    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César -- São Paulo -- SP
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Av. Filomeno Gomes, 670 ­ Jacarecanga ­ Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384

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                          0112 ­ Campo Grande
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                          8310 ­ Belo Horizonte
                             PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 ­ Batista Campos ­ Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

                   9038 ­ Fax: (91) 3241-0499 ­ Belém
                      PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 ­ Prado Velho ­ Fone/Fax: (41) 3332-4894 ­

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                           3421-4510 ­ Recife
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                        3371-1567 ­ Porto Alegre
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                         ISBN 978-85-02-14871-0
         Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
      (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)




Capez, Fernando
Curso de direito penal,
volume 1, parte geral :
(arts. 1º a 120) /
Fernando Capez. -- 16.
ed. -- São
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito penal I. Título.

CDU-343
        Índice para catálogo sistemático:
               1. Direito penal 343




       Diretor editorial Luiz Roberto Curia
    Diretor de produção editorial Lígia Alves
                   Editor Thaís de Camargo Rodrigues
              Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza
               Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
   Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
       Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Jessica Siqueira
  Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Amanda Maria de
                                Carvalho
     Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco / Vinicius Asevedo Vieira
                        Capa Guilherme P. Pinto
                    Produção gráfica Marli Rampim
                  Produção eletrônica Ro Comunicação




    Data de fechamento da
     edição: 22-11-2011
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e não lutando por
    dinheiro e poder, então nossa sociedade enfim evoluira a um novo nível.
             A meu pai, Amin Capez, cuja coragem, determinação,
 dedicação e honestidade construíram o exemplo que procuro seguir
                                       em todos os dias de minha vida.
             A minha mãe, Suraia Capez, a quem tudo devo, por sua
 renúncia, sacrifício e afeto, os quais jamais conseguirei retribuir na
                                                  mesma intensidade.
        A meu amigo e professor Damásio de Jesus, que sonhou em
escrever um livro e criou um marco na história do Direito Penal; um
   dia pensou em ensinar e se transformou em um jurista renomado
                                                  internacionalmente.
"Se você conhece o inimigo e conhece a si mesmo, não
           precisa temer o resultado de cem batalhas."
                             Sun Tzu, A arte da guerra
                        SOBRE O AUTOR



        Fernando Capez é Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Doutor
em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUCSP).
        Ingressou no Ministério Público em 1988 (aprovado em 1º
lugar), onde integrou o primeiro grupo de Promotores responsáveis
pela defesa do patrimônio público e da cidadania. Combateu a
violência das "torcidas organizadas" e a "máfia do lixo".
        É professor da Escola Superior do Ministério Público de São
Paulo. É, também, professor convidado da Academia de Polícia de
São Paulo, da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola
Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Santa Catarina,
Paraná, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia,
Amazonas, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Amapá, Rondônia e
Goiás.
        É palestrante nacional e internacional.
        Tem inúmeros livros publicados, nos quais aborda temas
como interpretação e aplicação de leis penais, crimes cometidos
com veículos automotores, emprego de arma de fogo, interceptação
telefônica, crime organizado, entre outros.
        É autor da Coleção Direito Simplificado, publicada pela
Editora Saraiva. É também coordenador da Coleção Estudos
Direcionados, publicada pela mesma Editora, que abrange os
diversos temas do Direito, destacando-se a praticidade do sistema de
perguntas e respostas, que traz, ainda, gráficos e esquemas, bem
como da Coleção Pockets Jurídicos, que oferece um guia prático e
seguro aos estudantes que se veem às voltas com o exame da OAB e
os concursos de ingresso nas carreiras jurídicas, e cuja abordagem
sintética e a linguagem didática resultam em uma coleção única e
imprescindível, na medida certa para quem tem muito a aprender
em pouco tempo.
                               ÍNDICE



Sobre o Autor
Nota do Autor
Prefácio
1. Introdução
             1.1. Da concepção do Direito Penal
             1.2. Da função ético-social do Direito Penal
             1.3. Objeto do Direito Penal
             1.4. O Direito Penal no Estado Democrático de Direito
                          1.4.1. O perfil democrático do Estado
                          brasileiro. Distinção entre Estado de Direito e
                          Estado Democrático de Direito
                          1.4.2.    Princípios     penais     limitadores
                          decorrentes da dignidade humana
             1.5. Os limites do controle material do tipo incriminador
             1.6. Da Parte Geral do Código Penal: finalidade
2. Fontes do Direito Penal
             2.1. Fonte formal imediata
             2.2. Fontes formais mediatas
3. Interpretação da lei penal
4. Analogia
5. Princípio da legalidade
6. Irretroatividade da lei penal
7. Leis de vigência temporária
8. Tempo do crime e conflito aparente de normas
9. Territorialidade da lei penal brasileira
10. Extraterritorialidade da lei penal brasileira
11. Eficácia de sentença estrangeira
12. Do lugar do crime
13. Contagem do prazo
14. Teoria do crime
15. Fato típico
             15.1. Conduta
                          15.1.1. Da conduta omissiva
                          15.1.2. Sujeitos da conduta típica
                          15.1.3. Objeto jurídico e objeto material
             15.2. Resultado
             15.3. Nexo causal
             15.4. Tipicidade
16. O tipo penal nos crimes dolosos
17. O tipo penal nos crimes culposos
18. Crime preterdoloso
19. Erro de tipo
20. Crime consumado
21. Tentativa (conatus)
22. Desistência voluntária e arrependimento eficaz
23. Arrependimento posterior
24. Crime impossível
25. Classificação dos crimes
26. Ilicitude
27. Estado de necessidade
28. Legítima defesa
29. Estrito cumprimento do dever legal
30. Exercício regular de direito
31. Culpabilidade
              31.1. Imputabilidade
              31.2. Potencial consciência da ilicitude
              31.3. Exigibilidade de conduta diversa
32. Concurso de pessoas
33. Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e
circunstâncias
34. Da sanção penal
35. Das penas privativas de liberdade
36. Das penas restritivas de direitos
37. Da pena de multa
38. Das medidas de segurança
39. Da aplicação da pena
40. Da reincidência
41. Suspensão condicional da pena
42. Livramento condicional
43. Efeitos da condenação
44. Reabilitação
45. Concurso de crimes
              45.1. 1Concurso material ou real
              45.2. 1Concurso formal ou ideal
              45.3. 1Crime continuado
46. Limites de penas
47. Ação penal
48. Causas de extinção da punibilidade
              48.1. Morte do agente (inciso I)
              48.2. Anistia, graça e indulto (inciso II)
              48.3. Lei posterior que deixa de considerar o fato
              criminoso -1abolitio criminis
              48.4. Renúncia ao direito de queixa
              48.5. Perdão do ofendido
              48.6. Perempção
              48.7. Retratação do agente
              48.8. Casamento do agente com a vítima e casamento da
              vítima com terceiro
               48.9. Perdão judicial
               48.10. Decadência
               48.11. Prescrição
                           48.11.1. Prescrição da pretensão punitiva
                           (PPP)
                           48.11.2. Prescrição da pretensão executória
                           (PPE)
               48.12. Prescrição na legislação especial
Bibliografia
                         NOTA DO AUTOR



 O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E SEUS REFLEXOS NO CÓDIGO
                       PENAL



        O novo Código Civil, em seu art. 5º, estatuiu que "a
menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil". Isto significa
que, a partir de sua entrada em vigor, adquire-se a plena capacidade
para a prática de qualquer ato jurídico aos 18, e não mais aos 21
anos. Com isso, não se pode mais continuar falando em representante
legal para quem já completou a maioridade civil, na medida em que,
atingida a maioridade, cessa a menoridade. Se o sujeito está
completamente apto para expressar livremente sua vontade no
mundo jurídico, não há mais como tratá-lo como um incapaz. Desta
forma, no caso do maior de 18 e menor de 21 anos, a expressão
"representante legal" tornou-se inócua, vazia, sem conteúdo. É um
representante que não tem mais a quem representar. Em nota à 10ª
edição do nosso Curso de processo penal, sustentamos o
entendimento de que a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que
entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, instituindo o novo
Código Civil, provocou sensível modificação no quadro de
capacidades estabelecidas pelo Código de Processo Penal.
        Por essa razão, tendo o acusado atingido a maioridade civil,
não há mais necessidade de nomeação de curador para o seu
interrogatório, nem subsiste a figura do representante legal para
oferecer a queixa ou a representação, além do que somente o
ofendido poderá exercer ou renunciar ao direito de queixa ou de
representação, bem como conceder o perdão ou aceitá-lo. Se é
plenamente capaz, não tem mais representante legal, nem precisa
ser assistido.
        Especificamente no que toca aos arts. 65 e 115 do Código
Penal, no entanto, entendemos que nenhum deles foi atingido pela
reforma da legislação civil. O primeiro trata da circunstância
atenuante genérica do menor de 21 anos na data do fato. O segundo
reduz pela metade o prazo da prescrição da pretensão punitiva e
executória, quando o agente for, ao tempo do crime, menor de 21
anos. Em ambos os casos, não existe nenhuma relação entre a idade
mencionada pelos dispositivos e a plena capacidade para a prática de
atos jurídicos. Independentemente de o agente ser relativa ou
plenamente capaz, de ter ou não representante legal, o legislador
pretendeu conceder-lhe um benefício, devido à sua pouca idade.
Prova disso é o fato de os arts. 65 e 115 estenderem as mesmas
benesses ao maior de 70 anos na data da sentença. Tanto o menor de
21 quanto o maior de 70 são plenamente capazes para os atos da vida
civil, incluídos aí os de natureza processual. Apenas por um critério
do legislador, uma opção política sua, tais agentes, por inexperiência
de vida ou senilidade, foram merecedores de um tratamento penal
mais ameno. Assim, não há que se falar em derrogação desses
dispositivos.
                            PREFÁCIO



       Este Curso de direito penal que estou tendo a honra de
prefaciar constitui não só um sedimentado fruto de longos anos de
trabalho profissional e docente, senão sobretudo o coroamento de
uma das mais brilhantes carreiras no campo jurídico. Com estilo
direto e facilmente compreensível, Fernando Capez, à semelhança
do seu consagrado Curso de processo penal e comprovando uma vez
mais seu indiscutível talento, acaba de nos brindar com uma obra
completa sobre a Parte Geral do Direito Penal. Nenhum dos mais
importantes institutos dessa área da Ciência Criminal deixou de ser
tratado com a devida maestria e leveza de sempre. É um livro,
portanto, dirigido a todos os que militam no campo penal, aos
estudantes dos cursos de Direito e, particularmente, aos que estão se
preparando para concursos públicos de ingresso nas mais variadas
carreiras jurídicas.
       Para mais além da clareza e objetividade, o livro é um sólido
Manual de utilidade inquestionável, seja pela atualidade do seu
conteúdo, que está em perfeita consonância tanto com as mais
recentes modificações legais como com as modernas tendências das
ciências      penais     globalmente       consideradas      ( gesamte
Strafrechtswissenschaft), seja pela extensão e bem selecionada
jurisprudência. Com tudo isso se chegou a um valioso e
imprescindível instrumento de trabalho, que está predestinado a
servir de verdadeiro guia tanto nas atividades forenses como nas
acadêmicas, destacando-se aquela específica fase preparatória
intermediária entre o fim do curso universitário e o princípio de uma
bem-sucedida carreira profissional.
       A obra foi inteiramente estruturada, quer para atender à
necessidade de qualquer operador jurídico em seu dia a dia, quer
para constituir uma interessante alternativa para aqueles que,
premidos pelos múltiplos compromissos da vida moderna, não
contam com grande disponibilidade de tempo. Excelente conteúdo,
fácil acesso a cada uma das matérias mais relevantes da Parte Geral
do Direito Penal, coordenada sistematização e pragmatismo na
exposição das ideias. Com essas características marcantes, não há
dúvida que este livro irá ocupar o seu devido espaço no cenário
jurídico nacional, fundamentalmente porque escrito por um dos mais
notáveis professores na área de concursos públicos.
       Para além de desfrutar de uma lúcida inteligência e
admirável agilidade mental, Fernando Capez conta com invejável
experiência docente, tendo lecionado com brilhantismo ímpar no
Complexo Jurídico Damásio de Jesus não só a disciplina de Direito
Penal como também a de Direito Processual Penal. Tem ainda a
virtude de aliar a essa profícua atividade de ensino um conhecimento
técnico-jurídico por todos reconhecido, conhecimento esse revelado
não só no fato de ter sido o primeiro colocado em seu concurso de
ingresso, senão e sobretudo no desempenho diário das suas múltiplas
funções de Promotor de Justiça.
       Atuando em defesa da cidadania, da moralidade pública e da
tranquilidade de todos, notabilizou-se como um dos mais dignos e
respeitados representantes do Ministério Público paulista, que dele
certamente deve orgulhar-se.
       Sendo criador de um dos mais eficientes métodos de estudo,
autor de inúmeros trabalhos (de Direito Penal, Processo Penal, leis
especiais, lei de execução penal etc.) voltados primordialmente para
os candidatos que se preparam para o ingresso em concursos
públicos, professor monitor da Escola Superior do Ministério Público,
palestrante nato, coordenador de cursos de pós-graduação, não há
como deixar de admitir seu extraordinário cabedal para editar esta
completa e transcendental obra de Direito Penal, Parte Geral, que
seguramente terá a aceitação merecida de todos.
       São Paulo, outubro de 1999.
                                                     Luiz Flávio Gomes
1. INTRODUÇÃO




1.1. Da concepção do Direito Penal
        O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que
detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais
graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco
valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como
infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas
sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e
gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
        A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão,
a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática,
estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com
isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões
e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a
justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais
aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo
a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de
manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle
de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios
como o da dignidade humana.




1.2. Da função ético-social do Direito Penal
        A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais
para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a
liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. Essa
proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais
conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do
temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas
sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o
indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por
receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e
justiça.
        A natureza do Direito Penal de uma sociedade pode ser
aferida no momento da apreciação da conduta. Toda ação humana
está sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada
em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do
resultado) e de acordo com a reprovabilidade da ação em si mesma
(desvalor da ação).
        Toda lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal
acarreta um resultado indesejado, que é valorado negativamente,
afinal foi ofendido um interesse relevante para a coletividade. Isso
não significa, porém, que a ação causadora da ofensa seja,
necessariamente, em si mesma sempre censurável. De fato, não é
porque o resultado foi lesivo que a conduta deva ser acoimada de
reprovável, pois devemos lembrar aqui os eventos danosos derivados
de caso fortuito, força maior ou manifestações absolutamente
involuntárias. A reprovação depende não apenas do desvalor do
evento, mas, acima de tudo, do comportamento consciente ou
negligente do seu autor.
        Ao ressaltar a visão puramente pragmática, privilegiadora do
resultado, despreocupada em buscar a justa reprovação da conduta,
o Direito Penal assume o papel de mero difusor do medo e da
coerção, deixando de preservar os valores básicos necessários à
coexistência pacífica entre os integrantes da sociedade política. A
visão pretensamente utilitária do direito rompe os compromissos
éticos assumidos com os cidadãos, tornando-os rivais e acarretando,
com isso, ao contrário do que possa parecer, ineficácia no combate
ao crime. Por essa razão, o desvalor material do resultado só pode
ser coibido na medida em que evidenciado o desvalor da ação.
Estabelece-se um compromisso de lealdade entre o Estado e o
cidadão, pelo qual as regras são cumpridas não apenas por coerção,
mas pelo compromisso ético-social que se estabelece, mediante a
vigência de valores como o respeito à vida alheia, à saúde, à
liberdade, à propriedade etc.
        Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-
sociais, o Direito Penal acaba por exercer uma função de formação
do juízo ético dos cidadãos, que passam a ter bem delineados quais os
valores essenciais para o convívio do homem em sociedade.
        Desse modo, em um primeiro momento sabe-se que o
ordenamento jurídico tutela o direito à vida, proibindo qualquer lesão
a esse direito, consubstanciado no dever ético-social "não matar".
Quando esse mandamento é infringido, o Estado tem o dever de
acionar prontamente os seus mecanismos legais para a efetiva
imposição da sanção penal à transgressão no caso concreto,
revelando à coletividade o valor que dedica ao interesse violado. Por
outro lado, na medida em que o Estado se torna vagaroso ou omisso,
ou mesmo injusto, dando tratamento díspar a situações
assemelhadas, acaba por incutir na consciência coletiva a pouca
importância que dedica aos valores éticos e sociais, afetando a
crença na justiça penal e propiciando que a sociedade deixe de
respeitar tais valores, pois ele próprio se incumbiu de demonstrar sua
pouca ou nenhuma vontade no acatamento a tais deveres, através de
sua morosidade, ineficiência e omissão.
        Nesse instante, de pouco adianta o recrudescimento e a
draconização de leis penais, porque o indivíduo tenderá sempre ao
descumprimento, adotando postura individualista e canalizando sua
força intelectual para subtrair-se aos mecanismos de coerção. O que
era um dever ético absoluto passa a ser relativo em cada caso
concreto, de onde se conclui que uma administração da justiça penal
insegura em si mesma torna vacilante a vigência dos deveres sociais
elementares, sacudindo todo o mundo do valor ético. Desse conteúdo
ético-social do Direito Penal resulta que sua missão primária não é a
tutela atual, concreta dos bens jurídicos, como a proteção da pessoa
individualmente, a sua propriedade, mas sim, como ensina Hans
Welzel, "...asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de
acto de la conciencia jurídica; ellos constituy en el fundamento más
sólido que sustenta el Estado y la sociedad. La mera protección de
bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter policial y
negativo. Por el contrario, la misión más profunda del Derecho Penal
es de naturaleza ético-social y de carácter positivo" 1.
         Para Welzel, "...más esencial que el amparo de los bienes
jurídicos particulares concretos es la misión de asegurar en los
ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes
jurídicos; es decir, la fidelidad frente al Estado, el respeto de la
persona" 2.
         Em áspera crítica à concepção simbólica e promocional do
Direito Penal, Welzel lembrou a Ordenança de 9 de março de 1943,
expedida pelo Ministro da Justiça do Reich visando reduzir o número
de pessoas não pertencentes à raça ariana na Alemanha,
descriminalizou-se o aborto praticado por estrangeiras, punindo-se
apenas o cometido por alemãs. "Aquí se demonstraron visiblemente
los límites del pensar utilitario" 3. O aborto era incriminado não por
causa de seu conteúdo moralmente reprovável, nem passou a ser
permitido devido à adequação ao novo sentimento social de justiça;
muito ao contrário, foi largamente empregado como meio de
realização da política racista e discriminatória do regime nazista.
Como esperar, assim, acatamento espontâneo a uma norma criada
com propósitos amorais? Diferentemente dessa desprezível visão
utilitária, o Direito Penal deve ser compreendido no contexto de uma
formação social, como matéria social e política, resultado de um
processo de elaboração legislativa com representatividade popular e
sensibilidade capaz de captar tensões, conflitos e anseios sociais.




1.3. Objeto do Direito Penal
        No tocante ao seu objeto, tem-se que o Direito Penal somente
pode dirigir os seus comandos legais, mandando ou proibindo que se
faça algo, ao homem, pois somente este é capaz de executar ações
com consciência do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal na
voluntariedade da conduta humana, na capacidade do homem para
um querer final. Desse modo, o âmbito da normatividade jurídico-
penal limita-se às atividades finais humanas. Disso resulta a exclusão
do âmbito de aplicação do Direito Penal de seres como os animais,
que não têm consciência do fim de seu agir, fazendo-o por instinto,
bem como dos movimentos corporais causais, como os reflexos, não
domináveis pelo homem.
        Conclui-se, portanto, na lição de Welzel, que o "objeto de las
normas penales es la `conducta' humana, esto es la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección
final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción, esto es, el
ejercicio efectivo de actividad final, o la omisión de una acción, esto
es, el no ejercicio de una actividad final posible. Para las normas del
Derecho Penal la acción está con mucho en primer plano, mientras
que la omisión queda notoriamente en un segundo plano" 4.




1.4. O Direito Penal no Estado Democrático de Direito

1.4.1. O perfil democrático do Estado brasileiro. Distinção entre
         Estado de Direito e Estado Democrático de Direito
        A Constituição Federal brasileira, em seu art. 1º, caput, definiu
o perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado
Democrático de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da
Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princípios fundamentais
de nosso Estado.
        Estado Democrático de Direito é muito mais do que
simplesmente Estado de Direito. Este último assegura a igualdade
meramente formal entre os homens, e tem como características: (a)
a submissão de todos ao império da lei; (b) a divisão formal do
exercício das funções derivadas do poder, entre os órgãos executivos,
legislativos e judiciários, como forma de evitar a concentração da
força e combater o arbítrio; (c) o estabelecimento formal de
garantias individuais; (d) o povo como origem formal de todo e
qualquer poder; (e) a igualdade de todos perante a lei, na medida em
que estão submetidos às mesmas regras gerais, abstratas e
impessoais; (f) a igualdade meramente formal, sem atuação efetiva
e interventiva do Poder Público, no sentido de impedir distorções
sociais de ordem material.
        Embora configurasse relevantíssimo avanço no combate ao
arbítrio do absolutismo monárquico, a expressão "Estado de Direito"
ainda carecia de um conteúdo social.
        Pela concepção jurídico-positivista do liberalismo burguês,
ungida da necessidade de normas objetivas inflexíveis, como único
mecanismo para conter o arbítrio do Absolutismo monárquico,
considerava-se direito apenas aquilo que se encontrava formalmente
disposto no ordenamento legal, sendo desnecessário qualquer juízo de
valor acerca de seu conteúdo. A busca da igualdade se contentava
com a generalidade e impessoalidade da norma, que garante a todos
um tratamento igualitário, ainda que a sociedade seja totalmente
injusta e desigual.
        Tal visão defensiva do direito constituía um avanço e uma
necessidade para a época em que predominavam os abusos e mimos
do monarca sobre padrões objetivos de segurança jurídica, de
maneira que se tornara uma obsessão da ascendente classe burguesa
a busca da igualdade por meio de normas gerais, realçando-se a
preocupação com a rigidez e a inflexibilidade das regras. Nesse
contexto, qualquer interpretação que refugisse à visão literal do texto
legal poderia ser confundida com subjetivismo arbitrário, o que
favoreceu o surgimento do positivismo jurídico como garantia do
Estado de Direito. Por outro lado, a igualdade formal, por si só, com
o tempo, acabou revelando-se uma garantia inócua, pois, embora
todos estivessem submetidos ao império da letra da lei, não havia
controle sobre seu conteúdo material, o que levou à substituição do
arbítrio do rei pelo do legislador.
        Em outras palavras: no Estado Formal de Direito, todos são
iguais porque a lei é igual para todos e nada mais. No plano concreto
e social não existe intervenção efetiva do Poder Público, pois este já
fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas chances, do ponto de
vista do aparato legal. De resto, é cada um por si.
        Ocorre que as normas, embora genéricas e impessoais,
podem ser socialmente injustas quanto ao seu conteúdo. É
perfeitamente possível um Estado de Direito, com leis iguais para
todos, sem que, no entanto, se realize justiça social. É que não existe
discussão sobre os critérios de seleção de condutas delituosas feitos
pelo legislador. A lei não reconhece como crime uma situação
preexistente, mas, ao contrário, cria o crime. Não existe necessidade
de se fixar um conteúdo material para o fato típico, pois a vontade
suprema da lei é dotada de poder absoluto para eleger como tal o que
bem entender, sendo impossível qualquer discussão acerca do seu
conteúdo.
        Diante disso, pode-se afirmar que a expressão "Estado de
Direito", por si só, caracteriza a garantia inócua de que todos estão
submetidos ao império da lei, cujo conteúdo fica em aberto, limitado
apenas à impessoalidade e à não violação de garantias individuais
mínimas.
        Por essa razão, nosso constituinte foi além, afirmando que o
Brasil não é apenas um Estado de Direito, mas um Estado
Democrático de Direito.
        Verifica-se o Estado Democrático de Direito não apenas pela
proclamação formal da igualdade entre todos os homens, mas pela
imposição de metas e deveres quanto à construção de uma sociedade
livre, justa e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional;
pela erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das
desigualdades sociais e regionais; pela promoção do bem comum;
pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem, sexo, idade e
quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3 º, I a IV); pelo
pluralismo político e liberdade de expressão das ideias; pelo resgate
da cidadania, pela afirmação do povo como fonte única do poder e
pelo respeito inarredável da dignidade humana.
        Significa, portanto, não apenas aquele que impõe a submissão
de todos ao império da mesma lei, mas onde as leis possuam
conteúdo e adequação social, descrevendo como infrações penais
somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos
fundamentais para a sociedade.
        Sem esse conteúdo, a norma se configurará como atentatória
aos princípios básicos da dignidade humana. A norma penal,
portanto, em um Estado Democrático de Direito não é somente
aquela que formalmente descreve um fato como infração penal,
pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de
justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo
incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os
comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem
real lesividade social.
        Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, por
reflexo, seu direito penal há de ser legítimo, democrático e obediente
aos princípios constitucionais que o informam, passando o tipo penal
a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve ser preenchido em
consonância com os princípios derivados deste perfil político-
constitucional. Não se admitem mais critérios absolutos na definição
dos crimes, os quais passam a ter exigências de ordem formal
(somente a lei pode descrevê-los e cominar-lhes uma pena
correspondente) e material (o seu conteúdo deve ser questionado à
luz dos princípios constitucionais derivados do Estado Democrático de
Direito).
        Pois bem. Do Estado Democrático de Direito partem
princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana.
No que diz respeito ao âmbito penal, há um gigantesco princípio a
regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito
penal democrático. Trata-se de um braço genérico e abrangente, que
deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do
Estado brasileiro, a partir do qual partem inúmeros outros princípios
próprios afetos à esfera criminal, que nele encontram guarida e
orientam o legislador na definição das condutas delituosas. Estamos
falando do princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III).
       Podemos, então, afirmar que do Estado Democrático de
Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a
formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo
conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será
materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio
fundamento da existência de nosso Estado.
       Cabe ao operador do Direito exercer controle técnico de
verificação da constitucionalidade de todo tipo penal e de toda
adequação típica, de acordo com o seu conteúdo. Afrontoso à
dignidade humana, deverá ser expurgado do ordenamento jurídico.
       Em outras situações, o tipo, abstratamente, pode não ser
contrário à Constituição, mas, em determinado caso específico, o
enquadramento de uma conduta em sua definição pode revelar-se
atentatório ao mandamento constitucional (por exemplo, enquadrar
no tipo do furto a subtração de uma tampinha de refrigerante).
       A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento
de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a
atividade de adequação típica.
       Com isso, pode-se afirmar que a norma penal em um Estado
Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente
descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele
ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena
de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá
obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos
humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social.
       É imperativo do Estado Democrático de Direito a investigação
ontológica do tipo incriminador. Crime não é apenas aquilo que o
legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta
pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,
não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.
       Imaginemos um tipo com a seguinte descrição: "manifestar
ponto de vista contrário ao regime político dominante ou opinião
contrária à orientação política dominante: Pena -- 6 meses a 1 ano
de detenção".
       Evidentemente, a par de estarem sendo obedecidas as
garantias de exigência de subsunção formal e de veiculação em lei,
materialmente este tipo não teria qualquer subsistência por ferir o
princípio da dignidade humana e, consequentemente, não resistir ao
controle de compatibilidade vertical com os princípios insertos na
ordem constitucional.
       Tipos penais que se limitem a descrever formalmente
infrações penais, independentemente de sua efetiva potencialidade
lesiva, atentam contra a dignidade da pessoa humana.
        Nesse passo, convém lembrar a lição de Celso Antônio
Bandeira de M ello: "Violar um princípio é muito mais grave do que
transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa
não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o
sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra" 5.
        Aplicar a justiça de forma plena, e não apenas formal,
implica, portanto, aliar ao ordenamento jurídico positivo a
interpretação evolutiva, calcada nos costumes e nas ordens
normativas locais, erigidas sobre padrões culturais, morais e sociais
de determinado grupo social ou que estejam ligados ao desempenho
de determinada atividade.
        Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem
atuar como balizas para a correta interpretação e a justa aplicação
das normas penais, não se podendo cogitar de uma aplicação
meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela
verificação rudimentar da adequação típica formal, descurando-se
de qualquer apreciação ontológica do injusto.
        Da dignidade humana, princípio genérico e reitor do Direito
Penal, partem outros princípios mais específicos, os quais são
transportados dentro daquele princípio maior, tal como passageiros
de uma embarcação.
        Desta forma, do Estado Democrático de Direito parte o
princípio reitor de todo o Direito Penal, que é o da dignidade humana,
adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o à
categoria de Direito Penal Democrático. Da dignidade humana, por
sua vez, derivam outros princípios mais específicos, os quais
propiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto é, sobre o seu
conteúdo, em inúmeras situações específicas da vida concreta.
        Os mais importantes princípios penais derivados da dignidade
humana são: legalidade, insignificância, alteridade, confiança,
adequação social, intervenção mínima, fragmentariedade,
proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade.
        De pouco adiantaria assegurar ao cidadão a garantia de
submissão do poder persecutório à exigência prévia da definição
legal, se o legislador tivesse liberdade para eleger de modo
autoritário e livre de balizas quais os bens jurídicos merecedores de
proteção, ou seja, se pudesse, a seu bel-prazer, escolher, sem limites
impostos por princípios maiores, o que vai ser e o que não vai ser
crime.
        O Direito Penal é muito mais do que um instrumento
opressivo em defesa do aparelho estatal. Exerce uma função de
ordenação dos contatos sociais, estimulando práticas positivas e
refreando as perniciosas e, por essa razão, não pode ser fruto de uma
elucubração abstrata ou da necessidade de atender a momentâneos
apelos demagógicos, mas, ao contrário, refletir, com método e
ciência, o justo anseio social.
        Com base nessas premissas, deve-se estabelecer uma
limitação à eleição de bens jurídicos por parte do legislador, ou seja,
não é todo e qualquer interesse que pode ser selecionado para ser
defendido pelo Direito Penal, mas tão somente aquele reconhecido e
valorado pelo Direito, de acordo com seus princípios reitores.
        O tipo penal está sujeito a um permanente controle prévio ( ex
ante ), no sentido de que o legislador deve guiar-se pelos valores
consagrados pela dialética social, cultural e histórica, conformada ao
espírito da Constituição, e a um controle posterior, estando sujeito ao
controle de constitucionalidade concentrado e difuso.
        A função da norma é a proteção de bens jurídicos a partir da
solução dos conflitos sociais, razão pela qual a conduta somente será
considerada típica se criar uma situação de real perigo para a
coletividade.
        De todo o exposto, podemos extrair as seguintes
considerações:
        1. O Direito Penal brasileiro somente pode ser concebido à luz
do perfil constitucional do Estado Democrático de Direito, devendo,
portanto, ser um direito penal democrático.
        2. Do Estado Democrático de Direito parte um gigantesco
tentáculo, a regular todo o sistema penal, que é o princípio da
dignidade humana, de modo que toda incriminação contrária ao
mesmo é substancialmente inconstitucional.
        3. Da dignidade humana derivam princípios constitucionais do
Direito Penal, cuja função é estabelecer limites à liberdade de
seleção típica do legislador, buscando, com isso, uma definição
material do crime.
        4. Esses contornos tornam o tipo legal uma estrutura bem
distinta da concepção meramente descritiva do início do século
passado, de modo que o processo de adequação de um fato passa a
submeter-se à rígida apreciação axiológica.
        5. O legislador, no momento de escolher os interesses que
merecerão a tutela penal, bem como o operador do direito, no
instante em que vai proceder à adequação típica, devem,
forçosamente, verificar se o conteúdo material daquela conduta
atenta contra a dignidade humana ou os princípios que dela derivam.
Em caso positivo, estará manifestada a inconstitucionalidade
substancial da norma ou daquele enquadramento, devendo ser
exercitado o controle técnico, afirmando a incompatibilidade vertical
com o Texto Magno.
       6. A criação do tipo e a adequação concreta da conduta ao
tipo devem operar-se em consonância com os princípios
constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade
humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado
Democrático de Direito.




1.4.2. Princípios penais limitadores decorrentes da dignidade humana
        No Estado Democrático de Direito é necessário que a conduta
considerada criminosa tenha realmente conteúdo de crime. Crime
não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma
vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada
criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores
fundamentais da sociedade.
        Da dignidade nascem os demais princípios orientadores e
limitadores do Direito Penal, dentre os quais merecem destaque:
        a) Insignificância ou bagatela: originário do Direito Romano,
e de cunho civilista, tal princípio funda-se no conhecido brocardo de
minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no
sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na
realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política
criminal.
        Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se
com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos
incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem
jurídico.
        A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem
jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha
imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas
ou incapazes de lesar o interesse protegido.
        Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico,
sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de
lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica. É que no
tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem
tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser
considerados fatos atípicos.
        O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua 5ª
Turma, tem reconhecido a tese da exclusão da tipicidade nos
chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio da
insignificância, dado que à lei não cabe preocupar-se com infrações
de pouca monta, insuscetíveis de causar o mais ínfimo dano à
coletividade 6.
        O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, assentou "algumas
circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da
tipicidade penal", tais como: "(a) a mínima ofensividade da conduta
do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada" 7. Assim, já se
considerou que não se deve levar em conta apenas e tão somente o
valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para
aplicação do princípio da insignificância. "Do contrário, por óbvio,
deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no
próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do
ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, §
2º). (...) O critério da tipicidade material deverá levar em
consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido
no caso concreto. No caso em tela, a lesão se revelou significante
não obstante o bem subtraído ser inferior ao valor do salário mínimo.
Vale ressaltar que há informação nos autos de que o valor "subtraído
representava todo o valor encontrado no caixa, sendo fruto do
trabalho do lesado que, passada a meia-noite, ainda mantinha o
trailer aberto para garantir uma sobrevivência honesta" 8.
        Não se pode, porém, confundir delito insignificante ou de
bagatela com crimes de menor potencial ofensivo. Estes últimos são
definidos pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95 e submetem-se aos Juizados
Especiais Criminais, sendo que neles a ofensa não pode ser acoimada
de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível
socialmente, não podendo falar-se em aplicação desse princípio.
        O princípio da insignificância não é aplicado no plano abstrato.
        Não se pode, por exemplo, afirmar que todas as
contravenções penais são insignificantes, pois, dependendo do caso
concreto, isto não se pode revelar verdadeiro. Andar pelas ruas
armado com uma faca é um fato contravencional que não pode ser
considerado insignificante. São de menor potencial ofensivo,
submetem-se ao procedimento sumaríssimo, beneficiam-se de
institutos despenalizadores (transação penal, suspensão condicional do
processo etc.), mas não são, a priori, insignificantes.
        Tal princípio deverá ser verificado em cada caso concreto, de
acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, não é
uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser. Em outras
palavras, nem toda conduta subsumível ao art. 155 do Código Penal é
alcançada por este princípio, algumas sim, outras não. É um princípio
aplicável no plano concreto, portanto. Da mesma forma, vale notar
que o furto de um automóvel jamais será insignificante, mesmo que,
diante do patrimônio da vítima, o valor seja pequeno quando
cotejado com os seus demais bens. A respeito do furto, vale trazer à
baila alguns julgados do Supremo Tribunal Federal: "tratando-se de
furto de dois botijões de gás vazios, avaliados em 40,00 (quarenta
reais), não revela o comportamento do agente lesividade suficiente
para justificar a condenação, aplicável, destarte, o princípio da
insignificância" 9. Da mesma maneira, a conduta perpetrada pelo
agente -- tentativa de furto qualificado de dois frascos de xampu, no
valor total de R$ 6,64 (seis reais e sessenta e quatro centavos) --,
insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de
bagatela (STJ, 5ª Turma, HC 123.981/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
17-3-2009, DJe , 13-4-2009). E, ainda: "A subtração de gêneros
alimentícios avaliados em R$ 84,46, embora se amolde à definição
jurídica do crime de furto, não ultrapassa o exame da tipicidade
material, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima;
não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade
do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem
jurídico se revelou inexpressiva, porquanto os bens foram
restituídos" 10.
        Com relação à aplicação desse princípio, nos crimes contra a
administração pública, não existe razão para negar incidência nas
hipóteses em que a lesão ao erário for de ínfima monta. É o caso do
funcionário público que leva para casa algumas folhas, um punhado
de clips ou uma borracha, apropriando-se de tais bens. Como o
Direito Penal tutela bens jurídicos, e não a moral, objetivamente o
fato será atípico, dada a sua irrelevância 11. No crime de lesões
corporais, em que se tutela bem indisponível, se as lesões forem
insignificantes, como mera vermelhidão provocada por um beliscão,
também não há que se negar a aplicação do mencionado princípio.
        Na hipótese de crime de descaminho de bens, serão
arquivados os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como
Dívida Ativa da União inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (cf.
art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a redação determinada pela Lei n.
11.033/2004). Assim, no caso de o débito tributário e a multa não
excederem a esse valor, a Fazenda Pública está autorizada a se
recusar a efetuar a cobrança em juízo, sob o argumento de que a
irrisória quantia não compensa a instauração de um executivo fiscal,
o que levou o Superior Tribunal de Justiça a considerar atípico o fato,
por influxo do princípio da insignificância 12.
        Há, finalmente, julgado da Suprema Corte no sentido de que,
em matéria ambiental, surgindo a insignificância do ato em razão do
bem protegido, impõe-se a absolvição do acusado13. De forma
contrária, já se decidiu que "a preservação ambiental deve ser feita
de forma preventiva e repressiva, em benefício de próximas
gerações, sendo intolerável a prática reiterada de pequenas ações
contra o meio ambiente, que, se consentida, pode resultar na sua
inteira destruição e em danos irreversíveis" 14.
        b) Alteridade ou transcendentalidade: proíbe a incriminação
de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa
razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico
pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do
autor e seja capaz de atingir o interesse do outro ( altero).
        Ninguém pode ser punido por ter feito mal só a si mesmo.
        Não há lógica em punir o suicida frustrado ou a pessoa que se
açoita, na lúgubre solidão de seu quarto. Se a conduta se esgota na
esfera do próprio autor, não há fato típico.
        Tal princípio foi desenvolvido por Claus Roxin, segundo o qual
"só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de
outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral.
À conduta puramente interna, ou puramente individual -- seja
pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente --, falta a lesividade
que pode legitimar a intervenção penal" 15.
        Por essa razão, a autolesão não é crime, salvo quando houver
intenção de prejudicar terceiros, como na autoagressão cometida
com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será
vítima de estelionato (CP, art. 171, § 2º, V).
        No delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto
de 200616, poder-se-ia alegar ofensa a este princípio, pois quem usa
droga só está fazendo mal a própria saúde, o que não justificaria uma
intromissão repressiva do Estado (os drogados costumam dizer: "se
eu uso droga, ninguém tem nada a ver com isso, pois o único
prejudicado sou eu").
        Tal argumento não convence.
        A Lei n. 11.343/2006 não tipifica a ação de "usar a droga",
mas apenas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo social
representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da
substância entorpecente pela sociedade, ainda que a finalidade do
sujeito seja apenas a de uso próprio. Assim, existe
transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da
coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do art. 28.
        Interessante questão será a de quem consome imediatamente
a substância, sem portá-la por mais tempo do que o estritamente
necessário para o uso. Nesta hipótese o STF decidiu: "não constitui
delito de posse de droga para uso próprio a conduta de quem,
recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti a
consome" 17. Neste caso não houve detenção, nem perigo social,
mas simplesmente o uso. Se houvesse crime, a pessoa estaria sendo
castigada pelo Poder Público, por ter feito mal à sua saúde e a de
mais ninguém. Não se pode confundir a conduta de portar para uso
futuro com a de portar enquanto usa. Somente na primeira hipótese
estará configurado o crime do art. 28 da Lei de Drogas. Quem detém
a droga somente durante o tempo estritamente necessário em que a
consome limita-se a utilizá-la em prejuízo de sua própria saúde, sem
provocar danos a interesses de terceiros, de modo que o fato é atípico
por influxo do princípio da alteridade.
        O princípio da alteridade veda também a incriminação do
pensamento ( pensiero non paga gabella) ou de condutas moralmente
censuráveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero.
        O bem jurídico tutelado pela norma é, portanto, o interesse de
terceiros, pois seria inconcebível provocar a interveniência criminal
repressiva contra alguém que está fazendo apenas mal a si mesmo,
como, por exemplo, punir-se um suicida malsucedido com pena
pecuniária, corporal ou até mesmo capital.
        c)Confiança: trata-se de requisito para a existência do fato
típico, não devendo ser relegado para o exame da culpabilidade.
        Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte
das outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo
com as normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por
essa razão, consiste na realização da conduta, na confiança de que o
outro atuará de um modo normal já esperado, baseando-se na justa
expectativa de que o comportamento das outras pessoas se dará de
acordo com o que normalmente acontece.
        Por exemplo: nas intervenções médico-cirúrgicas, o cirurgião
tem de confiar na assistência correta que costuma receber dos seus
auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeção
com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a
falecer, não haverá conduta culposa por parte do médico, pois não
foi sua ação mas sim a de sua auxiliar que violou o dever objetivo de
cuidado. O médico ministrou a droga fatal impelido pela natural e
esperada confiança depositada em sua funcionária.
        Outro exemplo é o do motorista que, trafegando pela
preferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o
veículo da via secundária aguardará sua passagem. No caso de um
acidente, não terá agido com culpa 18.
        A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um
tivesse de vigiar o comportamento do outro, para verificar se está
cumprindo todos os seus deveres de cuidado; por conseguinte, não
realiza conduta típica aquele que, agindo de acordo com o direito,
acaba por envolver-se em situação em que um terceiro descumpriu
seu dever de lealdade e cuidado.
        O princípio da confiança, contudo, não se aplica quando era
função do agente compensar eventual comportamento defeituoso de
terceiros. Por exemplo: um motorista que passa bem ao lado de um
ciclista não tem por que esperar uma súbita guinada do mesmo em
sua direção, mas deveria ter se acautelado para que não passasse tão
próximo, a ponto de criar uma situação de perigo19. Como atuou
quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiança que
depositou na vítima qualifica-se como proibida: é o chamado abuso
da situação de confiança.
        Deste modo, surge a confiança permitida, que é aquela que
decorre do normal desempenho das atividades sociais, dentro do
papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da
conduta, em caso de comportamento irregular inesperado de
terceiro; e a confiança proibida, quando o autor não deveria ter
depositado no outro toda a expectativa, agindo no limite do que lhe
era permitido, com nítido espírito emulativo.
        Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do
que dele se esperava, a confiança é permitida; quando há abuso de
sua parte em usufruir da posição que desfruta incorrerá em fato
típico.
        d) Adequação social: todo comportamento que, a despeito de
ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social
de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser
considerado criminoso.
        Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que
tenham certa relevância social. O tipo penal pressupõe uma atividade
seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam
contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à
categoria de infrações penais; por conseguinte, as condutas aceitas
socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de
valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício
de inconstitucionalidade.
        Por isso é que Jakobs afirma que determinadas formas de
atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se
tornaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro,
aceitando-se como socialmente adequadas20.
        Não se pode confundir o princípio em análise com o da
insignificância. Na adequação social, a conduta deixa de ser punida
por não mais ser considerada injusta pela sociedade; na
insignificância, a conduta é considerada injusta, mas de escassa
lesividade.
        Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não
revoga lei, e, em segundo, porque não pode o juiz substituir-se ao
legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena
vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da
separação dos poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser
suplementar e, em casos extremos, de clara atuação abusiva do
legislador na criação do tipo.
        Além disso, o conceito de adequação social é um tanto quanto
vago e impreciso, criando insegurança e excesso de subjetividade na
análise material do tipo, não se ajustando por isso às exigências da
moderna dogmática penal.
        Entretanto, é forçoso reconhecer que, embora o conceito de
adequação social não possa ser aceito com exclusividade, atualmente
é impossível deixar de reconhecer sua importância na interpretação
da subsunção de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado
de outros princípios, pode levar à exclusão da tipicidade.
        e) Intervenção mínima: 21: assenta-se na Declaração de
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 8º determinou
que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias.
        A intervenção mínima tem como ponto de partida a
característica da fragmentariedade do Direito Penal. Este se
apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na
escuridão do universo. Trata-se de um gigantesco oceano de
irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime é um
náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa
achegar.
        Somente haverá Direito Penal naqueles raros episódios típicos
em que a lei descreve um fato como crime; ao contrário, quando ela
nada disser, não haverá espaço para a atuação criminal. Nisso, aliás,
consiste a principal proteção política do cidadão em face do poder
punitivo estatal, qual seja, a de que somente poderá ter invadida sua
esfera de liberdade, se realizar uma conduta descrita em um
daqueles raros pontos onde a lei definiu a existência de uma infração
penal.
        Ou o autor recai sobre um dos tipos, ou se perde no vazio
infinito da ausência de previsão e refoge à incidência punitiva.
        O sistema é, portanto, descontínuo, fragmentado (um tipo
aqui, um tipo ali, outro lá e assim por diante).
        Por outro lado, esta seleção, a despeito de excepcional, é feita
sem nenhum método científico, atendendo apenas aos reclamos
momentâneos da opinião pública, da mídia e das necessidades
impostas pela classe dominante, conforme bem ressaltou Juarez
Tavares, em ácida crítica ao sistema legiferante: "Analisando
atentamente o processo de elaboração das normas incriminadoras, a
partir primeiramente do dado histórico e depois do objetivo jurídico
por elas perseguido, bem como o próprio enunciado típico das ações
proibidas ou mandadas, chega-se à conclusão inicial, embora trágica,
de que efetivamente, na maioria das vezes, não há critérios para essa
elaboração. Isto pode parecer panfletário, à primeira vista, mas
retrata fielmente a atividade de elaboração legislativa. Estudos de
Haferkamp na Alemanha e Weinberger na França demonstram que,
com a institucionalização do poder político, a elaboração das normas
se expressa como evento do jogo de poder efetuado no marco das
forças hegemônicas atuantes no Parlamento. A norma, portanto,
deixaria de exprimir o tão propalado interesse geral, cuja
simbolização aparece como justificativa do princípio representativo
para significar, muitas vezes, simples manifestação de interesses
partidários, sem qualquer vínculo com a real necessidade da
nação" 22.
        Além disso, as descrições são abstratas, objetivas e
impessoais, alcançando uma gigantesca gama de situações bem
diversas entre si. Os tipos nesse sistema fragmentário transportam
desde gravíssimas violações operadas no caso concreto até ínfimas
agressões. Quando se descreve como infração penal "subtrair para si
ou para outrem coisa alheia móvel", incrimina-se tanto o furto de
centenas de milhões de uma instituição bancária, com nefastas
consequências para milhares de correntistas, quanto a subtração de
uma estatueta oca de gesso em uma feira de artesanato.
        O tipo do furto é uma nuvem incriminadora na imensidão do
céu de atipicidade, mas o método abstrato, que tem a vantagem da
impessoalidade, tem o desconforto de alcançar comportamentos de
toda a ordem, mesmo contando com descrição taxativa.
        A imperfeição não decorre da construção abstrata do tipo,
mas da fragmentariedade do sistema criminalizador, totalmente
dependente de previsões genéricas, abstratas e abrangentes,
incapazes de, por si sós, distinguirem entre os fatos relevantes e os
irrelevantes que nela formalmente se subsumem.
        Além de defeituoso o sistema de criação normativa e da
excessiva abrangência dos modelos objetivos, os quais não levam em
consideração a disparidade das situações concretas, concorre ainda a
panaceia cultural que faz surgir, dentro do mesmo país, inúmeras
nações, com costumes, tradições e conceitos bem diversos, mas
submetidas à mesma ordem de incriminação abstrata.
        Nesse triplo problema -- déficit do sistema tipificador,
diversidade cultural e abrangência demasiada de casos
concretamente diversos, mas abstratamente idênticos --, insere-se o
caráter fragmentário do Direito Penal, fincando a questão: Como
solucionar, por meio de descrições pontuais e abstratas, todos os
variados problemas reais?
        A resposta se impõe, com o reconhecimento prévio da
existência da fragmentariedade e da necessidade de empregar
critérios reparadores das falhas de todo o sistema, dentre os quais a
intervenção mínima.
        Somente assim será possível compensar o alcance
excessivamente incriminador de hipóteses concretas tão
quantitativamente diversas do ponto de vista da danosidade social.
        A intervenção mínima tem, por conseguinte, dois destinatários
principais.
        Ao legislador o princípio exige cautela no momento de eleger
as condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de
incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo
comprovada        experiência     anterior,   não     puderam      ser
convenientemente contidos pela aplicação de outros ramos do direito
deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais.
        Ao operador do Direito recomenda-se não proceder ao
enquadramento típico, quando notar que aquela pendência pode ser
satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos menos
agressivos do ordenamento jurídico. Assim, se a demissão com justa
causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto cometido pelo
empregado, o direito trabalhista tornou inoportuno o ingresso do
penal. Se o furto de um chocolate em um supermercado já foi
solucionado com o pagamento do débito e a expulsão do
inconveniente freguês, não há necessidade de movimentar a
máquina persecutória do Estado, tão assoberbada com a
criminalidade violenta, a organizada, o narcotráfico e as dilapidações
ao erário.
        Da intervenção mínima decorre, como corolário indestacável,
a característica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só deve
atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e
sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer
essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as
demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros
ramos do Direito. Pressupõe, portanto, que a intervenção repressiva
no círculo jurídico dos cidadãos só tenha sentido como imperativo de
necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único e último
recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência criminal
a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a
outros campos do Direito, e atuando somente em último caso ( ultima
ratio) 23.
        Se existe um recurso mais suave em condições de solucionar
plenamente o conflito, torna-se abusivo e desnecessário aplicar outro
mais traumático.
        A intervenção mínima e o caráter subsidiário do Direito Penal
decorrem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrático
de Direito, e são uma exigência para a distribuição mais equilibrada
da justiça.
        f) Proporcionalidade: além de encontrar assento na
imperativa exigência de respeito à dignidade humana, tal princípio
aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto
Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII),
exige individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para
casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e
moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na
relação custo-benefício.
        Toda vez que o legislador cria um novo delito, impõe um ônus
à sociedade, decorrente da ameaça de punição que passa a pairar
sobre todos os cidadãos.
        Uma sociedade incriminadora é uma sociedade invasiva, que
limita em demasia a liberdade das pessoas.
        Por outro lado, esse ônus é compensado pela vantagem de
proteção do interesse tutelado pelo tipo incriminador. A sociedade vê
limitados certos comportamentos, ante a cominação da pena, mas
também desfruta de uma tutela a certos bens, os quais ficarão sob a
guarda do Direito Penal.
        Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for
maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque
contrário ao Estado Democrático de Direito.
        Em outras palavras: a criação de tipos incriminadores deve
ser uma atividade compensadora para os membros da coletividade.
        Com efeito, um Direito Penal democrático não pode conceber
uma incriminação que traga mais temor, mais ônus, mais limitação
social do que benefício à coletividade.
        Somente se pode falar na tipificação de um comportamento
humano, na medida em que isto se revele vantajoso em uma relação
de custos e benefícios sociais. Em outras palavras, com a
transformação de uma conduta em infração penal impõe-se a toda
coletividade uma limitação, a qual precisa ser compensada por uma
efetiva vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente.
        Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a
sociedade, estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a
descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico por vício de
inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva
estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao
corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se
admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas, ou
para infrações dolosas e culposas.
        Exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade
ocorreu no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade,
na qual o Supremo Tribunal Federal suspendeu, por liminar, os
efeitos da Medida Provisória n. 2.045/2000, que proibia o registro de
armas de fogo, por considerar não haver proporcionalidade entre os
custos sociais como desemprego e perda de arrecadação tributária e
os benefícios que compensassem o sacrifício24.
        Necessário, portanto, para que a sociedade suporte os custos
sociais de tipificações limitadoras da prática de determinadas
condutas, que se demonstre a utilidade da incriminação para a defesa
do bem jurídico que se quer proteger, bem como a sua relevância
em cotejo com a natureza e quantidade da sanção cominada.
        g) Humanidade: a vedação constitucional da tortura e de
tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa (art. 5º, III), a
proibição da pena de morte, da prisão perpétua, de trabalhos
forçados, de banimento e das penas cruéis (art. 5º, XLVII), o respeito
e proteção à figura do preso (art. 5º, XLVIII, XLIX e L) e ainda
normas disciplinadoras da prisão processual (art. 5º, LXI, LXII,
LXIII, LXIV, LXV e LXVI), apenas para citar alguns casos,
impõem ao legislador e ao intérprete mecanismos de controle de
tipos legais.
        Disso resulta ser inconstitucional a criação de um tipo ou a
cominação de alguma pena que atente desnecessariamente contra a
incolumidade física ou moral de alguém (atentar necessariamente
significa restringir alguns direitos nos termos da Constituição e
quando exigido para a proteção do bem jurídico).
        Do princípio da humanidade decorre a impossibilidade de a
pena passar da pessoa do delinquente, ressalvados alguns dos efeitos
extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na
esfera cível, que podem atingir os herdeiros do infrator até os limites
da herança (CF, art. 5º, XLV).
        h) Necessidade e idoneidade: decorrem da proporcionalidade.
        A incriminação de determinada situação só pode ocorrer
quando a tipificação revelar-se necessária, idônea e adequada ao fim
a que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico.
        Quando a comprovada demonstração empírica revelar que o
tipo não precisava tutelar aquele interesse, dado que outros campos
do direito ou mesmo de outras ciências têm plenas condições de
fazê-lo com sucesso, ou ainda quando a descrição for inadequada, ou
ainda quando o rigor for excessivo, sem trazer em contrapartida a
eficácia pretendida, o dispositivo incriminador padecerá de
insuperável vício de incompatibilidade vertical com os princípios
constitucionais regentes do sistema penal.
        Nenhuma incriminação subsistirá em nosso ordenamento
jurídico, quando a definição legal revelar-se incapaz, seja pelo
critério definidor empregado, seja pelo excessivo rigor, seja ainda
pela afronta à dignidade humana, de tutelar concretamente o bem
jurídico.
        Surge, então, a necessidade de precisa definição do bem
jurídico, sem o que a norma não tem objeto e, por conseguinte, não
pode existir. Um tipo sem bem jurídico para defender é como um
processo sem lide para soluc ionar, ou seja, um nada.
        O conceito de bem jurídico é, atualmente, um dos maiores
desafios de nossa doutrina, na busca de um direito protetivo e
garantista, e, portanto, obediente ao Estado Democrático de Direito.
        i) Ofensividade, princípio do fato e da exclusiva proteção do
bem jurídico: não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao
menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao
bem jurídico.
        A punição de uma agressão em sua fase ainda embrionária,
embora aparentemente útil do ponto de vista da defesa social,
representa ameaça à proteção do indivíduo contra uma atuação
demasiadamente intervencionista do Estado.
        Como ensina Luiz Flávio Gomes, "o princípio do fato não
permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das
pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas
(enquanto não exteriorizada a conduta delitiva)..." 25.
        A atuação repressivo-penal pressupõe que haja um efetivo e
concreto ataque a um interesse socialmente relevante, isto é, o
surgimento de, pelo menos, um real perigo ao bem jurídico.
        O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos
os chamados "delitos de perigo abstrato", pois, segundo ele, não há
crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem
jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores
meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão somente os bens
fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na
ofensividade, somente se considera a existência de uma infração
penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem
jurídico. No primeiro, há uma limitação quanto aos interesses que
podem ser tutelados pelo Direito Penal; no segundo, só se considera
existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque
ou perigo efetivo, real e concreto.
        Nesse sentido, a sempre precisa lição de Luiz Flávio Gomes:
        "A função principal do princípio da exclusiva proteção de
bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito
penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a
moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião,
estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de
governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras
palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo
destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais
conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O
princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a
missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de
compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um
bem jurídico. E disso deriva, como já afirmamos tantas vezes, a
inadmissibilidade de outras formas de delito (mera desobediência,
simples violação da norma imperativa etc.). Em face do exposto
impende a conclusão de que não podemos mencionar tais princípios
indistintamente, tal como vêm fazendo alguns setores da doutrina e
da jurisprudência estrangeira" 26.
        A função principal da ofensividade é a de limitar a pretensão
punitiva estatal, de maneira que não pode haver proibição penal sem
um conteúdo ofensivo a bens jurídicos.
        O legislador deve se abster de formular descrições incapazes
de lesar ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado
pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá ser excluído do
ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com o Texto
Constitucional.
        Toda norma penal em cujo teor não se vislumbrar um bem
jurídico claramente definido e dotado de um mínimo de relevância
social, será considerada nula e materialmente inconstitucional.
        O intérprete também deve cuidar para que em específico
caso concreto, no qual não se vislumbre ofensividade ou real risco de
afetação do bem jurídico, não haja adequação na descrição abstrata
contida na lei.
        Em vista disso, somente restará justificada a intervenção do
Direito Penal quando houver um ataque capaz de colocar em
concreto e efetivo perigo um bem jurídico.
        Delineando-se em termos precisos, a noção de bem jurídico
poderá exercer papel fundamental como mecanismo garantidor e
limitador dos abusos repressivos do Poder Público.
        Sem afetar o bem jurídico, não existe infração penal.
        Trata-se de princípio ainda em discussão no Brasil.
        Entendemos que subsiste a possibilidade de tipificação dos
crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como
legítima estratégia de defesa do bem jurídico contra agressões em
seu estágio ainda embrionário, reprimindo-se a conduta, antes que
ela venha a produzir um perigo concreto ou um dano efetivo. Trata-
se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger
adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem, no
entanto, ser corrigidos pela aplicação do princípio da
proporcionalidade 27.
        j) Princípio da auto responsabilidade: os resultados danosos
que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só
podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente
motivado. Exemplo: o sujeito, aconselhado por outro a praticar
esportes mais "radicais", resolve voar de asa-delta. Acaba sofrendo
um acidente e vindo a falecer. O resultado morte não pode ser
imputado a ninguém mais além da vítima, pois foi a sua vontade
livre, consciente e responsável que a impeliu a correr riscos.
        k) Princípio da responsabilidade pelo fato: o direito penal não
se presta a punir pensamentos, ideias, ideologias, nem o modo de ser
das pessoas, mas, ao contrário, fatos devidamente exteriorizados no
mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos
legais. A função do Estado consiste em proteger bens jurídicos contra
comportamentos externos, efetivas agressões previamente descritas
em lei como delitos, bem como estabelecer um compromisso ético
com o cidadão para o melhor desenvolvimento das relações
intersociais. Não pode castigar meros pensamentos, ideias,
ideologias, manifestações políticas ou culturais discordantes,
tampouco incriminar categorias de pessoas. Os tipos devem definir
fatos, associando-lhes penas, e não estereotipar autores. Na
Alemanha nazista, por exemplo, não havia propriamente crimes,
mas criminosos. Incriminavam-se os "traidores" da nação ariana e
não os fatos eventualmente cometidos. Eram tipos de pessoas, não de
condutas. Castigavam-se a deslealdade com o Estado, as
manifestações ideológicas contrárias à doutrina nacional-socialista,
os subversivos e assim por diante. Não pode existir, portanto, um
direito penal do autor, mas sim do fato.
        l) Princípio da imputação pessoal: o direito penal não pode
castigar um fato cometido por quem não reúna capacidade mental
suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de
acordo com esse entendimento. Não pune os inimputáveis.
        m) Princípio da personalidade: ninguém pode ser
responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena não
pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV).
        n) Princípio da responsabilidade subjetiva: nenhum resultado
objetivamente típico pode ser atribuído a quem não o tenha produzido
por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva. Do
mesmo modo, ninguém pode ser responsabilizado sem que reúna
todos os requisitos da culpabilidade. Por exemplo: nos crimes
qualificados pelo resultado, o resultado agravador não pode ser
atribuído a quem não o tenha causado pelo menos culposamente.
Tome-se o exemplo de um sujeito que acaba de conhecer um
hemofílico e, após breve discussão, lhe faz um pequeno corte no
braço. Em face da patologia já existente, a vítima sangra até morrer.
O agente deu causa à morte ( conditio sine qua non), mas não
responde por ela, pois não a causou com dolo (quem quer matar
corta a artéria aorta, não o braço), nem com culpa (não tinha como
prever o desfecho trágico, pois desconhecia a existência do problema
anterior). É a inteligência do art. 19 do CP.
        o) Princípio da coculpabilidade ou corresponsabilidade:
entende que a responsabilidade pela prática de uma infração penal
deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa
não lhe tiver proporcionado oportunidades. Não foi adotado entre nós.




1.5. Os limites do controle material do tipo incriminador
       Como se percebe, é imperativo do Estado Democrático de
Direito a investigação ontológica do tipo incriminador. Crime não é
apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez
que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada
criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores
fundamentais da sociedade.
        Imaginemos um tipo com a seguinte descrição: "manifestar
ponto de vista contrário ao regime político dominante ou opinião
capaz de causar melindre nas lideranças políticas". Por evidente, a
par de estarem sendo obedecidas as garantias formais de veiculação
em lei, materialmente esse tipo não teria qualquer subsistência, por
ferir o princípio da dignidade humana e, assim, não resistir ao
controle de compatibilidade vertical com os princípios insertos na
ordem constitucional. Na doutrina não existe divergência a respeito.
A polêmica circunscreve-se aos limites desse controle por parte do
Poder Judiciário. Entendemos que, a despeito de necessária, a
verificação do conteúdo da norma deva ser feita em caráter
excepcional e somente quando houver clara afronta à Constituição.
        Com efeito, a regra do art. 5º, XXXIX, da Constituição
Federal, segundo a qual "não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal", incumbiu, com
exclusividade, ao legislador a tarefa de selecionar, dentre todas as
condutas do gênero humano, aquelas capazes de colocar em risco a
tranquilidade social e a ordem pública. A isso se convencionou
chamar "função seletiva do tipo".
        A missão de detectar os anseios nas manifestações sociais é
específica de quem detém mandato popular. Ao Poder Legislativo
cabe, por conseguinte, a exclusiva função de selecionar as condutas
mais perniciosas ao convívio social e defini-las como delitos,
associando-lhes penas. A discussão sobre esses critérios escapa à
formação predominantemente técnica do Poder Judiciário. Daí por
que, em atenção ao princípio da separação dos Poderes, ínsito em
nosso Texto Constitucional (art. 2 º), o controle judicial de
constitucionalidade material do tipo deve ser excepcional e exercido
em caso de flagrante atentado aos princípios constitucionais sensíveis.
Não padecendo de vícios explícitos em seu conteúdo, não cabe ao
magistrado determinar o expurgo do crime de nosso ordenamento
jurídico, sob o argumento de que não reflete um verdadeiro anseio
popular. O controle material é, por essa razão, excepcional e deve
ser feito apenas em casos óbvios de afronta a direitos fundamentais
do homem.




1.6. Da Parte Geral do Código Penal: finalidade
       Ao se analisar o Código Penal brasileiro, verifica-se que a sua
estrutura sistemática possibilita, desde logo, vislumbrar os princípios
comuns e as orientações gerais que o norteiam. É a denominada
"Parte Geral". Nela constam os dispositivos comuns incidentes sobre
todas as normas. Na concepção de Welzel 28, a finalidade da Parte
Geral do Código Penal é assinalar as características essenciais do
delito e de seu autor, comuns a todas as condutas puníveis.
        Assim é que toda ação ou omissão penalmente relevante é
uma unidade constituída por momentos objetivos e subjetivos. A
realização dessas condutas percorre diferentes etapas: a preparação,
a tentativa e a consumação. A comunidade pode valorar tais
condutas como jurídicas ou antijurídicas, culpáveis ou não. Elas estão
relacionadas inseparavelmente com seu autor, cuja personalidade,
vontade e consciência imprimem sua peculiaridade. Expor esses
momentos é a missão da Parte Geral, competindo, por sua vez, à
Parte Especial delimitar as classes particulares de delitos, como o
homicídio, o estupro, o dano etc.
        Miguel Reale Júnior acentua a função restritiva da Parte
Geral, ao fixar certos limites de incidência das normas
incriminadoras e das sanções. E, referindo-se ao ensinamento de
Romagnosi, sustenta "que a liberdade legal depende da fixação de
quais são as ações verdadeiramente criminosas, tarefa que
compreende não só a especificação de quais são os atos que podem a
buon diritto cair sob sanção, mas também dos limites dentre os quais
o delito tem existência e os quais, ao se ultrapassar, deixam de existir
e nem punir se possa. Esta finalidade ao ver de Romagnosi não é
apenas um objeto importantíssimo mas primário para o legislador
que comanda e para os cidadãos que obedecem" 29.




2. FONTES DO DIREITO PENAL
       Conceito: Fonte é o lugar de onde o direito provém.
Espécies
       a) De produção, material ou substancial: refere-se ao órgão
incumbido de sua elaboração. A União é a fonte de produção do
Direito Penal no Brasil (CF, art. 22, I).
       Obs.: de acordo com o parágrafo único do art. 22 da
Constituição, lei complementar federal poderá autorizar os Estados-
Membros a legislar em matéria penal sobre questões específicas.
Trata-se de competência suplementar, que pode ou não lhes ser
delegada. Questões específicas significam as matérias relacionadas
na lei complementar que tenham interesse meramente local. Luiz
Vicente Cernicchiaro observa que os Estados não podem legislar
sobre matéria fundamental de Direito Penal, alterando dispositivos da
Parte Geral, criando crimes ou ampliando as causas extintivas da
punibilidade já existentes, só tendo competência para legislar nas
lacunas da lei federal e, mesmo assim, em questões de interesse
específico e local, como a proteção da vitória-régia na Amazônia 30.
        b) Formal, de cognição ou de conhecimento: refere-se ao
modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza.
        Espécies de fonte formal
        a) Imediata: lei.
        b) Mediata: costumes e princípios gerais do direito.



Diferença entre norma e lei
       Norma: é o mandamento de um comportamento normal,
retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Exemplo:
pertence ao senso comum que não se deve matar, roubar, furtar ou
estuprar, logo, a ordem normal de conduta é não matar, não furtar, e
assim por diante. A norma, portanto, é uma regra proibitiva não
escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do
senso de justiça do povo.
       Lei: é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de
tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso
pela coletividade. É o veículo por meio do qual a norma aparece e
torna cogente sua observância. Na sua elaboração devem ser
tomadas algumas cautelas, a fim de se evitarem abusos contra a
liberdade individual. Assim, devem ser observados os princípios
maiores da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Dentre esses encontram-se o da
reserva legal, segundo o qual não há crime sem lei que o descreva, e
o da anterioridade, que exige seja essa lei anterior ao fato delituoso.
       Ao legislador, portanto, não cabe proibir simplesmente a
conduta, mas descrever em detalhes o comportamento, associando-
lhe uma pena, de maneira que somente possam ser punidos aqueles
que pratiquem exatamente o que está descrito. A lei é, por
imperativo do princípio da reserva legal, descritiva e não proibitiva.
A norma sim é que proíbe. Pode-se dizer que enquanto a norma,
sentimento popular não escrito, diz "não mate" ou "matar é uma
conduta anormal", a lei opta pela técnica de descrever a conduta,
associando-a a uma pena, com o fito de garantir o direito de
liberdade e controlar os abusos do poder punitivo estatal ("matar
alguém; reclusão, de 6 a 20 anos"). Assim, quem mata alguém age
contra a norma ("não matar"), mas exatamente de acordo com a
descrição feita pela lei ("matar alguém").
2.1. Fonte formal imediata
        É a lei.
        Partes: preceito primário (descrição da conduta) e
secundário (sanção).
        Característica: não é proibitiva, mas descritiva (técnica de
descrever a conduta, associando-a a uma pena, preconizada por Karl
Binding, criador do tipo penal, que é o modelo ou molde dentro do
qual o legislador faz a descrição do comportamento considerado
infração penal). Exemplo: o molde (tipo) do crime de furto encontra-
se no art. 155, caput, do Código Penal: "subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia móvel".
        Classificação: a lei penal pode ser classificada em duas
espécies: leis incriminadoras e não incriminadoras. Estas, por sua
vez, subdividem-se em permissivas e finais, complementares ou
explicativas. Assim:
        a) Leis incriminadoras: são as que descrevem crimes e
cominam penas.
        b) Leis não incriminadoras: não descrevem crimes, nem
cominam penas.
        c) Leis não incriminadoras permissivas: tornam lícitas
determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras. Exemplo:
legítima defesa.
        d) Leis não incriminadoras finais, complementares ou
explicat ivas: esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam
o âmbito de sua aplicação. Exemplo: arts. 1º, 2º e todos os demais da
Parte Geral, à exceção dos que tratam das causas de exclusão da
ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de
direito e estrito cumprimento do dever legal).



Características das normas penais
        1ª) Exclusividade: só elas definem crimes e cominam penas.
        2ª) Anterioridade: as que descrevem crimes somente têm
incidência se já estavam em vigor na data do seu cometimento.
        3ª) Imperatividade: impõem-se coativamente a todos, sendo
obrigatória sua observância.
        4ª) Generalidade: têm eficácia erga omnes, dirigindo-se a
todos, inclusive inimputáveis.
        5ª Impessoalidade: dirigem-se impessoal e indistintamente a
todos. Não se concebe a elaboração de uma norma para punir
especificamente uma pessoa.
Normas penais em branco (cegas ou abertas)
       Conceito: são normas nas quais o preceito secundário
(cominação da pena) está completo, permanecendo indeterminado o
seu conteúdo. Trata-se, portanto, de uma norma cuja descrição da
conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra
disposição legal ou regulamentar.



Classificação
       a) Normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas:
quando o complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, a
lei é completada por outra lei. Exemplo: art. 237 do Código Penal
(completado pela regra do art. 1.521, I a VII, do novo Código Civil).
       b) Normas penais em branco em sentido estrito ou
heterogêneas: o complemento provém de fonte formal diversa; a lei
é complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria
ou um decreto. Exemplo: crime definido no art. 2º, VI, da Lei n.
1.521/51 e as tabelas oficiais de preços; art. 33 da Lei de Drogas e
Portaria do Ministério da Saúde elencando o rol de substâncias
entorpecentes.
       Norma penal em branco em sentido estrito e princípio da
reserva legal: não há ofensa à reserva legal, pois a estrutura básica
do tipo está prevista em lei. A determinação do conteúdo, em muitos
casos, é feita pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo
maiores problemas em deixar que sua complementação seja feita
por ato infralegal. O que importa é que a descrição básica esteja
prevista em lei.
       c) Normas penais em branco ao avesso: são aquelas em que,
embora o preceito primário esteja completo, e o conteúdo
perfeitamente delimitado, o preceito secundário, isto é, a cominação
da pena, fica a cargo de uma norma complementar. Se o
complemento for um ato normativo infralegal, referida norma será
reputada inconstitucional, pois somente a lei pode cominar penas31.




2.2. Fontes formais mediatas
       São o costume e os princípios gerais do direito.
       a) Costume: consiste no complexo de regras não escritas,
consideradas juridicamente obrigatórias e seguidas de modo
reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha
frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras
imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua
observância.
       Diferença entre hábito e costume: no hábito, inexiste a
convicção da obrigatoriedade jurídica do ato.



Elementos do costume
       Objetivo: constância e uniformidade dos atos.
       Subjetivo: convicção da obrigatoriedade jurídica.



Espécies de costume
        "Contra legem": inaplicabilidade da norma jurídica em face
do desuso, da inobservância constante e uniforme da lei.
        "Secundum legem": traça regras sobre a aplicação da lei
penal.
        "Praeter legem": preenche lacunas e especifica o conteúdo
da norma.
        Obs. 1: o costume contra legem não revoga a lei, em face do
que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-
lei n. 4.657/42), segundo o qual uma lei só pode ser revogada por
outra lei. No caso da contravenção do jogo do bicho, há uma
corrente jurisprudencial que entende que o costume revogou a lei.
Sustenta que com o costume contra legem a proibição caiu no desuso.
O procedimento normal passou a ser o de jogar no bicho, o que fez
desaparecer a norma proibitiva, que era o mandamento de uma
conduta outrora normal. A violação constante da proibição levou
uma conduta anormal a ser considerada normal. Desaparecendo a
normalidade da proibição, extingue-se a norma e, com ela, o
conteúdo da lei. Essa posição é minoritária e pouco aceita. Nesse
sentido: "O sistema jurídico brasileiro não admite possa uma lei
perecer pelo desuso, porquanto, assentado no princípio da
supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua
obrigatoriedade só termina com sua revogação por outra lei. Noutros
termos, significa que não pode ter existência jurídica o costume
contra legem" 32.
        Obs. 2: o costume não cria delitos, nem comina penas
(princípio da reserva legal).
        b) Princípios gerais do direito: "quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito" (LICC, art. 4º). Trata-se de princípios que
se fundam em premissas éticas extraídas do material legislativo.
       Obs.: a analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal,
mas método pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto é, a lei
do caso semelhante. De acordo com o art. 4º da Lei de Introdução ao
Código Civil brasileiro, na lacuna do ordenamento jurídico, aplica-se
em primeiro lugar outra lei (a do caso análogo), por meio da
atividade conhecida como analogia; não existindo lei de caso
parecido, recorre-se então às fontes formais mediatas, que são o
costume e os princípios gerais do direito.



Formas de procedimento interpretativo
        a) Equidade: é o conjunto das premissas e postulados éticos,
pelos quais o juiz deve procurar a solução mais justa possível do caso
concreto, tratando todas as partes com absoluta igualdade. A palavra
provém do latim oequus, que significa aquilo que é justo, igual,
razoável, conveniente.
        b) Doutrina: deriva do latim doctrina, de docere (ensinar,
instruir). Consiste na atividade pela qual especialistas estudam,
pesquisam, interpretam e comentam o Direito, permitindo aos
operadores um entendimento mais adequado do conteúdo das
normas jurídicas.
        c) Jurisprudência: é a reiteração de decisões judiciais,
interpretando as normas jurídicas em um dado sentido e
uniformizando o seu entendimento.




3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
       Conceito: é a atividade que consiste em extrair da norma
penal seu exato alcance e real significado.
       Natureza: a interpretação deve buscar a vontade da lei,
desconsiderando a de quem a fez. A lei terminada independe de seu
passado, importando apenas o que está contido em seus preceitos.



Espécies
1) Q uanto ao sujeito que a elabora
       a) Autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão
encarregado da elaboração do texto. Pode ser: contextual, quando
feita dentro do próprio texto interpretado (CP, art. 327), ou posterior,
quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada.
       Obs.: a norma interpretativa tem efeito ex tunc , uma vez que
apenas esclarece o sentido da lei.
       b) Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos e cultores
do direito (atenção: a Exposição de Motivos é interpretação
doutrinária e não autêntica, uma vez que não é lei).
       c) Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais (não tem força
obrigatória).
2) Q uanto aos meios empregados
       a) Gramatical, literal ou sintática: leva-se em conta o
sentido literal das palavras.
       b) Lógica ou teleológica: busca-se a vontade da lei,
atendendo-se aos seus fins e à sua posição dentro do ordenamento
jurídico.
3) Q uanto ao resultado
        a) Declarativa: há perfeita correspondência entre a palavra
da lei e a sua vontade.
        b) Restritiva: bquando a letra escrita da lei foi além da sua
vontade (a lei disse mais do que queria, e, por isso, a interpretação
vai restringir o seu significado).
        c) Extensiva: a letra escrita da lei ficou aquém da sua vontade
(a lei disse menos do que queria, e, por isso, a interpretação vai
ampliar o seu significado).
O princípio "in dubio pro reo"
       a) Para alguns autores, só se aplica no campo da apreciação
das provas, nunca para a interpretação da lei (como a interpretação
vai buscar o exato sentido do texto, jamais restará dúvida de que
possa ser feita a favor de alguém).
       b) Para outros, esgotada a atividade interpretativa sem que se
tenha conseguido extrair o significado da norma, a solução será dar
interpretação mais favorável ao acusado.
       Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva: é aquela
que, ao longo do tempo, vai adaptando-se às mudanças político-
sociais e às necessidades do momento.




4. ANALOGIA
        Conceito: consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada
por lei disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato
não é regido por qualquer norma e, por essa razão, aplica-se uma de
caso análogo. Exemplo: o art. 128, II, dispõe que o aborto praticado
por médico não é punido "se a gravidez resulta de estupro e o aborto
é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal". Trata-se de causa de exclusão da ilicitude
prevista exclusivamente para a hipótese de gravidez decorrente de
estupro. No entanto, como não se trata de norma incriminadora, mas,
ao contrário, permissiva (permite a prática de fato descrito como
crime, no caso, o aborto), era possível estender o benefício,
analogicamente, à gravidez resultante de atentado violento ao pudor.
Ilustrativamente:
  Art.
128, II, do        Nenhuma
Código           norma
Penal
   Aborto           Aborto
em               em gravidez
gravidez         decorrente
decorrente       de atentado
de               violento ao
estupro.         pudor.
   ANALOGIA = aplicação
do art. 128, II, do CP à
hipótese de aborto em
gravidez     decorrente     de
atentado violento ao pudor.
       Ressalve-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que
revogou expressamente o delito do art. 214 do CP, mas, de outro
lado, passou a considerar como estupro a prática não só da
conjunção carnal, mas também de qualquer outro ato libidinoso
diverso, não haverá mais necessidade de se lançar mão da analogia
para lograr a permissão para a realização do aborto, já que a
gravidez resultante de atos libidinosos diversos também configurará
estupro, de acordo com a nova redação do art. 213 do CP.
       Fundamento: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a
mesma razão, aplica-se o mesmo direito).
       Natureza jurídica: forma de autointegração da lei (não é
fonte mediata do direito).



Distinção entre analogia, interpretação extensiva e interpretação
analógica
       Analogia: na analogia não há norma reguladora para a
hipótese.
       Interpretação extensiva: existe uma norma regulando a
hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo;
contudo tal norma não menciona expressamente essa eficácia,
devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver
expresso.
       Interpretação analógica: após uma sequência casuística,
segue-se uma formulação genérica, que deve ser interpretada de
acordo com os casos anteriormente elencados (p. ex., crime
praticado mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo
torpe; a expressão "ou outro motivo torpe" é interpretada
analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente aos casos
mencionados). Na interpretação analógica, existe uma norma
regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente
(não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o
que torna necessário o recurso à via interpretativa.
       Nomenclatura: a analogia é também conhecida por
integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica.



Espécies
       a) Legal ou "legis": o caso é regido por norma reguladora de
hipótese semelhante.
       b) Jurídica ou "juris": a hipótese é regulada por princípio
extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto.
       c) "In bonam partem": a analogia é empregada em benefício
do agente.
        d) "In malam partem": a analogia é empregada em prejuízo
do agente.
        Obs.: não se admite o emprego de analogia para normas
incriminadoras, uma vez que não se pode violar o princípio da
reserva legal.
        Analogia em norma penal incriminadora: a aplicação da
analogia em norma penal incriminadora fere o princípio da reserva
legal, uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria
sendo considerado como tal. Imagine considerar típico o furto de uso
(subtração de coisa alheia móvel para uso), por força da aplicação
analógica do art. 155 do Código Penal (subtrair coisa alheia móvel
com ânimo de assenhoreamento definitivo). Neste caso, um fato não
considerado criminoso pela lei passaria a sê-lo, em evidente afronta
ao princípio constitucional do art. 5º, XXXIX (reserva legal). A
analogia in bonam partem, em princípio, seria impossível, pois jamais
será benéfica ao acusado a incriminação de um fato atípico.
        Havia, no entanto, uma intrigante hipótese em que se falava
em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o
réu. O art. 12, § 1º, II, da revogada Lei n. 6.368/76 incriminava o
agente que semeasse, cultivasse ou fizesse a colheita de planta com
efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta era praticada com o
fim de tráfico ou de consumo pessoal. Tratava-se de figura
equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual
severidade. À vista disso, indagava-se: como enquadrar o agente que
plantasse droga para uso próprio, como o estudante que mantivesse,
em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultivasse Cannabis
sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando?
Entendíamos que se tratava de fato atípico, o qual não se enquadrava
nem na figura equiparada ao tráfico (se a finalidade era para
consumo, não poderia haver tal comparação), nem na do art. 16 da
revogada Lei de Tóxicos, que somente tipificava as condutas de
"adquirir, guardar e trazer consigo" a droga. Desse modo, não havia
que falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalecia, no
entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria de ser
enquadrado no art. 12, § 1º, II, já que lá estavam contemplados todos
os casos de plantio, sem distinção; porém, para evitar uma injustiça,
aplicava-se analogicamente a norma do art. 16, a qual devia ser
estendida para alcançar o plantio para uso próprio, a fim de evitar
uma flagrante injustiça 33. Em outras palavras: como não existia
previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução
aparente era jogar a conduta na vala comum do plantio, figura
equiparada ao tráfico. Assim, para evitar um mal maior, aplicava-se
a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar
e adquirir para uso próprio), e nele se enquadrava o plantio para fins
de uso. Criava-se, dessa maneira, um caso de analogia in bonam
partem de norma penal incriminadora 34.




5. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
        Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.
        Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege .
        Base constitucional: Constituição Federal, art. 5º, XXXIX.
        Princípio da legalidade: a maioria dos nossos autores
considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal,
afirmando serem equivalentes as expressões. Heleno Cláudio
Fragoso, referindo-se ao disposto no art. 1º do Código Penal, afirma:
"Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e
das penas ou princípio da reserva legal, e representa importante
conquista de índole política, inscrita nas Constituições de todos os
regimes democráticos e liberais" 35. Na mesma linha, Alberto Silva
Franco assevera que " o princípio da legalidade , em matéria penal
(CF, art. 5 º, XXXIX,), equivale , antes de mais nada, à reserva
legal" 36.
       A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de
não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal.
Dissentindo desse entendimento, pensamos que princípio da
legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e
anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade
corresponde aos enunciados dos arts. 5º, XXXIX, da Constituição
Federal e 1º do Código Penal ("não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal") e contém, nele
embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando
para o estrito campo da lei a existência do crime e sua
correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena
sem cominação legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja
em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e
prévia cominação). Assim, a regra do art. 1º, denominada princípio
da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da
anterioridade.



Aspectos do princípio da legalidade
        a) Aspecto político: trata-se de garantia constitucional
fundamental do homem. O tipo exerce função garantidora do
primado da liberdade porque, a partir do momento em que somente
se pune alguém pela prática de crime previamente definido em lei,
os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e
qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. O
princípio contém uma regra -- segundo a qual ninguém poderá ser
punido pelo poder estatal, nem sofrer qualquer violação em seu
direito de liberdade -- e uma exceção, pela qual os indivíduos
somente serão punidos se, e quando, vierem a praticar condutas
previamente definidas em lei como indesejáveis.
        Na oportuna lembrança de Alberto Silva Franco: "A origem e
o predominante sentido do princípio da legalidade foram
fundamentalmente políticos, na medida em que, através da certeza
jurídica própria do Estado de Direito, se cuidou de obter a segurança
política do cidadão. Assim, Sax acentua que o princípio do nullum
crimen nulla poena sine lege é consequência imediata da
inviolabilidade da dignidade humana, e Arthur Kauffmann o
considera como um princípio concreto de Direito Natural, que se
impõe em virtude de sua própria evidência" 37.
        Podemos, portanto, assim resumir: o princípio da legalidade,
no campo penal, corresponde a uma aspiração básica e fundamental
do homem, qual seja, a de ter uma proteção contra qualquer forma
de tirania e arbítrio dos detentores do exercício do poder, capaz de
lhe garantir a convivência em sociedade, sem o risco de ter a sua
liberdade cerceada pelo Estado, a não ser nas hipóteses previamente
estabelecidas em regras gerais, abstratas e impessoais.
        b) Aspecto histórico: tal princípio foi traduzido na conhecida
fórmula em latim nullum crimen, nulla poena sine praevia lege por
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), considerado o pai
do direito penal moderno. Originariamente, surgiu pela primeira vez
na Magna Charta Libertatum, documento de cunho libertário imposto
pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, no ano de 1215. Seu art.
39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido a pena
não prevista em lei local. Constou também da Constituição Carolina
germânica de 1532. Entretanto, foi só no final do século XVIII, já
sob influência do Iluminismo, que o princípio ganhou força e
efetividade, passando a ser aplicado com o objetivo de garantir
segurança jurídica e conter o arbítrio. Em 1762, com a Teoria do
Contrato Social, de Rousseau, o princípio da legalidade teve um
grande impulso: o cidadão só aceitaria sair de seu estado natural e
celebrar um pacto para viver em sociedade, se tivesse garantias
mínimas contra o arbítrio, dentre as quais a de não sofrer punição,
salvo nas hipóteses previamente elencadas em regras gerais,
objetivas e impessoais. Dois anos mais tarde, em 1764, o marquês de
Beccaria, em sua consagrada obra Dos delitos e das penas,
influenciado por Rousseau, escrevia: "só as leis podem decretar as
penas dos delitos e esta autoridade deve residir no legislador, que
representa toda a sociedade unida pelo contrato social". Com a
Revolução Francesa, acabou consagrado na Declaração de Direitos
do Homem, de 26 de agosto de 1789, em seu art. 8º, vindo também a
constar da Constituição daquele país. A Teoria da Separação dos
Poderes, preconizada por Montesquieu, contribuiu decisivamente
para impedir que o juiz, usurpando função própria do Legislativo,
considerasse condutas assim não contempladas pelo legislador.
        De fato, a partir da separação funcional dos Poderes, ao
legislador passou a competir a função exclusiva de selecionar, dentre
o imenso rol de comportamentos humanos, os mais perniciosos ao
corpo social e, assim, defini-los como crimes e cominar-lhes a
correspondente sanção penal. Por outro lado, ao juiz coube a tarefa
de aplicar aos casos concretos, estrita e rigorosamente, apenas o que
estivesse estabelecido nas regras penais objetivas.
        A partir dessa ideia de proclamação das liberdades públicas, o
princípio veio a ser consagrado nos mais importantes diplomas
consagradores da igualdade entre os homens, tais como o Bill of
Rights, firmado na Filadélfia, em 1774; a Declaração de Direitos da
Virgínia e a Constituição dos Estados Unidos da América, ambas de
1776; o primeiro Código Penal, que foi o austríaco, no ano de 1787; a
Declaração Universal dos Direitos do Homem, durante a Revolução
Francesa, em 1789; e a Constituição francesa de 1791. No Brasil, foi
acolhido em todas as Cartas Constitucionais, a partir da Constituição
Imperial de 1824, a saber: Constituições de 1824, art. 179, § 11; 1891,
art. 72, § 15; 1934, art. 113, § 26; 1937, art. 122; 1946, art. 141, § 27;
1967, art. 153, § 16; e 1988, art. 5º, XXXIX.
        c) Aspecto jurídico: somente haverá crime quando existir
perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão
legal. Tal aspecto ganhou força com a teoria de Binding, segundo a
qual as normas penais incriminadoras não são proibitivas, mas
descritivas; portanto, quem pratica um crime não age contra a lei,
mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se
pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de
tipos. Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não proibir o crime
("não há crime sem lei anterior que o defina"), propiciando ao
agente prévio e integral conhecimento das consequências penais da
prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em
seu direito de liberdade.
        Obs. 1: como só há crime quando presente a perfeita
correspondência entre o fato e a descrição legal, torna-se impossível
sua existência sem lei que o descreva. Conclui-se que só há crime
nas hipóteses taxativamente previstas em lei.
        Obs. 2: as medidas de segurança não são penas, possuindo
caráter essencialmente preventivo; no entanto, resta-lhes um certo
caráter aflitivo, pelo que, diante da inexistência de norma expressa a
respeito, sujeitam-se ao princípio da reserva legal e da anterioridade,
ao contrário do que dispunha o art. 75 da antiga Parte Geral do
Código Penal.
        Princípios inerentes ao princípio da legalidade: são dois:
reserva legal e anterioridade da lei penal.
        1º) Princípio da reserva legal: somente a lei, em seu sentido
mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, pois "a
matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma
manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da
Constituição, compete a faculdade de legislar, isto é, o poder
legislativo" 38.
        a) Reserva absoluta de lei: nenhuma outra fonte subalterna
pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta
pela Constituição é absoluta, e não meramente relativa. Nem seria
admissível que restrições a direitos individuais pudessem ser objeto
de regramento unilateral pelo Poder Executivo. Assim, somente a lei,
na sua concepção formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder
Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos e
impor penas.
        Medida provisória não é lei, porque não nasce no Poder
Legislativo. Tem força de lei, mas não é fruto de representação
popular. Por essa razão, não pode, sob pena de invasão da esfera de
competência de outro Poder, dispor sobre matéria penal, criar
crimes e cominar penas39. De fato, não há que se confundir medida
provisória com lei. O próprio Texto Constitucional reconhece que não
são leis, ao dizer que as medidas provisórias apenas têm "força de
lei" e que "perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por
igual período..." (CF, art. 62 e seu § 3º -- grifo nosso).
        Ora, se a Constituição diz que as medidas provisórias apenas
têm força de lei (embora não o sejam) e precisam ser convertidas
pelo Poder Legislativo, sob pena de perderem eficácia ab initio
(desde a sua publicação), evidentemente não podem ser
consideradas lei, na acepção jurídica da palavra. No mesmo sentido,
Alberto Silva Franco: "é evidente que, se o Poder Legislativo, na
própria Constituição Federal, reservou com exclusividade para si a
tarefa de compor tipos e cominar penas, não poderá o Poder
Executivo, através de medida provisória, concorrer nessa
competência. A matéria reservada é indelegável e a competência
dos órgãos constitucionais é sempre uma competência vinculada. Daí
a impossibilidade, por ofensa ao princípio da separação dos poderes,
de invasão da área de reserva do Poder Legislativo" 40.
        Nesse sentido, o art. 62, § 1º, I, b, da Constituição Federal, com
a redação determinada pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de
setembro de 2001, o qual criou uma vedação material explícita, ao
estatuir ser vedada a edição de medida provisória sobre matérias de
direito penal e processo penal. Agora, não se trata mais de simples
orientação doutrinária, mas de expressa determinação constitucional,
sendo totalmente proibida a inclusão de questão criminal em atos
normativos unilaterais, oriundos do Poder Executivo. Questão
polêmica versa sobre a possibilidade de medida provisória sobre
matéria penal em benefício do agente. Entendemos que a medida
provisória que trate de qualquer matéria de natureza criminal, pouco
importando se, penal ou processual, benéfica ou prejudicial ao
acusado, será ineficaz enquanto permanecer como tal. Se veicular
novatio legis incriminadora ou in pejus, o vício de
inconstitucionalidade jamais se convalidará, mesmo após a
conversão da medida provisória em lei. A transgressão jamais será
tolerada, sendo irrelevante a posterior chancela do Legislativo. Mais
do que ineficaz, o ato normativo será nulo por ofensa à Constituição
Federal. Se a medida provisória versar sobre novatio legis in mellius,
porém, segundo nossa posição, haverá uma mera ineficácia,
enquanto o veículo normativo permanecer com essa roupagem.
Entretanto, com a sua conversão em lei, desaparecerá o vício da
inconstitucionalidade na origem, convalidando-se o ato normativo e
podendo, a partir desse momento, irradiar efeitos. Isto porque o
fundamento da proibição constitucional está arrimado no princípio da
reserva legal, cuja origem está vinculada à sua função de proteção
política do cidadão contra o arbítrio do poder punitivo estatal,
inviabilizando incursões autoritárias e unilaterais no direito de
liberdade individual. Ora, se a medida provisória veicular matéria
benéfica ao acusado, não se justificam as restrições materiais
trazidas pela norma constitucional, depois da sua conversão em lei.
Antes da conversão é ineficaz, mas depois, pode projetar efeitos na
órbita jurídica. Assim, se, por exemplo, for editada uma medida
provisória estabelecendo novas causas de diminuição de pena ou
hipóteses de perdão judicial para participantes de organizações
criminosas     que     as     delatarem        às    autoridades,    tema,
inequivocamente, relevante e urgente, não se poderá cogitar de
inconstitucionalidade. Embora se trate de matéria penal, não há que
se falar em ofensa à reserva legal, pois a norma não está definindo
novos crimes, nem restringindo direitos individuais ou prejudicando,
de qualquer modo, a situação do réu.
        No que diz respeito às leis delegadas, ou seja, àquelas
elaboradas pelo próprio Presidente da República, mediante prévia
solicitação ao Congresso Nacional, não poderão elas veicular matéria
penal, uma vez que a Constituição Federal dispõe expressamente que
não será objeto de delegação a matéria relativa a direitos individuais,
entre os quais se incluem os atingidos pela esfera penal.
        b) Taxatividade e vedação ao emprego da analogia: a lei
penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será considerado
criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma
que o descreve. A lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pôr
em perigo um bem jurídico relevante, e prescreve-lhe uma
consequência punitiva. Ao fazê-lo, não permite que o tratamento
punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre
aproximada ou assemelhada. É que o princípio da legalidade, ao
estatuir que não há crime sem lei que o defina, exigiu que a lei
definisse (descrevesse) a conduta delituosa em todos os seus
elementos e circunstâncias, a fim de que somente no caso de integral
correspondência pudesse o agente ser punido.
        Na perfeita visão de Silva Franco, "cada figura típica constitui,
em verdade, uma ilha no mar geral do ilícito e todo o sistema
punitivo se traduz num arquipélago de ilicitudes. Daí a
impossibilidade do Direito Penal atingir a ilicitude na sua totalidade e
de preencher, através do processo integrativo da analogia, eventuais
lacunas" 41.
        Seguindo a mesma trilha, arremata Cernicchiaro: "Por esta
razão, o princípio da reserva legal veda por completo o emprego da
analogia em matéria de norma penal incriminadora, encontrando-se
esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde. Em consequência,
até por imperativo lógico, do princípio da reserva legal, resulta a
proibição da analogia. Evidentemente, a analogia in malam partem,
que, por semelhança, amplia o rol das infrações penais e das penas.
Não alcança, por isso, a analogia in bonam partem. Ao contrário da
anterior, favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da
criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu" 42.
        c) Taxatividade e descrição genérica: a reserva legal impõe
também que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e
específica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente
abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-se
com a utilização de expressões vagas e sentido equívoco, capazes de
alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas
a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da
legalidade. De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta
na lei se fosse permitida a utilização de termos muito amplos, tais
como: "qualquer conduta contrária aos interesses nacionais",
"qualquer vilipêndio à honra alheia" etc. A garantia, nesses casos,
seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na
definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão grande como
se lei nenhuma existisse.
        Há que se atentar, no entanto, para certas exceções. A
proibição de cláusulas gerais não alcança, evidentemente, os crimes
culposos, porque neles, por mais atento observador que possa ser o
legislador, não terá condições de pormenorizar todas as condutas
humanas ensejadoras da composição típica. Qualquer tentativa de
detalhamento de uma conduta culposa seria insuficiente para abarcar
o imenso espectro de ações do ser humano. Daí a razão, no caso de
crimes culposos, das previsões típicas serem todas genéricas,
limitando-se o legislador a dizer: "se o crime é culposo, pena de tanto
a tanto". Esses são os denominados tipos abertos, admitidos por
absoluta necessidade fática. Com efeito, como poderia a lei antever
todas as formas de cometer um homicídio por imprudência,
negligência ou imperícia? Por isso, os tipos culposos são denominados
abertos e excepcionam a regra da descrição pormenorizada.
        No que tange às modalidades dolosas, salvo algumas exceções
de tipos abertos, como o ato obsceno, no qual não se definem os
elementos da conduta, os crimes deverão ser descritos
detalhadamente. As fórmulas excessivamente genéricas criam
insegurança no meio social, deixando ao juiz larga e perigosa
margem de discricionariedade.
        Como adverte Hans-Heinrich Jescheck, inoculam no sistema
penal o vírus destruidor do princípio da legalidade e anulam a função
garantidora do tipo: " Pero con la generalización del texto legal,
aunque gane la justicia, puede ponerse en peligro la seguridad
jurídica, pues con la creación de cláusulas generales se eliminan
diferencias materiales anulándose la función de garantía de la ley
penal" 43.
       A respeito desse tema, invoca-se também a sábia lição de
Cernicchiaro: "A descrição genérica é mais perigosa que a analogia.
Nesta há um parâmetro objetivo -- a semelhança de uma conduta
com outra, certa, definida, embora não haja identidade, como
acontece com o furto e o furto de uso. Naquele, há subtração de
coisa alheia móvel, para si ou para outrem. No segundo, o objeto
material é a coisa móvel alheia. O objeto jurídico, o patrimônio.
Deslocamento da coisa. A distinção é restrita ao elemento subjetivo.
No furto, há a vontade de ter a coisa para si ou para outrem. No furto
de uso, animus de restituí-la ou abandoná-la após a utilização
momentânea. A descrição genérica enseja, ao intérprete, liberdade
ainda maior. Consequentemente, perigosa. Flagrantemente oposta ao
mandamento constitucional. O crime não é ação, mas ação
determinada. E determinada pela lei" 44.
       d) Conteúdo material do princípio da reserva legal: Silva
Franco lembra que, "no Estado Democrático de Direito, o simples
respeito formal ao princípio da legalidade não é suficiente. Há, na
realidade, ínsito nesse princípio, uma dimensão de conteúdo que não
pode ser menosprezada nem mantida num plano secundário. O
Direito Penal não pode ser destinado, numa sociedade democrática e
pluralista, nem à proteção de bens desimportantes, de coisas de
nonada, de bagatelas, nem à imposição de convicções éticas ou
morais ou de uma certa e definida moral oficial, nem à punição de
atitudes internas, de opções pessoais, de posturas diferentes" 45.
        O que se quer, na verdade, é a busca de um conceito material,
ontológico de crime, segundo o qual somente possam ser
consideradas pelo legislador como delituosas as condutas que
efetivamente coloquem em risco a existência da coletividade.
Suponhamos, por exemplo, fosse criado um tipo penal definindo
como criminoso o ato de sorrir, nos seguintes moldes: "sorrir
abertamente, em momentos de alegria, nervosismo ou felicidade --
pena de seis meses a um ano de detenção". Formalmente, estariam
preenchidas todas as garantias do princípio da reserva legal: fato
previsto em lei e descrito com todos os seus elementos. A "olho nu"
esse tipo é, no entanto, manifestamente inconstitucional, porque
materialmente a conduta incriminada não representa qualquer
ameaça à sociedade.
        A criação de tipos penais que afrontem a dignidade da pessoa
humana colide frontalmente com um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito, em que se constitui a República Federativa
do Brasil, previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal. Por esse
motivo, a moderna concepção do Direito Penal não deve ser
dissociada de uma visão social, que busque justificativa na
legitimidade da norma legal.
        2º) Princípio da anterioridade da lei penal: é necessário que
a lei já esteja em vigor na data em que o fato é praticado. "Dado o
princípio da reserva legal, a relação jurídica é definida pela lei
vigente à data do fato.Tempus regit actum" 46.
        Um dos efeitos decorrentes da anterioridade da lei penal é a
irretroatividade, pela qual a lei penal é editada para o futuro e não
para o passado.
        A proibição da retroatividade não se restringe às penas, mas a
qualquer norma de natureza penal, ainda que da Parte Geral do
Código Penal. Como regra, podemos estabelecer o seguinte: toda e
qualquer norma que venha a criar, extinguir, aumentar ou reduzir a
satisfação do direito de punir do Estado deve ser considerada de
natureza penal. Do mesmo modo, as normas de execução penal que
tornem mais gravoso o cumprimento da pena, impeçam ou
acrescentem requisitos para a progressão de regime não podem
retroagir para prejudicar o condenado, porque aumentam a
satisfação do jus punitionis. A irretroatividade não atinge somente as
penas, como também as medidas de segurança, uma vez que o art.
75 da antiga Parte Geral não foi repetido pela Lei n. 7.209/84. Essa é
também a regra do art. 2º do recentíssimo Código Penal espanhol:
"...Carecerán, igualmente , de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad" 47.




6. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
        Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.
        Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos
por sentença condenatória transitada em julgado.




        Fundamento constitucional: a Constituição Federal, em seu
art. 5º, XL, dispõe que a lei penal só retroagirá para beneficiar o
acusado. Estabeleceu, assim:
        a) uma regra: a lei penal não pode retroagir;
        b) uma exceção: a lei penal retroagirá quando trouxer algum
benefício para o agente no caso concreto.
        Diante disso, chega-Normas que tratam de execução da pena
e o regime disciplinar
diferenciadose a duas conclusões:
        a) a lei penal é irretroativa;
        b) a lei penal que beneficia o agente é retroativa,
excepcionando a regra acima.
        Aplicação: o princípio de que a lei não pode retroagir, salvo
para beneficiar o acusado, restringe-se às normas de caráter penal.
        Lei processual: não se submete ao princípio da retroatividade
em benefício do agente. Nos termos do art. 2º do Código de Processo
Penal, a norma de caráter processual terá incidência imediata a
todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi
cometido antes ou após sua entrada em vigor ou se a inovação é ou
não mais benéfica. Importa apenas que o processo esteja em
andamento, caso em que a regra terá aplicação, ainda que o crime
lhe seja anterior e a situação do acusado, agravada.
        Por norma processual devemos entender aquela cujos efeitos
repercutem diretamente sobre o processo, não tendo relação com o
direito de punir do Estado. É o caso das regras que disciplinam a
prisão provisória, pois a restrição da liberdade não tem qualquer
relação com o jus puniendi, mas com as exigências de conveniência
ou necessidade do próprio processo. Será, no entanto, de caráter
penal toda norma que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão
punitiva estatal, tornando mais intensa ou branda sua satisfação.
Desse modo, normas que criam tipos penais incriminadores têm
natureza penal, pois estão gerando direito de punir para o Estado, em
relação a essas novas hipóteses. Normas que disciplinam novas
causas extintivas da punibilidade têm conteúdo penal, pois estão
extinguindo o direito de punir. As que aumentam ou diminuem as
penas trazem novas causas de aumento ou diminuição, estabelecem
qualificadoras, agravantes ou atenuantes, modificam a pretensão
punitiva, reduzindo ou elevando a sanção penal. As que proíbem a
concessão de anistia, graça ou indulto, ou aumentam o prazo
prescricional, também possuem caráter penal, visto que fortalecem a
pretensão punitiva do Estado, tornando mais difícil a sua extinção.
Leis que criam mais causas interruptivas ou suspensivas da
prescrição também dificultam o perecimento do jus puniendi,
retardando o término do lapso prescricional, razão pela qual são
penais. Convém notar que, mesmo no caso de normas que parecem
ser processuais e estão previstas na legislação processual, se a
consequência for a extinção da punibilidade, a sua natureza será
penal. Assim, tome-se como exemplo o art. 60, I, do CPP, que prevê
a pena de perempção ao querelante que deixar o processo paralisado
por 30 dias seguidos. Aparentemente, tudo indica tratar-se de regra
processual: trata-se de prazo para dar andamento a processo, além
do que a perempção é sanção processual. A norma, entretanto, é
penal, pois o efeito da perempção consiste na extinção da
punibilidade. O mesmo podia-se dizer do prazo de 60 dias para que a
ofendida, que se casasse, desse andamento ao inquérito policial ou à
ação penal, nos crimes contra os costumes48 cometidos sem
violência ou grave ameaça (CP, art. 107, VIII, revogado pela Lei n.
11.106/2005). Embora fosse prazo para movimentar a persecução
penal, sua natureza era penal, pois o efeito do decurso do prazo era a
extinção da punibilidade. Finalmente, as normas que proíbem a
progressão de regime também possuem natureza penal porque dizem
respeito à maior ou menor satisfação da pretensão executória.
Quando, por exemplo, o sujeito cumpre uma pena integralmente em
regime fechado, amplia-se a intensidade do direito de punir. Por isso,
também se cuida de norma penal (cf., mais adiante, orientação
jurisprudencial a respeito). Quanto à lei que proíbe a liberdade
provisória, aumenta o prazo da prisão temporária, obriga o réu a se
recolher à prisão, para apelar da sentença condenatória e cria novas
hipóteses de prisão preventiva, sua natureza é exclusivamente,
processual, já que a restrição ao direito de liberdade se dá por
necessidade ou conveniência do processo, sem aumento ou
intensificação do direito de punir. Para o Estado, enquanto titular do
jus puniendi, tanto faz se o agente responde solto ou preso ao
processo. Seu direito de punir em nada será afetado com essa
situação, até porque o tempo de prisão provisória será descontado da
futura execução da pena (CP, art. 42). A prisão processual nada tem
que ver com a satisfação da pretensão punitiva, mas sim com a
necessidade acautelatória do processo. Daí por que se fala, nesse
caso, em norma puramente processual. Na hipótese de crimes
hediondos e equiparados, antes do advento da Lei n. 11.464, de 28 de
março de 2007, não podia ser concedida liberdade provisória para
autor desses crimes (cf. antiga redação do art. 2º, II, da Lei n.
8.072/90), mesmo que o delito tivesse sido praticado antes da entrada
em vigor da Lei n. 8.072/90, pois, como se tratava de norma
processual, aplicava-se o brocardo tempus regit actum, incidindo a
regra que estivesse em vigor no dia em que fosse realizado o ato
processual (no caso, o indeferimento do pedido de liberdade
provisória).
         Luiz Flávio Gomes, em posição levemente discordante,
chama a atenção para a existência de normas processuais híbridas.
Segundo esse autor, trata-se de regras processuais dotadas também
de conteúdo penal e, portanto, capazes de afetar direito substancial do
acusado. Deve ser considerada híbrida toda regra processual
restritiva do direito de liberdade, como a que proíbe a liberdade
provisória ou torna a infração inafiançável: "...procuramos enfatizar
que o art. 2º do CPP diz efetivamente que as regras processuais têm
incidência imediata (aplicam-se a processos em curso, isto é, a fatos
ocorridos antes da sua vigência). É fundamental, assim, distinguir a
lei penal (material) da lei processual. Na hipótese em que ela afete
algum direito fundamental do acusado, pode-se dizer que possui
conteúdo material. E toda norma de conteúdo material é
irretroativa... É penal toda regra que se relacione com o ius
punitionis, reforçando ou reduzindo os direitos penais subjetivos do
condenado. A proibição da liberdade provisória... indiscutivelmente
afeta um substantial right do acusado. É irretroativa" 49.
        Damásio E. de Jesus, a nosso ver com razão, sustenta
entendimento diverso, no sentido de que a prisão processual é regra
não material e, portanto, pode ser aplicada aos processos em
andamento, mesmo que o fato seja anterior à sua entrada em vigor.
Ao comentar a Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994, que ampliou
o rol dos chamados crimes hediondos, reiterou sua posição, ao dizer
que os institutos da liberdade provisória 50, com ou sem fiança,
apelação em liberdade e prisão temporária deveriam retroagir,
sendo puramente processuais51.
        A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, julgando o Habeas
Corpus n. 71.009, em acórdão publicado no DJU, 17-6-1994, p.
15709, e o Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial
n. 10.678, em acórdão publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997,
decidiram pela aplicação imediata aos processos em curso e,
portanto, pela retroatividade das normas mais severas concernentes à
prisão provisória, tomando-as como regras meramente processuais.
        Em suma: atualmente, prevalece o entendimento de que a
prisão provisória, por ser decorrente de processo, é norma
processual, tendo incidência imediata aos processos em andamento,
independentemente do crime ter sido praticado antes de sua entrada
em vigor. Quanto às normas que disciplinam o regime de
cumprimento de pena, proibindo progressões de regime e tornando
mais severa ou branda a execução da sanção penal (seja pena ou
medida de segurança), o STJ, logo de início, firmou posição no
sentido de que são normas de caráter penal, submetidas ao princípio
da retroatividade in mellius52.
        Na hipótese do art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei n.
9.271/96, ocorreu fenômeno interessante. De acordo com o
mencionado dispositivo, no caso de o réu citado por edital não
comparecer, nem constituir advogado, ficam suspensos o processo e
o prazo prescricional até que ele seja localizado para receber a
citação pessoal. Nesse caso pode-se falar, verdadeiramente, em
norma híbrida, pois uma parte tem conteúdo processual (suspensão
do processo) e a outra, penal (suspensão do prazo prescricional).
        Surge então a dúvida sobre como proceder em caso de
conflito intertemporal: a parte processual tem incidência imediata,
pouco importando que o crime tenha ocorrido antes de sua entrada
em vigor, mas a parte penal não pode retroagir, uma vez que a
suspensão do curso da prescrição é prejudicial ao acusado.
Entendemos não ser possível dividir a lei em duas partes, para que
somente a parte processual retroaja e tenha incidência imediata. Em
outras palavras: ou a lei retroage por inteiro ou não.
         Sempre que houver lei híbrida (misto de penal e processo), a
parte penal tende a prevalecer, para fins de retroatividade em
benefício do agente. Como a parte penal (suspensão da prescrição) é
menos benéfica, a norma não retroage por inteiro. Portanto, para os
crimes praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 9.271/96, que
alterou a redação do art. 366 do CPP, continuam valendo as normas
anteriores, segundo as quais o processo prosseguirá, sem suspensão
da prescrição, decretando-se a revelia do acusado53.
         Normas que tratam de execução da pena e o regime
disciplinar diferenciado: as normas que tratam de execução da
pena, como, por exemplo, aquelas que proíbem a progressão de
regime, dificultam a obtenção do livramento condicional ou o sursis,
permitem ou vedam a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e multa etc., têm inequivocamente natureza
penal, já que afetam a satisfação do direito de punir, tornando-o mais
ou menos intenso. Não se trata de regras que disciplinam
procedimentos ou estabelecem ritos, mas que influenciam
diretamente a satisfação do direito de punir do Estado. Com efeito, o
cumprimento de uma pena integralmente no regime fechado ou sem
direito a livramento condicional, por exemplo, intensificam o grau de
aflição do condenado e, em contrapartida, o de satisfação do poder
punitivo estatal. Sendo penal a sua natureza, tais normas se submetem
ao princípio da irretroatividade in pejus. Foi o que ocorreu no famoso
caso do assassinato da atriz Daniela Perez, em que os autores do
homicídio obtiveram direito à progressão de regime, por terem
cometido o crime antes de ser ele considerado hediondo, o que
impediu a aplicação retroativa do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90,
segundo o qual a pena por crime hediondo deveria ser cumprida
integralmente em regime fechado. Mencione-se que, com o advento
da Lei n. 11.464/2007, a progressão de regime passou a ser
expressamente admitida para os crimes hediondos e assemelhados
(cf. nova redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90). Questão
interessante se refere à natureza jurídica da norma que instituiu o
regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP, com a redação
determinada pela Lei n. 10.792, de 1º-12-2003). Trata-se de um
conjunto de medidas de natureza disciplinar, as quais autorizam o
juízo da execução a submeter o condenado definitivo e o preso
provisório, quando considerados de alto risco ou capazes de subverter
a ordem interna, a uma disciplina interna mais rigorosa, limitando
seu direito a receber visitas (duas horas semanais no máximo),
reduzindo suas horas de banho de sol e estabelecendo maior controle
sobre eles. Se tais normas tiverem natureza processual, sua
incidência será imediata, aplicando-se a todos os condenados, pouco
importando que tenham cometido o crime antes da entrada em vigor
do novo regime. Se a sua natureza jurídica for considerada penal,
dado o seu caráter mais gravoso, não será possível a aplicação
retroativa delas a criminosos de altíssima periculosidade.
Entendemos que o regime disciplinar diferenciado não tem natureza
penal e pode retroagir, uma vez que não cuida da satisfação da
pretensão punitiva do Estado, mas tão somente regulamenta normas
de disciplina interna, de natureza meramente administrativa. Não
ampliam a intensidade do jus puniendi e só tratam de questões
procedimentais, que regem a manutenção da ordem disciplinar do
estabelecimento carcerário. O fato de serem aplicadas pelo juízo da
execução não retira sua natureza administrativa. Aplicam-se, assim,
retroativamente aos condenados pela prática de crimes anteriores à
sua entrada em vigor.
        Vigência da lei: conforme reza o art. 1º da Lei de Introdução
ao Código Civil brasileiro (Dec.-lei n. 4.657/42), salvo disposição em
contrário, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de
oficialmente publicada. A lei começa a produzir efeitos após a sua
entrada em vigor, passando a regular todas as situações futuras
(regra) e passadas (exceção). A entrada em vigor equivale ao
nascimento da lei. Após esse momento, a lei vige até que outra
posterior a revogue (art. 2º da LICC), não se admitindo que o
costume, o decurso do tempo ou regulamentos do Poder Executivo
possam cancelar-lhe a vigência ou retirar-lhe a eficácia. Como bem
observa Serpa Lopes: "assim como a feitura de uma lei toca a
determinados órgãos, em regra ao Poder Legislativo, assim também
a revogação de uma lei não pode deixar de pertencer
exclusivamente a quem possuir a atribuição de legislar" 54.
        Há que se ressaltar um detalhe: as leis de pequena
repercussão não possuem período de vacância ( vacatio legis),
entrando em vigor na data de sua publicação, conforme preceitua a
Lei Complementar n. 95/98, em seu art. 8º ("a vigência da lei será
indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável
para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula
entra em vigor na data de sua publicação, para as leis de pequena
repercussão" -- destacamos). Para as leis de maior complexidade,
que, por essa razão, possuam vacatio legis, a entrada em vigor se
dará no dia seguinte ao término desse prazo de vacância (Lei
Complementar n. 107/2001, art. 8º, § 1º) 55.
        A revogação pode ser expressa ou tácita:
        a) revogação expressa: a lei posterior declara textualmente
que a anterior não mais produz efeitos;
        b) revogação tácita: a lei posterior não determina
expressamente a revogação da anterior, mas com esta é
incompatível ou regula inteiramente a matéria antes tratada. A
conhecida cláusula final "revogam-se as disposições em contrário" é
totalmente desnecessária e não significa revogação expressa. Trata-
se, sim, de mero reconhecimento redundante de que as regras
anteriores incompatíveis com a nova ordem legal ficam
automaticamente revogadas.
       A revogação equivale à morte da lei. Assim, uma lei regula,
em regra, todas as situações ocorridas após o seu nascimento até o
momento de sua morte.
       O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações
ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-
se atividade. A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula
situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-
atividade , que é a exceção.
       A extra-atividade pode ocorrer com situações passadas ou
futuras. Quando a lei regula situações passadas, ou seja, ocorridas
antes do início de sua vigência, a extra-atividade denomina-se
retroatividade. Por outro lado, quando se aplica mesmo após a
cessação de sua vigência, a extra-atividade será chamada de ultra-
atividade.
       Conclusão: a regra é a atividade da lei penal (aplicação
apenas durante seu período de vigência), pois uma lei só pode ter
eficácia enquanto existir. A exceção é a extra-atividade da lei penal
mais benéfica, que comporta duas espécies: a retroatividade e a
ultra-atividade.



