a fazer uso da droga. Auxiliar é dar apoio efetivo, estrutural, ma-
terial ao usuário, desde que não seja o próprio oferecimento da droga, pois
esta seria a hipótese do § 3º ou caput do art. 33. Se o aliciado tiver quator-
ze anos ou menos, ou suprimida a sua capacidade de consentir, o aliciador
responderá como autor mediato do crime de tráfico (art. 33, caput e § 1º).
O elemento subjetivo exigível na espécie é o dolo, a vontade livre e cons-
ciente de auxiliar, induzir ou instigar. "A ação precisa ser dirigida a uma
pessoa determinada, não bastando a propaganda genérica feita sem desti-
nação específica, para configurar induzimento ou instigação"781. Do mesmo
modo, as músicas que propaguem o uso de drogas não chegam a configurar
essa figura penal, por falta de destinatário certo e determinado782. Para a
consumação, é necessário que ocorra o efetivo consumo da droga. Tem-se
admitido a tentativa, quando o uso não chega a se efetivar por circunstâncias


       781. Vicente Greco Filho, Tóxicos, cit., p. 99.
       782. Convém mencionar que o Supremo Tribunal Federnal, na Arguição de Preceito
Fundamental (ADPF) n. 187, em decisão unânime, excluiu do campo de incidência da nor-
ma do art. 287 as manifestações em favor da descriminalização de substâncias psicotrópicas,
em especial, a denominada "marcha da maconha", por estar acobertada pelos direitos cons-
titucionais de reunião e de livre expressão do pensamento. Afirma o Ministro Celso de Mello,
em seu voto, que o "princípio da liberdade de expressão repudia a instauração de órgãos
censórios pelo poder público e a adoção de políticas discriminatórias contra determinados
pontos de vista. Os delitos de opinião têm um viés profundamente suspeito, se analisados
sob essa perspectiva, já que impedem a emissão livre de idéias. A possibilidade de questio-
nar políticas públicas ou leis consideradas injustas é essencial à sobrevivência e ao aperfei-
çoamento da democracia".

788
alheias à vontade do agente, por exemplo, quando a droga não chega às
mãos do consumidor783.
      Esse dispositivo não impede a existência da participação no crime de
tráfico, pois aqui a conduta consiste em contribuir para o uso. Se o sujeito
auxilia, induz ou instiga o autor principal a realizar qualquer das 18 condu-
tas previstas no art. 33, dentre as quais não consta o uso, responderá como
partícipe desse crime (art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/2006 c/c o art.
29, caput, do CP). Se o auxílio consistir em financiamento ou custeamento
da prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34
da lei, haverá o delito previsto no art. 36.
      Mencione-se que por não constituir figura equiparada ao tráfico ilíci-
to de drogas, o mencionado crime não se sujeita ao tratamento mais gravo-
so da Lei dos Crimes Hediondos. Da mesma forma, não se aplica o art. 44
da Lei de Drogas. Também não se exigirá o cumprimento de 2/3 da pena
para a concessão do livramento condicional (art. 44, parágrafo único). Fi-
nalmente, não se aplicará o disposto no art. 59, que veda o direito de apelar
sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes.
Sobre o tema, vide comentários ao caput do art. 33.

2.5. Incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de
     drogas

            Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Art. 12. (...)                           Não há dispositivo legal similar.
 § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda,
 quem:

 III -- contribui de qualquer forma
 para incentivar ou difundir o uso
 indevido ou o tráfico ilícito de subs-
 tância entorpecente ou que determine
 dependência física ou psíquica.

     A nova Lei n. 11.343/2006 não previu conduta similar.



     783. RT, 703/276.

                                                                              789
      Incriminava-se a conduta de quem, de qualquer forma, contribuía para
incentivar ou difundir o uso de drogas, o que era, portanto, uma descrição
bastante abrangente e, por essa razão, subsidiária em relação aos incisos
anteriores. Tratava-se de crime comum, que podia ser praticado por qualquer
pessoa. Havia necessidade do uso efetivo da droga para a consumação.
Apesar de o tipo ter como núcleo o "contribuir" para o incentivo ou difusão,
a integração do delito fazia-se com o uso, mal que a norma pretendia evitar.
Sem esse resultado, a norma seria vaga e equívoca, porque não teria tipici-
dade definida. No mesmo sentido, Greco Filho784. A conduta devia ser diri-
gida contra pessoa ou pessoas determinadas. Não bastava, para a configu-
ração do crime, a conduta vaga e imprecisa, como usar camisa com desenho
de Cannabis sativa L.
      Com a nova Lei, aquele que contribuir para incentivar ou difundir o
uso de droga, poderá responder pelo crime previsto no § 2º do art. 33 da
nova Lei, seja na condição de autor, seja na de partícipe, dependendo da
hipótese.

2.6. Cessão gratuita e eventual de droga

              Lei n. 6.368/76                       Lei n. 11.343/2006
 Não há dispositivo similar. A jurispru-   Art. 33. (...)
 dência vinha enquadrando a cessão         § 3º Oferecer droga, eventualmente e
 eventual e gratuita de drogas no art.     sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
 12 da Lei.                                relacionamento, para juntos a consu-
                                           mirem:
                                           Pena -- detenção, de 6 (seis) meses a
                                           1 (um) ano, e pagamento de 700 (se-
                                           tecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
                                           dias-multa, sem prejuízo das penas
                                           previstas no art. 28.

     A Lei n. 11.343/2006 trouxe significativas alterações relacionadas à
cessão gratuita e eventual de droga:
·Anovaleitipificouaconduta de cessão gratuita e eventual de drogas;
·Nãosetratadecondutaequiparadaaotráficoilícitodedrogas,aocon-



      784. Tóxicos, cit., p. 100.

790
 trário do entendimento que vinha sendo esposado pelos Tribunais Supe-
 riores, os quais enquadravam a cessão esporádica e gratuita de drogas no
 art. 12 da lei;
·Pornãosetratardecondutaequiparadaaotráfico,nãosesujeitaaoregi-
 me mais rigoroso da Lei n. 8.072/90 e da Lei n. 11.343/2006;
·Comoofatovinhasendoenquadradopelajurisprudêncianoart.12,cujo
 regime era mais rigoroso, todos aqueles que, à época, ofereceram droga,
 eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento,
 para juntos a consumirem, poderão ser beneficiados pela nova lei, a qual
 deverá retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua entrada em
 vigor. Não se trata, contudo, de qualquer cessão eventual e gratuita de
 drogas, pois se faz necessário preencher os demais requisitos do § 3º, para
 o agente ser contemplado com o tratamento penal benéfico.

Cessão gratuita e eventual de drogas e a Lei n. 6.368/76
      Antes do advento da Lei n. 11.343/2006, discutia-se se a cessão gra-
tuita de droga sem intuito de lucro caracterizava ou não o crime de tráfico
de drogas. Tal questão era de suma importância, na medida em que, uma
vez caracterizada a conduta do revogado art. 12, o indivíduo estava sujeito
ao tratamento mais gravoso da Lei n. 8.072/90. Argumentava-se que em-
bora tipificasse o art. 12, não podia ser considerada tráfico, para os fins da
Lei n. 8.072/90, ante a falta de caráter profissional e de finalidade comer-
cial nessa prática. Não seria justo submeter um traficante contumaz e uma
pessoa que cede droga a um amigo aos mesmos efeitos da severa Lei dos
Crimes Hediondos. Ademais, tráfico quer dizer tráfego, comércio, o que
não se compatibiliza com a cessão gratuita. Assim, de acordo com esse
entendimento, todas as condutas tipificadas no art. 12, praticadas sem in-
tuito de lucro, não podiam ser consideradas tráfico de drogas, para os fins
mencionados. Não era o nosso entendimento. O tráfico de drogas estava
previsto no art. 12 da referida lei, o qual descrevia 18 maneiras diferentes
de praticá-lo, dentre as quais o oferecimento e a entrega gratuita e ocasio-
nal ao consumo. Se rigor excessivo houve, foi da lei, de maneira que não
cabia aqui criar distinções ao seu arrepio. Houvesse intuito de lucro ou não,
o perigo para a coletividade existia do mesmo modo, pois a droga estava
sendo disseminada. Eventualmente, se em um caso as consequências fossem
mais danosas, tal circunstância era levada em conta no momento da dosa-
gem da pena, nos termos do art. 59 do CP. O STF entendia que a legislação
penal brasileira não tinha feito qualquer distinção, para efeito de configu-

                                                                          791
ração típica do delito de tráfico de entorpecentes, entre o comportamento
daquele que fornecesse gratuitamente e a conduta do que, em caráter pro-
fissional, comercializasse a substância tóxica, inclusive entendendo, tam-
bém, que não descaracterizava o delito de tráfico de entorpecente o fato de
ter sido apreendida em poder do réu pequena quantidade de tóxico785. O
STJ, do mesmo modo, já havia decidido que o fornecimento gratuito esta-
va perfeitamente tipificado no art. 12 da Lei n. 6.368/76786.

Cessão eventual ou gratuita de drogas e a Lei n.11.343/2006
     A Lei n. 11.343/2006, acabando com a celeuma acima mencionada,
passou a tipificar a conduta de oferecer droga, eventualmente e sem objeti-
vo de lucro a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
Portanto, são seus requisitos:
OFERECER DROGA + EVENTUALMENTE + SEM OBJETIVO DE
LUCRO + A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO + PARA JUNTOS
A CONSUMIREM
      Vejam que a lei não cuida de qualquer cessão gratuita e eventual de
drogas, pois exige que a droga seja oferecida para pessoa do relacionamen-
to do agente e, mais, com a finalidade de juntos a consumirem.
      Portanto:
      (a) Se a pessoa não for do relacionamento do agente, por exemplo,
familiares, namorada, amigo, a cessão gratuita e eventual, poderá caracte-
rizar o crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput), na modalidade
"fornecer, ainda que gratuitamente", sujeitando-se, portanto, ao regime mais
rigoroso da Lei n. 8.072/90 e da Lei n. 11.343/2006 (v. g. arts. 44 e 59);
      (b) Se a pessoa for do relacionamento do agente, mas o oferecimento
da droga não tiver a finalidade de juntos consumirem (o famoso caso do
companheiro de seringa ou do namorado que deixa experimentar a droga),
também não haverá a caracterização do crime em tela, podendo, mais uma
vez, caracterizar a figura do tráfico ilícito de drogas;
      (c) Se a cessão não for eventual, mas constante, ainda que gratuita,
poderá haver a caracterização do tráfico ilícito de drogas;



      785. STF, 1ª T., HC 69.806/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 4-6-1993, p. 11012.
      786. STJ, REsp 281.937, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 10-6-2002, p. 242.

792
      (d) Se a cessão for eventual, mas tiver objetivo de lucro, poderá, mais
uma vez, haver a caracterização do tráfico.
      O aplicador da lei, portanto, deverá ter muito cuidado no enquadra-
mento da referida conduta típica, pois é tênue a linha que diferencia o trá-
fico da cessão eventual e gratuita de drogas, o que terá como consequência
a incidência ou não do regime mais rigoroso da lei. Basta verificar que o
crime em estudo é uma infração de menor potencial ofensivo, ao contrário
da conduta prevista no art. 33, caput, cuja pena é de reclusão de 5 a 15 anos
e a imposição de pesadíssima multa.

2.7. Causa de diminuição de pena
      De acordo com o § 4º do art. 33, "nos delitos definidos no caput e no
§ 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas,
nem integre organização criminosa".
      Tal dispositivo legal gerou inúmeros questionamentos no tocante à
aplicação retroativa do aludido benefício ao delito de tráfico de entorpecen-
tes praticado no regime da revogada Lei n. 6.368/76.
      Com efeito, a nova Lei, ao mesmo tempo em que premiou o trafican-
te de drogas, com uma causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º),
acabou por majorar a reprimenda mínima do delito de tráfico de entorpe-
centes (art. 33, caput), que era de 3 a 15 anos de reclusão, e passou a ser de
reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
      Percebe-se, com isso, que o novo preceito legal passou a ser em parte
prejudicial ao réu (ao aumentar a pena mínima do tráfico) e em parte bené-
fico (ao contemplar uma causa especial de diminuição de pena incidente
sobre a nova sanção do tráfico).
      Surgiu, então, uma dúvida: Seria possível a aplicação retroativa do
novo benefício legal ao crime de tráfico previsto no revogado art. 12 da Lei
n. 6.368/76?
      Diversos posicionamentos despontaram sobre o tema, sustentando-se
que, por força do comando constitucional inserto no art. 5º, XL, da Carta
da República, a retroatividade da lei seria inarredável, devendo incidir
sobre a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/76. Dessa forma, "Não constitui
uma terceira lei a conjugação da Lei 6.368/76 com o § 4º da Lei 11.343/06,
não havendo óbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéfico ao

                                                                          793
réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal,
constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto"787.
Dentro dessa linha de entendimento, o art. 33, § 4º, retroagirá, benefician-
do inúmeros traficantes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até
dois terços, levando-se em conta que essa redução incidirá sobre a pena do
revogado art. 12, que era de 3 a 15 anos de reclusão. De outro lado, esse
mesmo Tribunal admitiu a aplicação retroativa do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 na sua integralidade (nova pena do caput do art. 33 e a causa
de diminuição de pena), sem a combinação com a pena prevista na Lei n.
6.368/76. Assim, concedeu ordem de habeas corpus a fim de que o Tribu-
nal a quo "aplique a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06 e defina o montante da redução (1/6 a 2/3), que deve incidir
sobre a pena mínima de 5 (cinco) anos, prevista no preceito secundário do
mesmo dispositivo legal, devendo haver aplicação retroativa da nova cau-
sa de diminuição apenas na hipótese de a operação resultar em pena que
favoreça aos Pacientes"788. Recente decisão do Supremo Tribunal Federal
acabou por afastar a possibilidade da concessão do referido benefício legal
ao condenado pela prática de crime previsto no art. 12 da revogada Lei n.
6.368/76: "A nova lei de drogas (Lei n. 11.343/2006), que revogou as Leis
n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, estabelece, em seu art. 33, pena mínima de
reclusão de 5 (cinco) anos, ou seja, tratou de modo bem mais severo o
crime de tráfico de entorpecentes que a antiga lei, que estabelecia como
pena mínima 3 (três) anos. 2. Contudo, no § 4º do art. 33, a nova lei trouxe
uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois
terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos: ser pri-
mário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem
integrar organização criminosa. Nesse aspecto, portanto, a lei nova em
relação ao agente que se enquadra nos requisitos supramencionados foi
mais benéfica (lex mitior). 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendi-
mento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no
tempo. Entende a Suprema Corte que, agindo assim, estaria criando uma
terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma
isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal
implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteú-


        787. STJ, 6ª T., HC 116.044/MG, Rel. Min. Jane Silva, j. 20-11-2008, DJe, 19-12-
2008.
        788. STJ, 5ª T., HC 114.275/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-11-2008, DJe, 1º-12-2008.