Q uestões de conflito intertemporal
        1ª) Um fato é praticado sob a vigência da lei "A", contudo, no
momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não está mais
em vigor, tendo sido revogada pela lei "B", mais benéfica para o
agente. Qual lei deve ser aplicada? "A", que vigia ao tempo da
prática delituosa, ou "B", vigente ao tempo da prolação da sentença?
        Resposta: deve ser aplicada a lei mais benéfica, no caso, a lei
"B", que deverá retroagir para alcançar o fato cometido antes de sua
entrada em vigor e, assim, beneficiar o agente.
        2ª) E se a lei "A" fosse mais benéfica?
        Resposta: nesse caso, a lei "B" não poderia retroagir e
alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais
gravosa. Mesmo estando, ao tempo da sentença, em pleno período de
vigência, o juiz não poderá aplicá-la, já que não vigia ao tempo do
fato, e sua retroação implicaria prejuízo ao acusado e afrontaria o
disposto no art. 5º, XL, da Constituição. Então, a única solução, ante a
irretroatividade da lei "B", será a aplicação da lei "A" de forma
ultra-ativa, a qual irradiará efeitos mesmo após a cessação de sua
vigência, alcançando o fato cometido ao seu tempo. Exemplo: Arthur
comete um homicídio qualificado antes da entrada em vigor da Lei
n. 8.930/94, que passou a considerá-lo crime hediondo. Os
dispositivos do Código Penal vigentes à época do cometimento da
infração penal deverão ser aplicados à espécie, mesmo após sua
revogação, não se admitindo que a nova lei mais gravosa retroaja.
Surge, daí, a ultra-atividade da parte do Código Penal que foi
revogada.
        3ª) A lei "A" é revogada pela lei "B". Após isso, um fato é
praticado. A lei "B" é muito mais severa. Qual delas se aplica ao
fato?
        Resposta: não existe qualquer conflito intertemporal, pois
somente uma lei pode ser aplicada. Com efeito, a única aplicável é a
"B", porque quando o fato foi cometido a lei "A" já não estava mais
em vigor.
        Cuidado: só existe conflito intertemporal quando a infração
penal é cometida sob a vigência de uma lei, e esta vem a ser
posteriormente revogada por outra. Nesse caso, se a lei revogada for
mais benéfica, aplicar-se-á ultra-ativamente ao fato cometido à sua
época. Em caso contrário, sendo mais benéfica a lei revogadora, é
esta que deverá ser aplicada retroativamente.



Hipóteses de lei posterior
        a) "Abolitio criminis": lei posterior deixa de considerar um
fato como criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo
penal incriminador, passando o fato a ser considerado atípico. Como
o comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde
a pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão pela qual se
opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do
Código Penal.
        Consequências da abolitio criminis: o inquérito policial ou o
processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não
há mais razão de existir; se já houve sentença condenatória, cessam
imediatamente a sua execução e todos os seus efeitos penais,
principais e secundários; os efeitos extrapenais, no entanto, subsistem,
em face do disposto no art. 2º, caput, do Código Penal, segundo o qual
cessam apenas os efeitos penais da condenação. Não é possível a
ocorrência da abolitio criminis por medida provisória que não foi
transformada em lei pelo Congresso Nacional, pois o Poder
Executivo não tem a prerrogativa de concretizar disposições penais,
atribuição essa privativa do Poder Legislativo, assim como inadmite-
se abolitio criminis pelo costume, que não tem o condão de revogar a
lei.
        A questão do art. 28, § 1º, da Lei n. 11.343/2006 (posse de
droga para consumo pessoal): O crime previsto no revogado art. 16
da Lei n. 6.368/76 era punido com a pena de detenção, de 6 meses a
2 anos (admissível o sursis, a progressão de regime e a substituição
por pena restritiva de direitos, se presentes as condições gerais do
Código Penal), e a pena de multa, de 20 a 50 dias-multa, calculados
na forma do revogado art. 38 da Lei n. 6.368/76. Tratava-se, no
entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeito ao
procedimento da Lei n. 9.099/95, no qual incidiam igualmente os
institutos despenalizadores desta, desde que preenchidos os requisitos
legais.
        A Lei n. 11.343/2006 trouxe substanciosa modificação nesse
aspecto. Com efeito, para as condutas previstas no caput e § 1º do art.
28, passou a prever as penas de: I -- advertência sobre os efeitos das
drogas; II -- prestação de serviços à comunidade; III -- medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
        De acordo com a nova Lei, portanto, não há qualquer
possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade para
aquele que adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em
depósito droga para consumo pessoal ou para aquele que pratica a
conduta equiparada (§ 1º).
        Em virtude das sanções previstas, esse dispositivo legal gerou
uma polêmica: teria a Lei n. 11.343/2006 descriminalizado a posse de
droga para consumo pessoal?
        Luiz Flávio Gomes entende que se trata de infração sui
generis, inserida no âmbito do Direito Judicial Sancionador. Não seria
norma administrativa nem penal. Isso porque de acordo com a Lei
de Introdução ao Código Penal, art. 1º, só é crime se for prevista a
pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que
não ocorreria na hipótese do art. 28 da Lei n. 11.343/200656.
        Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização
da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em
que a própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas
(Capítulo III); além do que as sanções só podem ser aplicadas por
juiz criminal e não por autoridade administrativa, e mediante o
devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado
Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48,
§ 1º, da nova Lei). A Lei de Introdução ao Código Penal está
ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a
nova tipificação legal do século XXI. No sentido de que não houve
abolitio criminis, mas apenas "despenalização", já decidiu a 1ª
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob os seguintes argumentos:
"1. O art. 1º da LICP -- que se limita a estabelecer um critério que
permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma
contravenção -- não obsta a que lei ordinária superveniente adote
outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado
crime -- como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 -- pena diversa da
privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das
opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora
(CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da
L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo
`rigor técnico', que o teria levado inadvertidamente a incluir as
infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado
`Dos Crimes e das Penas', só a ele referentes (L. 11.343/06, Título
III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão `reincidência',
também não se pode emprestar um sentido `popular', especialmente
porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em
contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.
Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao
processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito
estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo,
possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena
de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a
disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do
C. Penal (L. 11.343, art. 30). 5. Ocorrência, pois, de `despenalização',
entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de
liberdade. 6. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L.
11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II.
Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo
decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva.
III. Recurso extraordinário julgado prejudicado" 57.
        b) "Novatio legis in mellius": é a lei posterior ( novatio legis)
que, de qualquer modo, traz um benefício para o agente no caso
concreto ( in mellius). A lex mitior (lei melhor) é a lei mais benéfica,
seja anterior ou posterior ao fato. Quando posterior, recebe o nome
indicado neste item, significando nova lei em benefício do agente.
Tanto na hipótese da abolitio criminis quanto na da alteração in
mellius, a norma penal retroage e aplica-se imediatamente aos
processos em julgamento, aos crimes cuja perseguição ainda não se
iniciou e, também, aos casos já encerrados por decisão transitada em
julgado. Qualquer direito adquirido do Estado com a satisfação do jus
puniendi é atingido pela nova lei, por força do imperativo
constitucional da retroatividade da lex mitior (art. 5º, XL).
        c) "Novatio legis in pejus": é a lei posterior ( novatio legis)
que, de qualquer modo, venha a agravar a situação do agente no caso
concreto ( in pejus). Nesse caso a lex mitior (lei melhor) é a lei
anterior. A lei menos benéfica, seja anterior, seja posterior, recebe o
nome de lex gravior (lei mais grave). Esta, quando posterior, tem a
denominação que encabeça este item, significando nova lei em
prejuízo do agente.
        d) "Novatio legis" incriminadora: é a lei posterior que cria
um tipo incriminador, tornando típica conduta considerada
irrelevante penal pela lei anterior. Na precisa observação de
Francisco de Assis Toledo, "A lei penal mais grave não se aplica aos
fatos ocorridos antes de sua vigência, seja quando cria figura penal
até então inexistente, seja quando se limita a agravar as
consequências jurídico-penais do fato, isto é, a pena ou a medida de
segurança. Há, pois, uma proibição de retroatividade das normas
mais severas de direito penal material". Aliás, para se saber se uma
norma é ou não de direito material, ensina que essa questão "deve
ser decidida menos em função da lei que a contenha do que em
razão da natureza e essência da própria norma, pois o Código de
Processo Penal e a Lei de Execução contêm normas de direito
material, assim como o Código Penal contém normas de direito
processual" 58.
        Competência para aplicação da "novatio legis in mellius": se
o processo estiver em primeira instância, a competência para aplicar
a lei mais benéfica será do juiz de primeiro grau encarregado de
prolatar a sentença. Se o processo estiver em grau de recurso,
recairá sobre o tribunal incumbido de julgar o recurso.
        Aplicação da "novatio legis in mellius" após a sentença
condenatória transitada em julgado: competência do juízo da
execução ou do tribunal competente, mediante revisão criminal?
De acordo com os arts. 66, I, da Lei de Execução Penal e 13 da Lei
de Introdução ao Código de Processo Penal, a competência é do juiz
da execução e não do tribunal revisor. Trata-se de matéria de
competência do juízo das execuções porque, além dos dispositivos
legais, a aplicação de lei mais benéfica não se enquadra no rol das
hipóteses autorizadoras da revisão criminal (CPP, art. 621).
Finalmente, admitir a aplicação da nova lei mais benéfica, por meio
de revisão criminal, impediria o conhecimento da matéria pela
instância inferior, ferindo o princípio do duplo grau de jurisdição.
        Com base em todos esses argumentos, foi editada a Súmula
611 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a competência é
mesmo do juízo da execução, sendo a revisão criminal meio
inadequado para pleitear-se a aplicação da lei nova mais benigna.
Não há que se falar em ofensa à coisa julgada, pois esta, no juízo
penal, opera com a cláusula rebus sic stantibus (a decisão
permanecerá imutável enquanto o contexto fático se mantiver
inalterado). Havendo alteração posterior, caberá ao juiz da execução
simplesmente adaptar a decisão à nova realidade.
        Alberto Silva Franco, no entanto, chama a atenção para o
seguinte ponto: "tal entendimento não pode, contudo, de acordo com
a corrente jurisprudencial minoritária, ser acolhido como regra
geral, que não admite exceção. É que a aplicação da lex mitior não
se resume apenas ao mero cancelamento de sanção punitiva..., ou à
simples operação aritmética de redução da pena..., tarefas que o juiz
da execução da pena poderá empreender sem nenhuma dificuldade
e com os elementos processuais de que dispõe. Em algumas
situaç ões, como, por exemplo, na participação de menor importância
ou na participação em fato menos grave, seria mister uma nova
definição da conduta do agente, o que forçosamente implicaria um
mergulho em profundidade na matéria probatória. Em casos desta
ordem, a questão não deveria ser equacionada pelo juiz da execução
penal, que não estaria sequer aparelhado, do ponto de vista
processual, para o exame da matéria. Entendimento contrário
conduziria a transformar o juiz da execução penal num `superjuiz'
com competência até para invadir a área privativa da Segunda
Instância, alterando qualificações jurídicas definitivamente
estatuídas. A revisão criminal, nesses casos, seria mais
recomendável" 59.
        Dúvida quanto à lei mais benéfica: sempre que houver
restrição do jus puniendi e, consequentemente, ampliação dos direitos
de liberdade do indivíduo, a lei há que ser tida como mais favorável.
Toda regra, portanto, que aumente o campo da licitude penal e
amplie o espectro de atuação do agente, não só excluindo figuras
criminosas, como também refletindo-se sobre a culpabilidade e a
antijuridicidade, é considerada lex mitior. Do mesmo modo, qualquer
regra que diminua ou torne a pena mais branda ou a comute em
outra de menor severidade também será mais benéfica. Há, no
entanto, situações difíceis de serem solucionadas.
        Quando entrou em vigor a nova Parte Geral do Código Penal
(Lei n. 7.209/84), havia dúvida quanto ao fato de ser mais vantajosa
ao réu a imposição de sursis sem condições, permitida pela
legislação anterior, ou a pena de multa. Em"Lex mitior" e o período
da "vacatio legis": casos assim, a melhor solução mesmo é ouvir o
próprio interessado, devidamente assistido por seu defensor, tal como
propõe o novíssimo Código Penal espanhol (Ley Orgánica 10/95, de
23 de noviembre, del Código Penal), em seu art. 2º, 2: "...En caso de
duda sobre la determinación de la Ley más favorable , será oído el
reo...". Assim, se o juiz ficar com a invencível dúvida acerca de qual
lei deva ser aplicada, nada impede possa ouvir o réu, devidamente
assistido por seu defensor, sobre o que lhe seria mais benéfico.
        Combinação de leis: o tema é bastante polêmico, porquanto se
argumenta que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais
benéfica, estar-se-ia criando uma terceira regra 60.
        Nélson Hungria 61, Aníbal Bruno62 e Heleno Cláudio
Fragoso63 também entendem não ser possível a combinação de lei
anterior e posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes
mais benignas ao agente, porque, nesse caso, o juiz estaria legislando.
        Em sentido contrário, Basileu Garcia 64 e Damásio E. de
Jesus65 admitem a combinação de leis, sob o argumento de que o
juiz, ao realizá-la, não estaria criando lei nova, mas apenas efetuando
uma integração normativa perfeitamente possível (quem pode
aplicar o todo pode aplicar a parte).
        José Frederico Marques, que também adota essa última
posição, argumenta: "dizer que o juiz está fazendo lei nova,
ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem
consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade
consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se
dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração
perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está tirando, ex nihilo,
a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc . A norma
do caso concreto é construída em função de um princípio
constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se
ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre
duas séries de disposições legais, a que lhe pareça a mais benigna,
não vemos por que se lhe vede a combinação de ambas, para assim
aplicar, mais retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o
`todo', para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e
benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de
outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a
pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o
formalismo jurídico, mesmo porque a própria dogmática legal
obriga a essa subordinação pelo papel preponderante do texto
constitucional. A verdade é que não estará retroagindo a lei mais
benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela
benéfica da lei posterior não for aplicada pelo juiz; e este tem por
missão precípua velar pela Constituição e tornar efetivos os
postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos
do homem" 66.
        Há ainda uma decisão do Supremo Tribunal Federal no
sentido da possibilidade de combinação de leis em benefício do
    67
réu .
        "Lex mitior" e o período da "vacatio legis": durante este, a
lei ainda não começou a propagar seus efeitos, logo, não pode ter
eficácia imediata, nem retroativa, até porque é possível a sua
revogação antes mesmo de entrar em vigor, como ocorreu com o
art. 263 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente),
revogado pela Lei de Crimes Hediondos em pleno período de vacatio
legis. Por essa razão, não haverá aplicação retroativa até a entrada
em vigor da lei.
        Tal posição, contudo, não é pacífica. Segundo o ensinamento
de Raggi, citado por Nélson Hungria, "a lei em período de vacatio
não deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada, desde logo,
se mais favorável ao réu" 68. Assim, na lição de Alberto Silva
Franco, "o efeito retroativo da norma penal benévola, determinado
em nível constitucional, parte, portanto, da publicação da lei
sucessiva ao fato criminoso, lei essa que está desde então, porque
existente no mundo jurídico, dotada de imediata eficácia e que não
pode ser obstaculizada por nenhum outro motivo" 69. E referido autor
faz, ainda, alusão ao ensinamento de Enrique Bacigalupo70, cujo teor
é o seguinte: "o que importa é o fundamento da retroatividade da lei
mais favorável: se o decisivo é a adequação das sentenças penais às
novas valorações sociais manifestadas pelo legislador, será suficiente
a publicação da lei mais favorável para que ocorra sua aplicação".
        São partidários da tese da retroatividade da lei mais benéfica
no período da vacatio legis Paulo José da Costa Jr.71 e Luiz Vicente
Cernicchiaro72.
        Lei interpretativa -- possibilidade de retroação: há duas
posições:
        a) para Nélson Hungria: "nem mesmo as leis destinadas a
explicar ponto duvidoso de outras leis, ou a corrigir equívocos de que
estas se ressintam, podem retroagir em desfavor do réu" 73;
        b) para José Frederico Marques: "a interpretação autêntica,
além de se incorporar à lei interpretada, nada cria ou inova. Por isso
mesmo tem de ser aplicada ex tunc , em face das regras da
hermenêutica penal, pois que esta não difere da interpretação das leis
extrapenais" 74.
        Entendemos que a lei que aclara ponto duvidoso de norma
anterior não cria nova situação, não havendo que se falar em
inovação em prejuízo do acusado. Ao contrário, a lei interpretativa
limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da
regra anterior, que já deveriam estar sendo aplicados desde o início
de sua vigência. Assim, parece mais acertada a segunda posição.
        Inconstitucionalidade da "lex mitior": decidiu o Superior
Tribunal de Justiça pela aplicabilidade da lei inconstitucional mais
favorável, que deu ensejo à extinção da punibilidade do acusado, sob
o argumento de que "fica-se diante de um conflito entre o interesse
individual do favor libertatis e o interesse à tutela da comunidade
contra o abuso do governo e da maioria parlamentar" 75.
        "Lex mitior" e medida de segurança aos imputáveis: em face
do texto legal que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal, não
existe mais qualquer espécie de medida de segurança para réu
imputável, devendo todas as anteriores impostas nesses casos ser
canceladas.
Tempo do crime para a fixação da lei aplicável
        a) Crimes permanentes: caso a execução tenha início sob o
império de uma lei, prosseguindo sob o de outra, aplica-se a mais
nova, ainda que menos benigna, pois, como a conduta se protrai no
tempo, a todo momento renovam-se a ação e a incidência da nova
lei.
        b) Crimes continuados: se uma nova lei intervém no curso da
série delitiva, deve ser aplicada, ainda que mais grave, a toda a série
continuada. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o
advento da lei posterior tinha possibilidade de orientar-se de acordo
com os novos ditames, em vez de prosseguir na prática de seus
crimes. É justo, portanto, que se submeta ao novo regime, mesmo
que mais severo, sem a possibilidade de alegar ter sido
surpreendido76. O Supremo Tribunal Federal também orienta-se
nesse caminho: "Tratando-se de crime continuado, a nova lei aplica-
se a toda série de delitos praticados, ainda que mais gravosa ao réu,
desde que a sua vigência ocorra durante a cadeia de crimes
praticados em continuidade. Precedentes citados: HC 74.250-SP
(DJU de 29.11.96); HC 76.680-SP (DJU de 12.6.98)" 77. Essa Corte
inclusive editou, em 14 de outubro de 2003, a Súmula 711, cujo teor é
o seguinte: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou
ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência".
7. LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA
       Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o
período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
       Leis autorrevogáveis: são também chamadas de leis de
vigência temporária. Comportam duas espécies, a lei excepcional e a
lei temporária:
       a) lei excepcional: é a feita para vigorar em períodos
anormais, como guerra, calamidades etc. Sua duração coincide com
a do período (dura enquanto durar a guerra, a calamidade etc.);
       b) lei temporária: é a feita para vigorar em um período de
tempo previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data
de cessação de sua vigência. É uma lei que desde a sua entrada em
vigor está marcada para morrer.


        Características:
        a) São autorrevogáveis: em regra, uma lei somente pode ser
revogada por outra lei, posterior, que a revogue expressamente, que
seja com ela incompatível ou que regule integralmente a matéria
nela tratada (LICC, art. 2º, § 1º). As leis de vigência temporária
constituem exceção a esse princípio, visto que perdem sua vigência
automaticamente, sem que outra lei as revogue. A temporária se
autorrevoga na data fixada em seu próprio texto; a excepcional,
quando se encerrar o período anormal. Neste último caso, tal data é
incerta, pois nunca se sabe exatamente quando a situação se
encerrou (nunca se sabe ao certo quando a calamidade ou epidemia
foi controlada, quando a guerra ou rebelião acabou, e assim por
diante).
        b) São ultrativas: a ultratividade significa a possibilidade de
uma lei se aplicar a um fato cometido durante a sua vigência,
mesmo após a sua revogação (a lei adere ao fato como se fosse um
carrapato, acompanhando-o para sempre, mesmo após a sua morte).
O art. 5º, XL, da CF, consagrou o princípio da ultratividade in mellius.
Assim, por exemplo, se um sujeito praticara um homicídio
qualificado antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930, de 6 de
setembro de 1994, que passou a considerá-lo crime hediondo,
continuava tendo direito ao benefício da anistia, graça e indulto, já
que a nova lei, por ser prejudicial, não podia retroagir para vedar a
concessão de tais benefícios. No caso das leis de vigência
temporária, porém, a ultratividade é um pouco diferente: ela ocorre
sempre, ainda que prejudique o réu. Assim, um fato praticado sob a
vigência de uma lei temporária ou excepcional continuará sendo por
ela regulado, mesmo após sua autorrevogação e ainda que
prejudique o agente. Por exemplo: durante um surto epidêmico, cria-
se um delito para aquele que omitir a notificação da varíola.
Erradicada essa doença, cessa a vigência da norma excepcional,
entretanto, não se poderá falar em abolitio criminis, pois a lei
transitória incriminadora continuará alcançando o autor do crime,
mesmo depois da cessação de sua vigência. Tal implica restrição ao
princípio da retroatividade in mellius, previsto no art. 5º, XL, da CF,
pois a nova lei mais benéfica fica impedida de retroagir. Isto se
justifica porque, do contrário, ninguém respeitaria a norma
transitória, na convicção de que, mais cedo ou mais tarde, ela
desapareceria. Restringe-se, portanto, um princípio constitucional
para se garantir outro, qual seja, o de que as leis devem proteger
eficazmente os bens jurídicos (CF, art. 5º, caput).
        Fundamento: em regra, são leis de curta duração que
perderiam toda a sua força intimidativa se não tivessem a
ultratividade.
        Hipótese de retroatividade da lei posterior: quando a lei
posterior for mais benéfica e fizer expressa menção ao período
anormal ou ao tempo de vigência, passará a regular o fato praticado
sob a égide da lei temporária ou excepcional.
        Alteração do complemento da norma penal em branco:
questão interessante versa sobre a revogação do complemento dessas
normas, como no caso da exclusão de uma substância entorpecente
da relação administrativa do Ministério da Saúde ou da redução do
preço constante de uma tabela oficial. Haveria retroatividade em
benefício do agente?
        Silva Franco observa o seguinte a respeito do tema: "...Se o
complemento promana da mesma fonte legislativa (norma penal em
branco homogênea), então a retroatividade penal benéfica se torna
inafastável. Assim, se, por exemplo, o legislador excluiu do rol dos
impedimentos para o casamento um determinado fato, tal atitude
reflete-se na figura típica do art. 237 do CP, beneficiando o agente.
No caso, contudo, de o complemento ser de origem legislativa
diversa (norma penal em branco heterogênea), a retroatividade pode
ou não ocorrer. Se a legislação complementar não se reveste de
excepcionalidade nem traz consigo a sua autorrevogação, a
retroatividade se mostra admissível, como nos casos de alteração de
portarias sanitárias que elencam moléstias cuja notificação é
obrigatória. A situação, porém, modifica-se quando a proibição
aparece em legislação editada em situação de anormalidade
econômica ou social que reclama uma pronta e segura intervenção
do poder público, tendente a minimizar ou elidir seus efeitos danosos
sobre a população. Nesse caso, a legislação complementar possui
certo parentesco com a norma excepcional ou temporária" 78.
        Em síntese:
        a) quando o complemento da norma penal em branco
também for lei, sua revogação retroagirá em benefício do agente,
tornando atípico o fato cometido. Exemplo: a modificação da lei
civil, excluindo um determinado impedimento do rol do art. 1.521, I a
VII, do novo Código Civil brasileiro, repercute sobre a conduta
descrita no art. 237 do Código Penal (contrair casamento com
violação a impedimento dirimente), extinguindo a punibilidade do
agente. Nesse caso, a modificação da lei complementadora altera a
própria estrutura da figura típica, pois demonstra que o agente não
violou impedimento algum;
        b) quando o complemento for ato normativo infralegal, sua
supressão somente repercutirá sobre a conduta quando a norma
complementar não tiver sido editada em uma situação temporária ou
de excepcionalidade. Assim, no caso do crime previsto no art. 2º, VI,
da Lei n. 1.521/51 (Lei de Economia Popular), consistente na venda
de gêneros acima das tabelas de preços oficiais, será irrelevante a
futura supressão do tabelamento, porque não haverá qualquer
repercussão sobre a realização da figura típica básica. Em outras
palavras, independentemente do atual valor constante da tabela ou da
sua inexistência, foi cometido o crime descrito na Lei de Economia
Popular. Não houve qualquer abalo na estrutura típica da conduta
básica, uma vez que, com ou sem a revogação do complemento, o
agente continuou vendendo o gênero acima da tabela vigente à
época. Na hipótese, entretanto, de crime previsto na Lei de Drogas
(Lei n. 11.343/2006), por exemplo, art. 33, caput e § 1º (tráfico ilícito
de drogas), a exclusão da substância da relação constante da Portaria
n. 344, de 12 de maio de 1998, do Serviço de Vigilância Sanitária do
Ministério da Saúde, torna o fato atípico. É que a sua exclusão da
relação complementadora da norma repercute diretamente sobre o
tipo penal, alterando a estrutura da figura típica. O agente deixou de
ter cometido tráfico de drogas porque a substância não é considerada
como tal.
        Nossa posição: ocorrendo modificação posterior in mellius do
complemento da norma penal em branco, para se saber se haverá ou
não retroação, é imprescindível verificar se o complemento
revogado tinha ou não as características de temporariedade.
        Vejamos a hipótese da violação das tabelas oficiais. Quando a
Lei de Economia Popular prevê como crime desobedecer às tabelas
de preços, está-se referindo àquelas existentes ao tempo da infração
penal, como se dissesse: "é crime afrontar o tabelamento existente à
época". Pouco importa que o valor venha a ser aumentado
posteriormente, pois o que se pretendia era a observância da
imposição vigente ao tempo do crime. Por essa razão, não se opera a
retroatividade in mellius, nem é afetada a estrutura do tipo.
        No caso da Lei de Drogas, contrariamente, se a substância
deixou de integrar o rol do Ministério da Saúde, é porque,
posteriormente, veio a entender-se que ela não causava dependência
física ou psíquica. Ora, se não causa agora, não é razoável supor que
antes provocava; logo, o material jamais poderia ter sido algum dia
considerado entorpecente. Não havia nenhum caráter de
temporariedade na enumeração do Ministério da Saúde. A proibição
não era dirigida a um período específico, como no caso do
tabelamento. A Lei de Drogas não diz "é crime consumir droga
durante um determinado período", mas simplesmente "se a
substância for considerada entorpecente, é crime consumi-la". Por
essa razão, opera-se a retroatividade. A estrutura típica é modificada
e desaparece a elementar "substância entorpecente ou que
determina dependência física ou psíquica".
        Igualmente, na hipótese do art. 237 do Código Penal, quando o
Código Civil proíbe o casamento de filho com mãe, não está
estabelecendo um impedimento para " hoje, esta semana ou este
ano". A proibição é definitiva. Desse modo, se houver supressão do
complemento em benefício do agente, haverá retroação, pois, dado o
seu caráter definitivo, qualquer alteração modificará a própria
estrutura do tipo. Por exemplo, o novo Código Civil não repetiu um
dos impedimentos absolutamente dirimentes previstos no Diploma
anterior, qual seja, o casamento do cônjuge adúltero com o corréu
condenado por este crime (CC de 1916, art. 183, VII). À vista disso,
operou-se verdadeira abolitio criminis, que retroage em benefício dos
agentes. Do mesmo modo, em relação ao art. 236 do Código Penal,
que tipifica a conduta de casar, induzindo em erro essencial o outro
contraente, o novo Código Civil eliminou a hipótese do
desconhecimento do marido de defloramento da mulher (antigo CC,
art. 219, IV), devendo também retroagir em benefício do agente. Em
compensação, foi criado um novo caso de erro essencial, qual seja, o
desconhecimento de doença mental grave (novo CC, art. 1.557, IV).
Houve uma novatio legis incriminadora.
        Em suma, quando se vislumbrar no complemento a
característica da temporariedade, típica das normas de vigência
temporária, também se operará a sua ultratividade. Nessa hipótese, o
comando legal era para que a norma não fosse desobedecida
naquela época, de maneira que quaisquer modificações ulteriores
serão impassíveis de alterar a estrutura do tipo. Ao contrário, quando
inexistir a característica da temporariedade, haverá retroatividade in
mellius. Finalmente, ante o exposto, não interessa se o complemento
advém de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende
exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da norma.
8. TEMPO DO CRIME E CONFLITO APARENTE DE NORMAS
      Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
Teorias sobre o momento do crime
       a) Atividade: o crime reputa-se praticado no momento da
conduta comissiva ou omissiva.
       b) Resultado: o crime é praticado no momento da produção
do resultado.
       c) Ubiquidade ou mista: o crime considera-se praticado no
momento da conduta e no momento do resultado.
       Teoria adotada: o Código Penal adotou a teoria da atividade.
Como consequência principal, a imputabilidade do agente deve ser
aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando
a data em que o resultado venha a ocorrer.
       Exemplo: um menor com 17 anos e 11 meses esfaqueia uma
senhora, que vem a falecer, em consequência desses golpes, 3 meses
depois. Não responde pelo crime, pois era inimputável à época da
infração. No caso de crime permanente, como a conduta se prolonga
no tempo, o agente responderia pelo delito. Assim, se o menor, com
a mesma idade da hipótese anterior, sequestrasse a senhora, em vez
de matá-la, e fosse preso em flagrante 3 meses depois, responderia
pelo crime, pois o estaria cometendo na maior idade.
       Em matéria de prescrição, o Código Penal adotou a teoria do
resultado. O lapso prescricional começa a correr a partir da
consumação, e não do dia em que se deu a ação delituosa (CP, art.
111, I). Entretanto, em se tratando de redução de prazo prescricional,
no caso de criminoso menor de 21, aplica-se a teoria da atividade ( v.
CP, art. 115, primeira parte).



Conflito aparente de normas
        Conceito: é o conflito que se estabelece entre duas ou mais
normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque
mais de uma pretende regular o fato, mas é aparente, porque, com
efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada à hipótese.
        Elementos: para que se configure o conflito aparente de
normas é necessária a presença de certos elementos:
        a) unidade do fato (há somente uma infração penal);
        b) pluralidade de normas (duas ou mais normas pretendendo
regulá-lo);
        c) aparente aplicação de todas as normas à espécie (a
incidência de todas é apenas aparente);
        d) efetiva aplicação de apenas uma delas (somente uma é
aplicável, razão pela qual o conflito é aparente).
        Solução do conflito aparente de normas: como dissemos há
pouco, o conflito que se estabelece entre as normas é apenas
aparente, porque, na realidade, somente uma delas acaba
regulamentando o fato, ficando afastadas as demais. A solução dá-se
pela aplicação de alguns princípios, os quais, ao mesmo tempo em
que afastam as normas não incidentes, apontam aquela que
realmente regulamenta o caso concreto. Esses princípios são
chamados de "princípios que solucionam o conflito aparente de
normas".
        Princípios que solucionam o conflito aparente de normas: são
quatro:
        a) especialidade;
        b) subsidiariedade;
        c) consunção;
       d) alternatividade.



Especialidade -- "Lex specialis derogat generali"
        Conceito de norma especial: especial é a norma que possui
todos os elementos da geral e mais alguns, denominados
especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade 79. É
como se tivéssemos duas caixas praticamente iguais, em que uma se
diferenciasse da outra em razão de um laço, uma fita ou qualquer
outro detalhe que a torne especial. Entre uma e outra, o fato se
enquadra naquela que tem o algo a mais. O infanticídio tem tudo o
que o homicídio tem, e mais alguns elementos especializantes: a
vítima não pode ser qualquer "alguém", mas o próprio filho da
autora + o momento do crime deve se dar durante o parto ou logo
após + a autora deve estar sob influência do estado puerperal. O
tráfico internacional de drogas se distingue do contrabando porque se
refere, especificamente, a um determinado tipo de mercadoria
proibida, qual seja, a substância entorpecente. A subtração de
incapazes se diferencia do sequestro porque pressupõe que a vítima
seja, especificamente, menor de 18 anos ou interdito, e deve ser
subtraída de quem tem a sua guarda em virtude de lei ou ordem
judicial. O estupro é o constrangimento ilegal com uma finalidade
específica: submeter alguém a atos de cunho libidinoso (embora
também se possa cogitar do princípio da subsidiariedade nesse caso,
como adiante se verá). Tem-se assim, um único fato, o qual na
dúvida entre uma caixa comum (a norma genérica) e uma com
elementos especiais, opta pela última.
        Consequência: a lei especial prevalece sobre a geral, a qual
deixa de incidir sobre aquela hipótese.
        Comparação: para se saber qual norma é geral e qual é
especial, não é preciso analisar o fato concreto praticado, sendo
suficiente que se comparem abstratamente as descrições contidas
nos tipos penais. Com efeito, da mera leitura das definições típicas já
se sabe qual norma é especial. Na arguta observação de Damásio,
"...o princípio da especialidade possui uma característica que o
distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral
se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas
contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em
concreto das leis que descrevem o mesmo fato" 80.
        Outro dado de relevo é o de que a comparação entre as leis
não se faz da mais grave para a menos grave, nem da mais completa
para a menos completa. A norma especial pode descrever tanto um
crime mais leve quanto um mais grave. Não é uma relação de parte
a todo, de conteúdo para continente, de menos para mais amplo. É
simplesmente de geral para especial, como se tivéssemos duas
caixas diferenciadas uma da outra apenas por um laço ou enfeite
especializante. A norma especial não é necessariamente mais grave
ou mais ampla que a geral, ela é apenas... especial.
        Exemplo: a norma do art. 123 do Código Penal, que trata do
infanticídio, prevalece sobre a do art. 121, que cuida do homicídio,
porque possui, além dos elementos genéricos deste último, os
seguintes especializantes: "próprio filho", "durante o parto ou logo
após" e "sob a influência do estado puerperal". O infanticídio não é
mais completo nem mais grave, ao contrário, é bem mais brando do
que o homicídio. É, no entanto, especial em relação àquele. Sob outro
aspecto, na conduta de importar cocaína, aparentemente duas
normas se aplicam: a do art. 334 do Código Penal, definindo o delito
de contrabando (importar mercadoria proibida) e a do art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006 (importar drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar). O tipo incriminador previsto na Lei de Drogas,
embora bem mais grave, é especial em relação ao contrabando.
Assim, a importação de qualquer mercadoria proibida configura o
delito de contrabando, mas, se ela for substância psicotrópica, esse
elemento especializante afastará a incidência do art. 334 do Código
Penal. Nesta mesma linha, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justiça têm reiteradamente reafirmado a aplicação do
princípio da especialidade nesse caso, entendendo que o contrabando
fica absorvido pelo tráfico na importação do cloreto de etila (lança-
perfume) 81.
        Tipo fundamental e tipos derivados: o tipo fundamental é
excluído pelo qualificado ou privilegiado, também por força do
princípio da espec ialidade, já que os tipos derivados possuem todos os
elementos do básico, mais os especializantes. Assim, o furto
privilegiado e o qualificado prevalecem sobre o simples.
Subsidiariedade -- "Lex primaria derogat subsidiariae"
        Conceito de norma subsidiária: subsidiária é aquela que
descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico,
isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido
como delito autônomo, encontra-se também compreendido em outro
tipo como fase normal de execução de crime mais grave. Define,
portanto, como delito independente conduta que funciona como parte
de um crime maior. Dessa forma, se for cometido o fato mais
amplo, duas normas aparentemente incidirão: aquela que define esse
fato e a outra que descreve apenas uma parte ou fase dele. A norma
que descreve o "todo", isto é, o fato mais abrangente, é conhecida
como primária e, por força do princípio da subsidiariedade,
absorverá a menos ampla, que é a norma subsidiária, justamente
porque esta última cabe dentro dela. A norma primária não é
especial, é mais ampla. O crime de ameaça (CP, art. 147) cabe no
de constrangimento ilegal mediante ameaça (CP, art. 146), o qual,
por sua vez, cabe dentro da extorsão (CP, art. 158). O sequestro (CP,
art. 148) no de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). O disparo
de arma de fogo (Lei n. 10.826/2003, art. 15) cabe no de homicídio
cometido mediante disparos de arma de fogo (CP, art. 121). Há um
único fato, o qual por ser maior do que a norma subsidiária, só se
pode encaixar na primária. Frise-se, no entanto, que há casos em que
tanto se pode aplicar o princípio da especialidade quanto o da
subsidiariedade. O roubo e o estupro são especiais em relação ao
constrangimento ilegal, mas também são mais amplos, já que este
último cabe tanto num quanto no outro.
        Consequência: a norma primária prevalece sobre a
subsidiária, que passa a funcionar como um soldado de reserva
(expressão de Nélson Hungria). Tenta-se aplicar a norma primária, e
somente quando isso não se ajustar ao fato concreto, recorre-se
subsidiariamente à norma menos ampla 82.
        Comparação não pode ser feita como no caso da
especialidade. Em primeiro lugar, porque, para a aplicação do
princípio da subsidiariedade, é imprescindível a análise do caso
concreto, sendo insuficiente a mera comparação abstrata dos tipos
penais. Com efeito, da mera leitura de tipos não se saberá qual deles
deve ser aplicado ao caso concreto. Antes de mais nada, é necessário
verificar qual crime foi praticado e qual foi a intenção do agente,
para só então saber qual norma incidirá. Em segundo lugar, na
subsidiariedade não existem elementos especializantes, mas
descrição típica de fato mais abrangente e mais grave. O referencial
é, portanto, diferente. Uma norma é mais ampla do que a outra, mas
não necessariamente especial. A comparação se faz de parte a todo,
de conteúdo para continente, de menos para mais amplo, de menos
para mais grave, de minus a plus. Um fato (subsidiário) está dentro
do outro (primário). É como se tivéssemos duas caixas de tamanhos
diferentes, uma (a subsidiária) cabendo na outra (primária).
        Exemplo: o agente efetua disparos de arma de fogo sem, no
entanto, atingir a vítima. Aparentemente três normas são aplicáveis:
o art. 132 do Código Penal (periclitação da vida ou saúde de outrem);
o art. 15 da Lei n. 10.826/2003 (disparo de arma de fogo); e o art. 121
c/c o art. 14, II, do Estatuto Repressivo (homicídio tentado). O tipo
definidor da tentativa de homicídio descreve um fato mais amplo e
mais grave, dentro do qual cabem os dois primeiros. Assim, se ficar
comprovada a intenção de matar, aplica-se a norma primária, qual
seja, a da tentativa branca de homicídio; não demonstrada a voluntas
sceleris ( animus necandi), o agente responderá pelo crime de
disparo, o qual é considerado mais grave do que a periclitação83.
Espécies
        Expressa ou explícita: a própria norma reconhece
expressamente seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se
não ficar caracterizado fato de maior gravidade. Exemplos: o tipo
penal previsto no art. 132 do Código Penal estabelece sua incidência
"se o fato não constitui crime mais grave"; o art. 129, § 3º, do
Estatuto Repressivo, ao definir a lesão corporal seguida de morte,
afirma incidir se "...as circunstâncias evidenciam que o agente não
quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo"; e o art. 21 da
Lei das Contravenções Penais, que prevê as vias de fato, reconhece:
"...se o fato não constitui crime".
        Tácita ou implícita: a norma nada diz, mas, diante do caso
concreto, verifica-se sua subsidiariedade. Exemplo: mediante
emprego de violência, a vítima é constrangida a entregar a sua
carteira ao autor. Incidem aparentemente o tipo definidor do roubo
(norma primária) e o do constrangimento ilegal (norma subsidiária).
Da mera comparação entre os tipos, sem que a lei nada diga, resulta,
porém, a prevalência do art. 157 sobre o art. 146. Assim, também, no
caso da ameaça em relação ao constrangimento ilegal.
        Diferença entre especialidade e subsidiariedade: na
especialidade, é como se tivéssemos duas caixas, cuja diferença
seria algum detalhe existente em uma e não constante na outra, tal
como um laço vermelho ou um papel de embrulho; na
subsidiariedade há duas caixas idênticas, só que uma, menor, cabe na
outra.
Consunção -- "Lex consumens derogat consumptae"
       Conceito de consunção: é o princípio segundo o qual um fato
mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve, outros fatos
menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de
preparação ou execução ou como mero exaurimento. Costuma-se
dizer: "o peixão (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos
que integram aquele como sua parte)".
       Comparação: é muito tênue a linha diferenciadora que separa
a consunção da subsidiariedade. Na verdade, a distinção está apenas
no enfoque dado na incidência do princípio. Na subsidiariedade, em
função do fato concreto praticado, comparam-se as normas para se
saber qual é a aplicável. Na consunção, sem recorrer às normas,
comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve
todos os demais. O fato principal absorve o acessório, sobrando
apenas a norma que o regula. A comparação, portanto, é
estabelecida entre fatos e não entre normas, de maneira que o mais
perfeito, o mais completo, o "todo", prevalece sobre a parte. Aqui,
ao contrário da especialidade e da subsidiariedade, não há um fato
único buscando se enquadrar numa ou noutra norma, mas uma
sequência de situações diferentes no tempo e no espaço, ou seja,
uma sucessão de fatos, na qual o fato mais grave absorve o menor. O
peixão engole o peixe, que engole o peixinho, que engole o girino.
Desta forma, como todos vão parar na barriga do peixão, só ele e a
sua norma restarão. Não é a norma que absorve a outra, mas o fato
que consome os demais, fazendo com que só reste uma norma. Por
exemplo: um sujeito dirige perigosamente (direção perigosa) até
provocar, dentro do mesmo contexto fático, um acidente fatal
(homicídio culposo no trânsito). Neste caso, o peixe "direção
perigosa" é absorvido pelo peixão "homicídio culposo", restando
apenas este último crime e, por conseguinte, a norma que o define.
Evita-se, assim, o bis in idem, pois o fato menor estaria sendo punido
duas vezes: como parte de um todo (a direção perigosa integrou a
fase de execução do delito culposo contra a vida) e como crime
autônomo. Utilizando uma metáfora para melhor explicar: um
sujeito, irritado com um cachorrinho que lhe acena, quer que o
rabinho pare de balançar. Para tanto, saca de sua pistola e estoura os
miolos daquele pequeno cão. Ora, ao matar o cão, matou o seu
rabinho, que não vai mais balançar. Assim é a consunção, punindo o
todo, já puniu também a parte.



Hipóteses em que se verifica a consunção
1ª) Crime progressivo
        Conceito: ocorre quando o agente, objetivando, desde o
início, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos
sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. Há uma única
conduta comandada por uma só vontade, mas compreendida por
diversos atos (crime plurissubsistente). O último ato, causador do
resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que
acarretaram violações em menor grau. Exemplo: revoltado porque
sua esposa lhe serviu sopa fria, após um longo e cansativo dia de
trabalho, o marido arma-se de um pedaço de pau e, desde logo,
decidido a cometer o homicídio (uma única vontade), desfere
inúmeros golpes contra a cabeça da vítima até matá-la (vários atos).
Como se nota, há uma única ação, isto é, um único crime (um
homicídio), comandado por uma única vontade (a de matar), mas
constituído por vários atos, progressivamente mais graves.
Aplicando-se o princípio da consunção, temos que o último golpe,
causador do resultado letal, absorve os anteriores (peixão engole
peixinhos), respondendo o agente somente pelo homicídio (as lesões
corporais são absorvidas).
        Elementos: são quatro:
        a) unidade de elemento subjetivo (desde o início, há uma
única vontade);
        b) unidade de fato (há um só crime, comandado por uma
única vontade);
       c) pluralidade de atos (se houvesse um único ato, não haveria
que se falar em absorção);
       d) progressividade na lesão ao bem jurídico (os atos violam de
forma cada vez mais intensa o bem jurídico, ficando os anteriores
absorvidos pelo mais grave).
       Consequência: o agente só responde pelo resultado mais
grave, ficando absorvidas as lesões anteriores ao bem jurídico.
2ª) Crime complexo
       Conceito: é o que resulta da fusão de dois ou mais delitos
autônomos, que passam a funcionar como elementares ou
circunstâncias no tipo complexo.
       Consequência: o fato complexo absorve os fatos autônomos
que o integram, prevalecendo o tipo resultante da reunião daqueles.
Exemplo: latrocínio (constituído pelo roubo + homicídio). Aplica-se o
princípio da consunção, porque os fatos componentes do tipo
complexo ficam absorvidos pelo crime resultante de sua fusão (o
autor somente responde pelo latrocínio, ficando o roubo e o
homicídio absorvidos).
3ª) Progressão criminosa: compreende três subespécies:
       a) Progressão criminosa em sentido estrito: nessa hipótese, o
agente deseja inicialmente produzir um resultado e, após atingi-lo,
decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma lesão mais
grave. Distingue-se do crime progressivo, porque, enquanto neste há
unidade de desígnios (desde logo o agente já quer o resultado mais
grave), na progressão criminosa ocorre pluralidade de elemento
subjetivo, ou seja, pluralidade de vontades (inicialmente quer um
resultado e, após atingi-lo, muda de ideia e resolve provocar outro de
maior gravidade). No exemplo dado para o crime progressivo,
imaginemos que o marido queira inicialmente ferir sua esposa, isto é,
cometer um crime de lesões corporais. Posteriormente, com a
vítima já prostrada ao solo, surge a intenção de matá-la, o que acaba
sendo feito. Desse modo, no crime progressivo há um só crime,
comandado por uma única vontade, no qual o ato final, mais grave,
absorve os anteriores, ao passo que na progressão criminosa há mais
de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o
crime mais leve absorvido pelo de maior gravidade.
       Consequência: embora haja condutas distintas (cada
sequência de atos comandada pela vontade corresponde a uma
conduta, logo, para cada vontade, uma conduta), o agente só
responde pelo fato final, mais grave. Os fatos anteriores ficam
absorvidos.
Elementos da progressão criminosa em sentido estrito:
        a) Pluralidade de desígnios (o agente inicialmente deseja
praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior
gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades).
        b) Pluralidade de fatos (ao contrário do crime progressivo, em
que há um único fato delituoso composto de diversos atos, na
progressão criminosa existe mais de um crime, correspondente a
mais de uma vontade).
        c) Progressividade na lesão ao bem jurídico (o primeiro
crime, isto é, a primeira sequência voluntária de atos, provoca uma
lesão menos grave do que o último e, por essa razão, acaba por ele
absorvido).
        b) Fato anterior ("ante factum") não punível: sempre que
um fato anterior menos grave for praticado como meio necessário
para a realização de outro mais grave, ficará por este absorvido.
Note que o fato anterior que integra a fase de preparação ou de
execução somente será absorvido se for de menor gravidade
(somente o "peixinho" é engolido pelo "peixão", e não o contrário).
Nesse passo, estaria equivocada a Súmula 17 do Superior Tribunal de
Justiça, segundo a qual o crime de falso é absorvido pelo de
estelionato, quando nele se exaure (peixinho -- art. 171 do CP --
engole o peixão -- art. 297 do CP). De acordo com esse
entendimento sumular, o falso é absorvido pelo estelionato quando
neste exaure a sua potencialidade lesiva. Exemplo: o agente falsifica
uma carteira de identidade e com ela comete um estelionato.
Responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poderá ser
usado em inúmeras outras fraudes. Se, contudo, falsificasse a
assinatura de um fólio de cheque e o passasse a um comerciante, só
responderia pelo estelionato, pois não poderia usar aquela folha falsa
em nenhuma outra fraude. O que se critica é que o falso, crime mais
grave, não poderia ser absorvido pelo estelionato. Aplicou-se,
entretanto, no caso, a progressão criminosa, na modalidade fato
anterior não punível.
        c) Fato posterior ("post factum") não punível: ocorre
quando, após realizada a conduta, o agente pratica novo ataque
contra o mesmo bem jurídico, visando apenas tirar proveito da
prática anterior. O fato posterior é tomado como mero exaurimento.
Exemplo: após o furto, o agente vende ou destrói a coisa.
        Obs.: há uma regra que auxilia na aplicação do princípio da
consunção, segundo a qual, quando os crimes são cometidos no
mesmo contexto fático, opera-se a absorção do menos grave pelo de
maior gravidade. Sendo destacados os momentos, responderá o
agente por todos os crimes em concurso. Assim, por exemplo, se o
sujeito é agredido em um boteco e, jurando vingança, dirige-se ao
seu domicílio ali nas proximidades, arma-se e retorna ao local, logo
em seguida, para matar seu algoz, não responderá pelo porte ilegal e
disparo da arma de fogo em concurso com o homicídio doloso, já
que tudo se passou na mesma cena, em um mero desdobramento de
ações até o resultado final. Neste caso, o porte e o disparo integram o
homicídio como parte de seu iter criminis, de maneira que puni-los
autonomamente implicaria bis in idem inaceitável, pois já foram
punidos como partes de um todo (a ação homicida). Ao contrário, se
um larápio perambula a noite inteira com um revólver pelas ruas, até
que, ao nascer do sol, encontra uma desafortunada vítima, a qual
vem a assaltar, haverá concurso de crimes entre o porte ilegal e o
roubo, dada a diversidade dos momentos consumativos e dos
contextos em que os delitos foram cometidos.
Alternatividade
        Conceito: ocorre quando a norma descreve várias formas de
realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas
configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos,
os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado.
Exemplo: o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), que
descreve dezoito formas de prática do tráfico ilícito de drogas, mas
tanto a realização de uma quanto a de várias modalidades
configurará sempre um único crime.
        Crítica: não há propriamente conflito entre normas, mas
conflito interno na própria norma. Além do mais, o princípio da
consunção resolve com vantagem o mesmo conflito. Veja: se o
agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, não resta
dúvida de que cometeu três crimes diferentes e vai responder por
eles em concurso material. Não há que se falar em alternatividade.
Por quê? Porque não existe nexo causal entre as condutas. Ora,
existindo relação de causalidade entre as condutas, como no caso de
um agente que importa, transporta, expõe à venda e vende maconha,
haverá um único crime, não por aplicação do princípio da
alternatividade, mas da consunção.
        Obs.: a alternatividade nada mais representa do que a
aplicação do princípio da consunção, com um nome diferente. Com
efeito, no citado caso do art. 33, caput, da Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), se o agente importa cocaína, transporta esta droga e
depois a vende, ninguém põe em dúvida tratar-se de um só delito de
tráfico, ficando as figuras posteriores do transporte e da venda
absorvidas pela importação (delito mais grave). Neste caso, foi o
nexo de causalidade entre os comportamentos e a similitude dos
contextos fáticos que caracterizou a absorção dos peixes menores
pelo peixão do tráfico internacional (importação de droga). Isto nada
mais é do que a incidência da teoria do post factum não punível,
hipótese de consunção. Em contrapartida, se o agente importa
morfina, transporta cocaína e vende ópio, haverá três crimes
diferentes em concurso, tendo em vista que um nada tem que ver
com o outro. Não se opera a consunção, dada a diversidade de
contextos. Assim, a questão passa a ser puramente terminológica.
Chama-se alternatividade à consunção que se opera dentro de um
mesmo tipo legal entre condutas integrantes de normas mistas.
Portanto, a alternatividade é a consunção que resolve conflito entre
condutas previstas na mesma norma e não um conflito entre normas.




9. TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA
        Art. 5º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional.
        § 1º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do
território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
        § 2º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a
bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em
voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.
        Princípio da territorialidade: a lei penal só tem aplicação no
território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade
do sujeito ativo ou passivo.
        Princípio da territorialidade absoluta: só a lei penal
brasileira é aplicável aos crimes cometidos no território nacional.
        Princípio da territorialidade temperada: a lei penal
brasileira aplica-se, em regra, ao crime cometido no território
nacional. Excepcionalmente, porém, a lei estrangeira é aplicável a
delitos cometidos total ou parcialmente em território nacional,
quando assim determinarem tratados e convenções internacionais. A
isso denomina-se intraterritorialidade, pois a lei estrangeira estaria
sendo aplicada no território nacional, ou seja, de fora para dentro do
nosso país.
        Princípio adotado: o da territorialidade temperada. O
ordenamento penal brasileiro é aplicável aos crimes cometidos no
território nacional, de modo que ninguém, nacional, estrangeiro ou
apátrida, residente ou em trânsito pelo Brasil, poderá subtrair-se à lei
penal brasileira por fatos criminosos aqui praticados, salvo quando
normas de direito internacional dispuserem em sentido contrário.
        Território nacional: sob o prisma material, compreende o
espaço delimitado por fronteiras geográficas. Sob o aspecto jurídico,
abrange todo o espaço em que o Estado exerce a sua soberania.



Componentes do território
       a) Solo ocupado pela corporação política.
       b) Rios, lagos, mares interiores, golfos, baías e portos.
       c) Mar territorial: é a faixa de mar exterior ao longo da costa,
que se estende por 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir
da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, de acordo
com o disposto no art. 1º da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993.
Nesse espaço territorial, o Brasil exerce sua soberania plena,
excepcionada apenas pelo chamado "direito de passagem inocente",
pelo qual navios mercantes ou militares de qualquer Estado podem
passar livremente pelo mar territorial, embora sujeitos ao poder de
polícia do Estado costeiro.
        d) Zona contígua: também mencionada pela Lei n. 8.617/93,
compreende uma faixa que se estende das 12 às 24 milhas
marítimas, na qual o Brasil poderá tomar medidas de fiscalização, a
fim de evitar ou reprimir infrações às leis e aos regulamentos
aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, no seu território ou
mar territorial. Não está compreendida no território nacional, mas,
como o próprio nome diz, em área a este contígua.
        e) Zona econômica exclusiva: outra disposição da referida lei.
Compreende uma faixa que se estende das 12 às 200 milhas
marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial, onde o Brasil tem direitos de
soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e
gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, das águas
sobrejacentes ao leito do mar, deste e seu subsolo e, ainda, no que se
refere a outras atividades visando à exploração e ao aproveitamento
da zona para finalidade econômica. Para efeito de aplicação da lei
penal brasileira, no entanto, também não é considerada território
nacional.
        f) Espaço aéreo: trata-se da dimensão estatal da altitude. O
art. 11 da Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986, estatui que "o
Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo
acima de seu território e mar territorial". Portanto, a camada
atmosférica que cobre o território é considerada parte integrante
deste, sendo certo que a soberania que o Estado exerce sobre o
espaço aéreo é ditada por imperativos de segurança nacional. Assim,
o nosso sistema adota a teoria da soberania sobre a coluna
atmosférica.
        g) Espaço cósmico: o Brasil subscreveu o Tratado sobre
Exploração e Uso do Espaço Cósmico, negociado e aprovado no
âmbito da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1967,
devidamente aprovado pelo Decreto Legislativo n. 41/68 e ratificado
pelo Decreto n. 64.362/69. De acordo com os arts. 1º e 2º do referido
tratado, o espaço cósmico poderá ser explorado e utilizado
livremente por todos os Estados, em condições de igualdade e sem
discriminação, não sendo objeto de apropriação nacional por
proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem por qualquer
meio.
        h) Navios e aeronaves: quando públicos, consideram-se
extensão do território nacional; quando privados, também, desde que
estejam em mar territorial brasileiro, alto-mar ou no espaço aéreo
correspondente a um ou outro, conforme o caso.
        Extensão do território nacional: o alto-mar não está sujeito à
soberania de qualquer Estado. Regem-se, porém, os navios que lá
navegam pelas leis nacionais do pavilhão que os cobre, no tocante
aos atos civis ou criminais a bordo deles ocorridos. No tocante ao
espaço aéreo, sobre a camada atmosférica da imensidão do alto-mar
e dos territórios terrestres não sujeitos a qualquer soberania, também
não existe o império da ordem jurídica de Estado algum, salvo a do
pavilhão da aeronave, para os atos nela verificados, quando cruzam
esse espaço tão amplo. Assim, cometido um crime a bordo de um
navio pátrio em alto-mar, ou de uma aeronave brasileira no espaço
livre, vigoram as regras sobre a territorialidade: os delitos assim
cometidos se consideram como praticados em território nacional.
        Princípio do pavilhão ou da bandeira: consideram-se as
embarcações e aeronaves como extensões do território do país em
que se acham matriculadas (quando a embarcação ou aeronave
estiver em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente, aplica-se a
lei do país cujo pavilhão, que é sinônimo de bandeira, ela ostentar, o
que vale dizer, a lei do país em que ela estiver registrada,
matriculada). Não serão consideradas extensão do território
brasileiro as nacionais que ingressarem no mar territorial estrangeiro
ou o sobrevoarem. No tocante aos navios de guerra e às aeronaves
militares, são considerados parte do território nacional, mesmo
quando em Estado estrangeiro. Assim, às infrações penais neles
cometidas aplicam-se as leis brasileiras, se brasileiros forem os
navios ou as aeronaves. O mesmo ocorre com os navios e aeronaves
militares de outra nação, os quais, embora em águas ou espaço aéreo
brasileiros, não estão sujeitos à lei penal pátria. O julgamento das
infrações penais neles cometidas incumbe ao Estado a que
pertençam. Nesse sentido dispõe o art. 3º do Código Brasileiro de
Aeronáutica. Quanto aos atos praticados pela tripulação dessas
embarcações, quando se encontrarem fora de bordo, a título
particular, estarão sujeitos à jurisdição penal do Estado em cujo
território se encontrem.
        Navios públicos: são os navios de guerra, em serviço militar,
ou em serviço oficial (postos a serviço de chefes de Estado ou
representantes diplomáticos). Onde quer que se encontrem são
considerados parte do território nacional.
        Navios privados: são os mercantes ou de propriedade privada.
Em mar territorial estrangeiro, submetem-se à lei do país
correspondente; quando em alto-mar, à lei do país cuja bandeira
ostentam; em mar territorial brasileiro, a lei brasileira é a aplicável.
        Crime cometido a bordo de navio mercante estrangeiro:
"Ao crime cometido em águas territoriais do Brasil a bordo de navio
mercante de outra nacionalidade se aplica a lei penal brasileira, tanto
mais quando os países de nacionalidade do autor e vítima e da
bandeira do navio não são signatários da Convenção de Havana de
1928" 84.
        Crimes cometidos a bordo de navios: competência da Justiça
Federal85. "Compete à Justiça Federal de Primeiro Grau processar e
julgar os crimes comuns praticados, em tese, no interior de navio de
grande cabotagem, autorizado e apto a realizar viagens
internacionais, ex vi do inciso IX, art. 109, da CF" 86.
        Aeronaves públicas e privadas: valem as mesmas regras,
considerando-se, nas privadas, o espaço aéreo correspondente a alto-
mar ou ao mar territorial do país sobrevoado. As públicas são
entendidas como extensão do território do Estado a que pertençam.
De acordo com o art. 107 do Código Brasileiro da Aeronáutica, as
aeronaves são civis e militares. Militares, as integrantes das Forças
Armadas, inclusive as requisitadas, na forma da lei, para missões
militares (§ 1º). As aeronaves civis compreendem as públicas e as
privadas (§ 2º). As aeronaves públicas são as destinadas ao serviço do
Poder Público, inclusive as requisitadas na forma da lei; todas as
demais são aeronaves privadas (§ 3º).
        Crime cometido a bordo de aeronave brasileira no espaço
aéreo correspondente ao alto-mar: competência da Justiça Federal
brasileira do Estado-Membro em cujo aeroporto primeiro pousou o
avião87.
        Aeronave estrangeira sobrevoando território pátrio: se
nele não pousou, aplica-se a lei penal brasileira ao crime nela
praticado, em face do disposto no art. 5º, § 2º, do Código Penal.
        Asilo: pode ser concedido ao indivíduo que o procura em
navio nacional, em caso de crime político, de opinião ou puramente
militar. Nos demais delitos, não.
        Princípio da passagem inocente: se um fato é cometido a
bordo de navio ou avião estrangeiro de propriedade privada, que
esteja apenas de passagem pelo território brasileiro, não será
aplicada a nossa lei, se o crime não afetar em nada nossos interesses.
Ex.: um passageiro croata arrebenta uma taça de suco na cabeça de
um bebê sérvio, a bordo de um avião americano privado
sobrevoando o território brasileiro, de passagem, com destino a outro
país. Como nós não temos nada que ver com isso, não se aplica a lei
brasileira, muito embora o crime tenha sido cometido no Brasil.



Hipóteses de não incidência da lei a fatos cometidos no Brasil
       1) Imunidades diplomáticas: o diplomata é dotado de
inviolabilidade pessoal, pois não pode ser preso, nem submetido a
qualquer procedimento ou processo, sem autorização de seu país.
Embora as sedes diplomáticas não sejam mais consideradas
extensão do território do país em que se encontram, são dotadas de
inviolabilidade como garantia dos representantes estrangeiros, não
podendo ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de
execução (cf. Convenção de Viena). Por essa razão, as autoridades
locais e seus agentes ali não podem penetrar sem o consentimento do
diplomata, mesmo nas hipóteses legais. Não haverá inviolabilidade,
contudo, se o crime for cometido no interior de um desses locais por
pessoa estranha à legação.
        a) Imunidade diplomática e ofensa ao princípio da isonomia:
não há ofensa ao princípio da isonomia, porque o privilégio é
concedido em razão do exercício da função, pública ou internacional,
e não da pessoa. Assim, os representantes diplomáticos de governos
estrangeiros gozam de imunidade penal, não lhes sendo aplicável a
lei brasileira em relação às infrações penais cometidas no Brasil. A
Convenção de Viena, aprovada, entre nós, pelo Decreto Legislativo
n. 103/64 e ratificada em 23 de fevereiro de 1965, tendo, portanto,
força de lei, dispõe nesse sentido.
        b) Entes abrangidos pela imunidade diplomática: são os
seguintes:
        b.1) agentes diplomáticos (embaixador, secretários da
embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações);
        b.2) componentes da família dos agentes diplomáticos;
        b.3) funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA
etc.) quando em serviço;
        b.4) chefe de Estado estrangeiro que visita o País, inclusive os
membros de sua comitiva.
        c) Os empregados particulares dos agentes diplomáticos: não
gozam de imunidade, ainda que sejam da mesma nacionalidade
deles.
        2) Imunidades parlamentares: com a vigência da EC n. 35, de
21 de dezembro de 2001, o instituto da imunidade parlamentar sofreu
importantes modificações, com novíssimos, intrincados e polêmicos
temas. Luiz Flávio Gomes analisou tais alterações, uma a uma, em
precioso artigo veiculado pela Internet88.
        Existem duas modalidades de imunidade parlamentar: a
material, também chamada de penal (CF, art. 53, caput), e a
processual ou formal. A imunidade processual subdivide-se em: (a)
garantia contra a instauração de processo (CF, art. 53, §§ 3 º, 4º e 5º);
(b) direito de não ser preso, salvo em caso de flagrante por crime
inafiançável (CF, art. 53, § 2 º); (c) foro privilegiado (competência
originária do STF para processar deputados e senadores -- CF, art.
53, § 1º); (d) imunidade para servir como testemunha (CF, art. 53, §
6º).
        Imunidade material: os deputados e senadores são invioláveis,
civil e penalmente, em quaisquer de suas manifestações proferidas
no exercício ou desempenho de suas funções. Essa inviolabilidade
abrange qualquer forma de manifestação, escrita ou falada,
exigindo-se apenas que ocorra no exercício da função, dentro ou fora
da Casa respectiva. Mais do que a liberdade de expressão do
parlamentar, objetiva-se tutelar o livre exercício da atividade
legislativa, bem como a independência e harmonia entre os Poderes.
A partir da EC n. 35/2001, ampliou-se a imunidade para que, além de
penal, se tornasse também civil, o que significa que o parlamentar
não pode mais ser processado por perdas e danos materiais e morais,
em virtude de suas opiniões, palavras e votos no exercício de suas
funções.
        "De outro lado, não havendo nexo funcional ou mesmo
qualquer interesse público em jogo não se pode conceber a
inviolabilidade. Se um deputado, por exemplo, está assistindo em um
estádio a uma partida de futebol e nessa ocasião (eminentemente
privada) emite uma série de conceitos negativos e injuriosos contra o
adversário, o árbitro etc., nada disso pode estar amparado pela
inviolabilidade penal parlamentar, que visa a resguardá-lo no
exercício de suas funções e dar-lhe a devida autonomia e
independência para cumprir sua missão (constitucional) de
representante dos interesses do povo, podendo externar críticas e
denunciar desmandos, descalabros e irregularidades. A
inviolabilidade penal parlamentar não pode albergar abusos
manifestos. Não foi certamente pensada para abrigar discursos e
manifestações escabrosos, desconectados totalmente do interesse
público e patentemente ofensivos inclusive ao decoro parlamentar
( RT 648, p. 321; STF, Inq. 803-SP, Pleno, Octavio Gallotti, DJU de
13-10-95, p. 34249)" 89.
        O suplente não tem direito à imunidade, pois não está no
exercício de suas funções.
        Quanto à natureza jurídica do instituto, entendemos, com Luiz
Flávio Gomes90, que a imunidade material exclui a própria
tipicidade, na medida em que a CF não pode dizer ao parlamentar
que exerça livremente o seu mandato, expressando suas opiniões e
votos, e considerar tais manifestações fatos definidos como crime. A
tipicidade pressupõe lesão ao bem jurídico e, por conseguinte, só
alcança comportamentos desviados, anormais, inadequados,
contrastantes com o padrão social e jurídico vigente. O risco criado
pela manifestação funcional do parlamentar é permitido e não pode
ser enquadrado em nenhum modelo descritivo incriminador. Por
essa razão, sendo o fato atípico, não existe possibilidade de coautoria,
nem participação, pois não existe nenhuma infração da qual se possa
ser coautor ou partícipe. Nesse ponto, irreparável a observação de
Luiz Flávio Gomes, no sentido de que "a Súmula 245 do STF (`A
imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa
prerrogativa'), nesse contexto, só é válida, como se percebe, em
relação à imunidade (processual) parlamentar 91. Não tem nenhuma
pertinência no que concerne à inviolabilidade penal parlamentar" 92.
       A imunidade é irrenunciável, mas não alcança o parlamentar
que se licencia para ocupar outro cargo na Administração Pública.
Neste caso, embora não perca o mandato, perderá as imunidades
parlamentares. Aliás, "Foi cancelada, de outro lado, a Súmula 4 do
STF, que dizia: `Não perde a imunidade parlamentar o congressista
nomeado Ministro de Estado'" 93.
       Imunidade processual: anteriormente à EC n. 35/2001, a
imunidade processual consistia na exigência de prévia licença da
Casa respectiva para processar o parlamentar, ou seja, depois de
oferecida a denúncia, o STF encaminhava um pedido de licença à
Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal, conforme o caso,
pleiteando autorização para a instauração do processo. "Cuidava-se,
como se vê, de condição de prosseguibilidade" 94. Com a referida
emenda constitucional, ocorreram importantes mudanças.
       A nova redação do art. 53, § 3º, dispõe que: "Recebida a
denúncia contra senador ou deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e
pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final,
sustar o andamento da ação".
       Os §§ 4º e 5º do referido art. 53, por sua vez, estipulam: "O
pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela
Mesa Diretora"; "a sustação do processo suspende a prescrição,
enquanto durar o mandato".
       O controle legislativo deixou de ser prévio, passando a ser
posterior: não existe mais a possibilidade de licença prévia. Por outro
lado, no que toca ao Presidente da República e ao Governador,
continua vigente o instituto da licença prévia da Câmara dos
Deputados ou da Assembleia Legislativa. "O instituto da licença
prévia, que já não vale para os parlamentares, continua vigente para
o Presidente da República e os Governadores" 95.
       Quanto aos Prefeitos, não há que se falar nem em imunidade
processual, nem penal, tendo direito somente ao foro por
prerrogativa de função perante os Tribunais de Justiça.
       "Terminada a investigação criminal, em caso de ação
pública, abre-se vista ao Procurador-Geral da República, que tem
quinze dias para se manifestar. Em se tratando de preso, cinco dias.
Cuidando-se de ação privada, aguarda-se a manifestação do
interessado (RISTF, arts. 201 e s.). Em caso de pedido de
arquivamento do feito pelo Procurador-Geral da República, só resta
ao STF determinar esse arquivamento porque, por força do princípio
da iniciativa das partes, ne procedat iudex ex officio: RT 672, p. 384;
STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello, DJU de 19-4-91, p. 4581. O
tribunal competente, doravante, para receber a denúncia ou a queixa,
como já se salientou, não precisa pedir licença à Casa legislativa
respectiva. Necessita, isso sim, antes do recebimento, respeitar o
procedimento previsto na Lei 8.038/90, que prevê defesa
preliminar" 96.
        "Recebida a denúncia, em se tratando de crime cometido
antes da diplomação, o processo terá seu curso normal perante o juiz
natural (STF, Tribunal de Justiça etc.), e não existe a possibilidade de
sua sustação pelo Parlamento. Por isso mesmo é que o STF não tem
sequer a obrigação de comunicá-lo sobre a existência da ação em
curso. Em se tratando de crime ocorrido após a diplomação, ao
contrário, incide a nova disciplina jurídica da imunidade processual
(leia-se: da suspensão parlamentar do processo). Impõe-se, nesse
caso, que o Supremo Tribunal Federal dê ciência à Casa respectiva
que poderá sustar o andamento da ação. De qualquer modo, essa
possibilidade não alcança o coautor ou partícipe do delito. A Súmula
245 do STF é esclarecedora: `A imunidade parlamentar não se
estende ao corréu sem essa prerrogativa'" 97.
        Imunidade prisional: de acordo com o que dispõe o art. 53, §
2º, da CF, "desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável. Neste caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e
quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de
seus membros, resolva sobre a prisão".
        "Em crimes afiançáveis jamais o parlamentar pode ser preso.
No que concerne aos crimes inafiançáveis, somente é admissível a
prisão em flagrante . Nenhuma outra modalidade de prisão cautelar
(temporária ou preventiva) ou mesmo de prisão civil (por alimentos,
v.g.) tem incidência (STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello, DJU
de 19-4-91, p. 4581). No caso de prisão em flagrante por crime
inafiançável há a captura do parlamentar, a autoridade que preside o
ato lavra normalmente o auto de prisão em flagrante, tomando-se
todas as providências necessárias (requisição de laudos, quando o
caso, expedição de nota de culpa etc.), e, dentro de vinte e quatro
horas, remete os autos à Casa respectiva" 98. A Casa tomará a sua
deliberação por votação aberta, e não mais secreta. A imunidade
vale a partir da expedição do diploma pela Justiça Eleitoral, e não
alcança a prisão após a condenação transitada em julgado.
        Note-se que, a partir do advento da Lei n. 12.403/2011, a
prisão em flagrante não pode ser considerada modalidade de prisão
provisória, uma vez que ninguém mais permanece preso durante o
processo, em razão do flagrante 99. A respeito da inafiançabilidade
dos delitos, na nova sistemática da Lei n. 12.403/2011, vide arts. 324 e
325 do CPP.
        Do foro especial por prerrogativa de função: de acordo com
o art. 53, § 1º, da CF, "os deputados e senadores, desde a expedição
do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal" (CF, art. 102, I, b). Desse modo, com a
diplomação, eventuais processos e inquéritos em andamento deverão
ser, de imediato, encaminhados ao STF, ressaltando-se que os atos
praticados no juízo de origem serão considerados válidos, em face do
brocardo tempus regit actum. Quanto à permanência do foro especial
mesmo após o encerramento do exercício funcional, a questão é
polêmica. Embora tivesse sido cancelada em 25-8-1999 a Súmula
394 do STF (que mantinha o foro especial mesmo após o término da
função), a Lei n. 10.628/2002 determinou expressamente a
prorrogação desse privilégio mesmo depois do fim do mandato ou
função (cf. a nova redação do art. 84 do CPP, bem como seu § 1 º).
Havia sérias dúvidas quanto à constitucionalidade dessa verdadeira
prerrogativa por ex-função. Com efeito, como o foro privilegiado
configura restrição ao princípio constitucional da isonomia, não
haveria como autorizá-lo sem amparo em nossa CF. É que a
competência especial dos Tribunais Superiores (STF, STJ, TRF etc.)
vem fixada expressamente pela CF, de modo que sua modificação
não poderia ser feita por ato normativo de nível subalterno, mas tão
somente por influxo do poder constituinte de revisão ou reforma,
leia-se: por emenda constitucional. Lei inferior não poderia assumir
tal papel e ampliar, ao arrepio da ordem constitucional vigente, as
hipóteses que diferenciam os cidadãos100. A Lei n. 10.628, de 24 de
dezembro de 2005, que dava nova redação ao art. 84, §§1º e 2º, do
CPP, acabou sendo declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da ADIn 2.797/DF.
        A competência especial por prerrogativa de foro não se
estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício
funcional, nos termos da Súmula 451 do STF.
        O foro especial por prerrogativa de função restringe-se,
exclusivamente, às causas penais, não alcançando as de natureza
civil.
        Imunidade para servir como testemunha: o agente
diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha;
só é obrigado a depor sobre fatos relacionados com o exercício de
suas funções.
        Os deputados e senadores não são obrigados a testemunhar
sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informações (CF, art. 53, § 6 º). Os presidentes do Senado
e da Câmara poderão, inclusive, optar pelo depoimento escrito (CPP,
art. 221, § 1º).
        Imunidades parlamentares e estado de sítio: as imunidades
de deputados e senadores subsistirão durante o estado de sítio, só
podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros
da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do
Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida
(CF, art. 53, § 8º).
        Vigência e retroatividade da EC n. 35/2001: a imunidade
processual, por ser regra de natureza processual, tem vigência
imediata, alcançando os crimes cometidos pelo parlamentar antes de
sua entrada em vigor.
        3) Inviolabilidade do advogado: é chamada de imunidade
judiciária. O art. 133 da Constituição Federal estatui que "o advogado
é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". A
Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), no art. 7º, § 2º, dispõe que "o
advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria,
difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte,
no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele". O STF e o STJ
têm entendido que essa imunidade não alcança a calúnia, mas tão
somente a injúria e difamação101, e, mesmo assim, quando
irrogadas em juízo, aplicando-se o disposto no art. 142, I, do Código
Penal (no tocante ao crime de calúnia, vide outros comentários na
obra Direito Penal, Parte Especial, v. 2). Do mesmo modo, não
abrange ofensa dirigida ao juiz da causa, limitando-se às partes
litigantes102. Finalmente, no que se refere ao crime de desacato, o
preceito teve a sua vigência suspensa pelo STF na ADInMC 1.127, de
5-10-1994 ( RTJ , 178/67).




10. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENALBRASILEIRA
       Art. 7º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
       I -- os crimes:
       a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
       b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito
Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública,
sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público;
        c) contra a administração pública, por quem está a seu
serviço;
        d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil;
        II -- os crimes:
        a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a
reprimir;
        b) praticados por brasileiro;
        c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em território
estrangeiro e aí não sejam julgados.
        § 1º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
        § 2º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira
depende do concurso das seguintes condições:
        a) entrar o agente no território nacional;
        b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
        c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei
brasileira autoriza a extradição;
        d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí
cumprido a pena;
        e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
        § 3º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições
previstas no parágrafo anterior:
        a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
        b) houve requisição do Ministro da Justiça.
        Princípio da extraterritorialidade: consiste na aplicação da
lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil. A jurisdição é
territorial, na medida em que não pode ser exercida no território de
outro Estado, salvo em virtude de regra permissiva, emanada do
direito internacional costumeiro ou convencional. Em respeito ao
princípio da soberania, um país não pode impor regras jurisdicionais
a outro. Nada impede, contudo, um Estado de exercer, em seu
próprio território, sua jurisdição, na hipótese de crime cometido no
estrangeiro. Salvo um ou outro caso a respeito do qual exista preceito
proibitivo explícito, o direito internacional concede ampla liberdade
aos Estados para julgar, dentro de seus limites territoriais, qualquer
crime, não importa onde tenha sido cometido, sempre que entender
necessário para salvaguardar a ordem pública.



Formas de extraterritorialidade
        a) Incondicionada: são as hipóteses previstas no inciso I do art.
7º. Diz-se incondicionada porque não se subordina a qualquer
condição para atingir um crime cometido fora do território nacional.
        b) Condicionada: são as hipóteses do inciso II e do § 3º.
Nesses casos, a lei nacional só se aplica ao crime cometido no
estrangeiro se satisfeitas as condições indicadas no § 2º e nas alíneas
a e b do § 3º.
        Crítica à estrutura do dispositivo: nos incisos I e II do art. 7º
estão elencadas as hipóteses de extraterritorialidade. Nos §§ 1º e 2º
são     encontradas,     respectivamente,     a    extraterritorialidade
incondicionada e as condições relativas ao inciso II. Quebrando essa
estrutura, o § 3º arrola uma hipótese, o que deveria ser feito por um
inciso. Do modo como está, temos hipóteses em incisos e parágrafos,
o que cria certa confusão.



Princípios para aplicação da extraterritorialidade
         a) Nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei
brasileira ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7 º,
II, b). Não importa se o sujeito passivo é brasileiro ou se o bem
jurídico afeta interesse nacional, pois o único critério levado em
conta é o da nacionalidade do sujeito ativo.
         b) Nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei
brasileira ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil (CP, art. 7 º, § 3º). Nesta hipótese, o que interessa é a
nacionalidade da vítima. Sendo brasileira, aplica-se a lei de nosso
país, mesmo que o crime tenha sido realizado no exterior.
         c) Real, da defesa ou proteção: aplica-se a lei brasileira ao
crime cometido fora do Brasil, que afete interesse nacional (CP, art.
7º, I, a, b e c ). É o caso de infração cometida contra o Presidente da
República, contra o patrimônio de qualquer das entidades da
administração direta, indireta ou fundacional etc. Se o interesse
nacional foi afetado de algum modo, justifica-se a incidência da
legislação pátria.
         d) Justiça universal (CP, art. 7º, I,d, e II,a): (Também
conhecido como princípio da universalidade, da justiça cosmopolita,
da jurisdição universal, da jurisdição mundial, da repressão universal
ou da universalidade do direito de punir.) Todo Estado tem o direito
de punir qualquer crime, sejaqual for a nacionalidade do delinquente
e da vítima ou o local de sua prática, desde que o criminoso esteja
dentro de seu território. É como se o planeta se constituísse em um só
território para efeitos de repressão criminal.
         e) Princípio da representação (CP, art. 7º, II,c): a lei penal
brasileira também é aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e
embarcações privadas quando realizados no estrangeiro e aí não
venham a ser julgados.



Classificação das hipóteses de acordo com os princípios e as formas
de extraterritorialidade
        Inciso I: todas as hipóteses, da letra a a d, são de
extraterritorialidade incondicionada:
        alínea a: princípio real, da defesa ou de proteção;
        alínea b: princípio real, da defesa ou de proteção;
        alínea c : princípio real, da defesa ou de proteção;
        alínea d: para alguns, princípio da justiça universal (o
genocida será punido de acordo com a lei do país em que estiver);
para outros, princípio da nacionalidade ativa (exige que o agente seja
brasileiro. Note-se, porém, que a lei se contenta com o domicílio do
agente em território nacional, ainda que este não seja brasileiro. Isso
afasta a incidência do princípio da nacionalidade ativa); para uma
terceira corrente, princípio real, da defesa ou de proteção (quando o
genocídio atinge um bem brasileiro, aplica-se a lei brasileira. Como
esse é um crime contra a humanidade, o bem jurídico de todos os
países sempre será atingido, tornando possível invocar esse
princípio). Parece, no entanto, mais adequado tratar a hipótese do art.
7º, I, d, que trata do genocídio, como princípio da justiça universal,
uma vez que se trata de uma infração praticada contra o interesse de
todo o planeta, e não apenas contra um interesse nacional. Estando o
genocida no Brasil, é aqui que se pune; estando em outro país, pune-
se nesse outro local e assim por diante, de modo que todos os países
passam a reprimir o genocida, onde quer que ele esteja, fazendo do
Mundo um território só, sem fronteiras.
        Inciso II: todas as hipóteses, da letra a a c , são de
extraterritorialidade condicionada, uma vez que a lei brasileira só
será aplicada ao crime cometido no estrangeiro se presentes as
condições do § 2º:
        alínea a: princípio da justiça universal;
        alínea b: princípio da nacionalidade ativa;
        alínea c : princípio da representação.
        § 2º: esse parágrafo enumera algumas condições, que não são
de punibilidade, mas de procedibilidade. Assim, o início da
persecução penal nas três hipóteses do inciso II fica subordinado às
seguintes condições:
        a) entrar o agente no território nacional: não distingue a lei se
a entrada foi extemporânea ou forçada, legal ou clandestina, ou se
resultou simplesmente da passagem do autor do crime pelo País. A
saída do agente não prejudicará o andamento da ação penal;
         b) ser o fato punível também no país em que foi praticado:
caso assim não ocorra, é inaplicável a lei penal brasileira. Se o fato
for praticado em lugar não submetido a qualquer jurisdição, aplicar-
se-á a lei penal do Estado nacional do agente. Se o fato não se
enquadrar em nenhum dos tipos legais definidos e descritos na
legislação penal do país onde foi praticado, ou se não mais existir o
direito de punir, quer por achar-se extinto, quer por ser declarado
inexistente, quer ainda por já estar satisfeito com o cumprimento da
sanctio juris, não pode haver perseguição penal no Brasil;
         c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei
brasileira autoriza a extradição: na ausência dessa autorização é
inaplicável a lei penal brasileira;
         d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí
cumprido a pena;
         e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
         § 3º: a hipótese, como dito acima, deveria estar em um inciso,
e não em um parágrafo. Está sujeita à extraterritorialidade
condicionada e aplica-se o princípio real, da defesa ou proteção (pela
observação retro, seria aplicável o princípio da personalidade
passiva, que teria, então, utilidade prática).
         Q uestões polêmicas: a) crime praticado a bordo de navio da
marinha mercante brasileira em porto estrangeiro. Qual lei se aplica?
Aplica-se a lei estrangeira, pois se trata de embarcação privada, na
medida em que a marinha mercante compreende o setor da
atividade econômica encarregada do transporte de utilidades e bens
sobre águas. Não se trata de embarcação oficial ou pública. Se a lei
do país estrangeiro não for aplicada, aí, sim, subsidiariamente,
aplica-se a lei brasileira (extraterritorialidade por representação); b)
há dois brasileiros condenados à pena de morte na Indonésia, por
tráfico ilícito de entorpecentes. Por que não se aplica a lei brasileira,
por força do princípio da personalidade ativa? Porque a aplicação da
lei brasileira ao crime cometido por brasileiro no estrangeiro é
condicionada à entrada do agente em território nacional
(extraterritorialidade condicionada -- CP, art. 7º, § 2º, a); c) e quanto
a navios estrangeiros que pegam turistas no Brasil e permitem jogos
ilícitos em alto-mar? Aplica-se a lei do país em que o navio estiver
matriculado, pois o crime é cometido em local neutro; contudo, não
sendo aplicada essa lei, pode-se aplicar, subsidiariamente, a lei
brasileira, por força do princípio da personalidade ativa.
         Extradição: é o instrumento jurídico pelo qual um país envia
uma pessoa que se encontra em seu território a outro Estado
soberano, a fim de que neste seja julgada ou receba a imposição de
uma pena já aplicada.
         Princípio da não extradição de nacionais: nenhum brasileiro
será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum
praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em
tráfico ilícito de entorpecentes (CF, art. 5º, LI).
         Princípio da exclusão de crimes não comuns: estrangeiro não
poderá ser extraditado por crime político ou de opinião (CF, art. 5 º,
LII).
         Princípio da prevalência dos tratados: na colisão entre a lei
reguladora da extradição e o respectivo tratado, este último deverá
prevalecer.
         Princípio da legalidade: somente cabe extradição nas
hipóteses expressamente elencadas no texto legal regulador do
instituto e apenas em relação aos delitos especificamente apontados
naquela lei.
         Princípio da dupla tipicidade: deve haver semelhança ou
simetria entre os tipos penais da legislação brasileira e do Estado
solicitante, ainda que diversas as denominações jurídicas.
         Princípio da preferência da competência nacional: havendo
conflito entre a justiça brasileira e a estrangeira, prevalecerá a
competência nac ional.
         Princípio da limitação em razão da pena: não será concedida
a extradição para países onde a pena de morte e a prisão perpétua
são previstas, a menos que deem garantias de que não irão aplicá-las.
         Princípio da detração: o tempo em que o extraditando
permaneceu preso preventivamente no Brasil, aguardando o
julgamento do pedido de extradição, deve ser considerado na
execução da pena no país requerente.
         Jurisdição subsidiária: verifica-se a subsidiariedade da
jurisdição nacional nas hipóteses do inciso II e do § 3º do art. 7º do
Código Penal. Se o autor de um crime praticado no estrangeiro for
processado perante esse juízo, sua sentença preponderará sobre a do
juiz brasileiro. Caso o réu seja absolvido pelo juiz territorial, aplicar-
se-á a regra non bis in idem para impedir a persecutio criminis (CP,
art. 7º, § 2º, d). No entanto, em caso de condenação, se o condenado
se subtrair à execução da pena, não lhe caberá invocar o non bis in
idem: será julgado pelos órgãos judiciários nacionais e, se for o caso,
condenado de novo, solução, inclusive, consagrada no art. 7º, § 2º, d e
e , do Código Penal.
         Jurisdição principal: verifica-se nas hipóteses dos arts. 5º e 7º,
I, do Código Penal. Compete à jurisdição brasileira conhecer do
crime ou porque cometido no território nacional, ou por força dos
princípios da competência real. Desse modo, a absolvição no
estrangeiro não impedirá nova persecutio criminis, nem obstará
veredicto condenatório do juiz brasileiro, assim como a imposição de
pena em jurisdição estrangeira não impedirá que o juiz brasileiro
absolva o réu.
        Obs.: atendendo à regra do non bis in idem e non bis poena in
idem, a pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil pelo
mesmo crime, quando diversas (p. ex., privativas de liberdade e
pecuniárias), ou nela é computada, quando idênticas (p. ex.,
privativas de liberdade -- CP, art. 8 º). Na primeira hipótese, trata-se
de atenuante inominada, incidente na segunda fase de aplicação da
pena.
        Tribunal Penal Internacional:           incluído em nosso
ordenamento constitucional pela EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
a qual acrescentou o § 4º ao art. 5º da Carta Magna, cujo teor é o
seguinte: "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão". Referido
tribunal foi criado pelo Estatuto de Roma em 17 de julho de 1998, o
qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituição permanente,
com jurisdição para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a
humanidade e agressão, e cuja sede se encontra em Haia, na
Holanda. Os crimes de competência desse Tribunal são
imprescritíveis, dado que atentam contra a humanidade. O Tratado
foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002,
antes, portanto, de sua entrada em vigor, que ocorreu em 1º de julho
de 2002. O Tribunal Penal Internacional somente exerce sua
jurisdição sobre os Estados que tomaram parte de sua criação,
ficando excluídos os países que não aderiram a ele, como, por
exemplo, os Estados Unidos. A jurisdição internacional é residual e
somente se instaura depois de esgotada a via procedimental interna
do país vinculado. Sua criação observou os princípios da
anterioridade e da irretroatividade da lei penal, pois sua competência
não retroagirá para alcançar crimes cometidos antes de sua entrada
em vigor (art. 11 do Estatuto de Roma). A decisão do Tribunal
Internacional faz coisa julgada, não podendo ser revista pela
jurisdição interna do Estado participante. O contrário também
ocorrerá, salvo se ficar demonstrada fraude ou favorecimento do
acusado no julgamento. Convém notar que a jurisdição do Tribunal
Penal Internacional é complementar, conforme consta de seu
preâmbulo, de forma que, conforme ensinamento de Valerio de
Oliveira Mazzuoli, "sua jurisdição, obviamente, incidirá apenas em
casos raros, quando as medidas internas dos países se mostrarem
insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e julgamento
dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislações penal
e processual internas" 103. O Brasil poderá promover a entrega de
cidadão brasileiro para ser julgado pelo Tribunal Internacional, sem
violar o disposto no art. 5º, LI, de nossa CF, que proíbe a extradição
de brasileiro nato e naturalizado (salvo se este último estiver
envolvido em tráfico ilícito de entorpecentes ou tiver praticado crime
comum antes da naturalização). Não se pode confundir extradição
com entrega. O art. 102 do Estatuto de Roma deixa clara a diferença:
"Por entrega, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao
Tribunal, nos termos do presente Estatuto; por extradição, entende-se
a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme
previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno".
Na extradição, há dois Estados em situação de igualdade cooperando
reciprocamente um com o outro, ao passo que, na entrega, um
Estado se submete à jurisdição transnacional e soberana, estando
obrigado a fazê-lo ante sua adesão ao tratado de sua criação. Não há
relação bilateral de cooperação, mas submissão a uma jurisdição
que se sobrepõe aos países subscritores. Finalmente, convém
consignar que o Brasil não pode se recusar a entregar um brasileiro
ao Tribunal Internacional, sob a alegação de que sua Constituição
interna proíbe a prisão perpétua (CF, art. 5 º, XLVII, b), porque o
âmbito de aplicação dessas normas se circunscreve ao território
nacional, pois não teria lógica o Brasil submeter-se a uma jurisdição
internacional querendo impor a ela seu ordenamento interno104. Se
cada país subscritor fizer as ressalvas próprias de suas normas,
tradição e cultura, o tratado perde seu caráter de universalidade 105.
Convém notar que o art. 77, 1, do Estatuto de Roma não autoriza a
pena de morte, sendo sua pena mais grave a prisão perpétua.
Finalmente, no tocante às imunidades e aos procedimentos especiais
decorrentes da qualidade oficial da pessoa (parlamentares,
Presidente da República, diplomatas etc.) não constituirão obstáculo
para que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre a pessoa,
conforme o disposto no art. 27 do Estatuto.
       Genocídio, Princípio da Justiça Universal e Tribunal Penal
Internacional: nosso CP, em seu art. 7 º, I, d, dispõe que "ficam
sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes
de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil". É certo que, desde a entrada em vigor do Tribunal Penal
Internacional, em 1º de julho de 2002, o Brasil está obrigado a
efetuar a entrega ( surrender) do genocida brasileiro ou domiciliado
no Brasil à jurisdição transnacional. Isso porque o genocídio está
entre os crimes de competência daquele tribunal internacional
(Estatuto de Roma, art. 5º, 1, a). Com isso estaria revogado o
mencionado dispositivo do CP, que fala na aplicação da lei brasileira?
Pensamos que não, tendo em vista que a jurisdição do Tribunal Penal
Internacional é subsidiária, somente se impondo na hipótese de
omissão ou favorecimento por parte da justiça interna do país
subscritor. Nada impede, no entanto, que, mesmo sendo o acusado
punido no Brasil, o Tribunal Penal Internacional, em casos
excepcionais, refaça o julgamento e imponha sanção penal mais
rigorosa, desde que demonstrada parcialidade, fraude, omissão ou
inoperância da jurisdição interna do país. O fato de a sentença
interna produzir coisa julgada não impede a atuação complementar
do Tribunal Internacional, quando ocorrida uma das hipóteses de
favorecimento do acusado previstas no art. 20, 3, do Estatuto de
Roma.
11. EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA
        Art. 9º A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei
brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser
homologada no Brasil para:
        I -- obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e
a outros efeitos civis;
        II -- sujeitá-lo a medida de segurança.
        Parágrafo único. A homologação depende:
        a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte
interessada;
        b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição
com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na
falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
        Fundamento da homologação de sentença estrangeira:
nenhuma sentença de caráter criminal emanada de jurisdição
estrangeira pode ter eficácia num Estado sem o seu consentimento,
uma vez que o Direito Penal é essencialmente territorial, devendo ser
aplicado apenas dentro dos limites do país que o criou. A execução
de uma sentença é ato de soberania e, portanto, necessita de
homologação do Estado no qual se dará seu cumprimento, quando
proferida por autoridade estrangeira. Na arguta lembrança de
Frederico Marques, "somente a soberania, ensina De Vabres,
comunica força executória aos julgados; ora, a execução em
território diverso daquele onde a sentença foi proferida priva esta
última da força que só a soberania lhe pode dar..." 106.
        Competência para a homologação: a Emenda Constitucional
n. 45/2004 revogou o art. 102, I, h, da CF, que atribuía ao Supremo
Tribunal Federal a competência para a homologação de sentenças
estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias,
deslocando para o Superior Tribunal de Justiça tal competência (cf.
alínea i do inciso I do art. 105, acrescentada pela EC n. 45/2004).
        Conteúdo da homologação: a homologação não diz respeito
ao conteúdo, circunscrevendo-se a um exame formal e delibatório
da decisão, imprescindível para dar eficácia à sentença delibada.
Verifica-se apenas o preenchimento dos requisitos constantes do art.
788 do Código de Processo Penal.
        Natureza jurídica da homologação -- sentença de delibação
de caráter integrante: trata-se de decisão judicial de mera
delibação, sem análise do conteúdo da sentença estrangeira, mas de
seus aspectos formais extrínsecos, com a finalidade de atribuir-lhe
eficácia executória. Sem a homologação, a sentença estrangeira é
ineficaz no Estado em que se pretenda executá-la, daí por que a
doutrina costuma dizer que a sua natureza jurídica é a de uma
sentença de delibação de caráter integrante, "pois confere à sentença
delibada aquilo que lhe falta para poder exercer eficácia
jurídica" 107.
       Delibação obrigatória: nem toda sentença estrangeira precisa
ser homologada para produzir efeitos no Brasil, mas tão somente
aquela que deva ser aqui executada. Com efeito, só é necessária a
homologação para conferir à sentença estrangeira eficácia para
execução, justamente o que lhe falta fora de seu território. Daí
decorre o caráter integrante da delibação: na complementação da
eficácia jurídica da sentença proferida no exterior. Em outras
palavras, somente é necessária a homologação pelo STJ quando
objetivar-se a execução do comando emergente da decisão
estrangeira. Se de seu conhecimento não derivar qualquer
procedimento executório, a delibação será desnecessária.
       Execução civil da sentença penal estrangeira: a
homologação é obrigatória não apenas para a execução da pena
imposta na sentença criminal condenatória estrangeira, mas também
para "obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a
outros efeitos civis", consoante dispõe o art. 9º, I, do CP.
       Homologação pendente de provocação do interessado: no
caso de homologação para execução civil da sentença condenatória,
ou seja, em face dos efeitos civis decorrentes da condenação
criminal estrangeira, é necessário pedido da parte interessada, não
podendo o STJ atuar ex officio, conforme disposição do art. 9º,
parágrafo único, a, do Código Penal.
       Medida de segurança: sua execução também depende de
prévia homologação pelo STJ, mas somente se aplicada
exclusivamente ao inimputável ou semi-imputável, uma vez que o
Brasil adotou o sistema vicariante, segundo o qual não podem ser
impostas cumulativamente ao infrator pena e medida de segurança
(CP, art. 9º, parágrafo único, b).
       Procedimento da homologação: homologada a sentença
estrangeira, será remetida ao presidente do Tribunal de Justiça do
Estado em que resida o condenado. Em seguida, o presidente fará a
remessa da carta ao juiz do lugar de residência do condenado, para
aplicação da pena ou da medida de segurança. A execução
processar-se-á pelos órgãos locais, sem interferência do Superior
Tribunal de Justiça.
       Desnecessidade da homologação: reincidência, proibição de
sursis e livramento condicional, sentenças absolutórias e extintivas
da punibilidade: como já foi dito, a sentença estrangeira somente
necessita de homologação para adquirir eficácia executória. Desse
modo, em se tratando de efeitos secundários da condenação, os quais
não se destinam à execução, não haverá necessidade de a decisão
estrangeira ser homologada. Assim, para gerar a reincidência no
Brasil ou para obstar a concessão de sursis e do livramento
condicional, não é necessário o prévio juízo delibatório do STJ.
Também no caso de absolvição proferida no estrangeiro não se
procederá à homologação, nos termos do art. 7º, § 2º, d, do Código
Penal, pois o fato não foi punido no estrangeiro e não há nada a ser
executado, na medida em que a decisão absolutória por lá proferida
declarou a inexistência de relação jurídica entre Estado e infrator. O
mesmo se diga da sentença estrangeira que julgar extinta a
punibilidade do agente (CP, art. 7º, § 2º, e ).




12. DO LUGAR DO CRIME
       Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em que
ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.
       Uma vez esclarecido qual o território em que vigora a lei
penal brasileira, cumpre investigar quando nele se deve considerar
cometida a infração.
       Existem três teorias a respeito do lugar do crime:
       1ª) Teoria da atividade: lugar do crime é o da ação ou
omissão, sendo irrelevante o local da produção do resultado.
       2ª) Teoria do resultado: lugar do crime é aquele em que foi
produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta.
       3ª) Teoria da ubiquidade ou mista: lugar do crime é tanto o da
conduta quanto o do resultado. Será, portanto, o lugar onde se deu
qualquer dos momentos do iter criminis. Essa teoria é também
conhecida por teoria mista. Observe-se que os simples atos
preparatórios não constituem objeto de cogitação para determinar o
locus delicti, pois não são típicos.



Teoria adotada
       a) No caso de um crime ser praticado em território nacional
e o resultado ser produzido no estrangeiro (crimes a distância ou de
espaço máximo): aplica-se a teoria da ubiquidade, prevista no art. 6º
do Código Penal, isto é, o foro competente será tanto o do lugar da
ação ou omissão quanto o do local em que se produziu ou deveria
produzir-se o resultado. Assim, o foro competente será o do lugar em
que foi praticado o último ato de execução no Brasil (CPP, art. 70, §
1º) ou o local brasileiro onde se produziu o resultado. Exemplo: de
São Paulo, o agente envia uma carta com Antrax para a vítima em
Washington. O foro competente será tanto o de São Paulo quanto o
da capital norte-americana. Observe-se que a expressão "deveria
produzir-se o resultado" refere-se às hipóteses de tentativa. Aplica-se
a lei brasileira ao crime tentado cuja conduta tenha sido praticada
fora dos limites territoriais (ou do território por extensão), desde que
o impedimento da consumação se tenha dado no País. Não importa
tão só a intenção do agente em consumar o delito em território
nacional. Assim, não haverá interesse do Estado em punir o agente se
a interrupção da execução e a antecipação involuntária da
consumação tenham ocorrido fora do Brasil, ainda que o agente
tivesse a intenção de obter o resultado em território nacional, porque,
segundo Costa e Silva, onde "nenhuma fase do delito -- a atividade
ou o resultado (lesão ou simples periclitação) -- se verifica, não tem
o Estado interesse de punir. Nada importa a intenção do agente. Ele
por si só não viola nem põe em perigo a ordem jurídica do
Estado" 108.
        O art. 6º omitiu a possibilidade da ocorrência parcial do
resultado em território nacional, porque o dispositivo legal faz
referência tão somente à "parte" da ação ou omissão, mas não à
"parte" do resultado. Não obstante isso, pode-se entender que a
ocorrência de parte do resultado também é considerada resultado,
devendo ser aplicada a lei brasileira no caso de resultado parcial no
Brasil109.
        Resultado, para fins de aplicação da lei penal brasileira, é
aquilo que forma a figura delitiva e que lhe é elemento constitutivo,
não se incluindo, portanto, nesse conceito os efeitos secundários do
crime que se produzam em território nacional. O único efeito do
delito que importa é o resultado típico, como, por exemplo, a morte
no delito de homicídio. Desse modo, não se aplica a regra da
territorialidade se a conduta e o resultado ocorreram no exterior,
porém os efeitos secundários do crime sucederam no Brasil.
Exemplo: os efeitos patrimoniais que surgem no Brasil em
decorrência da morte do sujeito, vítima de um homicídio praticado
na Argentina.



Aplicação da teoria da ubiquidade nas várias hipóteses
       Nos crimes conexos: não se aplica a teoria da ubiquidade,
devendo cada crime ser julgado pelo país onde foi cometido, uma
vez que não constituem propriamente uma unidade jurídica. Exemplo:
furto cometido na Argentina e receptação praticada no Brasil. Aqui
somente será julgada a receptação.
        No crime complexo: tomado o delito como um todo, aplica-se
a regra do art. 6º, sem cindir-se a figura típica, mesmo que o
resultado juridicamente relevante se verifique aliunde e o delito-
meio no território nacional.
        Na coautoria, participação ou ajuste: o crime dá-se tanto no
lugar da instigação ou auxílio como no do resultado.
        No delito permanente e no crime continuado: nas ações
consideradas juridicamente como unidade, o crime tem-se por
praticado no lugar em que se verifica um dos elementos do fato
unitário.
        Nos delitos habituais: o locus delicti é o de qualquer dos fatos
(singulares, análogos ou repetidos) que pertencem à figura delitiva,
pois o "tipo" serve de elo entre os diversos atos.
        b) No caso de a conduta e o resultado ocorrerem dentro do
território nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal):
aplica-se a teoria do resultado, prevista no art. 70 do Código de
Processo Penal: a competência será determinada pelo lugar em que
se consumar a infração ou, no caso de tentativa, pelo local em que
for praticado o último ato de execução. Exemplo: vítima é ludibriada,
mediante emprego de ardil, em Descalvado e, após ter sido induzida
em erro, acaba por entregar o dinheiro ao golpista, na cidade vizinha
de São Carlos. Esta última será competente para julgar o estelionato,
pois nela é que se produziu o resultado "vantagem ilícita", com o qual
se operou a consumação. Na hipótese dos crimes dolosos contra a
vida, deve-se entender que o juízo competente será o do local da
ação e não o do resultado, tendo em vista a conveniência na instrução
dos fatos. Tomando-se como exemplo uma briga de bar em Jundiaí,
durante a qual são desferidos golpes de faca contra a vítima, com
nítida intenção homicida, sendo esta levada ao Hospital das Clínicas
em São Paulo, onde vem a falecer em razão das lesões, não há como
negar que todas as testemunhas presenciais se encontram em Jundiaí
(em São Paulo, só estão o médico e os enfermeiros que atenderam o
moribundo). Por força do princípio da verdade real, supera-se a
regra do art. 70 do CPP e considera-se como lugar do crime o local
da conduta, onde a prova poderá ser produzida com muito mais
facilidade e eficiência. Nesse sentido: "Conflito de Competência --
homicídio -- vítima alvejada a tiros numa comarca, vindo a falecer
em outra -- competência do Juízo onde ocorreu a agressão. Se o
interesse do processo é a busca da verdade real, tem-se que a ação
penal deve desenvolver-se no local que facilite a melhor
instrução" 110.
        c) No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos
ao procedimento da Lei n. 9.099/95: foi adotada a teoria da
atividade. Esta é a redação do art. 63 da lei: "A competência do
Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a
infração".



Regras especiais
        1) Quando incerto o limite entre duas comarcas, se a infração
for praticada na divisa, a competência será firmada pela prevenção
(CPP, art. 70, § 3º).
        2) No caso de crime continuado ou permanente praticado em
território de duas ou mais jurisdições, a competência será também
firmada pela prevenção (CPP, art. 71).
        3) No caso de alteração do território da comarca, por força de
lei, após a instauração da ação penal, o Superior Tribunal de Justiça
tem aplicado analogicamente o art. 87 do Código de Processo Civil,
que trata da perpetuatio jurisdictionis, mantendo a competência
original.
        4) Súmula 521 do STF: "o foro competente para o processo e
julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão
dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a
recusa do pagamento pelo sacado".
        5) No homicídio, quando a morte é produzida em local diverso
daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que
o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado (STJ,
5ª T., RHC 793, DJU, 5-11-90, p. 12435). Essa posição é majoritária
na jurisprudência e tem por fundamento a maior facilidade que as
partes têm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta.
Ela é, contudo, contrária à letra expressa da lei, que dispõe ser
competente o foro do local do resultado (CPP, art. 70 -- teoria do
resultado).
        6) No crime de falso testemunho praticado por precatória, a
jurisprudência tem entendido como competente o juízo deprecado,
uma vez que foi nele que ocorreu o depoimento fraudulento111.
        7) No uso de documento falso, a competência é do lugar em
que se deu a falsificação112.
        8) O Tribunal de Justiça de São Paulo entende que, no delito
de aborto, o juízo competente é o do local da conduta, e não o do
lugar da morte do feto113.
        9) De acordo com o Código de Processo Penal:
        a) não sendo conhecido o lugar da infração, a competência
será estabelecida pelo domicílio do réu (art. 72, caput). Do mesmo
modo, firma-se a competência pelo domicílio do réu quando não se
sabe a que Estado-Membro pertence o lugar do fato114;
        b) se o réu tiver mais de um domicílio, a competência será
firmada pela prevenção (art. 72, § 1º);
        c) se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu
paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento
do fato (CPP, art. 72, § 2º);
        d) no caso de ação penal exclusivamente privada, o
querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu
ao foro do local do crime, ainda que este seja conhecido (CPP, art.
73);
        e) domicílio é o lugar onde a pessoa se estabelece com ânimo
definitivo ou exerce suas ocupações habituais (novo CC, arts. 70 e
71);
        f) no caso de a pessoa ter vários domicílios, qualquer um será
considerado como tal (novo CC, art. 71).
        10) Compete ao Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida (CF, art. 5º, XXXVIII, d), mas o latrocínio, por ser crime contra
o patrimônio, é da competência do juízo singular (Súmula 603 do
STF), o mesmo ocorrendo com o crime de extorsão qualificada pelo
resultado morte 115. Competem ao Júri Federal, presidido por juiz
federal, os crimes de competência da Justiça Federal e que devam
ser julgados pelo tribunal popular, tais como: homicídio praticado a
bordo de embarcação privada, de procedência estrangeira, em porto
nacional, e contrabando em conexão com homicídio (fiscal
aduaneiro troca tiros com contrabandista e o mata).
        11) A justiça militar é a competente para:
        a) processar e julgar os integrantes das polícias militares nos
delitos assim definidos em lei, bem como as ações judiciais contra
atos disciplinares militares, ressalvada, nos crimes dolosos contra a
vida, a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais e da graduação das praças (CF, art. 125, § 4 º, com a redação
dada pela EC n. 45/2004). Excetuados os crimes dolosos contra a vida
praticados contra civil, de competência do júri popular, os demais
crimes militares serão julgados pela própria Justiça Militar,
observando-se que: 1) se cometidos contra militar (militar X militar),
caberá o julgamento em primeiro grau ao Conselho de Justiça, órgão
colegiado heterogêneo composto por juízes de carreira (togados) e
juízes fardados; 2) sendo o crime militar cometido contra vítima
civil, a decisão de primeira instância competirá, exclusivamente, aos
juízes militares de carreira, singularmente, nos termos do § 5º do art.
125, acrescido pela EC n. 45/2004, ou seja, em decisão monocrática,
afastando-se a participação do órgão colegiado e, portanto, sem a
participação de militares de carreira no julgamento;
        b) processar e julgar os delitos cometidos em lugares sujeitos
à Administração militar 116;
        c) julgar os crimes de favorecimento pessoal, mas somente
quando se imputa ao favorecido um crime militar 117.
        12) Não compete à justiça militar, mas à comum:
        a) processar e julgar delito de abuso de autoridade 118;
        b) o crime de lesões corporais contra civil119.
        13) Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar
contra civil são de competência da justiça comum, devendo ser
julgados pelo júri (CF, art. 125, § 4º, com a redação da EC n. 45/2004
e da Lei n. 9.299/96). Compete também à justiça comum processar e
julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de
polícia militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em
situação de atividade (Súmula 6 do STJ).
        14) Compete à justiça militar processar e julgar policial de
corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra
unidade federativa (Súmula 78 do STJ).
        15) Compete à justiça comum processar e julgar o crime de
abuso de autoridade praticado por policial militar, mesmo estando
em serviço, uma vez que nenhuma das figuras previstas na Lei n.
4.898/65 está prevista na legislação militar (Súmula 172 do STJ).
        16) Compete também à justiça comum processar e julgar
civil acusado de prática de crime contra instituições militares
estaduais (Súmula 53 do STJ). Também compete à justiça comum o
julgamento de crime cometido por guarda civil metropolitano120.
        17) Compete à justiça federal processar e julgar os crimes
cometidos contra bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas (CF, art. 109, IV).
        18) Competia à justiça federal processar e julgar os crimes
praticados contra a fauna, nos termos da Súmula 91 do STJ. Ocorre
que, na sessão de 8 de novembro de 2000, a 3ª Seção do STJ
deliberou pelo cancelamento da referida súmula, que havia sido
editada em 21 de outubro de 1993, passando tais crimes para a
competência, em regra, da justiça comum, excetuando-se apenas
quando o fato atingir bens e interesses da União (CF, art. 109, IV),
como, por exemplo, no caso de pesca ilegal no mar territorial
brasileiro.
        19) Compete à justiça federal processar e julgar os crimes
praticados contra funcionário público federal, quando relacionados
com o exercício da função (Súmula 147 do STJ). Do mesmo modo, a
ela compete o julgamento de crime cometido por funcionário
público federal, no exercício de suas funções. Tratando-se de crime
doloso contra a vida, incumbirá ao juiz federal presidi-lo121.
        20) Compete à justiça comum estadual processar e julgar
crime em que indígena figura como autor ou vítima (Súmula 140 do
STJ). Em se tratando de crime de genocídio, como se colocam em
disputa os direitos indígenas como um todo, a competência passa
para a justiça federal, nos termos do art. 109, XI, da CF.
        21) Compete à justiça comum estadual processar e julgar
crime praticado contra sociedade de economia mista (Súmula 42 do
STJ).
        22) Compete à justiça comum julgar crime praticado contra
agência do Banco do Brasil122.
        23) Compete à justiça comum estadual processar e julgar o
crime de falsa anotação de carteira de trabalho e Previdência Social,
atribuído a empresa privada (Súmula 62 do STJ).
        24) Compete à justiça comum o julgamento de crime
praticado em detrimento da Telesp123.
        25) Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita
processar e julgar crime de estelionato cometido mediante
falsificação de cheque (Súmula 48 do STJ).
        26) Compete à justiça comum estadual, na vigência da
Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que
praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou
de suas entidades (Súmula 38 do STJ -- inteligência do art. 109, IV,
da CF).
        27) Compete à justiça federal processar e julgar crime de
falsificação de título de eleitor 124. Também lhe compete a
falsificação de carteira da OAB, por afetar interesse de autarquia
federal125.
        28) Compete à justiça federal processar e julgar os crimes
praticados contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos126.
        29) Crime contra a organização do trabalho: depende. Se
ofender a organização do trabalho como um todo, a competência
será da justiça federal127; se atingir direito individual do trabalho, a
competência será da justiça comum estadual128
        30) Emissão de cheque sem fundos contra a Caixa Econômica
Federal: competência da justiça comum 129.
        31) Contrabando e descaminho: competência da justiça
federal130. Considera-se competente o juízo federal do local onde
foram apreendidos os objetos introduzidos ilegalmente no País, uma
vez que se trata de delito permanente (nesse sentido: Súmula 151 do
STJ).
        32) Crime cometido a bordo de navio: compete à justiça
federal de primeiro grau processar e julgar os crimes comuns
praticados, em tese, no interior de navio de grande cabotagem,
autorizado e apto a realizar viagens internacionais131.
        33) Crime cometido em área de fronteira: compete à justiça
comum estadual, porque não existe ofensa a bem, serviço ou
interesse da União132.
       34) Compete à justiça comum estadual processar e julgar o
crime de falsificação e uso de documento falso relativo a
estabelecimento particular de ensino (Súmula 104 do STJ).
       35) Compete à justiça federal o processo e julgamento
unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não
se aplicando a regra do art. 78, II, a, do CPP (Súmula 122 do STJ).
       36) Compete à Justiça Federal o processo-crime contra bens
tombados pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional,
pouco importando tenha ou não havido o registro imobiliário133.
       37) Crime praticado por meio da rede mundial de
computadores ( internet): No caso do crime de pedofilia, já decidiu o
STJ pela competência da Justiça Federal134.




13. CONTAGEM DO PRAZO
        Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo.
Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
        Inclusão do dia do começo: não interessa a que horas do dia o
prazo começou a correr; considera-se o dia todo para efeito de
contagem de prazo. Assim, se a pena começou a ser cumprida às
23h50min, os 10 minutos são contados como um dia inteiro. Do
mesmo modo, não importa se o prazo começou em domingo ou
feriado, computando-se um ou outro como primeiro dia.
        Prescrição e decadência: os prazos são contados de acordo
com a regra do art. 10 do Código Penal.
        Prazos processuais: contam-se de acordo com a regra do art.
798, § 1º, do CPP. Exclui-se o dia do começo. De acordo com a
Súmula 310 do STF, se o dia do começo for domingo ou feriado, o
início do prazo será o dia útil imediatamente subsequente.
        Contagem de mês e ano: são contados como períodos que
compreendem um número determinado de dias, pouco importando
quantos sejam os dias de cada mês. Exemplo: 6 meses a partir de
abril; terminará o prazo em setembro, não importando se o mês tem
30 ou 31 dias.
        Os anos são contados da mesma forma, sendo irrelevante se
bissextos ou com 365 dias. Cinco anos depois de janeiro de 2010 será
janeiro de 2015135.
        Q uestão: o agente começa a cumprir pena às 19h27min do
dia 5 de agosto de 2003. Tem 6 anos, 9 meses e 23 dias de pena a
cumprir. Calcular a data do término.
        Resposta: dividir em três colunas dia, mês e ano. Em seguida,
    adicionar o quantum a ser cumprido.




dia                     mês               ano

5                       8                 2003

1ª etapa: 2003 + 6 anos = 2009

5                       8                 2009

2ª etapa: depois de somar o
número de anos, somam-se os
meses.

Agosto de 2009 + 9 meses =
maio de 2010

Até agora, a pena termina em 5
de maio de 2010.

5                       5                      2010

3ª etapa: só falta somar os dias.

5                       5                      2010

+ 23

= 28                    5                      2010

            Dessa forma, a pena de 6 anos, 9 meses e 23 dias, cujo
    cumprimento começou em 5 de agosto de 2003, pela soma deve
    terminar em 28 de maio de 2010.
            Não esqueça, porém, que depois da operação deve-se
    diminuir sempre um dia, já que, pela regra, o dia do começo deve
    ser computado.
            A pena, assim, estará cumprida em 27 de maio de 2010.
            Prazos fatais e improrrogáveis: os prazos de natureza penal
    são considerados improrrogáveis, mesmo que terminem em
    domingos e feriados. Isto significa que, encerrando-se em um sábado
    (considerado feriado forense), domingo ou outro dia em que, por
    motivo de feriado ou férias, não houver expediente, não existirá
    possibilidade de prorrogação para o primeiro dia útil subsequente. O
    prazo "morre" ali mesmo, no domingo ou feriado, sendo, por esse
    motivo, considerado fatal.
        Interrupção e suspensão: apesar de improrrogável, o prazo
penal é passível de interrupção (o prazo é "zerado" e começa
novamente do primeiro dia) e de suspensão (recomeça pelo tempo
que faltava), como, por exemplo, é o caso do prazo prescricional.
        Distinção entre prazo penal e prazo processual: todo prazo
cujo decurso leve à extinção do direito de punir será considerado
penal. Assim, por exemplo, o prazo decadencial de seis meses, a
contar do conhecimento da autoria pelo ofendido ou seu
representante legal, para o oferecimento da queixa ou da
representação: embora se trate de prazo para a realização de um ato
processual, seu fluxo levará à extinção da punibilidade, pois sem a
queixa ou a representação torna-se impossível a instauração do
processo e, por conseguinte, a satisfação da pretensão punitiva pelo
Estado. Como não é possível dar início à persecução penal, jamais
será imposta qualquer sanção ao infrator, de maneira que, de forma
indireta, a decadência acarreta a extinção da punibilidade, já que a
inviabiliza. Só pode, portanto, ter natureza penal. Outro exemplo é o
de trinta dias para o querelante dar andamento à ação
exclusivamente privada ou à personalíssima, sob pena de extinção da
punibilidade pela perempção (CPP, art. 60, I). Embora o instituto,
aparentemente, tenha relação com o processo, e como sua
consequência afeta o jus puniendi, tal prazo também será contado de
acordo com a regra do art. 10. É ainda a hipótese do prazo de
sessenta dias para que o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão
sucedam o querelante morto na ação penal exclusivamente privada,
sob pena de perempção (CPP, art. 60, II). Em contrapartida, na
hipótese do prazo decadencial de seis meses para que o ofendido ou
seu representante legal proponham a ação penal privada subsidiária
da pública, o qual começa a correr a partir do término do prazo para
o Ministério Público oferecer a denúncia (CF, art. 5º, LIX, e CPP, art.
29), o mesmo tem natureza processual e será contado de acordo com
a regra do art. 798, § 1º, do CPP, excluindo-se o dia do começo (tem
início a partir do primeiro dia útil subsequente -- Súmula 310 do
STF), computando-se o do final e prorrogando-se quando terminar
em domingo ou feriado. Isto porque o decurso do prazo decadencial
não acarreta a extinção da punibilidade, já que o Ministério Público
poderá, a qualquer tempo antes da prescrição, oferecer a denúncia.




14. TEORIA DO CRIME
       Conceito de crime: o crime pode ser conceituado sob os
aspectos material e formal ou analítico.
        Aspecto material: é aquele que busca estabelecer a essência
do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado
criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido
como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa
ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a
existência da coletividade e da paz social.
        Aspecto formal: o conceito de crime resulta da mera
subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração
penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco
importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime
sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o
princípio constitucional da dignidade humana.
        Aspecto analítico: é aquele que busca, sob um prisma
jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade
deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a
infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete
desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo
fato típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser
observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso,
verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já
surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou
não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo
de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da
infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito.
        Concepção bipartida: a culpabilidade não integra o conceito
de crime.
        Entendemos que crime é fato típico e ilícito (ou antijurídico)
por vár ias razões.
        A Teoria Naturalista ou Causal, mais conhecida como Teoria
Clássica, concebida por Franz von Liszt, a qual teve em Ernest von
Beling um de seus maiores defensores, dominou todo o século XIX,
fortemente influenciada pelo positivismo jurídico. Para ela, o fato
típico resultava de mera comparação entre a conduta objetivamente
realizada e a descrição legal do crime, sem analisar qualquer aspecto
de ordem interna, subjetiva. Sustentava que o dolo e a culpa
sediavam-se na culpabilidade e não pertenciam ao tipo. Para os seus
defensores, crime só pode ser fato típico, ilícito (antijurídico) e
culpável, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindíveis para a
sua existência e estando ambos na culpabilidade, por óbvio esta
última se tornava necessária para integrar o conceito de infração
penal. Todo penalista clássico, portanto, forçosamente precisa adotar
a concepção tripartida, pois do contrário teria de admitir que o dolo e
a culpa não pertenciam ao crime, o que seria juridicamente
impossível de sustentar. Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que
dolo e culpa integravam o fato típico e não a culpabilidade. A partir
daí, com a saída desses elementos, a culpabilidade perdeu a única
coisa que interessava ao crime, ficando apenas com elementos
puramente valorativos. Com isso, passou a ser mero juízo de
valoração externo ao crime, uma simples reprovação que o Estado
faz sobre o autor de uma infração penal. Com efeito, a culpabilidade,
em termos coloquiais, ocorre quando o Estado aponta o dedo para o
infrator e lhe diz: você é culpado e vai pagar pelo crime que
cometeu! Ora, isso nada tem que ver com o crime. É apenas uma
censura exercida sobre o criminoso. Conclusão: a partir do finalismo,
já não há como continuar sustentando que crime é todo fato típico,
ilícito e culpável, pois a culpabilidade não tem mais nada que
interessa ao conceito de crime. Welzel não se apercebeu disso e
continuou sustentando equivocadamente a concepção tripartida,
tendo, com isso, influenciado grande parte dos finalistas, os quais
insistiram na tecla errada.
         Além disso, a culpabilidade não pode ser um elemento
externo de valoração exercido sobre o autor do crime e, ao mesmo
tempo, estar dentro dele. Não existe crime culpado, mas autor de
crime culpado.
         Quando se fala na aplicação de medida de segurança, dois são
os pressupostos: ausência de culpabilidade (o agente deve ser um
inimputável) + prática de crime (para internar alguém em um
manicômio por determinação de um juiz criminal, é necessário antes
provar que esse alguém cometeu um crime). Com isso, percebe-se
que pode haver crime sem culpabilidade.
         Como lembra Damásio de Jesus, se a culpabilidade fosse
elemento do crime, aquele que, dolosamente, adquirisse um produto
de roubo cometido por um menor não cometeria receptação, pois se
o menor não pratica crime, ante a ausência de culpabilidade, o
receptador não teria adquirido um produto desse crime.
         Nosso Código Penal diz que: a) quando o fato é atípico, não
existe crime ("Não há crime sem lei anterior que o defina" -- CP,
art. 1º); b) quando a ilicitude é excluída, não existe crime ("Não há
crime quando o agente pratica o fato" -- CP, art. 23 e incisos). Isso é
claro sinal de que o fato típico e a ilicitude são seus elementos.
         Agora, quando a culpabilidade é excluída, nosso Código
emprega terminologia diversa: "É isento de pena o agente que..."
(CP, art. 26, caput).
         Por todos esses motivos entendemos correta a concepção
bipartida.
         Finalmente, não se podem misturar tipicidade e ilicitude em
uma mesma fase, pois matar um inseto (fato atípico) não é a mesma
coisa que matar uma pessoa em legítima defesa (fato típico, mas não
ilícito).
         Antijuridicidade: preferimos o termo ilicitude, uma vez que o
crime, embora contrário à lei penal, não deixa de ser um fato
jurídico, dado que produz inúmeros efeitos nessa órbita.
15. FATO TÍPICO
       Conceito: é o fato material que se amolda perfeitamente aos
elementos constantes do modelo previsto na lei penal.
       Elementos: são quatro:
       a) conduta dolosa ou culposa;
       b) resultado (só nos crimes materiais);
       c) nexo causal (só nos crimes materiais);
       d) tipicidade.
       Fato material: é aquele que existe independentemente de se
enquadrar ou não ao modelo descritivo legal. A tipicidade é, portanto,
irrelevante para a existência do fato material.




15.1. Conduta
        Conceito: é a ação ou omissão humana, consciente e
voluntária, dirigida a uma finalidade . Os seres humanos são entes
dotados de razão e vontade. A mente processa uma série de
captações sensoriais, transformadas em desejos. O pensamento,
entretanto, enquanto permanecer encastelado na consciência, não
representa absolutamente nada para o Direito Penal ( pensiero non
paga gabella; cogitationis poena nemo patitur). Somente quando a
vontade se liberta do claustro psíquico que a aprisiona é que a
conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de
um comportamento positivo, a ação ("um fazer"), ou de uma
inatividade indevida, a omissão ("um não fazer o que era preciso").
        A exteriorização da conduta por meio de uma ação ou
omissão não é suficiente, porém. O Direito Penal só empresta relevo
aos comportamentos humanos que tenham, na vontade, a sua força
motriz. As pessoas humanas, como seres racionais, conhecedoras
que são da lei natural da causa e efeito, sabem perfeitamente que de
cada comportamento pode resultar um efeito distinto (sabe-se que o
fogo queima, o impacto contundente lesiona ou mata, a falta de
oxigênio asfixia, a tortura causa dor etc.). Assim, conhecedoras que
são dos processos causais, e sendo dotadas de razão e livre-arbítrio,
podem escolher entre um ou outro comportamento. É com isso que
se preocupa o Direito Penal. Funda-se no princípio geral da
evitabilidade (cf. tópico abaixo -- "Teorias da conduta"), no sentido
de que só lhe interessam as condutas que poderiam ter sido evitadas.
Por essa razão, onde não houver vontade, não existirá conduta
perante o ordenamento jurídico repressivo.
        Não se preocupa o direito criminal com os resultados
decorrentes de caso fortuito ou força maior, nem com a conduta
praticada mediante coação física, ou mesmo com atos derivados de
puro reflexo, porque nenhum deles poderia ter sido evitado. Na
arguta observação de Assis Toledo, "como não se pode punir uma
pedra que cai, ou um raio que mata, não se deve igualmente punir
quem não age, mas é agido" 136.
        A vontade e a consciência, geradoras da conduta, não são,
contudo, "cegas", isto é, desprovidas de finalidade, no sentido de que
toda ação ou omissão dominada pela voluntariedade objetiva atingir
um fim. Acompanhemos este singelo exemplo: uma pessoa está com
sede e observa sobre a mesa um copo com água; a vontade de beber
associada à finalidade de saciar a sede animam a ação de levar o
copo à boca e ingerir o líquido. Nesse caso, existiu conduta, devido à
consciência, vontade e finalidade, e o resultado produzido (água
bebida e sede saciada) acabou por coincidir com vontade e
finalidade. Chama-se a isso conduta dolosa (vontade de realizar
conduta e finalidade de produzir o resultado). Nesse mesmo
exemplo, suponhamos agora que, por um descuido, a água fosse
derramada sobre a roupa do sedento agente. Ocorreu uma conduta
humana voluntária (a pessoa queria pegar o copo e efetivamente o
pegou, sem que ninguém a obrigasse a fazê-lo). O resultado,
entretanto, não coincidiu com a finalidade, mas, ao contrário, derivou
da quebra de um dever de cuidado. Essa conduta é chamada de
culposa (conduta voluntária e resultado não querido, provocado por
descuido).
        Ambos os fatos, o doloso e o culposo, não são considerados
comportamentos típicos porque não existe previsão legal para eles.
São irrelevantes penais, mas nota-se claramente que, nessas singelas
condutas, delas são inseparáveis a vontade, a finalidade e o dolo ou a
culpa. No caso da conduta dolosa, a vontade e a finalidade já são as
de produzir um resultado típico, enquanto na conduta culposa, a
vontade e a finalidade não buscam um resultado típico, mas este
ocorre devido à violação de um dever de cuidado que qualquer
pessoa mediana estaria obrigada a observar. Ocorrendo, portanto,
conduta voluntária e finalística, que produza um resultado doloso ou
culposo, previsto na lei penal como crime, surgirá um fato relevante
sob a ótica do Direito Penal.
        Por essa razão, refazendo, agora, o conceito de conduta,
chega-se à seguinte conclusão: conduta penalmente relevante é toda
ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa,
voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta
produzir um resultado previsto na lei penal como crime.
        Os elementos desse conceito serão analisados separadamente,
logo em seguida às teorias que buscam explicar a conduta.



Teorias da conduta
A teoria naturalista ou causal
        Tal teoria foi concebida no século XIX, no Tratado de Franz
von Liszt, e perdurou até meados do século XX, sob forte influência
das ciências físicas e naturais e do positivismo jurídico, caracterizado
pelo excessivo apego à letra expressa da lei. Nessa época, a
igualdade formal era alcançada por meio de regras genéricas e
objetivas, e surgia como eficiente meio de controlar as
arbitrariedades do Estado. A sociedade, traumatizada pelos abusos
cometidos durante o período anterior, do Absolutismo Monárquico,
que vigorou até o final do século XVIII, instalou o Estado Formal de
Direito, no qual todos estavam submetidos não mais ao império de
uma pessoa, mas ao império da lei. Tal igualdade era, no entanto,
meramente formal. Todos eram iguais perante a lei, na medida em
que a lei era igual para todos. Nada mais. O Estado estabelecia as
regras do jogo de modo impessoal e não se preocupava com as
desigualdades materiais, nem procurava amenizá-las. Nesse período,
o êxodo rural provocou o deslocamento de gigantescas hordas de
miseráveis famintos, os quais se aglomeravam em torno das cidades,
vivendo em condições subumanas. Perante a lei, eram considerados
rigorosamente iguais aos privilegiados, já que todos estavam
submetidos ao mesmo complexo normativo, mas pouco se fazia para
reduzir o abismo social existente. Essa era a lógica do liberalismo
exacerbado preconizado pelo ideal burguês e pelos ideais libertários
que inspiraram a Revolução Francesa, em 1789.
        Foi nesse contexto político que floresceu a Teoria Naturalista
ou Causal.
        No Estado formal e positivista, não havia campo para a
interpretação das normas, as quais deviam ser cumpridas sem
discussão quanto ao seu conteúdo. O lema era: lei se cumpre, não se
discute, nem se interpreta. Vale o que está escrito. A atividade de
interpretação era vista como perigosa e subversiva, pois pretendia
substituir regras objetivas pelo subjetivismo de um raciocínio, o que
poderia significar um retorno aos tempos de arbítrio. Se todos
estavam submetidos ao império da lei, e não do monarca, como
desafiá-la então, substituindo a segurança de sua literalidade, pela
insegurança de uma interpretação?
        Acreditava-se ser mais seguro confiar na letra estática do
texto legal. O legislador não reconhecia nem declarava o crime, mas
o criava. Antes da lei não existia nada no mundo jurídico, rejeitando-
se qualquer noção jusnaturalista, e, após a sua criação, bastava um
mero exercício de lógica formal para se proceder ao enquadramento
entre o que o modelo legal descrevia e o que objetivamente era
praticado. Deste modo, crime não é uma estrutura lógico-objetiva
axiologicamente indesejável, ou seja, algo que qualquer pessoa
normal considera mal e pernicioso. Crime é aquilo que o legislador
diz sê-lo e ponto final. Se tem ou não conteúdo de crime, não
interessa. O que importa é o que está na lei.
        Somava-se a isso a fascinação da época pelas novas
descobertas científicas, os avanços da física e as recentes teorias
sobre a origem do homem e do universo.
        Todo esse panorama se refletiu na concepção naturalista,
segundo a qual a existência do fato típico resulta de uma simples
comparação entre o que foi objetivamente praticado e o que se
encontra descrito na lei, sem qualquer indagação quanto ao conteúdo
da conduta, sua lesividade ou relevância. Não importa se o agente
quis ou se teve culpa na causação do crime. A configuração da
conduta típica depende apenas de o agente causar fisicamente
(naturalisticamente) um resultado previsto em lei como crime. A
causação, por sua vez, era verificada de acordo com as leis físicas da
causa e do efeito, sem indagações de ordem subjetiva ou valorativa.
Só interessavam duas coisas: saber quem foi o causador do resultado
e se tal resultado estava definido em lei como crime.
        Desse modo, se, por exemplo, um suicida pulasse na frente de
uma carruagem e viesse a morrer atropelado, o raciocínio naturalista
e positivista diria: (a) a vítima morreu com a cabeça esmagada; (b)
foi a carruagem quem passou sobre a cabeça da vítima, esmagando-
a; (c) a carruagem era conduzida pelo cocheiro; (d) logo, foi o
cocheiro quem atropelou a vítima, esmagou a sua cabeça e a matou;
(e) matar alguém é um fato definido em lei como típico; (f) logo, o
cocheiro praticou um fato típico. Pura aplicação das leis físicas da
causa e do efeito. Colocar a mão no fogo, queima; na água, molha;
passar com o veículo sobre a cabeça de alguém, mata. Pouco
importa que o condutor não tivesse nem intenção de matar, nem
culpa na morte. Causar objetivamente o evento, segundo a lei física
da causa e efeito, era o que importava. O dolo e a culpa pertenciam
ao terreno da culpabilidade, que só mais adiante era analisada.
        A fotografia externa do evento, independentemente da
vontade do agente, era tudo o que importava para o fato típico. A
ação passou a ser considerada um puro fator de causalidade, uma
simples produção do resultado, mediante o emprego de forças
físicas. De acordo com o ensinamento de Liszt, uma modificação no
mundo exterior, perceptível sensorialmente. Agir é dar causa a
algum evento perceptível no mundo natural. O único nexo que
importava estabelecer era o natural (da causa e efeito), desprezando-
se os elementos volitivo (dolo) e normativo (culpa), cujo exame
ficava relegado para o momento da verificação da culpabilidade. A
estrutura do crime estava dividida em três partes: fato típico +
antijuridicidade (ou ilicitude) + culpabilidade. A primeira parte, qual
seja, o tipo, abarcava somente os aspectos objetivos do crime,
enquanto a culpabilidade ficava com os de natureza subjetiva (dolo e
culpa), ou seja, a parte externa do crime ficava no tipo e a interna,
na culpabilidade. No exemplo retrocitado, só interessa ao tipo penal o
fato de o agente ter sido o causador físico da morte por
atropelamento. Como isto está descrito em lei como "matar
alguém", opera-se a adequação típica. Somente quando chegar o
momento de aferição da culpabilidade é que será verificado se o
agente atuou com dolo ou culpa. Esta concepção foi defendida por
Ernst von Beling, um dos mais importantes representantes desta fase,
que, em 1906, escreveu a sua monografia Teoria do delito ( Die Lehre
von Verbrechen).
        Embora buscasse garantir o cidadão contra invasões punitivas
não previstas antecipadamente em regras gerais, o dogma naturalista
e o ambiente fortemente positivista que o envolveu acabaram sendo
largamente empregados com desvirtuamento de seus fins pelos
regimes totalitários, nos quais o direito penal tinha função
precipuamente utilitária, atuando como mecanismo de prevenção
social contra o crime. Tudo porque o sistema não admitia discussão
quanto ao conteúdo das normas, ou seja, se estas eram injustas.
Nesses regimes, era considerado justo tudo o que fosse útil ao povo,
independente do conteúdo ético ou moral da norma.
        Com efeito, não havia ambiente para se discutir o conteúdo
das normas, de modo que o positivismo dogmático implicava aceitar
sem maiores indagações o comando emergente do ordenamento
legal imposto pelo Estado.
        Hans Welzel alertou sobre a perigosa margem de arbítrio que
o positivismo causal deixava, levando ao total esvaziamento do
conteúdo normativo do direito. Em sua obra La teoría de la acción
finalista, chega a afirmar que "visto en su totalidad, y prescindiendo
de ciertas oscilaciones al principio de su dominio, se puede
caracterizar el derecho penal del nacionalsocialismo como
extremamente utilitario y naturalista. (...) Justo es lo útil al
pueblo..." 137.
        Mais adiante, Welzel dá um exemplo dos extremos a que pode
chegar o emprego da teoria naturalista da ação: "El
nacionalsocialismo realizó efectivamente esta idea: cuando en los
años de guerra millones de obreros del este fluy eron a Alemania, el
ministro de Justicia del Reich fue autorizado, por ordenanza del 9 de
marzo de 1943, para exceptuar a las personas no pertenecientes al
pueblo alemán de la prohibición del aborto. Como el Estado no tenía
interés en el aumento de estos pueblos extranjeros, dejó en ellos el
aborto libre de pena. (...) Aquí se demonstraron visiblemente los
límites del pensar utilitario" 138.
        Nesse episódio, verifica-se como é perigosa a aplicação da
teoria de que só importam os resultados. Em seguida, conclui o
penalista, dizendo que: "La misión principal del derecho penal no es,
como crey ó la teoría anterior, de índole preventiva, sino ético-social.
Más esencial que el amparo de los bienes jurídicos particulares
concretos, es la misión de asegurar en los ciudadanos el permanente
acatamiento legal ante los bienes jurídicos; es decir, la fidelidad
frente al Estado, el respecto de la persona (de la vida ajena, la salud,
la libertad, honor etc.)" 139.
        Isso tudo significa que, à medida que o Estado edita regras
aéticas e injustas, quebra-se o sentimento de respeito que as pessoas
devem sentir naturalmente pela norma. Não há vontade de se acatar
uma lei imoral, e seu cumprimento só é conseguido à força.
        O direito tem uma função muito mais importante do que
proteger bens, que é a de fixar os valores supremos de uma nação,
estabelecendo os princípios básicos, a partir dos quais, dentro de um
critério justo e lógico, serão editadas as regras gerais. Sem isso, a
sociedade fica ao talante da utilidade momentânea que o ditador vê
em determinada norma. Rompe-se, de forma definitiva, a relação de
confiança entre povo e Estado.
        Ao lado dessas colocações, acrescente-se que não se podia
mais aceitar como válida a premissa de que era possível destacar a
vontade da conduta, como se fossem coisas distintas, para analisar a
existência da primeira só no momento de aferição da culpabilidade.
Ora, a vontade é a origem, a força motriz da conduta, sem a qual as
ações humanas seriam equiparadas a reações autômatas. Não se
pode dizer que uma conduta é conduta sem vontade, da mesma
maneira que não se diz que um automóvel existe sem o motor.
        Uma conduta sem vontade é tão atípica quanto a causação de
um dano por um animal ou um fenômeno da natureza. Do contrário,
o direito penal não conhecerá barreiras éticas ou morais à sua
aplicação.
        A teoria naturalista ou causal está hoje superada. Em pleno
século XXI, torna-se inadmissível dizer que crime é aquilo que está
definido em lei como tal, sem preocupações de ordem material e
sem levar em conta se a ação foi consciente e voluntária.



A corrente neoclássica ou neokantista
       Surgiu como reação à concepção meramente positivista do
tipo penal, vigente no sistema causal. O modelo incriminador não é
mais visto como uma entidade formal abstrata, que cumpre papel de
simples descrição da conduta reprovável.
        Claus Roxin, comentando o declínio da teoria naturalista ou
causal, observa: "La decadencia de esa teoría del delito
especialmente clara y sencilla fue iniciada por el sistema neoclásico.
La causa de la reestructuración del concepto de delito operada por el
mismo radicó en el hecho de reconocer que el injusto no es
explicable en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos
y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente
en elementos subjetivos. Así, por ejemplo, el tipo del hurto requiere
algo más que la sustracción -- objetiva -- de una cosa mueble
ajena, que en cuanto privación o desposesión temporal de la cosa es
por regla general jurídicopenalmente irrelevante; sin el elemento
anímico-interno del ánimo de apropiación no se puede abarcar
adecuadamente el modelo del hecho del hurto y el injusto del
mismo. Por eso la doctrina se vio obligada a reconocer la existencia
de elementos subjetivos del injusto..." 140.
        Mezger identificou, em 1915, alguns tipos penais que exigiam
expressamente a finalidade do agente, quebrando o dogma de que a
vontade e a finalidade situam-se na culpabilidade. Além disso, são
também encontrados, em algumas definições legais, elementos cujo
significado não pode ser obtido a partir da observação, tais como "ato
obsceno", "documento", "coisa alheia", "indevidamente" etc.
        Antes da revogação do art. 219 pela Lei n. 11.106/2005, o
Código Penal descrevia assim o delito de rapto: "raptar + mulher
honesta + com fim libidinoso". Era impossível afirmar a existência
desse fato típico, mediante a mera comparação entre a fotografia
externa da conduta e a descrição contida na lei.
        A cena de um homem arrastando uma mulher pelos cabelos
em direção a uma cabana não autoriza, por si só, a adequação da
conduta ao tipo do "rapto com fim libidinoso", pois, sem examinar a
finalidade do agente, não se sabe se ele está cometendo o rapto com
o fim de obter um resgate, de torturar a vítima, de com ela praticar
atos libidinosos etc. Neste caso, sem o elemento subjetivo (vontade,
finalidade, intenção), é impossível dizer se foi praticado referido fato
típico.
        Além do rapto com fim libidinoso, foram identificados outros
casos: no furto, além do dolo de "subtrair", há necessidade de que o
agente tenha o fim especial de assenhoreamento definitivo da res; na
extorsão mediante sequestro, além da consciência e vontade de
"sequestrar", a lei exige que o autor tenha o fim especial de obter a
vantagem, e assim por diante.
        Por óbvio que a finalidade exigida pela lei nada tem de
externo, objetivo, mas mesmo assim encontrava-se no tipo.
        Como, então, afirmar que o tipo só contém aspectos
concretos, visíveis externamente, e que toda e qualquer análise da
parte psicológica deve ficar relegada à culpabilidade? Se o tipo exige
uma vontade especial, não há como nele enquadrar o fato, sem
penetrar na mente do autor, para saber o que ele pretendia.
        Concluiu-se, então, que o tipo penal não continha apenas
elementos de ordem objetiva, nem que o fato típico poderia
depender de uma mera comparação entre o fato objetivo e a
descrição legal.
        Foi um duríssimo golpe na teoria causal, para a qual todos os
elementos subjetivos pertenciam à culpabilidade.
        Além disso, em alguns casos, a adequação típica exigia muito
mais do que a comparação entre o fato externo e o tipo. Em
determinados crimes, a lei exigia que a vítima tivesse uma qualidade
especial, como, por exemplo, nos revogados delitos de sedução e no
rapto com fim libidinoso, nos quais a agressão tinha de ser cometida
contra "mulher honesta".
        Em tais situações, como saber se a vítima se enquadra nessa
definição, sem um demorado juízo de valoração de acordo com o
costume, a tradição, a moral e até a religião de uma dada localidade?
        Se no tipo legal existem elementos que demandam tamanha
valoração (opinião, subjetividade e interpretação), não se poderia
mais continuar chamando-o de meramente descritivo.
        Os tipos passaram a ser identificados como normas de cultura,
bastante distintos daqueles modelos ocos e meramente descritivos do
sistema anterior.
        Paralelamente, na culpabilidade ocorria uma revolução de
conceitos semelhante à que se passava na tipicidade. Frank, em 1907,
descobriu a existência de elementos normativos, os quais passaram a
se alinhar com a imputabilidade e o dolo ou a culpa. A teoria da
normalidade das circunstâncias concomitantes ensejou a inserção de
mais um requisito, qual seja, o da exigibilidade de conduta diversa, o
que fez com que, de psicológica, a culpabilidade se tornasse
psicológico-normativa. Essa mudança preparou o ambiente
dogmático para a definitiva migração do dolo e da culpa para o
terreno da tipicidade, e o consequente sepultamento do dogma
naturalista.
        Com tudo isso, o tipo deixava de ser uma criação abstrata do
legislador para se transformar em um reflexo da cultura e dos
valores de uma sociedade, de modo que o legislador não mais
declarava, mas apenas reconhecia os valores supremos merecedores
da tutela penal. Por outro lado, não se podia mais falar em mera
subsunção formal, exigindo-se outras considerações de ordem
normativa e subjetiva para o exame da tipicidade.
        Foi um decisivo passo preparatório para teorias mais
indagadoras da essência dos elementos do tipo legal e para a visão
mais moderna do direito penal como derivação de princípios político-
constitucionais. Com o neokantismo iniciou-se o período de
enriquecimento do tipo penal, preparando o ambiente para a
chegada, bem depois, da imputação objetiva, inspiradora das
conclusões a que neste trabalho chegaremos.
        De qualquer modo, ainda que concebendo o tipo como um
valor cultural, o que configurava um avanço em relação ao dogma
da doutrina causal, a corrente neoclássica ainda mantinha forte carga
positivista.



A teoria finalista da ação
        Baseado nas constatações neokantistas, o conceito finalista de
ação, que começou a ser elaborado no final da década de 1920 e
início da de 1930 e cujo defensor mais ardoroso foi Hans Welzel,
constituiu uma reação diante do chamado dogma naturalista.
        Os     questionamentos       dirigiam-se      à     injustificável
desconsideração da vontade humana na apreciação do fato típico,
por parte dos causalistas: ora, a despeito de o resultado ser idêntico --
morte --, por que o homicídio doloso é considerado um crime mais
grave do que o homicídio culposo?
        Deve-se concluir que essa diferença de tratamento legal não
depende apenas da causação do resultado, mas, sim, da forma como
foi praticada a ação. A partir dessa constatação, o delito não poderia
mais ser qualificado apenas como um simples desvalor do resultado,
passando antes a configurar um desvalor da própria conduta.
        Matar alguém, do ponto de vista objetivo, configura sempre a
mesma ação, mas matar um sujeito para vingar o estupro de sua
filha é subjetivamente diferente do que matar por dinheiro. A
diferença está no desvalor da ação, já que o resultado em ambos os
casos foi o mesmo: morte.
        Do mesmo modo, apenas contemplando a cena objetiva de
um médico tateando uma mulher despida, seria impossível dizer, só
com base nesse acontecimento, se este homem cometeu o crime do
art. 213 do Código Penal, com a nova redação determinada pela Lei
n. 12.015/2009, ou exame clínico regular. Para a existência do fato
típico, é imprescindível identificar o elemento subjetivo do autor,
consistente na finalidade de satisfazer a própria lascívia ou
concupiscência. Do ponto de vista exterior, a ação objetiva é sempre
a mesma, mas, levando em conta a intenção e a finalidade do autor
(aspectos subjetivos), a ação pode tanto constituir um exame médico
necessário quanto uma ação punível desonesta.
        Um sujeito aponta uma pistola em direção à vítima e efetua
um disparo. Pela mera observação externa do evento, não se pode
afirmar ter ocorrido o fato típico homicídio doloso (disparo
intencional) ou homicídio culposo (disparo acidental).
        Um caçador atira contra o que supõe ser uma gazela e atinge
um bailarino treinando na mata. Sem a análise de sua vontade, não se
tem como saber qual o fato típico praticado.
        Relembrando o exemplo do rapto com fim libidinoso (que
correspondia ao art. 219 do CP, hoje revogado) dos neokantistas,
Welzel indagava: como será possível afirmar que houve o fato típico
sem perscrutar a vontade e a finalidade do raptor?
        Do mesmo modo, dependendo do elemento subjetivo do
agente, ou seja, de sua finalidade, a qualificação jurídica do crime
muda completamente (crime doloso, crime culposo ou crime
preterdoloso). Não se pode, em vista disso, desconhecer que a
finalidade, o dolo e a culpa estão na própria conduta. Também nesse
caso, pela mera observação externa, alheia ao que se passou na
mente do autor, não se sabe qual foi o crime pratic ado.
        Descobriu-se, assim, a finalidade, como elemento inseparável
da conduta. Sem o exame da vontade finalística não se sabe se o fato
é típico ou não.
        Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da
causalidade, para, em seguida, concluir-se que não existe conduta
típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar o dolo e
a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos.
        A causalidade é a relação de causa e efeito que enxergamos
externamente: por exemplo, o toque do médico na região pélvica da
paciente. A finalidade, em contrapartida, é o fim visado pelo agente
em sua conduta e está em sua mente, invisível a nossos olhos: no
exemplo do toque na moça despida, a finalidade pode ser tanto a
vontade de efetuar um exame clínico quanto o desejo de satisfazer a
própria concupiscência.
        Não se pode mais aceitar a existência de crimes, ignorando a
vontade, como se as pessoas não fossem dotadas de razão e de livre-
arbítrio e como se todos os resultados, a priori, fossem idênticos. Não
existe conduta relevante para o Direito Penal, se não for animada
pela vontade humana.
        Por essa razão, Welzel considerou que toda ação humana é o
exercício da atividade finalista: "La finalidad se basa en que el
hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en
determinada escala las consecuencias posibles de una actividad,
proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad según un
plan tendiente a la obtención de esos objetivos" 141.
        Como sintetiza sabiamente o saudoso Francisco de Assis
Toledo: "Assim é que o homem, com base no conhecimento causal,
que lhe é dado pela experiência, pode prever as possíveis
consequências de sua conduta, bem como (e por isso mesmo)
estabelecer diferentes fins (= propor determinados objetivos) e
orientar sua atividade para a consecução desses mesmos fins e
objetivos. A finalidade é, pois, vidente; a causalidade cega. E nisso
reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito clássico
causal de ação e o novo conceito finalista. No primeiro, a ação
humana, depois de desencadeada, é considerada, em sentido inverso,
como algo que se desprendeu do agente para causar modificações no
mundo exterior. No segundo, é ela considerada, em sentido inverso,
como algo que se realiza de modo orientado pelo fim antecipado na
mente do agente. É uma causalidade dirigida" 142.
        Nosso Código Penal seguiu essa orientação, fundindo a
vontade e a finalidade na conduta, como seus componentes
essenciais. Em seu art. 18, I e II, expressamente reconheceu que o
crime ou é doloso ou é culposo, desconhecendo nossa legislação a
existência de crime em que não haja dolo ou culpa. No caso,
portanto, de o sujeito vir a matar alguém, sem dolo ou culpa
(exemplo do motorista que atropelou o suicida), embora o resultado
morte tenha sido produzido, não se pode falar em crime. É que não
existe homicídio que não seja doloso ou culposo. Do mesmo modo,
como nosso direito não pune o furto culposo, a exclusão do dolo leva
à atipicidade desse fato.
        Além disso, de acordo com o art. 20, caput, do Código Penal,
o erro incidente sobre os elementos do tipo exclui o dolo, o que
demonstra que este último pertence ao fato típico. Se o agente subtrai
coisa alheia, supondo-a própria, não comete furto doloso. Como não
existe furto culposo, o erro leva à atipicidade da conduta. Ora, se a
ausência do dolo elimina o fato típico, é sinal que um pertence ao
outro.
        Ao Direito Penal não interessam os resultados produzidos sem
dolo ou culpa, porque sua razão maior de existir funda-se no princípio
geral da evitabilidade da conduta, de modo que só se devem
considerar penalmente relevantes as condutas propulsionadas pela
vontade, pois só essas poder iam ter sido evitadas.
        Se assim não fosse, o Direito Penal, além de extremamente
injusto, seria totalmente inútil. De que adianta punir um relâmpago
por ter incendiado uma árvore, um touro por ter perseguido um
menor que invadiu seu pasto ou um doente que espirrou? Assim, "o
direito não pode ordenar às mulheres que apressem a gravidez e que
em seis meses deem à luz crianças capazes de sobreviver, como
também não pode proibi-las de terem abortos. Mas pode o direito
ordenar-lhes que se comportem de modo a não facilitar a ocorrência
de abortos, assim como proibi-las de provocarem abortos. As normas
jurídicas não podem, pois, ordenar ou proibir meros processos
causais, mas somente atos orientados finalisticamente ou omissões
destes atos" 143.
        Uma última observação deve ser feita. No que toca aos
crimes culposos, a teoria finalista aplica-se integralmente. No caso,
por exemplo, de alguém que dirige em excesso de velocidade e, em
consequência, atropela e mata uma criança, é de se indagar: o
resultado foi querido? Ante a resposta negativa, coloca-se em dúvida
a teoria finalista: nesse caso, qual era a finalidade do agente? A
resposta é simples. A conduta do motorista era animada pela
vontade, pois ninguém o estava obrigando a dirigir naquela
velocidade (não havia o emprego de coação física, a única que
elimina a vontade). Quanto à finalidade, esta é variada, uma vez que
o agente poderia estar com pressa, ou simplesmente com vontade de
divertir-se, e assim por diante.
        Desse modo, no exemplo, a conduta humana consciente e
voluntária existiu (um sujeito dirigia em alta velocidade porque tinha
vontade de fazê-lo e pretendia alcançar alguma finalidade, como
chegar logo a seu destino ou satisfazer o prazer da velocidade).
Quanto ao resultado, como não coincidiu com a finalidade visada,
não pode ser qualificado o crime como doloso. Como houve,
contudo, quebra do dever de cuidado imposto a todas as pessoas, o
agente responderá por homicídio culposo. Eventualmente, se não
tiver havido nenhum descuido, como se o agente estivesse em alta
velocidade durante uma prova regular de automobilismo e uma
criança entrasse correndo pela pista, inexistiria crime ante a ausência
de dolo e de culpa.
        Em suma, não existindo vontade, no caso da coação física
(emprego de força bruta), dos reflexos (uma pessoa repentinamente
levanta o braço, em movimento reflexo, e atinge o nariz de quem a
assustou), ou ainda nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, não
há que se falar em crime; se o agente pratica uma conduta voluntária
e finalística, mas produz um resultado não querido, ante a quebra de
um dever objetivo de cuidado, ocorre o crime culposo; e se a
conduta consciente e voluntária produz um resultado coincidente com
a finalidade que dirigiu o ato, o crime será doloso; quanto ao crime
preterdoloso, trata-se de um misto entre a conduta dolosa com
resultado doloso e conduta voluntária com resultado culposo.
        Importante lembrar que, com base na doutrina finalista, é
possível antecipar o momento de apreciação da conduta incriminada,
não podendo ser oferecida a denúncia ou queixa quando for evidente
a ausência de dolo ou culpa, uma vez que o fato narrado,
evidentemente, não constitui crime (CPP, art. 395, II).
        Convém lembrar, contudo, que nesta fase vigora o princípio in
dubio pro societate , de modo que, havendo meros indícios da
existência de dolo ou culpa, não será possível rejeitar a denúncia ou
queixa.
A teoria social da ação
      Propõe a teoria da adequação social que um fato considerado
normal, correto, justo e adequado pela coletividade não pode ao
mesmo tempo produzir algum dano a essa mesma coletividade, e,
por essa razão, ainda que formalmente enquadrável em um tipo
incriminador, não pode ser considerado típico.
        Tal estudo teve início com Welzel, insatisfeito com o sistema
excessivamente fechado, até então vigente. O direito penal integrava
um sistema formal e dogmático, segundo o qual o crime acabava
sendo mais o resultado de uma construção técnico-jurídica do que
um fenômeno socialmente danoso. Era um direito penal de
biblioteca, não da vida real.
        Para Welzel, o delito traz sérias consequências para o salutar
desenvolvimento da coletividade e, por essa razão, devem ficar
excluídas da incidência típica as ações socialmente adequadas.
        Um fato não pode ser definido em lei como infração penal e,
ao mesmo tempo, ser aplaudido, tolerado e aceito pela sociedade.
Tal antinomia fere as bases de um sistema que se quer democrático.
        O conceito social reconhece que essencial é que a atuação
humana implique uma relação valorativa com o mundo circundante
social. A ação é, portanto, a causação de um resultado típico
socialmente relevante.
        A ciência do direito é de natureza histórico-cultural e as
relações sociais desenvolvem-se em uma constante dialética, cujas
mutações tornam necessária uma permanente evolução do trabalho
exegético.
        Um mesmo imperativo legal é suscetível de produzir
consequências diversas, dependendo do enfoque e do contexto
histórico, consuetudinário e cultural do fato objeto de seu
regramento. Por essa razão, a regra jurídica deve ser interpretada de
acordo com as circunstâncias históricas e sociais em que se encontra
no momento o operador do direito.
        Carlos Maximiliano, que estudou profundamente a
hermenêutica, assinala que "saber as leis não é conhecer as palavras,
e sim sua força e poder" 144.
        Com apoio nessa premissa básica, construiu-se a teoria da
adequação social, para excluir do âmbito de incidência típica
algumas condutas que são socialmente toleradas, praticadas e aceitas
pela sociedade. Faltaria, nesse caso, uma elementar implícita, não
escrita, que está presente em todo modelo descritivo legal, que é o
dano de repercussão coletiva.
        Hans-Heinrich Jescheck, que foi também um dos principais
defensores dessa teoria, definiu a ação como comportamento
humano socialmente relevante. A seu modo de ver, a noção finalista
da conduta é insuficiente, porque não leva em conta o aspecto social
do comportamento humano: "...ha de buscarse en la relación del
comportamiento humano con el mundo circundante. Éste es el
sentido del concepto social de acción: acción es, según esto,
comportamiento humano socialmente relevante. Se entiende aquí por
comportamiento toda respuesta del hombre a una exigencia
situacional reconocida o, por lo menos, reconocible, mediante la
realización de una posibilidad de reacción de que aquél dispone por
razón de su libertad. Socialmente relevante será sólo un
comportamiento cuando afecte a la relación del individuo con su
mundo circundante y alcancen a este último sus consecuencias... El
concepto social de acción abarca, así, a todas las formas de
comportamiento humano que resultan de algún modo relevantes en
orden al juicio de imputación" 145.
         Assim, o Direito Penal só deve cuidar daquelas condutas
voluntárias que produzam resultados típicos de relevância social. A
partir da ideia de que o tipo legal abarca sempre uma ação ou
omissão antissocial, decorre uma importante consequência: se o
aspecto social integra o fato típico, para que o agente pratique uma
infração penal é preciso que, além da vontade de realizar todos os
elementos contidos na norma penal, tenha também a intenção de
produzir um resultado socialmente relevante.
         Embora objetiva e subjetivamente típico, quando um
comportamento não afrontar o sentimento de justiça, o senso de
normalidade ou de adequação social do povo não será considerado
relevante para o direito penal.
         Tomem-se, por exemplo, os ferimentos provocados durante
uma luta profissional de boxe. A conduta, a despeito de voluntária e
finalística, produziu um resultado que, apesar de típico (ofensa à
integridade corporal de outrem -- art. 129 do CP), se insere dentro
do que o cidadão médio considera socialmente compreensível (socos
trocados durante uma luta oficial) e, portanto, não há mais como
considerá-la típica.
         O elemento sociológico cumpre a função de permitir ao órgão
judicante suprir o vácuo criado com o tempo, entre a realidade
jurídica e a social. Tal curso degenerativo pode ser evitado, com a
mutação dos critérios hermenêuticos, de acordo com a evolução dos
costumes. O elemento sociológico de interpretação constitui, assim,
um contrapeso a flexibilizar o rigor dogmático do sistema clássico,
em que o preciosismo da lógica formal suplantava a necessidade de
recuperar a defasagem típica.
         A defasagem cronológica do direito positivo acaba
compensada pela atuação do intérprete, uma vez que "determinadas
formas de actividad permitida han sido consagradas por el uso
históricamente, a veces forzando el marco y por ello se aceptan
como socialmente adecuadas" 146.
         A ação socialmente adequada está desde o início excluída do
tipo, porque se realiza dentro do âmbito de normalidade social, ao
passo que a ação amparada por uma causa de justificação só não é
crime, apesar de socialmente inadequada, em razão de uma
autorização especial para a realização da ação típica.
        Em suma, a teoria da ação socialmente adequada arrima-se
na consideração de que as ações humanas que não produzirem um
dano socialmente relevante e que se mostrarem ajustadas à vida
societária, num determinado momento histórico, não podem ser
consideradas crimes. "Acción es, según esto, comportamiento
humano socialmente relevante" 147.
        Não se pode confundir adequação social com o princípio da
insignificância. Neste, o fato é socialmente inadequado, mas
considerado atípico dada a sua ínfima lesividade; na adequação
social, a conduta deixa de ser punida porque a sociedade não a reputa
mais injusta.
        A teoria social pode levar a arriscados desdobramentos: a
partir do momento em que uma ação considerada pelo legislador
como criminosa passa a ser compreendida como normal e justa pela
coletividade, pode o juiz deixar de reprimi-la, passando a tê-la como
atípica, porque, para o enquadramento na norma, é necessária a
inadequação social.
        Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso
sistema não revoga a lei (LINDB, art. 2º, caput), do mesmo modo
que ao julgador não é dado legislar, revogando regras editadas pelo
Poder Legislativo. Inequivocamente, há um certo risco de subversão
da ordem jurídica, pois o direito positivo encontra-se em grau
hierarquicamente superior ao consuetudinário e por este jamais
poderá ser revogado. No caso da contravenção do jogo do bicho,
para a orientação social da ação, pode muito bem constituir fato
atípico, já que a simples aposta em nome de animal não mais colide
com o sentimento coletivo de justiça.
        O critério para se eleger determinada conduta-crime ou
irrelevante penal, de acordo com a nocividade social do
comportamento, deve ficar a cargo do legislador, detentor de
mandato popular, e não do juiz, cuja tarefa consiste na prestação
jurisdicional, de acordo com as regras jurídicas vigentes.
        O desuso de uma norma pelo costume deve compelir o
legislador a expurgar a norma anacrônica do ordenamento jurídico,
não podendo o juiz trazer para si esta tarefa.
        Assis Toledo anota que o conceito de relevância social, "pela
vastidão de sua extensão, se presta para tudo, podendo abarcar até os
fenômenos da natureza, pois não se há de negar `relevância social' e
jurídica à mudança do curso dos rios, por `ação' da erosão, com
repercussão sobre os limites das propriedades; à morte causada pela
`ação' do raio, com a consequente abertura da sucessão hereditária; e
assim por diante. Ressabido é, porém, que os acontecimentos naturais
por último mencionados, apesar de socialmente relevantes, são
neutros para o Direito Penal" 148.
       Como se nota, a teoria social da ação pretendeu ir além da
teoria finalista, mas, na verdade, ao privilegiar o resultado
("socialmente relevante"), perdeu em essência e caracterizou um
retorno à teoria naturalista ou causal, hoje tão criticada.
       O próprio Jescheck reconheceu que, na doutrina atual, a teoria
da adequação social não tem desfrutado de muito prestígio, sendo
considerada supérflua e não prevista em lei, pois, para as hipóteses
supostamente alcançadas por aquela teoria, o ordenamento jurídico
já prevê o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do
dever legal, os quais excluem a ilicitude e afastam a ocorrência da
infração penal. Além disso, o conceito de adequação social é tão
vasto que se torna impreciso, inseguro, prestando-se às mais variadas
interpretações149.
       Com efeito, parece um tanto vago e carente de critérios
hermenêuticos seguros afirmar que um comportamento descrito em
um tipo penal não pode ser considerado típico porque não afronta o
senso de justiça médio de determinado grupo social. O tal elemento
implícito, que seria o dano de relevância social, parece prescindir de
precisão dogmática, faltando um método ontológico seguro para
estabelecer padrões de segurança na distribuição da jurisdição penal.
       Concentrar excessivo subjetivismo nas mãos do aplicador da
lei pode levar à insegurança que se pretendia evitar quando Karl
Binding concebeu o tipo como modelo incriminador. Em um Estado
de Direito deve existir a opinabilidade, mas não a transposição desta
expressividade a um ordenamento confiado, por razões de
seguridade jurídica e de distribuição funcional do trabalho social, a
um órgão específico como é o Judiciário.
       A adequação social, isoladamente, constitui polo gerador de
insegurança dogmática, mas como critério auxiliador da verificação
típica é imprescindível, sendo impossível aceitar um conceito
meramente formal e fechado de crime, desprovido de conteúdo
material, ou seja, de lesividade social. Trata-se, pois, de "...um
princípio geral de interpretação e abrange todo o ordenamento
jurídico e não apenas o direito penal" 150.
       É válida, portanto, e de suma importância como instrumento
auxiliar de interpretação e valoração das normas jurídicas, em
cotejo com os postulados constitucionais garantistas, que impedem a
incriminação mediante processos insípidos de mera subsunção
formal.



Teoria constitucional do direito penal
        No limiar do terceiro milênio, a Constituição Federal e os
princípios dela decorrentes devem assumir um papel de
protagonismo na aplicação do direito penal, relegando a lei (o tipo
legal) à sua correta posição de subalternidade em relação ao Texto
Magno. Fala-se em um verdadeiro direito penal constitucional, no
qual o fato típico passa a ser muito mais do que apenas a mera
realização dolosa ou culposa de uma conduta descrita em lei como
crime. A subsunção formal, por si só, sem que se verifique a
lesividade e a inadequação do comportamento, já não pode autorizar
o juízo de tipicidade penal. O Estado Democrático de Direito,
consagrado em nosso Texto Magno logo no art. 1 º, caput (cf. tópico
1.5), exige igualdade entre os cidadãos não apenas no âmbito formal,
mas uma igualdade efetiva, concreta, material. Suas metas
fundamentais são o combate a toda e qualquer forma de preconceito,
a eliminação das desigualdades, a erradicação da miséria e a
reafirmação da dignidade (CF, art. 3 º e incisos). A dignidade
humana, a cidadania e o pluralismo político (CF, art. 1 º, III, IV e V),
a imprescritibilidade do crime de racismo (CF, art. 5 º, XLII), a
imprescritibilidade das ações reparatórias por dano ao erário (CF, art.
37, § 5º), a administração pública regida por princípios de moralidade
e eficiência (CF, art. 37, caput) e inúmeras outras regras
constitucionais procuram         fazer    da    sociedade      brasileira
contemporânea uma autêntica social-democracia. Um Estado assim
não se preocupa apenas com uma fictícia igualdade formal, em que
as pessoas são consideradas iguais somente na letra da lei, mas
separadas por um gigantesco abismo social. Sua atuação deve ser
interventiva no âmbito social, com o fito de assegurar redução no
desnível acentuado em nossa sociedade. Sua meta não se restringe à
forma, mas busca também o conteúdo. Evidentemente, isso se
reflete no campo do direito e, mais especificamente, no direito penal.
Nesse ambiente jurídico e político, não se pode conceber que crime
seja tão somente aquilo que o legislador deseja, sem que se possa
efetuar qualquer controle sobre o conteúdo da norma. O fato típico
depende da forma e do conteúdo. Por certo, não há crime sem lei
anterior que o defina (CF, art. 5 º, XXXIX), sendo a legalidade
(reserva legal + anterioridade) uma das mais importantes garantias
políticas do cidadão contra o arbítrio do poder estatal. Nenhum
ditador pode inventar crimes e penas. Somente a lei, no sentido mais
estrito da palavra, entendida como regra abstrata, geral, objetiva,
impessoal, emanada do Poder Legislativo e igual para todos, pode
veicular a definição do comportamento tido como delituoso. Para o
Estado Formal-Positivista de Direito isso já é suficiente (se está na
lei, acabou, nada mais resta para ser discutido). No regime formal-
positivista, ao intérprete basta comparar o que foi praticado no
mundo concreto com o que está descrito no tipo legal: havendo
correspondência, o fato é típico. Isso era o que bastava, segundo a
visão do século XIX, dada a concepção positivista da época. Vigia a
teoria naturalista ou causal, a qual exigia para o fato típico apenas a
subsunção formal objetiva, ou seja, para ela, bastava a
correspondência externa entre o que foi realizado no mundo natural e
a descrição típica. Atualmente, isso não basta. Além da necessidade
de estar previamente definido em lei, a conduta delituosa necessita
ter conteúdo de crime, já que o Estado Democrático de Direito não
pode admitir que alguém seja punido por ter praticado uma conduta
inofensiva. Não se pode admitir descompasso entre a vontade
imperiosa do Estado e o sentimento social de justiça. Desse modo, do
Estado Democrático de Direito parte um gigantesco princípio a
orientar todo o direito penal, que é o princípio da dignidade humana, o
qual serve de orientação para o legislador, no momento da
elaboração da norma in abstracto, determinando a ele que se
abstenha de descrever como delito condutas que não tenham
conteúdo de crime. Assim, toda vez que, na descrição legal, houver
violação à dignidade humana, a norma será considerada
inconstitucional. Por exemplo, uma lei que incrimine a livre
expressão do pensamento, ou que seja demasiadamente genérica e
abrangente, servindo a qualquer enquadramento, ou que preveja
penas excessivamente rigorosas em cotejo com o mal resultante da
infração, já nascerá inconstitucional, por afronta a um princípio
constitucional sensível, pilar de sustentação da Carta Magna. A
dignidade humana, porém, dirige-se também ao operador do direito,
proibindo-o de aplicar abusivamente a norma incriminadora, bem
como de fazê-la atuar quando desnecessário. Não basta a
correspondência formal, para que se proceda à adequação típica.
Um furto de um alfinete, sob o âmbito formal, consiste em subtração
de coisa alheia móvel para si, mas seu conteúdo insignificante não
autoriza a operação de subsunção, sob pena de afronta ao
mencionado princípio. Pois bem. Da dignidade humana partem
inúmeros princípios, todos derivados daquela, a qual funcionará
como sua fonte de irradiação. Denominam-se princípios
constitucionais do direito penal, dentre os quais se destacam: a
adequação social, a insignificância, a proporcionalidade, a
intervenção mínima, a alteridade, a ofensividade, a humanidade etc.
Todos se dirigem ao legislador, proibindo-o de incriminar qualquer
comportamento, e ao operador do direito, exigindo de sua parte
comedimento na aplicação da norma incriminadora (cf. tópico
1.5.2). Pode-se, então, falar em uma teoria constitucional do direito
penal, na qual o princípio da dignidade humana e todos os demais
princípios específicos dele derivados dão conteúdo à norma penal. O
fato típico será, por conseguinte, resultante da somatória dos
seguintes fatores: subsunção formal (era o que bastava para a teoria
naturalista ou causal) + dolo ou culpa (a teoria finalista só chegava
até esse segundo requisito) + conteúdo material de crime (que é
muito mais do que apenas a inadequação social da teoria social da
ação, e consiste no seguinte: o fato deve ter uma relevância mínima,
ser socialmente inadequado, ter alteridade, ofensividade, a norma
precisa ser proporcional ao mal praticado etc.). Imaginemos os
seguintes exemplos: a) duas pessoas maiores e capazes praticam ato
obsceno em local ermo, sem que ninguém tenha condições de
presenciar suas carícias libidinosas; b) sujeito mantém arma de fogo
descarregada dentro de casa em local seguro, mas sem ter o registro
competente; c) o furto de um chiclete; d) um pequeno furto praticado
no âmbito doméstico, passível de ser solucionado na esfera
trabalhista; e) uma norma que pune o crime culposo com a mesma
pena que o doloso; f) práticas sexuais sadomasoquistas moderadas,
porém imorais, entre pessoas na sua intimidade. Em todos esses
casos, existe subsunção formal, mas o fato será considerado atípico
por ausência de conteúdo material de crime, à luz dos princípios
constitucionais derivados da dignidade humana, seja porque o direito
não deve tutelar a moral, mas a sociedade, seja porque não se
destina a proteger fatos de escassa lesividade, seja porque sua
intervenção deve ser mínima, e assim por diante. A teoria
constitucional do direito penal é, portanto, uma evolução em relação
às anteriores e permite ao Poder Judiciário exercitar controle sobre o
que o legislador diz ser crime, tornando o juiz um intérprete e não
mero escravo da lei. A atividade jurisdicional passa a assumir um
protagonismo na aplicação da norma penal e não mera coadjuvância
burocrática de segunda categoria. Essa deve ser a tendência no início
do século XXI, suplantando-se a linha positivista despreocupada com
o conteúdo da norma, que tanto predominou até bem pouco tempo.



A teoria funcional
        Não se trata, aqui, de uma teoria da conduta.
        Seu objeto de estudo não é o fato típico. Pretende explicar o
direito penal a partir de suas funções. Em primeiro lugar, pretende
deixar claro de que serve esse ramo do ordenamento jurídico, para,
só então, conhecendo suas finalidades, resolver os mais variados
problemas do cotidiano.
        Surgiu na década de 1970, fruto de estudos e pesquisas de
penalistas alemães, preocupados em submeter o rigor da bitolada e
bizantina dogmática aos fins do direito penal. Para não se tornar uma
ciência hermética, reclusa em bibliotecas distantes da realidade
social, o sistema deveria abrir-se, deixando a adequação típica de ser
um procedimento exclusivamente científico.
        A dogmática e o tecnicismo jurídico cedem espaço à política
criminal e à função pacificadora e reguladora dos comportamentos
sociais. Dependendo da finalidade reitora do direito penal, bem como
daquilo que se entender como sua função, diferente será o
tratamento jurídico dispensado à hipótese concreta.
        É o direito penal estudado, entendido e aplicado de acordo
com sua função social. Daí o nome teoria funcional.
        Há, basicamente, duas concepções funcionalistas.
        A primeira, fortemente infiltrada pela sociologia, que suplanta
o próprio direito, tem em Claus Roxin seu grande defensor. Sustenta
que se deve partir da premissa de que um moderno sistema de direito
penal "deve estar estruturado teleologicamente, isto é, atendendo a
finalidades valorativas" 151.
        A função maior do direito penal é a de proteger a sociedade,
de modo que todas as soluções dogmáticas incompatíveis com tal
escopo devem ser afastadas, mantendo-se apenas as de ordem
político-criminal. A finalidade reitora é extraída do contexto social e
visa a propiciar a melhor forma de convivência entre os indivíduos.
        O Estado, em primeiro lugar, estabelece qual a sua estratégia
de política criminal, tendo em vista a defesa da sociedade, o
desenvolvimento pacífico e harmônico dos cidadãos e a aplicação da
justiça ao caso concreto. Somente depois será fixado o modo de
solução dos conflitos. As regras jurídicas cedem sua antiga
preponderância à sociologia. A subsunção formal pouco vale diante
dos fins maiores do direito penal.
        Assim, por exemplo, se o direito penal tem por função
proteger bens jurídicos, somente haverá crime quando tais valores
forem lesados ou expostos a um risco de lesão. Não basta realizar a
conduta descrita em lei como crime, sendo imprescindível verificar
se o comportamento tem idoneidade para ameaçar o interesse
protegido pela norma penal. Condutas inofensivas não podem ser
punidas, porque a função do direito penal é proteger valores sociais,
sem que esses estejam expostos a algum risco. Os princípios
constitucionais passam a atuar, pois uma conduta que não tenha
conteúdo de crime é incapaz de colidir com os fins do direito penal,
pois inidônea para molestar o bem jurídico tutelado. É uma linha que
se aproxima bastante do Estado Democrático de Direito, tendo o bem
jurídico como seu pilar de sustentação.
        A conduta passa a ser uma categoria pré-jurídica (lógico-
objetiva), que não pode ser entendida apenas como fenômeno causal
ou finalista, mas inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo
Estado por meio de uma estratégia de políticas criminais. Isto quer
dizer que não é dado ao legislador selecionar qualquer
comportamento, a fim de considerá-lo criminoso. A lei não cria o
crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social,
mediante critérios legítimos e democráticos, e seguindo um método
científico     que    pressuponha     necessidade,    idoneidade    e
proporcionalidade da norma.
        A evolução social decorrente dos encontros e desencontros
dialéticos, em uma constante tese, antítese e síntese de costumes e
ideias, projeta novos valores, os quais, em consonância com
postulados jusnaturalistas superiores, tais como a dignidade humana,
acabam por ser captados pelo legislador, em um processo cada vez
mais científico, metodológico e democrático, para serem erigidos à
categoria de infrações penais.
        O Estado não é uma entidade absoluta que impõe
arbitrariamente regras abstratas aos cidadãos, como se fossem seus
escravos. Não cria nem inventa novos delitos, mas apenas traduz os
sentimentos e anseios coletivos em regras que possam estimular e
incrementar as relações sociais.
        Desse modo, o direito penal cumpre um papel regulador dos
comportamentos em sociedade, compelindo a cada qual exercer a
sua função social, garantindo, com isso, o pleno funcionamento do
sistema.
        A perfeição das ideias técnico-científicas cede espaço ao
cumprimento das funções sociais do Direito Penal.
        A segunda concepção, mais legalista, aparece com Jakobs152,
para quem a função da norma é a reafirmação da autoridade do
direito. É a sua aplicação constante e rotineira que lembra à
sociedade os padrões de comportamento tidos por normais e os
considerados indesejáveis.
        A finalidade da pena é a de exercitar a confiança despertada
pela norma, mas sem o cunho moralista preconizado pela teoria da
retribuição ou absoluta ( punitur quia peccatum est). Pelo contrário,
"en la actualidad puede considerarse demostrado que sólo se castiga
para mantener el orden social... la pena debe garantizar la seguridad
de las expectativas en los contactos sociales, posibilitando la
existencia de la propia sociedad" 153.
        Sua linha funcionalista pressupõe a necessidade de fazer com
que o corpo social funcione adequadamente, de modo que o
legislador tem amplitude muito maior para escolher o que irá para o
tipo incriminador, pois, antes das preocupações garantistas de cunho
individualista, avulta a necessidade de garantir o funcionamento da
engrenagem social.
        Nessa linha, o conceito de crime não resulta de uma lesão a
um interesse vital do homem, mas de uma mera desobediência a
uma determinação do sistema. A prática da infração penal consiste
em uma disfunção, ou seja, uma quebra do funcionamento do
complexo social, devendo a repressão criminal ser aplicada como
forma de comunicar à sociedade e ao agente que foi desobedecido
um comando necessário para o desempenho da função sistêmica do
Estado.
        A política criminal é traçada a partir das conveniências do
sistema. O que realmente importa é que as normas penais ordenem e
regulem o funcionamento do corpo social, devendo o Estado extrair,
a partir desta necessidade, os valores a serem traduzidos em tipos
legais incriminadores.
        A norma pode, perfeitamente, incriminar condutas de perigo
abstrato, infrações de mera desobediência, tais como dirigir sem
habilitação, independentemente de resultar qualquer perigo concreto
deste comportamento, pois o motorista que assim se conduz
desatende uma determinação coletiva, confundindo os padrões de
permitido e proibido.
        Para exemplificar seu pensamento, Jakobs afirma: "Quem
quer atuar de modo a não colocar em perigo as outras pessoas,
somente pode comportar-se não perigosamente, se souber quais são
os modos de comportamento considerados arriscados. Não é possível
respeitar a norma sem o conhecimento de como o mundo está
regulado...". Ao final, faz ainda uma interessante comparação: "... a
quem não segue regras elementares da matemática, se considera um
tonto, mas aquele que descumpre regras elementares de
convivência, só a pena pode declará-lo infrator" 154.
        Essa linha funcionalista de Jakobs aproxima-se muito mais do
Estado Formal de Direito e de sua linha positivista do século XIX e
dificulta um controle material do tipo. Pode ser passível de distorção
e abuso. Não se importa com o bem jurídico tutelado, o qual se
confunde com a própria obediência à norma. Se a função do direito
penal se restringe a fazer atuar a autoridade da norma, fixando na
mente coletiva a necessidade de sua observância, a existência do
crime não dependerá de nenhuma avaliação quanto à efetiva lesão
ou ameaça aos bens jurídicos por ela protegidos, limitando-se à
verificação sobre o descumprimento ou não da regra legal. A
função, neste último caso, passa a ser educativa. O direito penal
envia mensagens para a sociedade sobre aquilo que é certo e errado,
devendo punir o infrator, dada a sua infidelidade para com o sistema,
e premiar o cumpridor de seus deveres. Com isso, garante o
adequado funcionamento do sistema. Deve tratar o homem como
mero centro de imputação normativa, ou seja, como uma peça na
engrenagem social que deve ser orientada a funcionar corretamente.
A teoria do bem jurídico nada representa, ante a necessidade de
fazer prevalecer a autoridade da lei sobre a opinião, o sentimento ou
a disposição do indivíduo. Sua visão lastreia-se numa interpretação
extremada da heteronomia do direito penal. O direito, como ciência
heterônoma, impõe-se ao cidadão, independentemente de sua
vontade ou aceitação, advindo sua força vinculante de uma vontade
superior à do indivíduo. Sua observância, portanto, independe da
concordância da sociedade. É precisamente nisso que difere da
moral. A norma moral é autônoma, posto que seu cumprimento
depende da adesão voluntária do indivíduo, ao passo que a legal é
heterônoma, pois sua coercibilidade obriga a todos, sendo irrelevante
a disposição de cumpri-la 155. Jakobs leva essa distinção com
inflexível rigor científico. Em suma, lei é para ser cumprida,
obedecida, e sua violação é uma deslealdade do infrator para com o
sistema, a qual deve ser prontamente punida, restabelecendo-se a
autoridade da norma.
        Em que pesem as preocupações garantistas de Jakobs, que
procura equilibrar o rigor de seu pensamento com ponderações
sociológicas, o perigo desta linha funcionalista é a de que um Estado
totalitário, para fazer valer seu regime, pode entender necessária
uma atividade excessivamente incriminadora e interventiva,
alcançando, em alguns casos, bens jurídicos que não deveriam
merecer uma tutela tão agressiva quanto a penal. Estaria justificada
a atuação invasiva, apenas pela conveniência do sistema, relegando a
um segundo plano o valor humano.
        Teoria adotada: seguiremos a teoria constitucional do direito
penal, com a colocação do dolo e da culpa no fato típico, tal e qual
propõe a doutrina finalista, mas com o controle material dos
princípios constitucionais do direito penal. É, no fundo, uma teoria
finalista acrescida de rigoroso controle material sobre o conteúdo do
fato típico. Assim, passemos a analisar os elementos do fato típico:
(a) conduta + (b) resultado naturalístico (somente para os crimes
materiais) + (c) nexo causal (somente para os crimes materiais) +
(d) tipicidade. Comecemos pela conduta.
        Elementos da conduta: são quatro:
        a) vontade;
        b) finalidade;
        c) exteriorização (inexiste enquanto enclausurada na mente);
        d) consciência.
        Obs.: só as pessoas humanas podem realizar conduta, pois são
as únicas dotadas de vontade e consciência para buscar uma
finalidade. Animais irracionais não realizam condutas, e fenômenos
da natureza não as constituem.
        Diferença entre ato e conduta: a conduta é a realização
material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos.
Exemplo: o agente deseja matar a vítima; a sua conduta pode ser
composta de um único ato (um disparo fatal contra a cabeça) ou de
uma pluralidade deles (95 estiletadas na região abdominal). Já o ato é
apenas uma parte da conduta, quando esta se apresenta sob a forma
de ação. De acordo com o número de atos que a compõem, a
conduta pode ser plurissubsistente ou unissubsistente.
        Ausência de voluntariedade: acarreta a ausência de conduta,
pela falta de um de seus elementos essenciais.
        Reflexos não são condutas, constituindo atos desprovidos de
qualquer vontade ou finalidade.
        A coação moral irresistível ( vis compulsiva) não exclui a
conduta, uma vez que ainda resta um resíduo de vontade. A vontade
é viciada, mas não eliminada. Por essa razão, na vis compulsiva o
coacto pratica um fato criminoso, embora não responda por ele, ante
a ausência de culpabilidade. O ato voluntário não implica
necessariamente que a vontade seja livre, pois, quando um assaltante
deixa a vítima com a angustiante opção de entregar-lhe o dinheiro ou
perder a vida, ao preferir continuar viva, ela realiza um ato
voluntário, porém não livre, já que certamente gostaria de também
permanecer com sua carteira. Nesse sentido ensina-nos Pierangelli:
"A conduta é voluntária ainda quando a decisão do agente não tenha
sido tomada livremente, ou quando este a tome motivado por coação
ou por circunstâncias extraordinárias, uma vez que isso se resolve no
campo da culpabilidade e não no da conduta, pois em ambas as
situações a conduta sempre existirá. Conduta não significa conduta
livre" 156. Só a coação física ( vis absoluta), que consiste no emprego
de força física, exclui a conduta pela absoluta falta de vontade. Nesse
caso, o coacto não pratica crime, pois o fato será atípico. É o caso do
bombeiro, impedido de cumprir seu dever legal e salvar uma
criança, por ter sido seguro pelos amigos, os quais não queriam vê-lo
exposto a uma situação de perigo.
        Formas de conduta: ação e omissão:
        a) ação: comportamento positivo, movimentação corpórea,
facere ;
        b) omissão: comportamento negativo, abstenção de
movimento, non facere .
        Normas das condutas comissivas e das condutas omissivas:
enquanto as condutas comissivas desatendem a preceitos proibitivos
(a norma mandava não fazer e o agente fez), as condutas omissivas
desatendem mandamentos imperativos (a norma mandava agir e o
agente se omitiu).




15.1.1. Da conduta omissiva
        Concepção: o poder da vontade humana não se esgota tão só
no exercício da atividade final positiva (o fazer), mas também na sua
omissão. Ao lado da ação, a omissão aparece como uma forma
independente de conduta humana, suscetível de ser regida pela
vontade dirigida para um fim. Existem normas jurídicas que
ordenam a prática de ações para a produção de resultados
socialmente desejados ou para evitar resultados indesejáveis
socialmente. Assim, quando a norma impõe a realização de uma
conduta positiva, a omissão dessa imposição legal gera a lesão da
norma mandamental. Logo a norma é lesionada mediante a omissão
da conduta ordenada.
       A omissão, na realidade, do ponto de vista ontológico, não é
em si mesma uma ação, mas sim a omissão de uma ação. Conforme
Welzel, "Acción y omisión se comportan en tal sentido como A y no
A" 157. Ação e omissão são subclasses independentes dentro da
"conduta", suscetíveis de serem regidas pela vontade final. Contudo,
a omissão está necessariamente ligada a uma ação, porque não
existe uma omissão em si mesma, mas apenas a omissão de uma
ação determinada. É importante notar que, para a elaboração dos
tipos omissivos, utiliza-se de técnica legislativa diferente, pois,
enquanto os tipos ativos descrevem a conduta proibida (não matar),
os omissivos descrevem a conduta devida (socorrer, ajudar), com o
que ficam proibidas aquelas que dela diferem.



Teorias da omissão
        a) Naturalística: para essa teoria, a omissão é um fenômeno
causal, que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, já
que, em vez de ser considerada uma inatividade ( non facere ),
caracteriza-se como verdadeira espécie de ação. Constitui, portanto,
um "fazer", ou seja, um comportamento positivo: quem se omite faz
alguma coisa. Por essa razão, essa teoria é chamada de naturalística:
a omissão provoca modificações no mundo naturalístico (mundo dos
fatos), na medida em que o omitente, ao permanecer inerte, fez
coisa diversa da que deveria ser feita. Assim, a omissão nada mais é
do que uma forma de ação. Ora, se ela é uma ação, então tem
relevância causal, ou seja, aquele que se omite também dá causa ao
resultado e por ele deve responder.
        Essa teoria foi muito criticada por Reinhart Maurach, que
apontou o erro de se supor que a modificação no mundo exterior é
provocada também pelo comportamento omissivo. Observou que, se
a omissão é um nada, "do nada, nada pode surgir", e concluiu: "por
isso, o delito de omissão não pode originar nenhuma causalidade".
Inatacável essa preciosa lição, pois a omissão não interfere dentro do
processo causal, pois quem se omite não faz absolutamente nada e,
por conseguinte, não pode causar coisa alguma.
        Em outras palavras, dentro da lei da causa e efeito, a
inatividade não pode ser provocadora de nenhum resultado.
Exemplo: um pedestre presencia um atropelamento e sadicamente
acompanha os gemidos da vítima até a morte, sem prestar-lhe
qualquer socorro; não se pode dizer que ele causou a morte, pois não
existe nexo de causalidade material entre sua inação e as múltiplas
fraturas, que vieram a provocar o óbito. Naturalisticamente, o elo de
ligação é estabelecido entre o condutor do veículo e as lesões, e entre
estas e o resultado letal.
        É, portanto, evidente que a omissão não causa nada. É certo
que ela impede que se interfira na cadeia de causalidade, mas
positivamente não causa nenhum resultado. O que ocorre é que o
omitente poderia ter interferido no processo causal e evitado o
resultado, mas isso é bem diferente de afirmar que ele foi seu
causador. Esse é o erro em que incorreu essa teoria. Segundo seu
entendimento, o omitente deveria ser responsabilizado pelo
homicídio, por tê-lo causado. Nosso ordenamento jurídico não se
filiou a essa corrente doutrinária e responsabiliza o omitente, em
casos como esse, pela sua própria omissão. No caso em tela, o
omitente responderia pela omissão de socorro "qualificada" pelo
resultado morte (art. 135, parágrafo único, 2ª parte, do CP) e não
pelo homicídio.
        b) Normativa: para essa corrente a omissão é um nada, logo,
não pode causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto,
nada causa. Assim, o omitente não deve responder pelo resultado,
pois não o provocou. Excepcionalmente, embora não se possa
estabelecer nexo causal entre omissão e resultado, essa teoria,
entretanto, admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado
pela ocorrência. Para tanto, há necessidade de que esteja presente o
chamado "dever jurídico de agir".
        A omissão penalmente relevante é a constituída de dois
elementos: o non facere (não fez) e o quod debetur (aquilo que tinha
o dever jurídico de fazer). Não basta, portanto, o "não fazer", sendo
preciso que, no caso concreto, haja uma norma determinando o que
devia ser feito. Só dessa forma o comportamento omissivo assume
relevância perante o Direito Penal. A omissão é, assim, um "não
fazer o que devia ser feito". Daí o nome de teoria normativa: para
que a omissão tenha relevância causal (por presunção legal), há
necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever
jurídico de agir. Só aí pode-se falar em responsabilização do
omitente pelo resultado. Na arguta observação de Welzel: "omisión
no significa un mero no hacere nada, sino un no hacer una acción
posible subordinada al poder final del hecho de una persona
concreta" 158.
        Como se nota, a omissão não é "um fazer", nem
simplesmente "um não fazer", mas um não fazer o que
concretamente podia e devia ser feito, de acordo com o
procedimento que uma pessoa normal teria naquela mesma situação,
que é o previsto na norma.
        A norma é o mandamento de uma conduta normal, ditada
pelo senso comum da coletividade; não se encontra escrita em
nenhum lugar, defluindo da consciência de cada um dos integrantes
da sociedade, por essa razão, o dever jurídico de agir não pode ser
equiparado a um mero dever previsto em lei; é isso e muito mais,
envolvendo todos os casos em que o senso comum impuser a
realização do comportamento comissivo.
        Nosso Código Penal prevê três hipóteses em que estará
presente o dever jurídico: a) quando houver determinação específica
prevista em lei (dever legal); b) quando o omitente tiver assumido
por qualquer outro modo a obrigação de agir (dever do garantidor);
c) e quando o omitente, com seu comportamento anterior, criou o
risco para a produção do resultado, o qual não impediu (dever por
ingerência na norma). Ao contrário de outros sistemas, em que se
deixa ao livre-arbítrio do juiz a análise, em cada caso concreto,
acerca da presença de um dever moral de ação, nosso Código optou
por limitar os casos de dever de agir, tomando, contudo, o cuidado de
não o limitar a um simples dever legal.



Formas de condutas omissivas
        a) Crimes omissivos próprios: inexiste o dever jurídico de
agir, faltando, por conseguinte, o segundo elemento da omissão, que
é a norma impondo o que deveria ser feito. Ante a inexistência do
quod debeatur, a omissão perde relevância causal, e o omitente só
praticará crime se houver tipo incriminador descrevendo a omissão
como infração formal ou de mera conduta. Exemplo: os arts. 135 e
269 do CP e 304 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).
Desse modo, aqui, exige-se uma atividade do agente, no sentido de
salvaguardar um bem jurídico cuja desconsideração do comando
legal por omissão gera o ajustamento dessa conduta omissiva de
modo direto e imediato à situação tipificada.
        b) Crimes omissivos impróprios, também conhecidos como
crimes omissivos impuros, espúrios, promíscuos ou comissivos por
omissão: o agente tinha o dever jurídico de agir, ou seja, não fez o
que deveria ter feito. Há, portanto, a norma dizendo o que ele deveria
fazer, passando a omissão a ter relevância causal. Como
consequência, o omitente não responde só pela omissão como
simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este não lhe
puder ser atribuído por dolo ou culpa.
        c) Omissivos por comissão: nesses crimes, há uma ação
provocadora da omissão. Exemplo: chefe de uma repartição impede
que sua funcionária, que está passando mal, seja socorrida. Se ela
morrer, o chefe responderá pela morte por crime comissivo ou
omissivo? Seria por crime omissivo por comissão. Essa categoria não
é reconhecida por grande parte da doutrina.
        d) Participação por omissão: ocorre quando o omitente, tendo
o dever jurídico de evitar o resultado, concorre para ele ao quedar-se
inerte. Nesse caso, responderá como partícipe. Quando não existe o
dever de agir não se fala em participação por omissão, mas em
conivência ( crime silenti) ou participação negativa, hipótese em que
o omitente não responde pelo resultado, mas por sua mera omissão
(CP, art. 135).
        Assim, não fica caracterizada a participação do agente pela
conduta omissiva de presenciar a prática do crime.
        Requisitos da omissão: para a caracterização da conduta
omissiva é necessário analisar se o omitente tinha poder, nas
circunstâncias, para executar a ação exigida, mediante a aferição
dos seguintes requisitos159:
        a) conhecimento da situação típica;
        b) consciência, por parte do omitente, de seu poder de ação
para a execução da ação omitida (é o chamado dolo da omissão, em
analogia ao dolo da ação);
        c) possibilidade real, física, de levar a efeito a ação exigida.
Se o obrigado não estiver em condições de na situação levar a efeito
essa tarefa, poderá servir-se de um terceiro, também obrigado, ou
não, a cumpri-la.
        Na presença de tais circunstâncias, verifica-se que o omitente
tinha a real possibilidade de agir, ou seja, poder para executar a ação
exigida, caracterizando, portanto, a conduta omissiva.



Caso fortuito e força maior
        Fortuito: é aquilo que se mostra imprevisível, quando não
inevitável; é o que chega sem ser esperado e por força estranha à
vontade do homem, que não o pode impedir. Exemplo: incêndio
provocado pelo cigarro derrubado do cinzeiro por um golpe de ar
inesperado.
        Força maior: trata-se de um evento externo ao agente,
tornando inevitável o acontecimento. O exemplo mais comum é a
coação física.
        Excluem o dolo e a culpa e, consequentemente, a conduta.
Não há, portanto, crime.
        Consequência da exclusão da conduta: sem conduta, não há
fato típico, uma vez que ela é seu elemento. A consequência será a
atipicidade do fato.
15.1.2. Sujeitos da conduta típica
        O Direito Penal somente pode dirigir seus comandos legais,
mandando ou proibindo que se faça algo, ao homem, pois somente
este é capaz de executar ações com consciência do fim. Assim,
lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da conduta humana, na
capacidade do homem para um querer final. Desse modo, o âmbito
da normatividade jurídico-penal limita-se às atividades finais
humanas. Disso resulta a exclusão do âmbito de aplicação do Direito
Penal de seres como os animais, que não têm consciência do fim de
seu agir, fazendo-o por instinto, e dos movimentos corporais causais,
como os reflexos, em que o homem não pode dominá-los com o seu
atuar voluntário. Conclui-se, portanto, que só o homem pode ser
sujeito ativo de uma conduta típica.
        É certo, assim, que a capacidade geral para praticar crimes
existe em todos os homens. Nesse sentido é a lição de Wessels:
"Capaz de ação em sentido jurídico é toda pessoa natural
independentemente de sua idade ou de seu estado psíquico, portanto
também os doentes mentais" 160.
        Tal concepção absoluta, que tão somente admite o homem
como possível sujeito ativo de crime, conforme veremos adiante,
vem cedendo espaço a favor da nova orientação que inclui também
a pessoa jurídica, de modo a alterar a concepção personalista da
responsabilidade penal, possibilitando a adaptação do Direito Penal à
crescente onda de criminalidade na qual se vêm envolvendo as
pessoas jurídicas, por meio da prática de diversos delitos específicos.
        Sujeito ativo da conduta típica: é a pessoa humana que
pratica a figura típica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com
outros autores. O conceito abrange não só aquele que pratica o
núcleo da figura típica (quem mata, subtrai etc.), como também o
partícipe, que colabora de alguma forma na conduta típica, sem,
contudo, executar atos de conotação típica, mas que de alguma
forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa.
        Se é certo que a maioria dos crimes pode ser praticada por
qualquer pessoa, bastando a capacidade geral, é correto também que
alguns delitos exigem uma capacidade especial, como certa posição
jurídica (p. ex., ser funcionário público, no crime previsto no art.
312) ou de fato (p. ex., ser gestante, no delito previsto no art. 124).
Observe-se que na sistemática processual o sujeito ativo pode, de
acordo com a sua posição no processo, receber diferentes
denominações, quais sejam: agente, indiciado, acusado, denunciado,
réu, sentenciado, condenado, recluso, detento. O mesmo ocorre
quando ele é objeto de estudo das ciências criminais, passando a ser
chamado de criminoso ou delinquente.
         Pessoa jurídica como sujeito ativo do crime: antes de
iniciarmos a análise dos dispositivos da Constituição Federal e da
legislação especial que passaram a prever a possibilidade de a pessoa
jurídica ser sujeito ativo de crime, necessário se torna tecer alguns
comentários sobre as duas correntes doutrinárias que divergem
quanto a essa possibilidade.
         1) Teoria da ficção (não admite): criada por Savigny , é
tradicional em nosso sistema penal. Para essa corrente, a pessoa
jurídica tem existência fictícia, irreal ou de pura abstração,
carecendo de vontade própria. Falta-lhe consciência, vontade e
finalidade, requisitos imprescindíveis para a configuração do fato
típico, bem como imputabilidade e possibilidade de conhecimento do
injusto, necessários para a culpabilidade, de maneira que não há
como admitir que seja capaz de delinquir e de responder por seus
atos.
         As decisões desse ente são tomadas pelos seus membros, estes
sim, pessoas naturais dotadas de razão, livre-arbítrio e passíveis de
responsabilização por suas ações e omissões. A pessoa jurídica não
pode realizar comportamentos dolosos, ante a falta de vontade
finalística, nem culposos, pois o dever objetivo de cuidado somente
pode ser exigido daqueles que possuem liberdade para optar entre
prudência e imprudência, cautela e negligência, acerto e imperícia.
Os delitos eventualmente imputados à sociedade são, na verdade,
cometidos pelos seus funcionários ou diretores, não importando que o
interesse daquela tenha servido de motivo ou fim para o delito. Não
bastasse isso, mesmo que pudessem realizar fatos típicos, não haveria
como dizer que as empresas seriam responsáveis por seus atos ou
passíveis de censura ou culpabilidade.
         Amparada no brocardo romano societas delinquere non potest
(a pessoa jurídica não pode cometer delitos), tem como principais
argumentos:
         a) ausência de consciência, vontade e finalidade : se a vontade
consciente e finalística é a mola propulsora, isto é, a força que
movimenta a conduta, sem aquela não existirá esta, de modo que a
pessoa jurídica é incapaz de praticar ações penalmente relevantes;
         b) ausência de culpabilidade : somente o homem pode adquirir
capacidade de entender e querer (imputabilidade), de conhecer o
caráter injusto do fato, ou seja, se o mesmo é ou não antissocial,
inadequado, anormal, errado (potencial consciência da ilicitude), e
de escolher a conduta mais adequada, dentro de uma gama de
possibilidades, segundo critérios normais de evitabilidade
(exigibilidade de conduta diversa). A pessoa jurídica é incapaz de
culpabilidade, na medida em que esta se funda em juízo de censura
pessoal, de acordo com o que podia e devia ser feito no caso
concreto;
        c) ausência de capacidade de pena (princípio da
personalidade da pena) : torna-se inconcebível a penalização da
pessoa jurídica, tendo-se em vista, em primeiro lugar, que, em face
do princípio da personalidade da pena, esta deve recair
exclusivamente sobre o autor do delito e não sobre todos os membros
da corporação. "A condenação de uma pessoa jurídica poderia
atingir pessoas inocentes como os sócios minoritários (que votaram
contra a decisão), os acionistas que não tiveram participação na ação
delituosa, enfim, pessoas físicas que indiretamente seriam atingidas
pela sentença condenatória" 161;
        d) ausência de justificativa para a imposição da pena: a sanção
penal tem por escopo a ideia de retribuição, intimidação e
reeducação, ao passo que as sociedades, por serem desprovidas de
vontade própria, de inteligência e de liberdade de entender e querer,
jamais poderão sentir-se intimidadas. Como bem salientaram Mir
Puig e Muñoz Conde, "a pena não pode ser dirigida, em sentido
estrito, às pessoas jurídicas no lugar das pessoas físicas que atrás
delas se encontram, porque conceitualmente implica uma ameaça
psicológica de imposição de um mal para o caso de quem delinque e
não se pode imaginar que a pessoa jurídica possa sentir o efeito de
cominação psicológica alguma" 162.
        Luiz Vicente Cernicchiaro, fiel a esta teoria, sustenta, ao
comentar o dispositivo constitucional em tela, que as pessoas
jurídicas não cometem crimes e não estão sujeitas à sanção penal,
porque são seres desprovidos de consciência e vontade própria.
Segundo seu entendimento, a Carta Constitucional permite apenas
que se lhe estendam os efeitos jurídicos da sentença condenatória
imposta a seus dirigentes, o que é bem diferente de colocar a
empresa no polo passivo da ação penal e aplicar-lhe uma pena.
Assim, anota que "essa passagem da Constituição tem outro sentido.
Encerra comando ao legislador para eficaz defesa e preservação da
natureza, impondo-lhe cominar sanções penais, administrativas e
civis aos infratores, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Tal
recomendação está presente em outras passagens. No Título da
Ordem Econômica e Financeira, o art. 173, § 5º, registra norma
semelhante à referente à proteção do meio ambiente. Não se extrai,
contudo, a ilação de as pessoas jurídicas cometerem delito contra a
ordem econômica e financeira e contra a economia popular, em
cuja área, sabe-se, há leis que definem infrações penais. Interpretar
o art. 225, § 3º, sem esse registro, além de contrariar a análise lógica,
choca-se com o estudo sistemático da Constituição" 163.
        Para Cernicchiaro, a pessoa jurídica não pode ser autora de
crimes nem passível de sanção penal porque, não sendo dotada de
consciência e vontade própria, a ela não se aplicam os princípios da
responsabilidade pessoal e da culpabilidade, nos quais se funda o
Direito Penal moderno, e que são restritos à pessoa física. Conclui
então: "O Direito Penal é o setor jurídico, cuja sanção sempre foi
dirigida como reprovação à pessoa; por isso a tendência, cada vez
mais acentuada, de ser analisada em suas características de ser
humano. A pessoa jurídica precisa ser vista com as particularidades
que lhe são próprias. A sua responsabilidade jurídica não pode
decorrer como se dotada fosse de vontade. A sanção jurídica é
indispensável relativamente à pessoa jurídica. Não, porém, a sanção
penal. A Constituição brasileira, portanto, não afirmou a
responsabilidade penal da pessoa jurídica, na esteira das congêneres
contemporâneas" 164.
         Luiz Régis Prado também faz a seguinte crítica: "O legislador
de 1998, de forma simplista, limitou-se a enunciar a responsabilidade
penal da pessoa jurídica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo,
instituí-la completamente. Isso significa não ser ela passível de
aplicação concreta e imediata, pois faltam-lhe instrumentos hábeis e
indispensáveis para a consecução de tal desiderato. Não há como,
em termos lógico-jurídicos, romper princípio fundamental como o
da irresponsabilidade criminal da pessoa jurídica, ancorado
solidamente no sistema de responsabilidade da pessoa natural, sem
fornecer, em contrapartida, elementos básicos e específicos
conformadores de um subsistema ou microssistema de
responsabilidade penal, restrito e especial, inclusive com regras
processuais próprias. Ressalte-se ainda como imprescindível a
existência de normas harmonizadoras que propiciem uma perfeita
convivência entre uma (geral) e outra (excepcional) formas de
responsabilidade" 165.
         2) Teoria da realidade ou da personalidade real: teve como
precursor Otto Gierke. Para essa corrente a pessoa jurídica não é um
ser artificial, criado pelo Estado, mas sim um ente real, independente
dos indivíduos que a compõem. Sustenta que a pessoa coletiva possui
uma personalidade real, dotada de vontade própria, com capacidade
de ação e de praticar ilícitos penais. É, assim, capaz de dupla
responsabilidade: civil e penal. Essa responsabilidade é pessoal,
identificando-se com a da pessoa natural. A pessoa jurídica é uma
realidade, que tem vontade e capacidade de deliberação, devendo-
se, então, reconhecer-lhe capacidade criminal. A Constituição
Federal de 1988, ao que parece, filiou-se à segunda posição, tendo
disposto, em seu art. 225, § 3º, que "as condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
         Também adepto da teoria realista, Sérgio Salomão Shecaira
elenca     os três argumentos mais contundentes contra a
responsabilidade penal da pessoa jurídica 166.
        1) Não há fato típico sem dolo ou culpa. A pessoa jurídica, por
ser desprovida de inteligência e vontade, é incapaz, por si própria, de
cometer um crime, necessitando sempre recorrer a seus órgãos
integrados por pessoas físicas, estas sim com consciência e vontade
de infringir a lei.
        2) Não existe culpabilidade de pessoa jurídica. Ainda que ela
pudesse realizar fatos típicos, não teria como ser considerada
responsável, já que não é possível exercer sobre ela juízo de
culpabilidade, uma vez que não é imputável, não tem potencial
consciência da ilicitude, nem tampouco pode-se falar em
exigibilidade de conduta diversa.
        3) A condenação de uma pessoa jurídica poderia atingir
pessoas inocentes. É o caso, por exemplo, dos sócios minoritários
(que votaram contra a decisão), os acionistas que não tiveram
participação na ação delituosa.
        Para esse autor, tais argumentos não se sustentam, porque:
        1) A pessoa jurídica tem vontade própria, distinta da de seus
membros. "O comportamento criminoso, enquanto violador de regras
sociais de conduta, é uma ameaça para a convivência social e, por
isso, deve enfrentar reações de defesa (através das penas). O mesmo
pode ser feito com as pessoas jurídicas... Sobre o assunto, a doutrina
francesa assim se expressa: `a pessoa coletiva é perfeitamente capaz
de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades
individuais de seus membros. A vontade coletiva que a anima não é
um mito e caracteriza-se, em cada etapa importante de sua vida,
pela reunião, pela deliberação e pelo voto da assembleia geral dos
seus membros ou dos Conselhos de Administração, de Gerência ou
de Direção. Essa vontade coletiva é capaz de cometer crimes tanto
quanto a vontade individual'" 167.
        2) A pessoa jurídica pode ser responsável pelos seus atos,
devendo o juízo de culpabilidade ser adaptado às suas características.
Embora não se possa falar em imputabilidade e consciência do
injusto, a reprovabilidade da conduta de uma empresa funda-se na
exigibilidade de conduta diversa, a qual é perfeitamente possível.
Quando, comparando o comportamento de um ente coletivo com
aquele que uma outra associação teria no mesmo caso, é possível
dizer se o ordenamento jurídico poderia ou não exigir conduta
diversa de sua parte. "A doutrina alemã, de certa forma, também
começa a admitir essa ideia. Tiedemann, por exemplo, observa que
`a tendência mais recente a nível comunitário é a do reconhecimento
da culpabilidade da empresa, comparando-a com outras empresas
do mesmo tamanho e em situações paralelas. Este pensamento
corresponde às doutrinas penais que baseiam o conceito de culpa
comparativamente ao cumprimento de deveres por pessoas
qualificadas como razoáveis. Em resumo, pode-se dizer que o
conceito de culpabilidade em sentido estrito tem em direito penal um
fundamento mais de tipo geral que individual'" 168.
        3) A pena não ultrapassa a pessoa da empresa, o que tem
havido é uma confusão entre a pena e suas consequências indiretas
sobre terceiros. Os sócios que não tiveram culpa não estão recebendo
pena pela infração cometida pela empresa, mas apenas suportando
efeitos que decorrem daquela condenação, do mesmo modo que a
família do preso padece maiores dificuldades econômicas enquanto
este, arrimo do lar, cumpre a sua pena. "Nenhuma delas deixa de, ao
menos indiretamente, atingir terceiros. Quando há uma privação da
liberdade de um chefe de família, sua mulher e filhos se veem
privados daquele que mais contribui no sustento do lar. A própria
legislação previdenciária prevê o instituto do auxílio-reclusão para a
família do preso. Isso nada mais é do que o reconhecimento cabal e
legal de que a pena de recolhimento ao cárcere atinge não só o
recluso, mas também, indiretamente, os seus dependentes. Idêntico
inconveniente ocorreria se a pena fosse de interdição de direitos
(proibição de exercício de cargo, emprego ou atividade pública,
mandato eletivo, profissão, atividade ou ofício, conforme o art. 47, I
e II, do CP, o mesmo de suspensão de autorização ou habilitação
para dirigir veículo. Não resta a menor dúvida que um motorista
profissional, condenado a essa última punição, teria muita dificuldade
para o sustento da família, a qual acabaria por ser indiretamente
atingida. O mesmo argumento é válido para a multa. As penas
pecuniárias recaem sobre o patrimônio de um casal, ainda que só o
marido tenha sido condenado, e não sua esposa" 169.
        3) Teoria que busca conciliar as duas posições doutrinárias
antagônicas: Consoante Carlos Ernani Constantino, no intuito de
conciliar as posições doutrinárias acima descritas, surgiu uma
terceira linha de pensamento na Alemanha. Segundo o autor, "Trata-
se da imposição de sanções quase penais às empresas: o Juiz
Criminal, ao aplicar tais medidas, não ignora que as pessoas jurídicas
são incapazes de conduta e de culpabilidade no sentido penal, mas
entende esta aplicação como uma forma de combate à
criminalidade moderna, que é, via de regra, cometida através de
entidades coletivas. Entre os alemães, podemos citar como
defensores deste ponto de vista os Profs. Bernd Schunemann e
Gunther Stratenwerth (que propugnam pela aplicação de medidas de
segurança às empresas, por atos criminosos de seus sócios ou
diretores), Winferied Hassemer (que defende a imposição de
sanções híbridas, situadas entre o Direito Penal e o Direito
Administrativo, às corporações) e Hans-Heinrich Jescheck, de certo
modo (pois este doutrinador entende que, na hipótese de os órgãos
das pessoas jurídicas praticarem infrações penais, utilizando-se delas,
devem-se impor às respectivas entidades não penas, mas confisco,
extinção, sequestro dos lucros adicionais, como efeitos secundários
da condenação das pessoas atualmente uma tendência dos Estados-
Membros, de adotarem sanções administrativas, quase penais, contra
as pessoas jurídicas (e não penas propriamente ditas), o que indica
uma inclinação, em nível de Europa, no sentido de se respeitarem os
postulados tradicionais da Dogmática Penal (de que as pessoas
morais não podem, elas mesmas, delinquir)" 170. Nossa posição: a
pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime. O princípio societas
delinquere non potest não é absoluto. De fato, há crimes que só
podem ser praticados por pessoas físicas, como o latrocínio, a
extorsão mediante sequestro, o homicídio, o estupro, o furto etc.
Existem outros, porém, que são cometidos quase sempre por meio de
um ente coletivo, o qual, deste modo, acaba atuando como um
escudo protetor da impunidade. São as fraudes e agressões cometidas
contra o sistema financeiro e o meio ambiente. Nestes casos, com o
sucessivo incremento das organizações criminosas, as quais atuam,
quase sempre, sob a aparência da licitude, servindo-se de empresas
"de fachada" para realizarem determinados crimes de gravíssimas
repercussões na economia e na natureza. Os seus membros, usando
dos mais variados artifícios, escondem-se debaixo da associação
para restarem impunes, fora do alcance da malha criminal.
       "É sabido que as grandes empresas de hoje são mais do que
pessoas especialmente poderosas no terreno econômico. São
complexas corporações com organismos sociais e técnicos diversos
das somas de homens e recursos que contribuam para a consecução
de suas atividades. O poderio de muitas delas faz com que se dividam
em setores diversos, com mecanismos administrativos próprios.
Poucos são os funcionários que têm uma ideia do todo. Mesmo
alguns diretores só conhecem sua esfera de atuação, não tendo
capacidade de discernir acerca do funcionamento global da
empresa. Não raro se vê, quando a realidade está a exigir
providências urgentes, a utilização de empresas de auditoria,
contratadas fora do âmbito da empresa, para o diagnóstico dos
caminhos a serem trilhados em face de uma adaptação a uma
realidade social mais candente. Neste sentido é que podemos, juntos
com Tiedemann, diante das características peculiares das grandes
empresas, afirmar que `os agrupamentos criam um ambiente, um
clima que facilita e incita os autores físicos (ou materiais) a
cometerem delitos em benefício dos agrupamentos. Daí a ideia de
não sancionar somente a estes autores materiais (que podem ser
mudados ou substituídos) mas também e, sobretudo, a própria
empresa'" 171.
        Considerando que é dever do Estado proteger o bem jurídico,
bem como que há necessidade de o Direito Penal modernizar-se,
acompanhando as novas formas de criminalidade, nossa CF, em seus
arts. 225, § 3º (Título VIII, Da Ordem Social, Capítulo VI, Do Meio
Ambiente), e 173, § 5º (Título VII, Da Ordem Econômica e
Financeira, Capítulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade
Econômica), previu a responsabilização da pessoa jurídica em todas
as esferas do direito por atos cometidos contra a ordem econômica e
financeira e contra o meio ambiente.
        No que tange aos delitos praticados contra o meio ambiente, a
CF, em seu art. 225, § 3 º, foi explícita ao admitir a responsabilização
criminal dos entes jurídicos, ao estatuir: "As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
        Ora, se foi vontade do constituinte e do legislador proteger
bens jurídicos relevantes, tais como o meio ambiente e a ordem
econômica, contra agressões praticadas por entidades coletivas, não
há como negar tal possibilidade ante argumentos de cunho
individualista, que serviram de fundamento para a Revolução
Burguesa de 1789. A sociedade moderna precisa criar mecanismos
de defesa contra agressões diferentes que surgem e se multiplicam
dia a dia. Assim é o finalismo, o funcionalismo e outras teorias do
Direito Penal que devem adaptar-se à superior vontade
constitucional, e não o contrário.
        Nesse passo, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998,
apenas atendeu ao comando constitucional, e, desta forma, em seu
art. 3º, dispôs expressamente que as pessoas jurídicas serão
responsabilizadas penalmente nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou de seu órgão
colegiado, não deixando, portanto, qualquer dúvida quanto à
possibilidade de responsabilização criminal de empresas que
pratiquem crimes contra o meio ambiente.
        A responsabilidade da pessoa jurídica não interfere na
responsabilidade da pessoa física que praticou o crime. É o que se
chama sistema paralelo de imputação: há um sistema de imputação
para a pessoa física e outro para a pessoa jurídica. "A
responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas
físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, o que
demonstra a adoção do sistema da dupla imputação" 172.
        Nesse sentido, em julgamento inédito, a 5ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça acolheu a tese da possibilidade de a pessoa
jurídica ser responsabilizada penalmente. O Ministro Relator, Dr.
Gilson Dipp, ressaltou que "a decisão atende a um antigo reclamo de
toda a sociedade contra privilégios inaceitáveis de empresas que
degradam o meio ambiente... A Constituição Federal de 1988,
consolidando uma tendência mundial de atribuir maior atenção aos
interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental".
Após ressaltar que países como a Inglaterra, os Estados Unidos, o
Canadá, a Nova Zelândia, a Austrália, a França, a Venezuela, o
México, Cuba, a Colômbia, a Holanda, a Dinamarca, Portugal, a
Áustria, o Japão e a China já permitem a responsabilização penal da
pessoa jurídica, "demonstrando uma tendência mundial", conclui
dizendo que "a responsabilidade penal desta, à evidência, não poderá
ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na
responsabilidade individual subjetiva, propugnada pela Escola
Clássica, mas deve ser entendida à luz de uma nova responsabilidade,
classificada como social" 173.
        Em outro julgado, esse mesmo Tribunal já se manifestou no
sentido da admissibilidade da responsabilidade penal da pessoa
jurídica "desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da
pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício" 174.