794
do diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. Consoante já
decidiu esta Suprema Corte, `não é possível aplicar a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 à pena-base relativa à con-
denação por crime cometido na vigência da Lei n. 6.368/76, sob pena de
se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas legisla-
ções' (HC 94.848/MS, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 089, 15-5-2009). 6.
Por fim, vale ressaltar que, para aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário,
ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem inte-
grar organização criminosa. 7. No caso concreto, por força dos estreitos
limites do habeas corpus, não há como verificar se o paciente, efetivamen-
te, não se dedicava às atividades criminosas, nem integrava organização
criminosa. 8. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompati-
bilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame
de fatos e provas (HC 89.877/ES, Rel. Min. Eros Grau, DJ, 15-12-2006).
9. Writ denegado"789.
      Mencione-se que, para aqueles que sustentam a possibilidade da
combinação de leis, o benefício retroagirá, beneficiando inúmeros trafican-
tes, os quais poderão ter suas penas diminuídas em até dois terços. Leve-se
em conta que essa redução incidirá sobre a pena do revogado art. 12, que era
de três a quinze anos de reclusão. Portanto, aquele que recebeu a pena mí-
nima (três anos), poderá tê-la reduzida em até dois terços, o que é inadequa-
do do ponto de vista da prevenção geral.
      De qualquer modo, mencionado preceito legal traz um problema de
ordem prática. Ora, como é possível ao juiz, no momento de aplicar a lei,
verificar se o agente integra ou não organização criminosa? Muitos trafi-
cantes integram, de fato, organizações criminosas, sem que a Justiça tenha
conhecimento ou controle. Como é plausível fazer tal identificação? Trata-
-se de uma "perigosa" previsão legal, que, sem uma análise acurada e
profunda do aplicador da Lei, poderá proporcionar um imerecido benefício
para criminosos de alta periculosidade. Além disso, constitui prova de difí-


      789. STF, 2ª Turma, HC 98766/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 15-12-2009, DJe, 5-3-
2010. No mesmo sentido: STF, 1ª Turma, RHC 94806/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 9-3-
2010, DJe, 16-4-2010.

                                                                                  795
cil constatação, até porque ninguém carrega uma "carteirinha" de membro
integrante de organização criminosa.
      A concessão do benefício não configura direito público subjetivo do
réu, mas mera faculdade do julgador. Isto porque, quando a lei quis con-
ferir um direito público subjetivo ao acusado, não empregou o verbo "po-
derá", como foi o caso da norma do art. 41 da Lei n. 11.346/2006, a qual,
ao tratar do benefício da delação premiada, que prevê redução de pena,
utilizou a expressão imperativa "terá a pena reduzida de 1/6 a 2/3". Trata-
-se, portanto, de uma imposição e não faculdade, como a prevista no co-
mentado § 4º do art. 33, que usa claramente a expressão: "poderão ser
reduzidas". Finalmente, os requisitos constantes do § 4º são cumulativos
e não alternativos.

2.7.1. Da inconstitucionalidade do benefício
     Entendemos que o § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas ofende o prin-
cípio constitucional da proporcionalidade e, por isso, é inconstitucional.
      Ao estatuir que os agentes primários e portadores de bons anteceden-
tes, que não integrarem organizações criminosas, poderão ter suas penas
reduzidas de 1/6 a 2/3, criou um privilégio específico para os traficantes, do
qual não dispõe nenhum autor ou partícipe de outro crime.
      Os bons antecedentes constituem circunstâncias judiciais previstas no
art. 59, caput, do CP e, por essa razão, incidem sobre a primeira fase da
dosimetria penal, não permitindo, em hipótese alguma, que a sanção seja
aplicada abaixo do piso, consoante dispõe o seu inciso II. Assim, o juiz jamais
poderá sair dos limites legais, nem tampouco reduzir aquém do mínimo.
      A primariedade, por sua vez, como antítese da reincidência (CP, art.
61, I), também impede que a sanção seja aplicada abaixo do mínimo, nos
termos da Súmula 231 do STJ.
      Quais as consequências disso?
     Com tal inovação artificiosa, a lei transformou em causa especial de
diminuição de pena, variável de 1/6 a 2/3, circunstâncias que não possuem
essa importância e nem exercem essa influência em crimes de menor gra-
vidade. O traficante primário e portador de bons antecedentes recebe trata-
mento privilegiado em relação a outros criminosos, cujos delitos não pos-
suem o mesmo grau de lesividade, nem estão arrolados no art. 5º, XLIII, da
CF, como merecedores de tratamento penal mais rigoroso.

796
      Com efeito, os bons antecedentes (CP, art. 59, caput) e a primariedade
não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais. O quantum
a ser diminuído fica a critério do juiz (a lei não diz quanto o juiz diminui
em cada circunstância judicial, nem em cada atenuante). Agora, promovidos
à condição de causa especial de diminuição de pena podem beneficiar os
traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até
mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova "vestimenta", a Lei
conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em
relação aos outros delitos.
     Tal possibilidade coloca em risco o harmônico sistema principio-
lógico que norteia a aplicação das penas do Código Penal. Se um indi-
víduo, portador de bons antecedentes, difama uma pessoa, referida
circunstância não terá o condão de fazer com que a pena seja fixada
aquém do limite mínimo; por outro lado, se um indivíduo, portador de
bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, trafica
drogas, a sua pena poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, podendo ficar aquém
do mínimo legal.

     O princípio da proporcionalidade aparece insculpido em diversas
passagens de nosso Texto Constitucional, quando exige a individualização
da pena (art. 5º, XLVI), exclui certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII) e
requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e
XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I).

      Com efeito, a Constituição Federal, no seu art. 5º, XLIII, dispõe que
"a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".
O constituinte, desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura
e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cum-
pria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classi-
ficar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamen-
to rigoroso.

                                                                        797
      Desse modo, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve
guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser propor-
cional à extensão do dano, não se admitindo que o sistema penal, levando
em conta uma mesma circunstância (antecedentes), traga um benefício
imerecido ao autor de um crime equiparado a hediondo, possibilitando que
a sua pena seja diminuída de 1/6 a 2/3, inclusive aquém do mínimo legal,
quando os demais jurisdicionados, autores de crimes de menor repulsa social
(injúria, calúnia, bigamia etc.) e portadores de bons antecedentes, sejam
contemplados apenas com uma circunstância judicial (art. 59, caput), cujo
limite mínimo de pena jamais poderá ser alterado.

      A distorção, além de ofender o princípio da proporcionalidade das
penas, acarreta grave instabilidade à ordem social e à segurança da coleti-
vidade, pois a defesa do bem jurídico que se pretende proteger com a incri-
minação do tráfico de drogas foi menoscabada pelo legislador. Do ponto de
vista da prevenção geral, tal previsão legal, dessa forma, é descabida, ino-
portuna.


2.8. Tráfico de maquinário

            Lei n. 6.368/76                            Lei n. 11.343/2006
 Art. 13. Fabricar, adquirir, vender, for-   Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar,
 necer ainda que gratuitamente, possuir      transportar, oferecer, vender, distribuir,
 ou guardar maquinismo, aparelho,            entregar a qualquer título, possuir,
 instrumento ou qualquer objeto desti-       guardar ou fornecer, ainda que gratui-
 nado à fabricação, preparação, produ-       tamente, maquinário, aparelho, instru-
 ção ou transformação de substância          mento ou qualquer objeto destinado à
 entorpecente ou que determine depen-        fabricação, preparação, produção ou
 dência física ou psíquica, sem autori-      transformação de drogas, sem autoriza-
 zação ou em desacordo com determi-          ção ou em desacordo com determinação
 nação legal ou regulamentar:                legal ou regulamentar:
 Pena -- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)    Pena -- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)
 anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a       anos, e pagamento de 1.200 (mil e du-
 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.      zentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.


798
     A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificações:
·Acrescentoualgumasfigurastípicas:utilizar,transportar,oferecer,distri-
 buir, entregar a qualquer título;
·Passouapreveragratuidadenãoapenasparaacondutadefornecerma-
 quinário, aparelho etc.;
·Substituiuaexpressão"substânciaentorpecenteouquedeterminedepen-
 dência física ou psíquica", por "drogas";
·A pena privativa de liberdade foi mantida a mesma, porém, houve um
 aumento significativo do limite da pena de multa, constituindo, novatio
 legis in pejus.

Tipo subsidiário
      Esse tipo penal é muito parecido com o do art. 33, caput, que descre-
ve o tráfico ilícito de drogas. Trata-se de tipo subsidiário, de maneira que o
agente que pratica as condutas descritas nos arts. 33, caput, e 34 responde
só pelo primeiro, ficando absorvido o delito capitulado no art. 34.

Objeto jurídico
      Tutela-se a saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga
ser produzida. Procura-se coibir o tráfico de drogas em seu nascedouro,
tipificando como delito autônomo aquilo que poderia ser mero ato prepa-
ratório.

Objeto material
      O objeto material, ou seja, a coisa sobre a qual recai a conduta,
distingue-se do crime previsto no art. 33, caput, pois aqui não se trata de
tráfico de drogas, mas de maquinismo, aparelho, instrumento ou objeto
destinado à produção de droga. Pode-se, com isso, afirmar que o crime
aqui previsto é o de tráfico de aparelhos e máquinas voltados à produção
da droga.
     Discute-se sobre a necessidade de que o aparelho tenha finalidade
exclusiva ou não de produzir a droga. Há duas posições a respeito:
     1ª) É imprescindível, sob pena de atipicidade do fato, que tenha
destinação específica, isto é, que seja próprio para preparação, fabri-
cação, produção ou transformação de drogas. Não se destinando à

                                                                          799
preparação de drogas, como no caso de uma lâmina de barbear, o fato
é atípico790.
     2ª) A exigência de destinação específica é descabida, uma vez que
não existem aparelhos com essa finalidade exclusiva. Qualquer instrumen-
to ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado
na produção de tóxicos: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destila-
dores etc.791.
     Entendemos correta a segunda posição. Não há necessidade de que
o aparelho seja destinado exclusivamente à produção de drogas. Para que
se possa falar em fato típico, entretanto, será imprescindível a compro-
vação do dolo, ou seja, a vontade de traficar o maquinismo, sabendo de
sua potencialidade e da inexistência de autorização legal ou regulamentar.

Sujeito ativo e passivo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, pois se trata de crime
comum. Sujeito passivo é a coletividade.

Elemento normativo do tipo
     Manteve-se o elemento normativo do tipo "sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar", não se punindo a
conduta regular.

Consumação e tentativa
     A tentativa, em tese, é admissível, mas o crime se consuma indepen-
dentemente de a droga vir a ser produzida.

Elemento subjetivo
      O elemento subjetivo dessa conduta é o dolo, sem qualquer finalidade
especial (antigo dolo genérico). Basta a simples vontade de fabricar, adqui-
rir etc. maquinismo, sabendo que serve para produzir droga. Não se exige
nenhuma finalidade especial do agente, pois o tipo não tem elemento sub-
jetivo. Desse modo, como o tipo não exige nenhum fim especial por parte
do agente (não fala em "fabricar, adquirir etc. para um ou outro fim especí-



      790. RT, 698/331.
      791. Vicente Greco Filho, Tóxicos, cit., p. 102.

800
fico"), basta a mera vontade de realizar o verbo do tipo para a configuração
do delito.

Ações nucleares
      Diversas são as ações nucleares, tendo a lei acrescentado algumas
novas condutas: utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar a qualquer
título.

Associação criminosa para o tráfico de maquinário
    Configura o crime previsto no art. 35 da lei. Sobre o tema, vide co-
mentários ao artigo respectivo.

Benefícios legais
      De acordo com o art. 44, o crime em estudo é inafiançável e insusce-
tível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a con-
versão de suas penas em restritivas de direitos. Sobre o tema, vide comen-
tários no capítulo relativo à Lei dos Crimes Hediondos. O livramento
condicional somente poderá ser concedido após o cumprimento de dois
terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. E, de
acordo com o art. 59, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão,
salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina.
Sobre o assunto, vide comentários ao art. 33, caput.

2.9. Associação criminosa

            Lei n. 6.368/76                           Lei n. 11.343/2006
 Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou         Art. 35. Associarem-se duas ou mais
 mais pessoas para o fim de praticar,       pessoas para o fim de praticar, reitera-
 reiteradamente ou não, qualquer dos        damente ou não, qualquer dos crimes
 crimes previstos nos arts. 12 ou 13        previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34
 desta Lei:                                 desta Lei:
 Pena -- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)   Pena -- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)
 anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a      anos, e pagamento de 700 (setecentos)
                                            a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
                                            Parágrafo único. Nas mesmas penas do
                                            caput deste artigo incorre quem se as-
                                            socia para a prática reiterada do crime
                                            definido no art. 36 desta Lei.


                                                                                   801
       A Lei n. 11.343/2006 trouxe significativas mudanças no tocante ao
crime de associação criminosa para o tráfico. Vejamos:
·Osarts.12e13daLein.6.368/76correspondiamaoscrimesdetráfico
  ilícito de drogas e tráfico de maquinário. Atualmente, referidos delitos
  correspondem aos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da lei. Houve, portanto,
  apenas adaptação aos artigos da nova lei;
·Emboraapenaprivativadeliberdadedorevogadoart.14fosseamesma
  do atual art. 35, a jurisprudência vinha aplicando, por ser mais benéfica,
  a pena do crime de quadrilha formado para a prática de crimes hediondos
  e equiparados (como o tráfico), cuja pena é de reclusão de 3 a 6 anos,
  sem multa, mas mantendo intacto o tipo da associação criminosa. Ago-
  ra, mudou de novo, pois a nova lei é expressa no sentido de dispensar
  tratamento mais gravoso para a associação para o tráfico, não se apli-
  cando mais esse entendimento jurisprudencial. Por ser mais gravosa, a
  nova lei não poderá retroagir para atingir fatos praticados antes de sua
  entrada em vigor;
·ALeicriouumanovamodalidadecriminosaprevistanocaput, qual seja,
  a associação criminosa para financiar ou custear qualquer dos delitos
  previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da lei.

Objetividade jurídica
    A objetividade jurídica é a saúde pública.

Sujeito ativo
      O crime é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, e plu-
rissubjetivo, ou de concurso necessário, porque exige no mínimo dois
agentes. Menores inimputáveis e doentes mentais podem ser computados
para o fim de caracterizar o crime; logo, um imputável e um inimputável
podem constituir associação criminosa.
      Importante distinguir o concurso eventual e ocasional de agentes, sem
qualquer ânimo associativo, e o crime de associação criminosa. Este último
só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda
que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico792. Para o STF, a


      792. Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Lei Antitóxicos anotada, cit., p. 75; Vicen-
te Greco Filho, Tóxicos, cit., p. 104; STJ, 5ª T., REsp 592.065/SC, Rel. Min. José Arnaldo
da Fonseca, j. 15-4-2004, DJ, 17-5-2004, p. 281.

802
parceria ocasional, transitória ou casual também configura concurso even-
tual de agentes, e não crime de associação criminosa793.
      O fato de duas pessoas, ocasionalmente, encontrarem-se na porta de
um colégio e decidirem, naquele mesmo instante, induzir um estudante a
consumir entorpecente não constitui associação criminosa, pois se trata de
mera reunião casual, sem qualquer estrutura, ajuste prévio ou estabilidade
que possa indicar a permanência de uma associação. No mesmo sentido,
Alberto Silva Franco794, para quem são necessários os seguintes requisitos
para a tipificação do delito: duas ou mais pessoas; vínculo associativo e
finalidade de traficar tóxicos.

Sujeito passivo
      O sujeito passivo do crime é a coletividade.

Ação física
      A ação física consiste em "associar-se". Exige-se o fim de praticar
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei
(elemento subjetivo do tipo), mas não há necessidade de que algum desses
delitos venha a ocorrer para a consumação da associação.

Consumação e tentativa
      O momento consumativo dá-se com a formação da associação para o
fim de cometer tráfico, independentemente da eventual prática dos crimes
pretendidos pelo bando. O delito, portanto, independe da efetiva prática dos
crimes acima mencionados795. Não se admite a tentativa, de modo que ou
existe a reunião estável, e o crime se consumou, ou o fato ficou na fase im-
punível da preparação796. Embora seja necessária a estabilidade, o crime se
consuma ainda que a reunião seja para a realização de um único delito de
tráfico.