15.1.3. Objeto jurídico e objeto material
       Objeto jurídico do crime: é o bem jurídico, isto é, o interesse
protegido pela norma penal. É a vida, no homicídio; a integridade
corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na
injúria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a
administração pública, no peculato etc. A disposição dos títulos e
capítulos da Parte Especial do Código Penal obedece a um critério
que leva em consideração o objeto jurídico do crime, colocando-se
em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes: vida,
integridade corporal, honra, patrimônio etc.
       Objeto material do crime: é a pessoa ou coisa sobre as quais
recai a conduta. É o objeto da ação. Não se deve confundi-lo com
objeto jurídico. Assim, o objeto material do homicídio é a pessoa
sobre quem recai a ação ou omissão, e não a vida; no furto, é a coisa
alheia móvel sobre a qual incide a subtração, e não o patrimônio; no
estupro, é a mulher, e não a dignidade sexual etc. Há casos em que
se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto do
crime; por exemplo, no crime de lesões corporais a pessoa que sofre
a ofensa à integridade corporal é, ao mesmo tempo, sujeito passivo e
objeto material do crime previsto no art. 129 do CP, pois a ação é
exercida sobre o seu corpo. Por outro lado, há crimes sem objeto
material, como o de ato obsceno (CP, art. 223). Cumpre não
confundir o objeto mater ial do crime e o "corpo de delito", ainda que
possam coincidir; este é constituído do conjunto de todos os
elementos sensíveis do fato criminoso, como prova dele, incluindo-se
os instrumentos, os meios e outros objetos (arma, vestes da vítima,
papéis etc.).




15.2. Resultado
       Conceito: modificação no mundo exterior provocada pela
conduta.
       Distinção com evento: evento é qualquer acontecimento;
resultado é a consequência da conduta. Exemplo: um raio provoca
um incêndio. Trata-se de um evento.



Teorias
        a) Naturalística: resultado é a modificação provocada no
mundo exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a
conjunção carnal no estupro, a morte no homicídio, a ofensa à
integridade corporal nas lesões etc.). Nem todo crime possui
resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais que não
produzem qualquer alteração no mundo natural. De acordo com esse
resultado, as infrações penais classificam-se em crimes materiais,
formais e de mera conduta. Crime material é aquele cuja
consumação só ocorre com a produção do resultado naturalístico,
como o homicídio, que só se consuma com a morte. Crime formal é
aquele em que o resultado naturalístico é até possível, mas
irrelevante, uma vez que a consumação se opera antes e
independentemente de sua produção. É o caso, por exemplo, da
extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), a qual se consuma no
momento em que a vítima é sequestrada, sendo indiferente o
recebimento ou não do resgate. Os tipos que descrevem crimes
formais são denominados "tipos incongruentes", uma vez que neles
há um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (quer
receber o resgate) e a exigência típica (o tipo se contenta com a
mera realização do sequestro com essa finalidade). Deste modo, o
sujeito ativo pretende mais do que a lei exige, sendo tal
incongruência denominada tipicidade incongruente. Crime de mera
conduta é aquele que não admite em hipótese alguma resultado
naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma
alteração no mundo concreto ( atenção: no crime formal, o resultado
naturalístico é irrelevante, embora possível; no de mera conduta, não
existe tal possibilidade).
        b) Jurídica ou normativa: resultado é toda lesão ou ameaça
de lesão a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem
resultado jurídico porque sempre agride um bem jurídico tutelado.
Quando não houver resultado jurídico não existe crime. Assim, o
homicídio atinge o bem vida; o furto e o estelionato, o patrimônio etc.




15.3. Nexo causal
        Conceito: é o elo de ligação concreto, físico, material e
natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado
naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu ou não
causa a este.
        Natureza: o nexo causal consiste em uma mera constatação
acerca da existência de relação entre conduta e resultado. A sua
verificação atende apenas às leis da física, mais especificamente, da
causa e do efeito. Por essa razão, sua aferição independe de qualquer
apreciação jurídica, como, por exemplo, da verificação da
existência de dolo ou culpa por parte do agente. Não se trata de
questão opinativa, pois ou a conduta provocou o resultado ou não.
Exemplo: um motorista, embora dirigindo seu automóvel com
absoluta diligência, acaba por atropelar e matar uma criança que se
desprendeu da mão de sua mãe e precipitou-se sob a roda do veículo.
Mesmo sem atuar com dolo ou culpa, o motorista deu causa ao
evento morte, pois foi o carro que conduzia que passou por sobre a
cabeça da vítima. Assim, para se saber sobre a sua existência, basta
aplicar um utilíssimo critério, conhecido como critério da eliminação
hipotética, que adiante será estudado e segundo o qual sempre que,
excluído um fato, ainda assim ocorrer o resultado, é sinal de que
aquele não foi causa deste.
        Nexo normativo: para a existência do fato típico, no entanto,
não basta a mera configuração do nexo causal. É insuficiente para
tanto aferir apenas a existência de um elo físico entre ação e
resultado. De acordo com a interpretação do art. 19 do CP, é
imprescindível que o agente tenha concorrido com dolo ou culpa
(quando admitida), uma vez que sem um ou outro não haveria fato
típico. Convém lembrar que o art. 18 do Estatuto Repressivo prevê a
existência somente de crimes dolosos e culposos, desconhecendo
algum que seja cometido sem um desses elementos. Voltando ao
exemplo acima, o motorista deu causa à morte da criança, mas não
cometeu homicídio, pois este tipo penal somente conhece as formas
dolosa e culposa, razão pela qual o fato é considerado atípico. À vista
do exposto, para a existência do fato típico são necessários: o nexo
causal físico, concreto, e o nexo normativo, que depende da
verificação de dolo ou culpa.
Teorias para apontar o nexo causal
       Teoria da equivalência dos antecedentes: para ela, toda e
qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente,
tiver contribuído para a produção do resultado deve ser considerada
sua causa. Tudo aquilo que, excluído da cadeia de causalidade,
ocasionar a eliminação do resultado deve ser tido como sua causa,
pouco importando se, isoladamente, tinha ou não idoneidade para
produzi-lo. Para essa teoria, portanto, não existe qualquer distinção
entre causa, concausa, ocasião e outras que tais: contribuiu de
alguma forma é causa. Foi a teoria adotada pelo nosso Código Penal.
       Também conhecida como teoria da conditio sine qua non,
oriunda do pensamento filosófico de Stuart Mill, segundo ela causa é
toda ação ou omissão anterior que contribui para a produção do
resultado (art. 13, caput), ou seja, como já frisado, tudo o que
concorre para isso deve ser considerado sua causa. A lei atribui
relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando
que nenhum elemento de que dependa a sua produção pode ser
excluído da linha de desdobramento causal. Não existe diferença
entre causa e condição ou causa e concausa.
       A concepção de Stuart Mill de que causa é a totalidade das
condições levou Von Buri a concluir, raciocinando ao contrário, que
quaisquer das condições que compõem a totalidade dos antecedentes
é causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a realização
do evento. Todas as condições que a eliminação a posteriori revela
serem necessárias à produção do evento são equivalentes175.
       Tudo, portanto, o que, retirado da cadeia de causa e efeito,
provocar a exclusão do resultado considera-se sua causa. Essa
situação é bem retratada neste preciso exemplo de Damásio E. de
Jesus: "Suponha-se que `A' tenha matado `B'. A conduta típica do
homicídio possui uma série de fatos, alguns antecedentes, dentre os
quais podemos sugerir os seguintes: 1º) a produção do revólver pela
indústria; 2º) aquisição da arma pelo comerciante; 3º) compra do
revólver pelo agente; 4º) refeição tomada pelo homicida; 5º)
emboscada; 6º) disparo de projéteis na vítima; 7º) resultado morte.
Dentro dessa cadeia de fatos, excluindo-se os fatos sob os números 1º
a 3º, 5º e 6º, o resultado não teria ocorrido. Logo, são considerados
causa. Excluindo-se o fato sob o número 4º (refeição), ainda assim o
evento teria acontecido. Logo, a refeição tomada pelo sujeito não é
considerada causa" 176. A esse sistema, preconizado por Thy rén, de
aferição dá-se o nome de "procedimento hipotético da eliminação".
       Diante da teoria da equivalência dos antecedentes, uma
pergunta se impõe: não poderia haver uma responsabilização muito
ampla, à medida que são alcançados todos os fatos anteriores ao
crime? Os pais não poderiam responder pelos crimes praticados pelo
filho? Afinal, sem aqueles, este não existiria e, não existindo, jamais
poderia ter praticado o crime. Nessa linha de raciocínio, não se
chegaria a um regressus ad infinitum?
        A resposta é não, pois, como já dissemos, a responsabilidade
penal exige, além do mero nexo causal, nexo normativo. A teoria da
equivalência dos antecedentes situa-se no plano exclusivamente
físico, resultante da aplicação da lei natural da causa e efeito. Assim,
é claro que o pai e a mãe, do ponto de vista naturalístico, deram
causa ao crime cometido pelo filho, pois, se este não existisse, não
teria realizado o delito. Não podem, contudo, ser responsabilizados
por essa conduta, ante a total ausência de voluntariedade. Se não
concorreram para a infração com dolo ou culpa, não existiu, de sua
parte, conduta relevante para o Direito Penal, visto que, como já
estudado, não existe ação ou omissão típica que não seja dolosa ou
culposa.
        Nesse passo, observa, argutamente, Magalhães Noronha:
"Claro é que a teoria da equivalência dos antecedentes se situa
exclusivamente no terreno do elemento físico ou material do delito e,
por isso mesmo, por si só, não pode satisfazer à punibilidade. É mister
a consideração da causalidade subjetiva; é necessária a presença da
culpa (em sentido amplo), caso contrário haveria o que se denomina
regressus ad infinitum: seriam responsáveis pelo resultado todos
quantos houvessem física ou materialmente concorrido para o
evento; no homicídio, v. g., seriam responsabilizados também o
comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o
mineiro que extraiu o minério etc." 177. Em outras palavras, pelas
leis da física há uma inegável relação de causa e efeito entre pais,
filho e crime. É evidente que sem os primeiros não existiria o autor
da infração, logo, do ponto de vista físico-naturalístico, aqueles
constituem uma das causas. No entanto, para o Direito Penal, é
insuficiente o nexo meramente causal-natural, sendo imprescindível
para a existência do fato típico a presença do dolo ou da culpa
(necessários para a tipicidade).
        Teoria da causalidade adequada: atribui-se a formulação
desta teoria ao fisiólogo Von Kries, para quem só é considerada causa
a condição idônea à produção do resultado. O juízo de adequação
causal realiza-se mediante um retorno à situação em que se deu a
ação, a partir da qual se examinam em abstrato a probabilidade e a
idoneidade da ação, segundo as leis da causalidade. Em outras
palavras, ainda que contribuindo de qualquer modo para a produção
do resultado, um fato pode não ser considerado sua causa quando,
isoladamente, não tiver idoneidade para tanto. São necessários,
portanto: contribuição efetiva e idoneidade individual mínima.
        De acordo com essa teoria, não se pode falar em nexo causal
entre os pais e o crime cometido pelo filho, pois, muito embora seja
verdade que sem aqueles não existiria este e, sem ele, não haveria o
crime que cometeu, é forçoso reconhecer que a conduta dos pais,
gerando o autor do crime, isoladamente não teria idoneidade mínima
para provocar o delito cometido. Não basta, portanto, ter contribuído
de qualquer modo, sendo necessário que haja uma contribuição
minimamente eficaz.
        Nexo causal nos diversos crimes: o nexo causal só tem
relevância nos crimes cuja consumação depende do resultado
naturalístico. Nos delitos em que este é impossível (crimes de mera
conduta) e naqueles em que, embora possível, é irrelevante para a
consumação, que se produz antes e independentemente dele (crimes
formais), não há que se falar em nexo causal, mas apenas em nexo
normativo entre o agente e a conduta. Exemplo: no ato obsceno não
existe resultado naturalístico; logo, para a existência do crime basta a
conduta e o dolo por parte do agente, não havendo que se falar em
nexo causal. Desse modo:
        a) nos crimes omissivos próprios: não há, pois inexiste
resultado naturalístico;
        b) nos crimes de mera conduta: pelo mesmo motivo, não há;
        c) nos crimes formais: o nexo causal não importa para o
Direito Penal, já que o resultado naturalístico é irrelevante para a
consumação típica;
        d) nos crimes materiais: há, em face da existência do
resultado naturalístico;
        e) nos crimes omissivos impróprios: não há nexo causal físico,
pois a omissão é um nada e o nada não causa coisa alguma.
Entretanto, para fins de responsabilização penal, por uma ficção
jurídica, a lei considera existir um elo entre o omitente e o resultado
naturalístico sempre que estiver presente o dever jurídico de agir, de
modo que, havendo dolo ou culpa, responderá pelo evento.
        Nexo causal nos crimes omissivos impróprios: de acordo com
a redação do caput de seu art. 13, o Código Penal, aparentemente,
teria adotado a teoria naturalística da omissão, equiparando a
omissão a um "fazer", uma vez que, ao considerar causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sinalizou no
sentido de que tanto a ação quanto a omissão dão causa ao resultado.
Essa ideia, contudo, não é verdadeira.
        A teoria adotada foi mesmo a normativa. A omissão é um
nada e, como tal, não dá causa a coisa alguma. Extrai-se essa
conclusão da leitura do § 2º do mesmo artigo, segundo o qual a
omissão só tem relevância causal quando presente o dever jurídico
de agir. Desse modo, a omissão não tem relevância causal e não
produz nenhum resultado, simplesmente porque o nada não existe.
Embora não tenha dado causa ao resultado, o omitente, entretanto,
será responsabilizado por ele sempre que, no caso concreto, estiver
presente o dever jurídico de agir. Ausente este, não comete crime
algum. Do contrário, como bem acentua Enrique Cury, "qualquer
um poderia ser acusado de `não haver feito algo', para evitar um
certo resultado. Por não haver imprimido à educação do filho a
direção adequada, inculcando-lhe o respeito pela vida humana,
castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte, por não haver prestado
mais atenção ao que ocorria ao seu redor, e por não ter, em
consequência, prevenido oportunamente a quem iria ser vítima de
um acidente; o arquiteto, por não haver projetado maiores cautelas,
para impedir o acesso ulterior de ladrões. Assim, a extensão dos tipos
não teria limites, e a prática por omissão se transformaria num
instrumento perigoso nas mãos de todo poder irresponsável" 178.
        O Supremo Tribunal Federal já decidiu que "A causalidade,
nos crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica,
consistente em não haver atuado o omitente, como devia e podia,
para impedir o resultado" 179.
        Q ualificação jurídica da omissão: os tipos comissivos
descrevem ações. Assim, por exemplo, o art. 121 do Código Penal
descreve a ação de matar alguém. Os tipos comissivos por omissão,
por sua vez, configuram hipótese híbrida, conjugando dois fatores:
ausência de ação efetiva (omissão) + expectativa e exigência de
atuação (dever de ação). Dessa soma resulta uma terceira espécie
de conduta, nem totalmente comissiva, nem totalmente omissiva, na
qual o dever jurídico funciona como elemento normativo integrante
do tipo penal. Esse elemento normativo deve ser estatuído na Parte
Geral do Código Penal, como exigência do princípio da reserva legal,
preferindo o legislador brasileiro a enumeração exaustiva da lei ao
arbítrio do julgador na avaliação de cada caso concreto.
        Assim, o disposto no § 2º do art. 13, ao prever taxativamente
todos os casos em que o omitente tem a obrigação de impedir o
resultado, deve ser considerado como elementar dos crimes
omissivos impróprios. Não configurada nenhuma de suas hipóteses, a
conduta omissiva transforma-se em simples omissão (omissivos
próprios ou puros), sem a possibilidade de vincular o omitente ao
resultado naturalístico produzido. Exemplo: alguém                 que
simplesmente nega alimento a um moribundo, não evitando que
venha a morrer de inanição, por não se enquadrar em nenhum dos
casos do art. 13, § 2º, não infringe o dever jurídico de agir (mas tão
somente um dever moral), não podendo responder por homicídio
doloso ou culposo. No caso, responderá apenas por sua omissão (CP,
art. 135). As hipóteses do dever de agir estão previstas no § 2º, as
quais estudaremos a seguir.
        Poder de agir: antes de analisar a quem incumbe o dever
jurídico de agir, cumpre apreciar o § 2º do art. 13 na parte em que
reza que "a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia
e podia agir para evitar o resultado". Deve-se, assim, antes de tudo,
verificar a possibilidade real, física, de o agente evitar o resultado, ou
seja, se dentro das circunstâncias era possível ao agente impedir a
ocorrência de lesão ou perigo ao bem jurídico, de acordo com a
conduta de um homem médio, porque o direito não pode exigir
condutas impossíveis ou heróicas. Assim, não basta estar presente o
dever jurídico de agir, sendo necessária a presença da possibilidade
real de agir.



Dever de agir: critérios
        Critério legal -- adotado pelo CP: o legislador optou pelo
critério da enumeração taxativa das hipóteses de dever jurídico,
arrolando-as no art. 13, § 2º, do nosso Código Penal. Como veremos a
seguir, preferiu o sistema da enumeração legal ao do arbítrio
judicial, de modo que, não enquadrada a hipótese em nenhum dos
casos do § 2º do art. 13, não há que se falar em dever jurídico de
agir, nem, por conseguinte, em responsabilização pelo resultado. O
omitente responde apenas por sua própria omissão.
        Critério judicial -- sugerido pela doutrina: a doutrina mais
recente tem enfatizado que o dever de atuar não resulta apenas de
fundamentos positivos, mas "de exigências de solidarismo do homem
para com outros homens dentro da comunidade" 180.
        Alerta, porém, Alberto Silva Franco que "é evidente que a
inserção do dever ético resultante da solidariedade social, como fonte
geradora do dever de atuar ao lado da lei, do contrato e da
ingerência, torna cada vez mais amplo o tipo comissivo por omissão,
aumentando a área de manobra do juiz, na definição de quem deva
ocupar a posição de garante do bem jurídico tutelado" 181. O mesmo
autor salienta que, "diante da alternativa ou enumerar, em artigo de
lei, as fontes geradoras do dever de atuar, ou compor, figuras típicas
de omissão imprópria, não há dúvida de que a opção que melhor
atende ao direito de liberdade do cidadão é a segunda. O legislador
de 84 preferiu, contudo, definir-se pela primeira, acolhendo, em
linhas gerais, no texto legal, a tipologia clássica das fontes geradoras
do dever de atuar, sem concessão alguma às considerações da
doutrina mais moderna, a respeito de fontes desse dever, de
conotação ética ou moral" 182.
        Critério legal -- hipóteses de dever de agir: segundo o art.
13, § 2º, do CP, o dever jurídico de agir incumbe a quem:
        a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
        b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
        c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrência do resultado.
        Na primeira hipótese, o dever decorre de imposição legal.
Trata-se do chamado dever legal, que é apenas uma das espécies de
dever jurídico. Sempre que o agente tiver, por lei, a obrigação de
cuidado, proteção e vigilância, deverá ser responsabilizado pelo
resultado se, com sua omissão, tiver concorrido para ele com dolo ou
culpa. É o caso dos pais, que, segundo o Código Civil brasileiro de
2002, arts. 1.634 e 1.566, IV, arts. 384 e 231, IV, têm a obrigação de
criar, proteger e cuidar dos filhos. Caso, por exemplo, a mãe se
recuse a alimentar o recém-nascido, fazendo com que este, por sua
negligência, morra de inanição, deverá responder pelo resultado, isto
é, por homicídio culposo. Se, em vez da culpa, tiver desejado a morte
da criança ou aceitado o risco de ela ocorrer, será responsabilizada
por homicídio doloso.
        Na segunda hipótese, encontra-se a pessoa que, por contrato,
liberalidade ou qualquer outra forma, assumiu a posição de
garantidora de que nenhum resultado sobreviria. Aqui o dever
jurídico não decorre de lei, mas de um compromisso assumido por
qualquer meio. Denomina-se essa hipótese "dever do garantidor". É
o caso da babá que, descuidando-se de sua obrigação de cuidar do
pequenino, permite que este caia na piscina e morra afogado, do
salva-vidas que deixa de socorrer o banhista que entrou em
convulsão na praia, da amiga que pede para tomar conta das
crianças e omite-se, deixando que elas se machuquem, ou, ainda, do
exímio nadador ou alpinista que convida um neófito nessas técnicas a
uma perigosa travessia ou escalada. Em todos esses casos o omitente
responderá pelo resultado, a não ser que este não lhe possa ser
atribuído nem por dolo nem por culpa, caso em que não haverá
crime, por ausência de conduta.
        Assis Toledo entende que o conceito de garantidor não deve ter
interpretação restritiva, estendendo-se "para todo aquele que, por ato
voluntário, promessas, veiculação, publicidade ou mesmo
contratualmente, capta a confiança dos possíveis afetados por
resultados perigosos, assumindo, com estes, a título oneroso ou não, a
responsabilidade de intervir, quando necessário, para impedir o
resultado lesivo. Nessa situação se encontram: o guia, o salva-vidas, o
enfermeiro, o médico de plantão em hospitais ou prontos--socorros,
os organizadores de competições esportivas etc." 183.
        Observe-se que permanece a responsabilidade do garante
enquanto ele estiver no local, de modo que, apesar de encerrado o
horário contratual da babá ou do salva-vidas, subsistirá o dever
jurídico, porque a obrigação de atuar não se origina apenas da
relação contratual, mas da assunção da responsabilidade de evitar o
resultado, qualquer que seja a forma com que se a assume. Assim,
só será autor da omissão "aquele que tem uma posição de garante
efetivo a respeito do bem jurídico e, nesta posição, não evita o
resultado típico, apesar de poder fazê-lo" 184.
        Importante, por fim, enfatizar que o dever de garantidor não
se confunde com o contratual, sendo indiferente às limitações que
surjam do contrato, inclusive à validade jurídica deste.
        A terceira e última hipótese, chamada "ingerência na
norma", é da pessoa que, com seu comportamento anterior, criou o
risco para a produção do resultado. Assim, quem, por brincadeira,
esconde o remédio de um cardíaco tem o dever de socorrê-lo e
impedir sua morte, sob pena de responder pelo resultado. Do mesmo
modo, aquele que joga uma pessoa na piscina está obrigado a salvá-
la, se estiver se afogando; quem ateia fogo a uma mata tem o dever
de apagar o incêndio, e assim por diante. Afirmam os doutrinadores
estrangeiros que o dever de agir existe em toda conduta perigosa,
ainda que não antijurídica, vale dizer, mesmo que o sujeito tenha
causado o risco sem culpa, por exemplo, o causador involuntário de
um incêndio.



Superveniência causal
        Causa: é toda condição que atua paralelamente à conduta,
interferindo no processo causal.
        Concausas: tendo nosso CP adotado a teoria da equivalência
dos antecedentes, não tem o menor sentido tentar estabelecer
qualquer diferença entre causa, concausa, ocasião ou condição.
Qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente,
tiver contribuído para a eclosão do resultado deve ser considerada
sua causa. Aplicando-se, assim, o critério da eliminação hipotética,
se, desaparecido um fato, o resultado também desaparecer, aquele
deverá ser considerado como causa deste. As concausas são, no
entanto, aquelas causas distintas da conduta principal, que atuam ao
seu lado, contribuindo para a produção do resultado. Podem ser
anteriores, concomitantes ou posteriores à ação e concorrem com
esta para o evento naturalístico.
        Espécies de causas: as causas podem ser classificadas,
basicamente, em duas espécies:
        a) dependentes;
        b) independentes.
        Causa dependente: é aquela que, originando-se da conduta,
insere-se na linha normal de desdobramento causal da conduta.
Exemplo: na conduta de atirar em direção à vítima, são
desdobramentos normais de causa e efeito: a perfuração em órgão
vital produzida pelo impacto do projétil contra o corpo humano; a
lesão cavitária (em órgão vital); a hemorragia interna aguda
traumática; a parada cardiorrespiratória; a morte. Há uma relação
de interdependência entre os fenômenos, de modo que sem o
anterior não haveria o posterior, e assim por diante. A causa
dependente contém dois fatores: a) origina-se da conduta, sem a qual
não existiria; b) atua com absoluta dependência da causa anterior, da
qual resulta como consequência natural e esperada. A causa
dependente, por óbvio, não exclui o nexo causal, ao contrário,
integra-o como parte fundamental, de modo que a conduta estará
indissoluvelmente ligada ao resultado naturalístico. Convém lembrar,
no entanto, que para a responsabilização do agente é necessário
também o nexo normativo, já que estamos cuidando aqui de mera
relação física entre conduta e resultado. Exemplo: alguém pode ter
dado causa a um resultado, mas esse fato ser atípico, ante a
inexistência de dolo ou culpa.
        Causa independente: é aquela que refoge ao desdobramento
causal da conduta, produzindo, por si só, o resultado. Seu surgimento
não é uma decorrência esperada, lógica, natural do fato anterior,
mas, ao contrário, um fenômeno totalmente inusitado, imprevisível.
Exemplo: não é consequência normal de um simples susto a morte
por parada cardíaca. Essa causa subdivide-se em absoluta e
relativamente independente, conforme se origine ou não da conduta.
Há, portanto, duas subespécies de causas independentes, as quais têm
um ponto em comum e um traço distintivo, a saber:
        a) causa absolutamente independente: não se origina da
conduta e comporta-se como se por si só tivesse produzido o
resultado, não sendo uma decorrência normal e esperada. Não tem,
portanto, nenhuma relação com a conduta;
        b) causa relativamente independente: origina-se da conduta e
comporta-se como se por si só tivesse produzido o resultado, não
sendo uma decorrência normal e esperada. Tem relação com a
conduta apenas porque dela se originou, mas é independente, uma
vez que atua como se por si só tivesse produzido o resultado.
        Causas absolutamente independentes: são aquelas que têm
origem totalmente diversa da conduta. O advérbio de intensidade
"absolutamente" serve para designar que a causa não partiu da
conduta, mas de fonte totalmente distinta. Além disso, por serem
independentes, tais causas atuam como se tivessem por si sós
produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento
causal da conduta.



Espécies de causas absolutamente independentes
      a) Preexistentes: existem antes de a conduta ser praticada e
atuam independentemente de seu cometimento, de maneira que com
ou sem a ação o resultado ocorreria do mesmo jeito. Exemplo: o
genro atira em sua sogra, mas ela não morre em consequência dos
tiros, e sim de um envenenamento anterior provocado pela nora, por
ocasião do café matinal. O envenenamento não possui relação com
os disparos, sendo diversa a sua origem. Além disso, produziu por si
só o resultado, já que a causa mortis foi a intoxicação aguda
provocada pelo veneno e não a hemorragia interna traumática
produzida pelos disparos. Por ser anterior à conduta, denomina-se
preexistente. Assim, é independente porque produziu por si só o
resultado; é absolutamente independente porque não derivou da
conduta; e é preexistente porque atuou antes desta.
        b) Concomitantes: não têm qualquer relação com a conduta e
produzem o resultado independentemente desta, no entanto, por
coincidência, atuam exatamente no instante em que a ação é
realizada. Exemplo: no exato momento em que o genro está
inoculando veneno letal na artéria da sogra, dois assaltantes entram
na residência e efetuam disparos contra a velhinha, matando-a
instantaneamente. Essa conduta tem origem totalmente diversa da do
genro desalmado, estando inteiramente desvinculada de sua linha de
desdobramento causal. É independente porque por si só produziu o
resultado; é absolutamente independente porque teve origem diversa
da conduta; e é concomitante porque, por uma dessas trágicas
coincidências do destino, atuou ao mesmo tempo da conduta.
        c) Supervenientes: atuam após a conduta. Exemplo: após o
genro ter envenenado sua sogra, antes de o veneno produzir efeitos,
um maníaco invade a casa e mata a indesejável senhora a facadas.
O fato posterior não tem qualquer relação com a conduta do rapaz. É
independente porque produziu por si só o resultado; é absolutamente
independente porque a facada não guarda nenhuma relação com o
envenenamento; e é superveniente porque atuou após a conduta.
        Consequências das causas absolutamente independentes:
rompem totalmente o nexo causal, e o agente só responde pelos atos
até então praticados. Em nenhum dos três exemplos o genro deu
causa à morte de sua sogra; logo, se não a provocou, não pode ser
responsabilizado por homicídio consumado. Responderá apenas por
tentativa de homicídio, com a qualificadora do veneno ou não,
conforme a hipótese.
        Causas relativamente independentes: como são causas
independentes, produzem por si sós o resultado, não se situando
dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no
entanto, apenas relativamente independentes, encontram sua origem
na própria conduta praticada pelo agente.
Espécies
        a) Preexistentes: atuam antes da conduta. "A" desfere um
golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer em face
da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fisiológico.
No caso, o golpe isoladamente seria insuficiente para produzir o
resultado fatal, de modo que a hemofilia atuou de forma
independente, produzindo por si só o resultado. O processo patológico,
contudo, só foi detonado a partir da conduta, razão pela qual sua
independência é apenas relativa. Como se trata de causa que já
existia antes da agressão, denomina-se preexistente.
        b) Concomitantes: "A" atira na vítima, que, assustada, sofre
um ataque cardíaco e morre. O tiro provocou o susto e,
indiretamente, a morte. A causa do óbito foi a parada cardíaca e não
a hemorragia traumática provocada pelo disparo. Trata-se de causa
que por si só produziu o resultado (independente), mas que se
originou a partir da conduta (relativamente), tendo atuado ao mesmo
tempo desta (concomitante).
        c) Supervenientes: a vítima de um atentado é levada ao
hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer.
A causa é independente, porque a morte foi provocada pelo acidente
e não pelo atentado, mas essa independência é relativa, já que, se
não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada e
não morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-se
causa superveniente.
        Outros exemplos, colhidos na jurisprudência: a morte da
vítima que, em resultado do choque do ônibus com um poste de
iluminação, sai ilesa do veículo e recebe uma descarga elétrica, que
lhe causa a morte; o falecimento da vítima em decorrência de
cirurgia facial, que não tinha por objetivo afastar perigo de vida
provocado pela lesão, mas tão só corrigir o defeito por esta causado;
a morte da vítima ao descer do veículo em movimento, embora
tivesse o motorista aberto a porta antes do ponto de desembarque.
        Nessas hipóteses, as causas geradoras do resultado somente
atuaram devido à conduta anterior, sem a qual não existiriam.
Originaram-se, assim, daquele comportamento. Entretanto, atuaram
de modo inesperado, inusitado, como se por si mesmas tivessem
produzido o resultado, pois a morte não é decorrência normal de
quem desce de um veículo em movimento ou de quem se submete a
uma cirurgia plástica, apenas para lembrar alguns dos exemplos
acima citados. Por essa razão, são causas independentes, embora
relativamente independentes (originam-se da conduta, mas atuam de
modo independente).
        A consequência dessas causas, se fôssemos aplicar a teoria
adotada como regra pelo Código Penal (equivalência dos
antecedentes), seria a manutenção do nexo causal. Ora,
experimentemos aplicar o critério da eliminação hipotética: sem a
conduta não existiria a causa superveniente, que dela se originou,
logo, não haveria o resultado; a conduta é, por conseguinte, causa
desse resultado, não tendo que se falar em eliminação do nexo
causal. O sujeito que feriu a vítima com um soco foi um dos que
causaram sua morte no acidente com a ambulância, pois sem aquele
ela não estaria no veículo. Seu soco, portanto, pela teoria da
equivalência dos antecedentes, provocou a morte do ofendido. No
caso das causas supervenientes relativamente independentes,
contudo, o legislador adotou outra teoria, como exceção, qual seja, a
da condicionalidade adequada, pois o art. 13, § 1º, determina a
ruptura do nexo causal185.
        Assim, embora pela regra geral a conduta seja causa, por
opção do legislador, fica rompido o nexo de causalidade, pois,
isoladamente, ela não teria idoneidade para produzir o resultado.
Como resultado dessa teoria, no exemplo que acabamos de ver, o
agressor deixa de ser considerado causador da morte da vítima na
ambulância. Convém lembrar, porém, que isso é uma exceção que
só se aplica às causas supervenientes relativamente independentes; o
§ 1º do art. 13 do CP é bastante claro ao limitar o seu alcance a elas.
Nos demais casos de independência relativa (causas anteriores e
concomitantes) fica mantido o nexo causal, aplicando-se a regra
geral da equivalência dos antecedentes.
        Consequência das causas relativamente independentes:
conforme acabamos de dizer, aplicando-se o critério da eliminação
hipotética, podemos afirmar que nenhuma causa relativamente
independente tem o condão de romper o nexo causal. Experimente
retirar da cadeia de causalidade o corte no braço do hemofílico, o
tiro gerador do susto homicida e o atentado que colocou a infortunada
vítima na ambulância. O resultado teria ocorrido? Evidentemente,
não. Essas causas, portanto, ao contrário das absolutamente
independentes, mantêm íntegra a relação causal entre conduta e
resultado. No caso das causas preexistentes e concomitantes, como
existe nexo causal, o agente responderá pelo resultado, a menos que
não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa. Sim, porque dizer
que existe nexo causal não dispensa a presença do elemento
psicológico (dolo) ou normativo (culpa) da conduta, sem os quais o
fato será atípico. Na hipótese das supervenientes, embora exista nexo
físico-naturalístico, a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1º, que
excepcionou a regra geral, manda desconsiderá-lo, não respondendo
o agente jamais pelo resultado, mas tão somente por tentativa (teoria
da condicionalidade adequada).
        Complicações cirúrgicas e infecção hospitalar: se a causa
superveniente está na linha do desdobramento físico ou anátomo-
patológico da ação, o resultado é atribuído ao agente. Trata-se de
causa dependente. Exemplos colhidos na jurisprudência: choque
anestésico por excesso de éter ou imprudência dos médicos
operadores; parada cardiorrespiratória durante cirurgia ortopédica a
que se submeteu a vítima para reparação de fratura decorrente de
atropelamento; broncopneumonia em virtude de internação em
decorrência de lesões sofridas pela vítima. Em tais hipóteses, ao
autor é atribuído o resultado final (morte), já que a segunda causa
guarda relação com a primeira, num desdobramento causal
obrigatório. Inserem-se, assim, dentro da linha de desdobramento
causal da conduta, classificando-se como causas dependentes desta.
Não rompem, portanto, o nexo causal, e o agente responderá pelo
resultado se o tiver causado por dolo ou culpa. Tratando-se, contudo,
de causa inesperada e inusitada, fato que somente as peculiaridades
de cada caso concreto podem ditar, ficará rompido o nexo causal,
passando a concausa a ser considerada superveniente relativamente
independente.
        Nessa mesma linha de raciocínio, Alberto Silva Franco: "A
tese de que o evento se encontra na linha de desdobramento físico da
ação anterior não basta, contudo, para concluir-se sempre pelo nexo
de causalidade, como enfatizou, com razão, Silva Pinto. Se tal fosse
exato, um ferimento levíssimo, através do qual houve no organismo a
penetração de bacilos tetânicos, poderia engendrar o resultado morte
e não se poderia negar que tal resultado estivesse na linha de
desdobramento físico da lesão provocada" 186. Para evitar tal rigor,
"ao critério do desdobramento da ação física deve ser adicionado
outro ingrediente, qual seja, o conceito de significância, para evitar
que, na vida real, surjam situações embaraçosas ou excessivamente
rigorosas que poderiam atentar contra o sentimento de justiça de um
homem de bem. Nestes termos, a causa superveniente não rompe o
nexo de causalidade quando constituir um prolongamento ou
desdobramento da ação cometida pelo agente, formando uma cadeia
unilinear, desde que a causa anterior tenha um peso ponderável, seja
consistente e mantenha uma certa correspondência lógica com o
resultado mais lesivo a final verificado. O requisito da significância é
imprescindível para evitar possíveis despautérios. Se, em face do
vultoso resultado, que o agente não quis e nem podia impedir ou
evitar, a causa anterior é de somenos importância, a cadeia unilinear
deve ser considerada como rompida, de forma que o sujeito ativo só
responderá pelo fato menos grave decorrente exclusivamente de sua
conduta" 187.
        Q uestão: Durante um assalto, a vítima, assustada com a
arma de fogo que lhe é apontada, morre de ataque cardíaco. O
assaltante responde pela morte? Nesse caso, há latrocínio?
        Resposta: Trata-se de causa concomitante à conduta, que
produziu por si só o resultado, mas teve sua origem na ação
empreendida pelo assaltante. Classifica-se como causa concomitante
relativamente independente. Desse modo, não exclui o nexo causal
(o agente foi o causador da morte). Como, no entanto, trata-se de
mero nexo físico, naturalístico, isso não basta para responsabilizá-lo
penalmente. Somente se houver dolo ou culpa o assaltante
responderá pelo resultado; caso contrário, a despeito da existência do
nexo natural, não terá responsabilidade pelo evento (ausência de
nexo psicológico ou normativo). Sendo caso de responsabilização
pelo resultado, haverá concurso formal entre homicídio (culposo ou
doloso) e roubo, o que torna impossível a qualificação do fato como
latrocínio, uma vez que, de acordo com a redação do art. 157, § 3º, 2ª
parte, só há esse crime quando "da violência", e não da grave
ameaça, resulta morte.
        Caso fortuito e força maior: como já estudado, excluem a
própria conduta, por ausência de dolo ou culpa. Não atuam, portanto,
sobre o nexo causal.
        A crise da teoria da equivalência dos antecedentes: para
Juarez Tavares não se deve a Stuart Mill e Von Buri a primeira
formulação desta teoria, mas a Julius Glaser, em 1858. Von Buri
teria apenas introduzido a teoria na jurisprudência. Do mesmo modo,
o critério da eliminação hipotética não provém do sueco Thy rén,
mas também de Glaser 188. No mesmo sentido, Mir Puig189 e
J akobs190. Seja como for, as principais críticas dirigidas a esse
princípio dizem respeito não só à possibilidade objetiva do regresso
causal até o infinito, mas também a algumas hipóteses não
solucionadas adequadamente pelo emprego da conditio sine qua non.
São estas as principais dificuldades:
        1ª) Dupla causalidade alternativa: ocorre quando duas ou
mais causas concorrem para o resultado, sendo cada qual suficiente,
por si só, para a sua produção. A e B, sem que um saiba da conduta
do outro, ministram veneno a C, com o intuito de matá-lo. Cada uma
das doses é suficiente, por si só, para produzir o evento letal. Se
aplicarmos a eliminação hipotética, nenhuma das duas poderá ser
considerada causa. Senão vejamos: suprimida a conduta de A, ainda
assim o resultado ocorreria, já que a dose ministrada por B era
suficiente para matar a vítima; eliminada a conduta de B, ainda
assim o resultado teria ocorrido, pois a dose aplicada por A também
era suficiente por si só para a produção do evento. Em tese, por
incrível que pareça, segundo o critério da eliminação hipotética,
nenhuma das duas condutas poderia ser considerada causa, pois,
mesmo que suprimida uma delas hipoteticamente da cadeia causal, o
resultado ainda assim teria ocorrido. Poderíamos, em resposta a essa
crítica, fazer a seguinte afirmação: causador do resultado é aquele
cuja dose, efetivamente, produziu, por uma ou por outra razão, a
morte (se foi a dose ministrada por A, este é o autor; se foi por B,
este responde pelo resultado), devendo o outro ser punido pela
tentativa. Não se provando qual das doses acarretou a morte, aplica-
se o princípio do in dubio pro reo, e a nenhum dos autores será
imputado o resultado, respondendo ambos por tentativa (a chamada
autoria incerta). Mesmo assim, é forçoso reconhecer: ainda que
suprimida a conduta de um dos autores, o resultado teria sido causado
pela do outro.
        2ª) Dupla causalidade com doses insuficientes: e se, no
mesmo exemplo, as doses fossem insuficientes, por si sós, para levar
ao resultado morte, mas, somadas, acabassem por atingir o nível
necessário e, assim, produzir a fatalidade? Nesse caso, nem a
conduta de A nem a de B, sozinhas, levariam ao resultado. Eliminada
qualquer uma delas, o resultado desapareceria, pois somente juntas
são capazes de provocar a morte. Ora, pelo critério da eliminação
hipotética, ambas devem ser consideradas causa, pois excluída uma
ou outra da cadeia causal, o resultado não ocorreria. Parece estranho
não considerar como causa a hipótese anterior, em que as condutas
tinham, isoladamente, idoneidade para produzir a morte, e considerar
neste caso que, sozinhas, as condutas nada produziriam (podendo até
mesmo cogitar de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio,
na medida em que falta a um ou outro comportamento capacidade
para gerar, isoladamente, o resultado visado).
        3ª) O resultado que ocorreria de qualquer modo: se um
médico acelera a morte de um paciente terminal, que já está com
danos cerebrais irreversíveis, desligando o aparelho que o mantinha
vivo, não poderá ser considerado causador do homicídio, pelo critério
da eliminação hipotética, já que, mesmo suprimida a sua conduta da
cadeia causal, ainda assim a morte acabaria acontecendo, mais cedo
ou mais tarde. Haverá nexo causal, é certo, mas por influência de
outras teorias que entram para socorrer a da equivalência dos
antecedentes (é o caso do princípio da alteração posterior, pelo qual o
médico responde pelo resultado porque seu comportamento alterou o
estado de coisas no mundo naturalístico).
        4ª) Decisões corporativas: uma empresa, por meio de um
órgão colegiado de vários diretores, decide lançar um produto que
provoca danos ao meio ambiente. Qualquer um dos votantes poderia
dizer que, ainda que não tivesse votado, os demais o teriam feito, de
modo que, mesmo eliminada a sua conduta, ainda assim o resultado
teria ocorrido.
        5ª) Cursos causais hipotéticos ou desvios de cursos causais: o
ladrão principiante, trêmulo e inseguro, aponta um estilete para um
homenzarrão empolado e anuncia o assalto. A vítima,
surpreendentemente, se apavora, sofre um enfarto e morre.
Damásio de Jesus cita o caso da vítima que, fugindo de perseguição
empreendida por dois agentes, acaba por ser atropelada. O Tribunal
de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, aplicando o critério da
conditio sine qua non, entendeu haver nexo causal. Na hipótese, dois
rapazes e uma mulher se dirigiam, em um automóvel, para um
motel localizado na rodovia Presidente Dutra. No caminho a moça
mudou de ideia e, aproveitando-se da parada do carro no
acostamento, saiu correndo e, ao tentar atravessar a estrada, foi
atropelada e morta. Do mesmo modo que correu para o meio da
pista e foi colhida por um veículo, poderia ter fugido para o mato e
ser picada por uma cobra. Em qualquer caso, não fosse a conduta
dos agentes, a moça não teria fugido, e se não tivesse fugido, não
teria sido atropelada e morta. Reconheceu-se o nexo causa 191. Outro
problema é o da vítima que leva um tiro no pé, entra no hospital,
sofre infecção hospitalar e morre, entendendo a jurisprudência
tratar-se de causa dependente, sem ruptura da causalidade 192.
Aplicada a equivalência dos antecedentes, em todos esses casos
haveria nexo causal, o que não se afigura muito apropriado.
        O principal entrave, no entanto, é a exclusiva dependência no
nexo normativo, para que não ocorram absurdos jurídicos. O que
tem isentado de responsabilidade o tataravô pelo crime praticado
pelo tataraneto, ou o fabricante de automóveis pelos acidentes, é a
ausência de dolo ou culpa. No plano objetivo, porém, a conditio sine
qua non admite a relação causal. Na entrada deste terceiro milênio,
continuar admitindo no direito uma teoria que pertence ao campo das
ciências físicas, desprovida de conteúdo axiológico, é caminhar na
contramão da evolução do pensamento jurídico e filosófico.
        A teoria da causalidade adequada seria uma opção? Como
tentativa de limitar o insaciável apetite do dogma causal, foi
concebida a teoria da causação adequada. Von Kries usou os
critérios da probabilidade e possibilidade como limite ao
determinismo causal, afirmando escapar aos juízos de possibilidade e
de probabilidade, por exemplo, a morte de um passageiro atingido
por um raio no caminho que, por haver dormido o cocheiro, seguiu
equivocadamente. Aplicando a teoria da equivalência dos
antecedentes, tem-se que, se o condutor não tivesse adormecido, a
carruagem não teria seguido o caminho errado e, não tivesse tomado
rumo diverso, o raio não teria caído sobre a cabeça do passageiro,
matando-o. Mediante um critério puramente físico, naturalístico, não
há como recusar a existência de um liame causal entre a conduta
omissiva do cocheiro e a morte do viajante. A causalidade adequada,
contudo, temperando os excessos decorrentes da conditio sine qua
non, vai afastar, do ponto de vista jurídico, a relação de causa e
efeito, por considerar a absoluta imprevisibilidade e improbabilidade
entre uma efêmera soneca e um relâmpago assassino.
        Desse modo, ficam descartadas, já na dita sede, todas aquelas
ações caracterizadas por uma mínima possibilidade objetiva de
realização do evento, mas presididas por vontade de causação deste.
Por exemplo, no caso da morte de um homem atingido por um raio
em um bosque, lugar a que havia sido mandado por um inimigo
precisamente para este fim. Não será possível, à luz da causalidade
adequada, atribuir nexo causal, ainda que pela teoria da eliminação
hipotética fosse possível estabelecer um vínculo físico-naturalístico.
       A partir de tantas constatações, considera-se que somente
pode ser causa a conduta que, isoladamente, tenha probabilidade
mínima para provocar o resultado. Se entre o comportamento do
agente e o evento houver uma relação estatisticamente improvável,
aquele não será considerado causa deste.
       Ocorre que tal assertiva pode provocar problemas dogmáticos
capazes de levar a distorções e injustiças. Senão, confira-se a
seguinte hipótese: o condutor de um veículo, cujos freios estão gastos,
dá causa a uma colisão com a traseira de um caminhão. Tal
caminhão estava excepcionalmente trafegando na rodovia naquele
dia, em que tal tráfego é proibido para veículos maiores, devido a
uma autorização especial. Era o único em toda a estrada. Os freios
não funcionaram não somente devido a seu estado, mas também
porque o auto passou sobre uma poça de óleo que acabara de ser
derramada. O acompanhante do motorista, justamente no instante do
acidente, resolveu regular o cinto de segurança e, por essa exclusiva
razão, chocou-se contra o vidro dianteiro, tendo recebido uma
pancada no pulmão. Para sua infelicidade, o impacto foi exatamente
sobre o pulmão no qual já existia um problema de insuficiência
respiratória. Levado a um hospital, é submetido a uma cirurgia, mas
o plantonista do dia não tinha tanta experiência em cirurgias de
pulmão, pois, embora clínico-geral, sua especialidade era
cardiologia. Devido a todos esses fatores, tragicamente coincidentes,
a vítima vem a falecer. Estatisticamente, a chance de ter morrido
nessas condições era de uma em um milhão (foi muito azar). Em
outro exemplo: "si un veneno común, en una persona que se droga
con un medicamento sumamente raro, a causa de su constitución
modificada a través de esa adicción, no surte efecto en el estómago
-- como suele -- sino en el esófago (o no antes de los intestinos), a
pesar de la extrema improbabilidad del curso causal concreto no
cabe aportar ninguna razón para no imputar el resultado" 193.
       Nesses casos, a teoria da condição adequada excluiria
indevidamente o nexo causal, em face da improbabilidade do
resultado. O motorista negligente e o autor do envenenamento não
responderiam pela morte da vítima, o que não nos parece justo nem
correto. Não parece, portanto, ser a melhor solução. A lei das
probabilidades, da mesma forma que a da causa e do efeito,
pertence a ciência diversa da jurídica e, se adotada, poderia levar a
soluções no mínimo arriscadas.
       Como bem lembra Antônio Magalhães Gomes Filho em sua
primorosa obra Direito à prova no processo penal, tratando de
processo penal, mas em raciocínio que se ajusta perfeitamente ao
campo penal, as consequências da adoção de uma teoria
probabilística poderiam ser preocupantes e insatisfatórias. No
processo People v. Collins , a jurisprudência norte-americana
empregou, de forma equivocada, como critério de avaliação das
provas, o chamado julgamento by mathematics ao seguinte caso:
"uma senhora foi assaltada em Los Angeles e declarou ter percebido
uma moça loira fugindo; uma vizinha da vítima também afirmou ter
visto uma jovem branca, com cabelos loiros e `rabo de cavalo', sair
do local do crime e entrar em um automóvel amarelo, dirigido por
um homem negro com barba e bigode; dias depois, policiais
conseguiram prender um casal com essas características, mas no
julgamento, tanto a vítima como a testemunha não puderam
reconhecê-los; ...a acusação serviu-se, então, de um perito
matemático que, com base nas características apontadas --
automóvel amarelo, homem com bigode, moça com `rabo de
cavalo', loira, negro com barba e casal negro-branca no carro --, e
aplicando a esses dados as respectivas probabilidades de ocorrência,
fundadas em estatísticas, multiplicou-se para extrair a conclusão que
somente existia uma possibilidade, em doze milhões, que um casal
preenchesse todos esses requisitos. Com base nisso, o júri condenou
os acusados. A Suprema Corte da Califórnia anulou a decisão dos
jurados, entendendo inadmissível o argumento trazido pelo perito
matemático, por várias razões: primeiro, porque não havia base
probatória suficiente para amparar as possibilidades individuais
alegadas pela acusação; depois, porque mesmo que estivessem
corretas, a multiplicação delas seria possível se cada um dos fatores
fosse absolutamente independente. Além disso, também restava a
hipótese de que a dupla criminosa não tivesse efetivamente as
características indicadas pelas testemunhas ou que houvesse na área
de Los Angeles outro casal com características semelhantes..." 194.
       A teoria da causalidade ou condição adequada é válida como
questionamento da equivalência dos antecedentes, mas também peca
por não evidenciar o caráter valorativo da ciência jurídica como
fator preponderante da definição do nexo causal objetivo. Nesse
ponto, é superada em muito pela imputação objetiva.
       A teoria da imputação objetiva: o desenvolvimento desta
teoria pode ser atribuído originariamente aos estudos de Karl Larenz
(1927) e Richard Honig (1930), os quais partiram da premissa de que
a equivalência dos antecedentes era muito rigorosa no
estabelecimento do nexo causal, na medida em que se contentava
com a mera relação física de causa e efeito. Originária de um
período de acentuado positivismo jurídico (foi criada em 1853), em
que os juízes eram escravos e não intérpretes da lei, e cumpriam-na
cegamente sem se importar com o seu conteúdo, a conditio sine qua
non, calcada em uma lei física (da causa e efeito), acabava por criar
uma cadeia de causalidade tamanha, que acabava por levar,
consoante expressão de Träger, ao chamado regressus ad
infinitum195.
        Observa Gunther Jakobs que a aplicação da teoria causal leva
a conduta até Adão, Eva e a serpente do paraíso (Gênesis, Capítulo
3) 196, pois, se o primeiro não tivesse mordido o fruto proibido, nada
teria acontecido. A cadeia infinita antecedente causal só não leva à
responsabilização de todos, em face da ausência de nexo normativo
(exclusão de dolo e culpa), imprescindível para a infração penal.
Desse modo, os pais só não respondem pelo crime cometido pelo
filho, porque não atuaram com dolo ou culpa em relação ao
resultado. Nexo causal, porém, existiu porque, se não fossem os pais,
não haveria o filho, e, se ele não existisse, não teria cometido o
crime; logo, os genitores concorreram, pelo menos do ponto de vista
causal-naturalístico, para a ocorrência do ilícito197.
        Ocorre que, se não fossem os avós, não haveria os pais; se não
fossem os bisavós, não teriam os avós; e assim por diante, até
chegarmos ao coitado do Adão.
        Essa a estranha constatação do dogma causal: os pais, apenas
por terem mantido um ato de amor, necessário à preservação da
humanidade, são considerados causadores de um delito provocado
pelo fruto da concepção, décadas depois. Mesmo admitindo que não
cometeram crime, pois não concorreram nem com dolo, nem com
culpa para o delito praticado pelo descendente, soa ridículo
considerá-los causadores.
        A parede de contenção do jus puniendi reside, portanto,
exclusivamente na falta de imputação subjetiva (ausente o nexo
normativo, não há responsabilização do agente). Isto quer dizer que
somente não resultam absurdos da conditio sine qua non, em face da
ausência de dolo e culpa (corretivo da culpabilidade) 198. Relação
causal, porém, para a referida teoria, existiu, uma vez que sem os
avós não haveria os pais, e sem estes o delinquente não nasceria e
não cometeria o crime. Dito de outro modo: os avós concorreram,
objetivamente, para o homicídio cometido pelo neto, gerando os pais
do homicida, mas não respondem pelo crime porque não tiveram
dolo nem culpa em relação ao resultado. A solução, por conseguinte,
parece incorreta do ponto de vista do enquadramento objetivo, sendo
necessário, para não incriminar os ascendentes pelo crime cometido
pelo descendente, recorrer ao nexo normativo (dolo ou culpa), no
caso, inexistente.
        O problema é que nem sempre se pode postular o socorro
para o dolo e a culpa, ou seja, nem sempre neles podemos buscar
escape solucionando a questão. Foi na Alemanha, em meados do
século passado, mais de vinte anos após a obra de Honig, que a
doutrina se apercebeu do perigo que era ficar dependendo apenas da
inexistência do dolo e da culpa para livrar alguém da pecha de ser
considerado autor de um fato típico. A razão foi simples: naquele
país, antes da reforma penal de 1953, reconhecia-se a
responsabilidade objetiva quanto ao evento agravador, nos delitos
qualificados pelo resultado199, ou seja, o agente respondia ainda que
não o tivesse causado dolosa ou culposamente. Bastava o nexo
causal. "En esta situación legislativa, la cualificación por el resultado
dependia en exclusiva de se había sido causada, de modo que, con
arreglo a las máximas de la teoria de la equivalencia, se respondía
también por la cualificación aun cuando en una consideración
valorativa el autor no fuera responsable del resultado, p. ej., a causa
de predominar la propia culpa de la víctima o a causa de una
desgraciada concurrencia de circunstancias en el caso." 200 Assim,
supondo que alguém desse um tapa no rosto da vítima, a qual, por ser
portadora de um problema cardíaco por todos desconhecido, vem a
falecer de susto. Na Alemanha da primeira metade do século XX, o
agressor responderia pela morte, mesmo sem ter atuado com dolo ou
culpa em relação à mesma.
        O dogma da causalidade precisava ser revisto. Depender só
da ausência de dolo ou culpa já se mostrava insuficiente e perigoso.
        Não podendo essa intrigante hipótese ser resolvida pelo auxílio
do nexo normativo, já que a responsabilização independia de dolo e
culpa, não restou outra estrada aos alemães, senão a de enfrentar o
problema de ser injusta a própria vinculação objetiva do resultado ao
agente. Nasceu então a ideia de limitar o nexo causal, conferindo-lhe
um conteúdo jurídico e não meramente naturalístico. A sua meta
principal foi a de reduzir o âmbito de abrangência da equivalência
dos antecedentes e, dessa maneira, "restringir a incidência da
proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito" 201.
        Com efeito, de se imaginar o espanto dos pais, ao tomarem
conhecimento de que seu ato de amor foi considerado ato
preparatório do assalto cometido pelo filho, vinte anos depois. Ficou
claro então que não se devia despejar todo o juízo de tipicidade sobre
o dolo e a culpa, como se fossem os únicos diques a conter o
enquadramento típico202.
        O fato típico, portanto, depende de duas operações:
        a) imputação objetiva: consiste em verificar se o sujeito deu
causa ao resultado sob o ponto de vista físico, naturalístico, ou seja, se
o evento pode ser atribuído à conduta, sob o prisma exclusivamente
objetivo, sem verificar dolo e culpa;
        b) imputação subjetiva: existindo nexo causal, analisa-se a
existência do dolo ou da culpa (é justamente aí que os pais escapam
da responsabilidade do crime cometido pelo filho, pois, ao gerá-lo,
não quiseram, nem tiveram culpa no delito cometido vinte anos
depois).
        Pela teoria da conditio sine qua non, praticamente não existe a
primeira etapa. Ora, exigindo-se somente uma relação física entre
autor e resultado, praticamente todos acabam sendo causadores de
algum evento típico. Sendo assim, para saber se houve crime ou não,
o intérprete fica limitado ao dolo e à culpa (o avô escapa de ser
incriminado, não porque não tenha dado causa ao crime, mas porque
lhe faltou dolo ou culpa em relação ao mesmo).
        Com a teoria da imputação objetiva, antes e
independentemente de se perscrutar acerca do dolo ou da culpa do
agente, deve-se analisar se o agente deu causa, objetivamente, ao
resultado. Se não o tiver causado, torna-se irrelevante indagar se
atuou com dolo ou culpa.
        Assim, a vinculação do resultado naturalístico ao autor deixa
de ser um exercício de lógica formal insípida, para transformar-se
em um processo de avaliação mental bem mais abrangente, em que
será levado em conta muito mais do que a mera correspondência
exterior e formal entre conduta e descrição típica, ou do que a
verificação da causalidade, mediante processos de ordem físico-
naturalística.
        O resultado naturalístico não pode nem deve ser atribuído
objetivamente à conduta do autor apenas em virtude de uma relação
física de causa e efeito. Dizer que qualquer contribuição, por menor
que seja, deve ser considerada causadora de um evento é fazer
tábula rasa do conteúdo valorativo do direito.
        Por essa razão, para dizer que alguém causou um resultado
não é suficiente proceder à eliminação hipotética, sendo
demasiadamente simplista e equivocado o raciocínio de que, se
excluída a conduta o resultado desaparecer, é porque aquela foi a sua
causa.
        Na sua fase inicial, a imputação objetiva criou as seguintes
exigências para a existência do fato típico:
        a) nexo físico, naturalístico, entre a conduta e o resultado
(único requisito para a conditio sine qua non);
        b) a conduta deve ser socialmente inadequada, não
padronizada, proibida e, por conseguinte, criar um risco proibido para
a ocorrência do resultado;
        c) o resultado deve estar dentro do âmbito de risco provocado
pela conduta.
        Embora a conduta tenha provocado um risco do qual resultou
a lesão ao bem jurídico, tal risco não será de nenhuma relevância
para o direito, quando for considerado tolerado ou permitido.
Somente quando o agente, com seu comportamento, criar um risco
fora do que a coletividade espera, aceita e se dispõe a tolerar, haverá
fato típico. O nexo de causalidade entre a conduta e o resultado
naturalístico, embora possa existir em uma avaliação meramente
física, não será considerado pelo direito penal como juridicamente
relevante, por não ter criado uma situação de risco proibido.
        O problema não está em criar o risco, pois todos nós vivemos
em uma sociedade de riscos. Quando se gera um filho, há um risco
de ele vir a ser um bom cidadão ou um delinquente. Quando se sai de
casa, há um risco de ser atropelado ou assaltado. Quando se toma um
avião, expõe-se a um risco de acidente. O risco está presente em
todos os momentos, e quem não quiser se arriscar nem um pouco
não pode sequer viver, pois a vida já é um risco em si mesma. Uma
sociedade que não tolera nenhum risco também não progride.
        Os riscos são normais e inerentes ao convívio da coletividade.
        Um fabricante de automóveis não pode ser considerado o
causador das mortes que derivam do tráfego de veículos, pois tais
perigos já são esperados e aceitos socialmente.
        Um produtor de armas cria um risco que a sociedade aceita,
quando permite a sua produção. Os crimes que venham a ser
praticados com as armas produzidas não podem ser imputados ao
industrial, pois a colocação dos instrumentos vulnerantes em
sociedade é um risco aceito e permitido. Pondera-se, em uma
relação de custo-benefício, se vale a pena correr certo perigo para,
em contrapartida, estimular a economia, gerar empregos e alimentar
o progresso. A morte de alguém provocada por arma de fogo será,
por conseguinte, um fato atípico em relação ao fabricante (não há
regresso causal em relação a este). Cabe à sociedade decidir se quer
menos perigo e menos progresso ou se busca um desenvolvimento
mais acelerado à custa de correr mais riscos.
        Só haverá, portanto, imputação do resultado ao autor do fato
se o resultado tiver sido provocado por uma conduta criadora de um
risco juridicamente proibido ou se o agente, com seu
comportamento, tiver aumentado a situação de risco proibido e, com
isso, gerado o resultado. Em contrapartida, se, a despeito de ter
fisicamente contribuído para a produção do resultado, o autor tiver se
conduzido de modo a ocasionar uma situação de risco tolerável ou
permitido, o resultado não lhe poderá ser imputado.
        "O risco permitido está presente em todo contato social,
inclusive naquelas situações em que houve boa-fé, como adverte
Jakobs, citando como exemplos o contato corporal, apertar das mãos
que pode transmitir uma infecção, o tráfego de veículos que pode
produzir um acidente, um alimento que pode estar em mau estado;
uma anestesia que tenha consequências, apesar de ter sido observada
a lex artis; uma criança pode sofrer um acidente, embora todas as
cautelas sejam tomadas; uma pessoa idosa pode sofrer um derrame,
mesmo recebendo uma notícia alegre. Todas as situações não são
praticadas para determinar danos ou prejuízos, mas não se pode
renunciar à vida em sociedade que é uma vida de risco." 203
        Antes, portanto, de se estabelecer até onde vai a imputação
penal pelo resultado, é necessário extrair da sociedade quais são os
seus anseios, sendo imprescindível estabelecer o papel social que
cada um representa, firmando-se, a partir daí, as responsabilidades
individuais. Aquele que concorre para uma lesão, mas apenas
cumprindo, rigorosamente, o papel social que dele se espera, não
pode ser incluído na relação causal para fins de aplicação do direito
penal.
        A conclusão de Gunther Jakobs é a de que a mera causação
do resultado, ainda que dolosa, resulta de maneira manifestamente
insuficiente para fundamentar, por si só, a imputação. Sim, porque se
o direito penal tivesse por fim eliminar todo e qualquer risco
resultante do contato social, mediante a prevenção geral e especial
(previsão in abstracto e aplicação efetiva da sanção penal), a
sociedade ficaria completamente paralisada.
        Pode-se, assim, afirmar que a finalidade da imputação
objetiva do comportamento é a de considerar penalmente relevantes
apenas aquelas condutas que se desviam do papel social que se
espera de determinado agente.
        Ocorre uma proibição de regresso em relação ao
comportamento padronizado, o qual, por ser esperado, acaba-se
tornando inócuo e não ingressa na cadeia de causalidade. Se o risco
decorre de uma conduta normal e socialmente adequada, ou mesmo
permitida ou tolerada pelo ordenamento jurídico, não se poderá
atribuir eventual dano daí decorrente ao seu autor. O direito não pode
permitir um comportamento e depois censurá-lo.
        Risco permitido, portanto, é aquele que decorre do
desempenho normal das condutas de cada um segundo seu papel
social, ou seja, o risco derivado de um comportamento aprovado
pelo consenso social (socialmente adequado) por atender às
expectativas da sociedade.
        Como se percebe, a referenciabilidade social aparece como
instrumento hermenêutico para a formação normativa e a definição
do risco proibido, restando absorvida pela imputação objetiva, no
sentido de que esta última impede o regresso causal se a conduta
praticada pelo agente inserir-se em um contexto de aceitação ou
tolerância social.
        Não basta, contudo, que a conduta seja socialmente
indesejada e crie um risco proibido. É também necessário que o
resultado esteja inserido no âmbito de proteção da norma. Por
exemplo: uma namorada ciumenta que surpreende seu amado em
colóquio com outra pessoa. Dominada pelo egoístico sentimento de
posse, traduzido pelo ciúme, efetua diversos disparos com animus
necandi em direção ao fujão, vindo a acertá-lo na região glútea.
Certa de tê-lo matado, se evade. A vítima é levada ao nosocômio
mais próximo, mas contrai infecção hospitalar e morre. Existe nexo
causal físico, pois, se não fossem os tiros, o namorado não entraria no
hospital, não contrairia infecção e não morreria. O risco criado foi
proibido, pois não é uma conduta socialmente padronizada atirar nos
outros. Entretanto, a morte não é um desdobramento causal normal
para quem recebe um tiro no pé, situando-se, assim, fora do âmbito
de risco provocado pela conduta. Pela imputação objetiva, a
agressiva moça responderá por tentativa de homicídio, rompendo-se
o nexo causal.
        Assim, não haverá imputação do resultado naturalístico
quando este não estiver dentro da linha de desdobramento normal,
previsível da conduta, ou seja, quando refugir ao domínio causal do
agente.
        Nos chamados desvios de cursos causais (que são
interferências não previstas no desenrolar da cadeia de causalidade),
rompem-se o nexo e a imputação pelo resultado. Na hipótese de a
vítima ser atropelada, mas morrer de septicemia no hospital, este
evento sai da linha normal decorrente da conduta e, portanto, o
agente por ele não responde, ao contrário do que a jurisprudência
tem decidido.
        Combinado um furto entre dois larápios, o partícipe que ficou
do lado de fora da casa, vigiando a cena do crime, não sabe, não
prevê e não percebe quando seu comparsa, no interior da residência,
começa a estuprar a filha da vítima. Tal crime não é imputado
objetivamente ao partícipe, que apenas quis concorrer para um furto.
        Um ladrãozinho neófito que, tremulamente, aponta um
estilete, ameaçando um homenzarrão, não pode ser considerado
causador de homicídio se a vítima, assustada, sofre um enfarto
fulminante, e imprevisível, vindo a morrer. Tal desfecho não é o
normal, não podendo ser imputado objetivamente, isto é,
causalmente ao autor. Isto, independentemente de se falar em dolo
ou culpa. O pequeno assaltante nada teve que ver com o que
aconteceu, fruto de um infortúnio, que a ele não pode ser atribuído.
        "Cuando la víctima de la puñalada muere a causa del incendio
del hospital, la aportación causal del agresor es haber sido causa de
que la víctima ingresara en el hospital, pero el risgo que origina la
muerte es totalmente independiente del comportamiento del agresor
por lo que no puede serle imputado. Sólo responderá de las lesiones
que ocasionara su agresión. Lo mismo sucede en el caso de que la
víctima no cuide sus heridas o un error en el tratamiento médico
derive en su muerte. Esta es consecuencia de riesgos nuevos creados
por comportamientos ajenos al agresor (la falta de cuidado de la
víctima o del médico)" 204.
        Antonio Luís Chaves Camargo faz interessante relato a
respeito: "O Tribunal Supremo alemão, no ano de 1984, num
denominado caso de seringa, absolveu o autor de um crime culposo,
porque havia cedido heroína a um viciado, que a injetou, causando-
lhe a morte. Ficou patenteado que a heroína tem um risco intrínseco
que é do conhecimento da vítima e esta se colocou em perigo,
afastando a imputação do autor que lhe cedeu a droga para ser
injetada" 205.
        Em resumo, a imputação objetiva exclui a tipicidade da
conduta quando o agente se comporta de acordo com seu papel
social, ou, mesmo não o fazendo, o resultado não se encontra dentro
da linha de desdobramento causal da conduta, ou seja, não está
conforme ao perigo.
        Nessa visão inicial, nota-se que a imputação objetiva se
restringe aos crimes materiais e comissivos, uma vez que foi criada
para aumentar as exigências no estabelecimento do nexo causal.
Ora, o nexo causal não existe nos crimes omissivos, nem nos de
mera conduta, e é irrelevante para os formais, de modo que não há
que se falar em atribuição objetiva do resultado naturalístico ao
autor.
        Há, no entanto, uma segunda corrente, mais ampliativa, pela
qual imputação objetiva não é um problema ligado ao nexo causal,
mas uma exigência para o enquadramento típico. Assim, para a
existência do fato típico, qualquer que seja a conduta, comissiva,
omissiva, material, formal ou de mera conduta, além do dolo ou da
culpa (imputação subjetiva do fato ao tipo), será necessária a
imputação objetiva, ou seja: subsunção formal + inadequação social
+ significância mínima da lesão + ofensividade + ofensa aos demais
princípios constitucionais do direito penal, de modo que o
comportamento tenha um conteúdo material de crime, e não
meramente formal.
        Segundo informa Wolfgang Frisch, a teoria da imputação
objetiva empreendeu uma marcha triunfal sem precedentes na
teoria do direito penal da Alemanha, Áustria e Suíça 206; todavia, no
testemunho de Damásio E. de Jesus, "na América Latina é objeto de
pequena consideração. No Brasil, no término do segundo milênio,
ainda é quase desconhecida" 207. Em que pese isso, o Superior
Tribunal de Justiça vem sinalizando no sentido de sua incidência no
direito penal pátrio. Em um julgado, essa Corte de Justiça realizou a
análise dos pressupostos de incidência da teoria da imputação
objetiva num crime de homicídio culposo decorrente de infração às
regras de trânsito, concluindo, no entanto, pela inexistência do risco
permitido, seja pelo fato de o agente transitar embriagado e em
velocidade acima do permitido, seja pela sua direção descuidada 208.
Em outro julgado, esse Tribunal entendeu ser o fato atípico, pois
ainda que fosse admitido o nexo causal entre a conduta dos acusados
e a morte da vítima, "à luz da teoria da imputação objetiva,
necessária é a demonstração da criação pelos agentes de uma
situação de risco não permitido, não ocorrente na hipótese" 209.



                      Q UADRO SINÓTICO



   Nexo causal: relação
física de causa e efeito a
ligar a conduta ao resultado
naturalístico, pelo qual se
pode dizer que a conduta
produziu o resultado. Ex.: se
eu ponho a mão no fogo, ela
vai queimar, logo, há um
nexo causal físico entre a
conduta de colocar a mão no
fogo e o resultado mão
queimada.
   Incidência     do     nexo
causal:       nos      crimes
materiais, pois somente
estes exigem o resultado
naturalístico     para    sua
consumação (o fato típico
dos crimes formais e de
mera conduta só possui dois
elementos:      conduta     e
tipicidade); e nos crimes
comissivos, pois a omissão
é um nada e o nada não
causa coisa alguma.
   Teoria adotada pelo
Código Penal, art. 13:
conditio sine qua non ou
equivalência              dos
antecedentes. Todos os
antecedentes. Todos os
antecedentes causais se
equivalem, de modo que não
existe causa mais ou menos
importante,         tampouco
diferença entre causa e
concausa. Tudo o que
concorrer de qualquer forma
para a eclosão do resultado
é considerado sua causa.
Assim, para saber se uma
conduta foi causa de um
resultado       naturalístico,
basta              suprimi-la
hipoteticamente, isto é,
fingir que ela não foi
praticada,           apagá-la,
eliminá-la; se isto fizer com
que o resultado desapareça,
é porque essa conduta foi
sua causa (critério da
eliminação hipotética). Ex.:
se os pais não tivessem se
encontrado naquela noite
infeliz, não teria nascido a
besta que praticou aquele
crime horrendo; logo, os
pais são uma das causas do
crime cometido pelo filho.
Sem eles, o filho não
existiria e, assim, não
praticaria crime algum. Isto
não é justo, nem injusto, isto
simplesmente       é!     Tal
conclusão é consequência
de o legislador ter adotado
uma teoria que rege o nexo
causal, inspirada na lei
física da causa e do efeito.
Trata-se       de       mera
constatação. Deste modo se
estabelece a causalidade
entre nós.
   Perigo de regredirmos
até o infinito:se não fosse o
tataravô, não haveria o
bisavô; sem este, não
existiria o avô; sem o avô,
não teríamos o pai e assim
por diante, sem contar as
alcoviteiras              que
apresentaram os casais.
Todos são causas de um
crime cometido décadas,
séculos depois pelo produto
séculos depois pelo produto
final    de    toda     essa
complicada         operação
genealógica. Isto nos leva
até Gênesis 3. Se Adão não
tivesse provado o fruto
proibido, nada disso estaria
acontecendo. Ocorre que
Adão só o fez influenciado
por Eva, a qual agiu
induzida pela Serpente, que
lá foi colocada pelo
Criador. Essa teoria leva à
seguinte    e    inexorável
consequência: todo mundo é
causa de tudo. Todavia, os
pais não respondem pelo
crime cometido pelo filho; o
tataravô não responde pelo
tataravô não responde pelo
crime      cometido     pelo
tataraneto, e assim por
diante. E por quê? Por
ausência de dolo e culpa.
Sem dolo e culpa não existe
fato típico. É a ausência de
dolo e culpa que impede o
regresso      infinito    da
responsabilidade penal.
  Espécies de causa:
  a)    Dependente     da
conduta: encontra-se na
mesma        linha     de
desdobramento causal. É a
decorrência lógica, óbvia,
previsível,   normal   da
conduta. Quando uma causa
é dependente, costuma-se
dizer: ué! e o que você
esperava que acontecesse?
Ex.: tiro na barriga -- lesão
cavitária -- hemorragia
interna aguda traumática --
queda da pressão arterial --
parada cardiorrespiratória
-- morte. Uma causa é
dependente da outra, como
se todas se dessem as mãos,
unindo a conduta ao
resultado.     Consequência:
existe nexo causal, pois,
suprimida qualquer causa,
desaparece o resultado.
  b) Independente: trata-se
de     um     desdobramento
imprevisível,     inusitado,
inesperado que decorre da
conduta. Quando a causa é
independente, costuma-se
dizer: ué, como isso foi
acontecer? A lei usa uma
expressão para definir a
causa independente: "é
aquela que por si só
produziu o resultado".
Subdivide-se             em:
absolutamente independente
e             relativamente
independente.             A
absolutamente
independente é aquela que
não tem nada que ver com a
conduta,   ou     seja,    é
conduta,     ou    seja,    é
totalmente     independente.
Tem origem diversa e
produz por si só o resultado.
Ex.: o agente dá um tiro na
vítima, mas esta morre
envenenada. Uma coisa não
tem nada que ver com a
outra.        A        causa
absolutamente independente
rompe o nexo causal,
devendo o agente responder
pela tentativa, pois não foi
sua conduta que produziu o
resultado.             Causa
relativamente independente
é       aquela        apenas
parcialmente independente.
Produz por si só o
Produz por si só o
resultado, mas se origina da
conduta (se não fosse a
conduta, não existiria).
Referida causa não rompe o
nexo causal, pois, aplicada
a eliminação hipotética, se
não fosse a conduta, a causa
não existiria. O Código
Penal,      no       entanto,
excepcionando a conditio
sine qua non, determinou
que, quando a causa
relativamente independente
fosse    superveniente      à
conduta,     deveria      ser
desprezado o nexo causal.
Assim, quando preexistente
e concomitante, existe nexo
e concomitante, existe nexo
causal,     mas       quando
superveniente,        embora
exista nexo causal, o Direito
Penal o desprezará, por
determinação expressa do
CP (art. 13, § 1º). É o
famoso caso da vítima que
toma um tiro, é colocada na
ambulância e morre com a
cabeça esmagada, devido a
um acidente automobilístico
a caminho do hospital.
Deveria haver nexo causal,
pois, sem o tiro, a vítima
não estaria na ambulância e
não morreria com o
acidente. Entretanto, o CP
determinou     que,     nesta
determinou      que,   nesta
hipótese, em virtude de a
causa         ter       sido
superveniente, ignora-se o
nexo causal.
  Imputação        objetiva:
surgiu para conter os
excessos da teoria da
conditio sine qua non. O
nexo causal não pode ser
estabelecido,
exclusivamente, de acordo
com a relação de causa e
efeito, pois o Direito Penal
não pode ser regido por uma
lei da física. Assim, além
d o elo naturalístico de
causa e        efeito, são
necessários os seguintes
necessários os seguintes
requisitos: criação de um
risco proibido (ex.: uma
mulher leva o marido para
jantar, na esperança de que
ele engasgue e morra, o que
acaba acontecendo. Não
existe nexo causal, pois
convidar alguém para jantar,
por piores que sejam as
intenções, é uma conduta
absolutamente         normal,
permitida, lícita. Ninguém
pode matar outrem mediante
convite para jantar. Isto não
é meio executório, por se
tratar de um comportamento
social padronizado, o qual
cria um risco permitido... e
cria um risco permitido... e
riscos    permitidos     não
podem ocasionar resultados
proibidos); que o resultado
esteja na mesma linha de
desdobramento causal da
conduta, ou seja, dentro do
seu âmbito de risco (ex.:
um traficante vende droga
para um usuário, o qual, por
imprudência,     em     uma
verdadeira autoexposição a
risco, toma uma overdose e
morre. A morte por uso
imoderado da substância
não pode ser causalmente
imputada ao seu vendedor,
por se tratar de uma ação a
próprio risco, fora do
próprio risco, fora do
âmbito normal de perigo
provocado pela ação do
traficante.    Por      esse
raciocínio, ao contrário do
que estatui a conditio sine
qua non, não existiria nexo
causal em nenhuma das
causas         relativamente
i ndependentes ) ; que     o
agente atue fora do
sentido de proteção da
norma (quem atira contra o
braço de um sujeito, prestes
a se suicidar com um tiro,
não pode ser considerado
causador de uma ofensa à
integridade corporal do
suicida, pois quem age para
suicida, pois quem age para
proteger tal integridade,
impedindo a morte, não
pode, ao mesmo tempo, e
contraditoriamente,      ser
considerado causador desta
ofensa). Com a imputação
objetiva, toda vez que o
agente      realizar     um
comportamento socialmente
padronizado,         normal,
socialmente adequado e
esperado, desempenhando
normalmente seu papel
social, estará gerando um
risco     permitido,    não
podendo ser considerado
causador      de     nenhum
resultado proibido. Em seu
resultado proibido. Em seu
surgimento, em 1930, por
criação de Richard Honig, a
imputação objetiva estava
limitada ao nexo causal,
ficando sua incidência
restrita aos crimes materiais
e comissivos. Atualmente,
há uma tendência para
ampliá-la a todos os crimes,
mediante o entendimento de
que                 qualquer
comportamento socialmente
padronizado             será
considerado objetivamente
(independentemente de dolo
e culpa) atípico.

15.4. Tipicidade
        Conceito de tipo: o tipo legal é um dos postulados básicos do
princípio da reserva legal. Na medida em que a Constituição
brasileira consagra expressamente o princípio de que "não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal" (art. 5º, XXXIX), fica outorgada à lei a relevante tarefa de
definir, isto é, de descrever os crimes. De fato, não cabe à lei penal
proibir genericamente os delitos, senão descrevê-los de forma
detalhada, delimitando, em termos precisos, o que o ordenamento
entende por fato criminoso. Como lembra Luiz Vicente Cernicchiaro:
"Impõe-se         descrição     específica,    individualizadora     do
comportamento delituoso. Em outras palavras, a garantia há de ser
real, efetiva. Uma lei genérica, amplamente genérica, seria
suficiente para, respeitando o princípio da legalidade, definir-se
como delito qualquer prejuízo ao patrimônio ou a outro bem jurídico.
Não estaria, porém, resguardado, efetivamente, o direito de
liberdade. Qualquer conduta que conduzisse àquele resultado estaria
incluída no rol das infrações penais. Inviável, por exemplo, o tipo que
descrevesse: `ofender a honra de alguém' -- Pena de `tanto a tanto'.
O tipo exerce função de garantia. A tipicidade (relação entre o tipo e
a conduta) resulta do princípio da reserva legal. Logicamente, o tipo
há de ser preciso para que a ação seja bem identificada" 210.
        Por essas razões, imensurável foi a importância da teoria do
tipo, concebida no ano de 1906 por Ernst Beling, professor da
Universidade de Munique. É o tipo legal que realiza e garante o
princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta
humana feita pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a
um fato criminoso (tipo incriminador). O tipo é, portanto, como um
molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os
seus elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão
algum delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à constante
do modelo legal.
        A generalidade da descrição típica elimina a sua própria razão
de existir, criando insegurança no meio social e violando o princípio
da reserva legal. "Não há propriamente um tipo, quando se castiga
`todo ato contrário à revolução' ou `qualquer conduta contrária aos
interesses nacionais'" etc.211.
        O conceito de tipo, portanto, é o de modelo descritivo das
condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de
garantia do direito de liberdade.
        Na sua integralidade, o tipo é composto dos seguintes
elementos: núcleo, designado por um verbo (matar, ofender,
constranger, subtrair, expor, iludir etc.); referências a certas
qualidades exigidas, em alguns casos, para o sujeito ativo (funcionário
público, mãe etc.); referências ao sujeito passivo (alguém, recém-
nascido etc.); objeto material (coisa alheia móvel, documento etc.),
que, em alguns casos, confunde-se com o próprio sujeito passivo (no
homicídio, o elemento "alguém" é o objeto material e o sujeito
passivo); referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução,
meios empregados e , em alguns casos, ao fim especial visado pelo
agente.



Espécies de tipo
        a) Permissivos ou justificadores: são tipos penais que não
descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em que estes podem ser
praticados. Por essa razão, denominam-se permissivos. São tipos que
permitem a prática de condutas descritas como criminosas. São os
que descrevem as causas de exclusão da ilicitude (CP, art. 23),
também conhecidas como causas de justificação, como é o caso da
legítima defesa, que se encontra no art. 25 do Código Penal. De
acordo com esse tipo, a legítima defesa é composta dos seguintes
elementos: agressão injusta + atual ou iminente + a direito próprio ou
alheio + moderação + necessidade dos meios empregados. Assim, a
lei permite que alguém realize um fato descrito como delituoso na
hipótese de estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo tipo da
legítima defesa. Exemplo: matar alguém, em princípio, é uma
conduta criminosa, pois está prevista em um tipo incriminador (art.
121), porém, em legítima defesa, a lei permite a realização da
conduta homicida.
        b) Incriminadores: são os tipos que descrevem as condutas
proibidas. Todo fato enquadrável em tipo incriminador, em princípio,
será ilícito, salvo se também se enquadrar em algum tipo permissivo
(causas de justificação).
        Conceito de tipicidade: é a subsunção, justaposição,
enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma
conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da
lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime,
é necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de um lado,
uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante
da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.
        Diferença entre tipicidade e adequação típica: para alguns
doutrinadores a tipicidade é a mera correspondência formal entre o
fato humano e o que está descrito no tipo, enquanto a adequação
típica implica um exame mais aprofundado do que a simples
correspondência objetiva. A tipicidade é uma tipicidade formal,
resultante da comparação entre o tipo e o aspecto exterior da
conduta, sem análise da vontade ou finalidade do agente. A
adequação típica vai além, investigando se houve vontade, para só
então efetuar o enquadramento. Assim, para essa adequação, a
teoria finalista exige o comportamento doloso ou culposo, e a teoria
social, além disso, a vontade de produzir um dano socialmente
relevante. Exemplo: o sujeito mata a vítima por caso fortuito ou
força maior; tipicidade existe, porque ele matou alguém, e é
exatamente isso o que está escrito no art. 121, caput, do Código
Penal; não haverá, contudo, adequação típica, ante a ausência de
dolo ou culpa.
        Entendemos que não há utilidade em se fazer essa distinção.
Consideramos, portanto, tipicidade e adequação típica conceitos
idênticos. Com isso, em nada se alteram os efeitos jurídicos: se não
há dolo ou culpa, não existe conduta, e sem conduta não se fala em
tipicidade (ou adequação típica), porque esta pressupõe aquela. Essa
tipicidade meramente formal não existe mais desde a superação da
teoria naturalista ou causal da ação.



Fases da tipicidade
        a) Fase da independência do tipo: o tipo é completamente
desvinculado da ilicitude, tendo mera função descritiva, sem nenhum
conteúdo valorativo. Essa foi a fase inicial do tipo legal, na forma
originariamente concebida por Ernst Beling. Segundo ele, o tipo era a
descrição legal de um delito. Tal tipo, porém, foi contemplado de
modo única e exclusivamente objetivo. Em seu entendimento, todo
acontecimento objetivo deveria pertencer ao tipo, enquanto qualquer
subjetivo, ao terreno da culpabilidade. Por conseguinte,
permaneciam fora do tipo não só o dolo, mas também todas as outras
direções da vontade do autor, como seus motivos, tendências e
intenções.
        O exame da tipicidade era meramente formal, tal como se
falou há pouco, na distinção que alguns autores fazem entre
tipicidade e adequação típica. A morte provocada por força maior
era um acontecimento típico (homicídio -- matar alguém), embora
o agente não fosse responsabilizado por ele. Pouco tardou, contudo,
para comprovar-se que com essa limitação dos momentos objetivos
o tipo não podia cumprir sua função, que consiste em dar a imagem
reitora de um delito e indicar sua ilicitude. Posteriormente, com o
advento da teoria finalista e a descoberta dos elementos subjetivos do
tipo, essa fase acabou sendo ultrapassada. Coincidiu com a teoria
naturalista ou causal, hoje também superada.
        b) Fase do caráter indiciário da ilicitude: essa fase começou
com os estudos de May er, para quem o fato típico não poderia mais
ser isolado da ilicitude, como se fossem fenômenos completamente
distintos. O simples enquadramento de um fato humano em um tipo
incriminador já provoca uma reação inicial negativa na coletividade,
porque nos tipos legais encontram-se os comportamentos
considerados mais graves e perigosos para o corpo social.
Exemplificando: produzir a morte de alguém, por dolo ou culpa, cria
uma expectativa muito grande de reprovação coletiva, uma vez que
se trata de conduta extremamente danosa à sociedade. Tal fato, até
prova em contrário, será tido por contrastante com a ordem legal.
Pode-se dizer, então, que todo fato típico contém um indício de
ilicitude, provocando a ideia de que qualquer conduta típica, em
princípio, também será ilícita.
         O tipo passa a ser portador de um sentido de ilicitude, dotado
de conteúdo material, com verdadeira função seletiva. A sociedade,
por intermédio de seus representantes legislativos, seleciona, por
meio da lei penal, os comportamentos dignos de punição, de modo
que todos os fatos típicos são indesejáveis. Embute-se, portanto, no
tipo uma ideia provisória de que o fato nele descrito é também ilícito.
O juiz, em um primeiro momento, verifica se o fato humano, doloso
ou culposo, enquadra-se em algum modelo descritivo incriminador;
em caso afirmativo, esse fato provavelmente também será ilícito.
Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que são as causas
de exclusão da ilicitude; se estas atuarem, afasta-se a ideia inicial de
ilicitude, e o fato não é considerado criminoso. Pode-se sintetizar essa
teoria com a seguinte expressão: todo fato típico também será ilícito, a
não ser que esteja presente alguma causa de exclusão da ilicitude .
         c) Fase do tipo legal como essência da ilicitude: Mezger e
Sauer transformaram o tipo em tipo de injusto, que assim passou a
ser a ratio essendi da antijuridicidade, isto é, a expressão do ilícito
penal. O tipo foi conceituado como a ilicitude tipificada. Desse modo,
tipo e ilicitude fundiram-se em uma relação indissolúvel no interior
do injusto, embora seus conceitos não se confundam. Injusto é todo
comportamento socialmente inadequado. O tipo descreve um fato
injusto (proibido), que compreende, a um só tempo, o fato típico e o
ilícito.
         Essa teoria parte do pressuposto de que não se pode dividir a
tipicidade e a ilicitude em dois momentos distintos, embora seus
conceitos não se confundam. É que o fato típico é antinormativo,
enquanto as causas justificadoras descrevem comportamentos
normativos. Dessa constatação resulta que, separando tipicidade e
ilicitude em dois momentos distintos, surgiria a híbrida figura do fato
antinormativo-normativo. Exemplo: alguém que comete um
homicídio em legítima defesa terá praticado um fato proibido (matar
alguém) e, ao mesmo tempo, permitido (em legítima defesa), se tipo
e ilicitude forem separados.
         Convém lembrar que norma é todo mandamento de uma
conduta normal, de modo que antinormativo é o fato anormal, isto é,
contrário à norma. Decorre daí que todo fato típico é antinormativo,
porque no tipo incriminador só se encontram as condutas
reprováveis. Por outro lado, as causas de exclusão da ilicitude
descrevem fatos normativos, já que permitidos pelo ordenamento
jurídico. Assim, da conjugação, em momentos diferentes, do fato
típico (antinormativo) com o lícito (normativo) resulta a contradição
de termos um fato proibido-permitido, e aí reside a crítica à teoria
anterior.
         Assis Toledo demonstra não apreciar a concepção indiciária
da ilicitude (teoria anterior), quando afirma: "Os autores que, numa
filiação estritamente Welziana, veem no tipo apenas o indício da
antijuridicidade, caem frequentemente no dilema de terem de
aceitar a distinção, preconizada por Welzel, entre antinormatividade
e antijuridicidade. O fato típico é sempre antinormativo, mas ainda
não antijurídico, porque, apesar de típico, pode ser lícito. A
artificialidade dessa construção se revela por inteiro quando se
considera a contradição lógica nela contida: um fato antinormativo
que, a um só tempo, esteja autorizado por alguma norma. Ora, uma
conduta lícita, autorizada e, concomitantemente, antinormativa é
qualquer coisa parecida com o permitido-proibido, algo muito difícil
de se pensar" 212.
         Explica-se: o fato típico é antinormativo ("matar alguém"
viola a norma "não matar", que lhe serve de conteúdo); como, então,
concebê-lo como normativo, no caso da legítima defesa? Haveria, no
caso, um fato antinormativo (matar) normativo (em legítima
defesa).
         Derivando da teoria da ratio essendi e fundada na crítica que
se faz ao caráter indiciário da ilicitude, surgiu a teoria dos elementos
negativos do tipo, com o polêmico conceito de tipo total de injusto.
Segundo essa teoria, as causas de exclusão da ilicitude devem ser
agregadas ao tipo como requisitos negativos deste. Tudo está no tipo,
que passa a ser um tipo total, formado do somatório de fato típico +
ilícito. Tomando-se, como exemplo, o art. 121, para a teoria dos
elementos negativos do tipo, este estaria assim redigido: "Matar
alguém, não estando em legítima defesa, estado de necessidade,
exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal".
Na Itália, defenderam essa orientação Nuvolone, Grispigni e Gallo.
         Diretriz dominante: a segunda. Prevalece o entendimento de
que tipo e ilicitude são fenômenos diferentes, que não devem ser
confundidos. É que nessa área a questão não se coloca em termos do
que é certo ou errado, nem do que é verdadeiro ou falso, mas da
construção sistemática mais útil para o estudo do crime. É inegável a
vantagem da segunda corrente, na medida em que o juiz, embora
sabendo que tudo ocorre a um só instante, desenvolverá, em
diferentes etapas de seu raciocínio, primeiro a verificação da
tipicidade, para só então analisar a ilicitude.
         Hans Welzel, partidário da corrente que defende o caráter
indiciár io da ilicitude, após afirmar que a tipicidade é um mero
indício da antijuridicidade e que as causas de exclusão da ilicitude se
encontram fora da descrição típica, em uma etapa seguinte
(primeiro verifica-se se o fato é típico, em seguida, separadamente,
se é ilícito) propõe o seguinte raciocínio lógico:
         Se o tipo penal fosse mesmo uma somatória de conduta +
ausência de causa de justificação, de maneira que, por exemplo, no
furto, a descrição típica consistisse em "subtrair para si ou para
outrem coisa alheia móvel + desde que não em estado de
necessidade", e se fosse mesmo verdade que a presença desta
excludente tornaria o fato atípico, como pretendiam os partidários da
teoria da ratio essendi (furtar em estado de necessidade não
corresponderia à descrição legal do tipo, já que a definição legal do
furto estaria a exigir a conduta + a ausência do estado de
necessidade), haveria a seguinte aberração: "no habría diferencia
entre dar muerte a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un
mosquito" (matar um homem em legítima defesa seria tão atípico
quanto matar um mosquito). Em seguida, arremata: "La doctrina de
las circunstancias negativas del hecho no tiene cómo obviar esta
consecuencia, que la lleva ad absurdum" 213.
         Quanto à crítica que se faz à teoria do caráter indiciário, no
sentido de que ela faz uma presunção de que todo fato típico é
criminoso, ressalte-se que sua antinormatividade não é definitiva,
mas provisória. Desse modo, se estiver presente alguma causa de
justificação, todo o fato será normativo (permitido). Assim, matar
alguém em legítima defesa não é um fato antinormativo-normativo,
mas normativo.
         Finalmente, nosso Código Penal separou em tipos bem
distintos os crimes, que estão nos tipos incriminadores, e as causas de
exclusão da ilicitude, que estão nos tipos permissivos (arts. 23, I a III,
24 e parágrafos e 25). Se a própria lei os coloca em tipos distintos,
não pode o intérprete juntá-los em um só (pelo menos à luz do nosso
ordenamento penal).
         Adequação típica: é o enquadramento da conduta ao tipo
legal. Como já frisamos, não existe utilidade em diferenciar a
tipicidade da adequação típica, como se fossem conceitos
antagônicos. Aquela é consequência desta, e ambas dependem da
correspondência objetiva entre fato e tipo e da ocorrência de dolo ou
culpa.
         Adequação típica de subordinação imediata: ocorre quando
há uma correspondência integral, direta e perfeita entre conduta e
tipo legal. Exemplo: "A" desfere 18 golpes de picareta contra a
cabeça de "B", produzindo-lhe, em consequência, a morte. Entre
essa conduta e o tipo legal do homicídio (CP, art. 121) há uma
perfeita correspondência, e o fato enquadra-se diretamente no
modelo descritivo ("A" dolosamente matou alguém, conduta descrita
pelo art. 121, caput, do CP).
        Adequação típica de subordinação mediata: ocorre quando,
cotejados o tipo e a conduta, não se verifica entre eles perfeita
correspondência, sendo necessário o recurso a uma outra norma que
promova a extensão do tipo até alcançar a conduta. Não existe
correspondência entre o fato humano doloso ou culposo e qualquer
descrição contida em tipo incriminador. Exemplo: "A", querendo
matar "B", descarrega contra este sua arma de fogo, não o
acertando por erro na pontaria. Comparada essa conduta com o tipo
do homicídio, verifica-se que inexiste correspondência, pois o
modelo descreve "matar alguém", e a conduta não produziu
nenhuma morte. No caso, ocorreu tentativa, e a adequação da
conduta ao tipo jamais será imediata, pois sem a consumação não
haverá realização integral da figura típica. Com exceção de alguns
tipos previstos na Lei de Segurança Nacional, em que a tentativa é
descrita como infração consumada (os chamados delitos de
atentado), jamais um fato tentado poderá enquadrar-se diretamente
em algum tipo.
        A fim de evitar-se que o fato se torne atípico e com isso
garanta-se a impunidade do agente, torna-se necessário recorrer a
uma norma que promova a ampliação do tipo até alcançar o fato.
Essa norma funcionaria como uma ponte, evitando que o fato ficasse
sem enquadramento típico. É conhecida por norma de extensão ou
ampliação da figura típica.
        A norma da tentativa (art. 14, II, do CP) é, portanto, uma
norma de extensão, por meio da qual resulta a adequação típica
mediata ou indireta do fato tentado à norma que se pretendia violar.
No caso da tentativa, essa extensão ou ampliação do tipo dá-se no
tempo, pois o modelo descritivo alcança a conduta momentos antes
de ser atingida a consumação. A conduta só deveria enquadrar-se no
tipo quando atingisse a consumação, mas a norma da tentativa faz
com que aquele retroceda no tempo e alcance o fato antes de sua
realização completa. Por essa razão, a norma da tentativa é
conhecida por norma de extensão ou ampliação temporal da figura
típica, donde resulta a adequação típica mediata ou indireta.
        No caso da participação também inocorre correspondência
direta entre a conduta e o tipo legal. O partícipe é aquele que
concorre para a prática de um crime de qualquer modo, auxiliando,
induzindo ou instigando o executor, sem, no entanto, realizar o núcleo
(o verbo) do tipo. É, portanto, aquele que não mata, instiga a matar;
não furta, ajuda a subtrair; não sequestra, induz ao sequestro. Ora, se
quem participa do crime não realiza a conduta principal descrita no
tipo, jamais existirá correspondência entre fato e norma.
       O tipo sempre tem um verbo, que é seu núcleo, e o partícipe é
justamente a pessoa que não o pratica, decorrendo daí a
impossibilidade de adequação direta. Por essa razão, a norma do art.
29, caput, do CP funciona como ponte, ligando a conduta do partícipe
ao modelo legal: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas". Tal norma é, igualmente, uma
norma de extensão ou ampliação da figura típica.
       A extensão opera-se de uma pessoa (autor principal) para
outra (partícipe), e, por isso, a norma é de extensão pessoal. Do
mesmo modo, o tipo amplia-se no espaço para atingir o partícipe,
denominando-se tal ampliação como espacial.
       Assim, a norma do concurso de agentes é de extensão ou
ampliação espacial e pessoal da figura típica, por meio da qual se
opera a adequação típica mediata ou indireta da conduta do partícipe
ao tipo penal.



Espécies de tipo quanto aos elementos
       a) Tipo normal: só contém elementos objetivos (descritivos).
       b) Tipo anormal: além dos objetivos, contém elementos
subjetivos e normativos.
Tipo fundamental e tipos derivados
        a) Tipo fundamental ou básic o: é o que nos oferece a imagem
mais simples de uma espécie de delito. É o tipo que se localiza no
caput de um artigo e contém os componentes essenciais do crime,
sem os quais este desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma
em outro (atipicidade relativa). Exemplo: o delito de homicídio (CP,
art. 121, caput). São seus elementos constitutivos: a) sujeito ativo
(pessoa humana); b) conduta (ação ou omissão); c) dolo
(voluntariedade consciente da ação); d) sujeito passivo (pessoa
humana); e) resultado (evento morte); f) nexo de causalidade. Se
retirarmos qualquer um desses elementos, o delito de homicídio
desaparecerá.
        b) Tipos derivados: são os que se formam a partir do tipo
fundamental, mediante o destaque de circunstâncias que o agravam
ou atenuam. Se a agravação consistir em um dos novos limites
abstratos de pena, como no caso do art. 121, § 2º, do CP, em que a
pena passa a ser de 12 a 30 anos, tem-se o tipo qualificado; se
consistir em um aumento em determinado percentual, como 1/3, 1/2
ou 2/3, ocorre a chamada causa de aumento (p. ex., CP, art. 155, §
1º); no caso da atenuação, surge o tipo privilegiado (p. ex., art. 121, §
1º, do CP). Nesses tipos encontram-se os componentes secundários
do tipo, que não constituem a sua essência. Localizam-se nos
parágrafos dos tipos incriminadores fundamentais.
       O tipo derivado pode constituir-se em uma figura totalmente
dependente e vinculada, aplicando-se-lhe, por essa razão, todas as
regras incidentes sobre o delito básico previsto no caput. É o que
ocorre com as causas de aumento e de diminuição, previstas nos
parágrafos dos tipos incriminadores.
       No caso das qualificadoras, porém, o tipo derivado ganha
certa autonomia do tipo fundamental, denominando-se, por isso, tipos
derivados autônomos (delito independente ou delictum sui generis).
Nessa hipótese, são previstos novos limites abstratos de pena, fazendo
com que apareça um delito independente, ao qual não se aplicam os
dispositivos regradores do caput. Exemplo disso está no furto
qualificado, que não se beneficia do privilégio previsto no § 2º do art.
155, aplicável somente ao tipo fundamental do furto (art. 155, caput).



Elementos do tipo
       a) Objetivos: referem-se ao aspecto material do fato.
Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser
descritos pela norma. São elementos objetivos: o objeto do crime, o
lugar, o tempo, os meios empregados, o núcleo do tipo (verbo) etc.
       b) Normativos: ao contrário dos descritivos, seu significado
não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de
valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, religiosa, bem
como de qualquer outro campo do conhecimento humano.
Classificam-se em jurídicos, quando exigem juízo de valoração
jurídico, e em extrajurídicos ou morais, quando pressupõem um
exame social, cultural, histórico, religioso, político etc.
       Aparecem sob a forma de expressões como "sem justa
causa", "indevidamente", "documento", "funcionário público",
"estado puerperal", "ato obsceno", "dignidade", "decoro",
"fraudulentamente" etc. Exemplo: a expressão "ato obsceno" tem
determinado significado em uma grande metrópole e outro em um
vilarejo fincado no sertão, sendo necessária uma avaliação
sociológica do local onde o crime ocorreu para se saber se o ato
ofende ou não o pudor da coletividade. Por essa razão, os tipos que
possuem elementos normativos são considerados anormais: alargam
muito o campo de discricionariedade do julgador, perdendo um
pouco de sua característica básica de delimitação.
       c) Subjetivos: na lição de Johannes Wessels, "elementos
subjetivos (= internos) do tipo são os que pertencem ao campo
psíquico-espiritual e ao mundo da representação do autor.
Encontram-se, antes de tudo, nos denominados `delitos de intenção',
em que uma representação especial do resultado ou do fim deve ser
acrescentada à ação típica executiva como tendência interna
transcendente; assim, por exemplo, a intenção de se apropriar do
ladrão ou assaltante; a intenção de enriquecimento do estelionatário;
etc." 214.
        No elemento subjetivo do tipo, o legislador destaca uma parte
do dolo e a insere expressamente no tipo penal. Essa parte é a
finalidade especial, a qual pode ou não estar presente na intenção do
autor. Quando o tipo incriminador contiver elemento subjetivo, será
necessário que o agente, além da vontade de realizar o núcleo da
conduta (o verbo), tenha também a finalidade especial descrita
explicitamente no modelo legal. Na extorsão mediante sequestro
(sequestrar com o fim de obter resgate), além da mera vontade de
sequestrar, a lei exige que o agente tenha a finalidade de obter uma
vantagem como condição do preço ou do resgate (CP, art. 159). Em
contrapartida, no crime de sequestro (CP, art. 148), a lei não exige
nenhuma finalidade especial (elemento subjetivo), bastando a mera
vontade de realizar o verbo para a integralização típica. Quando o
tipo exigir elemento subjetivo, faltando a finalidade especial ao
agente, a conduta será atípica por falta de correspondência entre o
comportamento e a norma penal. Frise-se que o dolo é elemento da
conduta e não do tipo. O legislador pode, no entanto, destacar uma
parte do dolo e inseri-la expressamente no tipo, fazendo com que
uma conduta só seja típica se aquela estiver presente. Essa parte do
dolo é a finalidade especial do agente, o seu fim específico. Quando
o agente pratica a conduta, tem uma finalidade em mente, uma vez
que em toda ação ou omissão há a vontade como força propulsora.
Não é dessa finalidade que o legislador cuidou, mas da finalidade
especial, que pode ou não estar presente.
        Assim, se "A" esquarteja a vítima, certamente o fez com
intenção, isto é, com a finalidade de matá-la. Pode ser, no entanto,
que além dessa vontade tivesse alguma finalidade especial (matar
para...?). Quando o legislador colocar expressamente no tipo alguma
finalidade especial, o fato nele enquadrar-se-á somente se o autor
tiver esse fim em mente. Em contrapartida, se não estiver escrita no
tipo nenhuma exigência de finalidade especial, basta o dolo para a
configuração do fato típico (antigo dolo genérico). Exemplo: no caso
do furto, não basta a consciência e a vontade de subtrair coisa alheia
móvel, sendo necessário que o agente pratique a subtração com a
finalidade especial (antigo dolo específico) de assenhorear-se do
bem com ânimo definitivo ou de entregá-lo a um terceiro, uma vez
que o tipo penal tem essa finalidade especial como um de seus
elementos (expressão "para si ou para outrem" contida no tipo do art.
155). Já no homicídio, para que ocorra o crime, basta a consciência e
a vontade de tirar a vida de alguém, já que o tipo penal não exige
nenhuma finalidade especial (não tem elemento subjetivo).
        Obs.: nada impede a coexistência de elementos normativos,
subjetivos e objetivos no mesmo tipo penal. Exemplo: art. 219
(revogado pela Lei n. 11.106/2005) -- raptar (objetivo), mediante
violência, grave (normativo) ameaça ou fraude, mulher honesta
(normativo), para fim libidinoso (subjetivo).
        Tipicidade conglobante: de acordo com essa teoria, o fato
típico pressupõe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento
jurídico como um todo, globalmente considerado. Assim, quando
algum ramo do direito, civil, trabalhista, administrativo, processual ou
qualquer outro, permitir o comportamento, o fato será considerado
atípico. O direito é um só e deve ser considerado como um todo, um
bloco monolítico, não importando sua esfera (a ordem é
conglobante). Seria contraditório permitir a prática de uma conduta
por considerá-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo
como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode permitir e
o direito penal definir como crime uma mesma ação, se o
ordenamento jurídico é um só. O direito não pode dizer: "pratique
boxe, mas os socos que você der estão definidos como crime". Seria
contraditório. Se o fato é permitido expressamente, não pode ser
típico. Com isso, o exercício regular do direito deixa de ser causa de
exclusão da ilicitude para transformar-se em excludente de
tipicidade, pois, se o fato é um direito, não pode estar descrito como
infração penal. Se eu tenho o direito de cortar os galhos da árvore do
vizinho que invadem meu quintal, de usar o desforço imediato para a
defesa da propriedade, se o médico tem o direito de cortar o paciente
para fazer a operação, como tais condutas podem estar ao mesmo
tempo definidas como crime? Do mesmo modo, o estrito
cumprimento do dever legal exclui a tipicidade, pois o que é um
dever imposto por lei não pode ser crime definido por essa mesma
lei (ordenamento é um só). Somente no caso da legítima defesa e do
estado de necessidade é que não se pode falar em exclusão da
tipicidade, mas da ilicitude, uma vez que nessas duas hipóteses o fato
não é prévia e expressamente autorizado, dependendo da análise das
peculiaridades do caso concreto. Para a tipicidade conglobante,
somente a conduta expressa e previamente consagrada como um
direito ou um dever será sempre atípica, pouco importando a
subsunção formal. Assim, tal teoria parte da correta premissa de que
todo fato típico é antinormativo, uma vez que, embora o agente atue
de acordo com o que está descrito no tipo (quem mata alguém
realiza exatamente a descrição típica "matar alguém"), acaba
contrariando a norma, ou seja, o conteúdo do tipo legal (no caso do
homicídio, a norma é "não matar"). Norma é todo mandamento de
conduta normal, contrariando-a todo aquele que age de maneira
anormal. Em nossa sociedade, é anormal matar, furtar, roubar,
sequestrar, estuprar e assim por diante. Justamente por essa razão é
que a lei descreveu tais condutas como delitos. A violação da norma
é, portanto, o próprio conteúdo da conduta típica. A tipicidade,
portanto, exige para a ocorrência do fato típico (a) a correspondência
formal entre o que está escrito no tipo e o que foi praticado pelo
agente no caso concreto (tipicidade legal ou formal) + (b) que a
conduta seja anormal, ou seja, violadora da norma, entendida esta
como o ordenamento jurídico como um todo, ou seja, o civil, o
administrativo, o trabalhista etc. (tipicidade conglobante). A
tipicidade legal consiste apenas no enquadramento formal da conduta
no tipo, o que é insuficiente para a existência do fato típico. A
conglobante exige que a conduta seja anormal perante o
ordenamento como um todo. Em suma: tipicidade penal = tipicidade
legal (correspondência formal) + tipicidade conglobada
(anormalidade da conduta). O nome conglobante decorre da
necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico
em geral (conglobado) e não apenas ao ordenamento penal.
Principais defensores desta teoria, Eugênio Raúl Zaffaroni e José
Henrique Pierangelli exemplificam: suponhamos que somos juízes e
que é levada a nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na
qualidade de oficial de justiça, recebeu uma ordem, emanada por
juiz competente, de penhora e sequestro de um quadro de
propriedade de um devedor... e, com todas as formalidades
requeridas, efetivamente sequestra a obra, colocando-a à disposição
do Juízo. O mais elementar senso comum indica que esta conduta
não pode ter qualquer relevância penal, que de modo algum pode ser
delito, mas por quê? Receberemos a resposta de que esta conduta
enquadra-se nas previsões do art. 23, III, do CP... Para boa parte da
doutrina, o oficial teria atuado ao amparo de uma causa de
justificação, isto é, faltaria a antijuridicidade da conduta, mas que ela
seria típica. Para nós esta resposta é inadmissível, porque tipicidade
implica antinormatividade (contrariedade à norma)... A lógica mais
elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena...
Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de
tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação
da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição
através da indagação do alcance proibitivo da norma não
considerada isoladamente e sim conglobada na ordem
normativa 215. Entendemos que a teoria da tipicidade conglobante
cria confusão, uma vez que, embora não seja este seu intuito, acaba
por tangenciar as causas de exclusão da ilicitude, deslocando para o
tipo causas como o exercício regular de direito e o estrito
cumprimento do dever legal, que são hipóteses de condutas
autorizadas pelo ordenamento. Embora concordando que a tipicidade
formal (ou legal) não é suficiente, podemos substituir com vantagem
a tipicidade conglobante pela exigência de que o fato típico, além da
correspondência à descrição legal, tenha conteúdo do crime,
fazendo-se incidir os já estudados princípios constitucionais do Direito
Penal, a fim de dar conteúdo material ontológico ao tipo penal. Deste
modo, se a lesão for insignificante, se não houver lesão ao bem
jurídico, se não existir alteridade na ofensa, se não for traída a
confiança social depositada no agente, se a atuação punitiva do
Estado não for desproporcional ou excessivamente interventiva,
dentre outros, o fato será materialmente atípico, sem precisar
recorrer à tipicidade conglobante.




16. O TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS
        Dolo é o elemento psicológico da conduta.
        Conduta é um dos elementos do fato típico.
        Logo, o dolo é um dos elementos do fato típico.
        Conceito de dolo: é a vontade e a consciência de realizar os
elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade
manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.
        Elementos do dolo: consciência (conhecimento do fato que
constitui a ação típica) e vontade (elemento volitivo de realizar esse
fato). Aníbal Bruno inclui dentre os componentes do conceito de dolo
a consciência da ilicitude do comportamento do agente. Contudo,
para os adeptos da corrente finalista, a qual o CP adota, o dolo
pertence à ação final típica, constituindo seu aspecto subjetivo, ao
passo que a consciência da ilicitude pertence à estrutura da
culpabilidade, como um dos elementos necessários à formulação do
juízo de reprovação. Portanto, o dolo e a potencial consciência da
ilicitude são elementos que não se fundem em um só, pois cada qual
pertence a estruturas diversas.
        Abrangência: a consciência do autor deve referir-se a todos
os componentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos
elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo
causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica,
estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor
que servem de base à sua decisão em praticá-la. Ressalte-se que o
dolo abrange também os meios empregados e as consequências
secundárias de sua atuação.



Fases na conduta
       a) Fase interna: opera-se no pensamento do autor. Caso não
passe disso, é penalmente indiferente. Isso ocorre nas hipóteses em
que o agente apenas se propõe a um fim (p. ex., matar um inimigo);
em que tão somente seleciona os meios para realizar a finalidade
(escolhe um explosivo); em que considera os efeitos concomitantes
que se unem ao fim pretendido (a destruição da casa do inimigo, a
morte de outras pessoas que estejam com ele etc.).
        b) Fase externa: consiste em exteriorizar a conduta, numa
atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a
normal e usual capacidade humana de previsão. Caso o sujeito
pratique a conduta nessas condições, age com dolo, e a ele se podem
atribuir o fato e suas consequências diretas.




Teorias
       a) Da vontade: dolo é a vontade de realizar a conduta e
produzir o resultado.
       b) Da representação: dolo é a vontade de realizar a conduta,
prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo,
desejá-lo. Denomina-se teoria da representação, porque basta ao
agente representar (prever) a possibilidade do resultado para a
conduta ser qualificada como dolosa.
       c) Do assentimento ou consentimento: dolo é o assentimento
do resultado, isto é, a previsão do resultado com a aceitação dos
riscos de produzi-lo. Não basta, portanto, representar; é preciso
aceitar como indiferente a produção do resultado.
        Teorias adotadas pelo Código Penal: da análise do disposto no
art. 18, I, do Código Penal, conclui-se que foram adotadas as teorias
da vontade e do assentimento. Dolo é a vontade de realizar o
resultado ou a aceitação dos riscos de produzi-lo. A teoria da
representação, que confunde culpa consciente (ou com previsão)
com dolo, não foi adotada.



Espécies de dolo
        a) Dolo natural: é dolo concebido como um elemento
puramente psicológico, desprovido de qualquer juízo de valor. Trata-
se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade
ser lícito ou ilícito, certo ou errado. Esse dolo compõe-se apenas de
consciência e vontade, sem a necessidade de que haja também a
consciência de que o fato praticado é ilícito, injusto ou errado. Dessa
forma, qualquer vontade é considerada dolo, tanto a de beber água,
andar, estudar, quanto a de praticar um crime. Afasta-se a antiga
concepção de dolus malus do direito romano. Sendo uma simples
vontade, ou está presente ou não, dispensando qualquer análise
valorativa ou opinativa. Foi concebido pela doutrina finalista, integra
a conduta e, por conseguinte, o fato típico. Não é elemento da
culpabilidade, nem tem a consciência da ilicitude como seu
componente.
        b) Dolo normativo: é o dolo da teoria clássica, ou seja, da
teoria naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da
conduta, é considerado requisito da culpabilidade e possui três
elementos: a consciência, a vontade e a consciência da ilicitude. Por
essa razão, para que haja dolo, não basta que o agente queira realizar
a conduta, sendo também necessário que tenha a consciência de que
ela é ilícita, injusta e errada. Como se nota, acresceu-se um
elemento normativo ao dolo, que depende do juízo de valor, ou seja,
a consciência da ilicitude. Só há dolo quando, além da consciência e
da vontade de praticar a conduta, o agente tenha consciência de que
está cometendo algo censurável.
        O dolo normativo, portanto, não é um simples querer, mas um
querer algo errado, ilícito ( dolus malus). Deixa de ser um elemento
puramente psicológico (um simples querer), para ser um fenômeno
normativo, que exige juízo de valoração (um querer algo errado).
        Entendemos que a corrente doutrinária que defende o dolo
normativo está ultrapassada. Dolo é um fenômeno puramente
psicológico, cuja existência depende de mera constatação, sem
apreciações valorativas (ou o agente quer ou não). A consciência da
ilicitude não é componente do dolo, mas elemento autônomo que
integra a culpabilidade.
        Em suma, o dolo é formado apenas por consciência e
vontade, sendo um fenômeno puramente psicológico, e pertence à
conduta, devendo ser analisado desde logo, quando da aferição do
fato típico. A consciência da ilicitude é algo distinto, que integra a
culpabilidade como seu requisito e somente deve ser analisada em
momento posterior. Em primeiro lugar, analisa-se se o agente quis
praticar a conduta. Em caso positivo, há dolo. Constatada a existência
de um fato típico doloso, mais adiante, quando da verificação de
eventual culpabilidade, é que se examina se o agente tinha ou não
consciência da ilicitude desse fato. Não é correto misturar tudo para
uma análise a um só tempo. O dolo, portanto, segundo nosso
entendimento, é o natural.
        c) Dolo direto ou determinado: é a vontade de realizar a
conduta e produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o
agente quer diretamente o resultado. Na conceituação de José
Frederico Marques, "Diz-se direto o dolo quando o resultado no
mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e à vontade do
agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade se
coadunam com o resultado do fato praticado" 216. No dolo direto o
sujeito diz: "eu quero".
        d) Dolo indireto ou indeterminado: o agente não quer
diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo
(dolo eventual), ou não se importa em produzir este ou aquele
resultado (dolo alternativo). Na lição de Magalhães Noronha: "É
indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se
manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do
que sucede com o dolo direto. Comporta duas formas: o alternativo e
o eventual. Dá-se o primeiro quando o agente deseja qualquer um
dos eventos possíveis. Por exemplo: a namorada ciumenta
surpreende seu amado conversando com a outra e, revoltada, joga
uma granada no casal, querendo matá-los ou feri-los. Ela quer
produzir um resultado e não `o' resultado. No dolo eventual,
conforme já dissemos, o sujeito prevê o resultado e, embora não o
queira propriamente atingi-lo, pouco se importa com a sua
ocorrência (`eu não quero, mas se acontecer, para mim tudo bem,
não é por causa deste risco que vou parar de praticar minha conduta
-- não quero, mas também não me importo com a sua ocorrência').
É o caso do motorista que se conduz em velocidade incompatível
com o local e realizando manobras arriscadas. Mesmo prevendo que
pode perder o controle do veículo, atropelar e matar alguém, não se
importa, pois é melhor correr este risco, do que interromper o prazer
de dirigir (não quero, mas se acontecer, tanto faz). É também o caso
do chofer que em desabalada corrida, para chegar a determinado
ponto, aceita de antemão o resultado de atropelar uma pessoa" 217.
        Nélson Hungria lembra a fórmula de Frank para explicar o
dolo eventual: "Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não
deixo de agir" 218.
        Observe-se que age também com dolo eventual o agente que,
na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, arrisca-se em
concretizá-lo. Exemplo: pratica o delito do art. 218 do Código Penal
(com redação determinada pela Lei n. 12.015/2009) o agente que, na
dúvida de que o indivíduo tenha mais de 14 (catorze) anos, ainda
assim, o induz a satisfazer a lascívia de outrem. São também casos de
dolo eventual: praticar roleta-russa, acionando por vezes o revólver
carregado com um cartucho só e apontando-o sucessivamente contra
outras pessoas, para testar sua sorte, e participar de inaceitável
disputa automobilística realizada em via pública ("racha"),
ocasionando morte. Há certos tipos penais que não admitem o dolo
eventual, pois a descrição da conduta impõe um conhecimento
especial da circunstância, por exemplo, ser a coisa produto de crime,
no delito de receptação (CP, art. 180).
        e) Dolo de dano: vontade de produzir uma lesão efetiva a um
bem jurídico (CP, arts. 121, 155 etc.).
        f) Dolo de perigo: mera vontade de expor o bem a um perigo
de lesão (CP, arts. 132, 133 etc.).
        g) Dolo genérico: vontade de realizar conduta sem um fim
especial, ou seja, a mera vontade de praticar o núcleo da ação típica
(o verbo do tipo), sem qualquer finalidade específica. Nos tipos que
não têm elemento subjetivo, isto é, nos quais não consta nenhuma
exigência de finalidade especial (os que não têm expressões como
"com o fim de", "para" etc.), é suficiente o dolo genérico. Exemplo:
no tipo do homicídio, basta a simples vontade de matar alguém para
que a ação seja típica, pois não é exigida nenhuma finalidade
especial do agente (o tipo não tem elemento subjetivo).
        h) Dolo específico: vontade de realizar conduta visando a um
fim especial previsto no tipo. Nos tipos anormais, que são aqueles que
contêm elementos subjetivos (finalidade especial do agente), o dolo,
ou seja, a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos,
não basta, pois o tipo exige, além da vontade de praticar a conduta,
uma finalidade especial do agente. Desse modo, nos tipos anormais,
esses elementos subjetivos no autor são necessários para que haja
correspondência entre a conduta e o tipo penal (o que é explicado na
doutrina com a denominação de congruência). Exemplo: no crime
de extorsão mediante sequestro, não basta a simples vontade de
sequestrar a vítima, sendo também necessária a sua finalidade
especial de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate, porque esse fim específico é exigido
pelo tipo do art. 159 do CP, de maneira que, ausente, não se torna
possível proceder à adequação típica. O crime exige (1) a vontade de
sequestrar alguém + (2) a finalidade especial de exigir vantagem. Só
a vontade de realizar o verbo do tipo será insuficiente, sendo
imprescindível o fim de obtenção de vantagem, como condição ou
preço do resgate. No furto, do mesmo modo, não basta a vontade de
subtrair, sendo necessário o ânimo de assenhoreamento definitivo
(subtrair + para si, isto é, para ficar com o bem, ou para outrem, ou
seja, para entregá-lo a terceiro). É, justamente, em razão desse
elemento subjetivo que o furto de uso (subtrair + para uso
momentâneo) constitui fato atípico.
        i) Dolo geral, erro sucessivo ou "aberratio causae": quando
o agente, após realizar a conduta, supondo já ter produzido o
resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse
momento atinge a consumação. Exemplo: um perverso genro, logo
após envenenar sua sogra, acreditando-a morta, joga-a, o que
supunha ser um cadáver, nas profundezas do mar. A vítima, no
entanto, ainda se encontrava viva, ao contrário do que imaginava o
autor, vindo, por conseguinte, a morrer afogada. Operou-se um
equívoco sobre o nexo causal, pois o autor pensava tê-la matado por
envenenamento, mas na verdade acabou, acidentalmente, matando-
a por afogamento. No momento em que imaginava estar
simplesmente ocultando um cadáver, atingia a consumação. Tal erro
é irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa é que o agente
queria matar, e acabou, efetivamente, fazendo-o, não interessando se
houve erro quanto à causa geradora do resultado morte. O dolo é
geral e abrange toda a situação, até a consumação, devendo o sujeito
ser responsabilizado por homicídio doloso consumado, desprezando-
se o erro incidente sobre o nexo causal, por se tratar de um erro
meramente acidental. Mais. Leva-se em conta o meio que o agente
tinha em mente (emprego de veneno), para fins de qualificar o
homicídio, e não aquele que, acidentalmente, acabou empregando
(asfixia por afogamento).
        Dolo de primeiro grau e de segundo grau: o de primeiro grau
consiste na vontade de produzir as consequências primárias do delito,
ou seja, o resultado típico inicialmente visado, ao passo que o de
segundo grau abrange os efeitos colaterais da prática delituosa, ou
seja, as suas consequências secundárias, que não são desejadas
originalmente, mas acabam sendo provocadas porque indestacáveis
do primeiro evento. No dolo de segundo grau, portanto, o autor não
pretende produzir o resultado, mas se dá conta de que não pode
chegar à meta traçada sem causar tais efeitos acessórios. Exemplo:
querendo obter fraudulentamente o prêmio do seguro (dolo de
primeiro grau), o sujeito dinamita um barco em alto-mar, entretanto
acaba por tirar a vida de todos os seus tripulantes, resultado
pretendido apenas porque inevitável para o desiderato criminoso
(dolo de segundo grau). Em regra, esta modalidade consistirá em
dolo eventual (não quer, mas também não se importa se vai ou não
ocorrer). Responde por ambos os delitos, em concurso, a título de
dolo219.
       Dolo e dosagem da pena: a quantidade da pena abstratamente
cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo,
contudo, o juiz deverá levá-la em consideração no momento da
dosimetria penal, pois, quando o art. 59, caput, do CP manda dosar a
pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à
intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a
serem levadas em conta na primeira fase da fixação. Não devemos
confundir culpabilidade, que é o juízo de reprovação do autor da
conduta, com grau de culpabilidade, circunstância a ser aferida no
momento da dosagem da pena e dentro da qual se encontram a
espécie de dolo e o grau de culpa.
       Dolo nos crimes comissivos por omissão: não há crime
comissivo por omissão sem que exista o especial dever jurídico de
impedir o dano ou o perigo ao bem jurídico tutelado, e nos delitos
comissivos por omissão dolosa é também indispensável haja a
vontade de omitir a ação devida, ou, em outras palavras, os
pressupostos de fato que configuram a situação de garante do agente
devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa ter a
consciência de que está naquela posição.




17. O TIPO PENAL NOS CRIMES CULPOSOS
        Culpa: é o elemento normativo da conduta. A culpa é assim
chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de
valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. Com efeito,
os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos ( vide
adiante), portanto, neles não se descreve em que consiste o
comportamento culposo. O tipo limita-se a dizer: "se o crime é
culposo, a pena será de...", não descrevendo como seria a conduta
culposa.
        A culpa, portanto, não está descrita, nem especificada, mas
apenas prevista genericamente no tipo. Isso se deve ao fato da
absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de
realização culposa, pois seria mesmo impossível, por exemplo, tentar
elencar todas as maneiras de se matar alguém culposamente. É
inimaginável de quantos modos diferentes a culpa pode apresentar-se
na produção do resultado morte (atropelar por excesso de
velocidade, disparar inadvertidamente arma carregada, ultrapassar
em local proibido, deixar criança brincar com fio elétrico etc.).
       Por essa razão, sabedor dessa impossibilidade, o legislador
limita-se a prever genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-
la. Com isso, para a adequação típica será necessário mais do que
simples correspondência entre conduta e descrição típica. Torna-se
imprescindível que se proceda a um juízo de valor sobre a conduta
do agente no caso concreto, comparando-a com a que um homem
de prudência média teria na mesma situação. A culpa decorre,
portanto, da comparação que se faz entre o comportamento realizado
pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudência
normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstâncias.
       A conduta normal é aquela ditada pelo senso comum e está
prevista na norma, que nada mais é do que o mandamento não
escrito de uma conduta normal. Assim, se a conduta do agente
afastar-se daquela prevista na norma (que é a normal), haverá a
quebra do dever de cuidado e, consequentemente, a culpa. Se, por
exemplo, um motorista conduz bêbado um veículo, basta proceder-se
a um juízo de valor de acordo com o senso comum para se saber que
essa não é uma conduta normal, isto é, não é a que a norma
recomenda.
       Em suma, para se saber se houve culpa ou não será sempre
necessário proceder-se a um juízo de valor, comparando a conduta
do agente no caso concreto com aquela que uma pessoa
medianamente prudente teria na mesma situação. Isso faz com que a
culpa seja qualificada como um elemento normativo da conduta.
       Norma: é um mandamento de conduta normal, que não está
escrito em lugar algum, mas decorre do sentimento médio da
sociedade sobre o que é justo ou injusto, certo ou errado.
       Dever objetivo de cuidado: é o dever que todas as pessoas
devem ter; o dever normal de cuidado, imposto às pessoas de
razoável diligência.
       Tipo aberto: o tipo culposo é chamado de aberto, porque a
conduta culposa não é descrita. Torna-se impossível descrever todas
as hipóteses de culpa, pois sempre será necessário, em cada caso,
comparar a conduta do caso concreto com a que seria ideal naquelas
circunstâncias. Assim, se o legislador tentasse descrever todas as
hipóteses em que poderia ocorrer culpa, certamente jamais esgotaria
o rol. Exemplos de condutas culposas: dirigir em excesso de
velocidade, brincar com arma carregada, distrair-se enquanto
criança vai para o meio da rua, soltar cão bravio em parques
movimentados etc.
       Crimes materiais: não existe crime culposo de mera conduta,
sendo imprescindível a produção do resultado naturalístico
involuntário para seu aperfeiçoamento típico.
       Elementos do fato típico culposo: são os seguintes:
       a) conduta (sempre voluntária);
       b) resultado involuntário;
        c) nexo causal;
        d) tipicidade;
        e) previsibilidade objetiva;
        f) ausência de previsão ( cuidado: na culpa consciente inexiste
esse elemento); e
        g) quebra do dever objetivo de cuidado (por meio da
imprudência, imperícia ou negligência).
        Previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa
dotada de prudência mediana prever o resultado. É elemento da
culpa. Conforme anota Mirabete, "a rigor, porém, quase todos os
fatos naturais podem ser previstos pelo homem (inclusive de uma
pessoa poder atirar-se sob as rodas do automóvel que está dirigindo).
É evidente, porém, que não é essa previsibilidade em abstrato de que
se fala. Se não se interpreta o critério de previsibilidade informadora
da culpa com certa flexibilidade, o resultado lesivo sempre seria
atribuído ao causador. Não se pode confundir o dever de prever,
fundado na diligência ordinária de um homem qualquer, com o
poder de previsão. Diz-se, então, que estão fora do tipo penal dos
delitos culposos os resultados que estão fora da previsibilidade
objetiva de um homem razoável, não sendo culposo o ato quando o
resultado só teria sido evitado por pessoa extremamente prudente.
Assim só é típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que
o fato era possível de ser previsto pela perspicácia comum, normal
dos homens" 220.
        Previsibilidade subjetiva: é a possibilidade que o agente,
dadas as suas condições peculiares, tinha de prever o resultado. Não
importa se uma pessoa de normal diligência poderia ter previsto,
relevando apenas se o agente podia ou não o ter feito.
        Atenção: a ausência de previsibilidade subjetiva não exclui a
culpa, uma vez que não é seu elemento. A consequência será a
exclusão da culpabilidade, mas nunca da culpa (o que equivale a
dizer, da conduta e do fato típico). Dessa forma, o fato será típico,
porque houve conduta culposa, mas o agente não será punido pelo
crime cometido ante a falta de culpabilidade.
        Princípio do risco tolerado: há comportamentos perigosos
imprescindíveis, que não podem ser evitados e, portanto, por seu
caráter emergencial, tidos como ilícitos. Mesmo arriscada, a ação
deve ser praticada, e aceitos eventuais erros, dado que não há outra
solução. Exemplo: médico que realiza uma cirurgia em
circunstâncias precárias, podendo causar a morte do paciente.
        Princípio da confiança: a previsibilidade também está sujeita
a esse princípio, segundo o qual as pessoas agem de acordo com a
expectativa de que as outras atuarão dentro do que lhes é
normalmente esperado. O motorista que vem de uma via
preferencial passa por um cruzamento na confiança de que aquele
que vem da via secundária irá aguardar a sua passagem. Ao se aferir
a previsibilidade de um evento, não se pode exigir que todos ajam
desconfiando do comportamento dos seus semelhantes. Quando o
motorista conduz seu veículo na confiança de que o pedestre não
atravessará a rua em local ou momento inadequado (ação esperada)
inexiste a culpa, não havendo que se falar em resultado previsível.
        Inobservância do dever objetivo de cuidado: é a quebra do
dever de cuidado imposto a todos e manifesta por meio de três
modalidades de culpa, todas previstas no art. 18, II, do CP. Vejamos.
        a) Imprudência: é a culpa de quem age, ou seja, aquela que
surge durante a realização de um fato sem o cuidado necessário.
Pode ser definida como a ação descuidada. Implica sempre um
comportamento positivo. Como diz Magalhães Noronha: "A
imprudência tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela
necessária. É forma militante e positiva da culpa, consistente no atuar
o agente com precipitação, insensatez ou inconsideração, já por não
atentar para a lição dos fatos ordinários, já por não perseverar no que
a razão indica" 221. Uma característica fundamental da imprudência
é a de que nela a culpa se desenvolve paralelamente à ação. Desse
modo, enquanto o agente pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo
simultaneamente a imprudência. Exemplos: ultrapassagem proibida,
excesso de velocidade, trafegar na contramão, manejar arma
carregada etc. Em todos esses casos, a culpa ocorre no mesmo
instante em que se desenvolve a ação.
        b) Negligência: é a culpa na sua forma omissiva. Consiste em
deixar alguém de tomar o cuidado devido antes de começar a agir.
Ao contrário da imprudência, que ocorre durante a ação, a
negligência dá-se sempre antes do início da conduta. Implica, pois, a
abstenção de um comportamento que era devido. O negligente deixa
de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria. Novamente,
Magalhães Noronha é preciso: "No sentido do Código, ela é a inação,
inércia e passividade. Decorre de inatividade material (corpórea) ou
subjetiva (psíquica). Reduz-se a um comportamento negativo.
Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo,
por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo
diverso" 222. Exemplos: deixar de reparar os pneus e verificar os
freios antes de viajar, não sinalizar devidamente perigoso
cruzamento, deixar arma ou substância tóxica ao alcance de criança
etc.
        c) Imperícia: é a demonstração de inaptidão técnica em
profissão ou atividade. Consiste na incapacidade, na falta de
conhecimento ou habilidade para o exercício de determinado mister.
Exemplos: médico vai curar uma ferida e amputa a perna, atirador
de elite que mata a vítima, em vez de acertar o criminoso etc. Se a
imperícia advier de pessoa que não exerce arte ou profissão, haverá
imprudência. Assim, um curandeiro que tenta fazer uma operação
espiritual, no lugar de chamar um médico, incorre em imprudência,
e não em imperícia. Se, além da demonstração da falta de
habilidade, for ignorada pelo agente regra técnica específica de sua
profissão, haverá ainda aumento da pena, sendo essa modalidade de
imperícia ainda mais grave.
        Diferença entre imperícia e erro médico: este ocorre
quando, empregados os conhecimentos normais da medicina, por
exemplo, chega o médico a conclusão errada quanto ao diagnóstico,
à intervenção cirúrgica etc., não sendo o fato típico. O erro médico
pode derivar não apenas de imperícia, mas também de imprudência
ou negligência. Além disso, a imperícia não se restringe à área
médica, podendo ocorrer em qualquer outra atividade ou profissão
que requeira habilidade especial. Somente a falta grosseira desses
profissionais consubstancia a culpa penal, pois exigência maior
provocaria a paralisação da ciência, impedindo os pesquisadores de
tentar métodos novos de cura, de edificações etc.



Espécies de culpa
       1ª) Culpa inconsciente: é a culpa sem previsão, em que o
agente não prevê o que era previsível.
       2ª) Culpa consciente ou com previsão: é aquela em que o
agente prevê o resultado, embora não o aceite. Há no agente a
representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de
pronto, por entender que a evitará e que sua habilidade impedirá o
evento lesivo previsto.
       Obs. 1: de acordo com a lei penal, não existe diferença de
tratamento penal entre a culpa com previsão e a inconsciente, "pois
tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta,
quanto estar consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o
resultado lesivo não sobrevirá" (Exposição de Motivos do CP de
1940). Além disso, não há diferença quanto à cominação da pena
abstratamente no tipo. Entretanto, parece-nos que no momento da
dosagem da pena, o grau de culpabilidade (circunstância judicial
prevista no art. 59, caput, do CP), deva o juiz, na primeira fase da
dosimetria, elevar um pouco mais a sanção de quem age com a
culpa consciente, dada a maior censurabilidade desse
comportamento.
       Obs. 2: a culpa consciente difere do dolo eventual, porque
neste o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele ocorra
("se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não
importa; se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir"). Na culpa
consciente, embora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente
repudia essa possibilidade ("se eu continuar dirigindo assim, posso vir
a matar alguém, mas estou certo de que isso, embora possível, não
ocorrerá"). O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no dolo
eventual o agente diz: "não importa", enquanto na culpa consciente
supõe: "é possível, mas não vai acontecer de forma alguma".
        3ª) Culpa imprópria, também conhecida como culpa por
extensão, por equiparação ou por assimilação: é aquela em que o
agente, por erro de tipo inescusável, supõe estar diante de uma causa
de justificação que lhe permita praticar, licitamente, um fato típico.
Há uma má apreciação da realidade fática, fazendo o autor supor
que está acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude.
Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego de
diligência mediana, subsiste o comportamento culposo. Exemplo:
"A" está assistindo a um programa de televisão, quando seu primo
entra na casa pela porta dos fundos. Pensando tratar-se de um
assalto, "A" efetua disparos de arma de fogo contra o infortunado
parente, certo de que está praticando uma ação perfeitamente lícita,
amparada pela legítima defesa. A ação, em si, é dolosa, mas o
agente incorre em erro de tipo essencial (pensa estarem presentes
elementares do tipo permissivo da legítima defesa), o que exclui o
dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da evitabilidade do
erro. Como se percebe, há um elemento subjetivo híbrido, uma
figura mista, que não chega a ser dolo, nem propriamente culpa. No
momento inicial da formação do erro (quando pensou que o primo
era um assaltante), configurou-se a culpa; a partir daí, no entanto,
toda a ação foi dolosa (atirou para matar, em legítima defesa). Logo,
há um pouco de dolo e um pouco de culpa na atuação. Daí o nome
"culpa imprópria" (não é uma culpa propriamente dita), "culpa por
extensão, assimilação ou equiparação" (só mesmo mediante uma
extensão, assimilação ou equiparação ao conceito de culpa é que
podemos classificá-la como tal).
        Responsabilização do agente na culpa imprópria: no exemplo
dado, se a vítima vem a falecer, há duas posições a respeito.
Vejamos.
        a) O agente cometeu homicídio culposo, pois, como o erro
estava na base da conduta (ele confundiu o primo com um
assaltante), mesmo que a ação subsequente tenha sido dolosa (atirou
para matar), todo o comportamento é considerado culposo. Incide o
erro de tipo evitável, excluindo o dolo, mas deixando a culpa, que,
assim, passa a qualificar o crime. É a posição de Assis Toledo, que
acentua: "De resto, não vemos como se possa falar em dolo, quando
o próprio legislador fala em crime culposo" 223.
        b) Luiz Flávio Gomes, na brilhante monografia Erro de tipo e
erro de proibição, não aceita a existência da culpa imprópria, por
entender que se trata de crime doloso, ao qual, por motivos de
política criminal, aplica-se a pena do crime culposo. Assim, no
exemplo dado, entende esse jurista que o agente cometeu homicídio
doloso, mas, por um critério político do legislador, será punido com a
pena do homicídio culposo: "Em suma, o erro de tipo permissivo
vencível ou invencível não parece afetar o dolo do tipo, mas, sim, a
culpabilidade dolosa unicamente. No exemplo mais comum da
legítima defesa putativa, o agente, quando, v. g., dispara contra a
vítima, o faz regularmente, ou com a intenção de lesar ou com a de
matar; é inegável, portanto, o dolo do tipo de lesão corporal ou de
homicídio" 224. Para essa corrente, não existe culpa imprópria, que
não passa de dolo punido, a título de política criminal, como culpa.
        Nossa posição: entendemos tratar-se de erro de tipo
inescusável, que exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo. O agente deverá responder por crime culposo (culpa
imprópria), na forma do art. 20, § 1º, parte final, do CP. A nosso ver,
portanto, correta a primeira posição.
        Se a vítima vier a sobreviver, dado o aspecto híbrido da culpa
imprópria (metade culpa, metade dolo), o agente responderá por
tentativa de homicídio culposo. Sim, porque houve culpa no momento
inicial, mas a vítima só não morreu por circunstâncias alheias à
vontade do autor, no momento dos disparos. A ação subsequente
dolosa faz com que seja possível a tentativa, mas houve culpa, pois se
trata de caso de erro de tipo evitável. Aliás, esse é o único caso em
que se admite tentativa em crime culposo.
        4ª) Culpa presumida: sendo uma forma de responsabilidade
objetiva, já não é prevista na legislação penal, ao contrário do que
ocorria na legislação anterior ao Código Penal de 1940, em que havia
punição por crime culposo quando o agente causasse o resultado
apenas por ter infringido uma disposição regulamentar (p. ex., dirigir
sem habilitação legal), ainda que não houvesse imprudência,
negligência ou imperícia. No entanto, na atual legislação, a culpa
deve ficar provada, não se aceitando presunções ou deduções que
não se alicercem em prova concreta e induvidosa. A inobservância
de disposição regulamentar poderá caracterizar infração dolosa
autônoma (CTB, art. 309) ou apenas um ilícito administrativo, mas
não se pode dizer que, em caso de acidente com vítima, o motorista
seja presumido culpado, de forma absoluta.
        5ª) Culpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente produz
indiretamente um resultado a título de culpa. Exemplo: um motorista
se encontra parado no acostamento de uma rodovia movimentada,
quando é abordado por um assaltante. Assustado, foge para o meio
da pista e acaba sendo atropelado e morto. O agente responde não
apenas pelo roubo, que diretamente realizou com dolo, mas também
pela morte da vítima, provocada indiretamente por sua atuação
culposa (era previsível a fuga em direção à estrada). Importante
notar que, para a configuração dessa modalidade de culpa, será
imprescindível que o resultado esteja na linha de desdobramento
causal da conduta, ou seja, no âmbito do risco provocado, e, além
disso, que possa ser atribuído ao autor mediante culpa. Vejamos.
        a) Nexo causal: é necessário que o segundo resultado
constitua um desdobramento normal e previsível da conduta culposa,
que atua como sua causa dependente. Se o segundo evento derivar de
fato totalmente imprevisível, desvinculado da conduta anterior, e que,
por isso, atuou como se por si só tivesse produzido o resultado, não
será possível falar em responsabilização do agente, ante a exclusão
da relação de causalidade (CP, art. 13, § 1 º -- causa superveniente
relativamente independente). Exemplo: se o motorista de um ônibus
provoca a sua colisão, e, em razão desse primeiro fato, uma
passageira assusta-se e põe-se a correr desesperadamente até ser
atropelada, não se pode dizer que entre o primeiro e o segundo
acidente haja uma relação causal lógica, normal e esperada. Não
havendo nexo causal, nem se indaga acerca de culpa, pois se o
agente nem deu causa ao resultado, evidentemente, não pode tê-lo
causado culposamente.
        b) Nexo normativo: além do nexo causal, é preciso que o
agente tenha culpa com relação ao segundo resultado, que não pode
derivar nem de caso fortuito, nem de força maior.
        Desse modo, a culpa indireta pressupõe: nexo causal (que o
agente tenha dado causa ao segundo evento) e nexo normativo (que
tenha contribuído culposamente para ele).
        Graus de culpa: são três:
        a) grave;
        b) leve;
        c) levíssima.
        Obs.: inexiste diferença para efeito de cominação abstrata de
pena, mas o juiz deve levar em conta a natureza da culpa no
momento de dosar a pena concreta, já que lhe cabe, nos termos do
art. 59, caput, do CP, fixar a pena de acordo com o grau de
culpabilidade do agente.
        Compensação de culpas: não existe em Direito Penal. Desse
modo, a imprudência do pedestre que cruza a via pública em local
inadequado não afasta a do motorista que, trafegando na contramão,
vem a atropelá-lo. A culpa recíproca apenas produz efeitos quanto à
fixação da pena, pois o art. 59 faz alusão ao "comportamento da
vítima" como uma das circunstâncias a serem consideradas. A culpa
exclusiva da vítima, contudo, exclui a do agente (ora, se ela foi
exclusiva de um é porque não houve culpa alguma do outro; logo, se
não há culpa do agente, não se pode falar em compensação).
        Concorrência de culpas: ocorre quando dois ou mais agentes,
em atuação independente uma da outra, causam resultado lesivo por
imprudência, negligência ou imperícia. Todos respondem pelos
eventos lesivos.
        Culpa nos delitos omissivos impróprios: é possível a
ocorrência de crimes omissivos impróprios culposos. É o caso da
babá que, por negligência, descumpre o dever contratual de cuidado
e vigilância do bebê e não impede que este morra afogado na piscina
da casa. Responderá por homicídio culposo por omissão. No tocante
a essa modalidade, H. H. Jescheck comenta que "Los delitos de
omisión impropia no regulados en la ley pueden cometerse por
imprudencia siempre que el correspondiente tipo de comisión
considere suficiente la culpa" 225.
        Excepcionalidade do crime culposo: regra importantíssima:
um crime só pode ser punido como culposo quando houver expressa
previsão legal (CP, art. 18, parágrafo único). No silêncio da lei, o
crime só é punido como doloso.
        Participação no crime culposo: há duas posições. Vejamos.
        a) No tipo culposo, que é aberto, ou seja, em que não existe
descrição de conduta principal, mas tão somente previsão genérica
("se o crime é culposo..."), não se admite participação. Com efeito,
se no tipo culposo não existe conduta principal, dada a generalidade
de sua descrição, não se pode falar em participação, que é acessória.
Desse modo, toda concorrência culposa para o resultado constituirá
crime autônomo. Exemplo: motorista imprudente é instigado, por seu
acompanhante, a desenvolver velocidade incompatível com o local,
vindo a atropelar e matar uma pessoa. Ambos serão autores de
homicídio culposo, não havendo que se falar em participação, uma
vez que, dada a natureza do tipo legal, fica impossível detectar qual
foi a conduta principal.
        b) Mesmo no tipo culposo, que é aberto, é possível definir qual
a conduta principal. No caso do homicídio culposo, por exemplo, a
descrição típica é "matar alguém culposamente"; logo, quem matou
é o autor e quem o auxiliou, instigou ou induziu à conduta culposa é o
partícipe. Na hipótese a, quem estava conduzindo o veículo é o
principal responsável pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a
vítima. O acompanhante não matou ninguém, até porque não estava
dirigindo o automóvel. Por essa razão, é possível apontar uma
conduta principal (autoria) e outra acessória (participação).
        Obs.: para os partidários da teoria do domínio do fato, não há
como sustentar o concurso de agentes no crime culposo, pois neste o
agente não quer o resultado e, portanto, não há como sustentar que
ele detenha o controle final sobre algo que não deseja. Por isso,
adotam a primeira posição, no sentido da inviabilidade da
participação no crime culposo. Cada um dos participantes é autor de
um delito culposo autônomo e independente. Para os que, como nós,
adotam a teoria restritiva da autoria, é possível autoria e participação
no crime culposo, sendo suficiente detectar o verbo do tipo (a ação
nuclear) e considerar autor quem o realizou e partícipe aquele que
concorreu de qualquer modo, sem cometer o núcleo verbal da ação.




18. CRIME PRETERDOLOSO
        Conceito: crime preterdoloso é uma das quatro espécies de
crime qualificado pelo resultado.
        Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que o
legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os seus
elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta
um agravamento da sanção penal. O crime qualificado pelo
resultado possui duas etapas: 1ª) prática de um crime completo, com
todos os seus elementos (fato antecedente); 2ª) produção de um
resultado agravador, além daquele que seria necessário para a
consumação (fato consequente). Na primeira parte, há um crime
perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa, ao passo que,
na segunda, um resultado agravador produzido dolosa ou
culposamente acaba por tipificar um delito mais grave. Exemplo: a
ofensa à integridade corporal de outrem, por si só, já configura o
crime previsto no art. 129, caput, do Código Penal, mas, se o
resultado final caracterizar uma lesão grave ou gravíssima, essa
consequência servirá para agravar a sanção penal, fazendo com que
o agente responda por delito mais intenso.
        Um só crime: o crime qualificado pelo resultado é um único
delito, que resulta da fusão de duas ou mais infrações autônomas.
Trata-se de crime complexo, portanto.
        Momentos do crime qualificado pelo resultado: são dois.
Vejamos.
        a) No primeiro, denominado fato antecedente, realiza-se o
crime com todos os seus elementos.
        b) No segundo, conhecido como fato consequente, produz-se o
resultado agravador.
        Espécies de crimes qualificados pelo resultado: são quatro.
Vejamos.
        a) Dolo no antecedente e dolo no consequente: nesse caso,
temos uma conduta dolosa e um resultado agravador também doloso.
O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador.
Exemplo: marido que espanca a mulher até atingir seu intento,
provocando-lhe deformidade permanente (CP, art. 129, § 2º, IV). Na
hipótese, há dolo no comportamento antecedente e na produção do
resultado agravador, pois o autor não quis apenas produzir ofensa à
integridade corporal da ofendida, mas obter o resultado
"deformidade permanente" (dolo no antecedente e dolo no
consequente).
       b) Culpa no antecedente e culpa no consequente: o agente
pratica uma conduta culposamente e, além desse resultado culposo,
acaba produzindo outros, também a título de culpa. No crime de
incêndio culposo, por exemplo, considerado fato antecedente, se,
além do incêndio, vier a ocorrer alguma morte, também por culpa, o
homicídio culposo funcionará como resultado agravador (fato
consequente). É a hipótese prevista no art. 258, parte final, do Código
Penal, que prevê o crime de incêndio culposo qualificado pelo
resultado morte.
       c) Culpa no antecedente e dolo no consequente: o agente,
após produzir um resultado por imprudência, negligência ou
imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora. É o caso do
motorista que, após atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-
lhe socorro (CTB, art. 303, parágrafo único). Houve um
comportamento anterior culposo, ao qual sucedeu uma conduta
dolosa, que agravou o crime (culpa no antecedente e dolo no
consequente).
       d) Conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime
preterdoloso ou preterintencional): o agente quer praticar um
crime, mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um
resultado mais gravoso do que o desejado. É o caso da lesão corporal
seguida de morte, na qual o agente quer ferir, mas acaba matando
(CP, art. 129, § 3 º). Exemplo: sujeito desfere um soco contra o rosto
da vítima com intenção de lesioná-la, no entanto, ela perde o
equilíbrio, bate a cabeça e morre. Há um só crime: lesão corporal
dolosa, qualificada pelo resultado morte culposa, que é a lesão
corporal seguida de morte. Como se nota, o agente queria provocar
lesões corporais, mas, acidentalmente, por culpa, acabou gerando
um resultado muito mais grave, qual seja, a morte. Na hipótese, diz-
se que o autor fez mais do que queria, agiu além do dolo, isto é, com
preterdolo. Somente esta última espécie de crime qualificado pelo
resultado configura o crime preterdoloso ou preterintencional.
       Componentes do crime preterdoloso: o crime preterdoloso
compõe-se de um comportamento anterior doloso (fato antecedente)
e um resultado agravador culposo (fato consequente). Há, portanto,
dolo no antecedente e culpa no consequente.
       Diferença entre crime qualificado pelo resultado e crime
preterdoloso: o primeiro é gênero, do qual o preterdoloso é apenas
uma de suas espécies.
       Latrocínio: não é necessariamente preterdoloso, já que a
morte pode resultar de dolo (ladrão, depois de roubar, atira para
matar), havendo este tanto no antecedente como no consequente.
Quando a morte for acidental (culposa), porém, o latrocínio será
preterdoloso, caso em que a tentativa não será possível.
        Lesões corporais de natureza grave ou gravíssima: trata-se
de crime qualificado pelo resultado, mas não necessariamente
preterdoloso, do mesmo modo que o latrocínio. Assim, tanto o
resultado agravador pode ser pretendido pelo agente, como no caso
do sujeito que atira ácido nos olhos da vítima com intenção de cegá-
la (dolo na lesão corporal e no resultado agravador "perda definitiva
de função"), quanto pode derivar de culpa, como na hipótese do
marido que surra a mulher grávida, mas sem intenção de provocar o
abortamento, o que, infelizmente, vem a ocorrer. Neste último
exemplo, houve dolo no antecedente (lesões dolosas) e culpa no
consequente (lesão gravíssima "abortamento"), tratando-se de crime
preterdoloso.
        Tentativa na lesão corporal grave ou gravíssima: quando o
resultado agravador for querido, é possível a tentativa. Desse modo,
se o ácido não provocou a cegueira na vítima por circunstâncias
alheias à vontade do agente, este responderá por tentativa de lesão
corporal gravíssima. Quando se tratar de crime preterdoloso, como
na hipótese da lesão dolosa agravada pelo abortamento culposo, a
tentativa será inadmissível.
        Nexo entre conduta e resultado agravador: não basta a
existência de nexo causal entre a conduta e o resultado, pois, sem o
nexo normativo, o agente não responde pelo excesso não querido.
Vale dizer, se o resultado não puder ser atribuído ao agente, ao
menos culposamente, não lhe será imputado (CP, art. 19).
        Tentativa no crime preterdoloso: é impossível, já que o
resultado agravador não era desejado, e não se pode tentar produzir
um evento que não era querido. Entretanto, no crime qualificado pelo
resultado em que houver dolo no antecedente e dolo no consequente,
será possível a tentativa, pois o resultado agravador também era
visado. Exemplo: agente joga ácido nos olhos da vítima com o intuito
de cegá-la. Se o resultado agravador foi pretendido e não se produziu
por circunstâncias alheias à sua vontade, responderá o autor por
tentativa de lesão corporal qualificada (CP, art. 129, § 2 º, III, c/c o
art. 14, II).
        Obs.: é possível sustentar que existe uma exceção à regra de
que o crime preterdoloso não admite tentativa. Trata-se do aborto
qualificado pela morte ou lesão grave da gestante (CP, art. 127), em
que o feto sobrevive, mas a mãe morre ou sofre lesão corporal de
natureza grave ou gravíssima. Neste caso, seria, em tese, possível
admitir uma tentativa de crime preterdoloso, pois o aborto ficou na
esfera tentada, tendo ocorrido o resultado agravador culposo.
Entendemos, no entanto que, mesmo nesse caso, o crime seria
consumado, ainda que não tenha havido supressão da vida
intrauterina, nos mesmos moldes que ocorre no latrocínio, quando o
roubo é tentado, mas a morte consumada.
19. ERRO DE TIPO
       Conceito: trata-se de um erro incidente sobre situação de fato
ou relação jurídica descritas: a) como elementares ou circunstâncias
de tipo incriminador; b) como elementares de tipo permissivo; ou c)
como dados acessórios irrelevantes para a figura típica. De acordo
com a conceituação do Código Penal, "é o erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal" (CP, art. 20, caput).
        Conceito bem amplo é-nos dado por Damásio E. de Jesus,
para quem erro de tipo "é o que incide sobre as elementares,
circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma
causa de justificação ou dados secundários da norma penal
incriminadora" 226.
        Para Luiz Flávio Gomes, invocando os ensinamentos de
Teresa Serra, "estamos perante um erro de tipo, quando o agente
erra (por desconhecimento ou falso conhecimento) sobre os
elementos objetivos -- sejam eles descritivos ou normativos -- do
tipo, ou seja, o agente não conhece todos os elementos a que, de
acordo com o respectivo tipo legal de crime, se deveria estender o
dolo" 227.
        A denominação "erro de tipo" deve-se ao fato de que o
equívoco do agente incide sobre um dado da realidade que se
encontra descrito em um tipo penal. Assim, mais adequado seria
chamá-lo não de "erro de tipo", mas de "erro sobre situação descrita
no tipo".



Exemplos de erro de tipo
        a) Erro incidente sobre situação de fato descrita como
elementar de tipo incriminador: o agente pega uma caneta alheia,
supondo-a de sua propriedade. Seu erro não incidiu sobre nenhuma
regra legal, mas sobre uma situação concreta, isto é, um dado da
realidade. A equivocada apreciação da situação de fato (pensou que
a caneta alheia fosse sua) fez com que imaginasse estar pegando um
bem próprio, e não um objeto pertencente a terceiro. Ocorre que
essa realidade desconhecida pelo agente encontra-se descrita no tipo
que prevê o crime de furto como sua elementar (coisa alheia
móvel). Devido ao erro, o agente ficou impedido de saber que estava
subtraindo coisa alheia e, consequentemente, de ter conhecimento da
existência de um elemento imprescindível para aquele crime. Esse
desconhecimento eliminou a sua consciência e vontade de realizar o
fato típico, pois, se não sabia que estava subtraindo coisa alheia,
evidentemente, não poderia querer subtraí-la. Por essa razão, o erro,
quando incidente sobre situação de fato definida como elemento de
tipo incriminador, exclui o dolo, impedindo o sujeito de saber que
está cometendo o crime.
        b) Erro incidente sobre relação jurídica descrita como
elementar de tipo incriminador: o agente casa-se com mulher já
casada, supondo ser ela solteira, viúva ou divorciada. Operou-se um
equívoco sobre o estado civil da nubente, ou seja, sobre a sua
situação jurídica. Essa situação, por sua vez, encontra-se descrita
como elementar do tipo da bigamia. Assim, a confusão sobre esse
dado da realidade impediu o agente de ter conhecimento de um
elemento imprescindível para a existência do crime, excluindo sua
consciência e, consequentemente, sua vontade de realizar a conduta
típica. Sim, porque, se não tinha conhecimento do impedimento
absolutamente dirimente, por óbvio não podia ter a vontade de
cometer a bigamia. A consequência é a exclusão do dolo. Quanto à
mulher, por ter ampla consciência do impedimento, subsiste a
conduta dolosa.
        c) Erro incidente sobre situação de fato descrita como
elementar de tipo permissivo: tipo permissivo é aquele que permite
a realização de um fato típico, sem configurar infração penal. Trata-
se das causas de exclusão da ilicitude, e, por essa razão, são
chamados também de tipos justificadores ou excludentes. Sempre
que o equívoco incidir sobre uma situação descrita como elementar
de um tipo permissivo, ou seja, como exigência para a existência de
uma causa de exclusão da ilicitude, estaremos diante de um erro de
tipo. Exemplo: a vítima enfia a mão no bolso para tirar um lenço, e o
agente, supondo que ela vai sacar uma arma, imagina-se em
legítima defesa. No caso, o erro sobre o dado da realidade fez com
que o sujeito imaginasse a presença de um elemento imprescindível
para a excludente, qual seja, o requisito da agressão iminente.
        d) Erro incidente sobre circunstância de tipo incriminador:
em outro exemplo, se o ladrão deseja furtar um bem de grande valor
(um relógio de ouro), mas, por engano, leva um de valor ínfimo
(relógio de lata pintada), seu erro incide sobre situação concreta
descrita como circunstância privilegiadora do tipo de furto (furto de
pequeno valor ou privilegiado). No caso, não há que se falar em
exclusão do dolo, porque o equívoco não incidiu sobre dado essencial
à existência do crime, mas sobre mera circunstância privilegiadora,
que apenas diminui a sanção penal. O dolo, nesse caso, subsiste,
ficando eliminada apenas a circunstância.
        e) Erro sobre dado irrelevante: finalmente, se o agente,
desejando matar seu filho, assassina um sósia, o erro incidiu sobre
dado irrelevante do tipo do homicídio (não importa quem seja; para
que haja homicídio, basta que a vítima seja "alguém", isto é, pessoa
humana viva). O sujeito responderá pelo crime, levando-se em conta
as características da vítima que pretendia atingir, ante a irrelevância
do erro para o Direito Penal.
        Erro de tipo e erro de direito: embora o tipo esteja previsto
em lei, o erro de tipo não é um erro de direito. Ao contrário, ele
incide sobre a realidade, ou seja, sobre situações do mundo concreto.
As pessoas, ao agirem, não cometem enganos sobre tipos, como se
os estivessem lendo antes de praticar os mais comezinhos atos. Os
equívocos incidem sobre a realidade vivida e sentida no dia-a-dia.
Quando essa realidade, seja situação fática, seja jurídica, estiver
descrita no tipo, haverá o chamado erro de tipo. Assim, este incide
sobre situação de fato ou jurídica, e não sobre o texto legal (mesmo
porque error juris nocet). Exemplo: o agente vai caçar em área
permitida, olha para uma pessoa pensando ser um animal bravio,
atira e a mata. O erro não foi "de direito", mas sobre situação fática
(confundiu uma pessoa com um animal). O fato, porém, sobre o qual
incidiu o equívoco está descrito como elementar no tipo de homicídio
( matar alguém -- pessoa humana). Assim, em razão de erro de fato,
o sujeito pensou que estava cometendo um irrelevante penal (caçar
em área permitida), quando, na verdade, praticava um homicídio.
        Conclusão: o erro de tipo é um equívoco do agente sobre uma
realidade descrita no tipo penal incriminador como elementar,
circunstância ou dado secundário ou sobre uma situação de fato
descrita como elementar de tipo permissivo (pressuposto de uma
causa de justificação).
        Erro de tipo e erro de fato: o erro de tipo também não se
confunde com o erro de fato. Na acertada lição de Luiz Flávio
Gomes, "o erro de tipo não possui o mesmo significado que erro de
fato. Erro de fato é o erro do agente que recai puramente sobre
situação fática; já o erro de tipo recai não só sobre os requisitos ou
elementos fático-descritivos do tipo (que para serem conhecidos não
necessitam de nenhum juízo de valor -- por exemplo: filho, no art.
123; gestante, no art. 125 etc.), como também sobre requisitos
jurídico-normativos do tipo (que para serem conhecidos necessitam
de juízo de valor -- por exemplo: coisa alheia, no art. 155;
documento público, no art. 297 etc.)" 228. Assim, o erro de tipo pode
recair sobre situação jurídica, o que o torna inconfundível e muito
mais amplo que o erro de fato.



Diferenças entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo
       a) No erro de tipo, o agente não sabe que está cometendo um
crime, mas acaba por praticá-lo.
       b) No delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar
um crime, mas, em face do erro, desconhece que está cometendo
um irrelevante penal. Delito putativo é o delito erroneamente suposto,
imaginário, que só existe na mente do agente. Exemplo: o sujeito
quer praticar um tráfico ilícito de drogas, mas, por engano, acaba
vendendo talco, em vez de cocaína. Note bem: ele quer vender
droga, mas não sabe que está alienando substância sem qualquer
princípio ativo, a qual constitui irrelevante penal diante do art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Drogas). Ocorre aqui o
chamado delito putativo por erro de tipo. Trata-se do criminoso
incompetente, que não consegue sequer praticar o crime. Já na
hipótese do erro de tipo, o agente não tem a menor intenção de
cometer qualquer ilícito penal. Assim, é o caso do agente que vai a
uma farmácia comprar talco, mas o balconista, por engano, entrega-
lhe um pacote contendo cocaína. Ele não quer cometer nenhum
delito, ao contrário do primeiro caso, e, sendo tal erro essencial, a
exclusão do dolo opera a atipicidade do fato (já que não existe a
forma culposa no mencionado art. 33, caput).
        Existem três espécies de delito putativo:
        1) delito putativo por erro de tipo;
        2) delito putativo por erro de proibição;
        3) delito putativo por obra do agente provocador (também
conhecido por delito de ensaio, de experiência ou crime de flagrante
preparado).



Formas de erro de tipo
        1ª) Erro de tipo essencial: incide sobre elementares e
circunstâncias. Com o advento da teoria finalista da ação e a
comprovação de que o dolo integra a conduta, chegou-se à conclusão
de que a vontade do agente deve abranger todos os elementos
constitutivos do tipo. Desejar, portanto, a prática de um crime nada
mais é do que ter a consciência e a vontade de realizar todos os
elementos que compõem o tipo legal. Nessa linha, o erro de tipo
essencial ou impede o agente de saber que está praticando o crime,
quando o equívoco incide sobre elementar, ou de perceber a
existência de uma circunstância. Daí o nome erro essencial: incide
sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não
existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não
naquelas circunstâncias.
        Exemplo 1: um advogado, por engano, pega o guarda-chuva
de seu colega, que estava pendurado no balcão do cartório; essa
situação é de extrema importância para o tipo, porque subtrair
objetos alheios é furto, ao passo que pegar bens próprios é um
irrelevante penal. O erro foi essencial, porque, tivesse o advogado
percebido a situação, não teria praticado o furto. Esse é o erro
essencial sobre elementar do tipo.
        Exemplo 2: um estelionatário, pensando ter aplicado um
grande golpe, recebe, na verdade, fraudulentamente um veículo com
motor fundido. O pequeno prejuízo da vítima é uma circunstância
(dado secundário) da figura típica desconhecida pelo autor. Assim,
não tem o autor direito ao privilégio do art. 171, § 1º.
        Característica do erro essencial: impede o agente de
compreender o caráter criminoso do fato ou de conhecer a
circunstância.
Formas
       a) Erro essencial invencível, inevitável, desculpável ou
escusável ( cuidado: invencível = escusável): não podia ter sido
evitado, nem mesmo com o emprego de uma diligência mediana.
       b) Erro essencial vencível, evitável, indesculpável ou
inescusável ( cuidado: vencível = inescusável): poderia ter sido
evitado se o agente empregasse mediana prudência.



Efeitos
        a) O erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o
dolo, seja evitável, seja inevitável. Se o agente não sabia que estava
cometendo o crime, por desconhecer a existência da elementar,
jamais poderia querer praticá-lo.
        b) O erro invencível que recai sobre elementar exclui, além
do dolo, também a culpa. Se o erro não podia ser vencido, nem
mesmo com emprego de cautela, não se pode dizer que o agente
procedeu de forma culposa. Assim, além do dolo (sempre excluído
no erro de tipo), fica eliminada a culpa. Como sem dolo e culpa não
existe conduta (teoria finalista) e sem ela não há fato típico, o erro de
tipo essencial inevitável, recaindo sobre uma elementar, leva à
atipicidade do fato e à exclusão do crime. Exemplo: um caçador
abate um artista que estava vestido de animal campestre em uma
floresta, confundindo-o com um cervo. Não houve intenção de matá-
lo, porque, dada a confusão, o autor não sabia que estava matando
alguém, logo, não poderia querer matá-lo. Exclui-se o dolo. Por outro
lado, sendo perfeita a fantasia não havia como evitar o erro,
excluindo-se também a culpa, ante a inexistência de quebra do dever
de cuidado (a tragédia resultou de um erro que não podia ser evitado,
mesmo com o emprego de uma prudência mediana). Como não
existe homicídio sem dolo e sem culpa (a legislação somente prevê o
homicídio doloso, o culposo e o preterdoloso), o fato torna-se atípico.
        c) O erro vencível, recaindo sobre elementar, exclui o dolo,
pois todo erro essencial o exclui, mas não a culpa. Se o erro poderia
ter sido evitado com um mínimo de cuidado, não se pode dizer que o
agente não se houve com culpa. Assim, se o fato for punido sob a
forma culposa, o agente responderá por crime culposo. Quando o
tipo, entretanto, não admitir essa modalidade, é irrelevante indagar
sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o
dolo, e, não havendo forma culposa no tipo, a consequência será
inexoravelmente a exclusão do crime. Exemplo: o sujeito vê sobre a
mesa uma carteira. Acreditando ter recuperado o objeto perdido,
subtrai-o para si. Não houve, contudo, nenhuma intenção de praticar
o furto, pois, se o agente não sabia que a coisa era alheia, como é que
poderia ter querido subtraí-la de alguém? Exclui-se, portanto, o dolo.
Não restou configurado o furto doloso. Por outro lado, embora tivesse
havido culpa, já que a carteira subtraída era totalmente diferente,
como o tipo do art. 155 do Código Penal não abriga a modalidade
culposa (o furto culposo é fato atípico), não há que se falar na
ocorrência de crime. Assim, é irrelevante indagar se o erro foi
vencível ou invencível, pois de nada adianta vislumbrar a existência
de culpa nesse caso. Já no homicídio, em que é prevista a forma
culposa, torna-se necessário indagar sobre a natureza do erro
essencial, pois, se ele for vencível, o agente responderá por crime
culposo. Suponhamos naquele exemplo do caçador ( supra) que o
artista estivesse sem fantasia, sendo o equívoco produto da miopia do
atirador. Nesse caso, estaria configurado o homicídio culposo.
        d) O erro essencial que recai sobre uma circunstância
desconhecida exclui esta. Exemplo: o agente pretende praticar o
furto de um objeto de grande valor, uma obra de arte raríssima, mas,
por erro, acaba levando uma imitação de valor insignificante. Não
poderá valer-se do privilégio do § 2º do art. 155, uma vez que
desconhecia o pequeno valor da coisa furtada.



Descriminantes putativas
        Descriminante: é a causa que descrimina, isto é, que exclui o
crime. Em outras palavras, é a que exclui a ilicitude do fato típico.
        Putativa: origina-se da palavra latina putare , que significa
errar, ou putativum (imaginário).
        Descriminante putativa: é a causa excludente da ilicitude
erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade,
mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto,
na mente, na imaginação do agente. Por essa razão, é também
conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta.
        Compreende: a) a legítima defesa putativa (ou imaginária),
quando o agente supõe, por equívoco, estar em legítima defesa.
Exemplo: o sujeito está assistindo à televisão quando um primo
brincalhão surge à sua frente disfarçado de assaltante. Imaginando
uma situação de fato, na qual se apresenta uma agressão iminente a
direito próprio, o agente dispara contra o colateral, pensando estar
em legítima defesa. A situação justificante só existe em sua cabeça,
por isso diz-se legítima defesa imaginária ou putativa (imaginada por
erro); b) estado de necessidade putativo (ou imaginário), quando
imagina estar em estado de necessidade. Exemplo: durante a queda
de um helicóptero em pane, o piloto grandalhão joga o copiloto para
fora da aeronave, imaginando haver apenas um paraquedas, quando,
na realidade, havia dois. Supôs, equivocadamente, existir uma
situação de fato, na qual se fazia necessário sacrificar a vida alheia
para preservar a própria. A excludente só existia na sua imaginação.
Outro exemplo de estado de necessidade putativo é o dos náufragos
que lutam selvagemente pela boia de salvação e, após exaustiva e
sangrenta batalha pela vida, o sobrevivente se dá conta de que
brigavam no raso. Situação imaginária em virtude de uma distorção
da realidade; c) o exercício regular do direito putativo (ou
imaginário). Exemplo: o sujeito corta os galhos da árvore do vizinho,
imaginando falsamente que eles invadiram sua propriedade; d) o
estrito cumprimento do dever legal putativo (ou imaginário), quando
erroneamente supostos. Exemplo: um policial algema um cidadão
honesto, sósia de um fugitivo.



Espécies
       a) Descriminante putativa por erro de proibição: o agente
tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer
engano acerca da realidade. Não há erro sobre a situação de fato.
Ele supõe que está diante da causa que exclui o crime, porque avalia
equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na
verdade, ela proíbe; imagina que age certo, quando está errado;
supõe que o injusto é justo.
       Essa descriminante é considerada um erro de proibição
indireto e leva às mesmas consequências do erro de proibição (que
será estudado mais adiante, no exame da culpabilidade). O sujeito
imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque
supõe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em
determinada situação. Exemplo: uma pessoa de idade avançada
recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem
atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe
que seu agressor está desarmado e que o ataque cessou. Não existe,
portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa
situação, no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo
ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou, atuando,
assim, em legítima defesa de sua honra. Ocorre aqui uma
descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude)
putativa (imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de
proibição (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No
exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi
putativa, pois só existiu na mente do homicida, que imaginou que a lei
lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi
provocada por erro de proibição, isto é, por erro sobre a ilicitude da
conduta praticada.
        Q ual a consequência do erro de proibição indireto ou da
descriminante putativa por erro de proibição? Isso será analisado
no estudo do erro de proibição, que está dentro do tema
culpabilidade. Todavia, pode-se adiantar que as consequências dessa
descriminante putativa encontram-se no art. 21 do Código Penal e
são as mesmas do erro de proibição direto ou propriamente dito. O
dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a
culpabilidade e não sobre a conduta (por isso, o erro de proibição
ainda não foi estudado: pertence ao terreno da culpabilidade, e não
ao da conduta). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um
crime doloso, mas não responderá por ele; se evitável, responderá
pelo crime doloso com pena diminuída de 1/6 a 1/3.
        b) Descriminante putativa por erro de tipo: ocorre quando o
agente imagina situação de fato totalmente divorciada da realidade
na qual está configurada a hipótese em que ele pode agir acobertado
por uma causa de exclusão da ilicitude.
        É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de
um tipo permissivo. Os tipos permissivos são aqueles que permitem a
realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que
descrevem as causas de exclusão da ilicitude, ou tipos
descriminantes. São espécies de tipo permissivo: legítima defesa,
estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito
cumprimento do dever legal.
        Os tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores
(que descrevem crimes), são também compostos por elementos que,
na verdade, são os seus requisitos. Assim, por exemplo, a legítima
defesa possui os seguintes elementos: agressão injusta, atual ou
iminente, a direito próprio ou alheio, moderação na repulsa e
emprego dos meios necessários.
        Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente,
erroneamente, imaginar uma situação de fato totalmente diversa da
realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de
justificação. No caso da legítima defesa, suponha-se a hipótese de
um sujeito que, ao ver um estranho colocar a mão no bolso para
pegar um lenço, pensa que ele vai sacar uma arma para matá-lo.
Nesse caso, foi imaginada uma situação de fato, na qual estão
presentes os requisitos da legítima defesa. Se fosse verdadeira,
estaríamos diante de uma agressão injusta iminente. Houve, por
conseguinte, um erro sobre situação descrita no tipo permissivo da
legítima defesa, isto é, incidente sobre os seus elementos ou
pressupostos. Daí a conclusão de que a descriminante putativa por
erro de tipo é uma espécie de erro de tipo essencial. As
consequências estão expostas no art. 20, § 1º, do Código Penal, que,
por engano, fala genericamente em descriminantes putativas,
quando, na verdade, deveria especificar que só está tratando de uma
de suas espécies: a descriminante putativa por erro de tipo.
       Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a
descriminante putativa por erro de tipo não é outra coisa senão erro
de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for
evitável, o agente responderá por crime culposo, já que o dolo será
excluído, da mesma forma como sucede com o erro de tipo
propriamente dito; se o erro for inevitável, excluir-se-ão o dolo e a
culpa e não haverá crime.
       A redação do parágrafo, no entanto, é bastante confusa e dá
margem a interpretações diversas. Em vez de dizer que, em caso de
erro inevitável, não há crime, o legislador optou pela infeliz fórmula
"o agente fica isento de pena". Ora, ficar isento de pena significa
cometer crime, mas por ele não responder. Então, se no erro
inevitável ocorre isenção de pena, este não exclui o crime, mas tão
somente a responsabilidade por sua prática.
       A partir dessa dúvida, surgiu uma posição sustentando que o
erro de tipo permissivo não pode ser erro de tipo porque não exclui o
crime, mas a culpabilidade. Luiz Flávio Gomes, defensor dessa tese,
argumenta que o erro de tipo permissivo não é erro de tipo, mas erro
sui generis, situado entre este e o erro de proibição. Se inevitável, o
agente comete crime, sem exclusão do dolo, mas não responde por
ele, porque a lei fala em isenção de pena e não em exclusão do
crime. Se evitável, o agente comete crime doloso, mas, por motivos
de política criminal, aplicam-se-lhe as penas do crime culposo. Caso
contrário, "não haveria necessidade de uma disciplina especial para
aquelas; em outras palavras, se o erro de tipo permissivo fosse da
mesma natureza do erro de tipo incriminador, com as mesmas
consequências jurídicas, concluir-se-ia pela desnecessidade do
parágrafo primeiro: bastaria o caput" 229.
        No sentido de que o erro de tipo permissivo é erro de tipo:
Damásio E. de Jesus, Alberto Silva Franco e Francisco de Assis
Toledo. Também já tivemos a oportunidade de defender esse ponto
de vista em artigo publicado no jornal Tribuna do Direito.
        A culpa imprópria, já estudada, é a que resulta da
descriminante putativa por erro de tipo vencível. É chamada de
imprópria, ou culpa por extensão, porque o erro só incide na
formação da vontade; a ação subsequente é dolosa. Damásio E. de
Jesus, a propósito da culpa imprópria, embora reconhecendo sua
existência, anota que "a denominação é incorreta, uma vez que, na
chamada culpa imprópria, temos, na verdade, um crime doloso a
que o legislador aplica a pena do crime culposo" 230. No exemplo do
agente que mata a vítima porque esta ia pegar um lenço, houve erro
de tipo permissivo evitável, e o autor responderá por homicídio
culposo, que é a culpa imprópria.
        Conclusão: segundo nosso entendimento, podemos organizar
um quadro de hipóteses. Vejamos.
        1ª) O agente não sabe que está cometendo um crime porque
desconhece uma situação de fato ou de direito descrita no tipo
incriminador (é aquele que descreve crimes) como seu elemento.
Trata-se do erro de tipo essencial, disciplinado no art. 20, caput, do
Código Penal. Exclui sempre o dolo. Se o erro podia ser evitado, o
agente responderá por crime culposo, caso houver previsão dessa
modalidade. Se o erro não podia ser evitado nem com o emprego de
uma cautela normal, além do dolo, estará excluída a culpa, e o fato
será atípico.
        2ª) O agente sabe que está cometendo crime, mas desconhece
a existência de uma circunstância que aumenta ou diminui a pena.
Responde pelo crime sem a circunstância.
        3ª) O agente, por erro, supõe a existência de uma situação de
fato que, se existisse, tornaria presente uma causa de exclusão da
ilicitude. Trata-se de hipótese de descriminante putativa por erro de
tipo ou erro essencial incidente sobre tipo permissivo que, na
qualidade de erro de tipo, sempre exclui o dolo. Se o erro for
evitável, o agente responderá por crime culposo (é a chamada culpa
imprópria). Se inevitável, não haverá crime. O Prof. Luiz Flávio
Gomes tem uma posição diferente dessa, mas ela é adotada por
Assis Toledo, Damásio E. de Jesus e Silva Franco. Também a
julgamos correta.
        2ª) Erro de tipo acidental: incide sobre dados irrelevantes da
figura típica. No dizer de Jescheck, "se o objeto da ação típica
imaginado equivale ao real, o erro será irrelevante, por tratar-se de
um puro erro nos motivos" 231.
        Na oportuna síntese de Luiz Flávio Gomes, "diz-se acidental o
erro do agente que recai ou sobre o objeto material da infração
( error in persona e error in objecto) ou sobre o seu modo de
execução ( aberratio ictus e aberratio criminis), ou sobre o nexo
causal ( aberratio causae ou dolo geral)" 232.
      Característica: não impede a apreciação do caráter
criminoso do fato. O agente sabe perfeitamente que está cometendo
um crime. Por essa razão, é um erro que não traz qualquer
consequência jurídica: o agente responde pelo crime como se não
houvesse erro.
      Espécies de erro de tipo acidental: são as seguintes:
      a) erro sobre o objeto;
      b) erro sobre a pessoa;
      c) erro na execução ou aberratio ictus;
      d) resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;
      e) dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae .
      Obs.: as três últimas espécies são chamadas de delitos
aberrantes.
        Erro sobre o objeto: objeto material de um crime é a pessoa
ou a coisa sobre a qual recai a conduta. O erro sobre o objeto é o
erro sobre a coisa, objeto material do delito. Tal erro é
absolutamente irrelevante, na medida em que não traz qualquer
consequência jurídica. Exemplo: o agente, em vez de furtar café,
subtrai feijão. Responde pelo mesmo crime, pois seu erro não o
impediu de saber que cometia um ilícito contra a propriedade.
        Obs.: se a coisa estiver descrita como elementar do tipo, o
erro será essencial. No exemplo dado, tanto café quanto feijão
constituem elementares do crime de furto, ou seja, coisa alheia
móvel, não tendo a menor importância a distinção. É furto de
qualquer maneira. Se o agente, porém, confunde cocaína com talco,
tal erro é essencial, pois, enquanto aquela é elementar do crime de
tráfico, este não é. No caso do furto, se houvesse uma grande
diferença de valor entre os produtos, o erro também passaria a ser
essencial, pois o pequeno valor da res furtiva é considerado
circunstância privilegiadora do crime de furto.
        Erro sobre a pessoa: é o erro na representação mental do
agente, que olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que
quer atingir. Em outras palavras, nessa espécie de erro acidental, o
sujeito pensa que "A" é "B".
        Tal erro é tão irrelevante (exceto para quem sofreu a
agressão, é claro) que o legislador determina que o autor seja punido
pelo crime que efetivamente cometeu contra o terceiro inocente
(chamado de vítima efetiva), como se tivesse atingido a pessoa
pretendida (vítima virtual), isto é, considera-se, para fins de sanção
penal, as qualidades da pessoa que o agente queria atingir, e não as
da efetivamente atingida (CP, art. 20, § 3 º). Exemplo: o agente
deseja matar o pequenino filho de sua amante, para poder desfrutá-
la com exclusividade. No dia dos fatos, à saída da escolinha, do alto
de um edifício, o perverso autor efetua um disparo certeiro na
cabeça da vítima, supondo tê-la matado. No entanto, ao aproximar-
se do local, constata que, na verdade, assassinou um anãozinho que
trabalhava no estabelecimento como bedel, confundindo-o, portanto,
com a criança que desejava eliminar. Responderá por homicídio
doloso qualificado, com a incidência da causa de aumento do § 4º do
art. 121 (crime cometido contra menor de 14 anos), pois, para fins de
repressão criminal, levam-se em conta as características da vítima
virtual (como se o agente tivesse mesmo matado a criança).
        Erro na execução do crime -- "aberratio ictus": essa
espécie de erro de tipo acidental é também conhecida como desvio
no golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execução do
crime. O agente não se confunde quanto à pessoa que pretende
atingir, mas realiza o crime de forma desastrada, errando o alvo e
atingindo vítima diversa. O erro na execução do crime pode dar-se
de diversas maneiras: "por acidente ou erro no uso dos meios de
execução, como, p. ex., erro de pontaria, desvio da trajetória do
projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante
do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de
golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo etc." 233.
Formas
        a) Com unidade simples ou resultado único: em face do erro
na execução do crime, o agente, em vez de atingir a vítima
pretendida (virtual), acaba por acertar um terceiro inocente (vítima
efetiva). Denomina-se unidade simples ou resultado único, porque
somente é atingida a pessoa diversa daquela visada, não sofrendo a
vítima virtual qualquer lesão.
        Consequência: o agente queria atingir a vítima virtual, mas
não conseguiu, por erro na execução, logo, deveria responder por
tentativa de homicídio. Além disso, acabou atingindo um terceiro
inocente por culpa. Dessa forma, em princípio, deveria responder
por tentativa de homicídio (em relação à vítima virtual) em concurso
com lesões corporais ou homicídio culposo. Mas, pela teoria da
aberratio delicti, não é assim que funciona. Segundo dispõe o art. 73
do Código Penal, o agente responde do mesmo modo que no erro
sobre a pessoa, ou seja, pelo crime efetivamente cometido contra o
terceiro inocente, como se este fosse a vítima virtual. Faz-se uma
presunção legal de que o agente atingiu a pessoa que queria, levando-
se em conta suas características. O erro é acidental e, portanto,
juridicamente irrelevante. Exemplo: voltemos à hipótese do amante
assassino que incidiu em erro sobre a pessoa e matou o anão, em vez
do filho de sua "amada". Em se tratando de aberratio ictus, ocorre o
seguinte: o agente visualiza a criança, sem confundi-la com ninguém.
É ela mesma, não havendo dúvida quanto à correta identidade da
vítima. Sem que haja erro na representação mental, portanto, o autor
efetua o disparo; porém, por erro na pontaria, o projétil desvia do
alvo desejado e atinge um terceiro que passava no local... por infeliz
coincidência, o anãozinho. Responderá da mesma forma que no erro
sobre a pessoa, como se tivesse atingido quem pretendia.
        b) Com unidade complexa ou resultado duplo: nessa hipótese,
o agente, além de atingir a vítima visada, acerta terceira pessoa.
Embora a expressão "resultado duplo" possa, à primeira vista,
sugerir que apenas duas pessoas sejam atingidas (a vítima pretendida
e o terceiro), significa, na verdade, que dois resultados foram
produzidos: o desejado e um outro não querido. Pode ser, contudo,
que este último compreenda mais de uma pessoa atingida. É o caso
do sujeito que, pretendendo pôr fim ao seu devedor impontual, efetua
diversos disparos de metralhadora em sua direção, matando-o, mas
também acertando outras quinze pessoas que casualmente passavam
no local. O resultado foi duplo: um querido e o outro não previsto
(lesão e morte de várias pessoas).
        Consequência: aplica-se a regra do concurso formal,
impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até
metade. O acréscimo varia de acordo com o número de vítimas
atingidas por erro.
        Dolo eventual: se houver dolo eventual em relação ao
terceiro ou terceiros inocentes, aplicar-se-á a regra do concurso
formal imperfeito, que ocorre quando os resultados diversos derivam
de desígnios autônomos. Há uma só conduta, que produz dois ou mais
resultados, todos queridos ou aceitos pelo agente (dolo eventual).
Exemplo: o carcereiro joga uma granada dentro de uma cela em
que se amontoam trinta presos, matando todos. Houve uma só
conduta, com vários resultados, todos pretendidos. Nessa hipótese, a
lei manda somar as penas, do mesmo modo que no concurso
material. No entanto, é importante frisar: quando houver dolo
eventual com relação aos terceiros, não se poderá falar em aberratio
ictus. Como se pode afirmar ter havido "erro na execução" quando o
agente quis atingir todas as vítimas? Assim, somente se cogita de
aberratio ictus com unidade complexa quando os terceiros forem
atingidos por culpa, isto é, por erro. Nunca é demais lembrar:
ninguém "erra" por dolo... se errou, é porque agiu com culpa.



Diferenças entre erro sobre a pessoa e "aberratio ictus"
       a) No erro sobre a pessoa, o agente faz uma confusão mental:
pensa que a vítima efetiva é a vítima virtual. Na aberratio ictus, o
sujeito não faz qualquer confusão, dirigindo sua conduta contra a
pessoa que quer atingir. Em outras palavras, no erro sobre a pessoa, o
agente pensa que "A" é "B"; no erro na execução, ele sabe que "A"
é "A".
       b) No erro sobre a pessoa, a execução do crime é perfeita; no
erro na execução, o nome já diz tudo. Dessa forma, no primeiro o
erro está na representação mental, enquanto, nesse último, na
execução.
Resultado diverso do pretendido -- "aberratio criminis"
       Conceito: o agente quer atingir um bem jurídico, mas, por
erro na execução, acerta bem diverso. Aqui, não se trata de atingir
uma pessoa em vez de outra, mas de cometer um crime no lugar de
outro. Exemplo: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e
acaba acertando uma pessoa, em vez do vidro.
Espécies
       a) Com unidade simples ou resultado único: só atinge bem
jurídico diverso do pretendido.
       Consequência: responde só pelo resultado produzido e,
mesmo assim, se previsto como crime culposo. No exemplo dado, o
autor responderá por lesões corporais culposas, e não por tentativa de
dano, que fica absorvido.
       b) Com unidade complexa ou resultado duplo: são atingidos
tanto o bem visado quanto um diverso. No exemplo retro, o agente
estoura o vidro e acerta, por erro, também uma pessoa que estava
atrás dele.
       Consequência: aplica-se a regra do concurso formal, com a
pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até metade, de acordo
com o número de resultados diversos produzidos.
       Obs.: se o resultado previsto como culposo for menos grave
ou se o crime não tiver modalidade culposa, não se aplica a regra da
aberratio criminis, prevista no art. 74 do CP. Exemplo: o agente atira
na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir
uma vidraça; aplicada a regra, a tentativa branca de homicídio
ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este não é previsto no
CP comum, a conduta é considerada atípica. O dano culposo não
teria forças para absorver uma tentativa de homicídio, mesmo
porque ele nem sequer constitui crime.



Erro sobre o nexo causal ou "aberratio causae"
       Conceito: ocorre quando o agente, na suposição de já ter
consumado o crime, realiza nova conduta, pensando tratar-se de
mero exaurimento, atingindo, nesse momento, a consumação.
Tratamos desse tema no tópico referente às espécies de dolo, uma
vez que esse erro é também chamado de dolo geral ou erro
sucessivo. Luiz Flávio Gomes exemplifica: "responde por crime de
homicídio doloso o agente que, desejando matar a vítima por
afogamento, joga-a do alto da ponte, porém esta vem a morrer por
fratura no crânio provocada pelo impacto com um pilar da ponte.
Também se fala em aberratio causae , quando o fato se consuma em
dois atos, sobre cuja significação se equivoca o autor, ao crer que o
resultado se produzira já em razão do primeiro ato, quando, na
verdade, ele vem a acontecer pelo segundo, destinado a ocultar o
primeiro. Depois de estrangular a vítima, o autor, crendo que ela está
morta, enforca-a para simular um suicídio, todavia fica comprovado
que a vítima na verdade morreu em razão do enforcamento.
Responde por um só homicídio doloso consumado" 234. A solução de
tais casos se simplifica bastante se fizermos duas indagações: a) O
agente quis matar? b) E efetivamente matou? Não importa se queria
produzir o resultado por um meio e acidentalmente o produziu por
outro. O que interessa é que ele desejou e realizou com êxito a sua
vontade. Outro interessante exemplo é o do sujeito que, pretendendo
eliminar a vítima, ministra veneno em sua bebida; no entanto, por
equívoco, em vez de veneno coloca açúcar, meio ineficaz para
matar uma pessoa normal. A vítima, no entanto, é diabética e vem a
falecer. E agora, qual a solução? Novamente, a resposta àquelas duas
indagações nos ajuda: o autor quis matar? Sim. E acabou matando?
Sim. Então, responde por homicídio doloso consumado. É certo que
ele errou na causa, mas tal erro revelou-se irrelevante, pois de um
jeito ou de outro ele produziu o resultado pretendido. Mas o meio não
era ineficaz? Não, tanto que a vítima morreu. Poder-se-ia objetar
que o agente não sabia que a vítima era diabética, porém tal
desconhecimento é irrelevante, pois o que interessa é que ele quis o
resultado e agiu para produzi-lo. Daí por que o erro sobre o nexo
causal ( aberratio causae ) é irrelevante. Não elimina o dolo, nem o
resultado.




                      Q UADRO SINÓTICO



   Erro de tipo: incide
sobre um dado da realidade
descrito como elementar,
circunstância            ou
componente irrelevante da
figura típica. Pode ser
essencial ou acidental.
   1) Essencial: incide
sobre dados relevantes da
figura típica e comporta as
seguintes espécies:
   a) erro sobre elementar
de     tipo   incriminador:
incide sobre situação de
fato ou relação jurídica
descritas como elementares,
isto      é,   pressupostos
fundamentais de um tipo
incriminador.        Sempre
exclui o dolo. Quando
inevitável (invencível ou
escusável), exclui também a
culpa, tornando o fato
atípico (sem dolo e culpa
não existe fato típico).
Quando evitável (vencível
ou inescusável), subsiste a
forma culposa. Ex.: o agente
furta caneta de outrem,
pensando que é própria; a
pensando que é própria; a
mulher se casa com homem
casado, pensando que é
solteiro; um caçador mata
um bailarino saltitando na
mata, pensando que é uma
gazela; um homem compra
cocaína, achando que é
talco etc. Em todas essas
hipóteses, o erro impediu o
agente de saber que estava
cometendo um crime, logo,
excluiu o dolo. Quanto à
culpa, será excluída ou não,
conforme o erro tenha sido
evitável ou inevitável;
   b)      erro         sobre
circunstância: incide sobre
situação descrita como mera
circunstância           (dado
acessório, não essencial
para a existência do crime,
e que só serve para influir
na pena, isto é, para tornar o
crime mais grave ou menos
grave). Jamais exclui o
dolo.     Só      exclui     a
circunstância, a qual não
terá incidência. Ex.: ladrão
furta um objeto de pequeno
valor, imaginando-o de
grande valor. Responde
pelo furto simples, sem
direito à circunstância do
privilégio,       a       qual
desconhecia. Sujeito mata
um menor de 14 anos,
pensando ser maior, dada a
sua avantajada condição
física. Não incide a
circunstância majorante do §
4º do art. 121 do CP, a qual
era desconhecida;
  c) erro sobre elementar
de tipo permissivo, erro
sobre pressupostos fáticos
de      uma   causa     de
justificação            ou
descriminante putativa por
erro de tipo: o agente, em
razão de uma distorcida
visão da realidade (olha
uma situação de fato, mas
enxerga outra), imagina uma
situação na qual estão
presentes os requisitos de
uma causa de exclusão da
ilicitude ou antijuridicidade.
Ex.: o sujeito, imaginando
falsamente que vai ser
morto por um assaltante,
mata o primo brincalhão, o
qual, na intenção de assustá-
lo, tinha invadido sua casa
gritando (legítima defesa
putativa por erro de tipo,
isto é, por um erro de
apreciação dos fatos); um
náufrago afoga o outro para
ficar com a boia de
ficar com a boia de
salvação, e só depois
percebe que lutava em águas
rasas       (estado       de
necessidade putativo por
erro de tipo); um grandão
joga um "pititinho" de um
helicóptero em pane, e só
depois percebe que havia
dois, e não somente um,
paraquedas.      Entendemos
que, do mesmo modo que no
erro de tipo sobre elementar
de tipo incriminador, tal
modalidade       de     erro
sempre exclui o dolo. Se o
erro for inevitável, também
estará excluída a culpa e o
fato será atípico; se
evitável,      o      agente
responderá     por     crime
culposo. Neste último caso,
estaremos      diante     da
chamada culpa imprópria
(por      extensão,      por
assimilação      ou      por
equiparação), a qual mais se
parece com o dolo, do que
com culpa. Trata-se, na
verdade, de uma figura
híbrida. É culpa          no
momento       inicial     da
formação do erro (quando o
sujeito confunde primo
brincalhão com assaltante;
quando pensa ter um, em vez
de dois paraquedas; quando
acha que está em água
funda, e não em água rasa, e
assim por diante), a ação
subsequente, no entanto, é
claramente           dolosa
(pensando estar acobertado
por causa de justificação o
agente atua com a intenção
de matar). Se a vítima
sobreviver, haverá tentativa
de crime culposo, único
caso em que a culpa admite
tentativa, pois estamos
diante da culpa imprópria,
figura anômala de culpa.
Assim,     relembrando     o
Assim,     relembrando      o
exemplo do primo, o sujeito
assustado,    confundindo-o
culposamente      com um
bandido, atirou com a
intenção de matá-lo. Se, por
erro na pontaria, não
conseguir     seu    intento,
responderá por homicídio
culposo tentado. O crime,
no entanto, jamais será
doloso. Ou é culposo, ou
não há culpa e o fato é
atípico. A competência,
portanto, nunca será do júri
popular, pois o erro sempre
excluirá o dolo. Além disso,
sendo o erro inevitável, o
agente será absolvido com
fundamento no art. 386, III,
do CPP (se o fato é atípico,
em face da ausência de dolo
e culpa, não há crime). Tal
posição não é pacífica e há
quem entenda que a
descriminante putativa por
erro de tipo não exclui o
dolo, tampouco afeta a
tipicidade,       mas       a
culpabilidade. Se o erro for
inevitável, estará excluída a
culpabilidade, mas o fato
foi típico (doloso) e
antijurídico. O fundamento
da absolvição será o art.
386, VI, do CPP, com a
redação determinada pela
Lei n. 11.690, de 9 de junho
de 2008 (existência de
circunstância que isente o
réu de pena, ou mesmo se
houver fundada dúvida
sobre sua existência). Se o
erro for evitável, o agente
responderá pelo crime
doloso, consumado ou
tentado, conforme o caso,
mas, por motivo de política
criminal, será aplicada a
pena do crime culposo,
tentado    ou consumado
(conforme o caso).
  2) Acidental: incide
   2) Acidental: incide
sobre dado irrelevante da
figura típica. É um erro sem
o qual tudo continua tal e
qual. Subdivide-se em:
   a) erro sobre o objeto ou
coisa;
   b) erro sobre a pessoa;
   c) erro na execução do
crime ou aberratio ictus
(com unidade simples e
complexa);
   d) resultado diverso do
pretendido ou aberratio
criminis (com unidade
simples e complexa);
   e) erro sobre o nexo
causal, dolo geral, erro
sucessivo                      ou            aberratio
causae.
20. CRIME CONSUMADO
       Conceito: é aquele em que foram realizados todos os
elementos constantes de sua definição legal. Exemplo: o crime de
furto se consuma no momento em que o agente subtrai, para si ou
para outrem, coisa alheia móvel, ou seja, no exato instante em que o
bem sai da esfera de disponibilidade da vítima, que, então, precisará
agora retomá-lo. Nesse caso, todas as elementares do tipo do furto
foram inteiramente realizadas.
       Diferença entre crime consumado e exaurido: crime
exaurido é aquele no qual o agente, após atingir o resultado
consumativo, continua a agredir o bem jurídico, procura dar-lhe uma
nova destinação ou tenta tirar novo proveito, fazendo com que sua
conduta continue a produzir efeitos no mundo concreto, mesmo após
a realização integral do tipo. É o caso do funcionário público que,
após atingir a consumação mediante a solicitação de vantagem
indevida, vem a efetivamente recebê-la (CP, art. 317). Para o
aperfeiçoamento típico, o efetivo recebimento dessa vantagem é
irrelevante, pois atinge-se a consumação com a mera solicitação; no
entanto, o recebimento é um proveito ulterior obtido pelo sujeito
ativo. Quando não prevista como causa específica de aumento, o
exaurimento funcionará como circunstância judicial na primeira
fase da aplicação da pena (CP, art. 59, caput -- consequências do
crime). Tal função é subsidiária, porque, em alguns casos, como no
da corrupção passiva, em que vem previsto expressamente no tipo
incriminador como causa de aumento de pena (CP, art. 317, § 1 º), o
exaurimento incidirá como tal, hipótese em que não poderá
funcionar também como circunstância judicial, evitando-se, assim, a
dupla apenação.
       A consumação nas várias espécies de crimes:
       a) materiais: com a produção do resultado naturalístico;
       b) culposos: com a produção do resultado naturalístico;
       c) de mera conduta: com a ação ou omissão delituosa;
       d) formais: com a simples atividade, independente do
resultado;
       e) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo;
       f) omissivos próprios: com a abstenção do comportamento
devido;
        g) omissivos impróprios: com a produção do resultado
naturalístico;
        h) qualificados pelo resultado: com a produção do resultado
agravador;
        i) complexos: quando os crimes componentes estejam
integralmente realizados;
        j) habituais: com a reiteração de atos, pois cada um deles,
isoladamente, é indiferente à lei penal. O momento consumativo é
incerto, pois não se sabe quando a conduta se tornou um hábito, por
essa razão, não cabe prisão em flagrante nesses crimes.
        "Iter criminis": é o caminho do crime. São quatro as etapas
que deve percorrer:
        a) cogitação;
        b) preparação;
        c) execução;
        d) consumação.
        Cogitação: o agente apenas mentaliza, idealiza, prevê, antevê,
planeja, deseja, representa mentalmente a prática do crime. Nessa
fase o crime é impunível, pois cada um pode pensar o que bem
quiser. Pensiero non paga gabella, cogitationis poena nemo patitur.
Enquanto encarcerada nas profundezas da mente humana, a conduta
é um nada, totalmente irrelevante para o Direito Penal. Somente
quando se rompe o claustro psíquico que a aprisiona, e materializa-se
concretamente a ação, é que se pode falar em fato típico.
        Preparação: prática dos atos imprescindíveis à execução do
crime. Nessa fase ainda não se iniciou a agressão ao bem jurídico. O
agente não começou a realizar o verbo constante da definição legal
(o núcleo do tipo), logo, o crime ainda não pode ser punido. No
ensinamento de Maurach, ato preparatório "é aquela forma de atuar
que cria as condições prévias adequadas para a realização de um
delito planejado. Por um lado, deve ir mais além do simples projeto
interno (mínimo) sem que deva, por outro, iniciar a imediata
realização tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo)" 235.
        Assim, como exemplos de atos preparatórios, temos: a
aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma
chave falsa para o delito de furto e o estudo do local onde se quer
praticar o roubo. Ressalte-se, porém, que o legislador, por vezes,
transforma atos preparatórios em tipos penais especiais, quebrando a
regra geral. Exemplo: "petrechos para falsificação de moeda" (art.
291), que seria apenas ato preparatório do crime de moeda falsa (art.
289). Observe-se, finalmente, que, de acordo com o art. 31 do CP, "o
ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado".
        Execução: o bem jurídico começa a ser atacado. Nessa fase
o agente inicia a realização do núcleo do tipo, e o crime já se torna
punível.
        Fronteira entre o fim da preparação e o início da execução:
é muito tênue a linha divisória entre o término da preparação e a
realização do primeiro ato executório. Torna-se, assim, bastante
difícil saber quando o agente ainda está preparando ou já está
executando um crime. O melhor critério para tal distinção é o que
entende que a execução se inicia com a prática do primeiro ato
idôneo e inequívoco para a consumação do delito. Enquanto os atos
realizados não forem aptos à consumação ou quando ainda não
estiverem inequivocamente vinculados a ela, o crime permanece em
sua fase de preparação. Desse modo, no momento em que o agente
aguarda a passagem da vítima, escondido atrás de uma árvore, ainda
não praticou nenhum ato idôneo para causar a morte daquela, nem
se pode estabelecer induvidosa ligação entre esse fato e o homicídio
a ser praticado. Da mesma forma, enquanto o ladrão estiver
perambulando pela residência, sem começar a subtração do bem
(iniciar a sua retirada da esfera de disponibilidade da vítima), a
execução do furto ainda não principiou. O agente que promete matar
um desafeto e é surpreendido a caminho da casa deste munido de
uma arma ainda não começou a praticar nenhum ato idôneo para
produzir a sua morte, não se podendo falar em início de execução.
Por essa razão, somente há execução quando praticado o primeiro
ato capaz de levar ao resultado consumativo e não houver nenhuma
dúvida de que tal ato destina-se à consumação. O tema, no entanto,
tem gerado muita polêmica na doutrina, havendo várias correntes,
conforme será visto no tópico "Início de execução", logo a seguir.
        Consumação: todos os elementos que se encontram descritos
no tipo penal foram realizados.
21. TENTATIVA ("CONATUS")
        Conceito: não consumação de um crime, cuja execução foi
iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na definição
de Wessels, "É a manifestação da resolução para o cometimento de
um fato punível através de ações que se põem em relação direta
com a realização do tipo legal, mas que não tenham conduzido à sua
consumação" 236.
        A tentativa, ensina Alberto Silva Franco, "se caracteriza por
ser um tipo manco, truncado, carente. Se, de um lado, exige o tipo
subjetivo completo correspondente à fase consumativa, de outro, não
realiza plenamente o tipo objetivo. O dolo, próprio do crime
consumado, deve iluminar, na tentativa, todos os elementos objetivos
do tipo. Mas a figura criminosa não chega a ser preenchida, por
inteiro, sob o ângulo do tipo objetivo. Bem por isso, Zaffaroni e
Pierangeli (Da tentativa, p. 59) observaram que a tentativa `é um
delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um
defeito na tipicidade objetiva'" 237.
        Natureza jurídica: norma de extensão temporal da figura
típica causadora de adequação típica mediata ou indireta.
        Elementos: constituem elementos da tentativa:
        a) o início de execução;
        b) a não consumação;
        c) a interferência de circunstâncias alheias à vontade do
agente.
        Início de execução: conforme já salientado, é bastante
nebulosa a linha demarcatória que separa os atos preparatórios não
puníveis dos atos de execução puníveis. O legislador, no art. 14, II, do
CP, estabelece essa divisão ao fazer referência ao início de
execução. Não obstante isso, a dúvida persiste, uma vez que o
conteúdo de significado da mencionada expressão gera sérias
divergências ao ser aplicado concretamente.
        Q ue vem a ser início de execução? Para entendê-lo,
precisamos analisar vários critérios pelos quais é fixado.
        Critério lógico-formal: parte de um enfoque objetivo,
diretamente ligado ao tipo. Conforme anota José Frederico
Marques238, a atividade executiva é típica, e, portanto, o princípio de
execução tem de ser compreendido como início de uma atividade
típica. Assim, o ato executivo é aquele que realiza uma parte da ação
típica. Segundo Rodriguez Mourullo, existiria "começo de execução"
sempre que houvesse a "correspondência formal dos atos executados
com a realização parcial do correspondente tipo delitivo" 239. Critica-
se a adoção de tal critério, pois estreitaria sobremaneira a esfera de
incidência da tentativa, deixando esta de abarcar diversos atos
reprováveis e passíveis de sancionamento, os quais constituiriam
meros atos preparatór ios impuníveis.
        Silva Franco, por sua vez, complementa as críticas à adoção
desse critério ao sustentar que "o critério exclusivo de
correspondência formal com o tipo mostra-se totalmente ineficaz,
em face de tipos que não apresentam uma forma vinculada, isto é,
não oferecem uma descrição pormenorizada da conduta
criminosa" 240. Entendemos que esse critério deve ser adotado por
respeitar o princípio da reserva legal, uma vez que o único parâmetro
para aferição do fato típico é a correspondência entre a conduta
humana praticada e a descrição contida na lei. Ora, somente começa
a existir tipicidade quando inicia essa correspondência, não se
concebendo início de execução sem começo de realização do verbo
do tipo.
        Critério subjetivo: seu enfoque não é a descrição da conduta
típica, mas o momento interno do autor, uma vez que não importa
mais verificar se os atos executados pelo agente correspondem a
uma realização parcial do tipo, mas sim examiná-los em função do
ponto de vista subjetivo do respectivo autor. Foi criticada pela
doutrina, porque o agente é apontado, cedo demais, como
delinquente, correndo-se o risco de dilatar ao infinito o esquema de
incriminação, de forma que ponha em perigo o próprio princípio da
legalidade. Além disso, torna possível incriminar o crime até mesmo
em sua fase de cogitação. Por essa razão, não deve ser adotado.
        Critério compositivo ou misto: é o que busca compor os
critérios lógico-formal e subjetivo, ou seja, o da correspondência
formal com o tipo e o do plano do autor.
        Enrique Cury Urzúa logrou bem demonstrar a aplicação desse
critério ao ensinar que "as ações são multiformes e, por esta razão,
podem prolongar-se mais ou menos, segundo se exteriorizem desta
ou daquela forma. É possível matar-se alguém empregando um
procedimento complexo e dilatado ou assestar-lhe uma punhalada
por causa da ira que provoca, de súbito, sua atitude. É possível
subtrair-se uma coisa mediante um só movimento que aproveita a
ocasião inesperada ou recorrendo-se a recursos complicados que
exigem uma sucessão de operações preconcebidas. Como é lógico, a
lei não pode -- nem pretende -- descrever separadamente todas as
formas de exteriorização possíveis. O tipo, em consequência, limita-
se a apresentar um esquema de conduta que, na prática, pode adotar
modos de realização díspares, cada um dos quais, não obstante,
satisfaz as linhas gerais por ele contempladas. Resulta daí a conclusão
de que o conteúdo executivo dos tipos é muito variável e depende da
forma em que o agente se proponha a consumá-lo. Assim, o que o
determina, em cada caso concreto, é o plano individual do autor. A
tentativa começa com aquela atividade com a qual o autor, segundo
seu plano delitivo, se põe em relação imediata com a realização do
tipo delitivo" 241.
        Critério adotado: deve ser adotado o critério lógico-formal.
Como já dissemos, nosso sistema jurídico tem como um de seus
princípios basilares o princípio da reserva legal, pois só constitui
crime o fato expressamente previsto em lei. Logo, somente
caracterizará início de execução (e, portanto, a tentativa punível) o
ato idôneo para a consumação do delito. Assim, se o sujeito é
surpreendido subindo a escada para entrar em uma residência, não
há como sustentar que houve tentativa de furto ou roubo, uma vez
que não havia ainda se iniciado nenhuma subtração (não começou a
tirar nada de ninguém, logo não houve início de execução). Além de
idôneo (apto à consumação), o ato deve ser também inequívoco
(indubitavelmente destinado à produção do resultado), de maneira
que somente depois de iniciada a ação idônea e inequívoca, ou seja,
o verbo do tipo, é que terá início a realização do fato definido no
modelo incriminador (tem de começar a matar, a subtrair, a
constranger, a falsificar e assim por diante). Só a idoneidade não
basta, assim como só a inequivocidade é insuficiente para o início da
execução, já que o núcleo da conduta típica pressupõe a somatória
de ambos (ato idôneo + inequívoco = verbo do tipo). "Figuremos o
seguinte caso: Tício, tendo recebido uma bofetada de Caio, corre a
um armeiro, adquire um revólver, carrega-o com seis balas e volta,
ato seguido, à procura de seu adversário, que, entretanto, por cautela
ou casualmente, já não se acha no local da contenda; Tício, porém,
não desistindo de encontrar Caio, vai postar-se, dissimulado, atrás de
uma moita, junto ao caminho onde ele habitualmente passa, rumo de
casa, e ali espera em vão pelo seu inimigo que, desconfiado, tomou
direção diversa. Não se pode conceber uma série de atos mais
inequivocamente reveladores da intenção de matar, embora todos
eles sejam meramente preparatórios" 242. Neste exemplo, embora
inequívocos, são ainda atos inidôneos, pois enquanto Tício estiver
sentado na moita, só aguardando, Caio não morrerá.


Formas
       a) Imperfeita: há interrupção do processo executório; o
agente não chega a praticar todos os atos de execução do crime, por
circunstâncias alheias à sua vontade.
       b) Perfeita ou acabada (também conhecida por crime falho):
o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas não o
consuma por circunstâncias alheias à sua vontade.
        c) Branca ou incruenta: a vítima não é atingida, nem vem a
sofrer ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser
perfeita ou imperfeita. No primeiro caso, o agente realiza a conduta
integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vítima (erra todos os
tiros); no segundo, a execução é interrompida sem que a vítima seja
atingida (após o primeiro disparo errado, o agente é desarmado).
        d) Cruenta: a vítima é atingida, vindo a lesionar-se. Do
mesmo modo, pode ocorrer tentativa cruenta na tentativa imperfeita
(a vítima é ferida, e, logo em seguida, o agente vem a ser
desarmado) ou na perfeita (o autor descarrega a arma na vítima,
lesionando-a).
        Obs.: embora não haja distinção quanto à pena abstratamente
cominada no tipo, o juiz deve levar em consideração a espécie de
tentativa no momento de dosar a pena, pois, quanto mais próxima da
consumação, menor será a redução (mais próxima de 1/3), e vice-
versa.
        Tentativa na lesão corporal de natureza grave e gravíssima:
é perfeitamente possível, desde que não haja dúvida que o agente
pretendia produzir o resultado agravador. "Ninguém deixaria de
reconhecer uma tentativa de lesão gravíssima no fato, por exemplo,
de quem atira vitríolo na direção do rosto do seu inimigo, que,
desviando-se tempestivamente, consegue escapar ileso" 243.
        Infrações penais que não admitem tentativa: são elas:
        a) culposas (salvo a culpa imprópria, para parte da doutrina);
        b) preterdolosas (no latrocínio tentado, o resultado morte era
querido pelo agente, logo, embora qualificado pelo resultado, esse
delito só poderá ser preterdoloso quando consumado);
        c) contravenções penais (a tentativa não é punida -- v. art. 4º
da LCP);
        d) crimes omissivos próprios (de mera conduta);
        e) habituais (ou há a habitualidade e o delito se consuma, ou
não há e inexiste crime);
        f) crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado (CP, art.
122);
        g) crimes em que a lei pune a tentativa como delito
consumado (CP, art. 352).
        Obs.: o crime unissubsistente comporta tentativa em certos
casos, por exemplo, quando o agente efetua um único disparo contra
a vítima e erra o alvo. Outra hipótese é a da injúria verbal (crime
unissubsistente por excelência), em que o agente profere a ofensa,
mas a vítima não a ouve: ocorreu tentativa de injúria verbal, pois,
embora executada toda a conduta, o resultado não se produziu por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Os crimes formais
também podem ocorrer na forma tentada, e a maior prova disso é a
extorsão (Súmula 96 do STJ), que é formal e admite a tentativa.
Teorias
        a) Subjetiva: a tentativa deve ser punida da mesma forma
que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente.
        b) Objetiva ou realística: a tentativa deve ser punida de
forma mais branda que o crime consumado, porque objetivamente
produziu um mal menor.
        Teoria adotada: a objetiva. Não se pune a intenção, mas o
efetivo percurso objetivo do iter criminis.
        Critério para redução da pena: a pena do crime tentado será
a do consumado, diminuída de 1/3 a 2/3. Quanto mais próximo o
agente chegar da consumação, menor será a redução, e vice-versa.
Assim, na tentativa branca a redução será sempre maior do que
naquela em que a vítima sofre ferimentos graves. Tal critério é fruto
de construção jurisprudencial.
        Observe-se que o critério para a redução da pena pela
tentativa há de ser o mesmo para todos os participantes nos delitos
praticados em concurso de agentes. O percentual redutor é, portanto,
incindível e deverá beneficiar de forma uniforme todos os
participantes, pouco importando que contra alguns existam
agravantes e em prol de outros atenuantes, até porque tais
circunstâncias não são levadas em consideração no momento da
fixação do percentual redutor, mas tão somente o iter criminis
percorrido. Exemplo: se um dos agentes foi preso ao final da prática
do delito de roubo, e o outro logrou fugir com parte da res furtiva, isso
não dá azo a que o crime seja cindido e, ao mesmo tempo,
considerado consumado para o coautor e tentado para o seu
partícipe.




22. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO
     EFICAZ
        Conceito: são espécies de tentativa abandonada ou
qualificada. Como o próprio nome diz, havia uma tentativa, que foi
abandonada. Em outras palavras, o agente pretendia produzir o
resultado consumativo, mas acabou por mudar de ideia, vindo a
impedi-lo por sua própria vontade. Desse modo, o resultado não se
produz por força da vontade do agente, ao contrário da tentativa, na
qual atuam circunstâncias alheias a essa vontade.
        Tentativa abandonada e crimes culposos: é incompatível com
os crimes culposos, pois, como se trata de uma tentativa que foi
abandonada, pressupõe um resultado que o agente pretendia produzir
(dolo), mas, posteriormente, desistiu ou se arrependeu, evitando-o.
        Natureza jurídica: trata-se de causa geradora de atipicidade
(relativa ou absoluta). Provoca a exclusão da adequação típica
indireta, fazendo com que o autor não responda pela tentativa, mas
pelos atos até então praticados, salvo quando não configurarem fato
típico. Em sentido contrário, para Nélson Hungria, "trata-se de
causas de extinção da punibilidade, ou seja, circunstâncias que,
sobrevindo à tentativa de um crime, anulam a punibilidade do fato a
esse título. Há uma renúncia do Estado ao jus puniendi,... como diz
Von Liszt, `a lei, por considerações de política criminal, pode
construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que se tornara
passível de pena'. O fato não deixa de ser um crime tentado: somente
desaparece a possibilidade de aplicação da pena, a título de
conatus" 244.
        Elementos da tentativa abandonada: são três:
        a) início de execução;
        b) não consumação;
        c) interferência da vontade do próprio agente.
        Distinção com a tentativa: a diferença está no terceiro
elemento: vontade do agente. Na tentativa, o resultado não se produz
em face da interferência de circunstâncias alheias a essa vontade,
enquanto na tentativa abandonada é a vontade do próprio agente que
impede o resultado. Se o sujeito não mata a vítima porque não
consegue, é tentativa; se não mata porque mudou de ideia e
abandonou a execução, é tentativa abandonada ou qualificada. Como
bem sintetizava Frank, na tentativa o agente diz: "eu quero, mas não
consigo", enquanto na tentativa abandonada ele diz: "eu consigo, mas
não quero".
        Espécies de tentativa abandonada: são duas:
        a) desistência voluntária;
        b) arrependimento eficaz.
        Conceito de desistência voluntária: o agente interrompe
voluntariamente a execução do crime, impedindo, desse modo, a sua
consumação. Nela dá-se o início de execução, porém o agente muda
de ideia e, por sua própria vontade, interrompe a sequência de atos
executórios, fazendo com que o resultado não aconteça. Exemplo: o
agente tem um revólver municiado com seis projéteis. Efetua dois
disparos contra a vítima, não a acerta e, podendo prosseguir atirando,
desiste por vontade própria e vai embora.
        Crimes unissubsistentes: não admitem desistência voluntária,
uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução,
tornando impossível a sua cisão.
        Conceito de arrependimento eficaz: o agente, após encerrar
a execução do crime, impede a produção do resultado. Nesse caso, a
execução vai até o final, não sendo interrompida pelo autor, no
entanto, este, após esgotar a atividade executória, arrepende-se e
impede o resultado. Exemplo: o agente descarrega sua arma de fogo
na vítima, ferindo-a gravemente, mas, arrependendo-se do desejo de
matá-la, presta-lhe imediato e exitoso socorro, impedindo o evento
letal.
        Crimes de mera conduta e formais: não comportam
arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime
já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado.
Só é possível, portanto, nos crimes materiais, nos quais o resultado
naturalístico é imprescindível para a consumação.
        Arrependimento ineficaz: irrelevante. Não traz qualquer
consequência, devendo o agente responder pelo crime praticado.
Como diz o velho ditado: "De boas intenções...".
        Distinção: na desistência voluntária, o agente interrompe a
execução; no arrependimento eficaz, ela é realizada inteiramente, e,
após, o resultado é impedido. A desistência equivale à tentativa
inacabada, pois a execução não chega ao final, ao passo que o
arrependimento eficaz é o sucedâneo da tentativa perfeita ou crime
falho, pois encerra-se a atividade executória. Em ambos os casos, a
diferença é a de que o resultado não se produz em razão da vontade
do próprio agente.
        Consequência: em nenhuma dessas formas de tentativa
abandonada atuam circunstâncias alheias à vontade do agente, ao
contrário, é a sua própria vontade que evita a consumação. Assim,
afasta-se a tentativa, e o agente só responde pelos atos até então
praticados (no exemplo da desistência voluntária, pelo delito de
periclitação da vida -- art. 132 do CP -- ou disparo de arma de fogo
-- art. 15 da Lei n. 10.826/2003; no exemplo do arrependimento
eficaz, responde por lesões corporais de natureza grave -- art. 129, §
1º, do CP).
        Ponte de ouro: a tentativa abandonada é assim chamada
porque provoca uma readequação típica mais benéfica para o autor.
Para outra corrente, essa expressão foi atribuída não em face da
atipicidade da conduta, mas devido à exclusão da punibilidade ditada
por motivos de política criminal245.
        Distinção entre ato voluntário e ato espontâneo: a
desistência e o arrependimento não precisam ser espontâneos,
bastando que sejam voluntários. Por conseguinte, se o agente desiste
ou se arrepende por sugestão ou conselho de terceiro, subsistem a
desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Do mesmo modo
"não se faz mister que o agente proceda virtutis amore ou formidine
poence , por motivos nobres ou de índole ética (piedade, remorso,
despertada repugnância pelo crime) ou por motivos subalternos,
egoísticos (covardia, medo, receio de ser eventualmente descoberto,
decepção com o escasso proveito que pode auferir): é suficiente que
não tenha sido obstado por causas exteriores, independente de sua
vontade. É indiferente a razão interna do arrependimento ou da
mudança de propósito" 246.
       Distinção entre ato voluntário e ato involuntário: voluntário
é tudo aquilo que fazemos por nossa vontade, sem que ninguém nos
obrigue. Se, por exemplo, o sujeito, mesmo tendo todas as condições
de consumar o crime, fica com medo de, futuramente, ser
descoberto e preso, e, então, desiste de prosseguir na execução,
estará caracterizada a desistência voluntária, já que, sendo livre para
decidir, optou pela interrupção do crime. Em contrapartida, se,
durante a prática delituosa, "o ladrão ouve o rumor de uma porta que
se abre e põe-se em retirada, temendo alguém que se aproxime e
venha surpreendê-lo, não há desistência voluntária" 247. Neste último
caso, o larápio gostaria de ter prosseguido, mas teve medo de ser
preso e fugiu, interrompendo a execução por circunstâncias alheias à
sua vontade. Na primeira hipótese, ao contrário, não havia qualquer
perigo para que o crime fosse levado até as suas últimas
consequências, mas ele, voluntariamente, sopesando os prós e
contras, decidiu parar, evitando problemas futuros. Como lembra
Nélson Hungria, "segundo Frank, a desistência é voluntária quando o
agente pode dizer: `não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo', e
é involuntária quando tem de dizer: `não posso prosseguir, ainda que o
quisesse'" 248.




23. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
        Crítica: todo arrependimento é posterior, pois ninguém pode
se arrepender antes de começar a fazer alguma coisa. A expressão
é, portanto, redundante.
        Natureza jurídica: causa obrigatória de redução de pena.
        Conceito: causa de diminuição de pena que ocorre nos
crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, em que
o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa até o
recebimento da denúncia ou queixa.
        Objetivo: estimular a reparação do dano nos crimes
patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça.


Diferenças entre arrependimento posterior e eficaz
      1ª) O arrependimento eficaz aplica-se também aos crimes
cometidos com violência ou grave ameaça (agente descarrega a
arma na vítima e depois se arrepende, a socorre e evita sua morte); o
posterior só incide sobre crimes cometidos sem violência ou grave
ameaça.
       2ª) O arrependimento eficaz faz com que o agente não
responda pelo resultado visado, mas somente pelos atos até então
praticados; o posterior é uma simples causa de diminuição de pena,
prevista na Parte Geral do CP, que permite a redução da pena de 1/3
a 2/3.
       3ª) O arrependimento eficaz é anterior à consumação,
enquanto o posterior, o nome já diz, pressupõe a produção do
resultado.


Requisitos
        a) Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa:
a lei só se refere à violência dolosa, podendo a diminuição ser
aplicada aos crimes culposos em que há violência, tais como
homicídio e lesão corporal culposa. Do mesmo modo, se a violência
é empregada contra a coisa e não contra a pessoa, como, por
exemplo, no crime de dano, é possível a aplicação do benefício.
        b) Reparação do dano ou restituição da coisa: deve sempre
ser integral, a não ser que a vítima ou seus herdeiros aceitem parte,
renunciando ao restante.
        c) Voluntariedade do agente: não significa espontaneidade. A
reparação ou restituição por conselho ou sugestão de terceiro não
impede a diminuição, uma vez que o ato, embora não espontâneo, foi
voluntário (aceitou o conselho ou sugestão porque quis). Da mesma
forma, é admissível o benefício no caso de ressarcimento feito por
parente ou terceiro, desde que autorizado pelo agente, por tratar-se
de causa objetiva de redução obrigatória da pena, a qual não exige
que o ato indenizatório seja pessoalmente realizado pelo sujeito249.
        d) Até o recebimento da denúncia ou queixa: se posterior, é
circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, b).
        A questão do peculato doloso: qual a consequência da
reparação do dano no peculato doloso? Se o peculato é culposo, a
reparação do dano antes da sentença transitada em julgado extingue
a punibilidade; se doloso, a reparação antes do recebimento da
denúncia ou queixa diminui a pena de 1/3 a 2/3, e, se posterior, é
causa atenuante genérica. Trata-se de questão capciosa, pois, ao
examinarmos o art. 312 e observarmos seu § 3º, poderemos concluir,
equivocadamente, que a reparação do dano só traz consequências no
peculato culposo.
        Emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos: no
caso da emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a
reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a
punibilidade do agente, nos termos da Súmula 554 do Supremo
Tribunal Federal, porque o delito de estelionato exige como
pressuposto necessário à sua consumação o efetivo prejuízo da
vítima. Desaparecendo este, não se tipifica o delito do art. 171, § 2º,
VI, do CP, inexistindo, assim, justa causa para propositura de ação
penal e instauração de inquérito policial, sob pena de configurar-se
constrangimento ilegal. Difere, portanto, do arrependimento
posterior, pois este instituto exige, para ser aplicado, que o fato
praticado tenha enquadramento típico, sendo certo que a maior ou
menor presteza do agente em ressarcir o dano ou em restituir a coisa
deve refletir-se na aplicação de uma pena reduzida. Se o cheque,
entretanto, foi preenchido fraudulentamente, o crime será o de
estelionato, e a reparação do dano só trará as consequências do art.
16 (desde que preenchidos todos os seus requisitos).
        Outras hipóteses previstas em leis especiais: nos crimes de
ação penal privada e pública condicionada a representação do
ofendido de competência dos Juizados Especiais Criminais, a
reparação do dano na audiência preliminar acarreta extinção da
punibilidade, por meio da renúncia ao direito de queixa ou
representação (Lei n. 9.099/95, art. 74, parágrafo único). Nos crimes
tributários, o pagamento integral do tributo ou contribuição social,
inclusive acessórios, até o recebimento da denúncia, também
extingue a punibilidade (art. 34 da Lei n. 9.249/95). No tocante ao
parcelamento e pagamento do débito tributário e seus efeitos na
esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, acabou por
propiciar contornos mais rígidos à matéria. A partir de agora,
somente se admitirá a extinção da punibilidade se o pedido de
parcelamento de créditos oriundos de tributos e seus acessórios for
formalizado antes do recebimento da denúncia criminal (cf. nova
redação determinada ao art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/94). Antes, no
regime da Lei n. 10.684/2003, que instituiu o parcelamento especial
(PAES), a qualquer tempo o contribuinte poderia realizar o pedido de
parcelamento (inquérito, fase processual ou fase recursal), momento
em que se operava a suspensão da pretensão punitiva estatal e da
prescrição, até o pagamento integral do débito, quando então sucedia
a extinção da punibilidade do agente. Agora, a partir do novo regime
legal, só mesmo até antes do recebimento da denúncia o pedido de
parcelamento surtirá efeitos na esfera criminal (suspensão da
pretensão punitiva e suspensão da prescrição), com a consequente
extinção da punibilidade pelo pagamento integral (art. 83, § 4º). Note-
se, ainda, que, de acordo com a nova redação do art. 83, § 1º, da Lei
n. 9.430/96, na hipótese de concessão de parcelamento do crédito
tributário, a representação fiscal para fins penais somente será
encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física
ou jurídica do parcelamento. E, de acordo com a nova redação do §
6º do art. 83, "as disposições contidas no caput do art. 34 da Lei n.
9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos
administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não
recebida a denúncia pelo juiz", isto é, o pagamento do tributo ou
contribuição social, inclusive acessórios, até o recebimento da
denúncia, extinguirá a punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34). O novo
Diploma Legal acabou por alargar a pretensão punitiva estatal, na
medida em que, se antes não havia qualquer marco temporal para
formular o pedido de parcelamento, a fim de trazer os benefícios da
extinção da punibilidade pelo pagamento na esfera criminal, agora,
só poderá ser postulado até antes do recebimento da denúncia. Por
essa razão, trata-se de novatio legis in pejus, não podendo retroagir
para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
Finalmente, faz-se mister mencionar que a nova disciplina traz
consigo uma grave mácula relativa ao seu procedimento legislativo,
pois veiculou num mesmo texto legislativo matéria atinente a salário
mínimo e crimes tributários, portanto, objetos completamente
diversos, com explícita ofensa à Lei Complementar n. 95/98, a qual
prescreve, em seu art. 7º, que cada norma tratará de um único objeto
e "não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este vinculada por
afinidade, pertinência ou conexão".
       Aplicação: a norma do arrependimento posterior aplica-se
aos crimes dolosos e culposos, tentados e consumados, simples,
privilegiados ou qualificados.
       Redução da pena: o juiz deve reduzir a pena de 1/3 a 2/3.
       Fator que orienta a maior ou menor redução da pena: como
a reparação do dano ou a restituição da coisa devem sempre ser
integrais, esse não pode ser o critério. Só resta o da maior ou menor
sinceridade ou espontaneidade (quanto mais espontâneo o ato, maior
a redução) e o da maior presteza e celeridade (quanto mais rápida a
reparação ou a restituição, maior a redução). Quanto mais
espontânea e rápida a reparação, maior será a redução da pena.
       Comunicabilidade a coautores e partícipes: tratando-se de
causa objetiva de diminuição de pena, o arrependimento posterior
não se restringe à esfera pessoal de quem o realiza, tanto que
extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos coautores
e partícipes condenados pelo mesmo fato250.
       Delação eficaz ou premiada: instituto distinto do
arrependimento posterior é o da delação premiada, no qual se
estimula a delação feita por um coautor ou partícipe em relação aos
demais, mediante o benefício da redução obrigatória da pena.
       Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos): em seu art. 7º
dispôs que, no crime de extorsão mediante sequestro cometido em
concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a
libertação do sequestrado, terá a sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. Para
a aplicação do benefício são necessários os seguintes pressupostos: a)
prática de um crime de extorsão mediante sequestro; b) cometido
em concurso; c) delação feita por um dos coautores ou partícipes à
autoridade; d) eficácia da delação, mediante a libertação do
sequestrado. Nesse caso, a pena será diminuída de 1/3 a 2/3, devendo
a redução variar de acordo com a maior ou menor contribuição da
delação para a libertação do sequestrado.
        No parágrafo único do art. 8º, a Lei dos Crimes Hediondos
criou outra forma de delação premiada, chamada de traição
benéfica. Trata-se de instituto bem parecido com o anterior,
aplicável aos crimes de quadrilha ou bando formado com a
finalidade de praticar tortura, terrorismo, tráfico de drogas ou crime
hediondo. Nesse caso, a delação do bando por um de seus integrantes
leva à redução de pena de 1/3 a 2/3, desde que resulte no
desmantelamento do bando. A eficácia da delação exige dois
requisitos: desmantelamento do bando e nexo causal entre a delação
e o desmantelamento. O quantum da diminuição varia de acordo
com a maior ou menor contribuição para o fim da quadrilha.
        Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado): em seu art. 6º,
também prevê nos crimes praticados em organização criminosa que
a pena será reduzida de 1/3 a 2/3 quando houver colaboração
espontânea capaz de levar ao esclarecimento do fato e de sua
autoria. Essa delação deve ser espontânea e não apenas voluntária,
exigindo-se ainda que seja eficaz, isto é, que leve ao esclarecimento
do crime e de seus responsáveis. A redução também é obrigatória.
        Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteção a Testemunhas): trata-se de
um novo redutor de pena incidente nos casos em que o indiciado ou
acusado, em qualquer fase da investigação ou instrução criminal,
qualquer que seja o crime do qual tenha participado em concurso
com dois ou mais agentes, ainda que praticado com violência ou
grave ameaça, colabore voluntariamente na identificação dos
demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima
com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime. A
novidade é a possibilidade de sua ampla aplicação, não importa qual
crime seja cometido, alcançando, inclusive, as contravenções penais.
Preenchido qualquer um dos três requisitos, que são alternativos, a
pena será diminuída de 1/3 a 2/3. Não se trata de arrependimento
posterior nos moldes do Código Penal, pois o novo redutor é aplicável
aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; a
colaboração poderá dar-se após o recebimento da denúncia ou
queixa; e, na realidade, o agente não realiza a reparação do dano ou
opera a restituição da coisa, mas tão somente colabora para
esclarecimento. Nessa hipótese, se o delator for primário, sua
personalidade recomendar e a repercussão social e a gravidade do
fato criminoso não obstarem, em vez de redução de pena, o juiz
poderá aplicar o perdão judicial (cf. no tópico respectivo).
        Lei n. 11.343/2006, art. 41: a nova Lei de Drogas, publicada
em 24 de agosto de 2006, entrou em vigor 45 dias após sua
publicação e revogou expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002. De acordo com o seu art. 41: "O indiciado ou acusado
que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o
processo criminal na identificação dos demais coautores ou
partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois
terços". Trata-se de uma causa especial de redução de pena para os
crimes praticados na Lei de Drogas. A delação pode ser realizada
tanto no curso do inquérito policial quanto no curso do processo
criminal. A colaboração deve ser voluntária. Além de voluntária,
deve ser eficaz. Dessa forma, só incidirá a minorante se houver a
identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e a
recuperação total ou parcial do produto do crime. Trata-se de direito
subjetivo do indiciado ou acusado, de maneira que, preenchidos os
requisitos legais, torna-se obrigatória a redução da pena (note-se que
o art. 41 é peremptório em sua redação, determinando que o
indiciado ou acusado " terá pena reduzida").




24. CRIME IMPOSSÍVEL
        Nomenclatura: o crime impossível é também chamado de
tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime.
        Conceito: é aquele que, pela ineficácia total do meio
empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, é
impossível de se consumar.
        Natureza jurídica: não se trata de causa de isenção de pena,
como parece sugerir a redação do art. 17 do Código Penal, mas de
causa geradora de atipicidade, pois não se concebe queira o tipo
incriminador descrever como crime uma ação impossível de se
realizar. Trata-se, portanto, de verdadeira causa de exclusão da
própria tipicidade. Miguel Reale Júnior observa a respeito: "Enquanto
no crime tentado a consumação deixa de ocorrer pela interferência
de causa alheia à vontade do agente, no crime impossível a
consumação jamais ocorrerá, e, assim sendo, a ação não se
configura como tentativa de crime, que se pretendia cometer, por
ausência de tipicidade. Dessa forma, equivoca-se o legislador ao
editar: `não é punível a tentativa' como se tratasse de causa de
impunidade de um crime tentado configurado" 251. Trata-se,
portanto, de causa de exclusão do fato típico.


Hipóteses de crime impossível
      a) Ineficácia absoluta do meio: o meio empregado ou o
instrumento utilizado para a execução do crime jamais o levarão à
consumação. Um palito de dente para matar um adulto, uma arma
de fogo inapta a efetuar disparos ou uma falsificação grosseira,
facilmente perceptível, por exemplo, são meios absolutamente
ineficazes.
        Obs.: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e
não ao crime impossível. Exemplo: um palito é meio relativamente
eficaz para matar um recém-nascido, perfurando-lhe a moleira.
Uma arma de fogo inoperante ou uma arma de brinquedo (arma
finta) configuram homicídio impossível, mas são perfeitamente aptas
à prática de um roubo, desde que o engenho ou sua imitação sejam
passíveis de intimidar a vítima, fazendo-a sentir-se ameaçada. Uma
porção de açúcar é ineficaz para matar uma pessoa normal, mas
apta a eliminar um diabético.
        b) Impropriedade absoluta do objeto material: a pessoa ou a
coisa sobre que recai a conduta é absolutamente inidônea para a
produção de algum resultado lesivo. Exemplo: matar um cadáver,
ingerir substância abortiva imaginando-se grávida ou furtar alguém
que não tem um único centavo no bolso. No delito de roubo, caso o
bem não tenha valor econômico ou a vítima não esteja trazendo
consigo qualquer quantia, haverá crime impossível ante a
impropriedade absoluta do objeto material; no entanto,
subsidiariamente, o agente responderá pelo delito de constrangimento
ilegal, funcionando o tipo do art. 146 do Código Penal como soldado
de reserva.
        Obs.: a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso
haverá tentativa. Exemplo: o punguista enfia a mão no bolso errado.
Houve circunstância meramente acidental que não torna impossível
o crime. No caso, responde por tentativa. Por outro lado, se a vítima
não tivesse nada em nenhum de seus bolsos, a impropriedade seria
absoluta, inviabilizando totalmente a consumação do delito e
tornando-o impossível.
        Critério de aferição da idoneidade: a aferição da idoneidade
deve ser feita no momento em que se realiza a ação ou omissão
delituosa:
        a) se concretamente os meios ou o objeto eram inidôneos
para a consecução do resultado já antes de se iniciar a ação
executória, o crime é impossível;
        b) se os meios ou o objeto tornam-se inidôneos
concomitantemente ou após o início da execução, tipifica-se uma
tentativa do crime que se pretendia cometer, porque, no momento
em que o agente praticou o crime, este tinha possibilidade de
consumar-se. Exemplo: Caio envenena a vítima, que já tinha sido
envenenada antes por outra pessoa. Vindo ela, posteriormente, a
falecer em decorrência do veneno anterior, não se poderá falar em
crime impossível no tocante a Caio, que, assim, responderá por
tentativa, porque a vítima ainda estava viva quando ele a envenenou,
sendo esse objeto material idôneo para sofrer a agressão homicida.
O resultado só não ocorreu em decorrência de conduta anterior, que
produziu sozinha o evento morte.
        Delito putativo por erro de tipo: no erro de tipo, o agente não
sabe, devido a um erro de apreciação da realidade, que está
cometendo um delito (compra cocaína, pensando ser talco; mata
uma pessoa, achando que é um animal etc.); no delito putativo por
erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, devido ao
desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal
(a mulher acha que está grávida e ingere substância abortiva; o
agente atira em um cadáver, supondo-o vivo etc.). É o contrário,
portanto. No primeiro, o autor não quer cometer um crime, enquanto
no segundo, sim, mas não consegue. Costuma-se dizer que no delito
putativo por erro de tipo o sujeito é um criminoso incompetente. Esse
delito constitui crime impossível pela impropriedade absoluta do
objeto.
        Delito putativo por obra do agente provocador (também
chamado de crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou
experiência): a polícia ou terceiro (agente provocador) prepara uma
situação, na qual induz o agente a cometer o delito (investigadora
grávida pede para médico fazer aborto ilegal e depois o prende em
flagrante; detetive simula querer comprar maconha e prende o
traficante etc.). Nessa situação o autor é o protagonista de uma farsa
que, desde o início, não tem a menor chance de dar certo. Por essa
razão, a jurisprudência considera a encenação do flagrante
preparado uma terceira espécie de crime impossível, entendendo
não haver delito ante a atipicidade do fato (Súmula 145 do STF). O
crime é impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado,
provocada pelo conjunto das circunstâncias exteriores adrede
preparadas, que tornam totalmente impossível ao sujeito atingir o
momento consumativo. O elemento subjetivo do crime existe, mas,
sob o aspecto objetivo, não há, em momento algum, qualquer risco
de violação do bem jurídico, senão uma insciente cooperação para a
ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores. O desprevenido
sujeito opera dentro de uma pura ilusão, pois, ab initio, a vigilância
dos agentes policiais torna impraticável a real consumação do crime.
        Flagrante preparado nos delitos previstos na Lei de Drogas
e no delito de concussão: observe-se que nos crimes da Lei de
drogas algumas ações descritas no tipo do art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 constituem infrações permanentes -- em que o atuar
delituoso se protrai no tempo --, como, por exemplo, as previstas nos
núcleos exposição à venda, depósito, transporte, trazer consigo e
guarda. Esses atos por si sós já realizariam o tipo, independentemente
da posterior venda, de modo que estaria afastada, pelo menos nessas
condutas, a incidência do crime impossível pelo flagrante preparado,
prevalecendo única e exclusivamente a hipótese denominada como
esperado. Exemplo: traficante que já vinha praticando a conduta de
guardar e vender substância entorpecente quando um policial se
insinuou como pretendente à aquisição de Cannabis sativa. Nesse
caso, afasta-se a hipótese do flagrante preparado ou provocado, já
que o agente incidiu no crime do art. 33, caput, na modalidade
"guardar", muito antes da abordagem do suposto comprador;
portanto, a consumação preexistiu ao flagrante preparado.
       Poder-se-ia falar no caso em flagrante esperado, pois,
conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal "nos crimes
permanentes, conforme dispõe o art. 302 do CPP, entende-se o
agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Assim, pode ser preso em flagrante o agente que mantém em
depósito substância entorpecente que seria destinada ao tráfico" 252.
       Igualmente já decidiu o Pretório Excelso no sentido de que "o
flagrante preparado, em operação de `venda' de droga, não anula o
processo-crime se a condenação está fundada também na sua
`posse', preexistente à simulação policial; em face das diversas
hipóteses previstas no art. 12 da Lei de Tóxicos (atual art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006), não se aplica a Súmula 145. Precedente. 3.
Habeas corpus conhecido, mas indeferido" 253. De igual maneira
não configura flagrante preparado a hipótese em que o policial,
como estratégia, apresenta-se como usuário de drogas e, através
desse ardil, tem acesso àquele que mantém drogas em depósito254.
       A hipótese do crime de concussão: no tocante ao delito de
concussão, não se configura o flagrante preparado quando o crime já
se consumara anteriormente pela mera exigência da vantagem
indevida. É que estamos diante de um crime formal, cuja
consumação se opera pela simples exigência da vantagem indevida
pelo funcionário público, e a efetiva prestação daquela pela vítima
constitui mero exaurimento. Desse modo, o flagrante do pagamento
(momento em que o crime se exaure) realizado pelos policiais, cuja
intervenção se deu por aviso da vítima, não induz à aplicação da
Súmula 145 do STF, visto que o crime já se consumara com a mera
exigência da vantagem. Logo, essa espécie de delito admite o
flagrante esperado, mas não o preparado.
       Diferença entre o flagrante preparado (crime putativo por
obra do agente provocador) e o flagrante esperado: no flagrante
esperado a posição da polícia limita-se à mera expectativa, mas a
prisão deve ser efetuada no primeiro momento, sem possibilidade de
retardamento. Nessa modalidade de flagrante, não há interferência
na vontade do autor, por essa razão não existe a figura do agente
provocador, sendo o fato típico e ilícito e a prisão perfeitamente
válida. Exemplo: policial fica de tocaia aguardando a aparição do
traficante com a droga. Como a situação é de simples espera, sem
instigação ou induzimento sobre o sujeito, o flagrante será
considerado esperado e a prisão, válida. Assim, já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça que "não existe flagrante preparado quando o
crime não resulta da ação direta do agente provocador" 255.
        Por outro lado, no flagrante preparado a ação da polícia
consiste em incitar o agente à prática do delito, retirando-lhe
qualquer iniciativa e, portanto, afetando a voluntariedade do ato.
Nesse caso, ao contrário do flagrante esperado, não existe mera
expectativa, porque a polícia interfere decisivamente no processo
causal. O agente torna-se um simples protagonista de uma farsa,
dentro da qual o crime não tem, desde o início, qualquer possibilidade
de consumar-se. A polícia provoca a situação e prepara-se para
impedir a consumação. Por essa razão, nesse caso, a jurisprudência
entende que há crime impossível (Súmula 145 do STF).
        Flagrante prorrogado ou retardado: outra modalidade,
prevista no art. 2º, II, da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, a
chamada Lei do Crime Organizado, é a do flagrante prorrogado ou
retardado, que não se confunde com as formas anteriores e permite
ao agente policial, na hipótese de crimes cometidos por organizações
criminosas, retardar, esperar ou prorrogar o momento de efetuar a
prisão em flagrante, de acordo com a conveniência e a oportunidade
da investigação. Nesse caso, o policial, sem provocar a iniciativa do
meliante (não se trata de flagrante preparado), aguarda o momento
mais adequado do ponto de vista da investigação para efetivar a
prisão, sem, com isso, cometer delito de prevaricação. É, por
exemplo, o caso de um investigador infiltrado em organização
mafiosa que deixa de interferir em um homicídio ou em outro crime
qualquer praticado por essa máfia a fim de não ter sua identidade
revelada antes da hora certa, optando por prender seus integrantes
em momento ulterior, em que os flagra adquirindo duas toneladas de
heroína. Convém mencionar que, com o advento da Lei n.
11.343/2006, que revogou expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002, é também possível o flagrante prorrogado ou retardado
em relação aos crimes previstos na nova Lei de Drogas, em qualquer
fase da persecução penal, mediante autorização judicial e ouvido o
Ministério Público (art. 53). Assim, é possível "a não atuação policial
sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros
produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território
brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem
prejuízo da ação penal cabível" (art. 53, II). A autorização "será
concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a
identificação dos agentes do delito ou de colaboradores" (art. 53,
parágrafo único).


Teorias relativas à punibilidade ou não do crime impossível
        a) Sintomática: se o agente demonstrou periculosidade, deve
ser punido.
        b) Subjetiva: deve ser punido porque revelou vontade de
delinquir.
        Obs.: as duas primeiras não se importam com o fato de o
resultado jamais poder ocorrer, interessando apenas que o agente
demonstrou ser perigoso ou revelou intenção perniciosa.
        c) Objetiva: não é punido porque objetivamente não houve
perigo para a coletividade. Pode ser objetiva pura ou objetiva
temperada.
        d) Objetiva pura: é sempre crime impossível, sejam a
ineficácia e a impropriedade absolutas ou relativas.
        e) Objetiva temperada: só é crime impossível se forem
absolutas. Quando relativas, há tentativa.
        Teoria adotada pelo Código Penal: objetiva temperada. Na
sistemática atual do CP, o que importa é a conduta, objetivamente,
não ter representado nenhum risco à coletividade, pouco importando
a postura subjetiva do agente. Um sujeito que, fazendo uso de uma
arma absolutamente inapta a efetuar disparos, a emprega com
finalidade homicida, teve uma postura psicológica censurável (teoria
subjetiva) e revelou ser perigoso para o convívio social (teoria
sintomática), mas, como o fato não representou nenhum risco
objetivo de lesão à coletividade, ante a impossibilidade ab initio de se
consumar (é impossível matar alguém a tiros com uma arma que
não atira), a lei considera-o atípico. O que importa, portanto, é o risco
objetivo de lesão ínsito na conduta, e não a intenção que tinha o
agente, ou o perigo que ficou evidenciado em seu comportamento.
        Por outro lado, somente a ineficácia e a impropriedade
absolutas levam à atipicidade. Assim, se um ladrão enfia a mão no
bolso de alguém que não tem absolutamente nada consigo, o furto
não se consumará, pois, desde o início, era totalmente impossível
atingir o resultado pretendido. No entanto, se a vítima estava com o
dinheiro no bolso da frente, surge uma impossibilidade meramente
ocasional, relativa, devendo o autor responder por tentativa. Daí por
que foi adotada a teoria objetiva temperada.


Q uestões processuais
       1ª) Reconhecimento do crime impossível equivale a admitir
que o fato não constitui crime algum, portanto, deverá a sentença
absolutória fundar-se no art. 386, III, do CPP ("não constituir o fato
infração penal"), adequando-se melhor a esse dispositivo do que ao
disposto no inciso VII daquele artigo ("não existir prova suficiente
para a condenação").
        2ª) Mencione-se que, de acordo com a nova redação
determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396
do CPP, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a
denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-
á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias. E, de acordo com o criado art. 396-
A, "na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o
que interessa à sua defesa, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1º
A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a
112 deste Código. § 2º Não apresentada resposta no prazo legal, ou se
o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor
para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias".
Nesse momento, portanto, o acusado terá a oportunidade de
comprovar a existência de crime impossível e, como o seu
reconhecimento equivale a afirmar que o fato narrado não constitui
infração penal, o CPP, consoante o teor da nova redação do seu art.
397, III, autoriza expressamente a absolvição sumária do acusado, tal
como ocorre no procedimento do júri (CPP, art. 415, III, com a
redação determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008).
        3ª) Habeas corpus não é o meio idôneo para objetivar-se o
trancamento da ação penal que tenha por objeto a prática de crime
impossível, pois este implica a análise de matéria fática que refoge
ao âmbito do habeas corpus. Ressalvam-se, no entanto, hipóteses
absurdas, como a de alguém ser denunciado por homicídio, em razão
de ter atirado em um esqueleto, caso em que será possível o
trancamento da ação pelo remédio constitucional mencionado.




25. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES256
       Crime comum: pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei
não exige nenhum requisito especial. Exemplo: homicídio, furto etc.
       Crime próprio: só pode ser cometido por determinada pessoa
ou categoria de pessoas, como o infanticídio (só a mãe pode ser
autora) e os crimes contra a Administração Pública (só o funcionário
público pode ser autor). Admite a autoria mediata, a participação e a
coautoria.
       Crime de mão própria (de atuação pessoal ou de conduta
infungível): só pode ser cometido pelo sujeito em pessoa, como o
delito de falso testemunho (art. 342). Somente admite o concurso de
agentes na modalidade participação, uma vez que não se pode
delegar a outrem a execução do crime.
        Crime de dano: exige uma efetiva lesão ao bem jurídico
protegido para a sua consumação (homicídio, furto, dano etc.).
        Crime de perigo: para a consumação, basta a possibilidade do
dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano (crime de
periclitação da vida ou saúde de outrem -- art. 132 do CP).
Subdivide-se em: a) crime de perigo concreto, quando a realização
do tipo exige a existência de uma situação de efetivo perigo; b) crime
de perigo abstrato, no qual a situação de perigo é presumida, como
no caso da quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que
não tenha chegado a cometer nenhum crime; c) crime de perigo
individual, que é o que atinge uma pessoa ou um número
determinado de pessoas, como os dos arts. 130 a 137 do CP; d) crime
de perigo comum ou coletivo, que é aquele que só se consuma se o
perigo atingir um número indeterminado de pessoas, por exemplo,
incêndio (art. 250), explosão (art. 251) etc.; e) crime de perigo atual,
que é o que está acontecendo; f) crime de perigo iminente, isto é, que
está prestes a acontecer; g) crime de perigo futuro ou mediato, que é
o que pode advir da conduta, por exemplo, porte de arma de fogo,
quadrilha ou bando etc.
        Crime material: o crime só se consuma com a produção do
resultado naturalístico, como a morte, para o homicídio; a subtração,
para o furto; a destruição, no caso do dano; a conjunção carnal ou
outro ato libidinoso diverso, para o estupro etc.
        Crime formal: o tipo não exige a produção do resultado para
a consumação do crime, embora seja possível a sua ocorrência.
Assim, o resultado naturalístico, embora possível, é irrelevante para
que a infração penal se consume. É o caso, por exemplo, da ameaça,
em que o agente visa intimidar a vítima, mas essa intimidação é
irrelevante para a consumação do crime, ou, ainda, da extorsão
mediante sequestro, no qual o recebimento do resgate exigido é
irrelevante para a plena realização do tipo. Nesses tipos, pode haver
uma incongruência entre o fim visado pelo agente --
respectivamente, a intimidação do ameaçado e o recebimento do
resgate -- e o resultado que o tipo exige. A lei exige menos do que a
intenção do sujeito ativo (v. g., ele quer receber o resgate, mas o tipo
se contenta com menos para a consumação da extorsão mediante
sequestro). Por essa razão, esses tipos são denominados
incongruentes.
        Crime de mera conduta: o resultado naturalístico não é
apenas irrelevante, mas impossível. É o caso do crime de
desobediência ou da violação de domicílio, em que não existe
absolutamente nenhum resultado que provoque modificação no
mundo concreto.
        Crime comissivo: é o praticado por meio de ação, por
exemplo, homicídio (matar).
        Crime omissivo: é o praticado por meio de uma omissão
(abstenção de comportamento), por exemplo, art. 135 do CP (deixar
de prestar assistência).
        Crime omissivo próprio: não existe o dever jurídico de agir, e
o omitente não responde pelo resultado, mas apenas por sua conduta
omissiva (v. g., arts. 135 e 269 do CP). Dentro dessa modalidade de
delito omissivo tem-se o crime de conduta mista, em que o tipo legal
descreve uma fase inicial ativa e uma fase final omissiva, por
exemplo, apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II).
Trata-se de crime omissivo próprio porque só se consuma no
momento em que o agente deixa de restituir a coisa. A fase inicial da
ação, isto é, de apossamento da coisa, não é sequer ato executório do
crime.
        Crime omissivo impróprio ou espúrio ou comissivo por
omissão: o omitente tinha o dever jurídico de evitar o resultado e,
portanto, por este responderá (art. 13, § 2º, do CP). É o caso da mãe
que descumpre o dever legal de amamentar o filho, fazendo com
que ele morra de inanição, ou do salva-vidas que, na posição de
garantidor, deixa, por negligência, o banhista morrer afogado: ambos
respondem por homicídio culposo e não por simples omissão de
socorro.
        Crime instantâneo: consuma-se em um dado instante, sem
continuidade no tempo, como, por exemplo, o homicídio.
        Crime permanente: o momento consumativo se protrai no
tempo, e o bem jurídico é continuamente agredido. A sua
característica reside em que a cessação da situação ilícita depende
apenas da vontade do agente, por exemplo, o sequestro (art. 148 do
CP).
        Crime instantâneo de efeitos permanentes: consuma-se em
um dado instante, mas seus efeitos se perpetuam no tempo
(homicídio). A diferença entre o crime permanente e o instantâneo
de efeitos permanentes reside em que no primeiro há a manutenção
da conduta criminosa, por vontade do próprio agente, ao passo que no
segundo perduram, independentemente da sua vontade, apenas as
consequências produzidas por um delito já acabado, por exemplo, o
homicídio e a lesão corporal.
        Crime a prazo: a consumação depende de um determinado
lapso de tempo, por exemplo, art. 129, § 1º, I, do CP (mais de 30
dias).
        Crime principal: existe independentemente de outros (furto).
        Crime acessório: depende de outro crime para existir
(receptação, favorecimento pessoal, favorecimento real). A extinção
da punibilidade do crime principal não se estende ao acessório (CP,
art. 108).
       Crime simples: apresenta um tipo penal único (homicídio,
lesões corporais etc.).
       Crime complexo: resulta da fusão entre dois ou mais tipos
penais (latrocínio = roubo + homicídio; estupro qualificado pelo
resultado morte = estupro + homicídio; extorsão mediante sequestro
= extorsão + sequestro etc.). Não constituem crime complexo os
delitos formados por um crime acrescido de elementos que
isoladamente são penalmente indiferentes, por exemplo, o delito de
denunciação caluniosa (CP, art. 339), que é formado pelo crime de
calúnia e por outros elementos que não constituem crimes.
       Crime progressivo: é o que para ser cometido
necessariamente viola outra norma penal menos grave. Assim, o
agente, visando desde o início a produção de um resultado mais
grave, pratica sucessivas e crescentes violações ao bem jurídico até
atingir a meta optata. Exemplo: um sujeito, desejando matar
vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (crime de lesões
corporais) de modo cada vez mais grave até a morte. Aplica-se o
princípio da consunção, e o agente só responde pelo homicídio (no
caso, o crime progressivo).
       Progressão criminosa: inicialmente, o agente deseja produzir
um resultado, mas, após consegui-lo, resolve prosseguir na violação
do bem jurídico, produzindo um outro crime mais grave. Quer ferir
e, depois, decide matar. Só responde pelo crime mais grave, em face
do princípio da consunção, mas existem dois delitos (por isso, não se
fala em crime progressivo, mas em progressão criminosa entre
crimes).
       Delito putativo, imaginário ou erroneamente suposto: o
agente pensa que cometeu um crime, mas, na verdade, realizou um
irrelevante penal. Pode ser: delito putativo por erro de tipo, que é o
crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto, como no
caso da mulher que ingere substância abortiva, pensando estar
grávida; delito putativo por erro de proibição, quando o agente pensa
estar cometendo algo injusto, mas pratica uma conduta
perfeitamente normal, como é o caso do boxeador que, após
nocautear seu oponente, pensa ter cometido algo ilícito; e delito
putativo por obra do agente provocador, conhecido também como
delito de ensaio, delito de experiência ou delito de flagrante
preparado, no qual não existe crime por parte do agente induzido,
ante a ausência de espontaneidade (Súmula 145 do STF).
       Crime falho: é o nome que se dá à tentativa perfeita ou
acabada em que se esgota a atividade executória sem que se tenha
produzido o resultado. Exemplo: atirador medíocre que descarrega
sua arma de fogo sem atingir a vítima ou sem conseguir matá-la,
como pretendia.
       Crime unissubsistente: é o que se perfaz com um único ato,
como a injúria verbal.
        Crime plurissubsistente: é aquele que exige mais de um ato
para sua realização (estelionato -- art. 171).
        Crime de dupla subjetividade passiva: é aquele que tem,
necessariamente, mais de um sujeito passivo, como é o caso do
crime de violação de correspondência (art. 151), no qual o remetente
e o destinatário são ofendidos.
        Crime monoofensivo e pluriofensivo: monoofensivo é o que
atinge apenas um bem jurídico, por exemplo, no homicídio, tutela-se
apenas a vida; pluriofensivo é o que ofende mais de um bem
jurídico, como o latrocínio, que lesa a vida e o patrimônio.
        Crime exaurido: é aquele em que o agente, mesmo após
atingir o resultado consumativo, continua a agredir o bem jurídico.
Não caracteriza novo delito, e sim mero desdobramento de uma
conduta já consumada. Influencia na dosagem da pena, pois pode
agravar as consequências do crime, funcionando como circunstância
judicial desfavorável (CP, art. 59, caput). Pode também atuar como
causa de aumento, como no caso da corrupção passiva, em que o
agente, após solicitar ou receber a vantagem, efetivamente vem a
retardar ou deixar de praticar ato de ofício (exaurimento).
        Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo: é o que
exige pluralidade de sujeitos ativos (rixa -- art. 137; quadrilha ou
bando -- art. 288 etc.).
        Crime de concurso eventual ou monossubjetivo: pode ser
cometido por um ou mais agentes (homicídio -- art. 121; roubo --
art. 157 etc.).
        Crime subsidiário: é aquele cujo tipo penal tem aplicação
subsidiária, isto é, só se aplica se não for o caso de crime mais grave
(periclitação da vida ou saúde de outrem -- art. 132, que só ocorre
se, no caso concreto, o agente não tinha a intenção de ferir ou
matar). Incide o princípio da subsidiariedade.
        Crime vago: é aquele que tem por sujeito passivo entidade
sem personalidade jurídica, como a coletividade em seu pudor. É o
caso do crime de ato obsceno (art. 233).
        Crime de mera suspeita: trata-se de criação de Manzini, em
que o autor é punido pela mera suspeita despertada. Em nosso
ordenamento jurídico, só há uma forma que se assemelha a esse
crime, que é a contravenção penal prevista no art. 25 da LCP (posse
de instrumentos usualmente empregados para a prática de crime
contra o patrimônio, por quem já tenha sido condenado por esse
delito).
        Crime multitudinário: cometido por influência de multidão
em tumulto (linchamento).
        Crime de opinião: é o abuso da liberdade de expressão do
pensamento (é o caso do crime de injúria -- art. 140).
        Crime de ação múltipla ou conteúdo variado: é aquele em
que o tipo penal descreve várias modalidades de realização do crime
(tráfico de drogas -- art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; instigação,
induzimento ou auxílio ao suicídio -- art. 122 etc.).
        Crime de forma livre: é o praticado por qualquer meio de
execução. Exemplo: o crime de homicídio (CP, art. 121) pode ser
cometido de diferentes maneiras, não prevendo a lei um modo
específico de realizá-lo.
        Crime de forma vinculada: o tipo já descreve a maneira pela
qual o crime é cometido. Exemplo: o curandeirismo é um crime que
só pode ser realizado de uma das maneiras previstas no tipo penal
(CP, art. 284 e incisos).
        Crime habitual: é o composto pela reiteração de atos que
revelam um estilo de vida do agente, por exemplo, rufianismo (CP,
art. 230), exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica
(CP, art. 282). Só se consuma com a habitualidade na conduta.
Enquanto no crime habitual cada ato isolado constitui fato atípico,
pois a tipicidade depende da reiteração de um número de atos, no
crime continuado cada ato isolado, por si só, já constitui crime.
        Crime profissional: é o habitual, quando cometido com o
intuito de lucro.
        Crime de ímpeto: é o cometido em um momento de
impulsividade, sem premeditação, por exemplo, homicídio praticado
sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima (CP, art. 121, § 1 º). Geralmente são delitos
passionais.
        Crime funcional: é o cometido pelo funcionário público.
Crime funcional próprio é o que só pode ser praticado pelo
funcionário público; crime funcional impróprio é o que pode ser
cometido também pelo particular, mas com outro nomen juris (p. ex.,
a apropriação de coisa alheia pode configurar peculato, se cometida
por funcionário público, ou apropriação indébita, quando praticada
por particular).
        Crime a distância, de espaço máximo ou de trânsito: é aquele
em que a execução do crime dá-se em um país e o resultado em
outro. Exemplo: o agente escreve uma carta injuriosa em São Paulo
e a remete a seu desafeto em Paris. Aplica-se a teoria da ubiquidade,
e os dois países são competentes para julgar o crime.
        Crime plurilocal: é aquele em que a conduta se dá em um
local e o resultado em outro, mas dentro do mesmo país. Aplica-se a
teoria do resultado, e o foro competente é o do local da consumação.
        Delito de intenção: é aquele em que o agente quer e persegue
um resultado que não necessita ser alcançado de fato para a
consumação do crime (tipos incongruentes). É o caso da extorsão
mediante sequestro, que é um crime formal.
        Delito mutilado de dois atos: é aquele em que o sujeito
pratica o delito, com a finalidade de obter um benefício posterior.
Por exemplo: o sujeito comete uma falsidade, para com o objeto
falsificado conseguir uma vantagem posterior. Diferencia-se do
delito de intenção, porque neste a finalidade especial (intenção) é
essencial para a consumação do crime, ao passo que no delito
mutilado o fim visado não integra a estrutura típica.
        Delito de tendência: a existência do crime depende de uma
vontade íntima do agente. Exemplo: o que diferencia o ato libidinoso
configurador do crime de estupro (cf. nova redação do art. 213 do
CP) de um exame ginecológico regular é o intuito libidinoso do
sujeito, escondido nas profundezas de sua mente.
        Delito de fato permanente ("delicta facti permanentis"): é o
que deixa vestígios, por exemplo, homicídio, lesão corporal. Exige o
exame de corpo de delito.
        Delito de fato transeunte ("delicta facti transeuntis"): é a
infração penal que não deixa vestígios, por exemplo, os delitos
cometidos verbalmente (calúnia, injúria, desacato).
        Crime de ação violenta: aquele em que o agente emprega
força física ou grave ameaça.
        Crime de ação astuciosa: é o praticado com emprego de
astúcia ou estratagema, como o estelionato e o furto mediante
fraude.
        Delito de circulação: é o cometido por meio de automóvel.
        Delito de atentado ou de empreendimento: ocorre nos tipos
legais que preveem a punição da tentativa com a mesma pena do
crime consumado, por exemplo, "votar ou tentar votar duas vezes"
(art. 309 do Código Eleitoral); "desmembrar ou tentar desmembrar"
(art. 11 da LSN).
        Crime condicionado ou incondicionado: no primeiro a
instauração da persecução penal depende de uma condição objetiva
de punibilidade (p. ex., CP, art. 7 º, II, § 2º, b). No segundo, que
constitui a maioria dos delitos, a instauração da persecução penal não
depende de uma condição objetiva de punibilidade.
        Crime internacional ou mundial: é o que, por tratado ou
convenção, o Brasil obrigou-se a reprimir, por exemplo, tráfico
internacional de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231,
com redação determinada pela Lei n. 12.015/2009).
        Crime remetido: ocorre quando a sua definição se reporta a
outros delitos, que passam a integrá-lo, por exemplo, art. 304 do CP:
"Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se
referem os arts. 297 a 302".
        Crime militar: é o definido no Código Penal Militar (Dec.-lei
n. 1.001/69). Pode ser próprio e impróprio. O primeiro é o tipificado
apenas no Código Penal Militar, por exemplo, dormir em serviço. O
segundo também está descrito na legislação penal comum, por
exemplo, homicídio, furto, roubo, estupro.
26. ILICITUDE
         Conceito: é a contradição entre a conduta e o ordenamento
jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas. Em
primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocínio, o intérprete
verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de atipicidade, encerra-
se, desde logo, qualquer indagação acerca da ilicitude. É que, se um
fato não chega sequer a ser típico, pouco importa saber se é ou não
ilícito, pois, pelo princípio da reserva legal, não estando descrito
como crime, cuida-se de irrelevante penal. Exemplo: no caso do
furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou não acobertada por
causa de justificação (excludente da ilicitude). O fato não se amolda
a nenhum tipo incriminador, sendo, por isso, um "nada jurídico" para
o Direito Penal. Ao contrário, se, nessa etapa inicial, constata-se o
enquadramento típico, aí sim passa-se à segunda fase de apreciação,
perscrutando-se acerca da ilicitude. Se, além de típico, for ilícito,
haverá crime.
         Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilícito é, antes
de mais nada, típico. Se não fosse, nem existiria preocupação em
aferir sua ilicitude. No entanto, pode suceder que um fato típico não
seja necessariamente ilícito, ante a concorrência de causas
excludentes. É o caso do homicídio praticado em legítima defesa. O
fato é típico, mas não ilícito, daí resultando que não há crime.
         Caráter indiciário: o tipo possui uma função seletiva, segundo
a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas,
somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em
modelos incriminadores. Dessa forma, sempre que se verifica a
prática de um fato típico, surge uma primeira e inafastável
impressão de que ocorreu algo extremamente danoso ao meio social,
já que uma conduta definida em lei como nociva foi realizada. Por
essa razão, costuma-se dizer que todo fato típico contém um caráter
indiciário da ilicitude. Isso significa que, constatada a tipicidade de
uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presunção de que seja
ilícita, afinal de contas no tipo penal somente estão descritas condutas
indesejáveis.
         Quem, por exemplo, não sente um ar de reprovação ao saber
que um conhecido cometeu um homicídio? A impressão que se tem
é a de que algo muito pernicioso ao meio social foi realizado. Até que
se tenha certeza de que a ação foi praticada em legítima defesa,
estado de necessidade etc., fica-se com a firme convicção de que
ocorreu algo contrário à ordem legal. Ora, se um fato típico foi
realizado, em princípio, ao que tudo indica, foi praticada uma
conduta socialmente danosa, daí por que ele traz sempre um
prognóstico desfavorável de ilicitude. Por essa razão, podemos
afirmar que todo fato típico, em regra, também será ilícito.
        Análise por exclusão: partindo do pressuposto de que todo fato
típico, em princípio, também é ilícito, a ilicitude passará a ser
analisada a contrario sensu, ou seja, se não estiver presente nenhuma
causa de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de
necessidade etc.), o fato será considerado ilícito, passando a constituir
crime. Exemplo: a existência do fato típico homicídio sugere a
prática de um comportamento contrário ao ordenamento jurídico. A
menos que se constate ter sido cometido em legítima defesa, estado
de necessidade ou qualquer outra causa excludente, a presunção de
ilicitude confirmar-se-á e passará a existir o crime.
        Por essa razão, a ilicitude de um fato típico é constatada pela
mera confirmação de um prognóstico decorrente da tipicidade, o
qual somente é quebrado pela verificação da inexistência de causas
descriminantes. Não é preciso, por conseguinte, demonstrar que um
fato típico é também ilícito. Essa será uma decorrência natural da
tipicidade. À vista do exposto, o exame da ilicitude nada mais é do
que o estudo das suas causas de exclusão, pois, se estas não estiverem
presentes, presumir-se-á a ilicitude.
        Antijuridicidade e ilicitude: a doutrina costuma utilizar-se do
termo "antijuridicidade" como sinônimo de ilicitude. Seu emprego,
contudo, é impróprio, pois não traduz com precisão o vocábulo
alemão Rechtwidrigkeit (contrariedade ao direito). Além disso, a
Parte Geral do Código Penal, acertadamente, adotou o termo
"ilicitude", quando, por exemplo, no art. 21, fala de "erro sobre a
ilicitude do fato", e, no art. 23, de "causas de exclusão da ilicitude".
        Faustino Ballvé, ao apresentar a tradução da monografia de
Graf zu Dohna, Die Rechtwidrigkeit, observa: "No sé como ha podido
prevalecer la espantosa traducción ( Rechtwidrigkeit = contrario al
Derecho) `antijuridicidad'. Lo jurídico se refieri al concepto del
Derecho y en tal sentido una cosa puede ser jurídica o no ser jurídica
(física, matemática etc.), pero no puede ser antijurídica. El pescado
no es carne, pero no es `anticarne'..." 257. Com efeito, o crime não
pode ser, ao mesmo tempo, um fenômeno jurídico (provoca
repercussões nessa esfera) e antijurídico.



Diferença entre ilícito e injusto
        a) O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A
ilicitude não comporta escalonamentos, de modo que a lesão
corporal culposa é tão ilícita quanto o latrocínio, pois ambas as
infrações confrontam-se com a norma jurídica. O ilícito, portanto,
não tem grau: ou contraria a lei ou a ela se ajusta.
       b) O injusto é a contrariedade do fato em relação ao
sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem
por certo, justo. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se
contrapõe ao ordenamento legal, mas considerado justo por grande
parte das pessoas (p. ex., associação secreta -- LCP, art. 39 --,
pequenos apostadores do jogo do bicho, conduta inconveniente etc.).
O injusto, ao contrário do ilícito, tem diferentes graus, dependendo da
intensidade da repulsa provocada pela conduta. Exemplo: o estupro,
embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o
sentimento de justiça da coletividade.
       Obs.: alguns juristas, como Edmund Mezger, não fazem
qualquer distinção entre os termos, entendendo que injusto e ilícito
(ou antijurídico) são sinônimos. Criticando a expressão "injusto",
nele enxergava um neologismo inadequado, bem menos preciso que
o termo "antijurídico". Dizia Mezger: "Hoje, em virtude da aversão
que se tem por conceitos rigorosos e certa predileção por expressões
mais vagas, se prefere usar a palavra injusto (literalmente: não
Direito), que é um conceito menos exato que o outro. De todo modo,
empregaremos ambas expressões (antijurídico e injusto) como
sinônimas" 258.



Espécies
        a) Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao
ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à
efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito
porque não estão presentes as causas de justificação, pouco
importando se a coletividade reputa-o reprovável.
        b) Ilicitude material: contrariedade do fato em relação ao
sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o
que o homem médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social
ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal,
provocando um efetivo dano à coletividade. Exemplo: um deficiente
que explora um comércio exíguo no meio da rua e não emite notas
fiscais, por pura ignorância, pode estar realizando um fato
formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não se reveste
de ilicitude. Ilícito material e injusto são, portanto, expressões
equivalentes. A ilicitude material, apesar de seu nome, nada tem que
ver com a antijuridicidade. Trata-se de requisito da tipicidade, daí a
impropriedade de ser denominada "ilicitude" material. Com efeito, o
juízo de valor quanto ao conteúdo material da conduta, ou seja, se
esta é lesiva ou não, socialmente adequada ou inadequada, relevante
ou insignificante etc., não pertence ao terreno da antijuridicidade,
mas ao tipo penal. Um fato somente será considerado típico se, a
despeito de sua subsunção formal ao modelo incriminador, for
dotado de efetiva lesividade concreta e material. Se o fato não tiver
significância mínima (furto de um chiclete), não é inadequado
(relações normais entre adolescente virgem e seu marido adulto, na
lua-de-mel) e não possui lesividade, a ação será atípica, nem se
cogitando de sua antijuridicidade. Atualmente, o tipo penal se
encontra carregado de requisitos, formais e materiais, e é nessa fase
que se procede à verificação de todo o seu conteúdo axiológico. A
ilicitude é meramente formal, consistindo na análise da presença ou
não das causas excludentes (legítima defesa, estado de necessidade
etc.), sendo totalmente inadequado o termo "ilicitude material" (o
que é material é a tipicidade, e não a ilicitude).
        c) Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver
capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que
objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação
(para essa teoria, o inimputável não comete fato ilícito).
        d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação
do agente. Basta que, no plano concreto, o fato típico não esteja
amparado por causa de exclusão.
        Causas de exclusão da ilicitude: como já vimos, todo fato
típico, em princípio, é ilícito, a não ser que ocorra alguma causa que
lhe retire a ilicitude. A tipicidade é um indício da ilicitude. As causas
que a excluem podem ser legais, quando previstas em lei, ou
supralegais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de
previsão legal. Vejamos.
        1) Causas supralegais: com a moderna concepção
constitucionalista do Direito Penal, o fato típico deixa de ser produto
de simples operação de enquadramento formal, exigindo-se, ao
contrário, que tenha conteúdo de crime. A isso denomina-se
tipicidade material (a conduta não deve ter apenas forma, mas
conteúdo de crime). Como a tipicidade se tornou material, a ilicitude
ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal. Dito
de outro modo, se um fato é típico, isso é sinal de que já foram
verificados todos os aspectos axiológicos e concretos da conduta.
Assim, quando se ingressa na segunda etapa, que é o exame da
ilicitude, basta verificar se o fato é contrário ou não à lei. À vista
disso, já não se pode falar em causas supralegais de exclusão da
ilicitude, pois comportamentos como furar a orelha para colocar um
brinco configuram fatos atípicos e não típicos, porém lícitos. A
tipicidade é material, e a ilicitude meramente formal, de modo que
causas supralegais, quando existem, são excludentes de tipicidade.
        2) Causas legais: são quatro:
        a) estado de necessidade;
        b) legítima defesa;
        c) estrito cumprimento do dever legal;
      d) exercício regular de direito.



Q uestões processuais
         1ª) Constatando-se a presença de alguma das causas de
exclusão da ilicitude, faltará uma condição para o exercício da ação
penal, o que possibilitará, nos termos do art. 395 do CPP (com a
redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008), a
rejeição da denúncia ou queixa.
         2ª) Essa hipótese, contudo, somente ocorrerá se a existência
da causa justificadora for inquestionável, ou seja, estiver cabalmente
demonstrada, já que na fase do oferecimento da denúncia vigora o
princípio in dubio pro societate .
         3ª) Uma vez recebida a denúncia ou queixa pelo juiz, poderá o
acusado comprovar a existência de causa excludente da ilicitude, em
momento imediato. Com efeito, nos termos da nova redação
determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396
do CPP, o acusado poderá formular resposta à acusação, no prazo de
10 dias, seja o procedimento ordinário ou sumário. Nela, poderá
arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimação, quando necessário (cf. novo art. 396-A). Assim,
demonstrada de forma manifesta a existência da causa excludente
da ilicitude, o CPP, consoante o teor da nova redação do seu art. 397,
II, autoriza expressamente a absolvição sumária do acusado, tal
como sempre ocorreu no procedimento do júri (CPP, art. 415, IV,
com a redação determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de
2008, correspondente ao antigo art. 411). Frise-se, no entanto, que o
Diploma Legal se refere a existência manifesta da causa excludente
da ilicitude, não se admitindo dúvida quanto à sua presença.




27. ESTADO DE NECESSIDADE
       Conceito: causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem,
não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a
qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico
ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja
perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois
ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação
de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a
situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de
razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo.
Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para
preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com
outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre
sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção
claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato,
apesar de típico, não é ilícito.



Teorias
        a) Unitária: adotada pelo Código Penal. O estado de
necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude. Dessa forma,
para o nosso Código Penal, ou a situação reveste-se de razoabilidade,
ou não há estado de necessidade. Não existe comparação de valores,
pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse
em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum
daquilo que é razoável. Assim, ou o sacrifício é aceitável, e o estado
de necessidade atua como causa justificadora, ou não é razoável, e o
fato passa a ser ilícito.
        O estado de necessidade jamais atuará como causa supralegal
de exclusão da culpabilidade. Tal interpretação aflora do texto legal,
pois o art. 24, § 2º, do CP dispõe que, quando o sacrifício não for
razoável, o agente deverá responder pelo crime, tendo apenas direito
a uma redução de pena de 1/3 a 2/3. Ora, se a falta de razoabilidade
leva tão somente à diminuição de pena, isso significa que ficou
caracterizado o fato típico e ilícito, e, além disso, o agente foi
considerado responsável por ele (somente se aplica pena, diminuída
ou não, a quem foi condenado pela prática de infração penal).
        b) Diferenciadora ou da diferenciação: de acordo com essa
teoria deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e
deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será
considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem
sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, em um
critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses em conflito.
        Quando o bem destruído for de valor igual ou maior que o
preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas como
circunstância de exclusão da culpabilidade, como modalidade
supralegal de exigibilidade de conduta diversa (é o que a teoria
chama de estado de necessidade exculpante). Somente será causa de
exclusão da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior
valor.
        Em contraposição a esse entendimento, pode-se lembrar o
caso do náufrago que sacrifica a vida do seu companheiro para
poder preservar a própria, ao tomar para si a única boia. As duas
vidas têm igual valor, mas, mesmo assim, pode ser invocado o estado
de necessidade.
        A teoria diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Militar
(arts. 39 e 43), mas desprezada pelo nosso CP comum.
        Na Alemanha, onde tal teoria é preponderante, o estado de
necessidade só será considerado excludente de ilicitude quando o
bem jurídico preservado tiver maior valor. Sendo este equivalente, a
exclusão será da culpabilidade (dirimente) e não da antijuridicidade.
Em sentido contrário, na Espanha, prevalece a posição mais
ampliativa, no sentido de que o estado de necessidade exclui a
ilicitude, tanto no caso de o bem salvo ser do mesmo valor, quanto na
hipótese de ter maior valor do que o sacrificado. A posição espanhola
parece ser a mais correta, pois eliminar uma vida alheia, quando
imprescindível para preservar a própria (bens de idêntico valor), não
pode ser considerada conduta antijurídica, pois decorre do natural
instinto de sobrevivência humana, e o que está de acordo com a
ordem natural deve ser tido como justificável juridicamente. Nosso
ordenamento, porém, adotou a teoria unitária (CP, art. 24, § 2 º), pois,
ou se trata de excludente de ilicitude ou de causa de diminuição de
pena.
        c) Da equidade (Adäquitätstheorie): criada por Kant,
sustenta que o estado de necessidade não exclui nem a
antijuridicidade, nem a culpabilidade. O fato deixa de ser punido,
apenas por razões de equidade.
        Faculdade do juiz ou direito do réu? Cabe ao juiz analisar com
certa discricionariedade se estavam presentes as circunstâncias
fáticas ensejadoras do estado de necessidade. Não pode, porém,
fugir da obviedade do senso comum. Uma vida humana vale mais do
que qualquer objeto, mesmo obras de arte ou históricas, e do que a
vida de um animal irracional. Do mesmo modo, não é razoável
exigir atos de heroísmo ou abdicação sobre-humana, como, por
exemplo, sacrificar a própria vida para salvar a de outrem. Por essa
razão, se existe liberdade para o julgador interpretar a situação
concreta, há também limites ditados pela consciência coletiva
reinante à época do fato, da qual ele não pode fugir. Presentes os
requisitos, não cabe ao juiz negar ao acusado a exclusão da ilicitude
afirmando a existência de crime em que houve fato lícito. Trata-se,
portanto, de um direito público subjetivo do autor do fato.
        Natureza jurídica: é sempre causa de exclusão da ilicitude,
pois nosso CP adotou a teoria unitária.



Requisitos
      1º) Situação de perigo
        a) O perigo deve ser atual: atual é a ameaça que se está
verificando no exato momento em que o agente sacrifica o bem
jurídico. Interessante notar que a lei não fala em situação de perigo
iminente, ou seja, aquela que está prestes a se apresentar. Tal
omissão deve-se ao fato de a situação de perigo já configurar, em si
mesma, uma iminência... a iminência de dano. O perigo atual é, por
assim dizer, um dano iminente. Por essa razão, falar em perigo
iminente equivaleria a invocar algo ainda muito distante e
improvável, assim como uma iminência de um dano que está por vir.
Nessa hipótese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem jurídico
apenas porque há uma ameaça de perigo, ou melhor, uma ameaça
de ameaça. Em decorrência disso, entendemos que somente a
situação de perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito.
        Em reforço a esse entendimento, poderíamos lembrar que, na
legítima defesa, a lei fala claramente em agressão atual ou iminente,
ou que não sucedeu com o estado de necessidade. Lá, cuida-se de
agressão, ou seja, ataque direto voltado à produção de um dano. Na
agressão iminente, a qualquer momento haverá um dano efetivo; no
perigo iminente, ainda se aguarda a chegada da ameaça. Além disso,
devemos considerar que na legítima defesa o agente defende-se de
uma agressão injusta, enquanto no estado de necessidade apenas
afasta uma situação de perigo que não criou por sua vontade. Por
essa razão, o legislador procurou ser mais cauteloso com essa última
excludente, limitando ao máximo o sacrifício do interesse em
conflito. O perigo iminente, portanto, não autoriza a invocação da
excludente do estado de necessidade. Nesse sentido, Nélson Hungria,
para quem "deve tratar-se de perigo presente, concreto, imediato,
reconhecida objetivamente, ou segundo id quod plerumque accidit, a
probabilidade de tornar-se um dano efetivo. Não se apresenta a
necessitas cogens quando o perigo é remoto ou incerto" 259.
        b) O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio: direito,
aqui, é empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo
ordenamento legal, como a vida, a liberdade, o patrimônio etc. É
imprescindível que o bem a ser salvo esteja sob a tutela do
ordenamento jurídico, do contrário não haverá "direito" a ser
protegido. Exemplo: condenado à morte não pode alegar estado de
necessidade contra o carrasco, no momento da execução.
        Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro,
o agente não precisa solicitar sua prévia autorização, agindo,
portanto, como um gestor de negócios. Exemplo: o agente não
precisa aguardar a chegada e a permissão de seu vizinho para invadir
seu quintal e derrubar a árvore que está prestes a desmoronar sobre o
telhado daquele. Há o que se chama de consentimento implícito,
aferido pelo senso comum daquilo que é óbvio.
        c) O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo
agente: quanto ao significado da expressão "perigo causado por
vontade do agente", há divergência na doutrina. Vejamos.
        1ª posição: Damásio E. de Jesus entende que somente o perigo
causado dolosamente impede que seu autor alegue o estado de
necessidade 260.
        2ª posição: Assis Toledo sustenta que não apenas o perigo
doloso mas também o provocado por culpa obstam a alegação de
estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa também é
voluntária em sua origem. Assim, "quem provoca conscientemente
um perigo (engenheiro que, na exploração de minas, faz explodir
dinamites, devidamente autorizado para tanto) age `por sua vontade'
e, em princípio, atua licitamente, mas pode causar, por não ter
aplicado a diligência ou o cuidado devidos, resultados danosos
(ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hipótese, caracteriza-se
uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a
despeito de o perigo ter sido provocado por ato voluntário do agente
(a detonação do explosivo)" 261.
        Nélson Hungria também adota essa segunda posição, ao
estatuir que: "Cumpre que a situação de perigo seja alheia à vontade
do agente, isto é, que este não a tenha provocado intencionalmente ou
por grosseira inadvertência ou leviandade..." 262.
        É também o entendimento de José Frederico Marques: "O
motorista imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva
não poderá invocar o estado de necessidade se, ao surgir à sua frente,
num cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para lado oposto e
apanhar um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao
carro, resultou de sua vontade..." 263.
        Nossa posição: em que pese a conduta voluntária poder
apresentar-se tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hipótese em
que a voluntariedade estará na base da conduta), entendemos que o
legislador quis referir-se apenas ao agente que cria dolosamente a
situação de perigo, excluindo, portanto, o perigo culposo. Com efeito,
quando a lei emprega a expressão "perigo atual, que não provocou
por sua vontade", está nitidamente querendo aludir à vontade de
produzir o perigo, que nada mais é do que dolo. Assim, quem
esquece um cigarro aceso na mata e dá causa a um incêndio pode
invocar o estado de necessidade, já que não provocou o perigo por
sua vontade, mas por sua negligência.
        d) Inexistência do dever legal de arrostar o perigo: sempre
que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele
tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo
que para isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função.
Poderá, no entanto, recusar-se a uma situação perigosa quando
impossível o salvamento ou o risco for inútil. Exemplo: de nada
adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para
tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao fazê-lo, morrerá
sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever legal, que é
apenas uma das espécies de dever jurídico. Se, portanto, existir mera
obrigação contratual ou voluntária, o agente não é obrigado a se
arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para
afastar o perigo.
        2º) Conduta lesiva
        a) Inevitabilidade do comportamento: somente se admite o
sacrifício do bem quando não existir qualquer outro meio de se
efetuar o salvamento. O chamado commodus discessus, que é a saída
mais cômoda, no caso, a destruição, deve ser evitado sempre que
possível salvar o bem de outra forma. Assim, antes da destruição, é
preciso verificar se o perigo pode ser afastado por qualquer outro
meio menos lesivo. Se a fuga for possível, será preferível ao
sacrifício do bem, pois aqui, ao contrário da legítima defesa, o agente
não está sofrendo uma agressão injusta, mas tentando afastar uma
ameaça ao bem jurídico. Do mesmo modo, a prática de um ilícito
extrapenal, quando possível, deve ter preferência sobre a realização
do fato típico, assim como o delito menos grave em relação a um de
maior lesividade. Exemplo: o homicídio não é amparado pelo estado
de necessidade quando possível a lesão corporal. Configura-se, nesse
caso, o excesso doloso, culposo ou escusável, dependendo das
circunstâncias.
        A inevitabilidade e o dever legal: para aqueles a quem se
impõe o dever legal de enfrentar o perigo, a inevitabilidade tem um
significado mais abrangente. O sacrifício somente será inevitável
quando, mesmo correndo risco pessoal, for impossível a preservação
do bem. Em contrapartida, para quem não tem a obrigação de se
arriscar, inevitabilidade significa que, se houver algum perigo para o
agente, já lhe será possível o commodus discessus.
        b) Razoabilidade do sacrifício: a lei não falou, em momento
algum, em bem de valor maior, igual ou menor, mas apenas em
razoabilidade do sacrifício. Ninguém é obrigado a andar com uma
tabela de valores no bolso, bastando que aja de acordo com o senso
comum daquilo que é certo, correto, razoável. Exemplo: para uma
pessoa de mediano senso, a vida humana vale mais do que um
veículo, um imóvel ou a vida de um animal irracional.
        c) Conhecimento da situação justificante: se o agente afasta
um bem jurídico de uma situação de perigo atual que não criou por
sua vontade, destruindo outro bem, cujo sacrifício era razoável
dentro das circunstâncias, em princípio atuou sob o manto protetor do
estado de necessidade. No entanto, o fato será considerado ilícito se
desconhecidos os pressupostos daquela excludente. Pouco adianta
estarem presentes todos os requisitos do estado de necessidade se o
agente não conhecia a sua existência. Se na sua mente ele cometia
um crime, ou seja, se a sua vontade não era salvar alguém, mas
provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por
uma incrível coincidência, a ação danosa acabe por salvar algum
bem jurídico. Exemplo: o sujeito mata o cachorro do vizinho, por ter
latido a noite inteira e impedido seu sono. Por coincidência, o cão
amanheceu hidrófobo e estava prestes a morder o filhinho daquele
vizinho (perigo atual). Como o agente quis produzir um dano e não
proteger o pequenino, pouco importam os pressupostos fáticos da
causa justificadora: o fato será ilícito.
         Causa de diminuição de pena: se a destruição do bem jurídico
não era razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e
a ilicitude não é excluída. Embora afastada a excludente, em face da
desproporção entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei,
contudo, permite que a pena seja diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, ante
a falta de razoabilidade, não se excluem a ilicitude e muito menos a
culpabilidade. O agente responde pelo crime, com pena diminuída.
Cabe ao juiz aferir se é caso ou não de redução, não podendo,
contudo, contrariar o senso comum.



Formas de estado de necessidade
       a) Q uanto à titularidade do interesse protegido: estado de
necessidade próprio (defende direito próprio) ou de terceiro (alheio).
       b) Q uanto ao aspecto subjetivo do agente: real (a situação
de perigo é real) e putativo (o agente imagina situação de perigo que
não existe).
       c) Q uanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a
agressão dirige-se contra o provocador dos fatos) e agressivo (o
agente destrói bem de terceiro inocente).
       Excesso: é a desnecessária intensificação de uma conduta
inicialmente justificada. Pode ser doloso ou consciente, quando o
agente atua com dolo em relação ao excesso. Nesse caso,
responderá dolosamente pelo resultado produzido. Pode ainda ser
culposo ou inconsciente, quando o excesso deriva de equivocada
apreciação da situação de fato, motivada por erro evitável.
Responderá o agente pelo resultado a título de culpa.
       Crimes habituais, permanentes e reiteração criminosa: não
se admite o estado de necessidade nesses delitos, ante a falta de
atualidade na situação de perigo, salvo em casos extremos, como o
de um particular que exerce ilegalmente a medicina em uma ilha
onde não há profissional habilitado, nem tampouco qualquer ligação
com o mundo externo.
       Estado de necessidade e dificuldades econômicas: a maioria
da jurisprudência inadmite a mera alegação de miserabilidade do
agente como causa excludente da criminalidade. Assim, dificuldades
financeiras, desemprego, situação de penúria, por si sós, não
caracterizam essa descriminante. Do contrário, estariam legalizadas
todas as condutas dos marginais ou mesmo de grande parte da
população desempregada que, por não exercer qualquer atividade
laborativa, apoderam-se do patrimônio alheio para sua subsistência.
Assim, para que se reconheça o estado de necessidade, por exemplo,
nos casos de furto famélico, exige-se prova convincente dos
requisitos do art. 24 do CP (atualidade do perigo, involuntariedade,
inevitabilidade por outro modo e inexigibilidade de sacrifício do
direito ameaçado). Desse modo, a prática do ato ilícito deve ser um
recurso inevitável, uma ação in extremis. Se o agente tinha plenas
condições de exercer trabalho honesto, não opera a excludente.
Também poderá desfigurar a excludente o emprego da quantia
obtida ilicitamente em bens supérfluos.
        Porte de arma e estado de necessidade: da mesma forma,
não pode o agente portar arma de fogo ilegalmente alegando que
transita por locais perigosos, pois basta a ele justificar sua
necessidade e solicitar autorização à autoridade competente.




28. LEGÍTIMA DEFESA
         Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste em
repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio,
usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma
situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um
deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque
ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.
         Fundamento: o Estado não tem condições de oferecer
proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo,
permite que se defendam quando não houver outro meio.
         Natureza jurídica: causa de exclusão da ilicitude.
         Requisitos: são vários:
         a) agressão injusta;
         b) atual ou iminente;
         c) a direito próprio ou de terceiro;
         d) repulsa com meios necessários;
         e) uso moderado de tais meios;
         f) conhecimento da situação justificante.
         Agressão: é toda conduta humana que ataca um bem
jurídico. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões.
Ataque de animal não a configura, logo, não autoriza a legítima
defesa. No caso, se a pessoa se defende do animal, está em estado de
necessidade. Convém notar, contudo, que, se uma pessoa açula um
animal para que ele avance em outra, nesse caso existe agressão
autorizadora da legítima defesa, pois o irracional está sendo utilizado
como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca, uma
arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).
         Injusta: agressão injusta é a contrária ao ordenamento
jurídico. Trata-se, portanto, de agressão ilícita, muito embora injusto
e ilícito, em regra, não sejam expressões equivalentes. Não se exige
que a agressão injusta seja necessariamente um crime. Exemplo: a
legítima defesa pode ser exercida para a proteção da posse (novo
CC, § 1º do art. 1.210) ou contra o furto de uso, o dano culposo etc.
         Agressão de inimputáveis: a injustiça da agressão deve ser
aferida de forma objetiva, independentemente da capacidade do
agente. Assim, inimputável (ébrios habituais, doentes mentais,
menores de 18 anos) pode sofrer repulsa acobertada pela legítima
defesa.
         Provocação do agente: a provocação, segundo a sua
intensidade e conforme as circunstâncias, pode ou não ser uma
agressão. Assim, se consistir em injúria de certa gravidade, por
exemplo, poderá ser considerada uma injusta agressão autorizadora
de atos de legítima defesa. Se, contudo, a provocação constituir uma
mera brincadeira de mau gosto, não passar de um desafio,
geralmente tolerado no meio social, não se autorizará a legítima
defesa. Deve-se, no entanto, estar atento para o requisito da
moderação, pois não pode invocar legítima defesa aquele que mata
ou agride fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras.
Quanto ao provocador, em regra, também não pode invocar legítima
defesa, já que esta não ampara nem protege quem dá causa aos
acontecimentos. Admitir-se-á, no entanto, a excludente contra o
excesso por parte daquele que foi provocado.
         Desafio, duelo, convite para briga: não age em legítima
defesa aquele que aceita desafio para luta, respondendo os
contendores pelos ilícitos praticados.
         "Commodus discessus": na legítima defesa, o commodus
discessus opera de forma diversa do estado de necessidade, no qual,
como vimos, não é admitido (o sacrifício do bem, embora seja a
saída mais cômoda para o agente, deve ser realizado somente
quando inevitável). No caso da legítima defesa, contudo, em que o
agente sofre ou presencia uma agressão humana injustificável, a
solução é diversa. Como se trata de repulsa a agressão, não deve
sofrer os mesmos limites. A lei não obriga ninguém a ser covarde, de
modo que o sujeito pode optar entre o comodismo da fuga ou
permanecer e defender-se de acordo com as exigências legais.



Hipóteses de cabimento da legítima defesa
        a) Legítima defesa contra agressão injusta de inimputável:
tal ocorre, por exemplo, no caso de um atentado cometido por louco
ou menor inimputável.
        b) Legítima defesa contra agressão acobertada por qualquer
outra causa de exclusão da culpabilidade: não importa se o agressor
não está em condições de conhecer o caráter criminoso do fato
praticado, pois, com ou sem esse conhecimento, a pessoa está
suportando um ataque injustificável e tem o direito de se defender.
        c) Legítima defesa real contra legítima defesa putativa: na
legítima defesa putativa o agente pensa que está defendendo-se, mas,
na verdade, acaba praticando um ataque injusto. Se é certo que ele
não sabe estar cometendo uma agressão injusta contra um inocente,
é mais certo ainda que este não tem nada que ver com isso, podendo
repelir o ataque objetivamente injustificável. É o caso de alguém que
vê o outro enfiar a mão no bolso e pensa que ele vai sacar uma
arma. Pensando que vai ser atacado, atira em legítima defesa
imaginária. Quem recebe a agressão gratuita pode revidar em
legítima defesa real. A legítima defesa putativa é imaginária, só
existe na cabeça do agente; logo, objetivamente configura um ataque
como outro qualquer (pouco importa o que "A" pensou; para "B", o
que existe é uma agressão injusta).
        d) Legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa:
é o que ocorre quando dois neuróticos inimigos se encontram, um
pensando que o outro vai matá-lo. Ambos acabam partindo para o
ataque, supondo-o como justa defesa. Objetivamente, os dois fatos
são ilícitos, pois não há legítima defesa real, mas a existência ou não
de crime dependerá das circunstâncias concretas, vez que a legítima
defesa putativa, quando derivada de erro de tipo, exclui o dolo e, às
vezes, também a culpa, conforme já estudado.
        e) Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva: a
legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável.
Após se defender de agressão inicial, o agente começa a se exceder,
pensando ainda estar sob o influxo do ataque. Na sua mente, ele
ainda está defendendo-se, porque a agressão ainda não cessou, mas,
objetivamente, já deixou a posição de defesa e passou ao ataque,
legitimando daí a repulsa por parte de seu agressor. Exemplo: "A"
sofre um ataque de "B" e começa a se defender. Após dominar
completamente seu agressor, pensa que ainda há perigo e prossegue,
desnecessariamente, passando à condição de ofensor. Nesse instante,
começa o excesso e termina a situação de defesa, que agora só
existe na imaginação de "A". Cabe, então, legítima defesa real por
parte de "B" contra essa intensificação de "A". Evidente que é uma
situação puramente teórica. Na prática, aquele que deu causa aos
acontecimentos jamais poderá invocar a legítima defesa, mesmo
contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-
lhe qualquer outro dano. É o caso, por exemplo, de um estuprador
que, levando a pior, começa a ser esfaqueado pela moça que
atacara. Seria um contra-senso que, defendendo-se das facadas
desferidas em excesso, pudesse matar a vítima, que há pouco tentara
subjugar, em legítima defesa. No caso, ou a desarma sem infligir-lhe
qualquer novo mal, ou responde pelo que vier a acontecer à
ofendida.
        f) Legítima defesa putativa contra legítima defesa real:
como se trata de causa putativa, nada impede tal situação. O fato
será ilícito, pois objetivamente injusto, mas, dependendo do erro que
levou à equivocada suposição, poderá haver exclusão de dolo e culpa
(quando houver erro de tipo escusável). Essa hipótese somente é
possível na legítima defesa putativa de terceiro. Exemplo: "A"
presencia seu amigo brigando e, para defendê-lo, agride seu
oponente. Ledo engano: o amigo era o agressor, e o terceiro agredido
apenas se defendia.
        g) Legítima defesa real contra legítima defesa culposa: não
importa a postura subjetiva do agente em relação ao fato, mas tão
somente a injustiça objetiva da agressão. É o caso, por exemplo, da
legítima defesa real contra a legítima defesa putativa por erro de tipo
evitável. Exemplo: "A", confundindo "B" com um seu desafeto e
sem qualquer cuidado em certificar-se disso, efetua diversos disparos
em sua direção. Há uma agressão injusta decorrente de culpa na
apreciação da situação de fato. Contra esse ataque culposo cabe
legítima defesa real.
        Hipóteses de não cabimento da legítima defesa: são quatro:
        a) legítima defesa real contra legítima defesa real;
        b) legítima defesa real contra estado de necessidade real;
        c) legítima defesa real contra exercício regular de direito;
        d) legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever
legal.
        É que em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.



Agressão atual ou iminente
       a) Atual: é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já
em curso no momento da reação defensiva. No crime permanente, a
defesa é possível a qualquer momento, uma vez que a conduta se
protrai no tempo, renovando-se a todo instante a sua atualidade.
Exemplo: defende-se legitimamente a vítima de sequestro, embora
já esteja privada da liberdade há algum tempo, pois existe agressão
enquanto durar essa situação. Para ser admitida, a repulsa deve ser
imediata, isto é, logo após ou durante a agressão atual.
        b) Iminente: é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a
lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar a
qualquer momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém
está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe ( nemo
expectare tenetur donec percutietur).
        c) Agressão futura: se a agressão é futura, inexiste legítima
defesa. Não pode, portanto, arguir a excludente aquele que mata a
vítima porque esta ameaçou-lhe de morte (mal futuro).
        d) Agressão passada: não haverá legítima defesa, mas
vingança.
        Agressão a direito próprio ou de terceiro: conforme o caso
teremos:
        a) legítima defesa própria: defesa de direito próprio;
        b) legítima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.
        Qualquer direito, isto é, bem tutelado pelo ordenamento
jurídico, admite a legítima defesa, desde que, é claro, haja
proporcionalidade entre a lesão e a repulsa. Na legítima defesa de
terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o próprio terceiro
defendido. Nesse caso, o agredido é, ao mesmo tempo, o defendido.
Exemplo: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim à
própria vida.
        Legítima defesa da honra: em princípio, todos os direitos são
suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a
integridade física, o patrimônio, a honra etc., bastando que esteja
tutelado pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a
possibilidade da legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade
entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá,
por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante
a manifesta ausência de moderação. No caso de adultério, nada
justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas pela
falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é
um atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada
ultrajada por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a
esposa ou o marido do adúltero264.
        Meios necessários: são os menos lesivos colocados à
disposição do agente no momento em que sofre a agressão.
Exemplo: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com
ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego de arma de
fogo revela-se desnecessário.
        Há quem sustente que a proporcionalidade entre repulsa e
agressão é imprescindível para a existência do meio necessário.
Nesse sentido, Assis Toledo: "São necessários os meios reputados
eficazes e suficientes para repelir a agressão. Assim, quando a
diferença de porte dos contendores revelar que a força física do
agredido era ineficaz para afastar a ameaça do espancamento, o
emprego da arma poderá ser um meio necessário, se de outro
recurso menos lesivo e também eficaz não dispuser o agredido. O
Supremo Tribunal Federal já decidiu que o modo de repelir a
agressão, também, pode influir decisivamente na caracterização do
elemento em exame. Assim, o emprego de arma de fogo, não para
matar, mas para ferir ou amedrontar, pode ser considerado meio
menos lesivo e, portanto, necessário... Considere-se o exemplo do
paralítico, preso a uma cadeira de rodas, que, não dispondo de
qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta
furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios, para ele, necessários
mas não exerceu uma defesa realmente necessária, diante da
enorme desproporção existente entre a ação agressiva e a reação
defensiva" 265.
        Não é nosso entendimento. A necessidade do meio não guarda
relação com a forma com que é empregado. Interessa apenas saber
se o instrumento era o menos lesivo colocado à disposição do agente
no momento da agressão. No exemplo do paralítico, entendemos que
a arma era o único meio possível para conter o furto, diante da
impossibilidade de locomoção do granjeiro, devendo, portanto, ser
considerada meio necessário. A maneira com que foi utilizada essa
arma (para matar, ferir ou assustar) diz respeito à moderação e não
à necessidade do meio. Assim, se a arma foi empregada para matar
o ladrão, a legítima defesa estará descaracterizada, não porque o
meio foi desnecessário, mas porque a conduta foi imoderada,
caracterizando o excesso.
        Desnecessidade do meio: caracteriza o excesso doloso,
culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa).
        Moderação: é o emprego dos meios necessários dentro do
limite razoável para conter a agressão. A jurisprudência tem
entendido que a moderação não deve ser medida milimetricamente,
mas analisadas as circunstâncias de cada caso. O número exagerado
de golpes, porém, revela imoderação por parte do agente.
        Imoderação: afastada a moderação, deve-se indagar se
houve excesso.
        Conhecimento da situação justificante: mesmo que haja
agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará
completamente descartada se o agente desconhecia essa situação.
Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender,
ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o
fato será ilícito.
        Inevitabilidade da agressão e "commodus discessus": alguns
doutrinadores exigem a inevitabilidade da agressão como requisito da
legítima defesa. De acordo com esse requisito somente se
configurará a legítima defesa se a agressão for inevitável, ou seja, se
não havia a possibilidade de o agente evitar a agressão ou dela se
afastar discretamente. A lei brasileira, contudo, não exige a
obrigatoriedade de evitar-se a agressão ( commodus discessus), pois,
ao contrário do estado de necessidade, cujo dispositivo legal obriga à
evitabilidade da lesão ao dispor "nem podia de outro modo evitar", a
legítima defesa não traz tal requisito em seu dispositivo, de modo que
o agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando
agredido.
        Assis Toledo, com muita propriedade, faz uma ressalva
quando se tratar de agressão proveniente de inimputáveis, pois,
"segundo lição de Jescheck, diante de crianças, jovens imaturos,
doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro ou
imprudentemente etc., a legítima defesa funda-se exclusivamente na
faculdade de autodefesa, pelo que o agredido deverá limitar-se à
proteção dos bens e só poderá causar lesão ao agressor se não puder
dele afastar-se sem o abandono do interesse ameaçado" 266.
        Excesso: é a intensificação desnecessária de uma ação
inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das
descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas
desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido.



Espécies de excesso
       a) Doloso ou consciente: ocorre quando o agente, ao se
defender de uma injusta agressão, emprega meio que sabe ser
desnecessário     ou,   mesmo      tendo     consciência  de     sua
desproporcionalidade, atua com imoderação. Exemplo: para
defender-se de um tapa, o sujeito mata a tiros o agressor ou, então,
após o primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na
reação até a sua morte. Em tais hipóteses caracteriza-se o excesso
doloso em virtude de o agente consciente e deliberadamente valer-se
da situação vantajosa de defesa em que se encontra para,
desnecessariamente, infligir ao agressor uma lesão mais grave do
que a exigida e possível, impelido por motivos alheios à legítima
defesa (ódio, vingança, perversidade etc.) 267.
       Consequência: constatado o excesso doloso, o agente
responde pelo resultado dolosamente. Exemplo: aquele que mata
quando bastava tão somente a lesão responde por homicídio doloso.
       b) Culposo ou inconsciente: ocorre quando o agente, diante do
temor, aturdimento ou emoção provocada pela agressão injusta,
acaba por deixar a posição de defesa e partir para um verdadeiro
ataque, após ter dominado o seu agressor. Não houve intensificação
intencional, pois o sujeito imaginava-se ainda sofrendo o ataque,
tendo seu excesso decorrido de uma equivocada apreciação da
realidade.
        Segundo Francisco de Assis Toledo 268, são requisitos do
excesso culposo:
        a) o agente estar, inicialmente, em uma situação de
reconhecida legítima defesa;
        b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos
meios de reação, seja no modo imoderado de utilizá-los, por culpa
estrito senso;
        c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como
crime culposo.
        Consequência: o agente responderá pelo resultado produzido,
a título de culpa.
        c) Exculpante: não deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de
um erro plenamente justificado pelas circunstâncias (legítima defesa
subjetiva). Apesar de consagrada pela doutrina, tal expressão não é
adequada, uma vez que não se trata de exclusão da culpabilidade,
mas do fato típico, devido à eliminação do dolo e da culpa. O excesso
na reação defensiva decorre de uma atitude emocional do agredido,
cujo estado interfere na sua reação defensiva, impedindo que tenha
condições de balancear adequadamente a repulsa em função do
ataque, não se podendo exigir que o seu comportamento seja
conforme à norma.
        Q uestão processual -- quesitação da legítima defesa no júri:
de acordo com o art. 483 do CPP, com a redação determinada pela
Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, "Os quesitos serão formulados
na seguinte ordem, indagando sobre: I -- materialidade do fato; II --
a autoria ou participação; III -- se o acusado deve ser absolvido; IV
-- se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V --
se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação. § 1º A resposta negativa, de mais de 3 (três)
jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput
deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. §
2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os
quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será
formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o
acusado?".
        Dessa forma, superados os dois primeiros quesitos
obrigatórios, relativos à materialidade e autoria do fato, passa-se ao
quesito relativo à absolvição do agente. Assim, o CPP não mais faz
qualquer referência ao quesito específico da causa excludente da
ilicitude, refererindo-se genericamente à absolvição do agente, ao
contrário do que dispunha o antigo art. 484, III, o qual fazia expressa
menção às excludentes, bem como ao excesso doloso ou culposo, os
quais deveriam ser desdobrados em tantos quesitos quantos fossem os
seus pressupostos legais269. Tal desmembramento dos quesitos não
foi contemplado na atual sistemática do procedimento do júri, pois
todas as teses da defesa estarão submetidas a um único quesito, não
havendo previsão legal de segmentação, o que tem gerado muita
polêmica.



Conceitos finais
        a) Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso.
Como já dissemos, quem dá causa aos acontecimentos não pode
arguir legítima defesa em seu favor, razão pela qual deve dominar
quem se excede sem feri-lo.
        b) Legítima defesa putativa: é a errônea suposição da
existência da legítima defesa por erro de tipo ou de proibição. Só
existe na imaginação do agente, pois o fato é objetivamente ilícito.
        c) Legítima defesa subjetiva: é o excesso derivado de erro de
tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa.
        "Aberratio ictus" na reação defensiva: é a ocorrência de
erro na execução dos atos necessários de defesa. Exemplo: para
defender-se da agressão de "A", "B" desfere tiros em direção ao
agressor, mas, por erro, atinge "C", terceiro inocente. Pode suceder
que o tiro atinja o agressor "A" e por erro o terceiro inocente "C".
Nas duas hipóteses, a legítima defesa não se desnatura, pois, a teor do
art. 73 do Código Penal, "B" responderá pelo fato como se tivesse
atingido o agressor "A", ou seja, a pessoa visada e não a
efetivamente atingida.
        Legítima defesa e tentativa: é perfeitamente possível, pois, se
é cabível com os crimes consumados, incompatibilidade alguma
haverá com os tentados.



Diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade
       1ª) Neste, há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a
perigo; naquela, uma repulsa a ataque.
       2ª) Neste, o bem jurídico é exposto a perigo; naquela, o direito
sofre uma agressão atual ou iminente.
       3ª) Neste, o perigo pode ou não advir da conduta humana;
naquela, a agressão só pode ser praticada por pessoa humana.
       4ª) Neste, a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente;
naquela, somente contra o agressor.
       5ª) Neste, a agressão não precisa ser injusta; a legítima
defesa, por outro lado, só existe se houver injusta agressão. Exemplo:
dois náufragos disputando a tábua de salvação. Um agride o outro
para ficar com ela, mas nenhuma agressão é injusta. Temos, então,
estado de necessidade X estado de necessidade.
       Coexistência entre estado de necessidade e legítima defesa:
é possível. Exemplo: "A", para defender-se legitimamente de "B",
pega a arma de "C" sem a sua autorização.




29. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
        Fundamento: não há crime quando o agente pratica o fato no
"estrito cumprimento de dever legal" (CP, art. 23, III, 1 ª parte).
Trata-se de mais uma causa excludente de ilicitude. Quem cumpre
um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não
pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser
que aja fora daqueles limites. "Não se compreende, diz Bettiol, que a
ordem jurídica impusesse a alguém o dever de agir e, em seguida, o
chamasse a responder pela ação praticada" 270.
        Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste na
realização de um fato típico, por força do desempenho de uma
obrigação imposta por lei. Exemplo: o policial que priva o fugitivo de
sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial.
        Dever legal: compreende toda e qualquer obrigação direta ou
indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto,
regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que
originários de lei. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais,
que nada mais são do que determinações emanadas do Poder
Judiciário em cumprimento da ordem legal. No caso, porém, de
resolução administrativa de caráter específico dirigida ao agente sem
o conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como, por
exemplo, na hipótese de ordens de serviço específicas endereçadas
ao subordinado, não há que se falar em estrito cumprimento de dever
legal, mas em obediência hierárquica (a ser estudada dentro de
culpabilidade).
        O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei: exige-
se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever,
fora dos quais desaparece a excludente. Exemplo: execução do
condenado pelo carrasco, o qual deve abster-se de provocações de
última hora ou de atos de sadismo ou tortura; prisão legal efetuada
pelos agentes policiais, que deve ser efetuada sem caráter infamante,
salvo quando inevitável etc. Assim, somente os atos rigorosamente
necessários e que decorram de exigência legal amparam-se na
causa de justificação em estudo. Os excessos cometidos pelos
agentes poderão constituir crime de abuso de autoridade (Lei n.
4.898, de 9-12-65, arts. 3º e 4º) ou delitos previstos no Código Penal.
        Alcance da excludente: dirige-se aos funcionários ou agentes
públicos, que agem por ordem da lei. Não fica excluído, contudo, o
particular que exerce função pública (jurado, perito, mesário da
Justiça Eleitoral etc.).
        Coautores e partícipes: reconhecendo-se a excludente em
relação a um autor, o coautor ou o partícipe do fato, em regra,
também não podem ser responsabilizados. O fato não pode ser
objetivamente lícito para uns e ilícito para outros. Ressalva-se, no
entanto, o caso de coautor ou partícipe que desconhece a situação
justificadora, atuando com o propósito de produzir um dano. Ante a
falta de conhecimento da situação justificante, responderá
isoladamente pelo crime.
        Crime culposo: não admite estrito cumprimento de dever
legal. A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia.
Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de
motorista de uma ambulância, ou de um carro de bombeiros, que
dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para apagar
um incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o
hospital.
        Conhecimento da situação justificante: essa excludente,
como as demais, também exige o elemento subjetivo, ou seja, o
sujeito deve ter conhecimento de que está praticando um fato em
face de um dever imposto pela lei, do contrário, estaremos diante de
um ilícito.




30. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
        Fundamento: segundo conhecida fórmula de Graf Zu Dohna,
"uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo,
proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um
direito nunca é antij urídico" 271.
        Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste no
exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico,
caracterizada como fato típico.
        Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo
ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A
Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5 º, II).
Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito
está autorizado a esse comportamento. Exemplo: prisão em flagrante
por particular. O próprio Código Penal prevê casos específicos de
exercício regular de direito, como a imunidade judiciária (CP, art.
142, I) e a coação para evitar suicídio ou para a prática de
intervenção cirúrgica (art. 146, § 3º) 272.
         Significado da expressão "direito": é empregada em sentido
amplo, abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou
extrapenal, por exemplo, o jus corrigendi do pai de família que
deriva do poder familiar (novo CC, art. 1.634, I). São também fontes
de direito subjetivo os regulamentos e as provisões internas de
associações autorizadas legalmente a funcionar, cujo exercício
regular torna lícito o fato típico, por exemplo, as lesões praticadas nas
competições esportivas. Cite-se também os castigos infligidos pelo
mestre-escola       derivados      de     regulamentos     internos    de
estabelecimentos de ensino, as providências sanitárias de autoridades
públicas que derivam do poder de polícia do Estado e que vêm
reguladas em portarias, instruções etc. José Frederico Marques
sustenta que o costume também legitima certas ações e fatos típicos
e traz como exemplo o trote acadêmico, em que "as violências,
injúrias e constrangimentos que os veteranos praticam contra os
noviços não se consideram atos antijurídicos em face do direito
penal, porque longo e reiterado costume consagra o `trote' como
instituição legítima" 273.
         Conhecimento da situação justificante: o exercício regular
do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer
a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática
autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo que
diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das
vias de fato, da injúria real ou até de lesões, quando o genitor não
pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão.
         Intervenções médicas e cirúrgicas: para a doutrina
tradicional, há exclusão da ilicitude pelo exercício regular de direito.
É indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante
legal. Ausente o mesmo, poderá caracterizar-se o estado de
necessidade em favor de terceiro (CP, art. 146, § 3 º, I). Desse modo,
as lesões provocadas no paciente no decorrer do procedimento
cirúrgico como meio necessário ao seu tratamento não configuram o
crime em estudo, por ser um fato permitido pelo ordenamento
jurídico; portanto, é lícita, por exemplo, amputação de membros
(mãos, pés, pernas etc.), cortes na barriga etc. Do mesmo modo que
na violência desportiva, concebemos o fato como atípico na
intervenção cirúrgica, por influência da teoria da imputação objetiva.
O Estado não pode dizer aos médicos que operem e salvem vidas e
ao mesmo tempo considerar a cirurgia um fato descrito em lei como
crime. A conduta é permitida e, se o é, não pode ser antinormativa.
         Violência desportiva: tradicionalmente configura fato típico,
mas não ilícito. A ilicitude é excluída pela descriminante do exercício
regular de direito. Não é mais a nossa posição. Entendemos que o
fato é atípico, por influxo da teoria da imputação objetiva. A
violência é inerente a determinadas práticas esportivas, como o boxe,
e eventual em outras, como o futebol. Tanto a lesão prevista pelas
regras do desporto quanto aquela praticada fora do regulamento, mas
como um desdobramento natural e previsível do jogo, não
constituem fato típico. Com efeito, é impossível lutar com os punhos
sem provocar ofensa à integridade corporal de outrem. Se o Estado
permite e regulamenta o boxe, não pode, ao mesmo tempo,
considerar a sua prática um fato típico, isto é, definido em lei como
crime. Seria contraditório. O risco de lesões e até mesmo de morte é
um risco permitido e tolerado, após o Poder Público sopesar todos os
prós e os contras de autorizar a luta. Aceita eventuais danos e até
mesmo tragédias, para, em compensação, obter o aprimoramento
físico e cultural proporcionado pelo esporte. Mesmo nos casos em
que a violência não é da essência da modalidade esportiva, não
poderá ela ser considerada típica, quando houver nexo causal com o
desporto. Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida
futebolística, com o fim de impedir o adversário de marcar um gol,
consiste em um risco normal derivado da regular prática daquele
esporte. Quem aceita praticar a modalidade implicitamente consente
em sofrer eventuais lesões, sem as quais seria impossível tal prática.
Proporcionalmente compensa ver toda uma sociedade sadia, ainda
que possam ocorrer eventuais resultados danosos à integridade
corporal dos praticantes. Não se pode sequer cogitar da excludente
do exercício regular do direito, uma vez que, antes, já se operou a
eliminação do fato típico, sendo inconcebível a ideia de que a lei
selecionou e definiu como crime condutas tidas pelo Estado como
salutares e imprescindíveis ao aprimoramento das relações sociais
dialéticas. Deste modo, se: a) a agressão foi cometida dentro dos
limites do esporte ou de seus desdobramentos previsíveis; b) o
participante consentiu validamente na sua prática; c) a atividade não
foi contrária à ordem pública, à moral, aos postulados éticos que
derivam do senso comum das pessoas normais, nem aos bons
costumes, não haverá crime. Por outro lado, estaremos diante de um
fato típico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por exemplo:
em 1989, um jogador do Grêmio Porto-Alegrense, em uma partida
válida pela Copa do Brasil, desferiu um pontapé no rosto do
centroavante do Palmeiras, o qual estava já caído, com a partida
momentaneamente interrompida. Tal fato nada teve que ver com o
esporte, sendo o caso tipificado como lesões corporais (o jogador
acabou condenado criminalmente). O outro exemplo é o da mordida
desferida por Mike Ty son na orelha de um adversário, durante uma
luta de boxe, sem nenhuma relação com a luta. Fato típico também.
        Ofendículo (offendiculas ou offensaculas): etimologicamente,
a palavra "ofendículo" significa obstáculo, obstrução, empecilho. São
instalados para defender não apenas a propriedade, mas qualquer
outro bem jurídico, como, por exemplo, a vida das pessoas que se
encontram no local. Funcionam como uma advertência e servem
para impedir ou dificultar o acesso de eventuais invasores, razão pela
qual devem ser, necessariamente, visíveis. Desta forma, os
ofendículos constituem aparatos facilmente perceptíveis, destinados à
defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Exemplos:
cacos de vidro ou pontas de lança em muros e portões, telas elétricas,
cães bravios com placas de aviso no portão etc. Há quem os
classifique como legítima defesa preordenada, uma vez que, embora
preparados com antecedência, só atuam no momento da
agressão274. Entendemos, no entanto, tratar-se de exercício regular
do direito de defesa da propriedade, já que a lei permite desforço
físico imediato para a preservação da posse e, por conseguinte, de
quem estiver no imóvel (CC, art. 1.210, § 1º). O sujeito, ao instalar os
equipamentos, nada mais faz do que exercitar um direito. Nesse
sentido, Aníbal Bruno: "Não nos parece que a hipótese possa ser
resolvida como legítima defesa... embora o aparelho só se destine a
funcionar no momento do ataque, a verdadeira ação do sujeito é
anterior: no momento da agressão, quando cabia a reação individual,
ele, com o seu gesto e a sua vontade de defesa, está ausente. Além
disso, a atuação do aparelho é automática e uniforme, não pode ser
graduada segundo a realidade e a importância do ataque... Por tudo
isso, esse proceder fica distante dos termos precisos da legítima
defesa, que supõe sempre um sujeito atuando, com o seu gesto e o
seu ânimo de defender-se, no momento mesmo e com a medida
justa e oportuna contra a agressão atual ou iminente"275. De
qualquer modo, qualquer que seja a posição adotada, os ofendículos,
em regra, excluem a ilicitude, justamente por ser visível.
Excepcionalmente, poderá haver excesso, devendo o agente por ele
responder.
        Defesa mecânica predisposta: aparatos ocultos com a mesma
finalidade que os ofendículos. Por se tratar de dispositivos não
perceptíveis, dificilmente escaparão do excesso, configurando, quase
sempre, delitos dolosos ou culposos. É o caso do sitiante que instala
uma tela elétrica na piscina, de forma bastante discreta,
eletrocutando as crianças que a invadem durante a semana.
Responderá por homicídio doloso. É também a hipótese do pai que
instala dispositivo ligando a maçaneta da porta ao gatilho de uma
espingarda, objetivando proteger-se de ladrões, mas vem a matar a
própria filha. Trata-se aqui de infração culposa, provavelmente
beneficiária de perdão judicial.
        Consentimento do ofendido: pode exercer diferentes funções,
de acordo com a natureza do crime e suas elementares. Vejamos.
        a) Irrelevante penal: há casos, como no crime de homicídio
(CP, art. 121), em que, dada a indisponibilidade do bem jurídico, sua
presença ou ausência é totalmente irrelevante para o Direito Penal.
        b) Causa de exclusão da tipicidade: quando o consentimento
ou o dissentimento forem exigências expressas do tipo para o
aperfeiçoamento da infração penal, a sua presença ou falta terá
repercussão direta no próprio tipo. Assumirão, nessa hipótese, a
função de causa de exclusão da tipicidade. Exemplo: no crime de
furto, somente será possível falar em subtração quando a retirada da
res furtiva se der contra a vontade do possuidor ou proprietário. Se
estes consentirem que a coisa seja levada pelo autor, o fato deixará
de ser típico, atuando o consentimento como causa geradora de
atipicidade.
        Nos revogados crimes de rapto consensual (CP, art. 220) e
sedução (CP, art. 217), ocorria exatamente o contrário, pois era a
aquiescência da vítima, e não sua discordância, que configurava
elementar do tipo. Se a vítima resistisse à ação, desapareceria o
delito e outro de maior gravidade se configurava. Operava-se aqui
uma atipicidade relativa, e a ação era deslocada para outro tipo
incriminador. Era também o caso do crime de rapto (CP, art. 219), o
qual exigia que a ação fosse executada contra a vontade da mulher,
de forma que, se faltasse esse elemento e ela consentisse, ainda que
fosse honesta, desapareceria a tipicidade, por absoluta
impossibilidade de adequação da conduta à figura mencionada. Tais
delitos foram revogados pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005.
Também são exemplos o delito de invasão de domicílio (CP, art.
150) quando o titular do bem jurídico consente no ingresso ou na
permanência do agente em sua casa ou em dependência desta; o
consentimento do titular na violação de correspondência (CP, art.
151) e na inviolabilidade dos segredos (CP, art. 153).
        c) Causa de exclusão da ilicitude: quando o consentimento ou
o dissenso não forem definidos como exigência expressa do tipo, ou
seja, elementar, funcionarão como verdadeira causa de justificação,
desde que preenchidos alguns requisitos legais. É o caso do crime de
dano (CP, art. 163) e do cárcere privado (CP, art. 148). Para tanto, é
necessário que: a) o bem jurídico seja disponível; b) o consenciente
tenha capacidade jurídica e mental para dele dispor; c) o bem
jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão situe-se na esfera de
disponibilidade do aquiescente; d) o ofendido tenha manifestado sua
aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de
vontade; e) o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em
condições de compreender o significado e as consequências de sua
decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto; f) o fato típico penal
realizado identifique-se com o que foi previsto e constitua objeto de
consentimento pelo ofendido.
        d) Operações cirúrgicas: o consentimento é dispensado em
situações de emergência ou nas hipóteses de caso fortuito e força
maior, como, por exemplo, quando a vítima estiver inconsciente ou
sem condições de consentir. Trata-se de causa de exclusão da
ilicitude, posto que configurado o exercício regular de direito de
exercer a profissão. O mesmo se dá na amputação de membro
gangrenado, para salvar a vida do enfermo, ou no aborto necessário
(CP, art. 128, I). Em todos esses casos, o consentimento será
desnecessário.
        e) Causa de diminuição de pena: no revogado crime de rapto
consensual (CP, art. 220), além de elementar do tipo, o
consentimento atuava como causa especial de redução de pena, pois
a anuência da menor entre 14 e 18 (conforme o novo Código Civil
brasileiro) anos fazia com que, em lugar da pena de reclusão, o
raptor sofresse pena principal menos rigorosa, qual seja, a de
detenção.
        f) Distinção entre consentimento em sentido estrito e
acordo: parte da doutrina costuma diferenciar consentimento (em
sentido estrito) e acordo. Para essa corrente, acordo é a
manifestação de vontade geradora de atipicidade, ao passo que o
consentimento stricto sensu é a manifestação de vontade que atua
com a função de exclusão da ilicitude 276.
        g) Consentimento da vítima nos delitos culposos: pode ser
considerado eficaz, desde que a vítima seja cientificada da exata
dimensão do perigo a que se expõe e, livremente, resolva assumi-lo.
Assim, se alguém aceita o convite para perigosa escalada, sabedor
dos riscos de uma provável avalanche, e, mesmo assim, se dispõe a
juntar-se ao grupo de alpinistas, não poderá depois reclamar da
imprudência destes em tê-lo chamado para tal ousada aventura.
Entretanto, é bom lembrar que os autores do convite, colocando-se
na posição de garantidores, não se livram, com o consentimento do
ofendido, do dever de socorrê-lo em caso de sinistro e de impedir o
resultado letal, sempre que isso lhes for possível, subsistindo, portanto,
o dever jurídico na forma do art. 13, § 2º, b, do CP. É imprescindível
que da conduta não resulte perigo a terceiros inocentes, caso em que
a aquiescência será ineficaz.
        h) Causa de extinção da punibilidade: o consentimento, nos
crimes de ação penal exclusivamente privada e pública condicionada
à representação, acarreta a extinção da punibilidade do agente, em
razão da decadência, renúncia, perdão do ofendido, perempção etc.
Nesse caso, é irrelevante o fato de o bem jurídico ser ou não
disponível, pois o ofendido tem a faculdade de autorizar ou dar início
à persecutio criminis.
        i) Ordem pública e bons costumes: o consentimento do
ofendido contrário à ordem pública e aos bons costumes é ineficaz,
ainda que se trate de bens disponíveis. Dessa forma, lesões sádicas
durante um ato sexual configuram crime, pouco importando o
consentimento e a capacidade para consentir da "vítima". Convém,
no entanto, realçar que o conceito de bons costumes é bastante
variável, de acordo com o momento histórico, as tradições e a
cultura de uma coletividade.
31. CULPABILIDADE
         Conceito: quando se diz que "Fulano" foi o grande culpado
pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa, está atribuindo-se-lhe
um conceito negativo de reprovação. A culpabilidade é exatamente
isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém culpado pela
prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida
como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém
que praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do
crime, mas pressuposto para imposição de pena, porque, sendo um
juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe
possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento,
e fora, como juízo externo de valor do agente.
         Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve
estar necessariamente fora dele. Há, portanto, etapas sucessivas de
raciocínio, de maneira que, ao se chegar à culpabilidade, já se
constatou ter ocorrido um crime. Verifica-se, em primeiro lugar, se
o fato é típico ou não; em seguida, em caso afirmativo, a sua
ilicitude; só a partir de então, constatada a prática de um delito (fato
típico e ilícito), é que se passa ao exame da possibilidade de
responsabilização do autor.
         Na culpabilidade afere-se apenas se o agente deve ou não
responder pelo crime cometido. Em hipótese alguma será possível a
exclusão do dolo e da culpa ou da ilicitude nessa fase, uma vez que
tais elementos já foram analisados nas precedentes. Por essa razão,
culpabilidade nada tem que ver com o crime, não podendo ser
qualificada como seu elemento.
         A culpabilidade como juízo de reprovação: quando se fala,
por exemplo, que "Marcelinho Carioca foi o culpado pelo fracasso
do Corinthians", está associando-se à expressão "culpado" uma ideia
de reprovação, de desagrado, de censura. Referido termo não
combina com a ideia de sucesso ("Fulano" foi o culpado pelos
excelentes resultados de sua empresa).
         Assim, culpa, em seu sentido mais amplo ( lato sensu), e
reprovação caminham lado a lado, de modo que a culpabilidade é a
culpa ( lato sensu) em seu estado potencial (cuidado: culpa em sentido
amplo é a culpa que empregamos em sentido leigo, significando
culpar, responsabilizar, censurar alguém, não devendo ser
confundida com a culpa em sentido estrito e técnico, que é elemento
do fato típico, e se apresenta sob as modalidades de imprudência,
imperícia e negligência). Toda vez que se comete um fato típico e
ilícito, o sujeito fica passível de ser submetido a uma censura por
parte do poder punitivo estatal, como se este lhe dissesse: "você errou
e, por essa razão, poderá ser punido". Nesse desvalor do autor e de
sua conduta é que consiste a culpabilidade.
        Culpabilidade do autor: trata-se de uma corrente doutrinária
que sustenta ser relevante aferir a culpabilidade do autor, e não do
fato. A reprovação não se estabelece em função da gravidade do
crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida,
personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o
levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma
"culpabilidade do caráter", "culpabilidade pela conduta de vida" ou
"culpabilidade pela decisão de vida".
        Culpabilidade do fato: adotada pela maioria da doutrina. Aqui
a censura deve recair sobre o fato praticado pelo agente, isto é, sobre
o comportamento humano. A reprovação se estabelece em função
da gravidade do crime praticado, de acordo com a exteriorização da
vontade humana, por meio de uma ação ou omissão.
        Compreende a gravidade da ação, sua maior ou menor
lesividade social, as circunstâncias objetivas que o cercaram, tais
como os meios empregados e o modo de execução, se o fato foi
tentado ou consumado, quais foram as suas consequências para a
vítima e prejudicados etc. Assis Toledo sustenta que "o direito penal
moderno é, basicamente, um direito penal do fato" 277, realçando a
importância desse enfoque.
        Grau de culpabilidade: integra a fase posterior, relativa à
dosagem da pena. Uma vez constatada a reprovabilidade da conduta,
o passo seguinte será a verificação da intensidade da resposta penal.
Quanto mais censurável o fato e piores os indicativos subjetivos do
autor, maior será a pena. Para tanto, será imprescindível uma análise
do grau da culpabilidade com duplo enfoque: autor e fato. Assim é
que, por exemplo, o art. 59, caput, do CP determina que, na dosagem
da pena, sejam levados em conta o grau de culpa, a intensidade do
dolo, a personalidade, a conduta social, os antecedentes e os motivos
do crime, todos aspectos subjetivos relacionados ao autor, assim
como as consequências do crime e o comportamento da vítima
afetos à parte objetiva, isto é, à ação.
        Evolução do conceito de responsabilidade objetiva para a
subjetiva: a história da culpabilidade revela uma constante evolução,
desde os tempos em que bastava o nexo causal entre conduta e
resultado até os tempos atuais, em que a culpabilidade tem como
elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa.
        Período primitivo do Direito Penal: remonta ao tempo em
que o homem ainda vivia reunido em tribos. As regras de
comportamento eram desconexas e não escritas, calcadas apenas na
moral, nos costumes, hábitos, crenças, magias e temores. A pena
tinha mero caráter de defesa social. Acreditava-se que a paz era
uma dádiva assegurada pela vontade dos deuses e que o infrator
deveria ser punido para satisfação da vingança divina, pouco
importando se teve culpa ou não.
        Assim, nesse período, desconhecia-se a responsabilidade
subjetiva, sendo suficiente para a punição a mera existência do nexo
causal entre conduta e resultado. A responsabilidade era puramente
objetiva e confundida com vingança.
        Talião: constituiu um grande avanço em relação ao sistema
anterior. A vingança privada dos tempos primitivos era feita sem
limitação alguma e quase sempre levava a excessos. O ofendido
investia com fúria desproporcional contra o agressor, bem como seus
familiares, gerando ódio do outro lado e, por conseguinte, revides
contra os excessos. Essa vingança ilimitada suprimia a vida de
homens válidos para o trabalho e fortes para a guerra,
enfraquecendo o grupo. Com a adoção do talião, a pena passou a ser
pessoal e proporcional à agressão, além de previamente fixada.
        No Levítico, um dos primeiros livros da Bíblia, formando o
Pentateuco, cap. XXIV, vers. 19 e 20, define-se essa forma atenuada
de punição, dizendo: fractura pro fractura, oculum pro oculo, dentem
pro dente restituat (olho por olho, dente por dente).
        No Código de Hammurabi, eram previstas as seguintes penas:
castração, para os crimes contra os costumes; extirpação da língua,
nos crimes contra a honra; amputação da mão do médico, em
cirurgias malsucedidas; morte do engenheiro, em caso de
desabamento da casa com morte do proprietário; confisco de bens do
suicida etc. A responsabilidade passou a ser pessoal, mas continuava
sendo objetiva (bastava o nexo causal).
        Período do direito romano: o crime começou a ser
considerado mais um atentado contra a ordem pública e menos uma
violação ao interesse privado. A aplicação da pena, nos chamados
crimes públicos, passou a ser atribuição do Poder Público, perdendo
a conotação de vingança privada. Na Lei das Doze Tábuas,
consagrou-se o princípio da responsabilidade individual, assegurando-
se a proteção do grupo do ofensor contra a vingança do grupo da
vítima 278. Houve um grande desenvolvimento da teoria da
culpabilidade, garantindo-se a responsabilidade subjetiva (exigência
de dolo e culpa) e pessoal.
        Período germânico: os povos bárbaros mantiveram inúmeros
costumes dos povos primitivos. A pena era encarada como uma
autêntica vingança de sangue ( Blutrache ), que se estendia a toda a
estirpe do transgressor. A responsabilidade era puramente objetiva,
não tendo a menor importância o elemento subjetivo, mas tão
somente o dano causado. A pena voltava a ser vista como vingança
necessária à manutenção da disciplina e da paz social.
         Idade Média: fortemente influenciada pela filosofia cristã, a
justiça passou a ter como base o livre-arbítrio. Todo homem era livre
para decidir entre o bem e o mal, sendo o crime um pecado derivado
da vontade humana. Assim, não se justificava uma punição a quem
não agia com dolo ou culpa, nem de modo reprovável na causação
de um resultado. O nexo meramente causal entre ação e dano já não
era mais suficiente. Introduziram-se os critérios de responsabilização
subjetiva (punia-se somente quem pecou) e da proporcionalidade da
pena (a pena devia ser proporcional ao pecado, isto é, ao mal
praticado ou pretendido).
         Período moderno: as novas descobertas do universo, trazidas
por Copérnico, Kepler e Galileu, reduziram a importância das
crenças e mistificações. As penas cruéis continuavam a ser
aplicadas, mas já sem tanta unanimidade ou subserviência.
Montesquieu, Voltaire, Diderot, D'Alembert, Helvetius e Rousseau
pregavam abertamente a libertação do indivíduo da onipotência do
Estado. Durante esse período, o jornalista Cesare Bonnesana (1738-
1794), conhecido como Marquês de Beccaria, editou um pequeno
livro, Dei delitti e delle pene (1764), propugnando por uma radical
mudança no sistema punitivo. Iniciava-se a derrocada definitiva das
penas injustas e da responsabilização sem culpa.
         Escola Clássica: teve em Francesco Carrara (1805-1888) seu
maior expoente. Fortemente influenciada pelo direito canônico e pelo
jusnaturalismo, tinha a vontade humana como a base do Direito
Penal. Somente o livre-arbítrio levava o homem a optar entre
cometer ou não o delito, de modo que, não havendo vontade, não
existia responsabilidade. Não bastava o nexo causal objetivo entre
ação e dano, pois a pena era aplicável somente às condutas
subjetivamente censuráveis. Carmignani (1768-1847), Romagnosi
(1761-1835) e Feuerbach (1775-1833) tinham uma visão mais
utilitária da pena, menos ligada à ideia de castigo proporcional ao
injusto e mais comprometida com a função preventiva, como
instrumento de ordem e segurança social.
         Escola Positiva italiana: Lombroso (1836-1909), Ferri (1856-
1929) e Garofalo (1851-1934), todos deterministas e contrários à
teoria do livre-arbítrio, defendiam que a criminalidade derivava de
fatores biológicos, contra os quais é inútil o homem lutar. Há um
determinismo absoluto, no qual não tem lugar a vontade humana,
pois o indivíduo já vem ao mundo estigmatizado por sinais de
degenerescência, malformações e anomalias anatômicas e
funcionais relacionadas ao seu psiquismo. Surgiu a figura do
criminoso nato. A pena não se relacionava com a ideia de castigo;
era concebida como um remédio social aplicável a um ser doente.
         Período atual: a culpabilidade é vista como a possibilidade de
reprovar o autor de um fato punível porque, de acordo com as
circunstâncias concretas, podia e devia agir de modo diferente.
Funda-se, portanto, na possibilidade de censurar alguém pela
causação de um resultado provocado por sua vontade ou inaceitável
descuido, quando era plenamente possível que o tivesse evitado. Sem
isso, não há reprovação e, por conseguinte, punição. Sem
culpabilidade não pode haver pena ( nulla poena sine culpa), e sem
dolo ou culpa não existe crime ( nullum crimen sine culpa).
        Por essas razões, a responsabilidade objetiva (calcada
exclusivamente na relação natural de causa e efeito) é insustentável
no sistema penal vigente. Ela ocorria: a) quando alguém era punido
sem ter agido com dolo ou culpa; b) quando alguém era punido sem
culpabilidade.
        No primeiro caso, a responsabilidade penal objetiva violaria o
próprio princípio da tipicidade, pois, como sabiamente detectou Hans
Welzel, o dolo e a culpa integram o fato típico e não a culpabilidade,
de maneira que punir alguém sem dolo e culpa equivaleria a puni-lo
pela prática de fato atípico, já que não existe fato típico que não seja
doloso ou culposo279.
        No segundo caso, estar-se-ia afrontando princípio
constitucional sensível, consistente na garantia da presunção de
inocência (art. 5º, LVII), porque, se todos se presumem inocentes,
cabe ao Estado provar sua culpa primeiro (no sentido de
culpabilidade) e, só então, exercer seu jus puniendi. Não é demais
lembrar que o ônus da prova compete a quem acusa (art. 156 do
CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho
de 2008). Nesse sentido, também o art. 8º, n. 2, da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, aprovada entre nós por decreto
legislativo e, por conseguinte, com força de lei, como muito bem
lembra Luiz Flávio Gomes280.
        "Versari in re illicita": consiste em responsabilizar
penalmente alguém que praticou algo ilícito ou censurável e, por
mero acaso, provocou indiretamente um resultado ilícito. Exemplo: o
agente comete um furto, e a vítima, ao tomar conhecimento da
subtração, morre de infarto. Segundo essa forma de
responsabilização objetiva, o ladrão responderia pelo homicídio
apenas por existir um nexo de causalidade entre o furto e a morte.
Não é admitida pelo sistema penal em vigor.
        Teorias: superado o período de responsabilidade objetiva,
surgiram teorias a respeito dos requisitos para responsabilização do
agente. São as seguintes:
        a) Teoria psicológica da culpabilidade: surgiu com nitidez no
sistema naturalista ou causal da ação, preconizado por Von Liszt e
Beling, e refletia a situação dogmática na Alemanha por volta de
1900. Segundo ela, a culpabilidade é um liame psicológico que se
estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da
culpa. O nexo psíquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e
na culpa, que passam a constituir, assim, as duas únicas espécies de
culpabilidade.
       A conduta é vista num plano puramente naturalístico,
desprovida de qualquer valor, como simples causação do resultado.
A ação é considerada o componente objetivo do crime, enquanto a
culpabilidade passa a ser o elemento subjetivo, apresentando-se ora
como dolo, ora como culpa. Pode-se, assim, dizer que para essa
teoria o único pressuposto exigido para a responsabilização do agente
é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa.
       As principais críticas que tal orientação sofreu foram as
seguintes:
       a) nela não se encontra explicação razoável para a isenção de
pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica
a ordem não manifestamente ilegal em que o agente é imputável e
agiu com dolo (como excluir-lhe, então, a culpabilidade?);
       b) a culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica
porque é normativa, e não psíquica;
       c) a partir da descoberta dos elementos subjetivos do injusto,
enunciados por Mezger, comprovou-se que o dolo não pertence à
culpabilidade, mas à conduta, pois sua exclusão leva à atipicidade do
fato. Segundo assevera Damásio E. de Jesus, "o erro desta doutrina
consiste em reunir, como espécies de culpabilidade, fenômenos
completamente diferentes: dolo e culpa" 281.
       b) Teoria psicológico-normativa ou normativa da
culpabilidade: com a descoberta dos elementos normativos e
subjetivos do tipo, o sistema naturalista de Liszt e Beling sofreu
profundo abalo. O principal responsável pelas inovações no campo
da culpabilidade foi Reinhard Frank, que criou, em 1907, a teoria
normativa da culpabilidade.
       Essa teoria exige, como requisitos para a culpabilidade, algo
mais do que "dolo ou culpa e imputabilidade". Buscava-se uma
explicação lógica para situações como a coação moral irresistível, na
qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é imputável,
mas não pode ser punido. Alinharam-se, assim, os seguintes
pressupostos para a culpabilidade:
       a) imputabilidade;
       b) dolo e culpa;
       c) exigibilidade de conduta diversa.
       O dolo era normativo, tendo em seu conteúdo a consciência
atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ação ou omissão
é injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constituído
pela consciência, vontade e consciência da ilicitude. Assim, se acaso
o agente tivesse a consciência e a vontade de realizar uma conduta,
mas não soubesse que, aos olhos da coletividade, ela era tida como
injusta, não poderia ser responsabilizado. Algo parecido com uma
pessoa que conviveu toda a sua existência com traficantes de drogas
e, por essa razão, vende cocaína como se fosse uma mercadoria
qualquer. Para essa teoria, não há dolo nessa conduta.
        Em síntese, só haverá culpabilidade se : o agente for
imputável; dele for exigível conduta diversa; houver culpa.
        Ou se : o agente for imputável; dele for exigível conduta
diversa; tiver vontade de praticar um fato, tendo consciência de que
este contraria o ordenamento jurídico.
        A principal crítica que se faz a essa teoria consiste em ignorar
que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da
culpabilidade. Na verdade, segundo alguns autores, eles não são
elementos ou condições de culpabilidade, mas o objeto sobre o qual
ela incide.
        c) Teoria normativa pura da culpabilidade: nasceu com a
teoria finalista da ação (década de 30), que teve Hartmann e Graf Zu
Dohna como precursores e Welzel, professor na Universidade de
Göttingen e de Bonn, como seu maior defensor. W elzel observou que
o dolo não pode permanecer dentro do juízo de culpabilidade,
deixando a ação humana sem o seu elemento característico,
fundamental, que é a intencionalidade, o finalismo.
        Assis Toledo ilustra esse raciocínio de forma irrespondível,
com o seguinte exemplo: "o que torna atípico o autoaborto culposo é
a falta de dolo na ação praticada. Como o tipo legal é doloso, isto é,
contém o dolo, a ação praticada culposamente não se subsume, não
confere com a do tipo legal do crime. Ora, se o dolo do delito em
exame não estivesse no tipo, teríamos de concluir que, para o tipo de
delito de autoaborto, é indiferente que a mulher grávida pratique o
fato dolosa ou culposamente" 282.
        Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a
culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto é,
puro juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto
penal excluída de qualquer dado psicológico.
        Assim, em vez de imputabilidade, dolo ou culpa e
exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura exigiu
apenas imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, deslocando
dolo e culpa para a conduta. O dolo que foi transferido para o fato
típico não é, no entanto, o normativo, mas o natural, composto apenas
de consciência e vontade. A consciência da ilicitude destacou-se do
dolo e passou a constituir elemento autônomo, integrante da
culpabilidade, não mais, porém, como consciência atual, mas
possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade
não será excluída se o agente, a despeito de não saber que sua
conduta era errada, injusta, inadequada, tinha totais condições de
sabê-lo.
        Dessa forma, para a teoria finalista e para a normativa pura, a
culpabilidade é composta de três elementos: imputabilidade;
potencial consciência da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa.
        d) Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria
limitada da culpabilidade: ambas são derivações da teoria normativa
pura da culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das
descriminantes putativas.
        Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel
e Maurach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Neto e May rink da
Costa, toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites
autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre
situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de
tipo), é sempre tratada como erro de proibição. Com isso, segundo
Munhoz Neto, evita-se desigualdade no tratamento de situações
análogas.
        Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre
uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo,
enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de
justificação é erro de proibição. Defendem-na, no Brasil, Assis
Toledo e Damásio E. de Jesus.
        Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro: teoria limitada
da culpabilidade. As descriminantes putativas fáticas são tratadas
como erro de tipo (art. 20, § 1º), enquanto as descriminantes putativas
por erro de proibição, ou erro de proibição indireto, são consideradas
erro de proibição (art. 21).
        Elementos da culpabilidade segundo a teoria do Código
Penal: são três:
        a) imputabilidade;
        b) potencial consciência da ilicitude;
        c) exigibilidade de conduta diversa.
        Causas dirimentes: são aquelas que excluem a culpabilidade.
Diferem das excludentes, que excluem a ilicitude e podem ser legais
e supralegais, devendo ser estudadas nos tópicos que se seguem.