       793. RT, 622/368. No mesmo sentido: STJ, 6ª T., HC 16.709/RJ, Rel. Min. Vicente
Leal, j. 4-12-2001, DJ, 18-2-2002, p. 506; STJ, 6ª T., HC 25.437/RJ, Rel. Min. Vicente Leal,
j. 1º-4-2003, DJ, 22-4-2003, p. 275.
       794. Crimes hediondos: uma alteração inútil, Boletim IBCCrim, n. 16, maio 1994.
       795. STJ, 5ª T., REsp 3.943, DJU, 5-11-1990, p. 12437.
       796. No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Lei Antitóxicos anotada, cit., p. 76.

                                                                                       803
Elemento subjetivo
      Quanto ao elemento subjetivo, não basta a simples vontade de reunir-
-se (o antigo dolo genérico), pois é exigido elemento subjetivo no tipo (fi-
nalidade especial do agente). Assim, configura o crime de associação cri-
minosa a vontade livre e consciente de duas ou mais pessoas reunirem-se
com estabilidade, tendo a finalidade especial de cometer um ou mais delitos
de tráfico.

Associação criminosa para o financiamento e custeamento do tráfico
      Uma das inovações da Lei n. 11.343/2006 residiu na criação da asso-
ciação para financiar e custear a prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1º (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinários) da lei. Finan-
ciar significa emprestar, fornecer dinheiro ou bens. Custear significa pagar
despesas. Como veremos mais adiante, o crime de financiar ou custear não
constitui crime habitual, bastando um ato de financiar para que o crime se
repute consumado, embora haja entendimento em sentido contrário. No
entanto, para a caracterização da associação criminosa, exige-se que haja a
reunião de dois ou mais agentes para a prática reiterada do financiamento
ou custeamento do tráfico. Não basta, assim, no caso, a associação para a
prática de uma única ação de financiar ou custear.

Associação criminosa e tráfico -- concurso de crimes
      Se, além da associação criminosa, vierem a ser praticados quaisquer
desses crimes, haverá concurso material de delitos. A jurisprudência do STF
já havia firmado entendimento no sentido da possibilidade de concurso
material dos crimes previstos nos revogados arts. 12 e 14 da Lei n. 6.368/
76797, atualmente, arts. 33, caput e § 1º, e 35. No mesmo sentido, vinha
decidindo o STJ798. Mencione-se que a nova lei revogou a causa de aumen-
to de pena prevista no art. 18, III, a qual ficava reservada apenas para os



      797. STF, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 8-5-1992, p. 6266; STF, HC 67.384-8/
SP, DJU, 25-10-1989.
      798. STJ, 6ª T., REsp 23.671, DJU, 26-9-1994, p. 2566; STJ, 6ª T., Rel. Min. Adhemar
Maciel, DJU, 28-6-1993, p. 12903; STJ, 5ª T., Rel. Min. Assis Toledo, DJU, 25-10-1993,
p. 22509.

804
casos de tráfico cometido em concurso eventual de agentes e não em decor-
rência de associação criminosa.

Associação criminosa e o art. 288 do CP, com as alterações promovidas
pela Lei dos Crimes Hediondos
      O art. 8º da Lei n. 8.072/90 criou uma nova espécie de quadrilha ou
bando: a formada com a finalidade específica de cometer qualquer dos
delitos previstos nessa Lei. A nova quadrilha ou bando é composta dos
seguintes elementos: (a) reunião permanente de quatro ou mais agentes;
(b) com a finalidade de praticar reiteradamente; (c) os crimes de tortura,
terrorismo, tráfico de drogas e hediondos. A pena desta quadrilha com fins
específicos passou a ser de 3 a 6 anos, contados em dobro, se o grupo é
armado, portanto, menor do que a prescrita para o revogado crime de as-
sociação criminosa previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76. Com isso, a ju-
risprudência vinha aplicando, por ser mais benéfica, a pena do crime de
quadrilha ou bando da Lei dos Crimes Hediondos para a associação crimi-
nosa formada para a prática de tráfico, mas mantendo intacto o tipo da
associação criminosa. Agora, mudou de novo, pois a nova lei é expressa
no sentido de dispensar tratamento mais gravoso para a associação para o
tráfico, não se aplicando mais esse entendimento jurisprudencial. Por ser
mais gravosa, a nova lei não poderá retroagir para atingir fatos praticados
antes de sua entrada em vigor.

Associação criminosa e benefícios legais
     Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo é inafiançável
e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, veda-
da a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Sobre o tema, vide
comentários no capítulo relativo à Lei dos Crimes Hediondos. O livramen-
to condicional somente poderá ser concedido após o cumprimento de dois
terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. E, de
acordo com o art. 59, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão,
salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina.
Sobre o assunto, vide comentários ao art. 33, caput.

                                                                          805
2.10. Financiamento ou custeamento do tráfico ilícito de drogas
      ou maquinários

            Lei n. 6.368/76                      Lei n. 11.343/2006
 Não há previsão de crime similar       Art. 36. Financiar ou custear a prática
                                        de qualquer dos crimes previstos nos
                                        arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
                                        Pena -- reclusão, de 8 (oito) a 20 (vin-
                                        te) anos, e pagamento de 1.500 (mil e
                                        quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-
                                        multa.

      A Lei n. 11.343/2006 criou uma nova figura típica consistente em fi-
nanciar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput (tráfico de drogas), seu § 1º (figuras equiparadas ao tráfico), e 34
(tráfico de maquinário). Financiar significa proporcionar os meios, empres-
tar, fornecer dinheiro ou bens. Custear significa pagar as despesas.
      Na realidade, o ato de financiar ou custear deveria constituir partici-
pação (auxílio) no crime de tráfico, punida na forma do art. 29 do CP. En-
tretanto, o legislador, optando por adotar uma exceção pluralística à teoria
unitária ou monista, cuidou de criar um tipo autônomo, fazendo com que o
financiador e o custeador sejam considerados autores desse delito e não
meros partícipes do tráfico, ficando sujeitos à pena mais elevada prevista
pelo art. 36.
      Questão interessante refere-se à exigência ou não de habitualidade para
configuração do crime. Poderá surgir posição no sentido de que se trata de
crime habitual, não se aperfeiçoando com a prática de um único e isolado
ato de financiamento ou custeio. Tal entendimento poderia estar arrimado
no art. 35 da nova lei. Com efeito, o art. 35, caput, ao tratar da associação
criminosa para a prática do tráfico de drogas, de suas figuras equiparadas ou
do tráfico de máquinas (arts. 33, caput e § 1º, e 34) considerou haver asso-
ciação criminosa ainda que a intenção do grupo for a prática de um único
delito de tráfico, não exigindo que o fim seja a prática reiterada dessas ações
("associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de cometer, reiteradamen-
te ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34
desta Lei"). Ocorre que o parágrafo único desse mesmo art. 35, ao tipificar
a associação criminosa para o fim de financiamento ou custeio do tráfico,
exigiu que a finalidade fosse a prática habitual desse crime. Assim, o men-

806
cionado parágrafo único, ao fazer essa exigência, está indicando que o
crime previsto no art. 36 é habitual (art. 35, parágrafo único: "nas mesmas
penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reitera-
da do crime definido no art. 36 desta Lei"). Se existe diversidade de trata-
mento para o crime de associação criminosa num caso e noutro, é porque
na hipótese do parágrafo único a associação se destina à prática de ações
(financiamento e custeio) cuja natureza exige habitualidade.
      Não é nosso entendimento. A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 36, não
exigiu habitualidade, nem empregou núcleos cuja natureza exija tal requi-
sito. Custear é ação perfeitamente compatível com ação instantânea. O
agente pode, perfeitamente, efetuar em um só instante o pagamento de todas
as despesas ou parte delas, relacionadas ao tráfico. O mesmo se diga de um
empréstimo ou financiamento, o qual pode também se revestir de eventuali-
dade, pois nada impede um neófito que reuniu suas economias para esse
fim, de efetuar em um único momento o financiamento de traficantes. As
condutas, portanto, não se revestem em sua natureza do caráter necessaria-
mente eventual, não havendo que se fazer essa exigência, quando a lei não
o fez, ainda mais em um caso como o do tráfico, cujos efeitos malignos
corroem toda a estrutura legal, ética e moral da sociedade.
      Convém mencionar que o art. 40, VII, prevê uma causa especial de
aumento de pena, quando houver financiamento ou custeio de um dos crimes
previstos nos arts. 33 a 37 da lei. Tal majorante não pode incidir, sob pena
de incorrer em inaceitável bis in idem (vide comentários mais adiante).
      No tocante à aplicação da lei penal, mencione-se que, aquele, que
antes do advento da Lei n. 11.343/2006, financiava ou custeava o tráfico de
drogas ou maquinários, era considerado mero partícipe do crime de tráfico
de drogas ou maquinários (revogada Lei n. 6.368/76, arts. 12 e 13, c/c o art.
29 do CP), cuja pena era menos severa, de forma que a nova lei não poderá
retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
      Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo é inafiançável
e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, veda-
da a conversão de suas penas em restritivas de direitos (a respeito do tema,
vide comentários constantes do capítulo relativo à Lei dos Crimes Hedion-
dos). O livramento condicional somente poderá ser concedido após o cum-
primento de 2/3 da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico.
E, de acordo com o art. 59, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão,
salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na doutrina.
Sobre o assunto, vide comentários ao art. 33, caput.

                                                                          807
2.11. Colaboração como informante

            Lei n. 6.368/76                      Lei n. 11.343/2006
 Não há previsão de crime similar       Art. 37. Colaborar, como informante,
                                        com grupo, organização ou associação
                                        destinados à prática de qualquer dos
                                        crimes previstos nos arts. 33, caput e §
                                        1º, e 34 desta Lei:
                                        Pena -- reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)
                                        anos, e pagamento de 300 (trezentos) a
                                        700 (setecentos) dias-multa.

     A Lei n. 11.343/2006, mais uma vez, inovou ao tipificar como crime
a conduta daquele que colabora, como informante com grupo, organização
ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e § 1º (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) da Lei.
      Antes do advento dessa Lei, aquele que colaborasse como informante
da associação criminosa para a prática de tráfico poderia responder como
partícipe do antigo crime do art. 14 da Lei n. 6.368/76. Com a inovação legal,
aquele que prestar informações para grupo (concurso eventual de agentes),
organização criminosa (conceituação trazida pela Convenção de Palermo) e
associação (vide art. 35) destinados à prática dos crimes de tráfico de drogas
e de maquinários, terá a sua conduta enquadrada no crime em tela.
      Obviamente que a colaboração como informante de apenas um trafi-
cante não caracteriza o crime em tela, pois o tipo penal fala em informante
de grupo, o que pressupõe mais de um. No caso, dependendo das configu-
rações específicas, poderá haver a participação no crime de tráfico (arts. 33,
caput e § 1º, e 34).
      Finalmente, de acordo com o art. 44, o crime em estudo é inafiançável
e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, veda-
da a conversão de suas penas em penas restritivas de direitos (a respeito,
vide comentários constantes do capítulo relativo à Lei dos Crimes Hedion-
dos). O livramento condicional somente poderá ser concedido após o cum-
primento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente
específico. E, de acordo com o art. 59, o réu não poderá apelar sem recolher-
-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, assim reconhecido
na doutrina. Sobre o assunto, vide comentários ao art. 33, caput.

808
2.12. Prescrever ou ministrar culposamente em excesso ou
      irregularmente

           Lei n. 6.368/76                         Lei n. 11.343/2006
 Art. 15. Prescrever ou ministrar, cul-   Art. 38. Prescrever ou ministrar, culpo-
 posamente, o médico, dentista, farma-    samente, drogas, sem que delas neces-
 cêutico ou profissional de enferma-      site o paciente, ou fazê-lo em doses
 gem substância entorpecente ou que       excessivas ou em desacordo com de-
 determine dependência física ou psí-     terminação legal ou regulamentar:
 quica, em dose evidentemente maior       Pena -- detenção, de 6 (seis) meses a
 que a necessária ou em desacordo com     2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cin-
 determinação legal ou regulamentar:      quenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
 Pena -- Detenção, de 6 (seis) meses      Parágrafo único. O juiz comunicará a
 a 2 (dois) anos, e pagamento de 30       condenação ao Conselho Federal da
 (trinta) a 100 (cem) dias-multa.         categoria profissional a que pertença
                                          o agente.

      A Lei n. 11.343/2006 provocou algumas modificações no tocante ao
crime previsto no antigo art. 15 da Lei n. 6.368/76:
·Deixou de prever expressamente o médico, dentista, farmacêutico ou
  profissional de enfermagem como autores do crime em estudo;
·Substituiuaexpressão"substânciaentorpecenteouquedeterminedepen-
  dência física ou psíquica" por "drogas";
·Passouapreveraaçãodeprescreverouministrardrogassemquedelas
  necessite o paciente;
·Aumentouolimitedapenademulta,constituindo,nesseaspecto, novatio
  legis in pejus, não podendo retroagir para prejudicar o réu.

Objetividade jurídica
    O objeto jurídico é a saúde pública.

Sujeito ativo
      Embora a nova Lei tenha excluído a menção aos profissionais da saú-
de pública, trata-se de crime próprio, pois somente pode ser cometido por
eles, tais como o médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfer-
magem no exercício regular de sua profissão. Tanto é verdade que, ao prever
as penas desse delito, o legislador estabeleceu que o "juiz comunicará a

                                                                               809
condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença
o agente", não deixando dúvidas quanto à exigência de que o autor seja um
profissional da área da saúde. No entanto, cabe ressaltar que o rol deixou
de ser taxativo, como era o revogado art. 15 da Lei n. 6.368/76, que só
mencionava médico, dentista, farmacêutico e o profissional de enfermagem,
de maneira que qualquer categoria cuja função inclua a prescrição ou apli-
cação de drogas dentro das exigências legais, pode incorrer como sujeito
ativo desse delito. Na modalidade prescrever, somente o médico ou o den-
tista podem receitar. Na conduta de ministrar, não só o médico e dentista
podem fazê-lo, mas também o farmacêutico ou profissional de enfermagem
no exercício regular de sua profissão.
      O veterinário não prescreve nem ministra para pessoas, não podendo
ser sujeito ativo desse delito. Assim, ou atua com dolo, e incorre no art. 33,
caput, ou age com culpa, e responde por eventual lesão corporal culposa ou
homicídio culposo. Balconista de farmácia, idem.

Sujeito passivo
     O sujeito passivo principal é a coletividade, e o secundário, a pessoa
que recebe a dose sem que dela necessite ou em doses excessivas ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ação física e elemento normativo do tipo
      A ação física consiste em prescrever (receitar) ou ministrar (aplicar,
inocular).
      Prescrever é receitar. Tal ação só pode ser praticada pelo médico ou
dentista. Três são as formas de violação do dispositivo:
      1ª) prescrever ou ministrar irregularmente;
      2ª) prescrever ou ministrar drogas sem que dela necessite o paciente;
      3ª) prescrever ou ministrar em dose evidentemente maior do que a neces-
sária (a prescrição em dose evidentemente menor configura fato atípico).
      Convém observar que, na terceira modalidade do crime, o advérbio de
intensidade "evidentemente" constitui elemento normativo do tipo, de modo
que a infração ao dever objetivo de cuidado que se quer coibir é somente a
relacionada ao erro grosseiro, sendo, nessa hipótese, atípica a chamada
culpa leve e, por óbvio, também a levíssima. É um interessante caso em que
o grau de culpa integra o fato típico como elementar.

810
      Ministrar consiste em aplicar, inocular a substância. A conduta de
ministrar consuma-se no momento da efetiva aplicação, isto é, no instante
em que o médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem
aplica culposamente a droga, sem que dela necessite o paciente ou em dose
evidentemente maior do que a necessária ou contrariamente a determinação
legal ou regulamentar.