31.1. Imputabilidade
       Conceito: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato
e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve
ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que
está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa
capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de
controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável é não
apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado
de sua conduta, mas também de comando da própria vontade, de
acordo com esse entendimento. Exemplo: um dependente de drogas
tem plena capacidade para entender o caráter ilícito do furto que
pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de
continuar a consumir a substância psicotrópica, razão pela qual é
impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente,
tornando-se um escravo de sua vontade, sem liberdade de
autodeterminação e comando sobre a própria vontade, não podendo,
por essa razão, submeter-se ao juízo de censurabilidade.
        A imputabilidade apresenta, assim, um aspecto intelectivo,
consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que é a
faculdade de controlar e comandar a própria vontade. Faltando um
desses elementos, o agente não será considerado responsável pelos
seus atos.
        Na precisa síntese de Welzel, a capacidade de culpabilidade
apresenta dois momentos específicos: um "cognoscivo ou
intelectual" e outro "de vontade ou volitivo", isto é, a capacidade de
compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme ao
sentido, agregando que somente ambos os momentos conjuntamente
constituem, pois, a capacidade de culpabilidade 283.
        Distinção entre imputabilidade e capacidade: a capacidade é
gênero do qual a imputabilidade é espécie. Com efeito, capacidade é
uma expressão muito mais ampla, que compreende não apenas a
possibilidade de entendimento e vontade (imputabilidade ou
capacidade penal), mas também a aptidão para praticar atos na
órbita processual, tais como oferecer queixa e representação, ser
interrogado sem assistência de curador etc. (capacidade processual).
A imputabilidade é, portanto, a capacidade na órbita penal. Tanto a
capacidade penal (CF, art. 228, e CP, art. 27) quanto a capacidade
processual plena são adquiridas aos 18 anos.
        Distinção entre dolo e imputabilidade: dolo é a vontade,
imputabilidade, a capacidade de compreender essa vontade. Um
louco que pega uma faca e dilacera a vítima age com dolo, pois
desfere os golpes com consciência e vontade. O que lhe falta é
discernimento sobre essa vontade. Ele sabe que está esfaqueando a
ofendida, mas não tem condições de avaliar a gravidade do que está
fazendo, nem seu caráter criminoso. Um drogado sabe que está
portando cocaína para uso próprio, mas não tem comando sobre essa
vontade. Tem dolo, mas não tem imputabilidade.
        Distinção entre imputabilidade e responsabilidade: esta é
mais ampla e compreende a primeira. Com efeito, responsabilidade
é a aptidão do agente para ser punido por seus atos e exige três
requisitos: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa. Deste modo, o sujeito pode ser
imputável, mas não responsável pela infração praticada, quando não
tiver a possibilidade de conhecimento do injusto ou quando dele for
inexigível conduta diversa.
        Regra: todo agente é imputável, a não ser que ocorra causa
excludente da imputabilidade (chamada de causa dirimente). A
capacidade penal é, portanto, obtida por exclusão, ou seja, sempre
que não se verificar a existência de alguma causa que a afaste.
Dessa constatação ressalta a importância das causas dirimentes.
        Causas que excluem a imputabilidade: são quatro:
        1ª) doença mental;
        2ª) desenvolvimento mental incompleto;
        3ª) desenvolvimento mental retardado;
        4ª) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força
maior.
        1ª) Doença mental: é a perturbação mental ou psíquica de
qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de
entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de
acordo com esse entendimento. Compreende a infindável gama de
moléstias mentais, tais como epilepsia condutopática, psicose,
neurose, esquizofrenia, paranoias, psicopatia, epilepsias em geral etc.
        A dependência patológica de substância psicotrópica, como
drogas, configura doença mental, sempre que retirar a capacidade
de entender ou de querer ( vide arts. 45 a 47 da Lei n. 11.343/2006).
Bettiol ressalva que a imputabilidade cessa, também, na hipótese de
enfermidade de natureza não mental que atinja "a capacidade de
entender e querer". É o que se verifica nas enfermidades físicas com
incidências sobre o psiquismo, tal como ocorre nos delírios febris
produzidos pelo tifo, na pneumonia ou em outra doença qualquer que
atue sobre a normalidade psíquica 284.
        2ª) Desenvolvimento mental incompleto: é o desenvolvimento
que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do
agente ou à sua falta de convivência em sociedade, ocasionando
imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evolução da
idade ou o incremento das relações sociais, a tendência é a de ser
atingida a plena potencialidade. É o caso dos menores de 18 anos
(CP, art. 27) e dos indígenas inadaptados à sociedade, os quais têm
condições de chegar ao pleno desenvolvimento com o acúmulo das
experiências hauridas no cotidiano.
        No caso dos indígenas, o laudo pericial é imprescindível para
aferir a inimputabilidade 285. Vale, no entanto, mencionar que a 1 ª
Turma do STF já se manifestou no sentido de que "é dispensável o
exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do
paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com
fundamento na avaliação do grau de escolaridade, de fluência na
língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre
outros elementos de convicção. Precedente" 286. Quanto aos
menores de 18 anos, apesar de não sofrerem sanção penal pela
prática de ilícito penal, em decorrência da ausência de culpabilidade,
estão sujeitos ao procedimento e às medidas socioeducativas
previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90),
em virtude de a conduta descrita como crime ou contravenção penal
ser considerada ato infracional (art. 103 do ECA). As medidas a
serem aplicadas estão previstas nos arts. 101 e 112 do ECA.
        3ª) Desenvolvimento mental retardado: é o incompatível
com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando,
portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade
cronológica. Ao contrário do desenvolvimento incompleto, no qual
não há maturidade psíquica em razão da ainda precoce fase de vida
do agente ou da falta de conhecimento empírico, no desenvolvimento
retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele
momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais
será atingida.
        É o caso dos oligofrênicos, que são pessoas de reduzidíssimo
coeficiente intelectual. Classificam-se numa escala de inteligência
decrescente em débeis mentais, imbecis e idiotas. Dada a sua quase
insignificante capacidade mental, ficam impossibilitados de efetuar
uma correta avaliação da situação de fato que se lhes apresenta, não
tendo, por conseguinte, condições de entender o crime que
cometerem.
        Além dos oligofrênicos, compreendem-se na categoria do
desenvolvimento retardado os surdos-mudos, que, em consequência
da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de
autodeterminação. Nesse caso, por força do deficit de suas
faculdades sensoriais, o seu poder de compreensão também é
afetado.
Critérios de aferição da inimputabilidade
        a) Sistema biológico: a este sistema somente interessa saber
se o agente é portador de alguma doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado. Em caso positivo, será considerado
inimputável, independentemente de qualquer verificação concreta de
essa anomalia ter retirado ou não a capacidade de entendimento e
autodeterminação. Há uma presunção legal de que a deficiência ou
doença mental impede o sujeito de compreender o crime ou
comandar a sua vontade, sendo irrelevante indagar acerca de suas
reais e efetivas consequências no momento da ação ou omissão.
        Foi adotado, como exceção, no caso dos menores de 18 anos,
nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de
entendimento e vontade (CP, art. 27). Pode até ser que o menor
entenda perfeitamente o caráter criminoso do homicídio, roubo ou
estupro, por exemplo, que pratica, mas a lei presume, ante a
menoridade, que ele não sabe o que faz, adotando claramente o
sistema biológico nessa hipótese.
       b) Sistema psicológico: ao contrário do biológico, este sistema
não se preocupa com a existência de perturbação mental no agente,
mas apenas se, no momento da ação ou omissão delituosa, ele tinha
ou não condições de avaliar o caráter criminoso do fato e de
orientar-se de acordo com esse entendimento. Pode-se dizer que,
enquanto o sistema biológico só se preocupa com a existência da
causa geradora da inimputabilidade, não se importando se ela
efetivamente afeta ou não o poder de compreensão do agente, o
sistema psicológico volta suas atenções apenas para o momento da
prática do crime.
       A título de ilustração, se fosse adotado o critério psicológico
entre nós, a supressão total dos sentidos pela emoção, que não está
prevista em lei como causa dirimente, poderia levar à exclusão da
imputabilidade do agente, quando retirasse totalmente a capacidade
de entender ou a de querer. Exemplo: a mulher que flagrasse o
marido em adultério e, completamente transtornada, com integral
alteração de seu estado físico-psíquico, o matasse poderia ter
excluída a sua culpabilidade, se ficasse demonstrada a ausência da
capacidade intelectiva ou volitiva no momento da ação. Não é o que
ocorre. O sistema psicológico não é contemplado pelo nosso Código
Penal. A emoção não exclui a imputabilidade jamais, porque não
está arrolada entre as causas exculpantes.
       c) Sistema biopsicológico: combina os dois sistemas
anteriores, exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e
que, além disso, atue efetivamente no momento da ação delituosa,
retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade. Dessa
forma, será inimputável aquele que, em razão de uma causa prevista
em lei (doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado), atue no momento da prática da infração penal sem
capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Foi adotado como
regra, conforme se verifica pela leitura do art. 26, caput, do Código
Penal.
Requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicológico
       a) Causal: existência de doença mental ou de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são as causas
previstas em lei.
       b) Cronológico: atuação ao tempo da ação ou omissão
delituosa.
       c) Consequencial: perda total da capacidade de entender ou
da capacidade de querer.
       Somente haverá inimputabilidade se os três requisitos
estiverem presentes, à exceção dos menores de 18 anos, regidos pelo
sistema biológico.
Q uestões processuais
       1ª) A prova da inimputabilidade do acusado é fornecida pelo
exame pericial. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do
réu, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão
ou cônjuge do acusado, seja este submetido a um exame médico-
legal, chamado incidente de insanidade mental, suspendendo-se o
processo até o resultado final (CPP, art. 149).
       2ª) Nos termos da nova redação determinada pela Lei n.
11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396 do CPP, uma vez
recebida a denúncia ou queixa pelo juiz, poderá o acusado
comprovar a existência manifesta de causa excludente da
culpabilidade, mediante resposta que deverá ser ofertada no prazo de
10 dias, seja o procedimento ordinário ou sumário. Nela, poderá
arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa,
oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimação, quando necessário (cf. novo art. 396-A). Assim,
demonstrada de forma manifesta a existência da causa excludente
da culpabilidade, o CPP, consoante o teor da nova redação do seu art.
397, III, autoriza expressamente a absolvição sumária do acusado.
Frise-se, no entanto, que o Diploma Legal se refere a existência
manifesta da causa excludente da culpabilidade, não se admitindo
dúvida quanto à sua presença. No entanto, o inciso II faz uma
ressalva: na hipótese de inimputabilidade o juiz não está autorizado a
absolver sumariamente o acusado, já que, na hipótese haveria
absolvição imprópria, com a consequente imposição de medida de
segurança, o que seria mais prejudicial ao acusado, uma vez que este
poderia ao final do processo lograr a absolvição própria, sem a
imposição de qualquer medida.
       3ª) O juiz, na sentença, deve analisar antes de tudo se existe
prova da autoria e da materialidade do crime. Deve ainda verificar
se houve fato típico doloso ou culposo e se estão presentes causas de
exclusão da ilicitude. Se não se comprovar a autoria, a materialidade,
o fato típico ou a ilicitude, a hipótese será de absolvição sem a
imposição de qualquer sanção penal (pena ou medida de segurança).
É a chamada absolvição própria. Somente se se constatar que o réu
foi autor de um fato típico e ilícito é que o juiz passará ao exame da
culpabilidade. Provada por exame de insanidade mental a
inimputabilidade, o agente será absolvido, mas receberá medida de
segurança, ao que se denomina absolvição imprópria.
       4ª) De acordo com o art. 415, IV, do CPP, com a redação
determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, no
procedimento do júri, o juiz, fundamentadamente, absolverá desde
logo o acusado, quando demonstrada causa de isenção de pena. O
disposto nesse inciso não se aplicará ao caso de inimputabilidade
prevista no caput do art. 26 do Código Penal, salvo quando esta for a
única tese defensiva (CPP, art. 415, parágrafo único).
       5ª) O art. 319 do CPP, com a redação determinada pela Lei n.
12.403/2011, trouxe um extenso rol de medidas cautelares
alternativas à prisão. Assim, será possível a internação provisória do
acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável (CP, art. 26) e houver risco de reiteração (inciso VII).
       4ª) Embriaguez
       Conceito: causa capaz de levar à exclusão da capacidade de
entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação
aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de
efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio etc.),
estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico).
       Q uadro das substâncias psicotrópicas: as substâncias que
provocam alterações psíquicas denominam-se drogas psicotrópicas e
encontram-se subdivididas em três espécies: a) psicolépticos, que são
os tranquilizantes, os narcóticos, os entorpecentes, como, por
exemplo, a morfina, o ópio, os barbitúricos e os calmantes; b)
psicoanalépticos, os estimulantes, como as anfetaminas (as
chamadas "bolinhas"), a cocaína etc.; c) psicodislépticos, ou seja, os
alucinógenos, substâncias que causam alucinação, como é o caso do
ácido lisérgico, a heroína e o álcool. Como se nota, o Código Penal
não aborda apenas a embriaguez alcoólica, mas a decorrente do uso
de qualquer outra droga.
Fases
       a) Excitação: estado eufórico inicial provocado pela inibição
dos mecanismos de autocensura. O agente torna-se inconveniente,
perde a acuidade visual e tem seu equilíbrio afetado. Em virtude de
sua maior extroversão, esta fase denomina-se "fase do macaco".
       b) Depressão: passada a excitação inicial, estabelece-se uma
confusão mental e há irritabilidade, que deixam o sujeito mais
agressivo. Por isso, denomina-se "fase do leão".
       c) Sono: na sua última fase, e somente quando grandes doses
são ingeridas, o agente fica em um estado de dormência profunda,
com perda do controle sobre as funções fisiológicas. Nesta fase,
conhecida como "fase do porco", evidentemente, o ébrio só pode
cometer delitos omissivos.
Espécies
       a) Embriaguez não acidental: subdivide-se em voluntária
(dolosa ou intencional) e culposa.
       Voluntária, dolosa ou intencional: o agente ingere a substância
alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se.
Há, portanto, um desejo de ingressar em um estado de alteração
psíquica, daí falar-se em embriaguez dolosa. No jargão dos
drogados, diz-se "vou tomar um porre" ou "vou fazer uma viagem".
       Culposa: o agente quer ingerir a substância, mas sem a
intenção de embriagar-se, contudo, isso vem a acontecer em virtude
da imprudência de consumir doses excessivas. A alteração psíquica
não decorre de um comportamento doloso, intencional, de quem
quer "tomar um porre" ou "fazer uma viagem", mas de um
descuido, de uma conduta culposa, imprudente, excessiva.
       Completa: a embriaguez voluntária e a culposa podem ter
como consequência a retirada total da capacidade de entendimento e
vontade do agente, que perde integralmente a noção sobre o que está
acontecendo.
       Incompleta: ocorre quando a embriaguez voluntária ou a
culposa retiram apenas parcialmente a capacidade de entendimento
e autodeterminação do agente, que ainda consegue manter um
resíduo de compreensão e vontade.
       Consequência: actio libera in causa. A embriaguez não
acidental jamais exclui a imputabilidade do agente , seja voluntária,
culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em
que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o
fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez
completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que
optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o
fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa
razão, ser responsabilizado.
       É a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa).
Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o
da prática delituosa. Essa teoria ainda configura resquício da
responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, sendo admitida
excepcionalmente quando for de todo necessário para não deixar o
bem jurídico sem proteção. Exemplo: um estudante, após ingerir
grande quantidade de álcool, vai participar de uma festividade, na
qual, completamente embriagado, desfere um disparo de arma de
fogo na cabeça de seu colega, matando-o. Passada a bebedeira,
desesperado, chora a morte do amigo, sem se lembrar de nada.
Neste caso, responde pelo crime, pois, embora tivesse perdido a
capacidade de compreensão, no momento da conduta delituosa, não
pode invocar tal incapacidade momentânea a seu favor, pois, no
momento em que ingeria a substância psicotrópica, era plenamente
livre para decidir se devia ou não fazê-lo. Pela teoria da actio libera
in causa, responderá por homicídio doloso, presumindo-se, sem
admissão de prova em contrário, que estava sóbrio no momento em
que praticou a conduta.
        Responsabilidade objetiva na embriaguez não acidental: em
sentido contrário, Damásio E. de Jesus, afastando completamente a
responsabilidade objetiva do sistema penal moderno, lembra que, no
caso da embriaguez completa, o agente não pode ser
responsabilizado se não tinha, no momento em que se embriagava,
condições de prever o surgimento da situação que o levou à prática
do crime. A responsabilidade objetiva não mais se justifica diante do
princípio constitucional do estado de inocência: "A moderna doutrina
penal não aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa à
embriaguez completa, voluntária ou culposa e não preordenada, em
que o sujeito não possui previsão, no momento em que se embriaga,
da prática do crime. Se o sujeito se embriaga, prevendo a
possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do
resultado, responde pelo delito a título de dolo. Se ele se embriaga
prevendo a produção do resultado e esperando que não se produza,
ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo delito a título
de culpa. Nos dois últimos casos, é aceita a aplicação da teoria da
actio libera in causa. Diferente é o primeiro caso, em que o sujeito
não desejou, não previu, nem havia elementos de previsão da
ocorrência do resultado. Quando ainda imputável o sujeito, não agiu
com dolo ou culpa em relação ao resultado do crime determinado. A
embriaguez não pode ser considerada ato de execução do crime que
o agente não previu... Para que haja responsabilidade penal no caso
da actio libera in causa, é necessário que, no instante da
imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou assumido o
risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de causá-
lo ou que, no mínimo, tenha sido previsível. Na hipótese de
imprevisibilidade, que estamos cuidando, não há falar em
responsabilidade penal ou em aplicação da actio libera in causa.
Assim, afirmando que não há exclusão da imputabilidade, o Código
admite responsabilidade objetiva" 287.
        Com o advento da Constituição de 1988, "o art. 28, II, do
Código Penal, na parte em que ainda consagrava a responsabilidade
objetiva, uma vez que permitia a condenação por crime doloso ou
culposo sem que o ébrio tivesse agido com dolo ou culpa, foi
revogado pelo princípio constitucional do estado de inocência (CF,
art. 5º, LVII)" 288. Pode-se citar, como exemplo, a namorada que,
frustrada com o fim do romance, aluga um helicóptero e vai
embriagar-se ("afogar as mágoas") em uma choupana, no alto de
uma montanha. Após sugar quinze doses de uísque, recebe a
inesperada visita do seu amado, o qual logrou, sabe-se lá como,
chegar ao local. Após passional discussão, o rapaz coloca uma arma
de fogo na mão da moça e dramaticamente lhe diz: "não quero mais
você, mas se você não suportar isso, que me mate", e a donzela,
completamente embriagada, dispara e mata a imprudente vítima. De
acordo com essa posição, como o evento foi absolutamente
imprevisível no momento em que a autora se embriagava, não teria
incidência a actio libera in causa. Tal posição, a ser aplicada somente
em casos excepcionais, nos quais, no momento em que o agente
ingere a substância, for absolutamente imprevisível o desfecho
trágico, está de acordo com a moderna concepção constitucionalista
do Direito Penal.
        b) Embriaguez acidental: pode decorrer de caso fortuito ou
força maior.
        Caso fortuito: é toda ocorrência episódica, ocasional, rara, de
difícil verificação, como o clássico exemplo fornecido pela doutrina,
de alguém que tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho,
embriagando-se. É também o caso de alguém que ingere bebida na
ignorância de que tem conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos
que provoca. É ainda o caso do agente que, após tomar antibiótico
para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o
fará perder completamente o poder de compreensão. Nessas
hipóteses, o sujeito não se embriagou porque quis, nem porque agiu
com culpa.
        Força maior: deriva de uma força externa ao agente, que o
obriga a consumir a droga. É o caso do sujeito obrigado a ingerir
álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em seguida,
o controle sobre suas ações.
        Frederico Marques também adota tal distinção, afirmando
que, "na embriaguez fortuita, a alcoolização decorre de fatores
imprevistos, enquanto na derivada de força maior a intoxicação
provém de força externa que opera contra a vontade de uma pessoa,
compelindo-a a ingerir a bebida" 289.
        Completa ou incompleta: tanto uma quanto outra podem
retirar total ou parcialmente a capacidade de entender e querer.
        Consequência da embriaguez acidental: quando completa,
exclui a imputabilidade, e o agente fica isento de pena; quando
incompleta, não exclui, mas permite a diminuição da pena de 1/3 a
2/3, conforme o grau de perturbação. Não há que se falar da actio
libera in causa, uma vez que durante a embriaguez o agente não teve
livre-arbítrio para decidir se consumia ou não a substância. A ação
em sua origem não foi nem voluntária, nem culposa. Obs.: na
hipótese de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou
força maior, fica totalmente excluída a imputabilidade, porque o
agente perdeu a capacidade de compreensão e vontade, devendo ser
absolvido. Entretanto, ao contrário do que ocorre na doença mental e
no desenvolvimento incompleto ou retardado, não haverá imposição
de medida de segurança (absolvição imprópria): a absolvição será
própria, pois não há necessidade de submeter o sujeito a tratamento
médico.
       c) Patológica: é o caso dos alcoólatras e dos dependentes, que
se colocam em estado de embriaguez em virtude de uma vontade
invencível de continuar a consumir a droga. Trata-se de verdadeira
doença mental, recebendo, por conseguinte, o mesmo tratamento
desta. Basileu Garcia não considera justa essa solução, pois, "no
mecanismo do Código, o indivíduo que cometa um crime por estar
completamente embriagado, embora tenha bebido pela primeira vez
na vida, será responsabilizado penalmente, desde que a embriaguez
não seja fortuita, mas voluntária ou culposa. Esse mesmo indivíduo,
porém, vem a delinquir em consequência de perturbações mentais
ocasionadas por contínuas libações alcoólicas... e será considerado
irresponsável" 290.
       d) Preordenada: o agente embriaga-se já com a finalidade
de vir a delinquir nesse estado. Não se confunde com a embriaguez
voluntária, em que o agente quer embriagar-se, mas não tem a
intenção de cometer crimes nesse estado. Na preordenada, a conduta
de ingerir a bebida alcoólica já constitui ato inicial do
comportamento típico, já se vislumbrando desenhado o objetivo
delituoso que almeja atingir, ou que assume o risco de conseguir. É o
caso de pessoas que ingerem álcool para liberar instintos baixos e
cometer crimes de violência sexual ou de assaltantes que consomem
substâncias estimulantes para operações ousadas.
       Consequência: além de não excluir a imputabilidade, constitui
causa agravante genérica (art. 61, II, l, do CP).
        Emoção e paixão: emoção é um sentimento abrupto, súbito,
repentino, arrebatador, que toma de assalto a pessoa, tal e qual um
vendaval. Ao mesmo tempo, é fugaz, efêmero, passageiro, esvaindo-
se com a mesma rapidez. A paixão, ao contrário, é um sentimento
lento, que se vai cristalizando paulatinamente na alma humana até
alojar-se de forma definitiva. A primeira é rápida e passageira, ao
passo que esta última, insidiosa, lenta e duradoura. A emoção é o
vulcão que entra em erupção; a paixão, o sulco que vai sendo pouco
a pouco cavado na terra, por força das águas pluviais. A emoção é o
gol marcado pelo seu time; a paixão, o amor que se sente pelo clube,
ainda que ele já não lhe traga nenhuma emoção. A ira momentânea
é a emoção; o ódio recalcado, a paixão. O ciúme excessivo,
deformado pelo egoístico sentimento de posse, é a paixão em sua
forma mais perversa. A irritação despertada pela cruzada de olhos
da parceira com um terceiro é pura emoção.
        Consequência: nem uma, nem outra excluem a
imputabilidade, uma vez que o nosso Código Penal adotou o sistema
biopsicológico, sendo necessário que a causa dirimente (excludente
da culpabilidade) esteja prevista em lei, o que não é o caso nem da
emoção, nem da paixão (cf. CP, art. 28, I).
        A emoção como causa minorante: pode funcionar como
causa específica de diminuição de pena (privilégio) no homicídio
doloso e nas lesões corporais dolosas, mas, para isso, exige quatro
requisitos: a) deve ser violenta; b) o agente deve estar sob o domínio
dessa emoção, e não mera influência; c) a emoção deve ter sido
provocada por um ato injusto da vítima; d) a reação do agente deve
ser logo em seguida a essa provocação (CP, arts. 121, § 1 º, e 129, §
4º). Nesse caso, a pena será reduzida de 1/6 a 1/3. Se o agente estiver
sob mera influência, a emoção atuará apenas como circunstância
atenuante genérica, com efeitos bem mais acanhados na redução da
pena, já que esta não poderá ser diminuída aquém do mínimo legal
(art. 65, III, c ). A paixão não funciona sequer como causa de
diminuição de pena.
        A paixão equiparada à doença mental: José Frederico
Marques lembra, com inteira razão, que, se a emoção ou paixão
tiverem caráter patológico, a hipótese enquadrar-se-á no art. 26,
caput (doença mental) 291.
        Galdino Siqueira, invocando as lições de Krafft-Ebing,
acentua que "as paixões, pertencendo ao domínio da vida fisiológica,
apresentam, quando profundas, perturbações físicas e psíquicas
notáveis, das mesmas se ressentindo a consciência; isto, porém, não
pode implicar na irresponsabilidade, porquanto o direito penal não
deve deixar impunes os atos cometidos em um estado passional, pois
esses atos constituem frequentemente delitos graves. O efeito
perturbador da paixão no mecanismo psíquico pode reduzir a
capacidade de resistência psíquica, constituída por representações
éticas e jurídicas, a grau inferior ao estado normal... os atos
passionais que devem ser recomendados à indulgência do juiz são os
devidos a um amor desgraçado (assassínio da pessoa amada, com
tentativa de suicídio), ao ciúme (assassínio por amor desprezado ou
enganado), à necessidade e ao desespero (assassínio de mulher e
filhos, no extremo de uma luta improfícua pela vida)" 292.
        Entendemos que somente a paixão que transforme agente em
um doente mental, retirando-lhe a capacidade de compreensão, pode
influir na culpabilidade. Mesmo nas hipóteses de ciúme doentio e
desespero, se não há doença mental, não se pode criar uma nova
causa excludente da imputabilidade.
        Transtorno mental transitório e estados de inconsciência
como causas excludentes da imputabilidade: Nélson Hungria sustenta
ser possível equipararem-se à doença mental o delírio febril, o
sonambulismo e as perturbações de atividade mental que se ligam a
certos estados somáticos ou fisiológicos mórbidos de caráter
transitório293.
        Para Frederico Marques, "a inconsciência ou transtorno
transitório, se enquadráveis no art. 26, caput, como doença mental,
excluem a imputabilidade. Caso contrário, em nada alteram. Se a
inconsciência for absoluta, como no sono, por exemplo, inexistirá
fato típico porque não houve ação ou conduta tipificável. É de se
observar, porém, que se culpa houver ligando o fato praticado em
estado de absoluta inconsciência a ato anterior, a aplicação da actio
libera in causa torna punível o agente. É o que sucederia com a
pessoa que imprudentemente fosse deitar-se ao lado de um recém-
nascido, sem cautelas para evitar a ocorrência de algum evento
lesivo proveniente da proximidade dos dois corpos e dos movimentos
realizados durante o sono. Se viesse a afogá-lo ou feri-lo, seria
responsável, a título de culpa, pela imprudência anterior ao sono" 294.
Semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída
       Conceito: é a perda de parte da capacidade de entendimento
e autodeterminação, em razão de doença mental ou de
desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em
que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de
autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à
prática do crime. Na verdade, o agente é imputável e responsável
por ter alguma noção do que faz, mas sua responsabilidade é
reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em
consequência das suas condições pessoais.
       Requisitos: são os mesmos da inimputabilidade, salvo quanto
à intensidade no requisito cronológico.
        a) Causal: é provocada por perturbação de saúde mental ou
de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (o art. 26,
parágrafo único, do CP emprega a expressão "perturbação de saúde
mental", no lugar de doença mental, o que constitui um minus,
significando uma mera turbação na capacidade intelectiva).
        b) Cronológico: deve estar presente ao tempo da ação ou
omissão.
        c) Consequencial: aqui reside a diferença, já que na semi-
imputabilidade há apenas perda de parte da capacidade de entender
e querer.
        Consequência: não exclui a imputabilidade, de modo que o
agente será condenado pelo fato típico e ilícito que cometeu.
Constatada a redução na capacidade de compreensão ou vontade, o
juiz terá duas opções: reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de
segurança (mesmo aí a sentença continuará sendo condenatória).
        A escolha por medida de segurança somente poderá ser feita
se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não
sendo arbitrária essa opção. Se for aplicada pena, o juiz estará
obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação,
tratando-se de direito público subjetivo do agente, o qual não pode ser
subtraído pelo julgador. Em sentido contrário, entendendo ser
faculdade do juiz: José Frederico Marques295.
        Embriaguez fortuita e a imputabilidade diminuída: a
imputabilidade diminuída também existe no caso de embriaguez
fortuita (derivada de caso fortuito ou força maior), conforme o art.
28, § 2º, do Código Penal. Assim, quando a intoxicação por álcool ou
substância de efeitos análogos proveniente de caso fortuito ou força
maior é completa e anula o poder de autodeterminação, considera-se
o agente inimputável; se a embriaguez fortuita diminui a
autodeterminação do agente, então existe a imputabilidade
diminuída.
31.2. Potencial consciência da ilicitude
       Erro de direito -- efeitos: o desconhecimento da lei é
inescusável (CP, art. 21), pois ninguém pode deixar de cumpri-la
alegando que não a conhece (LICC, art. 3º). Trata-se do antigo
brocardo romano ignorantia legis neminen excusat. À exceção do art.
8º da Lei das Contravenções Penais, que prevê o erro de direito como
hipótese de perdão judicial, ao dispor que, "no caso de ignorância ou
de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode
deixar de ser aplicada", de nada adiantará o agente alegar que não
sabia que determinada conduta era tipificada como infração penal,
pois há uma presunção absoluta em sentido contrário.
       Tal princípio tem seu fundamento em uma exigência de
caráter prático. A ordem jurídica não poderia subsistir sem que as
leis se tornassem obrigatórias desde a sua publicação. Não seria
possível, sem prejuízo do equilíbrio e da segurança que dimanam do
direito constituído, que a todo momento houvesse necessidade de
indagações a respeito do conhecimento e da exata compreensão por
parte dos interessados com relação ao preceptum legis aplicável296.
Afirmar, portanto, não saber que matar, roubar, lesionar, sonegar
tributos etc. é crime não exclui a responsabilidade pelo delito
praticado.
        Efeito minorante do erro de direito: o desconhecimento da
lei, embora não exclua a culpabilidade, é circunstância atenuante
genérica (CP, art. 65, II).
        Ignorância e errada compreensão da lei: a ignorância é o
completo desconhecimento da existência da regra legal, ao passo que
a errada compreensão consiste no conhecimento equivocado acerca
de tal regra. Na primeira, o agente nem sequer cogita de sua
existência; na segunda, possui tal conhecimento, mas interpreta o
dispositivo de forma distorcida. O erro é, portanto, o conhecimento
parcial, falso, equivocado, enquanto a ignorância, o desconhecimento
total. No campo do Direito Penal, contudo, erro e ignorância têm o
mesmo significado, apesar de o Código Penal ainda empregar as
duas expressões.
        Erro de proibição: a errada compreensão de uma
determinada regra legal pode levar o agente a supor que certa
conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar
uma anormal como normal, e assim por diante. Nesse caso, surge o
que a doutrina convencionou chamar de "erro de proibição".
        O sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta,
interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por
achar-se no direito de realizar uma conduta que, na verdade, é
proibida. Desse modo, em virtude de uma equivocada compreensão
da norma, supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome "erro
de proibição".
        Como bem lembra Francisco de Assis Toledo, nessa
modalidade de erro "o agente supõe permitida uma conduta proibida;
lícita, uma conduta ilícita. O seu erro consiste em um juízo
equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em
sociedade. Mas não se trata de um juízo técnico-jurídico, que não se
poderia exigir do leigo, e, sim, de um juízo profano, um juízo que é
emitido de acordo com a opinião dominante no meio social e
comunitário" 297.
        É o que Welzel chamou de desconhecimento profano do
injusto (achar que o errado é certo). Funda-se "na concreta ausência
do agente, no momento da atuação, da consciência da ilicitude de
uma certa conduta" 298. Pouco importa se o agente conhecia ou não
a lei, pois eventual desconhecimento não poderá ser alegado, em
face da presunção de que ninguém ignora o texto legal. O que se
indaga é do conhecimento do caráter injusto do ato, da consciência
de que se está fazendo algo errado, em contrariedade ao que todos
considerariam como justo. Não se tem a consciência do ilícito, que,
na feliz lição de Aníbal Bruno, significa "um querer aquilo que não se
deve querer, sabendo ou podendo saber que não se deve" 299.
        Em suma, no erro de proibição, o agente pensa agir
plenamente de acordo com o ordenamento global, mas, na verdade,
pratica um ilícito, em razão de equivocada compreensão do direito.
Mesmo conhecendo este, pois todos presumivelmente o conhecem,
em determinadas circunstâncias as pessoas podem ser levadas a
pensar que agem de acordo com o que o ordenamento jurídico delas
exige (acham que estão inteiramente certas).
        Exemplo: um rústico aldeão, que nasceu e passou toda a sua
vida em um longínquo vilarejo do sertão, agride levemente sua
mulher, por suspeitar que ela o traiu. É absolutamente irrelevante
indagar se ele sabia ou não da existência do crime de lesões
corporais, pois há uma presunção juris et de jure (não admite prova
em contrário) nesse sentido. Assim, se ele disser: "eu não sabia que
bater nos outros é crime, porque, como analfabeto, jamais li o tal do
Código Penal", tal assertiva não terá o condão de elidir sua
responsabilidade pelo crime praticado.
        Entretanto, o Direito Penal pode levar em conta que o agente,
dentro das circunstâncias em que cometeu o crime, poderia pensar,
por força do ambiente onde viveu e das experiências acumuladas,
que a sua conduta tinha pleno respaldo no ordenamento jurídico. Ele
não tinha a consciência profana do injusto (dificilmente alguém o
fará entender que a sua conduta é errada ou injusta).
        Naquele ambiente, ele contava com a aprovação geral,
portanto, para ele a sua conduta era perfeitamente lícita. É como se
ele dissesse: "eu sei que bater nos outros é crime, mas nessas
circunstâncias, por flagrar meu cônjuge em adultério, eu tenho
certeza de que agi de forma correta, justa, de modo a obter a
aprovação do meio em que vivo; mesmo que for condenado,
continuarei achando que agi de forma acertada". Esse erro exclui a
consciência da ilicitude, pois o agente deixa de saber que estava
cometendo algo ilícito, injusto, errado.
        Distinção entre erro de proibição e erro de tipo: no erro de
tipo, o agente tem uma visão distorcida da realidade, não
vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos
descritos no tipo como elementares ou circunstâncias. É o caso do
sujeito que pensa que a carteira de outrem lhe pertence, ante a
semelhança entre ambas, desconhecendo estar subtraindo coisa
alheia. É o do caçador que acerta as costas de um homem gordo,
imaginando tratar-se de um tronco, ou o do ladrão que subtrai uma
corrente dourada, supondo-a de ouro. Em todos esses casos o
equívoco incidiu sobre a realidade e não sobre a interpretação que o
agente fazia da norma, impedindo o autor de saber que estava
cometendo um crime.
        No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção
acerca de tudo o que se está passando. O sujeito conhece toda a
situação fática, sem que haja distorção da realidade. Ele sabe que a
carteira pertence a outrem, que está atirando contra as costas de um
homem, que um certo objeto é de ouro e assim por diante. Seu
equívoco incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela
situação, ou seja, se é lícito retirar a carteira pertencente a outra
pessoa, atirar nas costas de um homem etc. Há, por conseguinte,
uma perfeita compreensão da situação de fato e uma errada
apreciação sobre a injustiça do que faz. Nesse aspecto reside sua
principal distinção com o erro de tipo.
        Como bem sintetiza Asúa, no erro de tipo, o agente "no sabe lo
que hace", ao passo que, no erro de proibição, ele "no sabe que su
hecho es antijurídico o cree que está exculpado" 300. O erro de
proibição exclui a consciência da ilicitude, pois impede o agente de
saber que faz algo injusto, enquanto o erro de tipo impede-o de saber
que realiza um fato típico. O erro de tipo exclui o dolo e, quando
inescusável, a culpa; o de proibição pode ser causa de exclusão da
culpabilidade.
        Erro de proibição e consciência atual da ilicitude: como
acima foi dito, o erro de proibição faz com que o agente não saiba
que pratica um ato ilícito. Por essa razão, exclui do sujeito a
consciência da ilicitude de sua ação ou omissão. Se, no momento em
que realizava a conduta, não a sabia proibida, faltava-lhe naquele
instante a consciência de que ela era ilícita, daí por que o erro de
proibição sempre impedir o agente de ter a consciência atual da
ilicitude.
        Surge, então, um problema afeto à responsabilização do
indivíduo, pois bastaria a ele alegar que não sabia que determinada
ação era injusta, errada, indesejável, para ver-se cinicamente livre
das consequências de seus atos. Sim, porque sendo tal equívoco de
índole subjetiva, dificilmente o juiz teria como contestar a alegação
de que o agente interpretou mal a norma e supôs permitida uma
conduta proibida. O cônjuge traído diria sempre que, no momento da
desonra, pensou que tinha direito de matar o adúltero, imaginando
estar fazendo o certo, por incorrer em erro de proibição... e nada
poderia ser dito em sentido contrário, pois não se pode adivinhar o
que os outros estão ou estavam pensando.
        Para evitar essa porta aberta à impunidade, o legislador optou
por não considerar a consciência atual da ilicitude requisito da
culpabilidade. Desse modo, alegar erro de proibição não elimina a
culpabilidade, pois não basta a mera exclusão da consciência atual da
ilicitude.
        Potencial consciência da ilicitude: a fim de se evitarem
abusos, o legislador erigiu como requisito da culpabilidade não o
conhecimento do caráter injusto do fato, mas a possibilidade de que o
agente tenha esse conhecimento no momento da ação ou omissão.
Trata-se da potencial consc iência da ilicitude.
        Dessa forma, o que importa é investigar se o sujeito, ao
praticar o crime, tinha a possibilidade de saber que fazia algo errado
ou injusto, de acordo com o meio social que o cerca, as tradições e
costumes locais, sua formação cultural, seu nível intelectual,
resistência emocional e psíquica e inúmeros outros fatores.
        Agora, são aspectos externos, objetivos, que orientam o juiz
na aferição da culpabilidade. Pouco adianta alegar não saber que a
conduta era proibida, pois, se existia a possibilidade de sabê-la ilícita,
o agente responderá pelo crime. A potencial consciência da ilicitude,
portanto, só é eliminada quando o sujeito, além de não conhecer o
caráter ilícito do fato, não tinha nenhuma possibilidade de fazê-lo.
Tomemos como exemplo um aldeão. Interessará saber se ele, pelas
suas condições de vida, formação cultural e intelectual, bem como
pela pressão exercida, costumes e tradições locais, tinha ou não
como saber que agredir outra pessoa, ainda que seu cônjuge
adúltero, é um fato injusto e inaceitável. Existindo tal possibilidade,
pouco importará que ele não sabia ser sua conduta proibida, pois
responderá pelo crime cometido.
        Nos dias de hoje, não se admite mais que alguém suponha ser
correto e justo matar outra pessoa por motivo que não seja a legítima
defesa, o estado de necessidade ou qualquer outra causa excludente
da ilicitude. Por essa razão, é praticamente impossível acolher
alegação de exclusão da culpabilidade por erro de proibição no
homicídio.
        Exclusão da potencial consciência da ilicitude: o erro de
proibição sempre exclui a atual consciência da ilicitude. No entanto,
somente aquele que não poderia ter sido evitado elimina a potencial
consciência. Com efeito, se esta é a possibilidade de conhecer o
caráter injusto do fato e se o erro de proibição inevitável é aquele
que o agente não tinha como evitar, somente essa modalidade de
erro leva à exclusão da culpabilidade.
         Espécies de erro de proibição
         a) Inevitável ou escusável: o agente não tinha como conhecer
a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto.
         Consequência: se não tinha como saber que o fato era ilícito,
inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a
culpabilidade. O agente fica isento de pena.
        b) Evitável ou inescusável: embora o agente desconhecesse
que o fato era ilícito, tinha condições de saber, dentro das
circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico.
        Consequência: se ele tinha possibilidade, isto é, potencial para
conhecer a ilicitude do fato, possuía a potencial consciência da
ilicitude. Logo, a culpabilidade não será excluída. O agente não
ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da
ilicitude, terá direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3.
        Descriminante putativa por erro de proibição ou erro de
proibição indireto: é a causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo
agente, em razão de uma equivocada consideração dos limites
autorizadores da justificadora. Não se confunde com a descriminante
putativa por erro de tipo, uma vez que nesta há uma equivocada
apreciação da realidade (o sujeito pensa que a vítima vai sacar uma
arma, quando, na verdade, tira um lenço).
        Na descriminante putativa por erro de proibição, há uma
perfeita noção da realidade, mas o agente avalia equivocadamente
os limites da norma autorizadora. É o caso do homem esbofeteado
que se supõe em legítima defesa. Ele sabe que a agressão cessou,
que seu agressor já está de costas, indo embora, mas supõe que, por
ter sido humilhado, pode atirar por trás, matando o sujeito. Imagina,
por erro, a existência de uma causa de exclusão da ilicitude, que, na
verdade, não se apresenta. Só que não é um erro incidente sobre a
situação de fato, mas sobre a apreciação dos limites da norma
excludente (até que ponto a norma que prevê a legítima defesa
permite ao agente atuar).
        Consequência da descriminante putativa por erro de
proibição: é a mesma do erro de proibição. O agente responderá
pelo resultado com pena reduzida, se o erro for evitável, ou ficará
isento de pena, se inevitável. Não devem ser confundidas as
consequências do erro de tipo com as do erro de proibição.

31.3. Exigibilidade de conduta diversa
        Introdução: de acordo com a teoria da normalidade das
circunstâncias concomitantes, de Frank, para que se possa considerar
alguém culpado do cometimento de uma infração penal, é
necessário que esta tenha sido praticada em condições e
circunstâncias normais, pois do contrário não será possível exigir do
sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando.
        Conceito: consiste na expectativa social de um
comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente.
Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a
coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra
forma.
        Natureza jurídica: trata-se de causa de exclusão da
culpabilidade, fundada no princípio de que só podem ser punidas as
condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não
tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora
da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível
qualquer censura ao agente.
         Causas que levam à exclusão da exigibilidade de conduta
diversa: a lei prevê duas hipóteses, quais sejam, a coação moral
irresistível e a obediência hierárquica.
         1ª) Coação moral irresistível
         Conceito de coação: é o emprego de força física ou de grave
ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.
         Espécies de coação: coação física ( vis absoluta) e coação
moral ( vis relativa).
         Coação física: consiste no emprego de força física.
         Coação moral: consiste no emprego de grave ameaça.
Espécies de coação moral
         a) Irresistível: o coato não tem condições de resistir.
         b) Resistível: o coato tem condições de resistir.
         Consequências da coação: existem três graus diferentes,
dependendo da espécie. Pode haver atipicidade do fato, exclusão da
culpabilidade ou mera atenuação da pena.
         a) Física: exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a
vontade. O fato passa a ser atípico. É o caso do operador de trilhos
que, amarrado por assaltantes à cadeira, não tem como fazer a
mudança de nível dos trilhos e, assim, não consegue impedir a
colisão das locomotivas. Não houve qualquer conduta de sua parte,
pois a vontade foi totalmente eliminada pelo emprego da força física.
         b) Moral irresistível: há crime, pois, mesmo sendo grave a
ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato
como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado.
Quando o assaltante, apontando uma arma de fogo, diz para a vítima
"a bolsa ou a vida", não está excluindo-lhe totalmente a vontade,
embora a tenha pressionado de modo a inviabilizar qualquer
resistência. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e
ilícito, mas o agente não é considerado culpado, em face da exclusão
da exigibilidade de conduta diversa.
         c) Moral resistível: há crime, pois a vontade restou intangida,
e o agente é culpável, uma vez que, sendo resistível a ameaça, era
exigível conduta diversa. Entretanto, a coação moral resistível atua
como uma circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, c , 1ª
parte).
         Diferença entre coação moral irresistível e estado de
necessidade: na coação moral irresistível, o fato é objetivamente
ilícito, incidindo causa dirimente (exclusão da culpabilidade). Se o
fato não fosse antijurídico, por incidência do estado de necessidade,
ninguém responderia por ele, nem o coacto (executor direto do
crime, sob grave ameaça), nem o coator (que funciona como autor
mediato do fato). Ex.: Um sequestrador diz ao pai de uma criança
que, se ele não conseguir cem mil dólares em uma hora, nunca mais
verá seu filho. O pai, desesperado, assalta um banco e paga o
resgate. A situação (no caso, o assalto) não é lícita, nem se encontra
acobertada pelo estado de necessidade, mas, ao contrário, trata-se de
um ilícito cometido mediante coação moral irresistível. Se assim não
fosse, ninguém responderia pelo roubo, já que, sem ilicitude, não
existe crime. Com efeito, se incidisse a excludente de ilicitude do
estado de necessidade, não haveria infração penal e o coator
somente responderia pelo constrangimento ilegal exercido sobre o
pai (pelo roubo não, pois a antijuricidade estaria excluída). No
entanto, como o fato é objetivamente ilícito, o sequestrador pode ser
considerado autor mediato do assalto praticado pelo pai, sem prejuízo
do sequestro e do constrangimento ilegal. Leva-se em conta,
portanto, toda a situação. Assim, houve fato típico e ilícito (crime),
mas o pai não responde, em face da inexigibilidade de conduta
diversa. O coator, ao contrário, é considerado como autor (mediato
ou indireto) do roubo, justamente porque o fato foi típico e ilícito (se
houvesse estado de necessidade, não haveria crime, e o coator não
poderia ser responsabilizado por ele). Totalmente diferente é a
hipótese do náufrago que se vê obrigado a afogar o outro, para ficar
com a única boia. Aqui, o fato é lícito, permitido pelo estado de
necessidade, já que não existe a figura de um coator interagindo
como autor mediato.
        2ª) Obediência hierárquica
        Conceito: é a obediência a ordem não manifestamente ilegal
de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e
afastando a exigência de conduta diversa.
        Requisitos da obediência hierárquica: para que configure
causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa são
necessários:
        a) um superior;
        b) um subordinado;
        c) uma relação de direito público entre ambos, já que o poder
hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da
hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais
como as entre patrão e empregado;
        d) uma ordem do primeiro para o segundo;
        e) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a
ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal;
        f) aparente legalidade da ordem.
        Conceito de ordem de superior hierárquico: é a
manifestação de vontade do titular de uma função pública a um
funcionário que lhe é subordinado. Existem casos em que não há
vinculação funcional, mas subordinação em virtude da situação. É a
hipótese do policial militar encarregado de manter a ordem na sala
de audiências, devendo seguir as determinações administrativas que
o magistrado lhe der, enquanto estiver nessa função. Embora sem
vínculo administrativo-funcional, existe subordinação hierárquica
para fins penais. Assim, se o juiz mandar o miliciano algemar um
advogado que o desacate, o subordinado estará cumprindo uma
ordem ilegal, mas, diante de seus parcos conhecimentos jurídicos,
aparentemente legal.
        Espécies de ordem: a ordem pode ser legal ou ilegal.
        Consequências da ordem legal: se o subordinado cumpre
ordem legal, está no estrito cumprimento do dever legal. Não pratica
crime, uma vez que está acobertado por causa de exclusão da
ilicitude.
        Consequências da ordem ilegal: se a ordem é
manifestamente ilegal, o subordinado deve responder pelo crime
praticado, pois não tinha como desconhecer sua ilegalidade. Se
aparentemente legal, ele não podia perceber sua ilegalidade, logo,
exclui-se a exigibilidade de conduta diversa, e ele fica isento de pena.
        Ordem manifestamente ilegal: se o subordinado, por erro de
proibição, a supõe legal, não existe exclusão da culpabilidade, já que
se trata de erro evitável, constituindo mera causa de diminuição de
pena (CP, art. 21, parte final).
        Causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta
diversa: são as que, embora não previstas em lei, levam à exclusão
da culpabilidade. Há duas posições quanto a sua existência. Vejamos
cada uma delas.
        1ª) O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua Quarta
Câmara Criminal, em acórdão prolatado na Apelação n. 76.681-3, de
São Bernardo do Campo, Rel. Dante Busana, sustenta que inexistem
causas supralegais, com os seguintes fundamentos:
        a) é inaplicável a analogia in bonam partem em matéria de
dirimentes, já que as causas de exculpação representam, segundo a
clara sistemática da lei, preceitos excepcionais insuscetíveis de
aplicação extensiva 301;
        b) Nélson Hungria lembra que os preceitos sobre causas
descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de
pena, ou extintivas da punibilidade, constituem jus singulare em
relação aos incriminadores ou sancionadores e, assim, não admitem
extensão além dos casos taxativamente enumerados;
        c) no Código Penal de 1969, que acabou não entrando em
vigor, havia outra causa de inexigibilidade de conduta diversa, além
das duas constantes do texto atual. Tratava-se do estado de
necessidade exculpante, filiado à teoria diferenciadora e tido como
causa excludente da culpabilidade. A essa orientação filiou-se o
Código Penal Militar, que inseriu a dirimente em seu art. 39. Ora, o
legislador de 1984, tendo à mão o texto, preferiu não mencionar o
estado de necessidade exculpante como inexigibilidade de conduta
diversa. Se assim agiu, é porque não tinha nenhuma vontade de que
as hipóteses excedessem à coação moral irresistível e à obediência
hierárquica;
        d) inexistem, por conseguinte, quaisquer lacunas que
imponham a integração do ordenamento jurídico por meio da
analogia.
        2ª) O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de que foi
relator o Min. Francisco de Assis Toledo 302, entende,
contrariamente, que existem outras causas de exclusão da
culpabilidade além das expressamente previstas, argumentando que:
        a) a exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro
princípio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o
pensamento finalista punir o inevitável. Só é culpável o agente que se
comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso;
        b) o pressuposto básico do princípio da não exigibilidade,
segundo Goldschmidt, é a motivação normal. O que se quer dizer
com isso é que a culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa
normalidade de circunstâncias. À medida que as circunstâncias se
apresentem significativamente anormais, deve-se suspeitar da
presença da anormalidade também no ato volitivo;
        c) não admitir o emprego de causas supralegais de exclusão
da ilicitude é violar o princípio da culpabilidade, o nullum crimen sine
culpa, adotado pela reforma penal de 1984 (Exposição de Motivos,
item 18).
        Nossa posição: em face do princípio nullum crimen sine culpa,
não há como compelir o juiz a condenar em hipóteses nas quais,
embora tenha o legislador esquecido de prever, verifica-se
claramente a anormalidade de circunstâncias concomitantes, que
levaram o agente a agir de forma diversa da que faria em uma
situação normal. Por essa razão, não devem existir limites legais à
adoção das causas dirimentes.
Q uestão processual
        Causa supralegal de exclusão da exigibilidade de conduta
diversa e a sua quesitação no Tribunal do Júri: de acordo com o
entendimento de Francisco de Assis Toledo, exarado em julgado do
qual participou, no caso de julgamento pelo Tribunal do Júri, exige-se
que, na formulação do quesito pertinente, indague-se sobre fatos e
circunstâncias e não sobre mero conceito jurídico303. O Tribunal
Regional Federal também afirmou a tese de que a inexigibilidade de
conduta diversa não se limita às hipóteses de coação moral
irresistível e obediência hierárquica, aplicando-a em um caso de
utilização de passaporte falso para permitir ingresso nos Estados
Unidos da América, por pessoa que procura melhores oportunidades
e condições de vida 304.
         Importante mencionar que, de acordo com o art. 483 do CPP,
com a redação determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de
2008, que promoveu significativa reforma no procedimento do júri,
"Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I
-- materialidade do fato; II -- a autoria ou participação; III -- se o
acusado deve ser absolvido; IV -- se existe causa de diminuição de
pena alegada pela defesa; V -- se existe circunstância qualificadora
ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em
decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. § 1º A
resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos
referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e
implica a absolvição do acusado. § 2º Respondidos afirmativamente
por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do
caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O
jurado absolve o acusado?".
         Dessa forma, superados os 2 (dois) primeiros quesitos
obrigatórios, relativos à materialidade e autoria do fato (incisos I e
II), passa-se ao quesito relativo à absolvição do agente. Assim, o CPP
não mais faz qualquer referência ao quesito específico da causa
excludente da culpabilidade, refererindo-se genericamente à
absolvição do agente, ao contrário do que dispunha o antigo art. 484,
III, o qual fazia expressa menção às excludentes.
         Responsabilidade penal objetiva: é inadmissível, salvo na
hipótese da actio libera in causa. Haverá responsabilidade objetiva
sempre que o agente for considerado culpado, sem a comprovação
de ter agido com dolo ou culpa ou sem o preenchimento dos
requisitos da culpabilidade, apenas por ter causado o resultado.
         À luz do princípio do estado de inocência (CF, art. 5 º, LVII),
cabe ao acusador o ônus de demonstrar a ocorrência do fato, seu
nexo causal com o resultado naturalístico (quando houver), ter o
agente concorrido com dolo ou culpa e, finalmente, sua capacidade
de entender o caráter criminoso do fato e orientar-se de acordo com
esse entendimento, a possibilidade de conhecimento do injusto e a
exigibilidade de uma conduta diversa diante das circunstâncias
concretas. A quem acusa impõe-se o ônus de provar (CPP, art. 156,
com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de
2008). A presunção que existe em Direito Penal é a da inocência
(CF, art. 5 º, LVII: "ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória").
         Nos casos em que alguém seja punido sem ter atuado com
dolo, ou pelo menos com culpa, ou sem culpabilidade, tem-se a
denominada responsabilidade objetiva, para a qual basta a simples
ocorrência de um fato ou resultado perturbador ou lesivo a bens
jurídicos para que se responsabilize o agente causador.
       O nosso Código Penal, de feição finalista, como comprovam
diversos artigos (18, I e II, 19, 20, 21, 29, § 2º etc.), não acolhe a
responsabilidade penal objetiva, à exceção da actio libera in causa.
Tal entendimento é referendado pelo próprio Superior Tribunal de
Justiça, cujo acórdão, no qual foi relator o Ministro Cernicchiaro,
denota essa tendência: "O fato crime reclama conduta e resultado.
Analisados do ponto de vista normativo. A responsabilidade penal
(Constituição da República e Código Penal) é subjetiva. Não há
espaço para a responsabilidade objetiva. Muito menos para a
responsabilidade por fato de terceiro. A conclusão aplica-se a
qualquer infração penal" 305.




32. CONCURSO DE PESSOAS
       Nomenclatura: é também conhecido por codelinquência,
concurso de agentes ou concurso de delinquentes. Com a reforma
penal de 1984, passou-se a adotar, no Título IV, a denominação
"concurso de pessoas", no lugar de "coautoria", visto que se trata de
expressão "decerto mais abrangente, já que a coautoria não esgota
as hipóteses de concursus delinquentium" (CP, Exposição de
Motivos).
       Com efeito, não é correto dizer que todos os casos de concurso
de agentes caracterizam coautoria, dada a existência de outra forma
de concurso chamada de participação. A expressão adotada pela
nova legislação, qual seja, "concurso de pessoas", é bem mais
adequada, pois abrange tanto a coautoria, que é apenas uma de suas
espécies, quanto a participação.
Espécies de crimes quanto ao concurso de pessoas
       a) Monossubjetivos ou de concurso eventual: são aqueles que
podem ser cometidos por um ou mais agentes. Constituem a maioria
dos crimes previstos na legislação penal, tais como homicídio, furto
etc.
       b) Plurissubjetivos ou de concurso necessário: são os que só
podem ser praticados por uma pluralidade de agentes em concurso.
É o caso da quadrilha ou bando, da rixa etc.
       Espécies de crimes plurissubjetivos: os crimes de concurso
necessário subdividem-se em delitos de condutas paralelas,
convergentes ou contrapostas.
       a) De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se
mutuamente, visando à produção de um resultado comum. Todos os
agentes unem-se em prol de um objetivo idêntico, no sentido de
concentrar esforços para a realização do crime. É o caso da
quadrilha ou bando (art. 288 do CP), em que todas as condutas
voltam-se para a consecução do mesmo fim, no caso, a prática de
crimes.
       b) De condutas convergentes: as condutas tendem a
encontrar-se, e desse encontro surge o resultado. Não se voltam,
portanto, para a frente, para o futuro, na busca da consecução do
resultado delituoso, mas, ao contrário, uma se dirige à outra, e desse
encontro resulta o delito.
       Exemplo: o revogado crime de adultério (art. 240 do CP).
       c) De condutas contrapostas: as condutas são praticadas
umas contra as outras. Os agentes são, ao mesmo tempo, autores e
vítimas. Exemplo: crime de rixa (art. 137 do CP).
Espécies de concurso de pessoas
        a)    Concurso      necessário:    refere-se   aos    crimes
plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas
pessoas. Aqui, a norma incriminadora, no seu preceito primário,
reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existência de mais de
um autor, de maneira que a conduta não pode ser praticada por uma
só pessoa. A coautoria é obrigatória, podendo haver ou não a
participação de terceiros. Assim, tal espécie de concurso de pessoas
reclama sempre a coautoria, mas a participação pode ou não
ocorrer, sendo, portanto, eventual. Exemplo: a rixa só pode ser
praticada em coautoria por três ou mais agentes. Entretanto, além
deles, pode ainda um terceiro concorrer para o crime, na qualidade
de partícipe, criando intrigas, alimentando animosidades entre os
rixentos ou fornecendo-lhes armas para a refrega.
        b) Concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos,
que podem ser praticados por um ou mais agentes. Quando
cometidos por duas ou mais pessoas em concurso, haverá coautoria
ou participação, dependendo da forma como os agentes
concorrerem para a prática do delito, mas tanto uma como outra
podem ou não ocorrer, sendo ambas eventuais. O sujeito pode
cometer um homicídio sozinho, em coautoria com alguém ou, ainda,
ser favorecido pela participação de um terceiro que o auxilie,
instigue ou induza.
        Autoria: o conceito de autor tem enfrentado certa polêmica
dentro da doutrina, comportando três posições. Passemos à análise
das teorias sobre autoria.
        a) Teoria unitária: todos são considerados autores, não
existindo a figura do partícipe. Autor é todo e qualquer causador do
resultado típico, sem distinção. Arrima-se na teoria da conditio sine
qua non, pois, segundo esta, qualquer contribuição, maior ou menor,
para o resultado é considerada sua causa. É adotado na Itália, cujo
Código Penal, em seu art. 110, pune do mesmo modo todos aqueles
que concorrerem para o crime, e era a posição adotada pelo Brasil,
no Código Penal de 1940 (art. 25). Não é mais adotada no Brasil, na
Espanha, nem na Alemanha. No direito alemão, porém, adota-se a
corrente unitária para os crimes culposos, entendendo-se como
autores todos os que contribuam para o crime (não se admite, por lá,
a participação em crime culposo).
        b) Teoria extensiva: do mesmo modo que o conceito unitário,
toma por base a teoria da equivalência dos antecedentes ( conditio
sine qua non) e não faz qualquer diferenciação entre autor e
partícipe: todos são autores. Entretanto, mais moderada que a
perspectiva unitária, tal corrente admite a existência de causas de
diminuição de pena, com vistas a estabelecer diferentes graus de
autor. Surge, então, a figura do cúmplice, ou seja, o autor menos
importante, aquele que contribuiu de modo menos significativo para
o evento. Pode-se dizer, então, que, embora não fazendo distinção
entre autoria e participação, acaba por aceitar uma autoria mitigada
(na realidade, uma forma de participação mascarada), que é aquela
em que se aplicam as causas de redução de pena, em face da menor
importância da conduta. Passam a existir a figura do autor e a do
cúmplice (autor menos relevante).
        c) Teoria restritiva: faz diferença entre autor e partícipe. A
autoria não decorre da mera causação do resultado, pois não é
qualquer contribuição para o desfecho típico que se pode enquadrar
nesse conceito. Quanto ao significado da expressão "autor", o
conceito restritivo comporta três vertentes:
        c1) Teoria ou critério objetivo-formal: somente é
considerado autor aquele que pratica o verbo, isto é, o núcleo do tipo
legal. É, portanto, o que mata, subtrai, obtém vantagem ilícita,
constrange etc. Autor é quem realiza a conduta principal, entendida
como tal aquela descrita na definição legal. Em contrapartida,
partícipe será aquele que, sem realizar a conduta principal (o verbo),
concorrer para o resultado. Assim, o mandante de um crime não é
considerado seu autor, visto que não lhe competiram os atos de
execução do núcleo do tipo (quem manda matar, não mata, logo, não
realiza o verbo do tipo). Igualmente, o chamado "autor intelectual",
ou seja, aquele que planeja toda a empreitada delituosa, não é autor,
mas partícipe, na medida em que não executa materialmente a
conduta típica. Pelo mesmo entendimento, se um agente segura a
vítima enquanto outro com ela mantém conjunção carnal, ambos
devem ser considerados autores de estupro, já que a figura típica do
art. 213 do CP tem como núcleo a conduta de "constranger" (forçar
a vítima a ter conjunção carnal ou a praticar outro ato libidinoso), e
não a de "manter conjunção carnal". A principal crítica a esse
critério é a de que, não só o verbo do tipo pode ser considerado
conduta principal, o que o torna insatisfatório na solução de
determinados casos concretos. "Seria admissível considerar meros
participantes, porque não realizaram nenhuma fração de condutas
típicas, o chefe de uma quadrilha de traficantes de drogas, que tem o
comando e o controle de todos os que atuam na operação criminosa,
ou o líder de uma organização mafiosa que atribui a seus
comandados a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival?
Seria razoável qualificar como partícipe quem, para a execução
material de um fato típico, se serviu de um menor inimputável ou de
um doente mental?" 306. Pesem embora tais críticas, o critério
oferece segurança jurídica e está arrimado na reserva legal. A
conduta principal é aquela definida no tipo, com o qual o
comportamento do agente no caso concreto deve se ajustar, e o que
está definido no tipo é o verbo, logo, este é, por vontade da lei, o
núcleo da ação principal.
        c2) Teoria ou critério objetivo-material: autor não é aquele
que realiza o verbo do tipo, mas a contribuição objetiva mais
importante. Trata-se de critério gerador de insegurança, na medida
em que não se sabe, com precisão, o que vem a ser "contribuição
objetiva mais importante". Fica-se na dependência exclusiva daquilo
que o intérprete irá considerar relevante. Por essa razão, não é
adotado.
        c3) Teoria do domínio do fato: partindo da teoria restritiva,
adota um critério objetivo-subjetivo, segundo o qual autor é aquele
que detém o controle final do fato, dominando toda a realização
delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática,
interrupção e circunstâncias. Não importa se o agente pratica ou não
o verbo descrito no tipo legal, pois o que a lei exige é o controle de
todos os atos, desde o início da execução até a produção do resultado.
Por essa razão, o mandante, embora não realize o núcleo da ação
típica, deve ser considerado autor, uma vez que detém o controle
final do fato até a sua consumação, determinando a prática delitiva.
        Da mesma forma, o chamado "autor intelectual" de um
crime é, de fato, considerado seu autor, pois não realiza o verbo do
tipo, mas planeja toda a ação delituosa, coordena e dirige a atuação
dos demais. É também considerado autor qualquer um que detenha o
domínio pleno da ação, mesmo que não a realize materialmente.
        Wessels, partidário dessa corrente, ensina que "autor é quem,
como `figura central' (= figura-chave) do acontecimento, possui o
domínio do fato (dirigido planificadamente ou de forma
coconfigurada) e pode, assim, deter ou deixar decorrer, segundo a
sua vontade, a realização do tipo. Partícipe é quem, sem um domínio
próprio do fato, ocasiona ou de qualquer forma promove, como
`figura lateral' do acontecimento real, o seu cometimento" 307.
Assim, autor é quem dirige a ação, tendo o completo domínio sobre a
produção do resultado, enquanto partícipe é um simples concorrente
acessório.
         Alberto Silva Franco sustenta: "O autor não se confunde
obrigatoriamente com o executor material. Assim, o chefe de uma
quadrilha de roubos a estabelecimentos bancários, que planeja a
ação delituosa, escolhe as pessoas que devam realizá-la, distribuindo
as respectivas tarefas, e ordena a concretização do crime, contando
com a fidelidade de seus comandados, não é um mero participante,
mas, sim, autor porque possui `o domínio final da ação', ainda que
não tome parte na execução material do fato criminoso. Do mesmo
modo, não deixa de ser autor quem se serve de outrem, não
imputável, para a prática de fato criminoso, porque é ele quem
conserva em suas mãos o comando da ação criminosa" 308.
         Damásio E. de Jesus, partidário dessa teoria, em
complementação à restritiva, já que sustenta serem ambas
conciliáveis, observa: "apresentando finalidade como fundamento, é
amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth, Maurach,
Wessels, Roxin, Schröder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Muñoz
Conde, Córdoba Roda, Rodriguez Devesa, Mir Puig, Bacigalupo,
Enrique Cury e Bockelman. No Brasil: Manoel Pedro Pimentel,
Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luis Régis Prado, Cezar
Bitencourt, Pierangeli e Luiz Flávio Gomes. É a teoria que passamos
a adotar. De notar-se que a teoria do domínio do fato não exclui a
restritiva. É um complemento" 309.
         O domínio do fato é a corrente dominante na Alemanha,
atualmente. Sua base está no finalismo, na medida em que é autor
aquele que detém o controle final do fato. Para Jescheck, situa-se
entre a extensiva e o critério formal-objetivo, pois combina
elementos objetivos (prática de uma conduta relevante) com
subjetivos (vontade de manter o controle da situação até a eclosão do
resultado). É, por conseguinte, uma teoria objetivo-subjetiva 310.
         Nossa posição: o conceito unitário deve ser rechaçado de
plano, pois não se pode equiparar aquele que realiza a conduta
principal com o que coopera acessoriamente, como se ambos
tivessem igualmente dado causa ao crime. Quem empresta a faca
não está no mesmo patamar de quem desfere os golpes. A teoria
extensiva padece do mesmo vício e tenta remediar a injusta
equiparação unitária, com um subjetivismo perigoso: todos são
autores, mas, no caso concreto, se uma conduta não se revelar tão
importante, aplica-se uma causa de diminuição de pena. Ora, não é
mais fácil separar autor de partícipe? A posição mais correta é a
restritiva. Dentro dela, o critério formal-objetivo, ainda que
padecendo de certas deficiências, é o que mais respeita o princípio
da reserva legal. Com efeito, conduta principal não é aquela que o
operador do direito acha que é relevante, de acordo com as
peculiaridades de cada caso concreto. Conduta principal é aquela que
o tipo elegeu para descrever como crime. Assim, a realização do
verbo da conduta típica é, por opção político-criminal da sociedade, a
ação considerada principal. Todas as demais, incluídas aí, a autoria
intelectual, a do mandante, a do instigador ou indutor etc., por mais
importantes que se revelem, são acessórias e devem, por isso, ser
consideradas modalidades de participação. A teoria do domínio do
fato não explica satisfatoriamente o concurso de agentes no crime
culposo, pela prosaica razão de que, neste delito, o agente não quer o
resultado, logo, não pode ter domínio final sobre algo que não deseja.
Tanto é verdade que, segundo informa Santiago Mir Puig, " en
Alemania los defensores de la teoría del dominio del hecho excluyen a
los delitos imprudentes y limitan a los dolosos el ámbito de aplicación
de la misma" 311. Somente o critério formal-objetivo pode, com
exatidão, aplicar a participação ao delito culposo. Assim, será autor
aquele que realizar o verbo do tipo culposamente, isto é, com
imprudência, negligência ou imperícia, e partícipe, o que tiver
concorrido com culpa, sem, no entanto, realizar o verbo do tipo. Por
exemplo: motorista imprudente atropela e mata um pedestre. Ele é o
autor, pois foi ele quem matou a vítima. O acompanhante que, ao
lado, o excitava, instigando-o a imprimir maior velocidade, é o
partícipe. Convém notar que nenhum deles detinha o domínio final do
fato.
Formas de concurso de pessoas
       a) Coautoria: todos os agentes, em colaboração recíproca e
visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal. Na lição de
Johannes Wessels, "coautoria é o cometimento comunitário de um
fato punível mediante uma atuação conjunta consciente e
querida" 312. Ocorre a coautoria, portanto, quando dois ou mais
agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo.
       Conforme lembra Hans W elzel, "a coautoria é, em última
análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do
trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos
demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo" 313.
       A contribuição dos coautores no fato criminoso não necessita,
contudo, ser materialmente a mesma, podendo haver uma divisão
dos atos executivos. Exemplo: no delito de roubo, um dos coautores
emprega violência contra a vítima e o outro retira dela um objeto; no
estupro, um constrange, enquanto o outro mantém conjunção carnal
com a ofendida, e assim por diante. O coautor que concorre na
realização do tipo também responderá pela qualificadora ou
agravante de caráter objetivo quando tiver consciência desta e
aceitá-la como possível.
       Obs.: discute-se na doutrina se é cabível a coautoria no crime
omissivo próprio. Para uma corrente, não cabe coautoria em crime
omissivo próprio, de modo que, se duas pessoas deixarem de prestar
socorro a uma pessoa ferida, podendo cada uma delas fazê-lo sem
risco pessoal, ambas cometerão o crime de omissão de socorro,
isoladamente, não se concretizando hipótese de concurso de agentes.
Isso porque quem se omite nada faz e, portanto, em nada fazendo,
não pode realizar a conduta principal. Sabendo-se que coautoria é a
realização da conduta principal descrita no tipo por duas ou mais
pessoas em concurso, fica clara a impossibilidade de o omitente
atuar em coautoria. O que ocorre é a imputação jurídica do resultado
àqueles que, tendo o dever jurídico de agir, se omitiram. Cada um
responde por seu crime omissivo impróprio, sem falar em coautoria.
Para uma segunda corrente, no entanto, é possível a coautoria no
crime omissivo próprio, desde que haja adesão voluntária de uma
conduta a outra. Ausente o elemento subjetivo, cada agente
responderá autonomamente pelo delito de omissão de socorro. A
questão, portanto, não é pacífica.
       b) Participação: partícipe é quem concorre para que o autor
ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem
praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a
produção do resultado. Assim, no exemplo citado acima, pode-se
dizer que o agente que exerce vigilância sobre o local para que seus
comparsas pratiquem o delito de roubo é considerado partícipe, pois,
sem realizar a conduta principal (não subtraiu, nem cometeu
violência ou grave ameaça contra a vítima), colaborou para que os
autores lograssem a produção do resultado.
       Dois aspectos definem a participação: a) vontade de
cooperar com a conduta principal, mesmo que a produção do
resultado fique na inteira dependência do autor; b) cooperação
efetiva, mediante uma atuação concreta acessória da conduta
principal.
Diferença entre autor e partícipe
        a) Autor: aquele que realiza a conduta principal descrita no
tipo incriminador.
        b) Partícipe: aquele que, sem realizar a conduta descrita no
tipo, concorre para a sua realização.
        De acordo com o que dispõe nosso Código Penal, pode-se
dizer que autor é aquele que realiza a ação nuclear do tipo (o verbo),
enquanto partícipe é quem, sem realizar o núcleo (verbo) do tipo,
concorre de alguma maneira para a produção do resultado ou para a
consumação do crime.
Natureza jurídica do concurso de agentes
        a) Teoria unitária ou monista: todos os que contribuem para a
prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção
quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe. Daí decorre
o nome da teoria: todos respondem por um único crime.
        b) Teoria dualista: há dois crimes, quais sejam, um cometido
pelos autores e um outro pelo qual respondem os partícipes.
        c) Teoria pluralista ou pluralística: cada um dos participantes
responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos,
de modo que cada partícipe será punido por um crime diferente.
        Teoria adotada quanto à natureza do concurso de pessoas: o
Código Penal adotou, como regra, a teoria unitária, também
conhecida como monista, determinando que todos, coautores e
partícipes, respondam por um único delito. Nesse passo, seu art. 29,
caput, dispõe que: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".
Assim, todos aqueles que, na qualidade de coautores ou partícipes,
deram a sua contribuição para o resultado típico devem por ele
responder, vale dizer, todas as condutas amoldam-se ao mesmo tipo
legal.
        Exceções pluralísticas ou desvio subjetivo de conduta: a
teoria pluralista foi adotada, como exceção, no § 2º do art. 29 do CP,
que dispõe: "Se algum dos concorrentes quis participar de crime
menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste...". Com efeito,
embora todos os coautores e partícipes devam, em regra, responder
pelo mesmo crime, excepcionalmente, com o fito de evitar-se a
responsabilidade objetiva, o legislador determina a imputação por
outra figura típica quando o agente quis participar de infração menos
grave.
        É o caso do motorista que conduz três larápios a uma
residência para o cometimento de um furto. Enquanto aguarda,
candidamente, no carro, os executores ingressarem no local e
efetuarem a subtração sem violência (furto), estes acabam por
encontrar uma moradora acordada, que tenta reagir e, por essa
razão, é estuprada e morta. O partícipe que imaginava estar
ocorrendo apenas um furto responderá somente por este crime, do
qual quis tomar parte. Interessante: o delito principal foi latrocínio e
estupro, mas o partícipe só responderá por furto, único fato que
passou pela sua mente (se o resultado mais grave for previsível, a
pena ainda poderá ser aumentada até a metade, mas o delito
continuará sendo o mesmo).
        Há ainda outras exceções pluralísticas em que o partícipe
responde como autor de crime autônomo: o provocador do aborto
responde pela figura do art. 126 do Código Penal, ao passo que a
gestante que consentiu as manobras abortivas, em vez de ser
partícipe, responde por crime autônomo (CP, art. 124); na hipótese
de casamento entre pessoa já casada e outra solteira, respondem os
agentes, respectivamente, pelas figuras tipificadas no art. 235, caput,
e § 1º, do CP.
        Natureza jurídica da participação: de acordo com a teoria
da acessoriedade, a participação é uma conduta acessória à do autor,
tida por principal. Considerando que o tipo penal somente contém o
núcleo (verbo) e os elementos da conduta principal, os atos do
partícipe acabam não encontrando qualquer enquadramento. Não
existe descrição típica específica para quem auxilia, instiga ou induz
outrem a realizar a conduta principal, mas tão somente para quem
pratica diretamente o próprio verbo do tipo. Desse modo, ao
intérprete restaria a dúvida de como proceder à adequação típica
nesses casos sem ofensa ao princípio da reserva legal.
        Tome-se como exemplo a ação do agente que cede a arma
para o autor eliminar a vítima. Como proceder ao enquadramento da
conduta de quem não matou, mas ajudou a fazê-lo, em um tipo, cuja
descrição contém a fórmula "matar alguém"? Tratando-se de
comportamento acessório e não havendo correspondência entre a
conduta do partícipe e as elementares do tipo, faz-se necessária uma
norma de extensão ou ampliação que leve a participação até o tipo
incriminador. Essa norma funciona como uma ponte de ligação entre
o tipo legal e a conduta do partícipe. Trata-se do art. 29 do Código
Penal, segundo o qual quem concorrer, de qualquer forma, para um
crime por ele responderá.
        Tal norma faz com que o agente que contribuiu para um
resultado sem, no entanto, praticar o verbo possa ser enquadrado no
tipo descritivo da conduta principal. Assim, quem ajudou a matar não
praticou a conduta descrita no art. 121 do Código Penal, mas, como
concorreu para o seu cometimento, será alcançado pelo tipo do
homicídio, graças à regra do art. 29. Por isso, essa norma é chamada
de norma de extensão ou ampliação da figura típica, sendo tal
extensão chamada de pessoal (faz com que o tipo alcance pessoas
diversas do autor principal) e espacial (atinge condutas distintas da do
autor). Opera-se, assim, uma adequação típica mediata ou indireta.
Não existe correspondência direta entre o comportamento e o tipo,
uma vez que o partícipe não praticou o verbo do tipo, inexistindo,
portanto, enquadramento. No entanto, por força do art. 29 do Código
Penal, denominado norma de extensão, a figura típica é ampliada e
alcança o partícipe.
        Como dito acima, essa norma é denominada pela doutrina
"norma de extensão pessoal e espacial". Pessoal porque estende o
tipo, permitindo que alcance outras pessoas além do autor; espacial
porque o tipo é ampliado no espaço, a fim de alcançar condutas
acessórias distintas da realização do núcleo da ação típica. Exemplo:
                   Art. 29 do C
Art. 121 do CP
                   norma
= matar alguém
                   extensão

                   O agente se
Sujeito            a         vít
esfaqueia      a   enquanto o a
vítima       até   principal
matá- -la =        desfere
enquadramento      pontaços. C
direto, ou seja,   não realizo
adequação          conduta
típica imediata,   principal,
ante a integral    seja, não m
correspondência    inexiste
entre conduta e    correspondê
tipo. A figura     direta entre
  tipo. A figura                                             direta entre
  típica       diz                                           e o tipo do
  "matar alguém",                                            121; no ent
  e     o   agente                                           devido à no
  efetivamente                                               de ampliaçã
  matou,                                                     extensão,
  realizando todas                                           responderá
  as elementares                                             homicídio,
  descritas     no                                           que contri
  modelo                                                     de      qual
  incriminador.                                              modo para a
                                                             realização.
Espécies de acessoriedade: há quatro classes de acessoriedade:
        a) mínima: basta ao partícipe concorrer para um fato típico,
pouco importando que não seja ilícito. Para essa corrente, quem
concorre para a prática de um homicídio acobertado pela legítima
defesa responde pelo crime, pois só importa saber se o fato principal
é típico;
        b) limitada: o partícipe só responde pelo crime se o fato
principal é típico e ilícito;
        c) extremada: o partícipe somente é responsabilizado se o fato
principal é típico, ilícito e culpável. Dessa forma, não responderá por
crime algum se tiver concorrido para a atuação de um inimputável;
        d) hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, ilícito e culpável,
incidindo ainda sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de
caráter pessoal relativas ao autor principal. Responde por tudo e mais
um pouco, portanto.
         Teoria adotada: nas edições anteriores, acompanhando o
entendimento doutrinário dominante, adotávamos a acessoriedade
limitada, sustentando que o fato principal não precisava ser culpável
para que o agente dele fosse considerado partícipe. Bastava ser típico
e ilícito (ou antijurídico). Passamos, no entanto, com Flávio Augusto
Monteiro de Barros, a entender que deve ser aplicada a teoria da
acessoriedade extremada (ou máxima). Tal se verifica claramente
no caso da autoria mediata. O autor mediato não é partícipe: é
também autor principal, pois pratica a conduta principal, realiza o
verbo do tipo, só que não diretamente, mas pelas mãos de outra
pessoa, seu instrumento. Por isso é chamado de "o sujeito de trás". O
"sujeito da frente" é, na realidade, seu fantoche, um pseudoexecutor,
uma longa manus do autor mediato, o qual funciona como o
verdadeiro realizador do tipo. Quem induz uma criança a saltar de
um edifício realiza indiretamente o verbo do tipo "matar", servindo-
se do desforço físico da própria vítima. Quem instiga um louco ou
um menor inimputável a executar uma ação típica não é partícipe,
mas autor direto e imediato (realiza o verbo por meio de outrem).
Assim, se o fato for apenas típico e antijurídico, mas o agente não
tiver culpabilidade, não ocorre participação, contrariamente ao que
sustenta a acessoriedade limitada: existe é autoria mediata. A
participação, por conseguinte, necessita da culpabilidade do sujeito
ativo, para ser aplicada, exatamente como defende a acessoriedade
extremada, pois, do contrário, haverá autoria (mediata) e não a
figura do partícipe.
         Autoria mediata: autor mediato é aquele que se serve de
pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a
conduta típica. Ela é usada como um mero instrumento de atuação,
como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua
sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a
conduta principal foi realizada pelo autor mediato.
         A autoria mediata distingue-se da intelectual, porque nesta o
autor intelectual atua como mero partícipe, concorrendo para o
crime sem realizar a ação nuclear do tipo. É que o executor (o que
recebeu a ordem ou promessa de recompensa) sabe perfeitamente o
que está fazendo, não se podendo dizer que foi utilizado como
instrumento de atuação. O executor é o autor principal, pois realizou
o verbo do tipo, enquanto o mandante atua como partícipe, pela
instigação, induzimento ou auxílio. Exemplo: quem manda um
pistoleiro matar, não mata, logo, não realiza o núcleo do tipo e não
pode ser considerado autor (o art. 121 não descreve a conduta
"mandar matar", mas "matar alguém"), respondendo como
partícipe; agora, se o agente manda um louco realizar a conduta, aí
sim será autor (mediato), porque o insano foi usado como seu
instrumento ( longa manus).
        Hans Welzel cita, como exemplos clássicos de autoria
mediata: a) o médico que, dolosa e insidiosamente, entrega uma
injeção de morfina, em dose demasiadamente forte, para a
enfermeira, que, sem desconfiar de nada, a aplica em um enfermo,
matando-o. O médico é autor mediato de homicídio doloso, pois usou
sua assistente como instrumento de sua agressão, ao passo que a
enfermeira não será partícipe deste delito, respondendo por crime
culposo, desde que tenha atuado com imprudência ou negligência, ou
por crime nenhum, se o seu erro tiver sido inevitável; b) "A" obriga
"B", mediante grave ameaça, a ingerir substância abortiva. "A" é
autor mediato de aborto, ao passo que "B" terá a sua culpabilidade
excluída pela inexigibilidade de conduta diversa; c) o agente
desmoraliza e ameaça a vítima, levando-a dolosamente a uma
situação de desespero em que esta se suicida. Responde como autor
mediato de homicídio, e não por indução e instigamento ao suicídio;
d) "A", desejando a morte de um enfermo mental, incita-o a atacar
"B", exímio atirador, o qual mata o demente em legítima defesa.
"A" é autor mediato de homicídio doloso, pois usou "B" como
extensão de seu corpo, para agredir a vítima 314.
        Importante frisar que na autoria mediata ocorre adequação
típica direta, porque para o ordenamento jurídico foi o próprio autor
mediato quem realizou o núcleo da ação típica, ainda que pelas mãos
de outra pessoa.
        A autoria mediata pode resultar de:
        a) ausência de capacidade penal da pessoa da qual o autor
mediato se serve. Exemplo: induzir um inimputável a praticar crime;
        b) coação moral irresistível. Se a coação for física, haverá
autoria imediata, desaparecendo a conduta do coato;
        c) provocação de erro de tipo escusável. Exemplo: o autor
mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que
estava em legítima defesa;
        d) obediência hierárquica. O autor da ordem sabe que esta é
ilegal, mas se aproveita do desconhecimento de seu subordinado.
        Em todos esses casos, não foi a conduta do autor mediato que
produziu o resultado, mas a de pessoa por ele usada como mero
instrumento de seu ataque.
        Notas: a) não há autoria mediata nos crimes de mão própria,
nem nos delitos culposos; b) inexiste concurso de agentes entre o
autor mediato e o executor usado.
Requisitos do concurso de pessoas
      a) Pluralidade de condutas: para que haja concurso de
agentes, exigem-se, no mínimo, duas condutas, quais sejam, duas
principais, realizadas pelos autores (coautoria), ou uma principal e
outra acessória, praticadas, respectivamente, por autor e partícipe.
Da mesma forma que "uma andorinha não faz verão", uma só
conduta não caracteriza o concurso de pessoas.
       b) Relevância causal de todas elas: se a conduta não tem
relevância causal, isto é, se não contribuiu em nada para a eclosão do
resultado, não pode ser considerada como integrante do concurso de
pessoas. Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso quando
a outra conduta é praticada após a consumação do delito. Se ela não
tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada,
desaparecendo o concurso.
       c) Liame subjetivo ou concurso de vontades: é
imprescindível a unidade de desígnios, ou seja, a vontade de todos de
contribuir para a produção do resultado, sendo o crime produto de
uma cooperação desejada e recíproca. Sem que haja um concurso
de vontades objetivando um fim comum, desaparecerá o concurso
de agentes, surgindo em seu lugar a chamada autoria colateral, com
todas as consequências que serão adiante estudadas.
       É necessária a homogeneidade de elemento subjetivo, não se
admitindo participação dolosa em crime culposo e vice-versa. No
caso, por exemplo, de um pai desalmado que coloca o filho menor
no meio de uma auto-estrada, propiciando, com isso, que ele seja
atropelado e morto, será considerado autor mediato de homicídio
doloso e não partícipe de homicídio culposo, pois se serviu do
condutor do automóvel que esmagou a criança como se fosse
instrumento de sua atuação.
       Embora imprescindível que as vontades se encontrem para a
produção do resultado, não se exige prévio acordo, bastando apenas
que uma vontade adira à outra. Exemplo: a babá abandona o infante
em uma área de intensa criminalidade, objetivando seja ele morto.
Será partícipe do homicídio, sem que o assassino saiba que foi
ajudado.
       d) Identidade de infração para todos: tendo sido adotada a
teoria unitária ou monista, em regra, todos, coautores e partícipes,
devem responder pelo mesmo crime, ressalvadas apenas as
exceções pluralísticas.
       Participação e crime culposo: há duas posições. Vejamos
cada uma delas.
       a) Tratando-se o tipo culposo de tipo aberto, em que não existe
descrição de conduta principal, dada a generalidade de sua definição,
mas tão somente previsão genérica ("se o crime é culposo..."), não
há que se falar em participação, que é acessória. Desse modo, toda
concorrência culposa para o resultado constituirá crime autônomo.
Exemplo: motorista imprudente é instigado, por seu acompanhante, a
desenvolver velocidade incompatível com o local, vindo a atropelar e
matar uma pessoa. Ambos serão autores de homicídio culposo, não
havendo que se falar em participação, uma vez que, dada a natureza
do tipo legal, fica impossível detectar-se qual foi a conduta principal.
        b) Mesmo no tipo culposo, que é aberto, é possível definir qual
a conduta principal. No caso do homicídio culposo, por exemplo, a
descrição típica é "matar alguém culposamente"; logo, quem matou
é o autor e quem o auxiliou, instigou ou induziu à conduta culposa é o
partícipe. Na hipótese acima ventilada, quem estava conduzindo o
veículo é o principal responsável pela morte, pois foi quem, na
verdade, matou a vítima. O acompanhante não matou ninguém, até
porque não estava dirigindo o automóvel. Por essa razão, é possível
apontar uma conduta principal (autoria) e outra acessória
(participação). Podemos ainda lembrar o clássico exemplo dos dois
pedreiros que, juntos, arremessam uma tábua de um prédio para
outro, mas não imprimem força suficiente, de modo que o objeto
contundente despenca pelo estreito vão entre os dois prédios,
matando um mendigo que dormia no beco, lá embaixo. Ambos são
coautores de homicídio culposo, pois mataram o infeliz, mediante
conduta imprudente, consistente em jogar a tábua de modo tão
arriscado. Suponhamos que o mestre de obras tenha determinado a
ambos que assim procedessem. Neste caso, teríamos este último
como partícipe. Assim, é mesmo possível coautoria e participação
em crime culposo. Convém deixar registrada a dificuldade que a
teoria do domínio do fato tem para explicar a autoria e o concurso de
agentes no crime culposo. Sim, porque se o agente não quer o
resultado, como poderá ter o domínio final sobre o mesmo?
Preferimos o critério formal-objetivo, dentro da teoria restritiva.
        Formas de participação
        a) Moral: instigação e induzimento.
        Instigar é reforçar uma ideia já existente. O agente já a tem
em mente, sendo apenas reforçada pelo partícipe.
        Induzir é fazer brotar a ideia no agente. O agente não tinha
ideia de cometer o crime, mas ela é colocada em sua mente.
        b) Material: auxílio. É a forma de participação material que
corresponde à antiga cumplicidade. Considera-se, assim, partícipe
aquele que presta ajuda efetiva na preparação ou execução do delito.
Segundo José Frederico Marques, "são auxiliares da preparação do
delito os que proporcionam informações que facilitem a execução,
ou os que fornecem armas ou outros objetos úteis ou necessários à
realização do projeto criminoso; e da execução, aqueles que, sem
realizar os respectivos atos materiais, nela tomam parte pela
prestação de qualquer ajuda útil" 315.
        Podem-se elencar os seguintes exemplos de auxílio: a
vigilância exercida durante a execução de um crime; emprestar
arma; segurar a vítima para impedi-la de reagir, facilitando a tarefa
criminosa do executor; conduzir ladrões, em qualquer veículo, ao
local do crime.
         Cumplicidade: o Código Penal anterior ao de 1940
classificava os agentes do crime em autores e cúmplices. Ao lado da
coautoria (participação primária), existia a cumplicidade
(participação secundária). Nessa sistemática era considerado autor
quem resolvia e executava o delito. O cúmplice desempenhava um
papel subalterno, como, por exemplo, fornecer instrução para a
prática do crime ou prestar auxílio à sua execução. O Código
também estabelecia um critério classificador das várias formas de
participação.
         No vigente Código Penal há apenas duas formas de concurso
de agentes: a coautoria e a participação nas suas diversas
modalidades. O auxílio, como forma de participação, nada mais é do
que a antiga cumplicidade sem as distinções outrora existentes316.
         Há quem sustente que cúmplice é aquele que contribui para o
crime prestando auxílio ao autor ou partícipe, exteriorizando a
conduta por um comportamento ativo (a condução da vítima até o
local do crime, a revelação de horário de menor vigilância em
instituições bancárias etc.) 317. Welzel entende que a cumplicidade
consiste em prestar ajuda dolosa a um fato doloso. Pode prestar-se
mediante ações concretas ou conselhos, logo também
espiritualmente e até mesmo por omissão (a promessa de não
denunciar um fato à polícia pode ser uma forma de estímulo e, por
conseguinte, de cumplicidade). Na cumplicidade o sujeito tem de
favorecer o fato principal, ou seja, prestar uma colaboração, como
ceder uma gazua a um ladrão, sendo uma conduta acessória, que
merece pena atenuada 318.
         Entendemos que "cúmplice" é uma expressão que não se
ajusta ao atual sistema da Parte Geral do Código Penal. A legislação
anterior não distinguia autor de partícipe, considerando toda e
qualquer contribuição para o resultado, por mais ínfima que fosse,
como coautoria (teoria extensiva). Assim, se todas as condutas
pertenciam a uma única categoria, no momento de dosar a pena de
cada um dos coautores seria necessário separar aqueles com atuação
preponderante dos que apenas contribuíram de modo singelo para a
eclosão do evento típico. Estes últimos eram chamados de meros
cúmplices, o que significava serem autores de menor relevância,
cuja pena deveria ser dosada mais próxima ao piso legal.
Atualmente, como existe a distinção entre coautores e partícipes, e,
dentro desta última classificação, a menor participação, a expressão
"cumplicidade" perdeu todo e qualquer interesse.Da participação
posterior à consumação: considerando a necessidade da relevância
causal da conduta do coautor ou partícipe, somente poderá ser
considerado como tal o agente cuja conduta contribuir para a
produção do resultado típico. Desse modo, o fato que constitui a
coautoria ou a participação deve ser realizado antes ou durante o
delito, nunca depois da consumação. Se posterior, não será
considerado concurso de agentes, mas crime autônomo. Exemplo: no
delito de furto de veículo automotor com a finalidade de transporte
para outro país, o agente que, sem tomar parte na subtração, recebe
o veículo apenas com esse objetivo não será considerado partícipe de
furto qualificado (CP, art. 155, § 5 º, c/c o art. 29), mas autor de
receptação, pois sua atuação deu-se após a produção do resultado
consumativo.