Consumação e tentativa
     A consumação ocorre no momento em que é feita a prescrição ou a
aplicação culposa, mesmo que não ocorra a aquisição da substância. A
tentativa é inadmissível, por se tratar de crime culposo.
     Esse delito, a despeito de culposo, é um crime de natureza formal, pois
a consumação ocorre no momento da realização da conduta de prescrever
ou ministrar, independentemente de a vítima vir a adquirir ou usar o medi-
camento. Constitui, portanto, exceção à regra de que os crimes culposos são
todos materiais e que dependem da produção do resultado naturalístico para
a sua consumação.

Ação penal
    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.

Benefícios legais
     Não se trata de crime equiparado a hediondo, não incidindo, portanto,
as disposições da Lei n. 8.072/90. Além do que, não incidem as vedações
dos arts. 44 e 59 da Lei n. 11.343/2006.

2.13. Violação de sigilo

            Lei n. 6.368/76                          Lei n. 11.343/2006
 Art. 17. Violar de qualquer forma o        Não há previsão de crime similar.
 sigilo de que trata o art. 26 desta Lei:
 Pena -- Detenção, de 2 (dois) a 6 (seis)
 meses, ou pagamento de 20 (vinte) a
 50 (cinquenta) dias-multa, sem preju-
 ízo das sanções administrativas a que
 estiver sujeito o infrator.


                                                                                811
      A Lei n. 11.343/2006 revogou o art. 17 da Lei n. 6.368/76, não haven-
do, atualmente, qualquer dispositivo similar na nova Lei.
      O art. 26 da revogada Lei de Tóxicos previa que: "Os registros, docu-
mentos ou peças de informação, bem como os autos de prisão em flagrante e
os de inquérito policial para a apuração dos crimes definidos nesta Lei serão
mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuação profissional,
as prerrogativas do juiz, do Ministério Público, da autoridade policial e do
advogado, na forma da legislação específica. Parágrafo único. Instaurada a
ação penal, ficará a critério do juiz a manutenção do sigilo a que se refere este
artigo". Assim, a violação de qualquer forma do sigilo de que tratava o art.
26 da Lei n. 6.368/76 era punida na forma do revogado art. 17. Em face do
princípio da especialidade, mencionado dispositivo legal prevalecia sobre o
crime do art. 325 do CP, que trata do sigilo funcional. Contudo, a partir da
nova Lei de Drogas, sempre que os documentos, peças de informações etc.,
objeto do sigilo, visarem a apuração de crimes definidos no mencionado di-
ploma legal, haverá a configuração do crime do art. 325 do CP.

2.14. Condução de embarcação ou aeronave após consumo de
      drogas

            Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Não há dispositivo similar.             Art. 39. Conduzir embarcação ou aero-
                                         nave após o consumo de drogas, expon-
                                         do a dano potencial a incolumidade de
                                         outrem:
                                         Pena -- detenção, de 6 (seis) meses a
                                         3 (três) anos, além da apreensão do
                                         veículo, cassação da habilitação respec-
                                         tiva ou proibição de obtê-la, pelo mes-
                                         mo prazo da pena privativa de liberdade
                                         aplicada, e pagamento de 200 (duzen-
                                         tos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
                                         Parágrafo único. As penas de prisão e
                                         multa, aplicadas cumulativamente com
                                         as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis)
                                         anos e de 400 (quatrocentos) a 600
                                         (seiscentos) dias-multa, se o veículo
                                         referido no caput deste artigo for de
                                         transporte coletivo de passageiros.

812
     A Lei n. 11.343/2006 criou um novo tipo penal, até então inexistente
na antiga Lei de Tóxicos, qual seja, a condução de embarcação ou aeronave
após consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade pública.
Na realidade, no tocante às embarcações, a sua direção perigosa em águas
públicas, pondo em risco a segurança alheia, configurava a contravenção
penal prevista no art. 34 da LCP.
     Embora o Código Brasileiro de Trânsito preveja o delito de embriaguez
ao volante, decorrente tanto do álcool quanto de qualquer outra droga, tal
previsão estava restrita ao transporte em via terrestre, não abrangendo o
trânsito marítimo ou aéreo.
     Exige o tipo penal que a condução da embarcação ou aeronave
após o consumo de drogas exponha a dano potencial a incolumidade de
outrem.
     Nos crimes de perigo abstrato o risco é presumido pelo legislador, não
permitindo prova em sentido contrário (basta à acusação provar a realização
da conduta). Já os crimes de perigo concreto exigem, caso a caso, a demons-
tração da real ocorrência de probabilidade de dano a pessoa certa e determi-
nada.
      Não se trata nem de um caso nem de outro. Se a condução for feita sob
efeito de droga, estará configurado o crime, a menos que se demonstre a
absoluta impossibilidade de dano a terceiro. Em outras palavras, somente
estará afastada a conduta típica, quando demonstrado que o perigo era im-
possível, ficando caracterizada a atipicidade diante do que dispõe o art. 17
do CP. Assim, por exemplo, o sujeito que conduz uma lancha sozinho em
alto-mar, sob o efeito de cocaína. Não há crime, por absoluta impossibili-
dade de que alguém esteja exposto a perigo de dano. Assim, não se trata de
perigo abstrato, na medida em que não existe presunção absoluta de perigo,
decorrente da mera condução; tampouco perigo concreto, pois não há ne-
cessidade de se comprovar que alguém efetivamente ficou exposto a situa-
ção comprovada de risco. Basta a conduta de dirigir e o risco, em tese, para
alguma pessoa. Ex.: o sujeito conduz a sua lancha ou jet ski de modo arris-
cado, próximo à praia, onde se encontram banhistas. Mesmo que ninguém
tenha ficado exposto a um risco concreto e comprovado, havia o risco po-
tencial, ou seja, possível, ficando caracterizada a infração. Assim, são ne-
cessários os seguintes elementos:

                                                                        813
CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE + DE MODO PERI-
GOSO + SOB O EFEITO DE DROGA + COM POSSIBILIDADE DE
RISCO (BASTANDO QUE O RISCO NÃO SEJA IMPOSSÍVEL).
     Note-se que o tipo exige que o agente exponha a dano potencial a
incolumidade de outrem, e, por isso, não basta que o agente se encontre
drogado, sendo necessário que se demonstre que ele dirigia de forma anor-
mal (ziguezague, por exemplo).
       Finalmente, o crime se consuma no momento em que o agente diri-
ge a embarcação ou aeronave de forma anormal. A tentativa não é admis-
sível. Se o agente, em razão da substância, conduz de forma irregular, o
crime está consumado, e, se não o faz, poderá apenas infringir norma
administrativa.

2.15. Causas de aumento de pena
      Na hipótese de concurso de mais de uma causa de aumento de pena,
o juiz só poderá impor uma, aplicando analogicamente o art. 68, parágrafo
único, do CP.

            Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Art. 18. As penas dos crimes definidos   Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
 nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um    a 37 desta Lei são aumentadas de um
 terço) a 2/3 (dois terços):              sexto a dois terços, se:
 I -- no caso de tráfico com o exterior   I -- a natureza, a procedência da subs-
 ou de extraterritorialidade da lei       tância ou do produto apreendido e as
 penal;                                   circunstâncias do fato evidenciarem a
                                          transnacionalidade do delito;

    A Lei n. 11.343/2006 operou modificações no tocante às causas de
aumento de pena previstas anteriormente no art. 18 da Lei n. 6.368/76.
Vejamos.
     Transnacionalidade do delito: As penas previstas nos arts. 33 a 37
serão aumentadas de um sexto a dois terços se a natureza, a procedência
da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evi-
denciarem a transnacionalidade do delito. Dessa forma, de acordo com
o dispositivo legal, mencionada majorante teve ampliado seu foco de

814
incidência, não se limitando apenas às condutas de importar e exportar,
isto é, ao chamado tráfico internacional. Assim, o traficante que vender
drogas em território nacional, a uma organização criminosa internacio-
nal, para distribuição interna da droga, incidirá a causa de aumento,
bastando apenas que se constate o caráter transnacional do delito, isto
é, de que há uma rede integrada e conectada entre países. No caso de
tráfico entre unidades da Federação, incide a nova causa de aumento de
pena prevista no inciso V, dado o caráter interestadual. A lei não exige
intuito de lucro, de maneira que, ainda que o fornecimento da droga seja
gratuito, constatada a transnacionalidade do delito, haverá a majorante
em estudo. Na interpretação da revogada Lei de Tóxicos, havia entendi-
mento no sentido de que a simples aquisição ocasional de droga oriunda
do exterior não fazia incidir a causa de aumento, sendo necessária a
existência de vínculo comercial entre os agentes nacionais e os interna-
cionais799, embora houvesse decisão em sentido contrário 800. O caso
agora é diferente. O que interessa é o caráter transnacional, haja ou não
habitualidade.
      E no caso da extraterritorialidade da lei penal? A nova causa de
aumento de pena incidirá, por exemplo, na hipótese em que o crime for
praticado a bordo de aeronaves e navios privados brasileiros, em terri-
tório estrangeiro, e que por lá não venham a ser punidos? A antiga lei
fazia expressa menção à extraterritorialidade, o que não ocorre na atual
lei. Como o termo "transnacionalidade" é mais amplo, também haverá
incidência.




       799. RT, 666/325.
       800. STJ: "1. A incidência da causa de aumento de pena da internacionalização do
tráfico não exige a presença de agentes brasileiros e estrangeiros, ou que exista um conluio
internacional. Imprescindível, para a caracterização da majorante, é que a operação realiza-
da introduza substâncias entorpecentes no território nacional ou a busca de sua difusão para
o exterior. 2. Na hipótese vertente, o agente oriundo de Manaus/AM transportava na mala,
com fundo falso, 2.926,42 gramas de alcalóide de cocaína, tendo como destino final a cida-
de de Barcelona/Espanha, sendo preso em flagrante delito no aeroporto internacional de
Brasília. Em sendo assim, afigura-se correta a incidência da majorante pelo tráfico interna-
cional de drogas. 3. Recurso não conhecido" (STJ, 5ª T., REsp 593.297/DF, Rel. Min.
Laurita Vaz, j. 9-3-2004, DJ, 5-4-2004, p. 321).

                                                                                       815
                Lei n. 6.368/76                            Lei n. 11.343/2006
 Art. 18. As penas dos crimes definidos           Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
 nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um            a 37 desta Lei são aumentadas de um
 terço) a 2/3 (dois terços):                      sexto a dois terços, se:
 (...)                                            (...)
 II -- quando o agente tiver praticado            II -- o agente praticar o crime prevale-
 o crime pravalecendo-se de função                cendo-se de função pública ou no de-
 pública relacionada com a repressão              sempenho de missão de educação, po-
 à criminalidade ou quando, muito                 der familiar, guarda ou vigilância;
 embora não titular de função pública,
 tenha missão de guarda e vigilância.

      Quando o agente tiver praticado o crime prevalecendo-se de função
pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda
ou vigilância: Cuida-se aqui do crime praticado com abuso de função pú-
blica, guarda ou vigilância. A primeira hipótese é a do agente público que
pratica o crime prevalecendo-se de função pública (promotores de justiça,
delegados de polícia, investigadores, escrivães, membros da Polícia Militar
etc.), por exemplo, investigador de polícia que, em virtude da apreensão de
um carregamento de drogas, se vale dessa facilidade para traficar o produto.
A segunda hipótese é a das pessoas que praticam o crime no desempenho
de missão de educação, v. g., professores, diretores de escola etc. A tercei-
ra hipótese é a das pessoas que não exercem função pública, mas que têm
a função de guarda ou vigilância (v. g., guarda da seção de narcóticos de
determinado hospital). Na interpretação do revogado art. 18, entendia a
doutrina que haveria necessidade de relação entre o abuso da função públi-
ca ou do serviço e o crime previsto na revogada Lei n. 6.368/76, isto é,
exigia-se um vínculo de causalidade entre a função pública e o delito. Assim,
na hipótese de um médico que desviasse substância tóxica de estabeleci-
mento hospitalar, a causa de aumento não incidiria, uma vez que o médico
não teria especial missão de guarda ou vigilância801. Mencione-se que, no
tocante ao exercício de função pública, a nova lei não mais exige que a
função pública esteja relacionada à repressão desse tipo de criminalidade,
bastando que apenas se trate de funcionário público, o qual, prevalecendo-
se das facilidades proporcionadas pela função, incorra no grave delito.



         801. Vicente Greco Filho, Tóxicos, cit., p. 119

816
            Lei n. 6.368/76                          Lei n. 11.343/2006
 Art. 18. As penas dos crimes definidos    Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
 nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um     a 37 desta Lei são aumentadas de um
 terço) a 2/3 (dois terços):               sexto a dois terços, se:
 (...)                                     (...)
 IV -- se qualquer dos atos de prepa-      III -- a infração tiver sido cometida
 ração, execução ou consumação             nas dependências ou imediações de
 ocorrer nas imediações ou no interior     estabelecimentos prisionais, de ensino
 de estabelecimento de ensino ou           ou hospitalares, de sedes de entidades
 hospitalar, de sedes de entidades es-     estudantis, sociais, culturais, recreati-
 tudantis, sociais, culturais, recreati-   vas, esportivas, ou beneficentes, de
 vas, esportivas ou beneficentes, de       locais de trabalho coletivo, de recintos
 locais de trabalho coletivo de estabe-    onde se realizem espetáculos ou diver-
 lecimentos penais, ou de recintos         sões de qualquer natureza, de serviços
 onde se realizem espetáculos ou di-       de tratamento de dependentes de dro-
 versões de qualquer natureza, sem         gas ou de reinserção social, de unida-
 prejuízo da interdição do estabeleci-     des militares ou policiais ou em
 mento ou do local.                        transportes públicos;

     Se a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações
de estabelecimentos prisionais, de ensino, hospitalares etc. A majoran-
te em estudo incide nas hipóteses em que o crime for praticado perto de
locais que gozam de especial proteção. Há necessidade de que o agente
saiba que está nas imediações ou no interior de um dos estabelecimentos,
pois do contrário incorrerá em erro de tipo, o qual exclui a incidência
da circunstância não conhecida. A enumeração dos locais é taxativa, não
podendo, pois, haver extensão analógica para incluir outros locais802.
Mencione-se que a Lei n. 11.343/2006, incluiu novos locais (recintos
onde se realizem serviços de tratamento de dependentes de drogas ou
de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transpor-
tes públicos). Ao interpretar o revogado art. 18, IV, da Lei n. 6.368/76,
o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia decidido que "o
aumento de pena previsto no art. 18, IV, da Lei n. 6.368/76, na parte em
que se refere a crime praticado nas imediações ou no interior de estabe-
lecimentos penais, só se aplica a terceiros, não incidindo sobre quem ali


     802. Idem, ibidem, p. 123.

                                                                                 817
se encontra preso"803. O termo "imediações" significa proximidades; o agen-
te deve ter praticado o crime em um lugar do qual se tenha rápido e imedia-
to acesso a um dos locais mencionados no inciso III. A avaliação deverá ser
feita em cada caso concreto, sem critérios ou medidas apriorísticas, mas
levando-se em conta a combinação de dois fatores: curta distância e rápido
acesso. Ao analisar o revogado art. 18, IV, o STJ já havia se manifestado no
sentido de que a sua incidência "não ocorre simplesmente porque a pessoa
porta o entorpecente nos locais aí referidos. Impõe-se fazê-lo de modo a
recrudescer a culpabilidade, ou seja, de maneira a que terceiros se apercebam
e, com isso, possam ser estimulados a também praticar a mesma conduta.
Assim, se alguém estiver no interior de estabelecimento de ensino, entidade
estudantil, social ou recreativa, com entorpecente, mas dele não fizer uso e
tiver cautela para que ninguém perceba, não estará difundindo o uso ou
criando a potencialidade da difusão. Impõe-se, por isso, o agente estimular
ou gerar o interesse de terceiro no uso da matéria proibida"804.


              Lei n. 6.368/76                              Lei n. 11.343/2006
 Não há dispositivo legal similar.              Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
                                                a 37 desta Lei são aumentadas de um
                                                sexto a dois terços, se:
                                                (...)
                                                IV -- o crime tiver sido praticado com
                                                violência, grave ameaça, emprego de
                                                arma de fogo, ou qualquer processo de
                                                intimidação difusa ou coletiva;




       803. TJSP, 1ª CCrim, ACrim. 122.228-3, Rel. Min. Ivan Marques, j. 1º-6-1992, RT,
527/430 e 614/27.
       804. STJ, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 10-6-1996, p. 20397. Em
sentido contrário: STJ: "A causa de aumento de pena prevista no inc. IV do art. 18 da Lei n.
6.368/76 incide sempre que quaisquer dos crimes referidos pela Lei Antitóxicos sejam come-
tidos nos lugares ali relacionados. O simples porte de substância entorpecente, no interior de
estabelecimento penal e ainda que a substância se destine a uso próprio, permite o aumento
da pena, sendo desnecessária a demonstração de que a conduta gerou perigo à saúde pública.
Dirimida a questão acerca da incidência do inc. IV do art. 18 da Lei n. 6.368/76, deve ser
cassado o acórdão recorrido, para que o Tribunal a quo profira nova decisão, desta vez con-
siderando a causa de aumento de pena. Recurso provido nos termos do voto do relator" (STJ,
5ª T., REsp 418104/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-6-2002, DJ, 23-9-2002, p. 380).

818
      Se o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego
de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva:
Trata-se de uma nova causa de aumento de pena inserida pela Lei n.
11.343/2006, constituindo, assim, novatio legis in pejus, não podendo re-
troagir para prejudicar o réu. A pena será majorada se o crime tiver sido
praticado com violência (lesões corporais, leve, grave ou gravíssima), gra-
ve ameaça (coação moral), emprego de arma de fogo, ou qualquer processo
de intimidação difusa ou coletiva. Embora a lei somente tenha feito menção
a arma de fogo, a intimidação exercida com emprego de punhal, canivete,
faca, pedaço de pau etc. também caracteriza a majorante, em virtude da
grave ameaça exercida. Por processo de intimidação difusa ou coletiva,
podemos entender o agente que se serve de artefato explosivo ou simulação
de bomba (basta a idoneidade para intimidar, ainda que inexista perigo real),
apenas para difundir temor em um número indeterminado de pessoas. Ex.:
sujeito que ameaça explodir uma bomba se um grupo de pessoas não dividir
o uso de droga injetável.

            Lei n. 6.368/76                     Lei n. 11.343/2006
 Não há dispositivo legal similar.     Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
                                       a 37 desta Lei são aumentadas de um
                                       sexto a dois terços, se:
                                       (...)
                                       V -- caracterizado o tráfico entre Es-
                                       tados da Federação ou entre estes e o
                                       Distrito Federal;


      Se tiver sido caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou
entre estes e o Distrito Federal: Trata-se de uma nova causa de aumento de
pena trazida pela nova Lei, a qual não pode retroagir para prejudicar o réu,
pois trata-se de novatio legis in pejus. Assim, caracterizado o tráfico entre
Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal, incidirá a causa
de aumento em estudo. Apesar de doméstico o tráfico, tendo a prática do
crime "repercussão interestadual", estará caracterizada a competência da
Justiça Federal, nos termos da lei, de acordo com o que dispõe a CF, art.
144, § 1º, I.

                                                                            819
            Lei n. 6.368/76                        Lei n. 11.343/2006
 Art. 18. As penas dos crimes definidos   Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
 nesta Lei serão aumentadas de um         a 37 desta Lei são aumentadas de um
 terço a dois terços:                     sexto a dois terços, se:
 (...)                                    (...)
 III -- se qualquer deles decorrer de     VI -- sua prática envolver ou visar a
 associação ou visar a menores de 21      atingir criança ou adolescente ou a
 (vinte e um) anos ou a pessoa com        quem tenha, por qualquer motivo, di-
 idade igual ou superior a 60 (sessen-    minuída ou suprimida a capacidade de
 ta) anos ou a quem tenha, por qualquer   entendimento e determinação;
 causa, diminuída ou suprimida a ca-
 pacidade de discernimento ou de au-
 todeterminação (Redação dada pela
 Lei n. 10.741/2003).


      Se qualquer dos crimes dos arts. 33 a 37 envolver ou visar a atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída
ou suprimida a capacidade de discernimento ou determinação: Referida
causa de aumento de pena se aplica se os crimes dos arts. 33 a 37 envol-
verem ou visarem a atingir: (a) criança (menor de 12 anos); (b) adolescen-
te (idade igual ou superior a 12 anos e inferior a 18); ou (c) pessoa que
tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a sua capacidade de
entendimento ou de determinação, ou seja, esteja desprovida de normal
elemento intelectivo (capacidade de entender), v. g., ébrios, pessoa senil,
débil mental etc.
      No tocante ao idoso, a Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Esta-
tuto do Idoso), em seu art. 113, havia acrescentado uma nova causa especial
de aumento de pena ao inciso III do art. 18 da Lei n. 6.368/76, qual seja, as
penas dos crimes de tóxicos seriam aumentadas de um terço a dois terços,
se qualquer deles decorresse de associação ou visasse a pessoa com idade
igual ou superior a 60 anos. A nova Lei aboliu essa causa de aumento de
pena, de forma que ela somente incidirá no caso do idoso, se comprovado
que este tenha diminuída ou suprimida sua capacidade de entendimento e
determinação.

820
            Lei n. 6.368/76                     Lei n. 11.343/2006
 Não há dispositivo legal similar.     Art. 40. As penas previstas nos arts. 33
                                       a 37 desta Lei são aumentadas de um
                                       sexto a dois terços, se:
                                       (...)
                                       VII -- o agente financiar ou custear a
                                       prática do crime.


      Trata-se de mais uma causa de aumento de pena trazida pela nova Lei,
constituindo, assim, novatio legis in pejus, não podendo retroagir para pre-
judicar o réu.
      Na hipótese do agente que financia ou custeia a prática do tráfico, não
incide essa majorante, sob pena de ocorrer bis in idem, pois a conduta não
pode, ao mesmo tempo, configurar crime autônomo e causa de aumento,
havendo, nesse caso, dupla apenação violadora do princípio da reserva legal.
Se o agente financia ou custeia e, além disso, comete o tráfico, responderá
por ambos os crimes em concurso material, do mesmo modo que sempre
ocorreu com o agente que se associa para a prática e comete o tráfico (as-
sociação criminosa em concurso material com tráfico). Só que o agente
responderá por financiamento ou custeio em concurso com o tráfico, sem a
incidência da causa de aumento do art. 40, VII, pois, do mesmo modo,
haveria bis in idem entre o crime autônomo previsto no art. 36 e a causa de
aumento.
      Em suma, se o agente só financia ou custeia, responde apenas pelo
crime previsto no art. 36, sem a incidência da causa de aumento. Se financia
ou custeia e, além disso, participa ou comete o tráfico, responde por ambos
os crimes em concurso material, sem a incidência da majorante.
      A causa, portanto, não tem incidência, estando natimorta (ineficaz
desde sua vigência).

2.16. Delação eficaz
     De acordo com o art. 41, "o indiciado ou acusado que colaborar vo-
luntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identi-
ficação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total
ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida
de um a dois terços". Trata-se de uma causa especial de redução de pena
para os crimes praticados na Lei de Drogas. A delação pode ser realizada

                                                                            821
tanto no curso do inquérito policial quanto no curso do processo criminal.
A colaboração deve ser voluntária. Além de voluntária, deve ser eficaz.
Dessa forma, só incidirá a minorante se houver a identificação dos demais
coautores ou partícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produ-
to do crime. Trata-se de direito subjetivo do indiciado ou acusado, de ma-
neira que, preenchidos os requisitos legais, torna-se obrigatória a redução
da pena (note-se que o art. 41 é peremptório em sua redação, determinando
que o indiciado ou acusado "terá pena reduzida"). Não se confunde, por-
tanto, com a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, a qual
trata da redução de um sexto a dois terços para o crime de tráfico de drogas
e figuras equiparadas. Neste último dispositivo, a Lei n. 11.343/2006 diz
que "as penas poderão ser reduzidas", deixando clara a diversidade de
tratamento, muito embora a fundamentação seja sempre imprescindível,
pois faculdade não se confunde com arbitrariedade.

2.17. Do critério de fixação da pena
      De acordo com o art. 42, "o juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a nature-
za e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente". Foram ressaltados os aspectos subjetivos do agente, tais
como personalidade e conduta social, ao lado de um requisito objetivo, qual
seja, a quantidade. Tais fatores são determinantes para que o juiz possa
inferir a gravidade do delito, pois apontam para a maior lesividade e perigo
social decorrentes da conduta. Quem está vendendo pequena quantidade de
maconha não merece o mesmo tratamento que aquele que oferece grandes
porções de cocaína, do mesmo modo que a personalidade e modo de vida
do agente apontam para sua maior ou menor periculosidade, estando ple-
namente justificada a opção do legislador por tais critérios de aferição de
pena na primeira fase da dosimetria.
     O art. 43 dispõe: "Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39
desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o
número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econô-
micas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5
(cinco) vezes o maior salário mínimo. Parágrafo único. As multas, que em
caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem
ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acu-
sado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo".

822
2.18. Dos benefícios legais
      De acordo com o art. 44, "os crimes previstos nos arts. 33, caput e §
1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos" (a respeito do tema, vide comentários constantes do
capítulo relativo à Lei dos Crimes Hediondos). E, de acordo com o pará-
grafo único, "Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livra-
mento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua
concessão ao reincidente específico" (sobre o tema, vide comentários ao
art. 33, caput, da Lei).

2.19. Da redução ou isenção da pena
      De acordo com o art. 45: "É isento de pena o agente que, em razão da
dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior,
de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a
infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo
único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este
apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no
caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminha-
mento para tratamento médico adequado".
      O artigo traz, assim, duas situações distintas:
      O INTEIRAMENTE INCAPAZ + AO TEMPO DO CRIME + DE
ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE DETERMINAR-
-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO:
      (a) em razão de dependência;
      (b) sob o efeito de droga proveniente de caso fortuito ou força maior
(embriaguez completa ou fortuita).
      No primeiro caso, trata-se de pessoa equiparada a doente mental, sen-
do imprescindível a imposição de medida de segurança, se constatada a
inimputabilidade (absolvição imprópria), ou, na hipótese de semi-imputa-
bilidade, as penas poderão ser reduzidas de um terço a dois terços, confor-
me o teor do art. 46 da lei. A lei se refere tanto à dependência física quanto
à psicológica.
      A primeira consiste em uma relação de natureza fisiológica que se
estabelece entre o indivíduo e a droga, pela qual o primeiro, devido ao uso
inicial da substância, acaba por desenvolver uma patológica necessidade

                                                                          823
de continuar a consumi-la, a tal ponto que a brusca interrupção do seu
consumo provoca distúrbios fisiológicos capazes de ocasionar intenso
sofrimento físico, com possibilidade de levar o usuário ao coma e à morte.
A dependência psíquica é a vontade incontrolável de usar a droga, inde-
pendentemente de existir alguma dependência física. É uma compulsão
invencível, um desejo mais forte que o autocontrole ditado pela razão.
     Na hipótese da embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior,
o indivíduo não é doente, nem possui qualquer dependência, tendo sido
vítima do acaso. É o caso do indivíduo que é amarrado por assaltantes, e
recebe droga injetada até perder a capacidade de discernimento. Se a inca-
pacidade for total, será absolvido do crime praticado, qualquer que tenha
sido a infração, sem a imposição de medida de segurança, tratando-se de
absolvição própria (medida de segurança para quê? Ele não é doente, nem
dependente). Se a incapacidade for parcial, receberá condenação com pena
diminuída, também não se cogitando de medida de segurança.

Tratamento médico adequado e medidas de internação
      Dispõe, ainda, o art. 47: "Na sentença condenatória, o juiz, com base
em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para
tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica
na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no
art. 26 desta Lei".
      Na antiga Lei de Tóxicos, aplicada a medida de segurança, a internação
só era determinada excepcionalmente, quando o quadro clínico assim o
exigisse (Lei revogada n. 6.368/76, art. 10, caput). Não se aplicava o dispos-
to no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse apenado com reclusão,
a internação seria sempre obrigatória. A nova lei seguiu a mesma linha,
deixando a cargo do juiz a avaliação quanto à necessidade ou não de inter-
nação, independentemente da natureza da pena privativa de liberdade.

3. DA INVESTIGAÇÃO E DO PROCEDIMENTO PENAL
     A nova lei acabou com toda aquela celeuma deixada pela Lei n.
10.409/2002 de triste memória, quanto ao procedimento que deveria ser
aplicado, uma vez que o seu art. 75 determinou expressamente a revogação
tanto da Lei n. 10.409/2002 quanto da Lei n. 6.368/76.
     A partir de agora, o procedimento a ser aplicado será o previsto nos arts.
54 a 59 da Lei n. 11.343/2006, de acordo com o que dispõe o seu art. 48.

824
Lei dos Juizados Especiais Criminais
      A lei faz uma ressalva: se o agente praticar uma das condutas previstas
no art. 28 (posse de droga para consumo pessoal) da lei será processado e
julgado nos termos da Lei dos Juizados Especiais Criminais, de forma que
não se imporá prisão em flagrante (vide art. 48, §§ 1º e 2º). Sobre o tema,
vide comentários ao art. 28 da lei.
      Segundo, ainda, o diploma legal, não se submeterá, no entanto, ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, o agente que praticar uma
das condutas do art. 28 em concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a
37 da nova Lei de Drogas (cf. art. 48, § 1º). No caso, incidirá a regra do art.
60 da Lei n. 9.099/95, com a redação determinada pela Lei n. 11.313/2006:
"O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e
leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das
infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de co-
nexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o
juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de
conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da
composição dos danos civis" (v. comentários à Lei dos Juizados Especiais
Criminais, neste mesmo livro).
      O art. 48, § 1º, merece um reparo. É que o art. 33, § 2º (cessão ocasio-
nal e gratuita de drogas), constitui infração de menor potencial ofensivo, de
forma que o concurso dessa modalidade típica com o art. 28 (posse de dro-
ga para consumo pessoal) não afasta a competência dos Juizados Especiais
Criminais, ao contrário do que dá a entender a redação daquele dispositivo,
o qual, na realidade, no que tange ao art. 33, está se referindo apenas ao
caput e § 1º.
      A nova lei, em seu art. 48, dispõe: "O procedimento relativo aos pro-
cessos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capí-
tulo, aplicando-se subsidiariamente, as disposições do Código de Processo
Penal e da Lei de Execução Penal". Evidentemente, a lei não está se refe-
rindo às infrações de menor potencial ofensivo, quando incidente a Lei n.
9.099/95.

Procedimento esquemático da Lei n. 11.343/2006
      Na polícia:
      1) Indiciado preso: Na hipótese de prisão em flagrante, nos termos do
art. 306, caput, do CPP, a autoridade policial deve comunicar imediatamen-

                                                                          825
te o lugar onde a pessoa se encontre presa ao juiz competente, ao Ministério
Público e à sua família ou alguém indicado (CF, art. 5º, LXIII, 2ª parte).
Nesse ponto, a Lei n. 12.403/2011 trouxe uma inovação, qual seja, a comu-
nicação imediata da prisão também ao Ministério Público. O advérbio de
tempo imediatamente quer dizer logo em seguida, ato contínuo, no primei-
ro instante após a voz de prisão. Em tese, isso deveria ser feito antes mesmo
de se iniciar a lavratura do auto, por qualquer meio disponível no momento,
desde que eficaz (telefone, fax, mensagem eletrônica etc.). Na prática, porém,
tal comunicação acabará sendo feita somente ao final do prazo de conclusão
do auto, que é de 24 horas. Após o encaminhamento do auto de prisão em
flagrante lavrado, no prazo máximo de 24 horas, ao magistrado, este terá
três possibilidades, consoante a nova redação do art. 310, promovida pela
Lei n. 12.403/2011: (a) relaxar a prisão, quando ilegal; (b) conceder a liber-
dade provisória com ou sem fiança; ou (c) converter o flagrante em prisão
preventiva. Assim, ou está demonstrada a necessidade e a urgência da prisão
provisória, ou a pessoa deverá ser imediatamente colocada em liberdade. A
prisão em flagrante, portanto, mais se assemelha a uma detenção cautelar
provisória pelo prazo máximo de 24 horas, até que a autoridade judicial
decida pela sua transformação em prisão preventiva ou não. No caso de ser
mantido preso, deverá a autoridade concluir o inquérito policial no prazo
máximo de 30 dias.
      2) Indiciado solto: O inquérito deverá estar concluído e ser remetido
a juízo em 90 dias.
      3) Dilação de prazo: Os prazos para a conclusão do inquérito policial,
tanto no caso do indiciado preso quanto no do solto, poderão ser duplicados
pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade de polí-
cia judiciária.
      4) Diligências complementares: O envio dos autos a juízo não obsta a
realização de diligências complementares que se fizerem necessárias (art.
52, parágrafo único). Assim, até três dias antes da audiência de instrução e
julgamento, deverão ser encaminhadas ao juízo competente as diligências
complementares necessárias ou úteis à plena elucidação do fato ou à indi-
cação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem
em seu nome.
      Obs.: Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes
previstos na Lei n. 11.343/2006, são permitidos, mediante autorização ju-
dicial e ouvido o Ministério Público:

826
      (a) a infiltração de agentes de polícia, em tarefas de investigação,
constituída pelos órgãos especializados pertinentes (art. 53, I);
      (b) o flagrante prorrogado ou retardado (art. 53, II e parágrafo único):
modalidade de flagrante trazida pela Lei do Crime Organizado, que permi-
te ao policial retardar, esperar, prorrogar o momento de efetivar a prisão, de
acordo com a conveniência e oportunidade da investigação. A nova Lei de
Drogas também prevê o flagrante prorrogado, mediante autorização judicial
e ouvido o Ministério Público, no caso de portadores de drogas, seus pre-
cursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se
encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e respon-
sabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição,
sem prejuízo da ação penal cabível.
      Em juízo:
      1) Competência: O processo e o julgamento dos crimes previstos nos
arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343/2006, se caracterizado ilícito transnacional,
são de competência da Justiça Federal. Os crimes praticados nos Municípios
que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara
federal da circunscrição respectiva (cf. art. 70). Sobre o tema, vide comen-
tários mais adiante.
      2) Denúncia ou arquivamento: Recebidos os autos de inquérito policial
relatado, o Ministério Público tem o prazo de 10 dias para: requerer o ar-
quivamento, requisitar as diligências que entender necessárias, ou oferecer
a denúncia, podendo, neste último caso, arrolar até cinco testemunhas e
requerer as demais provas que entender pertinentes (art. 55).
      Discordando do pedido de arquivamento, o juiz poderá remeter os
autos de inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça, a quem caberá
determinar novas diligências para complementar a investigação, designar
outro promotor para o oferecimento da denúncia, o qual atuará por delega-
ção e estará obrigado a propor a ação penal, ou insistir no arquivamento,
caso em que o juiz estará obrigado a aceitar (art. 28 do CPP). Embora a
legislação não trate da possibilidade de o Procurador-Geral determinar a
realização de novas diligências, aplica-se subsidiariamente o art. 28 do CPP,
o qual dispõe nesse sentido. No caso de oferecimento de denúncia, exige-se
a demonstração de, ao menos, indícios de que a substância contenha o
princípio ativo, de maneira que deverá acompanhar a peça inaugural um
laudo de mera constatação superficial (chamado de laudo de constatacão,
cf. art. 50, §§ 1º e 2º), apontando a probabilidade de que a substância seja
capaz de produzir a dependência física ou psíquica. Tal medida é necessária

                                                                         827
para que não se corra o risco de manter alguém preso por estar portando ou
traficando talco, em vez de cocaína. Não se exige um exame completo, mas
rápida aferição indiciária, no seguinte sentido: "Ao que tudo indica, ante
um exame superficial e inicial, a substância é mesmo de natureza tóxica".
      Obs.: De acordo com o disposto no art. 41, o indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal
na identificação dos demais coautores ou copartícipes do crime e na recu-
peração total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá
a pena reduzida de um terço a dois terços.
      3) Notificação do denunciado para oferecimento de resposta: Caso
tenha sido oferecida a denúncia, o juiz, antes de recebê-la, determinará a
notificação do acusado para oferecer sua resposta, por escrito, no prazo
de dez dias. A resposta é uma peça processual consistente, com abordagem
de questões preliminares, arguição de exceções dilatórias ou peremptórias,
matéria de mérito e amplo requerimento de provas, podendo também ser
arroladas até 5 testemunhas. Mencione-se que já decidiu o STJ: "A teor
do entendimento desta Corte, a ausência de apresentação de defesa preli-
minar constitui nulidade absoluta, pois desrespeita o princípio constitu-
cional da ampla defesa e do contraditório, encerrando inegável prejuízo
ao paciente"805.
      Fase da defesa inicial escrita de acordo com a Lei n. 11.719/2008:
Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o
juiz: (a) analisará se não é caso de rejeição liminar (deverá avaliar todos os
requisitos do art. 395: condição da ação, possibilidade jurídica do pedido
etc.); (b) se não for caso de rejeição liminar, recebê-la-á e ordenará a citação
do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias
(Vide também CPP, art. 406, com a nova redação determinada pela Lei n.
11.689/2008). A resposta é uma peça processual consistente, com aborda-
gem de questões preliminares, arguição de exceções dilatórias ou peremp-
tórias, matéria de mérito e amplo requerimento de provas, devendo também
ser arroladas testemunhas. Contrariamente à antiga defesa prévia, poderá
levar à absolvição sumária do agente, se reconhecidas as matérias constan-
tes do novo art. 397 do CPP. O Código menciona a aplicação dos arts. 395



      805. STJ, 5ª T., HC 44.852/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14-6-2007, DJ, 6-8-2007, p.
545. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC 68.284/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14-6-2007, DJ,
6-8-2007, p. 562. STJ, 5ª T., HC 76.258/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2007, DJ, 6-8-
2007, p. 580.

828
a 398 (a referência ao art. 398 é incorreta, pois este foi revogado), a todos
os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que por ele não regula-
dos (CPP, art. 394, §4º). Referidos dispositivos legais referem-se à rejeição
da denúncia, à defesa inicial e às hipóteses de absolvição sumária. Contudo,
é preciso mencionar que o procedimento específico dos crimes previstos na
Lei n. 11.343/2006 contempla a defesa preliminar, cuja função é impedir o
próprio recebimento da denúncia ou queixa, ao contrário da defesa previs-
ta no art. 396, a qual é posterior a este ato e poderá levar à absolvição su-
mária do agente, quando presentes uma das situações do art. 397 do CPP.
      4) Decisão do juiz, recebendo ou rejeitando a denúncia: Apresentada
a defesa, o juiz, no prazo de 5 (cinco) dias proferirá despacho de recebi-
mento ou rejeição da denúncia, devendo o juiz fundamentar sua decisão em
ambos os casos, nos termos do art. 93, IX, da CF; porém, se entender im-
prescindível (e não apenas necessário), poderá o juiz determinar a apresen-
tação do preso, realização de diligências, exames e perícias, no prazo má-
ximo de 10 dias (art. 55, § 5º).
      5) Recebimento da denúncia e outras providências: Recebida a denún-
cia, o juiz:
      (a) designará o dia e a hora para a audiência de instrução e julga-
mento: essa audiência será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes
ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de ava-
liação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90
(noventa) dias;
      (b) ordenará a citação pessoal do acusado: se o acusado, citado pesso-
almente, não comparecer, decretar-se-á a revelia, nos termos do art. 367 do
CPP; se tiver recebido citação por edital, sua contumácia levará à aplicação
do art. 366 do Estatuto Processual, com a suspensão do procedimento e da
prescrição, até que ele seja localizado. A citação editalícia é providência
excepcional, que reclama redobrada prudência, só podendo ser adotada
depois de esgotados todos os meios para a localização do acusado806, ou
seja, depois de este ser procurado em todos os endereços constantes dos
autos, sob pena de nulidade insanável. Não se exigem, contudo, providências
excepcionais, como expedição de ofícios junto a tribunais e juntas eleitorais,
órgãos da Polícia Civil, como o Instituto de Identificação Criminal, ou or-
ganismos privados, tais como o Serviço de Proteção ao Crédito, pois essas



     806. STF, RT, 678/395, 658/369 e 586/403.

                                                                          829
medidas constituiriam um exagero. O que se exige é a procura em todos os
endereços constantes dos autos, nada mais. Cumpre consignar que, como
não existia citação por hora certa no processo penal, o réu que se ocultasse
deveria ser citado por edital com prazo de cinco dias. Ocorre que, com a
promulgação da Lei n. 11.719/2008, essa espécie de citação passou a ser
expressamente autorizada, não havendo mais que se falar em citação por
edital, em tal situação. Assim, consoante a redação do art. 362 do CPP:
"Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça
certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma es-
tabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 ­
Código de Processo Civil". Cumpre consignar que, como o réu era citado
por edital, incidiam todos os efeitos do art. 366 do CPP (suspensão do pra-
zo do processo e do curso do prazo prescricional, antecipação das provas
urgentes e decretação da prisão preventiva). A partir de agora, com a citação
por hora certa e o não comparecimento do réu ao processo, este correrá à
sua revelia, sendo-lhe nomeado defensor dativo, restando, portanto, inapli-
cáveis os efeitos do art. 366 do CPP;
      (c) ordenará a intimação do Ministério Público;
      (d) ordenará a intimação do assistente, se for o caso;
      (e) requisitará os laudos periciais;
      (f) tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos
arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, ao receber a
denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado e de suas
atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.
      6) Audiência de instrução e julgamento: Na audiência serão realizados,
nessa ordem:
      (a) o interrogatório do réu: após proceder ao interrogatório, o juiz in-
dagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Sobre o
interrogatório em face das Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008, as quais
alteraram os procedimentos penais, vide comentários constantes do item
9.5.2.1 (Dos procedimentos penais em face da nova reforma processual
penal. Aspectos gerais);
      (b) a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação. Sobre o
depoimento testemunhal, em face das Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008,
as quais alteraram os procedimentos penais, vide comentários constantes
do item 9.5.2.1 (Dos procedimentos penais em face da nova reforma pro-
cessual penal. Aspectos gerais);

830
      (c) a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa;
      (d) os debates orais por 20 minutos cada parte, prorrogáveis por mais
10, a critério do juiz (cf. art. 57);
      (e) a prolação da sentença de imediato.
      7) Sentença: Se o juiz não se sentir habilitado para julgar, poderá pro-
ferir a sentença dentro do prazo de 10 dias (art. 58, caput) (sobre a aplicação
da pena e vedação de benefícios, vide arts. 42 a 44 da lei). Quando o juiz
absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava,
à época do fato, as condições referidas no caput do art. 45, poderá determi-
nar, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado
(cf. art. 45, parágrafo único). No caso de sentença condenatória, o juiz, com
base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente
para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência es-
pecífica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o
disposto no art. 26 da Lei n. 11.343/2006 (cf. art. 47). Sobre redução de
pena, vide art. 46 da lei.
      8) Incineração das drogas: Ao proferir a sentença, o juiz, não tendo
havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade
da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo,
determinará que se proceda na forma do art. 32, § 1º (incineração das drogas),
desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração que fixar (art.
58, § 1º). Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motivada e,
ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância
ou do produto o indicar, precedendo essa medida a elaboração e juntada aos
autos do laudo toxicológico (art. 58, § 2º).
      9) Recurso: Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37
da Lei n. 11.343/2006, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sen-
tença condenatória (art. 59). Sobre o tema, vide comentários ao art. 33,
caput.

Prazo para encerramento da instrução
     O prazo se compõe da seguinte somatória: 30 dias para a conclusão
do inquérito + 10 dias para o Ministério Público oferecer a denúncia + 1
dia para o juiz proferir o despacho de notificação do acusado (cf. CPP, art.
800, III) + 10 dias para a defesa preliminar (chamada de prévia) + 5 dias
para o juiz decidir + 10 dias para diligências determinadas pelo juiz + 1

                                                                          831
dia para recebimento da denúncia (cf. CPP, art. 800, III807) + 30 dias para
designação da audiência de instrução e julgamento (cf. art. 56, § 2º) + 10
dias para a sentença (art. 58) = 107 dias.
      Se o prazo para a conclusão do inquérito for dobrado, nos termos do
art. 51, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, deve-se acrescer mais 30
dias, totalizando, então, 137 dias.
      Se houver necessidade de exame de dependência no acusado, a au-
diência de instrução e julgamento será designada em 90 dias, e não em 30,
nos termos do art. 56, § 2º, da Lei n. 11.343/2006. Com isso, o prazo passa
a ser de 167 dias ou 197 dias, conforme o caso.
      Resumindo: os prazos para encerramento da instrução passam a ser:
      a) 107 dias (sem duplicação do prazo do inquérito e sem exame de
dependência);
      b) 137 dias (com duplicação de prazo do inquérito e sem exame de
dependência);
      c) 167 dias (sem duplicação de prazo e com exame de dependência);
      d) 197 dias (com duplicação de prazo e com exame de dependência).

Laudo de constatação
     Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabeleci-
mento da autoria e materialidade do delito, é suficiente o laudo de consta-
tação da natureza e quantidade do produto, da droga ilícita, firmado por
perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida, preferencial-
mente, dentre as que tenham habilitação técnica.
     Trata-se de laudo, e não de mero auto, ou seja, deve ser elaborado
por perito oficial ou louvado (ad hoc), razão pela qual, se o policial se
limita a elaborar um relatório opinando pela natureza tóxica da substância,
referido documento não poderá ser aceito como substitutivo do laudo de
constatação.


      807. O recebimento da denúncia deveria ser considerado decisão interlocutória simples
e não mero despacho, pois determina a instauração do processo. Deveria ser fundamentada
a decisão e seguir o prazo de 5 dias previsto no art. 800, II, do CPP. A jurisprudência atual
do STF e STJ, no entanto, sustenta que o recebimento da denúncia ou queixa não tem carga
decisória e não precisa ser fundamentado, razão pela qual optamos pelo prazo previsto para
os despachos e não para as decisões.

832
     O laudo de constatação é um exame provisório e superficial, destinado
à mera constatação da probabilidade de que a substância apreendida seja
mesmo entorpecente. É um exame de prognóstico. Sua natureza jurídica é
a de condição objetiva de procedibilidade, sem a qual não pode ser ofere-
cida a ação penal, nem lavrado o auto de prisão em flagrante. Sua ausência
acarreta a nulidade da prisão em flagrante, com o consequente relaxamento,
por vício formal, bem como a nulidade do processo, em caso de recebimen-
to da denúncia808. A nulidade ficará superada com a vinda do laudo defini-
tivo comprovando que a substância era mesmo psicotrópica. Há, porém,
uma corrente jurisprudencial sustentando que o laudo de constatação se
impõe exclusivamente como justificativa do auto de prisão em flagrante,
quando duvidosa a toxicidade da substância apreendida; sua falta ou irre-
gularidade autorizariam, no máximo, o relaxamento da prisão, jamais de-
creto de nulidade do feito809. O perito oficial, quando tiver elaborado o
laudo de constatação, não ficará impedido de participar do exame definitivo
(laudo de exame químico-toxicológico), conforme determina o art. 50 da
Lei n. 11.343/2006.

Exame de dependência toxicológica
      A nova Lei de Drogas prevê em seu art. 56 que: "Recebida a denúncia,
o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, or-
denará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do
assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais". E, de acordo com
o seu § 2º, "A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada
dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se
determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas,
quando se realizará em 90 (noventa) dias". Portanto, de acordo com a nova
Lei de Drogas, a determinação, pelo juiz, da realização do exame de depen-
dência toxicológica ocorrerá logo após o recebimento da denúncia, antes,
portanto, do interrogatório do acusado na audiência de instrução e julga-
mento. Assim, o exame será realizado pelo Juiz independentemente da in-
dagação ao acusado acerca de sua dependência toxicológica, ficando supe-



       808. STJ: "2. A materialidade da infração que diz respeito a tráfico ilícito de substân-
cia entorpecente pressupõe laudo de constatação da natureza do produto. 3. A falta do laudo
implica a nulidade do processo. 4. Precedentes do STJ. 5. Ordem concedida" (STJ, 6ª T.,
HC 37.618/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. 7-10-2004, DJ, 22-11-2004, p. 392).
       809. Cf. Damásio E. de Jesus, Lei Antitóxicos anotada, cit., p. 130.

                                                                                          833
rada toda a jurisprudência anteriormente firmada, no sentido de que era
obrigatório indagar ao réu acerca de eventual dependência, por ocasião do
seu interrogatório810.


4. DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE
   BENS DO ACUSADO
       Três são os tipos de bens que podem ser apreendidos:
       (a) produtos do crime (art. 60): é a vantagem direta obtida com a prá-
tica criminosa. Ex.: o dinheiro recebido com a venda da droga;
       (b) proveito auferido (art. 60): é a vantagem indireta, conseguida a
partir do produto, v. g., um carro comprado com a venda da droga;
       (c) veículos, embarcações, aeronaves, maquinários, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática de crimes previstos
na Lei (art. 62).
       O art. 60 da Lei autoriza, desde que haja indícios suficientes da origem
ilícita do bem, a apreensão cautelar ou outras medidas assecuratórias rela-
cionadas a bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos
crimes previstos na lei ou que constituam proveito auferido com a sua prá-
tica. A apreensão será determinada pelo juiz: (a) de ofício; (b) a requeri-
mento do Ministério Público; ou (c) mediante representação. Deverá a
Autoridade Judiciária proceder na forma dos arts. 125 a 144 do Código de
Processo Penal.


       810. Entendimentos firmados anteriormente à Lei n. 11.343/2006:
       (1) No caso de crime previsto na Lei Antitóxicos, é obrigatória a indagação ao réu no
interrogatório acerca de eventual dependência; no entanto, a não formulação da pergunta
somente acarretará nulidade, se da omissão ficar comprovada a ocorrência de prejuízo para
o acusado. Nesse sentido: RJTJSP, 97/476; RT, 654/284; RTJ, 120/164.
       (2) Embora afirme o réu ser dependente, o exame de dependência só será realizado se
houver fundada suspeita daquele fato, não estando o juiz obrigado a determinar a realização
do exame, apenas porque o réu se declarou viciado. Nesse sentido: RT, 609/324; RJTJSP,
118/563. É também a orientação predominante no STJ.
       (3) Constatada a possibilidade de dependência, deve ser efetuado o exame, qualquer
que seja o delito de tóxicos, porte para uso próprio ou tráfico, já que a inimputabilidade do
agente independe da natureza do crime praticado, excluindo a culpabilidade tanto em um
quanto em outro (nesse sentido, STF, RT, 639/384). Em sentido contrário ao nosso entendi-
mento, entendendo que o exame não deve ser realizado no caso de traficante, manifestou-se
a 6ª Turma do STJ (RSTJ, 59/75) e o Tribunal de Justiça de São Paulo (RJTJSP, 104/462).

834
      O art. 45, caput, da antiga Lei n. 10.409/2002, desapareceu, de forma
que vigora agora o art. 131, I, do CPP. Assim, se as medidas forem decre-
tadas no curso do inquérito policial, exige o dispositivo que a ação penal
seja proposta no prazo de 60 dias, contados da data em que ficar concluída
a diligência, sob pena de se operar o levantamento das mesmas.
      Decretadas quaisquer das medidas previstas nesse artigo, o juiz facul-
tará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a
produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor obje-
to da decisão.
      Nesse aspecto, a lei encontrou ressonância no art. 4º da Lei n. 9.613/98
e art. 5º, n. 7, da Convenção de Viena, abolindo a inversão do ônus da pro-
va sobre a licitude dos bens. Assim, cabe ao acusado e não ao órgão minis-
terial provar a origem do bem.
      O juiz poderá determinar a liberação do produto, bem ou valor, quando
comprovada a origem lícita dos mesmos (cf. § 2º). Convém notar a restitui-
ção do bem somente será possível se o acusado comparecer pessoalmente
(cf. § 3º). Esse parágrafo prevê também que o juiz poderá determinar a prá-
tica dos atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.
      Se a ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores
comprometer o curso das investigações, o juiz poderá suspender a medida,
ouvindo o Ministério Público (cf. § 4º).
      No caso de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios
de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer
natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei de Drogas,
após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia
judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma da legislação
específica. Tal como na revogada Lei n. 10.409/2002, o legislador imprimiu
maior rigor do que o previsto no art. 92, II, a, do CP. Com efeito, a regra
geral do CP condiciona o confisco, no sentido de que ele somente ocorrerá
quando o seu fabrico, alienação, uso e porte ou detenção constituírem fato
ilícito. No caso da Lei de Drogas, ao contrário, todos os veículos, maqui-
nismos e instrumentos em geral, empregados na prática de tráfico ilícito de
drogas, no caso de condenação do agente, serão sempre confiscados pela
União, ainda que seu porte não constitua fato ilícito. Note-se que o legisla-
dor não impôs nenhuma condição para a perda, contrariamente à regra
geral do Código Penal. A interpretação do dispositivo, porém, merece cui-
dados, de modo que a utilização casual ou episódica não pode autorizar o
decreto de perda. "A excessiva amplitude do texto legal exige uma interpre-

                                                                          835
tação restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por exemplo, vermos
a perda de um automóvel só porque nele foram encontrados `pacaus' de
maconha"811. Nesse sentido, já se pronunciou o STJ: "2. O artigo 34 da Lei
6.368/76, com redação dada pela Lei 9.804/99, é claro ao determinar, como
requisito para o confisco do bem, que o mesmo seja destinado à prática do
crime, sendo insuficiente, para o recolhimento, sua utilização eventual na
prática do ato criminoso. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente"812.
No mesmo sentido: "se a denúncia e a sentença condenatória não mencio-
naram que o veículo reclamado pelo impetrante não foi utilizado, nos termos
do art. 34 da Lei n. 6.368/76 (dispositivo semelhante vigente à época),
sendo o confisco instituto de interpretação restritiva, a apreensão se revela
desnecessária"813. O confisco só deve recair sobre bens que estejam direta
e intencionalmente ligados à prática do crime, de modo que se houver vín-
culo meramente ocasional, como no caso de alguém que, dentro do seu
carro, oferece lança-perfume a um amigo durante uma viagem de férias,
não haverá o confisco do automóvel.
     O art. 62, § 1º, prevê a possibilidade da utilização dos bens acima
mencionados, pela autoridade de polícia judiciária, mediante autorização
judicial, ouvido o Ministério Público.
     Procedida a apreensão dos veículos, máquinas e instrumentos empre-
gados na prática do crime, bem como de dinheiro ou cheques emitidos como
ordem de pagamento, desde que tenha ligação com algum dos delitos pre-
vistos nessa lei, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito
deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministé-
rio Público (art. 62, § 2º).
      Na hipótese de a apreensão recair sobre dinheiro ou cheques, o Mi-
nistério Público, intimado, deverá requerer, em caráter cautelar, ao juízo a
conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a
compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito com cópias
autênticas dos respectivos títulos e o depósito das correspondentes quantias
em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.



      811. Vicente Greco Filho, Tóxicos, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 163.
      812. STJ, 6ª T., REsp 407461/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-6-2002, DJ,
17-2-2003, p. 389.
      813. STJ, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 20-3-1995, p. 6146.

836
      Após instaurada a ação penal, o Ministério Público, mediante petição
autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda
à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por
intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob custódia de autori-
dade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos
nas operações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de re-
pressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusiva-
mente no interesse dessas atividades (art. 62, § 4º).
      Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no §
4º deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos
os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um
deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se en-
contram (art. 62, § 5º).
      Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em
apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação
penal (art. 62, § 6º).
      Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz
que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os
objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo
decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientifi-
cará o Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este,
se for o caso, inclusive por edital com prazo de cinco dias (art. 62, § 7º).
      Feita a avaliação, e dirimidas eventuais divergências sobre o respecti-
vo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens, de-
terminando sejam alienados mediante leilão (art. 62, § 8º).
      Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quan-
tia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida
ao Funad, juntamente com os valores de que trata o art. 62, § 3º (art. 62, §
9º). Assim, a nova lei aboliu a exigência do oferecimento de caução pela
União.
      Mencione-se que terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos
contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto no art. 62.
      Ao proferir sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do
produto, proveito, veículo, máquina ou instrumento do crime, apreendido,
sequestrado ou declarado indisponível (art. 63, caput). Não se trata, portan-
to, de efeito automático da condenação. O efeito automático de perdimento
de bens somente ocorre em relação àqueles cujo fabrico, alienação, porte
ou detenção constituam fato ilícito.

                                                                         837
      Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta
Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdi-
mento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad (art. 63,
§ 1º). Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados
em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da
União (§ 3º).
      Convém, finalmente, mencionar que um dos fundamentos para a per-
da de bens na Lei de Drogas, encontra-se na Constituição Federal, em seu
art. 243, parágrafo único, onde há previsão expressa do confisco de bens de
valor econômico apreendido em decorrência do narcotráfico. O caput des-
se artigo, por sua vez, prevê a expropriação, sem indenização (confisco), de
glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas.
Ambos devem respeitar a regra do devido processo legal (art. 5º, LIV).

5. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
5.1.Conceito de droga
      Ao contrário da revogada Lei n. 6.368/76, a nova lei não utiliza mais
a expressão "substância entorpecente que determine dependência física ou
psíquica", mas, sim, o termo mais amplo "droga". De acordo com o art. 1º,
parágrafo único, "Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as subs-
tâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados
em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da União". De acordo com o art. 66, "para fins do disposto no
parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia
da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entor-
pecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998".
      Convém relembrar a classificação trazida por Vicente Greco Filho814,
o qual divide essas substâncias em três grupos:
      a) psicolépticos: são os entorpecentes propriamente ditos. Diminuem
o tônus psíquico. São os tranquilizantes, os hipnóticos, os depressores das
tensões emocionais e das atividades mentais. Nesse grupo destacam-se os
barbitúricos, usados para combater a insônia. Provocam depressão respira-
tória, diminuição do tônus muscular, redução da secreção gástrica, desor-
ganização do sistema nervoso autônomo e sensível queda da acuidade


      814. Tóxicos, cit., p. 4-6.

838
sensorial e da coordenação motora. Podemos lembrar ainda o álcool (em-
bora também com efeito alucinógeno), o ópio e a morfina. A privação da
droga causa aos viciados alucinações e convulsões mais sérias até do que a
síndrome de abstinência da heroína;
      b) psicoanalépticos: são as chamadas drogas estimulantes, as quais
provocam um estado de excitação no agente. Sua ação é oposta à dos bar-
bitúricos, pois elimina a fadiga e o sono. São as anfetaminas, provedoras do
estado de alerta e prontidão, e os antidepressivos. Destacam-se também
certas drogas mais pesadas, tais como a cocaína, muitas vezes empregada
para gerar um estado de embriaguez preordenada e encorajamento para
ações delituosas mais ousadas. Os psicoanalépticos provocam secura na
boca, sede, náuseas, vômitos, emagrecimento, taquicardia intensa e distúr-
bios psíquicos;
      c) psicodislépticos: são drogas que provocam alucinações e perda total
de contato com a realidade. Desestruturam a personalidade, daí serem cha-
madas também de despersonalizantes ou alucinógenos. Atuam sobre o
sistema nervoso central com grande intensidade. Agem também sobre o
sistema periférico e o sistema nervoso autônomo. Causam delírios e aluci-
nações. São ainda responsáveis por sintomas próprios de psicoses, tais como
a esquizofrenia e a paranoia. Dividem-se em: euforizantes -- heroína -- e
alucinógenos -- ácido lisérgico (LSD).
      A questão é como saber quais são as substâncias ou produtos capazes
de causar dependência. Pois bem. A Lei n. 11.343/2006 adotou o sistema
das normas penais em branco, somente considerando droga a substância
que estiver prevista em portaria própria do Ministério da Saúde.
      Atualmente, as substâncias ou produtos que causam dependência estão
elencados na Portaria n. 344/98, republicada em 1º de fevereiro de 1999, do
Serviço de Vigilância Sanitária. Assim, o que consta dessa enumeração é
considerado droga ilícita; o que nela não estiver não autoriza a existência
do crime de tóxicos.
      Com efeito, o não relacionamento de uma substância que cause de-
pendência física ou psíquica, na aludida Portaria, torna atípica a conduta.
Os tipos penais da Lei n. 11.343/2006 são, portanto, normas penais em
branco heterogêneas, ou seja, dispositivos em que a descrição da conduta é
completada por norma infralegal.
      Não basta, contudo, estar relacionada na Portaria do Serviço de Vigi-
lância Sanitária, sendo igualmente necessário que a substância contenha o
princípio ativo, isto é, a aptidão para causar dependência física ou psíquica

                                                                         839
(comprovável por laudo de exame químico-toxicológico). Assim, sementes,
folhas e galhos de maconha não constituem objeto material do crime, porque
não geram efeitos psicotrópicos815.
     O fato, portanto, será atípico quando a substância não fizer parte da
enumeração taxativa do Ministério da Saúde, ou quando, mesmo fazendo,
não apresentar o princípio ativo no caso concreto.

A questão do lança-perfume (cloreto de etila)
      Como acima mencionado, a Lei n. 11.343/2006 seguiu o sistema da
norma penal em branco, sendo consideradas objeto material do tráfico e do
porte para consumo pessoal somente as substâncias previstas como tais pelo
Ministério da Saúde. Retirada da relação, a droga deixa de constituir ele-
mento do tipo, operando-se a extinção da punibilidade dos crimes anterior-
mente praticados por força da abolitio criminis (art. 107, III, do CP). Foi o
que aconteceu com o lança-perfume, o qual estava incluído na lista proibi-
tiva da Portaria de 27 de janeiro de 1983, foi excluído na Portaria de 4 de
abril de 1984 e, posteriormente, incluído novamente na Portaria n. 2, de 13
de março de 1985, sendo de lá para cá considerado droga. Eis que a Agên-
cia Nacional de Vigilância Sanitária816, por meio da Resolução RDC n. 104,
retirou, por equívoco, o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas
do Ministério da Saúde. Percebido o engano, referida resolução foi republi-
cada no DOU de 15 de dezembro de 2000, incluindo novamente a mencio-
nada substância no rol das substâncias psicotrópicas de uso proscrito. Com
isso, o estrago já tinha sido feito, e todos os que cometeram delitos previs-
tos na revogada Lei de Tóxicos tendo por objeto material o cloreto de etila,
até 6 de dezembro de 2000, ficaram livres da persecução criminal por efei-
to da abolitio criminis. Assim, fatos anteriores a 6 de dezembro tiveram a
punibilidade extinta; fatos entre 7 e 14 de dezembro tornaram-se atípicos,
por ausência de norma incriminadora; e, a partir de 15 de dezembro de 2000,
com a reinserção do lança-perfume na relação de drogas, os fatos voltaram
a ser considerados criminosos817. Esse é o entendimento de Damásio de


       815. Damásio E. de Jesus, Lei Antitóxicos anotada, cit., p. 25.
       816. Cf. Resolução RDC n. 104, de 6-12-2000, publicada no DOU de 7-12-2000, p. 82.
       817. STF, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, em concessão de liminar ao HC 80.752-SP,
em 23-2-2001 (Damásio de Jesus, Lei Antitóxicos, norma penal em branco e a questão do
lança-perfume (cloreto de etila), Phoenix: Órgão Informativo do Complexo Jurídico Damá-
sio de Jesus, São Paulo, n. 10, abr. 2001, p. 1).

840
Jesus e Luiz Flávio Gomes, citados no acórdão818. Não há outra forma de
interpretar o que ocorreu. Trata-se de hipótese em que a modificação do
complemento altera toda a estrutura do tipo básico, de forma que a supres-
são do lança-perfume da relação da norma complementar aos artigos da Lei
de Tóxicos implica extinguir a punibilidade de todos os fatos anteriores, na
forma proposta. Tal posição, no entanto, não prevaleceu ao final na juris-
prudência. Com efeito, o STJ entendeu que não ocorreu nenhuma abolitio
criminis em face da ocasional omissão do cloreto de etila na relação de
entorpecentes publicada pelo Ministério da Saúde. É que a Resolução só
poderia ter sido publicada por decisão de toda a Diretoria da Agência Na-
cional de Vigilância Sanitária, ou seja, dependia da manifestação de órgão
colegiado. Como a publicação foi autorizada somente pelo Diretor, órgão
unipessoal, tal ato foi reputado inválido. Confira a ementa do julgado: "Pro-
cessual penal. Habeas corpus. Cloreto de etila. Resolução RDC n. 104.
Abolitio criminis. Ato manifestamente inválido. Inocorrente a abolitio cri-
minis em face da exclusão, pela Resolução RDC n. 104, de 6.12.2000 (DOU
de 7.12.2000), tomada pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária -- Anvisa, ad referendum da Diretoria Colegiada, do
cloreto de etila da Lista F2 -- Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso
Proscrito no Brasil e o incluiu na Lista D2 -- Lista de Insumos Químicos
Utilizados como Precursores para a Fabricação e Síntese de Entorpecentes
e/ou Psicotrópicos. Resolução que foi republicada, desta feita com a decisão
da Diretoria Colegiada da Anvisa, incluindo o cloreto de etila na Lista B1
-- Lista de Substâncias Psicotrópicas. Prática de ato regulamentar manifes-
tamente inválido pelo Diretor-Presidente da Anvisa, tendo em vista clara e
juridicamente indiscutível a não-caracterização da urgência a autorizar o
Diretor-Presidente a baixar, isoladamente, uma resolução em nome da Di-
retoria Colegiada (Precedente). Ordem denegada"819.



       818. Damásio E. de Jesus, Artigo citado, Lei Antitóxicos, norma penal em branco e a
questão do lança-perfume (cloreto de etila).
       819. STJ, 5ª T., HC 21.004/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 21-5-2002, DJU, 10-6-2002.
No mesmo sentido: STJ, 6ª T., REsp 474508/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 6-2-2003,
DJ, 24-2-2003, p. 333; STJ, 5ª T., HC 22290/MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j.
3-6-2003, DJ, 30-6-2003, p. 271; STJ, 5ª T., HC 26086/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-6-
2003, DJ, 22-9-2003, p. 347; STJ, 5ª T., AgRg no Ag 484012/MG, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 19-8-2003, DJ, 29-9-2003, p. 316; STJ, 5ª T., REsp 601937/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
15-6-2004, DJ, 2-8-2004, p. 537.

                                                                                       841
Dependência física e psíquica
      Dependência física é uma relação de natureza fisiológica que se esta-
belece entre o indivíduo e a droga, pela qual o primeiro, devido ao uso
inicial da substância, acaba por desenvolver uma patológica necessidade de
continuar a consumi-la, dependendo do psicotrópico a tal ponto que a brus-
ca interrupção do seu consumo provoca distúrbios fisiológicos capazes de
provocar intenso sofrimento físico, com possibilidade de levar o usuário ao
coma e à morte.
      Dependência psíquica é a vontade incontrolável de usar a droga, inde-
pendentemente de existir alguma dependência física. É uma compulsão
invencível, um desejo mais forte que o autocontrole ditado pela razão.

5.2. Incentivos fiscais
      "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar
estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que co-
laborem na prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social
de usuários e dependentes e na repressão da produção não autorizada e do
tráfico ilícito de drogas" (art. 68 da Lei n. 11.343/2006).

5.3. Da falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou
     estabelecimentos hospitalares
      "No caso de falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou esta-
belecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim
como nos serviços de saúde que produzirem, venderem, adquirirem, con-
sumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que
existam essas substâncias ou produtos, incumbe ao juízo perante o qual
tramite o feito: I -- determinar, imediatamente à ciência da falência ou li-
quidação, sejam lacradas suas instalações; II -- ordenar à autoridade sani-
tária competente a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento
e guarda, em depósito, das drogas arrecadadas; III -- dar ciência ao órgão
do Ministério Público, para acompanhar o feito. § 1º Da licitação para alie-
nação de substâncias ou produtos não proscritos referidos no inciso II do
caput deste artigo, só podem participar pessoas jurídicas regularmente ha-
bilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a des-
tinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado. § 2º Ressalvada a
hipótese de que trata o § 3º deste artigo, o produto não arrematado será, ato
contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença
dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério Público. § 3º Figu-

842
rando entre o praceado e não arrematadas especialidades farmacêuticas em
condições de emprego terapêutico, ficarão elas depositadas sob a guarda do
Ministério da Saúde, que as destinará à rede pública de saúde" (art. 69 da
Lei n. 11.343/2006).

5.4. Competência
      "O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37
desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da
Justiça Federal. Parágrafo único: Os crimes praticados nos Municípios que
não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal
da circunscrição respectiva" (art. 70). Sobre o tráfico transnacional, vide
comentários ao art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006.
      A atual lei não mais emprega a expressão "tráfico internacional" de
entorpecentes, mas, sim, ilícito transnacional. A competência continua com
a Justiça Federal, segundo expressa determinação legal e de acordo com a
também expressa previsão constitucional.
      De acordo com o disposto no art. 109, V e IX, da CF, a competência
para o julgamento do crime de tráfico internacional de entorpecentes é da
Justiça Federal. Nesse sentido, a Súmula 522 do STF, segundo a qual o
tráfico doméstico de drogas é da competência estadual, enquanto o tráfico
internacional incumbe à Justiça Federal. Note-se que, se o tráfico domésti-
co tiver repercussão interestadual, a competência também será da Justiça
Federal, nos termos da CF, art. 144, § 1º, I.
      Finalmente, na hipótese de o crime ser praticado em Município que
não seja sede de vara federal, o mesmo deverá ser processado e julgado na
vara federal da circunscrição respectiva. Ao contrário do disposto na revo-
gada Lei de Tóxicos820, a nova lei não previu a possibilidade de se delegar


       820. O § 3º do art. 109 da CF contém duas regras: a) permite ao juízo estadual julgar
causas previdenciárias envolvendo o INSS e o segurado, quando no foro competente, que é
o do domicílio dos segurados ou beneficiários, não houver vara da Justiça Federal; b) auto-
riza a legislação inferior a estabelecer outras hipóteses em que a Justiça Estadual poderá
julgar causas de competência federal supletivamente. Neste último caso, a lei poderá permi-
tir que a jurisdição comum processe e julgue supletivamente qualquer causa, seja a sua na-
tureza cível ou criminal, quando ausente na Comarca competente a Justiça Federal. A
Constituição, ao falar em "outras causas", não fez qualquer distinção entre cíveis ou crimi-
nais, de modo que o legislador poderá acometer à jurisdição estadual o julgamento de
qualquer demanda federal, quando ausente no lugar sede da respectiva Justiça, tenha ela
caráter civil, comercial, trabalhista, administrativo ou penal. Autorizado pelo § 3º do art.

                                                                                       843
a competência da justiça federal para a estadual, na hipótese de crime pra-
ticado em município que não seja sede de vara da justiça federal, de modo
que todos os processos, a partir do dia 8/10/2006, que estejam, por esse
motivo, tramitando perante a Justiça Estadual, deverão ser remetidos para
a vara federal da circunscrição respectiva, sendo considerados válidos os
atos processuais até então praticados.

Competência e concurso de crimes
      De acordo com a regra do art. 78 do CPP:
      a) No caso de concurso entre crime de competência da jurisdição co-
mum e crime de competência da jurisdição especial, prevalecerá o processo,
o procedimento e a competência da Justiça especializada, a qual julgará
todos os crimes. Ex.: crime de tráfico em concurso com crime eleitoral.
Nesse caso, ambos os crimes serão julgados pela Justiça Eleitoral (cf. art.
78, IV, do CPP).
      b) Concorrendo o crime de tráfico com crime doloso contra a vida,
prevalecerá o procedimento e a competência do júri popular, o qual julgará
ambos os delitos (cf. art. 78, I, do CPP).
      c) Concorrendo o tráfico com crime de jurisdição comum, prevalece-
rá o rito procedimental do crime mais grave (cf. art. 78, II, a, do CPP).


109, a antiga Lei de Tóxicos previa competência da Justiça Estadual para julgar, em primei-
ra instância, o tráfico transnacional de drogas, quando não houvesse na comarca sede da
Justiça Federal. Assim, se no foro em que o crime fosse praticado ou viesse a se consumar
(como se tratava de crime internacional, aplicava-se a teoria da ubiquidade ou mista, previs-
ta no art. 6º do CP) não houvesse sede da Justiça Federal, o tráfico com o exterior seria
julgado pela Justiça Comum. Nesse caso, o recurso deve ser endereçado ao Tribunal Regio-
nal Federal da região (CF, art. 109, § 4º), de maneira que a jurisdição estadual somente
atuaria em primeiro grau. Interessante questão se colocava quando o réu, denunciado por
tráfico internacional de entorpecentes, perante a Justiça Estadual, ante a inexistência, na
comarca, de vara da Justiça Federal, viesse a ser condenado por tráfico doméstico. A quem
o recurso deveria ser endereçado? Entendíamos que, se o Ministério Público recorresse, o
juízo ad quem seria o Tribunal Regional Federal, pois só ele poderia condenar o acusado por
tráfico internacional; se a decisão, porém, transitasse em julgado para o Ministério Público,
a defesa deveria recorrer à Justiça Estadual, já que, nesse caso, seria impossível a condenação
por tráfico internacional, em face da proibição de reformatio in pejus (CPP, art. 617). Se o
conflito se desse entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal, competiria ao STJ decidir se se
tratava ou não de tráfico ilícito de drogas; se fosse entre um juiz de direito, no exercício de
jurisdição federal, e um juiz federal, tendo este suscitado o conflito negativo de competência,
competiria ao Tribunal Regional Federal dirimi-lo, nos termos do art. 108, I, e, da CF.

844
       d) Concorrendo o tráfico com crime de competência dos Juizados
Especiais Criminais: incide a regra do art. 60 da Lei n. 9.099/95, com a
redação determinada pela Lei n. 11.313/2006: "O Juizado Especial Crimi-
nal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para
a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágra-
fo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do
júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-
-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis".

5.5. Destruição de drogas em processo já encerrado
     "Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante
representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do
Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdi-
ção e na forma prevista no § 1º do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas
em processos já encerrados" (art. 72).

6. QUESTÕES DIVERSAS
6.1. "Lavagem de Dinheiro"
      Constitui crime de lavagem de dinheiro: "Art. 1º: Ocultar ou dissimu-
lar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou proprie-
dade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de
crime: I -- de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins".
Sobre o tema, vide comentários, neste livro, sobre a Lei de "lavagem de
dinheiro".

6.2. Convenções Internacionais
      O art. 65 da lei prevê a cooperação internacional entre países e orga-
nismos internacionais, podendo o Brasil prestar ou solicitar colaboração
nas áreas de: I -- intercâmbio de informações sobre legislações, experiên-
cias, projetos, programas voltados para a atividade de prevenção do uso
indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de
droga; II -- intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico
de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de
dinheiro e o desvio de precursores químicos; III -- intercâmbio de infor-
mações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus
precursores químicos.

                                                                         845
      Os principais documentos internacionais que devem ser consultados
são, segundo Luiz Flávio Gomes821:
·AConvençãodeGenebrade26dejunhode1936,paraarepressãodo
  tráfico ilícito das drogas nocivas, firmada em Genebra, a 26 de junho de
  1936;
·ConvençãoÚnicasobreEntorpecentes,assinadaemNovaYork,em30de
  março de 1961;
·AConvençãosobreSubstânciasPsicotrópicas,assinadaemViena,em21
  de fevereiro de 1971;
·ConvençãocontraoTráficoIlícitodeEntorpecenteseSubstânciasPsico-
  trópicas, concluída em Viena, em 20 de dezembro de 1988;
·ConvençãodasNaçõesUnidascontraoCrimeOrganizadoTransnacional,
  adotadaemNovaYork,em15denovembrode2000.

6.3. Lei do abate ou destruição de aeronaves
      A Lei n. 9.614, de 5-3-1998 acrescentou um parágrafo ao art. 303 do
Código Brasileiro de Aeronáutica, o qual passou a ter a seguinte redação:
"Art. 303: A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas,
fazendárias ou de Polícia Federal, nos seguintes casos: I -- se voar no
espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais,
ou das autorizações para tal fim; II -- se, entrando no espaço aéreo bra-
sileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacio-
nal; III -- para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;
IV -- para verificação de sua carga no caso de restrição legal (art. 21) ou
de porte proibido de equipamento (parágrafo único do art. 21); V -- para
averiguação de ilícito. § 1º A autoridade aeronáutica poderá empregar os
meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso
no aeródromo que lhe foi indicado. § 2º Esgotados os meios coercitivos
legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando
sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste arti-
go e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele
delegada (parágrafo acrescido pela Lei n. 9.614/98). § 3º A autoridade
mencionada no § 1º responderá por seus atos quando agir com excesso de



      821. Nova Lei de Drogas comentada, cit., p. 298.

846
poder ou com espírito emulatório. (Parágrafo renumerado e alterado pela
Lei n. 9.614/98)".
      A Lei n. 9.614, de 5-3-1998, portanto, passou a permitir o abate, ou
seja, a destruição de aeronaves suspeitas de estarem transportando drogas,
no espaço aéreo brasileiro, autorizando, assim, a eliminação da vida de
passageiros que se encontrem no seu interior. Em decorrência disso, há quem
sustente a inconstitucionalidade dessa lei, dado que a Constituição garante
o direito à vida e proíbe a pena de morte, salvo em caso de guerra declara-
da (art. 5º, XLVII). O Decreto n. 5.144, de 16-7-2004, cuidou de estabelecer
os procedimentos que deverão ser seguidos, pelos pilotos da FAB, em rela-
ção a tais aeronaves, desde que haja suspeita de transportarem drogas, antes
de se operar a sua destruição.




                                                                        847
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