Conceitos finais
        a) Autoria colateral: mais de um agente realiza a conduta,
sem que exista liame subjetivo entre eles. Exemplo: "A" e "B"
disparam simultaneamente na vítima, sem que um conheça a
conduta do outro. Ante a falta de unidade de desígnios, cada um
responderá pelo crime que cometeu, ou seja, um será autor de
homicídio consumado e o outro, de homicídio tentado, sendo
inaplicável a teoria unitária ou monista.
        b) Autoria incerta: ocorre quando, na autoria colateral, não
se sabe quem foi o causador do resultado. No exemplo acima,
surgirá a autoria incerta quando for impossível determinar-se qual
dos dois executores efetuou o disparo causador da morte. Sabe-se
quem realizou a conduta, mas não quem deu causa ao resultado (é
certo que "A" e "B" atiraram, mas, se as armas têm o mesmo
calibre, como saber qual o projétil causador da morte?). Nesse caso,
aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, ambos devem responder
por homicídio tentado.
        Convém lembrar aqui o famoso exemplo dos dois garçons
que, desejando matar o indesejável freguês, o qual os ofende todos
os dias, resolvem envenená-lo, sem que um saiba da conduta do
outro. Uma pura coincidência: ambos decidiram matar a vítima no
mesmo dia. Um ministra raticida na cervejinha e o outro na comida
do ofendido, que vem a falecer. A perícia aponta a morte por
envenenamento. Como não se sabe se a morte foi provocada pelo
veneno da comida ou da bebida, a solução será aplicar o princípio do
in dubio pro reo, responsabilizando ambos por tentativa. A
inexistência do liame subjetivo impede que sejam condenados pelo
resultado morte, sendo, conforme já assinalado, inaplicável a teoria
unitária ou monista. Observe-se que, se as doses fossem, por si sós,
insuficientes para causar a morte, haveria crime impossível para os
dois garçons, pois o que vale é o comportamento de cada um,
isoladamente considerado, sendo irrelevante que a soma dos venenos
tenha atingido a quantidade letal, pois não se pode responsabilizá-los
objetivamente. Em outras palavras: como um não sabia da conduta
do outro, não pode por ela responder.
        c) Autoria desconhecida ou ignorada: não se consegue
apurar sequer quem foi o realizador da conduta. Difere da autoria
incerta, porque, enquanto nesta sabe-se quem foram os autores, mas
não quem produziu o resultado, na ignorada não se sabe nem quem
praticou a conduta. A consequência, nesse caso, é o arquivamento do
inquérito policial, por ausência de indícios.
        d) Participação de participação: quando ocorre uma conduta
acessória de outra conduta acessória. É o auxílio do auxílio, o
induzimento ao instigador etc.
        e) Participação sucessiva: ocorre quando o mesmo partícipe
concorre para a conduta principal de mais de uma forma. Assim, em
primeiro lugar auxilia ou induz, em seguida instiga e assim por diante.
Não há auxílio do auxílio, mas uma relação direta entre partícipe e
autor, pela qual o primeiro concorre de mais de uma maneira.
Exemplo: o partícipe induz o autor a praticar um crime e depois o
auxilia nesse cometimento.
        f) Conivência ou participação negativa ("crimen silenti"):
ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se
durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi-lo.
A conivência não se insere no nexo causal, como forma de
participação, não sendo punida, sal-vo se constituir delito autônomo.
Assim, a tão só ciência de que outrem está para cometer ou comete
um crime, sem a existência do dever jurídico de agir (CP, art. 13, §
2º), não configura participação por omissão.
        Na lição de Aníbal Bruno, "a simples presença no ato de
consumação ou a não denúncia à autoridade competente de um fato
delituoso de que se tem conhecimento não pode constituir
participação punível. É a chamada conivência" 319.
        g) Participação por omissão: dá-se quando o sujeito, tendo o
dever jurídico de agir para evitar o resultado (CP, art. 13, § 2 º),
omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação. A
diferença em relação à conivência é que nesta não há o dever
jurídico de agir, afastando-se, destarte, a participação. Já no caso da
participação por omissão, como o omitente tinha o dever de evitar o
resultado, por este responderá na qualidade de partícipe.
        Para que se caracterize a participação por omissão é
necessário que ocorram, na lição de Aníbal Bruno, "os elementos de
ser uma conduta inativa voluntária, quando ao agente cabia, na
circunstância, o dever jurídico de agir, e ele atua com a vontade
consciente de cooperar no fato" 320. Exemplo: se um empregado que
deve fechar a porta do estabelecimento comercial não o faz para que
terceiro possa mais tarde praticar uma subtração, há participação
criminosa no furto, em decorrência do não cumprimento do dever
jurídico de impedir o resultado.
        A diferença entre conivência ou participação negativa e
participação por omissão evidencia-se no seguinte exemplo: um
pipoqueiro e um policial militar presenciam um torcedor de futebol
ser espancado por membros da torcida adversária. Em vez de
prestarem socorro, ficam rindo, não se importando se a vítima
sobreviverá ou morrerá espancada (dolo eventual, portanto). O
vendedor de pipocas não responde pelo homicídio, uma vez que não
tinha o dever jurídico de impedir o resultado, mas tão somente pela
omissão de socorro qualificada pelo resultado morte (CP, art. 135,
parágrafo único). Não participou do homicídio, foi apenas conivente,
tendo cometido um delito omissivo próprio. Isto é conivência ou
participação negativa. O miliciano, no entanto, será considerado
partícipe do delito previsto no art. 121 do CP, pois, tendo o dever
jurídico de agir, na modalidade dever legal (CP, art. 13, § 2 º, a),
realiza uma conduta omissiva imprópria, respondendo pelo resultado.
Não se trata de mera conivência, pois ele participou de ação
homicida, auxiliando na morte do ofendido, na medida em que,
podendo e devendo fazê-lo, não interferiu nos acontecimentos. É um
partícipe da ação homicida (participação por omissão). Convém
notar que a participação por omissão exige dolo, dada a necessidade
de liame subjetivo, não sendo admissível participação culposa em
crime doloso (o partícipe tem de se omitir, querendo ou aceitando o
risco de o resultado ocorrer). Assim, se houver culpa, o policial
responderá por homicídio culposo, e não por participação no
homicídio doloso. Ex.: o militar se distrai comendo pipoca e, quando
percebe a gravidade da situação, já é tarde demais. Atuou com
negligência; logo, não pode responder pelo mesmo crime daqueles
que, intencionalmente, mataram o torcedor.
        h) Participação em crime omissivo: não se confunde com a
participação por omissão acima estudada. Segundo Aníbal Bruno,
"pode-se concorrer por omissão em crime comissivo, como se pode
concorrer por ação em crime omissivo próprio ou impróprio" 321.
        A participação em crime omissivo consiste em uma atitude
ativa do agente, que auxilia, induz ou instiga outrem a omitir a
conduta devida. Exemplo: se o agente instiga outrem a não efetuar o
pagamento de sua prestação alimentícia, responderá pela
participação no crime de abandono material. Assim também ocorre
quanto à conduta do paciente que convence o médico a não
comunicar à autoridade competente a moléstia de que é portador e
cuja notificação é compulsória.
        i) Coautoria parcial ou funcional: conceito adotado pela
teoria do domínio do fato. Os atos executórios do iter criminis são
distribuídos entre os diversos autores, de modo que cada um é
responsável por um elo da cadeia causal, desde a execução até o
momento consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo
partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de
uma faria frustrar-se o delito. Exemplo: no roubo, são divididas as
ações de apoderamento do dinheiro, constrangimento dos sujeitos
passivos mediante ameaça, vigilância e direção do veículo; no
homicídio, um sujeito segura a vítima e outro a esfaqueia; no estupro,
um ameaça com emprego de arma e outro mantém com ela
conjunção carnal.
       Distingue-se da coautoria direta, na qual todos os autores
realizam a conduta principal, ou seja, praticam o verbo do tipo322.
Entendemos que o CP adotou isoladamente a teoria restritiva; logo,
não há lugar para a coautoria funcional, na qual os coautores não
passam de partícipes, já que não realizam a conduta principal. Só
existe coautoria mesmo na chamada coautoria direta, pois somente
nela os autores praticam o verbo do tipo. Assim, para nós, não existe
essa classificação, nem tampouco coautoria funcional.
       j) Multidão delinquente: é o caso de linchamentos ou crimes
praticados sob influência de multidão em tumulto. Os agentes
responderão pelo crime em concurso, tendo, no entanto, direito à
atenuante genérica prevista no art. 65, III, e , do CP.
       k) Participação impunível: ocorre quando o fato principal não
chega a ingressar em sua fase executória. Como antes disso o fato
não pode ser punido, a participação também restará impune (CP, art.
31).




33. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE
     ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS
        Dispõe o art. 30 do Código Penal que: "Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime".
        Preliminarmente, convém fixar alguns conceitos.
        Circunstâncias: são dados acessórios, não fundamentais para
a existência da figura típica, que ficam a ela agregados, com a
função de influenciar na pena. Como o próprio nome diz, apenas
circundam o crime, não integrando a sua essência. Dessa forma, sua
exclusão não interfere na existência da infração penal, mas apenas a
torna mais ou menos grave. Encontram-se na Parte Geral ou na
Parte Especial, situando-se, neste último caso, nos parágrafos dos
tipos incriminadores (os chamados tipos derivados). Por exemplo: se
o furto é praticado durante o repouso noturno, incide uma causa de
aumento de pena de 1/3 (CP, art. 155, § 1 º); se o roubo é cometido
com emprego de arma, a pena será elevada de 1/3 até a metade
(CP, art. 157, § 2 º, I); se o homicídio é cometido sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido,
a pena será reduzida de 1/6 e 1/3 (CP, art. 121, § 1 º). Em todos esses
casos, retirada a circunstância, o crime continua existindo, pois
ocorre furto durante o dia, roubo sem emprego de arma e homicídio
cometido com frieza, de maneira que a sua função é apenas a de
influenciar na pena.


Espécies de circunstâncias
        a) Subjetivas ou de caráter pessoal: dizem respeito ao agente
e não ao fato. São elas: os antecedentes, a personalidade, a conduta
social, os motivos do crime (quem tem motivo é o agente, e não o
fato), a menoridade relativa, a maioridade senil (maior de setenta
anos na data do julgamento), a reincidência, o parentesco do autor
com o ofendido (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão...) etc.
        b) Objetivas: relacionam-se ao fato, e não ao agente. Por
exemplo: o tempo do crime (se cometido à noite, de manhã, em
época de festividades); o lugar do crime (local público, ermo, de
grande circulação de pessoas); o modo de execução (emboscada,
traição, dissimulação, surpresa); os meios empregados para a prática
do crime (mediante arma, veneno, fogo, asfixia, tortura, explosivo,
meio insidioso ou cruel); a qualidade da coisa (pequeno valor, bem
público, de uso comum); a qualidade da vítima (mulher grávida,
criança, velho ou enfermo) etc.
        Além das circunstâncias, existem as chamadas elementares.
        Elementares: provêm de elemento, que significa componente
básico, essencial, fundamental, configurando assim todos os dados
fundamentais para a existência da figura típica, sem os quais esta
desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra
(atipicidade relativa). Não existe furto sem a conduta de subtrair
(retirar contra a vontade da vítima). Por essa razão, o consentimento
do ofendido exclui uma elementar e torna atípica a conduta. Se a
subtração não se dá com finalidade de assenhoreamento definitivo
(para si ou para outrem), mas apenas para uso, também faltará uma
elementar, do mesmo modo se a res furtiva não for coisa alheia
móvel. São, portanto, componentes básicos do furto: subtrair + coisa
alheia móvel + para si ou para outrem. Sem nenhum desses dados
não existe tal crime. São, por isso, suas elementares. Sem pessoa
humana viva como objeto material não existe homicídio; sem vida
intrauterina é impossível o aborto; sem funcionário público como
autor não existe crime contra a administração pública; sem o ardil ou
a fraude não há estelionato; sem a vítima mulher, antes do advento
da Lei n. 12.015/2009, não podia haver o crime de estupro e assim
por diante. As elementares encontram-se no caput dos tipos
incriminadores, que, por essa razão, são chamados de tipos
fundamentais.
        Espécies de elementares: do mesmo modo como sucede com
as circunstâncias, as elementares podem ser objetivas ou subjetivas,
conforme digam respeito ao fato ou ao agente.
        Circunstâncias      elementares:      respeitável   segmento
doutrinário, liderado por Nélson Hungria, sustenta existir uma
categoria intermediária, a qual não chega a ser uma elementar, mas
também não pode ser resumida a uma mera circunstância. Trata-se
de entes híbridos, metade elementar, metade circunstância. São as
chamadas circunstâncias elementares, assim retratadas por Alberto
Silva Franco: "As circunstâncias são os fatos ou dados, de natureza
objetiva ou subjetiva, que não interferem, porque acidentais, na
configuração do tipo, destinando-se apenas a influir sobre a
quantidade de pena cominada para efeito de aumentá-la ou de
diminuí-la. Algumas circunstâncias participam, no entanto, da
própria estrutura da figura criminosa e deixam, por via de
consequência, de ser acidentais para se transformarem em
circunstâncias essenciais ou elementares do tipo" 323. São elas as
qualific adoras. Não se cuidam de elementares, porque o crime existe
mesmo sem elas (passaria a ser simples, em vez de qualificado),
mas não são circunstâncias comuns, na medida em que fixam novos
limites de pena (por exemplo, no homicídio, a pena passa de seis a
vinte para doze a trinta anos), funcionando quase como um novo tipo.
        Tal categoria recebe o mesmo tratamento das elementares, e
os parágrafos em que se situam são chamados de tipos derivados
autônomos ou independentes.
        Entendemos que as qualificadoras são circunstâncias como
outra qualquer, pois o que interessa é que, com ou sem a sua
presença, o crime continuará existindo. Se a qualificadora fosse
essencial, sem ela o delito desapareceria, o que não acontece. Assim,
não existe circunstância elementar, o que, inclusive, configura uma
contradição em si mesma (algo como um palmeirense-corinthiano).
Ou o componente é essencial, encontra-se no caput e será elementar,
ou configurará mera circunstância, sem nenhuma hierarquia.
        A regra do art. 30 do CP: tecidos esses esclarecimentos, e
considerando que não existem circunstâncias elementares, a norma
do art. 30 do CP deve ser interpretada do seguinte modo:
        a) As circunstâncias subjetivas ou de caráter pessoal jamais
se comunicam, sendo irrelevante se o coautor ou partícipe delas tinha
conhecimento. Assim, se um dos agentes é reincidente, por exemplo,
tal circunstância não se comunicará, em hipótese alguma, ainda que
os demais dela tenham conhecimento.
        b) As circunstâncias objetivas comunicam-se, mas desde que
o coautor ou partícipe delas tenha conhecimento. Assim, por
exemplo, se o crime for cometido por asfixia, o terceiro que dele
participava somente responderá pela circunstância se tiver
conhecimento dela.
        c) As elementares, sejam objetivas, sejam subjetivas, se
comunicam, mas desde que o coautor ou partícipe delas tenha
conhecimento. Por exemplo, a condição de funcionário público é
essencial para o delito do art. 312 do CP (peculato). Trata-se,
portanto, de elementar. Pois bem, pouco importa o seu caráter
subjetivo ou pessoal, porque, sendo elementar, comunica-se ao
partícipe que dela tiver ciência. Assim, o particular que,
conscientemente, participa de um peculato responde por esse crime,
ante o disposto no art. 30 do CP.
        Concurso de pessoas no infanticídio: esse crime é composto
pelos seguintes elementos: ser mãe (crime próprio); matar; o próprio
filho; durante o parto ou logo após; sob influência do estado
puerperal. É o crime em que a mãe mata o próprio filho, durante o
parto ou logo após, sob influência do estado puerperal. Essa é a
descrição típica contida no art. 123 do Código Penal. Excluído algum
dos dados constantes do infanticídio, a figura típica deixará de existir
como tal, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).
        Todos os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal,
são, portanto, elementares desse crime. Assim, em regra,
comunicam-se ao coautor ou partícipe, salvo se ele desconhecia a
sua existência, evitando-se a responsabilidade objetiva. Diferentes,
porém, poderão ser as consequências, conforme o terceiro seja
autor, coautor ou partícipe.
        Vejamos três situações possíveis.
        1ª) A mãe mata o próprio filho, contando com o auxílio de
terceiro: mãe é autora de infanticídio, e as elementares desse crime
comunicam-se ao partícipe, que, assim, responde também por ele.
Somente no caso de o terceiro desconhecer alguma elementar é que
responderá por homicídio. A "circunstância" de caráter pessoal
(estado puerperal) comunica-se ao partícipe, justamente porque não
é circunstância, mas elementar.
        2ª) O terceiro mata o recém-nascido, contando com a
participação da mãe: aquele comete crime de homicídio, pois foi
autor da conduta principal, inexistindo correspondência entre a sua
ação e os elementos definidores do infanticídio. Opera-se a
adequação típica imediata entre a sua conduta e a prevista no art. 121
do Código Penal. Ele matou alguém; logo, cometeu homicídio. A
mãe foi sua partícipe, já que não realizou o núcleo do tipo (não
matou, apenas ajudou), devendo responder por homicídio. Embora
essa seja a solução apontada pela boa técnica jurídica e a prevista no
art. 29, caput, do Código Penal (todo aquele que concorre para um
crime incide nas penas a ele cominadas), não pode, aqui, ser
adotada, pois levaria ao seguinte contra-senso: se a mãe matasse a
criança, responderia por infanticídio, mas, como apenas ajudou,
responderá por homicídio. Não seria lógico. Nessa segunda hipótese,
a mãe, portanto, responde por infanticídio.
        3ª) Mãe e terceiro executam em coautoria a conduta
principal, matando a vítima: a mãe será autora de infanticídio, e o
terceiro, por força da teoria unitária ou monista, responderá pelo
mesmo crime, nos termos expressos do art. 29, caput, do Código
Penal.
        Obs.: alguns autores distinguem as circunstâncias pessoais das
personalíssimas, concluindo que em relação a estas não há
comunicabilidade. Para essa corrente, o estado puerperal, apesar de
elementar, não se comunica ao partícipe, que responderá por
homicídio, evitando que se beneficie de um privilégio imerecido.
Apesar de aparentemente mais justo, esse entendimento não tem
amparo legal, pois o art. 30 não distingue entre elementares pessoais
e personalíssimas. Sendo elementar, comunica-se, salvo quando
desconhecida. Compartilha esse entendimento José Frederico
Marques324. Nélson Hungria chegou a fazer distinção entre
elementar pessoal e personalíssima, entendendo ser incomunicável
esta última. Em sua última edição dos Comentários ao Código Penal,
no entanto, modificou seu entendimento, reconhecendo que a lei não
autoriza qualquer distinção entre pessoal e personalíssima. Assim,
quando forem circunstâncias, serão incomunicáveis, e, quando
elementares, comunicáveis325.
        Q ualificadora da promessa de recompensa no homicídio: o
homicídio continua existindo com ou sem essa qualificadora, por se
tratar de mera circunstância. A lei procurou aumentar a pena do
executor de homicídio que atua impelido pelo abjeto e egoístico
motivo pecuniário, reservando tratamento mais severo para os
chamados "matadores de aluguel".
        A circunstância tem caráter pessoal, porque se trata do motivo
do crime, ou seja, algo ligado ao agente, não ao fato (é o autor quem
tem motivos para fazer ou deixar de fazer alguma coisa e não o
fato).
        Assim, tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se
comunica ao partícipe, nos termos expressos do art. 30. Exemplo: pai
desesperado, que deseja eliminar perigoso marginal que estuprou e
matou sua filha, contrata pistoleiro profissional, o qual comete o
homicídio sem saber dos motivos de seu contratante, apenas pela
promessa de paga. Evidentemente, não poderão responder pelo
mesmo crime, pois seus motivos são diversos e incomunicáveis. O
pai responderá por homicídio privilegiado (partícipe), e o executor,
por crime qualificado (autor).
        Essa posição não é pacífica. Há quem sustente (Nélson
Hungria) que as qualificadoras não são circunstâncias comuns, mas
um meio-termo entre as elementares e as circunstâncias, ou seja,
encontram-se situadas em uma zona cinzenta, intermediária, não
sendo nem uma coisa, nem outra. São, na verdade, circunstâncias-
elementares e, como tais, seguem a regra das elementares,
comunicando-se independentemente de sua natureza subjetiva ou
objetiva. A qualificadora da promessa de recompensa, portanto,
como circunstância elementar, comunicar-se-ia ao mandante, tal e
qual uma elementar. Entendemos, porém, que só existem
elementares (que estão no caput e são essenciais para a existência do
crime) e circunstâncias (que estão nos parágrafos e não são
fundamentais, de modo que, mesmo excluídas, a infração continua
existindo). Sem a qualificadora o crime ainda existe, só que na forma
simples ou privilegiada, de modo que configura mera circunstância.
        Participação impunível: são atípicos o auxílio, a instigação e o
induzimento de fato que fica na fase preparatória, sem que haja
início de execução (CP, art. 31). Ex.: Um sujeito pede a um chaveiro
uma chave falsa para cometer um furto e é atendido pelo
irresponsável profissional; no entanto, comete o furto por escalada,
sem usar o artefato. Como não houve nenhuma contribuição causal
do chaveiro, este não será considerado partícipe do furto. Seu auxílio
não chegou a ingressar sequer na fase de execução, sendo, portanto,
impunível (na verdade, tecnicamente falando, sua conduta seria
atípica).




34. DA SANÇÃO PENAL
        A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de
segurança.
        Conceito de pena: sanção penal de caráter aflitivo, imposta
pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática
de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um
bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao
delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas
transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.
        Finalidades: as finalidades da pena são explicadas por três
teorias. Vejamos cada uma delas.
        a) Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é
punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal
injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no
ordenamento jurídico ( punitur quia peccatum est).
        b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a
pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial
do crime ( punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a
pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso
como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é
representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas
não delinquem porque têm medo de receber a punição).
       c) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória: a
pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do
crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva ( punitur quia
peccatum est et ne peccetur).



Características da pena
       a) Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não
se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo
infralegal (CP, art. 1º, e CF, art. 5º, XXXIX).
       b) Anterioridade: a lei já deve estar em vigor na época em
que for praticada a infração penal (CP, art. 1º, e CF, art. 5º, XXXIX).
       c) Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do
condenado (CF, art. 5 º, XLV). Assim, a pena de multa, ainda que
considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser
exigida dos herdeiros do falecido.
       d) Individualidade: a sua imposição e cumprimento deverão
ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do
sentenciado (CF, art. 5º, XLVI).
       e) Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não
pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por
exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta
seu valor irrisório.
       f) Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime
praticado (CF, art. 5º, XLVI e XLVII).
       g) Humanidade: não são admitidas as penas de morte, salvo
em caso de guerra declarada, perpétuas (CP, art. 75), de trabalhos
forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII).
       Classificação: as penas classificam-se em:
       a) privativas de liberdade;
       b) restritivas de direitos;
       c) pecuniárias.




35. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Espécies
       a) Reclusão.
       b) Detenção.
       c) Prisão simples (para as contravenções penais).
Regimes penitenciários
        a) Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de
segurança máxima ou média.
        b) Semiaberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola,
industrial ou em estabelecimento similar.
        c) Aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade,
durante o dia, e recolhe-se em Casa do Albergado ou
estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.
        Regime inicial de cumprimento de pena: de acordo com o art.
110 da Lei de Execução Penal, o juiz deverá estabelecer na sentença
o regime inicial de cumprimento da pena, com observância do art.
33 do Código Penal, o qual estabelece distinção quanto à pena de
reclusão e de detenção.



Regimes penitenciários da pena de reclusão
        a) Se a pena imposta for superior a 8 anos: inicia o seu
cumprimento em regime fechado.
        b) Se a pena imposta for superior a 4, mas não exceder a 8
anos: inicia em regime semiaberto.
        c) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime
aberto.
        d) Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime
fechado, não importando a quantidade da pena imposta. Há, contudo,
uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao
sentenciado a reclusão mesmo que reincidente. O Supremo Tribunal
Federal permitiu que, embora reincidente, o sentenciado
anteriormente condenado a pena de multa pudesse iniciar o
cumprimento da sanção em regime aberto, desde que sua pena fosse
inferior ou igual a 4 anos. Baseou-se no art. 77, § 1º, do Código Penal,
que permite a concessão de sursis ao sentenciado que, embora
reincidente, foi condenado anteriormente apenas à pena de multa
( RT, 651/360). O Superior Tribunal de Justiça também flexibilizou o
rigor da regra que impõe regime inicial fechado ao reincidente,
independentemente da quantidade da pena de reclusão fixada, ao
editar a Súmula 269, publicada no DJU de 29 de maio de 2002,
estabelecendo que, mesmo no caso de reincidente, o juiz poderá
fixar o regime inicial semiaberto, e não o fechado, quando a pena
privativa de liberdade imposta na sentença condenatória não exceder
a 4 anos. Não é nosso entendimento, uma vez que, segundo o art. 33,
§ 2º, b e c , os regimes iniciais semiaberto e aberto pressupõem
primariedade do sentenciado. Para nós, reincidente que recebe pena
de reclusão deve sempre começar seu cumprimento no regime
fechado.
        e) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis
ao condenado: inicia em regime fechado. Não se tratando de pena
superior a 8 anos (art. 33, § 2º, a, do CP), a imposição de regime
inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do
que dispõem as alíneas a, b e c do mesmo parágrafo (2º) e também o
§ 3º c/c o art. 59 do mesmo diploma 326.
        Nesse sentido é o teor da Súmula 719 do STF, editada em 14-
10-2003: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".



Regimes penitenciários iniciais da pena de detenção
       a) Se a pena for superior a 4 anos: inicia em regime
semiaberto.
       b) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime
aberto.
       c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais
gravoso existente, ou seja, no semiaberto.
       d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem
desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso
existente, ou seja, no semiaberto.
       e) Importante: não existe regime inicial fechado na pena de
detenção (CP, art. 33, caput), a qual começa obrigatoriamente em
regime semiaberto ou aberto. O Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que o regime inicial de cumprimento da pena de detenção
deve ser o aberto ou semiaberto, admitido o regime fechado apenas
em caso de regressão327.
       Gravidade do delito: por si só não basta para determinar a
imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar
o conjunto das circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva
previstas no art. 59 do CP, tais como grau de culpabilidade,
personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo se devido à
quantidade da pena for obrigatório aquele regime 328. Nesse sentido
é o teor da Súmula 718 do STF: "A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para
a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada". No mesmo sentido: Súmula 440 do STJ: "Fixada a
pena no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito".




      Regime fechado na pena de detenção: o CP somente veda o
regime inicial fechado, não impedindo que o condenado a pena de
detenção submeta-se a tal regime, em virtude de regressão.
        Regime inicial na pena de prisão simples: também não existe
regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semiaberto
ou aberto, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão
comum, sem rigor penitenciário (LCP, art. 6 º). A diferença, em
relação à pena de detenção, é que a lei não permite o regime
fechado nem mesmo em caso de regressão, ao contrário do que
acontece na pena de detenção. A regressão, quanto à pena de prisão
simples, só ocorre do aberto para o semiaberto.
        Sentença omissa quanto ao regime inicial: se não houver
expressa menção quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser
resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente
cabível. Por exemplo: réu primário condenado a 6 anos de reclusão,
sem que a sentença faça referência alguma quanto ao regime inicial.
Sendo possíveis, na hipótese, tanto o fechado quanto o semiaberto, a
pena deverá ser cumprida neste último, por ser mais brando.
        Comissão Técnica de Classificação: de acordo com o art. 5º
da Lei de Execuções Penais: "Os condenados serão classificados,
segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualização da execução penal". "A classificação será feita por
Comissão Técnica de Classificação (CTC) que elaborará o programa
individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao
condenado ou preso provisório" (art. 6º, de acordo com a redação
determinada pela Lei n. 10.792, de 1º-12-2003). A Constituição
Federal estabelece em seu art. 5º, XLVI, que a lei regulará a
individualização da pena. Individualizar a pena é também adaptar a
sua execução às características pessoais do condenado, com o
objetivo de proporcionar a sua reintegração social. Buscando sempre
readaptar o condenado ao convívio social, a individualização da pena,
em matéria de execução, pressupõe que "a cada sentenciado,
conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido,
corresponda tratamento penitenciário adequado" (cf. Exposição de
Motivos da Lei de Execução Penal). Instrumento importante para
buscar a individualização da execução da pena é a prévia
classificação dos criminosos de acordo com seus antecedentes e
personalidade. Ela será feita pela Comissão Técnica de
Classificação, órgão colegiado presidido pelo diretor do
estabelecimento carcerário e composto por um psicólogo, um
psiquiatra e um assistente social, além de dois chefes de serviço,
desde que se trate de pena privativa de liberdade, ou composto
apenas por fiscais do Serviço Social, nos demais casos. A Lei n.
10.792, de 1º de dezembro de 2003, ao modificar a redação do art. 6º
da LEP, restringiu as funções da Comissão Técnica de Classificação,
a qual não terá mais a missão de acompanhar a execução das penas
privativas de liberdade, nem poderá mais propor progressões ou
regressões de regime. Isso porque a parte final do mencionado art. 6º
da LEP ("...devendo propor, à autoridade competente, as progressões
e regressões dos regimes, bem como as conversões") foi suprimida
pela nova legislação. Assim, atualmente, o art. 6º da LEP diz apenas
que caberá à CTC elaborar o programa individualizador da pena
privativa de liberdade adequada ao condenado ou ao preso
provisório, sem fazer referência ao acompanhamento do
cumprimento da pena privativa de liberdade. Com isso, caberá,
agora, à Comissão Técnica de Classificação, apenas no início da
pena, submeter o condenado a exame criminológico, estabelecer seu
perfil psicológico e classificá-lo de acordo com a sua personalidade,
bem como com seus antecedentes. A partir daí, elaborará todo o
programa individualizador da pena privativa de liberdade, nos termos
dos arts. 5º e 6º da LEP, modificados pela Lei n. 10.792/2003, bem
como do art. 34, caput, do CP, o qual dispõe: "O condenado será
submetido, no início do cumprimento da pena, a exame
criminológico de classificação para individualização da execução".
Além de suprimir a atividade fiscalizatória da CTC durante a
execução da pena, a Lei n. 10.792/2003 promoveu outra alteração no
art. 6º da LEP, incluindo o preso provisório no rol daqueles que
estarão sujeitos ao programa individualizador elaborado pela
Comissão Técnica de Classificação, suscitando críticas na doutrina:
"Não se encontra justificativa para inclusão do preso provisório,
mesmo porque, de regra recolhidos em cadeias públicas (LEP, art.
102), e estas não dispõem de condições para formar a CTC
(Comissão Técnica de Classificação), conforme prevê o art. 7º.
Demais disso, não se compactua com a ideia de realização de exame
criminológico em relação ao preso provisório, ainda que já
sentenciado, mas sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado da
condenação, devido ao Princípio constitucional da Presunção de
Inocência" 329.
        Para classificar os delinquentes de acordo com sua
personalidade, é necessário recorrer à biotipologia, que é o estudo da
personalidade do criminoso. O exame criminológico é uma das
espécies de biotipologia. É obrigatório para os condenados à pena
privativa de liberdade em regime fechado (LEP, art. 8 º, caput) e
facultativo para os condenados a cumprir pena em regime
semiaberto (art. 8º, parágrafo único). Surge aqui uma contradição: o
art. 35, caput, do CP, contrariamente ao que dispõe o parágrafo único
do art. 8º, determina a obrigatoriedade do exame criminológico
também para os condenados em regime semiaberto. Embora a
questão não seja pacífica, predomina o entendimento jurisprudencial
de que a Lei de Execução Penal, lei especial, deve prevalecer,
sendo, portanto, facultativo o exame nesse caso.
        Progressão de regime: a sentença penal condenatória, ao
transitar em julgado, o faz com a cláusula rebus sic stantibus, ou seja,
será imutável apenas enquanto os fatos permanecerem como se
encontram. A alteração da situação fática existente ao tempo da
condenação faz com que o Juízo da execução promova as
necessárias adaptações a fim de adequar a decisão à nova realidade.
Assim, o fato de alguém ter recebido um determinado regime de
cumprimento da pena não significa, salvo algumas exceções, que
tenha de permanecer todo o tempo nesse mesmo regime. O processo
de execução é dinâmico e, como tal, está sujeito a modificações.
Todavia, o legislador previu a possibilidade de alguém, que inicia o
cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou
semiaberto), obter o direito de passar a uma forma mais branda e
menos expiativa de execução. A isso denomina-se progressão de
regime. Trata-se da passagem do condenado de um regime mais
rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de
liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais. Os requisitos
para a progressão são:
        (1) Objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no
regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progressão exige-se o
requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém,
refere-se ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na
sentença 330.
        (2) Subjetivo: na antiga redação do art. 112, caput, da LEP,
para que o condenado obtivesse a progressão de regime, dois eram
os requisitos subjetivos: (a) primeiro, era necessário que o mérito do
condenado indicasse a progressão. Com as modificações operadas
pela Lei n. 10.792/2003 ao art. 112 da LEP, a expressão genérica
"mérito" do condenado foi substituída por "bom comportamento
carcerário", assim atestado pelo diretor do estabelecimento. Bom
comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos
de ordem pessoal, tais como autodisciplina, senso de responsabilidade
do sentenciado e esforço voluntário e responsável em participar do
conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social,
avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito
praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária. Mencione-se
que há decisão da 5ª Turma do STJ no sentido de que "o
preenchimento do requisito temporal (cumprimento de um sexto da
pena) e o atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo
diretor do estabelecimento prisional, não são suficientes para gerar
direito subjetivo ao paciente à progressão de regime. 2. O Juízo da
Execução Criminal pode indeferir a concessão do benefício quando
as peculiaridades do caso assim indicarem. 3. (...)" 331. (b) segundo,
era também preciso que a decisão, motivada, fosse precedida de
parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame
criminológico, quando necessário (antiga redação do parágrafo único
do art. 112 da LEP). Atualmente, a Lei n. 10.792/2003 suprimiu o
referido parágrafo único, criando dois novos parágrafos, passando a
dispor no § 1º que, na progressão de regime, "a decisão será sempre
motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do
defensor". Portanto, a lei em questão passou a dispensar o parecer da
CTC e o exame criminológico. A questão, no entanto, pode gerar
polêmica. O § 1º do art. 112 da LEP dispensou o exame
criminológico e o parecer da CTC, ao substituir o parágrafo único
que constava da redação anterior. O dispositivo revogado falava na
necessidade de parecer da CTC e mencionava o exame
criminológico como opção do juízo da execução. O § 1º atual fala
apenas em manifestação prévia do Ministério Público e da defesa,
sem mencionar a CTC e o exame criminológico. Tal omissão, no
entanto, não impede o juiz da execução, se entender necessário para
sua convicção, de exigir a realização do exame criminológico, como
instrumento auxiliar capaz de respaldar o provimento jurisdicional
concessivo ou denegatório do benefício. Nesse ponto, pode-se dizer
que não houve nenhuma modificação significativa, pois o exame
criminológico, no sistema anterior, também era uma faculdade e não
uma obrigação do juiz, na medida em que o extinto parágrafo único
falava que a decisão concessiva da progressão seria acompanhada
de exame criminológico, quando necessário. Ora, dizer que o exame
criminológico será realizado quando o juiz da execução entender
necessário e não mencionar tal exame, sem, contudo, proibi-lo,
acaba tendo o mesmo efeito. Além disso, o § 2º do art. 112 da LEP,
também acrescentado pela Lei n. 10.792/2003, no lugar do extinto
parágrafo único, diz que o mesmo procedimento para a progressão
de regime será seguido no tocante ao livramento condicional. Pois
bem. Referido art. 131 da LEP exige, para a concessão do
livramento condicional, prévia manifestação do Conselho
Penitenciário. Com isso, podemos concluir que, para se manifestar
sobre a progressão de regime, o juiz da execução deverá,
previamente (a) colher as manifestações do Ministério Público e da
defesa, nos termos do art. 112, caput, da LEP, já com a nova
redação; (b) colher a manifestação do Conselho Penitenciário, pois,
se o § 2º do art. 112 exige para a progressão o mesmo procedimento
do livramento condicional, e se o art. 131 da LEP exige prévio
parecer do Conselho Penitenciário, para o livramento condicional,
por consequência lógica, tal exigência se imporá também para a
progressão de regime. No Superior Tribunal de Justiça, porém, tem
prevalecido o entendimento no sentido de que a Lei aboliu a
exigência do parecer do Conselho Penitenciário332; (c) finalmente,
aqui apenas se o juiz da execução entender necessário, a LEP não
impede que ele colha a opinião da Comissão Técnica de
Classificação, a qual individualizou o cumprimento da pena desde o
seu início, nem que exija exame criminológico, embora nesses dois
casos haja apenas uma faculdade por parte do juiz.
        Para reforçar nossos argumentos, convém mencionar que o
STJ, no HC 61.793, manteve a realização de exame criminológico
para condenado por latrocínio, por entender o Exmo. Sr. Ministro
Francisco Peçanha Martins que, embora a Lei n. 10.792/93 tivesse
deixado de exigir o exame criminológico como requisito de ordem
subjetiva, nada obsta que os magistrados determinem a realização
dessa avaliação técnica, quando entenderem necessário,
consideradas as periculosidades de cada caso, desde que o façam
mediante decisão devidamente fundamentada. Assim, constatou a
ausência de ilegalidade na determinação desse exame, ainda que o
Juízo da Vara de Execuções Criminais tenha concluído pela
suficiência, no caso concreto, do atestado de bom comportamento
carcerário e do cumprimento de 1/6 da pena. Argumentou que houve
bom senso e prudência na determinação desse exame, dada a
gravidade do delito praticado333. O STJ, inclusive, editou a Súmula
439, no sentido de que: "Admite-se exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".
        No tocante ao parecer da Comissão Técnica de Classificação,
da mesma forma decidiu a 5ª Turma do STJ que, "muito embora a
nova redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei
n. 10.792/2003, não exija mais parecer da Comissão Técnica de
Classificação, esse pode ser realizado, se o Juízo das Execuções,
diante das peculiaridades da causa, assim o entender, servindo de
base para o deferimento ou indeferimento do pedido (Precedentes do
STJ e STF). Habeas corpus denegado" 334.
        Soma e unificação de penas para aplicação da regra do
concurso de crimes: o regime inicial de cumprimento de pena será
determinado de acordo com o total imposto, seja este resultante da
soma, como no caso de concurso material ou formal imperfeito, seja
da aplicação do critério da exasperação, na hipótese de concurso
formal perfeito e crime continuado.
        Se houver alguma pena de reclusão, o regime inicial será
determinado de acordo com o montante a ser cumprido (se superior
a 8 anos, regime fechado; se superior a 4, mas não exceder a 8,
semiaberto; se igual ou inferior a 4, aberto), salvo em se tratando de
reincidente, caso em que o regime inicial será obrigatoriamente
fechado.
       Se todas as penas impostas forem de detenção, na pior das
hipóteses o regime inicial será o semiaberto, pois só existe regime
fechado na pena de detenção em caso de regressão.
       Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a
nova pena será somada ou unificada com o restante e sobre o total
far-se-á o cálculo do novo regime a ser cumprido. Assim, se, por
exemplo, quando faltavam 2 anos de detenção, sobreviessem 7 anos
de reclusão, em virtude de novo processo, os 9 restantes (2 de
detenção + 7 de reclusão) teriam de ser cumpridos em regime
fechado.
         No caso de condenações provenientes de diferentes processos,
procede-se, inicialmente, ao cálculo de soma ou unificação de penas
(quando houver conexão ou continência entre os crimes) e, em
seguida, de acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime
inicial.
         Progressão de regime nos crimes previstos na Lei n.
8.072/90: o Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto
Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior
temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso. É o
que se infere do disposto no art. 5º, XLIII, da CF, o qual dispõe que:
"A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem".
         Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que,
originalmente, dispunha, em seu art. 2º, que os crimes hediondos e
equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade provisória e a pena
deveria seria cumprida integralmente em regime fechado. Uma das
consequências dessa previsão é que era, assim, vedada a progressão
de regimes, por força da necessidade do integral cumprimento da
pena em regime de total segregação. Assim, não havia direito a
passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do
regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese
de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.
         Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de
fevereiro de 2006, ao apreciar o HC n. 82.959, mudou a sua
orientação e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade
do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90335, por entender o Plenário que o
mencionado dispositivo legal feriria o princípio da individualização da
pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis336.
         Muito embora estivéssemos diante de um controle difuso de
constitucionalidade, cuja orientação permissiva não vincularia juízes
e tribunais337, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os
efeitos da decisão a casos análogos. Assim, segundo essa decisão,
caberia ao juiz da execução penal analisar os pedidos de progressão,
considerando o comportamento de cada apenado.
        Dessa forma, os apenados pela prática de crime de tráfico de
drogas, terrorismo, estupro, latrocínio etc., cuja Lei n. 8.072/90
pretendeu sancionar de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao
benefício da progressão de regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e
comprovado o bom comportamento carcerário (LEP, art. 112).
        A interpretação do STF, no entanto, acabou por gerar uma
distorção, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado
poderia obter, após ter cumprido 1/6 da pena e comprovado bom
comportamento carcerário, a progressão de regime, tal como o autor
de um delito de falso documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-
se tratamento idêntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se
tabula rasa dos princípios constitucionais da igualdade e da
proporcionalidade.
        É certo, ainda, que, alguns juízes negaram força vinculante à
decisão prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a
progressão de regime, sob o argumento de que a decisão do Supremo
não possuiria efeitos erga omnes, uma vez que o STF deveria
comunicar sua decisão ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual deveria
editar uma resolução (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do Senado)
suspendendo, no todo ou em parte, a execução da norma.
        Nesse cenário jurídico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de
março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação
( DOU, 29-3-2007) e passou a permitir expressamente a progressão
de regime nos crimes hediondos e equiparados.
        Lei n. 11.464/2007 e a progressão de regime nos crimes
hediondos e equiparados: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a
pena dos crimes hediondos e equiparados deverá ser cumprida
inicialmente 338 em regime fechado, e não integralmente (cf. nova
redação do § 1º do art. 2º), o que significa dizer que, a progressão de
regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado
pela prática do crime, por exemplo, de estupro, latrocínio, extorsão
mediante sequestro, terá direito a passagem para a colônia penal
agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto).
        Buscando reparar a distorção trazida pelo HC 82.959 do STF,
que possibilitava a progressão uma vez cumprido 1/6 da pena, a lei
trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primário,
a progressão se dará após o cumprimento de 2/5 da pena, isto é, 40%
da pena, e, se reincidente, 3/5 da pena, isto é, 60% da pena.
        É preciso mencionar que, na antiga redação do art. 112 da
LEP, se exigia, para a progressão de regime, que o mérito do
condenado assim o recomendasse, além do que a concessão deveria
ser precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação,
bem como do exame criminológico, quando necessário. A atual
redação desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas
indica que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerário e a decisão deve ser precedida de manifestação do
Ministério Público e do defensor. Os requisitos para a concessão,
portanto, tornaram-se mais flexíveis, o que, a partir de agora, tornou-
se ainda mais temerário, em face da nova Lei n. 11.464/2007, que
passou a autorizar expressamente a progressão de regimes para
estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra,
felizmente, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que: "Não
constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da
Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP -- para dele excluir
a referência ao exame criminológico --, que nada impede que os
magistrados determinem a realização de mencionado exame,
quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais
peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão
adequadamente motivada" 339. Vide , também, Súmula 439 do STJ.
       Finalmente, de acordo com a Súmula 715 do STF, "a pena
unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a
concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o
regime mais favorável de execução". Dessa forma, o cumprimento
de 40% ou 60% da pena para obter a progressão de regime ocorrerá,
segundo essa Súmula, com base na pena total aplicada na sentença
condenatória e não sobre o limite definido no art. 75 do Código Penal,
qual seja, 30 anos, fato este que poderá suscitar questionamentos na
doutrina, em função da vedação constitucional da pena de caráter
perpétuo (CF, art. 5º, inciso XLVII).
       Aplicação da lei penal no tempo. A declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 e o advento
da Lei n. 11.464/2007: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007,
podemos vislumbrar as seguintes situações específicas a respeito da
aplicação da lei penal no tempo:
       a) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela
decisão no HC 82.959, obtendo o benefício da progressão de regime
após o cumprimento de 1/6 da pena, e comprovado o bom
comportamento carcerário (LEP, art. 112).
       b) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas não obtiveram o benefício da
progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena em virtude
de alguns juízes terem negado força vinculante à decisão proferida
no HC 82.959.
       c) Os condenados que praticaram o crime após a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007.
       Ao se entender que a decisão prolatada no HC 82.959 não tem
efeito vinculante, não possuindo, portanto, efeito erga omnes,
vislumbramos as seguintes situações:
         a) Para aqueles que praticaram o crime, antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o
seu pedido de progressão negado com base na antiga redação do art.
2º, § 1º, a nova lei deverá retroagir por inteiro, pois passou a permitir
a progressão de regime, constituindo, desse modo, novatio legis in
mellius, diante da permissão para a progressão de regime. Assim,
lograrão a progressão se cumprirem 2/5 da pena, se primário, ou 3/5,
se reincidente.
         b) Para aqueles que praticaram o crime após a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que
deverá ser preenchido o novo requisito temporal para se lograr a
progressão de regime.
         Luiz Flávio Gomes, em entendimento diverso, propõe que seja
editada uma súmula vinculante, a fim de que todos aqueles que
praticaram o crime antes do dia 29-3-2007 obtenham o direito à
progressão de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido,
argumenta o autor: "Alguns juízes legalistas não estavam
reconhecendo força vinculante para a decisão do STF proferida no
HC 82.959. Na reclamação 4.335 o Min. Gilmar Mendes propôs
então ao Pleno o enfrentamento da questão. Houve pedido de vista do
Min. Eros Grau. Em razão de todas as polêmicas que a decisão do
STF gerou (HC 82.959), continua válida a preocupação do Min.
Gilmar Mendes (em relação ao crimes anteriores a 29.03.07). Aliás,
também seria aconselhável a edição de uma eventual súmula
vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que
deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e
tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da
igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do
mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão
em relação aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para nós, como
já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes
(nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles
são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo
(diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de
29.03.07 para frente" 340.
         Mencione-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal
vem se manifestando no sentido de que relativamente aos crimes
hediondos cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, a
progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal
previsto nos arts. 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções
Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica 341.
         Progressão de regime no crime de tortura: a questão do art.
1º, § 7º, da Lei n. 9.455/97: questão interessante surgiu com a Lei n.
9.455, de 7 de abril de 1997, que dispôs sobre o crime de tortura.
Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a
cometer crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1º, § 7º,
assim dispôs: "O condenado por crime previsto nesta Lei iniciará o
cumprimento da pena em regime fechado".
       Ao empregar o verbo "iniciará", o legislador, esquecendo-se
de que a Lei dos Crimes Hediondos, na antiga redação do art. 2º, § 1º,
proibia totalmente a progressão de regime, previu que o regime
fechado seria apenas inicial, e não integral, no caso da tortura. Com
isso, enquanto a pena dos crimes hediondos, do terrorismo e do
tráfico de drogas continuava sendo cumprida integralmente no
regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o
semiaberto e o aberto, dado que a pena somente começa a ser
cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefício não
poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi
editada Súmula 698 do STF342: "Não se estende aos demais crimes
hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da
pena aplicada ao crime de tortura". No entanto, havia outra posição,
no seguinte sentido: se a tortura está prevista no mesmo dispositivo
constitucional do terrorismo, do tráfico de drogas e dos crimes
hediondos (art. 5º, XLIII), isso quer dizer que para o constituinte todos
são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o princípio da
proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta
penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo
dano e repulsa social. Daí por que, em face da Lei n. 9.455/97, a
progressão de regime passou a ser possível para todos os delitos
previstos na Lei n. 8.072/90343.
       Sucede que, com a decisão do Plenário do STF que, no
julgamento do HC 82.959, reconheceu incidenter tantum a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 e,
posteriormente, com o advento da Lei n. 11.464/2007, tal discussão
doutrinária e jurisprudencial perdeu completamente o sentido, na
medida em que mencionado Diploma Legal passou a determinar
expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena
deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, tal como
ocorre com o crime de tortura. Dessa forma, a Súmula 698 do STF,
que proibia a progressão de regime aos demais crimes hediondos,
com a inovação legal, perdeu a sua eficácia.
       Progressão de regime e Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas):
A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor na
data de sua publicação ( DOU, 24-8-2006), buscando dar um
tratamento mais rigoroso aos condenados por tráfico de drogas,
vedou expressamente a concessão do sursis e a conversão da pena
em restritiva de direitos, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e §
1º, e 34 a 37, mas nada falou a respeito do regime inicial de
cumprimento de pena e, por conseguinte, da progressão de regime.
Na realidade, por constituir crime equiparado a hediondo, aplicava-
se automaticamente o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que impunha
integralmente o regime fechado, vedando, por conseguinte a
progressão.
         Com o advento da Lei n. 11.464/2007, que passou a permitir o
regime inicial fechado de cumprimento da pena, e, por conseguinte,
a progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados (o que
incluiria o tráfico de drogas), o tráfico de drogas também passou a
ser abrangido pela mencionada inovação legal. Embora a Lei n.
11.343/2006, ao vedar expressamente a concessão do sursis e da
conversão da pena em restritiva de direito, nos tenha dado amostras
de que não foi sua intenção possibilitar o cumprimento da pena em
regime de liberdade no caso do tráfico de drogas, temos que, no
silêncio da Lei n. 11.343/2006, deverá ser aplicada a Lei n. 8.072/90,
com as modificações legais. Mencione-se que a 5ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca da incidência da
Lei n. 11.464/2007, que modificou o §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90,
aos crimes de tráfico de drogas, devendo a mesma retroagir para
alcançar os fatos criminosos ocorridos antes de sua vigência 344.
         Assim, no regime da Lei de Drogas, teremos duas situações:
(a) a vedação da concessão do sursis e da conversão da pena em
restritiva de direitos aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e
34 a 37 Lei n. 11.343/2006; ressalve-se que, em 1º de setembro de
2010, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel.
Min. Ay res Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade
incidental da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, bem como
da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos",
prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal; (b) a
possibilidade do início do cumprimento da pena em regime fechado
e, portanto, da concessão da progressão de regime.
         Progressão nos crimes contra a administração pública:
ficará condicionada à reparação do dano causado ao erário,
devidamente atualizado e com todos os consectários legais, ou à
devolução do produto do crime (cf. Lei n. 10.763, de 12-11-2003).
Desse modo, além do cumprimento de 1/6 da pena e do bom
comportamento carcerário, requisitos impostos pelo art. 112 da Lei
de Execução Penal, a nova legislação, nos crimes contra a
administração pública, acrescentou mais um, consistente na
recomposição do patrimônio público lesado.
         Progressão por salto: consiste na passagem direta do regime
fechado para o aberto. Não é permitida pela LEP, a qual exige o
cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior. Por essa razão a lei
vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário
(semiaberto). Na Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal,
afirma-se claramente que "se o condenado estiver no regime
fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime
aberto". Só há um caso em que a jurisprudência admite a progressão
de regime com salto: quando o condenado já cumpriu 1/6 da pena no
regime fechado, não consegue a passagem para o semiaberto por
falta de vaga, permanece mais 1/6 no fechado e acaba por cumprir
esse 1/6 pela segunda vez. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir o
segundo 1/6 no fechado, embora estivesse de fato nesse regime,
juridicamente se encontrava no semiaberto, não se podendo alegar
que houve, verdadeiramente, um salto. Convém observar que o 1/6
cumprido pela segunda vez, conforme já decidiu o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 69.975-8-RJ, Rel. Min. Moreira
Alves, "tem como base a pena imposta na sentença, que se está
executando, e não o tempo que resta a cumprir" (cf. DJU, 5-3-93, n.
43). Exemplo: o réu é condenado a 12 anos de reclusão; após o
cumprimento de 1/6 da pena, ou seja, 2 anos, tem direito a passar
para o regime semiaberto, desde que seu mérito autorize a
progressão. Para obter a passagem para o regime aberto, teria de
cumprir mais 1/6. De acordo com o entendimento do STF, esse
período deve incidir sobre os 12 anos aplicados na sentença, e não
sobre os 10 anos que restaram. Em nosso entendimento, o segundo
1/6 deveria ser calculado pela pena restante, ante o princípio de que
pena cumprida é pena extinta (CP, art. 113).
         Falta de vaga no regime semiaberto: a alegação de falta de
instituição para cumprimento da pena no regime semiaberto não
autoriza ao magistrado a oportunidade de conceder regime aberto ou
prisão-albergue domiciliar ao sentenciado que se encontra
cumprindo pena em regime fechado. A evolução do regime prisional
fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semiaberto,
conforme gradação estabelecida no art. 33, § 1º, do Código Penal345.
Porém, o STJ já vem admitindo decisões em sentido contrário,
entendendo ser problema atribuível ao Estado, não podendo o
condenado responder pela ineficiência do Poder Público346.
         Preso provisório e progressão de regime: a progressão é
forma de cumprimento da pena e pressupõe a execução penal, ou
seja, que a sentença condenatória tenha transitado em julgado.
Assim, não tem direito a ela, evidentemente, o preso provisório347.
No entanto, há decisão do STF reconhecendo, por exceção, ser
possível a progressão provisória de regime prisional, desde que
transitada em julgado para a acusação a sentença condenatória e
presentes os requisitos para a progressão, inclusive o exame
criminológico348. Essa Corte acabou editando a Súmula 716, cujo
teor é o seguinte: "Admite-se a progressão de regime de
cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória". No mesmo sentido é o teor da Súmula 717: "Não
impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em
sentença não transitada em julgado, o fato de o réu encontrar-se em
prisão especial".
        Requisitos: a progressão de regime exige o preenchimento de
dois pressupostos:
        a) objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no
regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progressão exige-se o
requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém,
refere-se ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na
sentença 349;
        b) subjetivo: compreende o bom comportamento, assim
atestado pelo diretor do estabelecimento carcerário. Bom
comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos
de ordem pessoal, tais como a autodisciplina, o senso de
responsabilidade do sentenciado e o esforço voluntário e responsável
deste em participar do conjunto das atividades destinadas a sua
harmônica integração social, avaliado de acordo com seu
comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua
conduta carcerária.
        "Habeas corpus" e progressão: a progressão do condenado
de um regime para outro menos rigoroso implica o exame de
requisitos objetivos e subjetivos e, via de consequência, a produção
de provas, o que não é possível fazer no procedimento sumário do
habeas corpus350.
        Manifestação do Ministério Público e do defensor: o § 1º do
art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n. 10.792/2003,
determinou a obrigatoriedade da manifestação prévia do Ministério
Público e do defensor, para a concessão de progressão de regime.
        Regras do regime fechado: são as seguintes:
        a) exame criminológico: no início do cumprimento da pena, o
condenado será submetido a exame criminológico de classificação
para individualização da execução (art. 34, caput, do CP e art. 8º,
caput, da LEP);
        b) trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o
dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O
trabalho é um direito social de todos (art. 6º da CF); o trabalho do
condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP); é
remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a 3/4 do
salário mínimo (arts. 39 do CP e 29 da LEP); o preso tem direito aos
benefícios da Previdência Social (arts. 39 do CP e 41, III, da LEP);
não se sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação
trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado
com o empregador, sujeitando-se a regime de direito público (art.
28, § 2º, da LEP); o trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39,
V, da LEP); a recusa deste ao trabalho constitui falta grave (art. 50,
VI, da LEP); o preso provisório não está obrigado ao trabalho (art.
31, parágrafo único, da LEP); tampouco o preso político (art. 200 da
LEP); na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a
habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso
(art. 32 da LEP); a jornada normal de trabalho não será inferior a 6,
nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados (art.
33 da LEP); serviços de conservação e manutenção do
estabelecimento penal podem ter horário especial (art. 33, parágrafo
único, da LEP); a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito a
descontar um dia de pena (instituto da remição -- art. 126 da LEP); a
cada 12 (doze) horas de frequência escolar -- atividade de ensino
fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou
ainda de requalificação profissional -- divididas, no mínimo, em 3
(três) dias, desconta-se um dia de pena (art. 126, § 1º, inciso I, com a
redação determinada pela Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011); se
já vinha trabalhando ou estudando, sofre acidente do trabalho e fica
impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a beneficiar-se da
remição (art. 126, § 4º, da LEP); aplicada falta grave, o juiz poderá
revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no
art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração
disciplinar (art. 127 da LEP); as atividades de estudo poderão ser
desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a
distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais
competentes dos cursos frequentados (art. 126, § 2º, da LEP); o
tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3
(um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou
superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo
órgão competente do sistema de educação (art. 126, § 5º, da LEP); as
atividades exercidas por distração ou acomodação não são
consideradas trabalho, para fins de remição; a remição aplica-se às
hipóteses de prisão cautelar (art. 126, 7º, da LEP);
        c) trabalho externo: é admissível o trabalho fora do
estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde
que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts.
34, § 3º, do CP e 36 da LEP). O limite máximo de presos
corresponderá a 10% do total dos empregados da obra (art. 36, § 1º,
da LEP); o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho
interno; exige o preenchimento dos seguintes requisitos: aptidão,
disciplina, responsabilidade e cumprimento de 1/6 da pena; é
indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho
externo, pois não existe outro meio de avaliar se o condenado
preenche os requisitos subjetivos para o benefício; o trabalho externo
depende de autorização administrativa do diretor do estabelecimento.
        Regime disciplinar diferenciado: o art. 52 da LEP, com a
redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003,
estabeleceu o chamado regime disciplinar diferenciado, para o
condenado definitivo e o preso provisório que cometerem crime
doloso capaz de ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas.
Tal regime consistirá no recolhimento em cela individual; visitas de
duas pessoas, no máximo (sem contar as crianças), por duas horas
semanais; e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo máximo
de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta
grave da mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada.
Aplica-se também esse regime ao condenado ou preso provisório,
nacional ou estrangeiro, que apresente alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda,
sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com
organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, §§ 1º e 2º, da
LEP com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003).
        "A autorização para inclusão do preso em regime disciplinar
dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor
do estabelecimento ou outra autoridade administrativa" (art. 54, § 1º,
de acordo com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Essa
sanção disciplinar somente poderá ser aplicada por prévio e
fundamentado despacho do juiz competente (art. 54, caput, com a
redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Não se trata, portanto,
de decisão meramente administrativa. Exige-se, finalmente, que o
ato judicial de inclusão nesse regime seja precedido de manifestação
do Ministério Público e da defesa, devendo a decisão ser prolatada no
prazo máximo de 15 dias (art. 54, § 2º, de acordo com a Lei n.
10.792/2003).
        Mencione-se que o parágrafo único do art. 87 da LEP (de
acordo com a Lei n. 10.792/2003) previu que a União Federal, os
Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir
penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e
condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime
disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP.
        Dispôs o art. 5º da Lei n. 10.792/2003 que: "Nos termos do
disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República,
observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984,
os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime
disciplinar diferenciado, em especial para: I -- estabelecer o sistema
de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato
direto com os presos provisórios e condenados; II -- assegurar o
sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes
penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança
máxima; III -- restringir o acesso dos presos provisórios e
condenados aos meios de comunicação de informação; IV --
disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos
presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente
constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução
criminal, conforme o caso; V -- elaborar programa de atendimento
diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua
reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom
comportamento durante o período de sanção disciplinar". Convém
assinalar que, recentemente, a 2ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça, durante o julgamento do REsp 1028847, anulou, por
unanimidade, os efeitos da Resolução n. 49 da Secretaria da
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, a qual prevê
que o detento, submetido ao regime disciplinar diferenciado, somente
poderia falar com seu advogado se houvesse prévio agendamento e
desde que o respectivo requerimento fosse fundamentado e
encaminhado à direção do presídio, que teria 10 dias para, com base
na discricionariedade que lhe assiste, atendê-lo ou não. Afirmou-se
no aludido recurso que a exigência do agendamento viola o princípio
constitucional da ampla defesa e fere as normas que regem a
atividade advocatícia, como o art. 7º da Lei n. 8.906/94.
         Por se tratar de regra referente a disciplina interna do
presídio, tem caráter processual e, portanto, aplica-se aos fatos
anteriores à vigência da Lei n. 10.792/2003.
         Convém, finalmente, mencionar que há posicionamento no
sentido da inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado.
Com efeito, assinala Maurício Kuehne, "Como se observa, o
dispositivo (inciso V) não constava da Lei n. 7.210/84 e é o que tem
sido alvo de críticas, assim como de inconstitucionalidade flagrante.
Com efeito, os estudos na órbita do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária prosseguiram, e através da Resolução n. 8,
de 10 de agosto de 2004, publicada no Diário Oficial de 18 de agosto
de 2004, seção I, p. 70, acolheu-se como Diretriz de Política
Penitenciária, recomendando sua adoção, o Parecer contrário à
instituição do RDD -- Regime Disciplinar Diferenciado, efetivado
pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003. O Parecer em
questão foi publicado no site http://www.mj.gov.br/cnpcp. Importante
ressaltar que no parecer emitido pelo Colegiado, que teve como
relator o Conselheiro Carlos Weis, a parte conclusiva está vazada nos
seguintes termos: `Diante do quadro examinado, do confronto das
regras instituídas pela Lei n. 10.792/03 atinentes ao Regime
Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituição Federal, dos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas
das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a
incompatibilidade da nova sistemática em diversos e centrais
aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e
duração excessiva, implicando violação à proibição do
estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruéis,
desumanos ou degradantes, prevista nos instrumentos citados.
Ademais, a falta de tipificação clara das condutas e a ausência de
correspondência entre a suposta falta disciplinar praticada e a
punição decorrente revelam que o RDD não possui natureza jurídica
de sanção administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar
presos do restante da população carcerária, em condições não
permitidas pela legislação'" 351. Entendemos não existir nenhuma
inconstitucionalidade em implementar regime penitenciário mais
rigoroso para membros de organizações criminosas ou de alta
periculosidade, os quais, de dentro dos presídios, arquitetam ações
delituosas e até terroristas. É dever constitucional do Estado proteger
a sociedade e tutelar com um mínimo de eficiência o bem jurídico.
É o princípio da proteção do bem jurídico, pelo qual os interesses
relevantes devem ser protegidos de modo eficiente. O cidadão tem o
direito constitucional a uma administração eficiente (CF, art. 37,
caput). Diante da situação de instabilidade institucional provocada
pelo crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no
sistema carcerário brasileiro, de onde provém grande parte de
crimes contra a vida, a liberdade e o patrimônio de uma sociedade
cada vez mais acuada, o Poder Público tem a obrigação de tomar
medidas, no âmbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a
ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Prova da
importância que nossa CF confere a tais valores encontra-se no seu
art. 5º, caput, garantindo a todos a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como no
inciso XLIV desse mesmo artigo, o qual considera imprescritíveis as
ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático. Assim, cediço de que não
existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem
harmonizar-se formando um sistema equilibrado. Nessa esteira, já
decidiu o STJ: "1. Considerando-se que os princípios fundamentais
consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da
relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se
que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado,
atendeu ao princípio da proporcionalidade. 2. Legítima a atuação
estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que alterou a
redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente
necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como
resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por
criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou
integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema
prisional -- liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e
mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos -- e,
também, no meio social" 352.
         Regras do regime semiaberto: são elas:
         a) exame criminológico: o Código Penal dispõe que é
necessária a sua realização antes do ingresso nesse regime (CP, art.
35), mas a LEP prevê que tal exame não será obrigatório, podendo
ou não ser realizado (art. 8º, parágrafo único). Diante da
indisfarçável contradição entre o art. 35 do Código Penal -- que
estabelece ser compulsório e imprescindível o exame criminológico
para que o detento ingresse no regime semiaberto -- e o parágrafo
único do art. 8º da Lei n. 7.210/84 -- que dispõe, expressamente, ser
facultativo tal procedimento, ao usar o vocábulo "poderá" --, deve
prevalecer a regra da Lei de Execução Penal, que é posterior, dado
que o direito material sempre precede ao formal;
        b) trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado,
dando direito também à remição, com a diferença de que é
desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade do que
no estabelecimento carcerário;
        c) autorizações de saída: são benefícios aplicáveis aos
condenados em regime fechado ou semiaberto e subdividem-se em
permissão de saída e saída temporária;
        d) permissão de saída: conforme preceitua o art. 120 da LEP,
"os condenados que cumprem pena em regime fechado ou
semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair
do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos
seguintes fatos:
        a) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
        b) necessidade de tratamento médico".
        O parágrafo único desse dispositivo confere a atribuição para
conceder a permissão de saída ao diretor do estabelecimento onde se
encontra o preso. Trata-se, portanto, de medida meramente
administrativa. De acordo com o disposto no art. 121 da LEP, "a
permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração
necessária à finalidade da saída". Entretanto, como bem enfatiza
J ulio Fabbrini M irabete, "nada impede que o juiz da execução, tendo
a competência administrativa originária para as autorizações de saída
(art. 66, VI), possa conceder a permissão" 353, em caso de injusta
recusa por parte da autoridade administrativa.
        e) saída temporária: conforme o art. 122 da LEP, "os
condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão
obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem
vigilância direta, nos seguintes casos:
        a) visita à família;
        b) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como
de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da
execução;
        c) participação em atividades que concorram para o retorno
ao convívio social".
        A saída temporária não se aplica ao preso em regime
fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de
cumprimento de pena, incompatível com a liberação sem vigilância,
ainda que temporária. Também não deverá ser concedida na
hipótese de regime aberto, uma vez que o condenado não precisa
sair, pois já está em liberdade durante todo o dia. Em sentido
contrário, o Ministro Celso de Mello manifestou entendimento no
sentido da possibilidade, em despacho publicado no Diário da Justiça,
Seção I, 3-8-95, p. 22277, no qual salientou: "...a recusa desse
benefício ao preso albergado constituiria contradictio in terminis, pois
conduziria a uma absurda situação paradoxal, eis que o que cumpre
pena em regime mais grave (semiaberto) teria direito a um
benefício legal negado ao que, precisamente por estar em regime
aberto, demonstrou possuir condições pessoais mais favoráveis de
reintegração à vida comunitária". Finalmente, não se admite saída
temporária para o preso provisório, pois ele não é "condenado", nem
"cumpre pena em regime semiaberto". Sua prisão tem natureza
cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de quem
se encontra cumprindo pena.
        Ao contrário do que ocorre com as permissões de saída (art.
120), nas saídas temporárias a lei permite a saída "sem vigilância
direta", isto é, sem escolta, porém, isso não impedirá a utilização de
equipamento de monitoração eletrônica, quando assim determinar o
juiz da execução (LEP, art. 122, parágrafo único, acrescentado pela
Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010).
        Dispõe o art. 123 da LEP que a autorização será concedida
por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e
a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos
seguintes requisitos:
        a) comportamento adequado;
        b) cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for
primário, e 1/4, se reincidente;
        c) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A
competência para conceder a saída temporária é do juiz da
execução, como já previsto no art. 66, IV, da LEP.
        Com isso, cumpre observar que a competência para conceder
a saída temporária é do juiz da execução, nos termos dos arts. 66, IV,
e 123, caput, da LEP, tratando-se, portanto, de ato jurisdicional, que
pressupõe motivação da decisão e prévia manifestação do
sentenciado e do representante do Ministério Público.
        No que toca à exigência de o condenado cumprir 1/6 da pena,
se primário, e 1/4, se reincidente, necessário ressaltar que, se o preso
veio do regime fechado, onde já cumpriu 1/6 para a progressão, esse
período será computado para fins de obtenção da saída temporária,
sendo desnecessário cumpri-lo novamente no regime semiaberto
para ter direito à saída temporária. Nesse sentido, a Súmula 40 do
Superior Tribunal de Justiça: "Para obtenção dos benefícios de saída
temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de
cumprimento da pena no regime fechado".
        Exigem-se,      ainda,    comportamento       adequado       e
compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (incs. I e III).
        Estabelece o art. 124 da LEP que a autorização será
concedida por prazo não superior a 7 dias, podendo ser renovada por
mais quatro vezes durante o ano, mas o § 2º deste artigo ressalta que,
"quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de
instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o
necessário para o cumprimento das atividades discentes (alterado e
renumerado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010)", até porque
dificilmente haveria um curso de apenas 7 dias de duração, por
quatro vezes ao ano. Ressalva o § 3º que, nos demais casos, as
autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo
mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra
(cf. acréscimo determinado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de
2010).
        A Lei n. 12.258/2010 trouxe algumas condições que deverão
ser impostas pelo juiz ao condenado. Assim, consoante o § 1º do art.
124 da LEP: "Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao
beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender
compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do
condenado: I ­ fornecimento do endereço onde reside a família a ser
visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;
II ­ recolhimento à residência visitada, no período noturno; III ­
proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos
congêneres".
        Dispõe o art. 125 da LEP que o benefício será
automaticamente revogado quando o condenado praticar fato
definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender
as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de
aproveitamento do curso. Sendo automática a revogação, o juízo da
execução poderá determiná-la ex officio, mesmo sem prévio
requerimento do Ministério Público.
        Seu parágrafo único assegura que a recuperação do direito à
saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do
cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do
merecimento do condenado.
        Saída temporária e monitoramento eletrônico: A Lei n.
12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalização de
presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico,
estando, no entanto, sujeita à regulamentação pelo Poder Executivo
(art. 3º). Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido à Lei de
Execução Penal, o juiz poderá definir a fiscalização por meio da
monitoração eletrônica quando: a) autorizar a saída temporária no
regime semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar
(inciso IV).
        O art. 146-C da LEP traz algumas instruções acerca dos
cuidados que deverá o condenado adotar em relação ao
equipamento. Assim, dentre os deveres impostos está o de: a)
receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica,
responder aos seus contatos e cumprir suas orientações (inciso I); b)
abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de
qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de
permitir que outrem o faça (inciso II).
        Caso haja a comprovada violação desses deveres, poderá o
juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e a defesa,
promover a regressão do regime; a revogação da autorização de
saída temporária; a revogação da prisão domiciliar; ou dar uma
advertência, por escrito, para todos os casos em que decida não
aplicar alguma das medidas previstas nos incisos I a VI desse
parágrafo (LEP, art. 146-C, parágrafo único, incisos I, II, VI e VII,
respectivamente).
        Finalmente, preceitua o art. 146-D que a monitoração
eletrônica poderá ser revogada: a) quando se tornar desnecessária ou
inadequada (inciso I); b) se o acusado ou condenado violar os
deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta
grave (inciso II).
        f) remição: é o direito que o condenado em regime fechado
ou semiaberto tem de remir, por trabalho ou por estudo, parte do
tempo de execução da pena. A Lei n. 12.433, de 29 de junho de
2011, trouxe inúmeras inovações ao instituto da remição, ampliando
o benefício para abarcar também a atividade estudantil.
        Assim, o condenado que cumpre pena em regime semiaberto
(e fechado) poderá remir, não só pelo trabalho, mas também pela
frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional,
parte do tempo de execução da pena ou do período de prova,
observado o disposto no inciso I do § 1º do art. 126 da LEP. Sobre a
possibilidade da remição no regime aberto, vide comentários mais
adiante.
        Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em
"remissão", pois não quer dar a ideia de perdão ou indulgência ao
preso, mas em "remição", visto que se trata de um verdadeiro
pagamento: o condenado está pagando um dia de pena a cada 3 dias
de trabalho ou um dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência
escolar -- atividade de ensino fundamental, médio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional
-- divididas, no mínimo, em 3 (três) dias (LEP, art. 126, § 1 º, inciso
I).
        As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma
presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser
certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos
frequentados (LEP, art. 126, § 2º).
        O tempo a remir em função das horas de estudo será
acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino
fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena,
desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação
(LEP, art. 126, § 5º);
        O preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o
estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de
cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto, pois a mera
vontade de trabalhar (ou estudar) não passa de um desejo, uma boa
intenção, uma mera expectativa de direito. Para ter acesso ao
benefício é imprescindível o efetivo trabalho ou estudo.
        Somente em um caso o preso terá direito a remir o tempo de
pena sem trabalhar ou estudar: quando sofre um acidente de trabalho
e fica impossibilitado de prosseguir (LEP, art. 126, § 4º).
        "A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o
Ministério Público e a defesa" (LEP, art. 126, § 8 º). Somente pode
ser considerada, para os fins de remição, a jornada completa de
trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de 6 horas em um dia
não terá direito ao desconto; por outro lado, não é possível ao
condenado aproveitar o que exceder a 8 horas de trabalho em um
dia. Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias
de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se
compatibilizarem (LEP, art. 126, § 3º).
        O juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da
data da infração disciplinar (art. 127 da LEP).
        As atividades exercidas por distração ou acomodação não são
consideradas trabalho para fins de remição.
        Convém notar que, se o juiz da execução já tiver concedido a
remição e não couber mais recurso, o condenado não perderá o
tempo remido.
        O tempo remido será computado como pena cumprida, para
todos os efeitos (LEP, art. 128).
        A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao
juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que
estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de
trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de
ensino de cada um deles (LEP, art. 129, caput). O condenado
autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá
comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva
unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar (LEP,
art. 129, § 1º). Dar-se-á a ele a relação de seus dias remidos (LEP,
art. 129, § 2º).
        Finalmente, por força das inovações trazidas pela Lei n.
12.433/2011, resta superada a Súmula 341 do STJ, no sentido de que
"A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte
do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto".
       Remição e posse de telefone celular: infelizmente, na
atualidade, a combinação da ausência de medidas administrativas
efetivas que impedissem a entrada do telefone móvel nos presídios,
com a inexistência de uma punição efetiva para aqueles que
permitissem a sua entrada e para aqueles que o utilizassem, trouxe
um resultado bombástico: a atuação vertiginosa e descontrolada da
criminalidade organizada por todo o País. A nossa Lei de Execução
Penal não considerava o uso dessa tecnologia como falta grave. Na
realidade, quando da edição da LEP, o legislador sequer cogitava da
existência do telefone celular. Para agravar a situação, o STJ já
havia decidido que resolução emanada da Administração Estadual
não poderia legislar sobre o tema, pois, de acordo com o disposto no
art. 49 da LEP, "as faltas disciplinares classificam-se em leves,
médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias,
bem assim as respectivas sanções" 354. Por consequência, a posse do
telefone celular também não podia acarretar a perda dos dias
remidos do condenado355.
       A Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor
na data de sua publicação: DOU, 29-3-2007, portanto, foi criada com
o intuito de suprir a omissão legal, trazendo duas inovações.
Vejamos:
       (a) Posse de telefone celular e falta grave: A nova lei incluiu o
inciso VII no art. 50 da LEP, passando a considerar que comete falta
grave o condenado à pena privativa de liberdade que "tiver em sua
posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar,
que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo". A partir de agora, a consideração da posse do telefone
celular como falta grave acarretará ao condenado uma série de
consequências, como a revogação de até 1/3 dos dias remidos (por
força da nova disciplina da Lei n. 12.433/2011), a impossibilidade da
concessão do livramento condicional, a impossibilidade da
progressão de regime, bem como possibilitará a regressão de
regime. Além disso, conforme o art. 53 da LEP, será possível aplicar
as sanções de suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo
único, da LEP), isolamento ou inclusão no regime disciplinar
diferenciado. Ressalte-se que, embora o art. 50 se refira ao
condenado à pena privativa de liberdade, os presos provisórios
também se sujeitarão às sanções disciplinares, compatíveis com a
sua situação, em decorrência do cometimento, no caso, de falta
grave, pois, de acordo com o art. 44, parágrafo único, da Lei de
Execução Penal, "estão sujeitos à disciplina o condenado à pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório".
Mencione-se, ainda, que, de acordo com a Súmula 716 do STF,
"admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a
aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes
do trânsito em julgado da sentença condenatória". Dessa forma, será
possível decretar a regressão de regime no caso de preso provisório
que for flagrado na posse de telefone celular.
        (b) Posse ou utilização de telefone celular e crime praticado
por Diretor de Penitenciária ou agente público: Dispõe o novo art.
319-A: "Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico,
de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos
ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1
(um) ano". A nova lei, portanto, acrescentou o art. 319-A ao Código
Penal, tipificando a conduta daquele que, tendo o dever legal de
impedir o acesso do preso ao aparelho telefônico, rádio ou similar,
torna-se omisso. Não se pune criminalmente, portanto, no caso, o
preso que utiliza o aparelho telefônico, rádio ou similar, mas tão
somente o Diretor de Penitenciária ou agente público (por exemplo:
carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso
ao aparelho.
        A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, por sua vez,
acrescentou ao Código Penal, no Capítulo III, denominado "Dos
Crimes contra a Administração da Justiça", o art. 349-A, tipificando
como crime o ingresso, a promoção, intermediação, auxílio ou
facilitação da "entrada de aparelho telefônico de comunicação
móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em
estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1
(um) ano". Trata-se, portanto, de crime comum, que pode ser
praticado pelo particular, normalmente por familiares dos presos,
suprindo, assim, a antiga omissão do art. 319-A, que apenas
incriminava a conduta do agente público.



Regras do regime aberto
        a) Requisitos: exige-se autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado (CP, art. 36), somente podendo
ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a
possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e
aceitar as condições impostas pelo juiz (LEP, arts. 113 e 114). O
pressuposto para o ingresso no regime aberto é a aceitação pelo
condenado do seu programa e das condições impostas pelo juiz. Caso
o condenado se recuse expressamente a aceitá-los ou se deduza, por
seu comportamento, que não os aceita, não se lhe pode conceder a
progressão. O programa a que se refere tal dispositivo é o
estabelecido na lei federal ou local para a prisão-albergue ou outra
espécie de regime aberto.
        b) Condições: podem ser gerais ou obrigatórias, e especiais.
As condições gerais e obrigatórias são aquelas previstas no art. 115, I
a IV, da LEP, as quais devem obrigatoriamente ser impostas pelo
juiz. São elas: a) permanecer no local que for designado, durante o
repouso e nos dias de folga; b) sair para o trabalho e retornar nos
horários fixados; c) não se ausentar da cidade onde reside sem
autorização judicial; d) comparecer a juízo, para informar e
justificar as suas atividades, quando for determinado. Além destas,
de incidência obrigatória, o juiz da execução, se quiser, poderá impor
outras a seu critério. São as chamadas condições especiais, afetas ao
juízo discricionário do juiz da execução. Prevê o art. 116 da LEP a
possibilidade de o juiz modificar as condições estabelecidas, de
ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade
administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o
recomendem. As condições especiais são as que o juiz pode
estabelecer, segundo seu prudente arbítrio, levando em conta a
natureza do delito e as condições pessoais do autor. Exemplo:
proibição de frequentar determinados lugares (casas de bebidas,
certas reuniões, espetáculos ou diversões públicas); não trazer armas
ou instrumentos capazes de ofender a integridade corporal de outrem
etc.
        c) Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento da pena
privativa de liberdade em regime aberto (LEP, art. 93).
        d) Prisão-albergue domiciliar: a Lei de Execução Penal, em
seu art. 117, criou uma nova modalidade de prisão domiciliar, qual
seja, a relativa ao cumprimento de pena imposta por decisão
transitada em julgado. Com efeito, estabeleceu as hipóteses em que o
condenado em regime aberto pode recolher-se em sua própria
residência, em vez da Casa do Albergado: a) condenado maior de 70
anos; b) condenado acometido de doença grave; c) condenada
gestante; d) condenada com filho menor ou deficiente físico ou
mental. Observe-se que na primeira hipótese a idade a que se refere
a lei é a do momento da execução. No tocante à última hipótese, a
prisão-albergue domiciliar também poderá ser estendida ao
sentenciado do sexo masculino, por aplicação analógica. A Lei n.
12.258, de 15 de junho de 2010, passou a permitir a fiscalização de
presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico,
dependendo, entretanto, de regulamentação pelo Poder Executivo
(art. 3º). Preceitua o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal,
que o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração
eletrônica quando: a) autorizar a saída temporária no regime
semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV).
Sobre o tema, vide item 35 (saída temporária).
        e) Inexistência de Casa do Albergado na comarca: dispõe o
art. 117 que somente se admitirá o recolhimento em residência
particular quando se tratar de condenado que esteja em uma das
situações estabelecidas no referido dispositivo: condenado maior de
setenta anos, acometido de doença grave, condenada gestante,
condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. A
inexistência de vaga na comarca não se encontra elencada entre as
hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar, nem tampouco é
hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não se pode
falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se sabe, só
é possível entre casos semelhantes. Por essa razão, o condenado deve
ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local
adequado, e não deixado em inteira liberdade 356. O STJ, no entanto,
vem se posicionando em sentido contrário, entendendo que o
condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado357. O
argumento principal é o de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a
contar da sua publicação, para que tivesse sido providenciada a
aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de Casas do
Albergado em número suficiente para possibilitar o ingresso no
regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (LEP,
art. 203, § 2º). Como, passados quase 20 anos, praticamente nada foi
providenciado, não há como obrigar o executado a arcar com a
incúria do Poder Público.
        Remição: A Lei n. 12.433/2011 trouxe várias inovações em
relação ao instituto da remição, destacando-se a possibilidade de o
condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o
que usufrui liberdade condicional remir, pela frequência a curso de
ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de
execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no
inciso I do § 1º do art. 126 (LEP, art. 126, § 6º).
        Regressão de regime: é a volta do condenado ao regime mais
rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e
permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a
progressão por salto (saltar diretamente do fechado para o aberto), é
perfeitamente possível regredir do aberto para o fechado, sem passar
pelo semiaberto. Do mesmo modo, a despeito de a pena de detenção
não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regressão, o
condenado poderá ser transferido para aquele regime.
        As hipóteses de regressão são as seguintes:
        a) prática de fato definido como crime doloso: em se
tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a
critério do juízo da execução;
        b) prática de falta grave: graves são as faltas relacionadas no
art. 50 da LEP, dentre as quais destaca-se a fuga. Embora não
tipifique crime, a fuga é uma grave violação dos deveres
disciplinares do condenado, ensejando punições na órbita
administrativa. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: "Constituindo a fuga falta grave que autoriza a regressão para
regime mais rigoroso (LEP, arts. 50 e 118, I), pode o Juiz das
execuções determinar cautelarmente a suspensão do regime
semiaberto em que se encontrava o apenado, sem prejuízo do seu
direito de ser posteriormente ouvido antes da decisão final de
regressão para o regime fechado (LEP, art. 118, parágrafo 2 º)" 358.
Mencione-se que a Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que
entrou em vigor na data de sua publicação: DOU, 29-3-2007, incluiu
uma nova hipótese de falta de grave no inciso VII do art. 50 da LEP,
passando a considerar como tal o condenado à pena privativa de
liberdade que "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com
outros presos ou com o ambiente externo". A partir de agora, a
consideração da posse do telefone celular como falta grave
acarretará ao condenado uma série de consequências, como a
revogação de até 1/3 dos dias remidos (por força da nova disciplina
da Lei n. 12.433/2011), a impossibilidade da concessão do livramento
condicional e da progressão de regime, bem como a possibilidade da
regressão de regime;
       c) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena,
somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime
(art. 111);
       d) frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime
aberto: isso ocorre quando o condenado assume uma conduta que
demonstre incompatibilidade com o regime aberto. Exemplo:
abandonar o emprego. Essa hipótese é mais abrangente do que a
prevista no item b;
       e) não pagamento da multa cumulativa, no caso de regime
aberto: tal hipótese foi revogada pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de
1996, que considerou a multa como dívida de valor para fins de
cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente o
seu não pagamento, no direito de liberdade do condenado.
       Mencione-se que a Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010
(pendente de regulamentação), que autorizou a fiscalização de presos
por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, nas
hipóteses mencionadas no art. 146-B, previu a possibilidade de
regressão de regime no caso de descumprimento dos deveres
insculpidos no art. 146-C. Caso haja a comprovada violação desses
deveres, poderá o juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e
a defesa, promover a regressão do regime; a revogação da
autorização de saída temporária; a revogação da prisão domiciliar;
ou dar uma advertência, por escrito, para todos os casos em que
decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos I a VI
desse parágrafo (LEP, art. 146-C, parágrafo único, incisos I, II, VI e
VII, respectivamente).
        Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos não
atingidos pela condenação (CP, art. 38, e LEP, art. 3º).
        Exposição de Motivos da LEP: "É comum, no cumprimento
das penas privativas de liberdade, a privação ou a limitação de
direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem não alcançados
pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola
medida da proporcionalidade, como se transforma em poderoso
fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que
propicia". A LEP preocupou-se em assegurar ao condenado todas as
condições para a harmônica integração social, por meio de sua
reeducação e da preservação de sua dignidade (cf. princípio contido
no art. 1º da LEP).
        Direito à vida: é o direito de não ter interrompido o processo
vital, senão pela morte espontânea e inevitável359. A Constituição
tutela a vida como o mais importante bem do homem, proibindo a
pena de morte, salvo em casos de guerra declarada.
        A proibição à pena capital constitui limitação material
explícita ao poder de emenda (cláusula pétrea -- núcleo
constitucional intangível), nos termos do art. 60, § 4º, IV, da
Constituição Federal. Se a Constituição proíbe a imposição da pena de
morte ao condenado, mesmo após o devido processo legal, o Estado
deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.
        Direito à integridade física e moral: está garantido nos
seguintes dispositivos:
        a) CF, art. 5 º, III: "Ninguém será submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante";
        b) CF, art. 5 º, XLIX: "É assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral";
        c) LEP, art. 3º, e art. 38 do CP: vide supra;
        d) LEP, art. 40: "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios".
        Direito à igualdade: na Constituição e na LEP:
        a) CF, art. 5 º, caput e inciso I: princípio da isonomia (todos
merecem tratamento igualitário perante a lei);
        b) CF, art. 3 º, IV: "A República Federativa do Brasil tem por
objetivo fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação";
        c) LEP, art. 2 º, parágrafo único: veda discriminações quanto
ao preso provisório e aos condenados de outras jurisdições;
        d) LEP, art. 3 º, parágrafo único: "Não haverá qualquer
distinção de natureza racial, social, religiosa ou política";
        e) LEP, art. 41, XII: todo preso tem direito à igualdade de
tratamento;
        f) LEP, art. 42: o preso provisório e o internado têm os
mesmos direitos do condenado.
        Direito de propriedade: direito subjetivo de gozar, fruir e
dispor do bem, oponível a todas as demais pessoas (novo CC, art.
1.228 e parágrafos). Está resguardado na Constituição como direito
fundamental de todos (art. 5º, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX)
e consagrado como pressuposto básico da ordem econômica (art.
170, II).
        Na LEP há menções expressas ao direito de propriedade nos
arts. 29, § 2º, e 41, IV (direito à formação de pecúlio).
        Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa:
também garantido na CF e na LEP:
        a) CF, arts. 5º, IV, VI, VII, VIII e IX, e 220;
        b) LEP, art. 24 e parágrafos: o preso tem direito à assistência
religiosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a participar de
atividade religiosa ou culto.
        Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da
honra e imagem: nos seguintes dispositivos:
        a) CF, art. 5º, X;
        b) LEP, art. 39, III: direito a ser tratado com urbanidade pelos
companheiros;
        c) LEP, art. 41, VIII: direito do preso à proteção contra
qualquer forma de sensacionalismo;
        d) LEP, art. 41, XI: direito a ser chamado pelo próprio nome.
        Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra abuso de poder: sobre ele dispõem:
        a) CF, art. 5º, XXXIV, a: direito de petição e representação;
        b) CF, art. 5 º, XXXIV, b: direito à obtenção de certidões para
defesa de direito;
        c) LEP, art. 41, XIV: garantia que todo preso tem de
representar e peticionar para resguardo de seus direitos.
        Direito à assistência jurídica: garantido na Constituição e na
LEP:
        a) CF, art. 5 º, LXXIV: "O Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos";
        b) LEP, arts. 11, III, 15, 16, 41, IX, c/c o art. 7 º, III, da Lei n.
8.906/94. Note-se que a Lei n. 12.313/2010 alterou a LEP para prever
a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir
competências à Defensoria Pública: vide arts. 61, VIII, 80, 81-A, 81-
B, 83, § 5º, 129, 144 e 183.
        Direito à educação e à cultura: está nos seguintes
dispositivos:
        a) CF, art. 205: a educação é direito de todos e dever do
Estado;
        b) CF, art. 215: o Estado deve garantir a todos o pleno
exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura
nacional;
        c) LEP, art. 11, IV: todo preso tem direito à assistência
educacional;
        d) LEP, arts. 17 a 21: a assistência educacional compreende a
formação profissional do preso e a instrução escolar obrigatória de
primeiro grau (CF, art. 208, I).
        Direito ao trabalho remunerado: vide art. 29 e §§ da LEP.
        Direito à indenização por erro judiciário: na Constituição e
no Código de Processo Penal:
        a) CF, art. 5º, LXXV;
        b) CPP, art. 630.
        Direito à alimentação, vestuário e alojamento com
instalações higiênicas: LEP, arts. 12 e 13.
        Direito de assistência à saúde: LEP, art. 14 e parágrafos
(com os acréscimos determinados pela Lei n. 11.942/2009).
        Direito à assistência social: LEP, art. 22.
        Direito à individualização da pena: garantido na CF, na LEP e
no CP:
        a) CF, art. 5º, XLI, XLVI, XLVIII e L;
        b) LEP: arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 19 e seu parágrafo único, 32, §§ 2º e
3º, 33, parágrafo único, 41, XII, parte final, 57, 82, §§ 1º e 2º, 86, § 1º,
110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120 e 121, 122 a 125;
        c) CP, art. 59.
        Direito de receber visitas: LEP, art. 41, X. Esse direito pode
ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do
juiz, não constituindo direito absoluto do reeducando, nos termos do
parágrafo único do art. 41. O regime disciplinar diferenciado,
imposto para o condenado definitivo ou preso provisório que
cometerem crime doloso capaz de subverter a ordem e disciplina
internas, ou para presos de alto risco, autoriza a restrição das visitas
pelo prazo de duas horas semanais no máximo, por apenas duas
pessoas visitantes, não incluídas aí as crianças.
        Direitos políticos: CF, art. 15, III: a condenação transitada em
julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem
seus efeitos. O art. 15, III, da CF é autoexecutável, sendo
desnecessária a norma regulamentadora, contrariamente ao que
ocorria com o antigo texto constitucional (cf. Damásio E. de Jesus,
Código Penal anotado, São Paulo, Saraiva, p. 222). A suspensão dos
direitos políticos ocorre mesmo no caso de concessão de sursis, já
que se trata de efeito extrapenal automático e genérico da
condenação, que independe da execução ou suspensão condicional
da pena principal.
        A perda de mandato eletivo decorre de condenação por crime
praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública quando a pena for igual ou superior a 1 ano
ou, nos demais casos, quando a pena for superior a 4 anos (redação
determinada pela Lei n. 9.268/96). Trata-se de efeito extrapenal
específico que precisa ser motivadamente declarado na sentença.
       Sobre hipóteses de inelegibilidade, vide art. 1º da LC n. 64/90,
com a redação determinada pela LC n. 135, de 4 de junho de 2010
("Ficha Limpa").
       Superveniência de doença mental: o condenado deve ser
transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (CP,
art. 41), e a pena poderá ser substituída por medida de segurança
(LEP, art. 183, com a redação determinada pela Lei n. 12.313/2010).
Caracteriza constrangimento ilegal a manutenção do condenado em
cadeia pública quando for caso de medida de segurança.
       Atenção: sobrevindo doença mental, opera-se a transferência
do preso para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, porém,
caso não seja instaurado incidente de execução para conversão da
pena em medida de segurança, ele continuará cumprindo pena e, ao
término dela, deverá ser liberado, mesmo que não tenha recobrado a
higidez mental. Da mesma forma, após o cumprimento da pena, não
mais poderá ser instaurado incidente para transformação em medida
de segurança. A única solução é fazer a transferência, e, caso seja
constatado o caráter duradouro da perturbação mental, proceder-se-
á à conversão em medida de segurança.



Detração penal
        Conceito: é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na
medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no
estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital
de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. Trata-se de
incidente de execução, previsto no art. 66, III, c , da LEP. Após o
trânsito em julgado da sentença condenatória, será expedida guia de
recolhimento para dar início ao processo de execução. Em seguida,
procede-se ao cálculo de liquidação das penas impostas em
diferentes processos, somando-as (concurso material) ou unificando-
as (crime continuado ou concurso formal, conforme o caso). Obtido
o total a ser cumprido, desconta-se o tempo de prisão provisória.
Trata-se de uma simples operação aritmética de subtração: pena
menos prisão provisória. Essa é a detração prevista no art. 42 do CP.
Seu pressuposto é evitar que uma pessoa fique presa mais tempo do
que a pena imposta na sentença condenatória. A prisão provisória
não é punição, mas instrumento auxiliar da tutela jurisdicional. É por
essa razão que, nos casos em que for decretada a prisão preventiva,
esse tempo será descontado da futura pena privativa de liberdade,
evitando-se dupla apenação pelo mesmo fato.
         Pena privativa de liberdade: a interpretação literal do
dispositivo que trata da detração nos leva à conclusão de que somente
será possível a aplicação da detração nas penas privativas de
liberdade, dado que a lei não menc iona nem a pena de multa, nem as
restritivas de direitos. No caso das restritivas, porém, o óbice não
parece justificável, conforme veremos a seguir.
         Medidas cautelares diversas da prisão: Com a entrada em
vigor da Lei n. 12.403/2011, passaram a existir somente duas
modalidades de prisão provisória: preventiva e temporária (cf. CPP,
art. 283) 360. Em compensação, a nova redação do art. 319 do CPP
passou a prever nove providências cautelares para a tutela do
processo, as quais têm preferência sobre a custódia cautelar 361,
evitando-se, ao máximo, a medida extrema do encarceramento
antes da decisão condenatória definitiva 362.
         A questão que se coloca é: Cabe detração penal nas medidas
alternativas previstas no art. 319 do CPP, como se fossem
modalidades de prisão provisória? A resposta, a princípio, é não. O
CP é claro: só cabe detração da prisão provisória (art. 42), não sendo
possível nas providências acautelatórias de natureza diversa.
         Convém notar que o caput do art. 319 do CPP é expresso ao
dizer que tais providências são "medidas cautelares diversas da
prisão". Ora, sendo diversas da prisão provisória, com ela não se
confundem.
         Do mesmo modo, o art. 321 do CPP é suficientemente claro:
" Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão
preventiva...", isto é, quando não for o caso de se decretar a prisão
preventiva, "...o juiz deverá conceder liberdade provisória,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
deste Código". A redação é clara ao indicar que as medidas
cautelares alternativas não constituem espécie de prisão provisória,
mas restrições que acompanham a liberdade provisória. Duas são as
opções: prisão preventiva ou liberdade provisória (acompanhada ou
não de medidas restritivas). Na primeira cabe detração, na segunda,
não.
         Uma das medidas previstas, por exemplo, é a fiança (CPP,
art. 319, VIII). Não há como a liberdade provisória com fiança ser
equiparada à prisão provisória.
         Da mesma forma, a prisão preventiva em nada se parece
com a liberdade provisória monitorada eletronicamente, ou
acompanhada de alguma proibição (de sair da comarca, manter
contato com pessoas determinadas, frequentar lugares ou exercer
função pública ou atividade financeira) ou obrigação (de
recolhimento domiciliar noturno ou comparecer ao juízo
periodicamente). Estar solto provisoriamente não é o mesmo que
estar preso provisoriamente.
        Em um caso, porém, pese embora a sofrível técnica
legislativa empregada, não há como negar a detração. Estamos
falando da internação provisória, prevista no art. 319, VII, do CPP.
        A crítica que se faz consiste no fato de o legislador ter
colocado no mesmo dispositivo liberdade provisória com fiança ou
outra restrição e liberdade provisória mediante internação provisória.
Não há como estar em liberdade provisória internado em um hospital
de custódia e tratamento psiquiátrico. A inserção da internação
provisória como medida restritiva que acompanha a liberdade
provisória (CPP, art. 321) constitui uma contradição em si mesma.
        Daí por que, contornando essa falta de visão sistemática na
elaboração do rol de medidas previstas no art. 319 do CPP, é forçoso
reconhecer o direito à detração penal para o réu internado
provisoriamente, uma vez que o art. 42 do CP é absolutamente claro
ao admitir o benefício tanto para a prisão quanto para a internação
provisória.
        Assim, para efeito de contagem do prazo mínimo da medida
de segurança, após o qual se realiza o exame de cessação da
periculosidade (LEP, art. 175 e incisos), desconta-se o tempo em que
o sujeito esteve submetido à internação provisória.
        Nos demais casos, porém, não há falar em detração, pois
está-se diante de hipótese diversa da prisão provisória, consistente na
concessão de liberdade provisória com alguma restrição
acautelatória.
        Juízo da execução: a detração é matéria de competência
exclusiva do juízo da execução, nos termos do art. 66, III, c , da LEP.
Não cabe, portanto, ao juiz da condenação aplicá-la desde logo, para
poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, até
porque estar-se-ia dando início ao cumprimento da pena em dado
regime antes de se conhecer a pena definitiva.
        Prisão provisória: é o tempo em que o réu esteve preso por
força de prisão preventiva ou de prisão temporária. Com o advento
da Lei n. 12.403/2011, como já visto, a prisão em flagrante perdeu
seu caráter de prisão provisória. Ninguém mais responde a um
processo criminal por estar preso em flagrante 363.
        Detração em pena de multa: não é admitida. Anteriormente à
Lei n. 9.268/96, que proibiu a conversão da multa em detenção, havia
entendimento no sentido da possibilidade, com fundamento na
eventual conversão da pena pecuniária em detenção, no caso de não
pagamento ou fraude à execução. Assim, se, por exemplo, 30 dias-
multa equivaliam a 30 dias de detenção, na hipótese de conversão,
nada obstaria se descontasse desses 30 dias-multa o tempo de prisão
provisória, abatendo-se, desde logo, esse período dos 30 dias de
detenção que seriam aplicados caso o condenado não pagasse a
multa ou frustrasse a sua execução. Com a nova lei, a discussão
perdeu interesse, pois desapareceu o argumento que justificava a
detração.
        Detração e "sursis": não é possível. O sursis é um instituto
que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de
liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem
sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se,
porém, que, se o sursis for revogado, a consequência imediata é que
o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na
sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o tempo de
prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de
liberdade.
        Detração em penas restritivas de direitos: como o CP
somente fala em detração na hipótese de pena privativa de liberdade,
a interpretação literal do texto poderia levar à conclusão de que o
benefício não deveria ser estendido à pena restritiva de direitos.
Deve-se considerar, no entanto, que, se a lei admite o desconto do
tempo de prisão provisória para a pena privativa de liberdade,
beneficiando quem não fez jus à substituição por penalidade mais
branda, refugiria ao bom-senso impedi-lo nas hipóteses em que o
condenado merece tratamento legal mais tênue, por ter satisfeito
todas as exigências de ordem objetiva e subjetiva. Quando se
mantém alguém preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe
pena não privativa de liberdade, com ainda maior razão não deve ser
desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena
restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade pelo mesmo
tempo de sua duração (CP, art. 55), tratando-se de simples forma
alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período.
Assim, deve ser admitida a detração. Exemplo: o agente é
condenado a 8 meses de detenção, os quais vêm a ser substituídos
pelo mesmo tempo de prestação de serviços à comunidade. Se o
tempo de prisão provisória pode ser descontado dos 8 meses de
detenção, não há razão lógica que impeça tal desconto nos 8 meses
da pena restritiva aplicada em substituição.
        Prisão provisória em outro processo: é possível descontar o
tempo de prisão provisória de um processo, cuja sentença foi
absolutória, em outro processo de decisão condenatória? Há três
posições:
        a) sim, desde que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha
sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido,
para evitar que o agente fique com um crédito para com a
sociedade;
        b) sim, desde que o crime pelo qual houve condenação tenha
sido anterior à absolvição no outro processo;
        c) sim, desde que haja conexão ou continência entre os
crimes dos diferentes processos.
         Nossa posição: a primeira. É possível a detração penal em
processos distintos, ainda que os crimes não sejam conexos, de
acordo com o que dispõe a LEP, art. 111. A Constituição da
República, em razão da magnitude conferida ao status libertatis (CF,
art. 5º, XV), inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra
expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro
judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado
na sentença (CF, art. 5 º, LXXV), situações essas equivalentes à de
quem foi submetido a prisão processual e poster iormente absolvido.
         Em face desse preceito constitucional, o art. 42 do Código
Penal e o art. 111 da Lei das Execuções Penais devem ser
interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão
provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido, seja
computado para a detração de pena imposta em processo relativo a
crime anteriormente cometido364.
         Detração para fins de prescrição: pode ser aplicada
calculando-se a prescrição sobre o restante da pena. Exemplo: o
sujeito ficou preso provisoriamente por 60 dias. Desconta-se esse
período da pena aplicada e calcula-se a prescrição em função do que
resta a ser cumprido. Em sentido contrário, entendendo que a norma
inscrita no art. 113 do Código Penal não admite que se desconte da
pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu
esteve provisoriamente preso365.
         Medida de segurança: admite-se detração do tempo de prisão
provisória em relação ao prazo mínimo de internação. O exame de
cessação da periculosidade, portanto, será feito após o decurso do
prazo mínimo fixado, menos o tempo de prisão provisória.
         Fundamentação: a decisão que concede a detração penal
precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade, por força de
exigência constitucional (CF, art. 93, IX).




36. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Das penas alternativas em geral
        Antecedente histórico: o 6º Congresso das Nações Unidas,
reconhecendo a necessidade de buscar alternativas para a pena
privativa de liberdade, cujos altíssimos índices de reincidência (mais
de 80%) recomendavam uma urgente revisão, incumbiu o Instituto
da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e
Tratamento do Delinquente de estudar a questão. Apresentada a
proposta, foi aprovada no 8º Congresso da ONU, realizado em 14 de
dezembro de 1990, sendo apelidada de Regras de Tóquio, também
conhecidas como Regras Mínimas das Nações Unidas para a
Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade.
         Objetivo fundamental das Regras de Tóquio: promover o
emprego de medidas não privativas de liberdade.
         Medidas alternativas: constituem toda e qualquer medida que
venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais
como reparação do dano extintiva da punibilidade, exigência de
representação do ofendido para determinados crimes, transação
penal, suspensão condicional do processo, composição civil
caracterizadora da renúncia ao direito de queixa ou representação
etc. Não se trata de penas, mas de institutos que impedem ou
paralisam a persecução penal, não se confundindo, portanto, com as
penas alternativas.
         Classificação das medidas alternativas: também se
classificam em consensuais e não consensuais, conforme dependam
ou não da concordância do acusado. Como exemplo das primeiras
temos a suspensão condicional do processo e a composição civil
extintiva da punibilidade; caracterizam a segunda espécie o sursis e o
perdão judicial.
         Penas alternativas: constituem toda e qualquer opção
sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição
da pena privativa de liberdade. Ao contrário das medidas
alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a
privação da liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas
restritivas de direitos.
         Penas alternativas consensuais: sua aplicação depende da
aquiescência do agente. Exemplo: pena não privativa de liberdade
(multa ou restritiva de direitos) aplicada na transação penal (Lei n.
9.099/95, art. 76).
         Penas alternativas não consensuais: independem do consenso
do imputado. Subdividem-se em:
         a) diretas: são aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar
pela pena de prisão, como no caso da imposição da pena de multa
cominada abstratamente no tipo penal ou das penas restritivas de
direitos do Código de Trânsito Brasileiro, as quais são previstas
diretamente no tipo, não carecendo de substituição;
         b) substitutivas: quando o juiz primeiro fixa a pena privativa
de liberdade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela
pena alternativa.
         Diferença entre penas alternativas e medidas alternativas:
medidas alternativas são soluções processuais ou penais para evitar o
encarceramento cautelar provisório (por exemplo: rol de medidas
cautelares previstas no art. 319 do CPP, por força da Lei n.
12.403/2011, incluindo-se a concessão de fiança) ou a prisão imposta
por condenação criminal definitiva (p. ex.: suspensão condicional do
processo, ampliação das hipóteses de cabimento de fiança,
facilitação da progressão de regime, maior acesso ao livramento
condicional e ao sursis etc.). Diferem das penas alternativas porque
não constituem penas, mas opções para evitar a persecução penal e ,
por conseguinte , a imposição da pena privativa de liberdade , por
sentença judicial.
        Alternativas penais: são todas as opções oferecidas pela lei
penal a fim de que se evite a pena privativa de liberdade.
Comportam duas espécies: a) as medidas penais alternativas
(transação, suspensão do processo etc.); b) as penas alternativas.
        Lei n. 9.714/98: antes de seu advento, havia, além da multa,
outras cinco penas alternativas, todas elas restritivas de direitos:
prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana,
proibição do exercício de cargo ou função, proibição do exercício de
profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo. A partir da
Lei n. 9.714/98, foram criadas outras quatro: prestação pecuniária
em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de frequentar
determinados lugares e prestação pecuniária inominada.
        Dessa forma, atualmente o Código Penal contempla, além da
já existente e conhecida pena pecuniária, outras dez sanções
alternativas:
        a) prestação de serviços à comunidade;
        b) limitação de fim de semana;
        c) cinco interdições temporárias de direito: proibição do
exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo; proibição do
exercício de profissão ou atividade; suspensão da habilitação para
dirigir veículo (entendemos que esta foi extinta pelo novo Código de
Trânsito Brasileiro); proibição de frequentar determinados lugares e
proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames
públicos (cf. inciso V, acrescentado ao art. 47, pela Lei n. 12.550, de
15 de dezembro de 2011);
        d) prestação pecuniária em favor da vítima;
        e) prestação pecuniária inominada;
        f) perda de bens e valores.
        Natureza do elenco legal das penas alternativas: trata-se de
rol taxativo, não havendo possibilidade de o juiz criar,
discricionariamente, novas sanções substitutivas.
        Objetivos da nova lei: dar cumprimento ao disposto no art. 5º,
XLVI, da Constituição Federal, que prevê a pena de prestação social
alternativa, e atingir as seguintes metas:
        a) diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do
sistema penitenciário;
        b) favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o
deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente;
        c) reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de
liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de
reincidência;
        d) preservar os interesses da vítima.
        Modificação na tendência de recrudescimento do sistema
penal brasileiro: com a nova legislação, amplia-se um pouco mais o
novo modelo de jurisdição consensual e alternativa inaugurado em
1995 com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, em oposição ao
modelo penal clássico, cuja eficiência estava fundada na difusão do
medo coletivo da sanção penal (prevenção geral), pela convicção de
que, quanto mais severa a repressão, maior a inibição à prática
delituosa. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 9.605/98, que definiu os
crimes contra o meio ambiente, a qual, em seu art. 8º, aumentou o
rol das penas restritivas de direitos aplicáveis aos delitos nela
tipificados. É certo que, por um lado, o modelo penal clássico já
contava com medidas alternativas despenalizadoras, tais como
livramento condicional, sursis, remição de pena, multa substitutiva
etc.; no entanto, não se pode negar que a Lei n. 9.714/98 caracteriza a
adoção de um compromisso ainda maior com um novo e alternativo
modelo penal, o qual passará a conviver lado a lado com o sistema
tradicional ainda vigente.



Classificação das infrações penais segundo o grau de lesividade,
para incidência do sistema alternativo
        a) Infrações de lesividade insignificante: acarretam a
atipicidade do fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal
descreva como infração penal fatos sem absolutamente nenhuma
repercussão social.
        b) Infrações de menor potencial ofensivo: menor potencial
ofensivo não se confunde com lesividade insignificante. São os
crimes punidos com pena de até dois anos de prisão e todas as
contravenções, os quais são beneficiados por todas as medidas
consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais.
        c) Infrações de médio potencial ofensivo: punidas com pena
mínima não superior a um ano, admitem a suspensão condicional do
processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. São também os
crimes culposos e os dolosos punidos com pena de até 4 anos,
excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à
pessoa, beneficiando-se com a aplicação de penas substitutas.
        d) Infrações de grande potencial ofensivo: crimes graves,
mas não definidos como hediondos -- homicídio simples, por
exemplo.
        e) Infrações hediondas: às quais se aplica o regime especial
da Lei dos Crimes Hediondos.
        Incidência do sistema penal alternativo: o sistema penal
alternativo incide prioritariamente nos grupos intermediários ( b e c ).
Mas isso não significa que não haja medida alternativa também nos
grupos d e e : inclusive nas infrações hediondas, para as quais se
prevê livramento condicional ( Lei n. 8.072/90, art. 5º).
        Classificação das penas alternativas: são de dois tipos:
        a) penas restritivas de direitos;
        b) pena de multa.
        Classificação das penas alternativas restritivas de direitos:
podem ser:
        a) penas restritivas de direitos em sentido estrito;
        b) penas restritivas de direitos pecuniárias.
        Penas restritivas de direitos em sentido estrito: consistem
em uma restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou
direito. São elas:
        a) prestação de serviços à comunidade;
        b) limitação de fim de semana;
        c) as cinco interdições temporárias de direitos: proibição de
frequentar determinados lugares; proibição do exercício de cargo,
função pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de
profissão ou atividade; suspensão da habilitação para dirigir veículo
(entendemos que esta foi extinta pelo novo Código de Trânsito
Brasileiro) e proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou
exames públicos (cf. inciso V, acrescentado ao art. 47, pela Lei n.
12.550, de 15 de dezembro de 2011).
        Penas restritivas de direitos pecuniárias: implicam uma
diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em
favor da vítima ou seus herdeiros.
        São elas:
        a) prestação pecuniária em favor da vítima;
        b) prestação inominada;
        c) perda de bens e valores.
        Distinção entre a pena de multa e as penas restritivas
pecuniárias: a multa não pode ser convertida em pena privativa de
liberdade, sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor
(CP, art. 51). As penas alternativas pecuniárias, ao contrário,
admitem conversão (CP, art. 44, § 4 º). Por essa razão, não há como
confundir as novas espécies de penas restritivas de direitos constantes
do art. 43 do Código Penal com a pena de multa, pese embora todas
terem caráter pecuniário.


Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por
pena alternativa restritiva de direitos
       Requisitos objetivos: são os seguintes:
        a) quantidade da pena privativa de liberdade aplicada: deve
ser igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenação por crime
culposo, a substituição será possível, independentemente da
quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito;
        b) natureza da infração penal: crime cometido sem violência
ou grave ameaça à pessoa. O crime culposo, mesmo quando
perpetrado com emprego de violência, como é o caso do homicídio
culposo e das lesões corporais culposas, admite a substituição por
pena restritiva. A lei, portanto, refere-se apenas à violência dolosa.
        Requisitos subjetivos: são os seguintes:
        a) não ser o réu reincidente em crime doloso. Atualmente, o
reincidente pode beneficiar-se da substituição, pois a nova lei vedou o
benefício apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma,
somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela
prática de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica
impedido de beneficiar-se da substituição. Se entre a extinção da
pena do crime doloso anterior e a prática do novo delito doloso
tiverem decorrido mais de 5 anos, o condenado fará jus à
substituição, não subsistindo a vedação (o chamado período
depurador, também conhecido como prescrição quinquenal da
reincidência);
        b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a
personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a
substituição. Convém notar que esses requisitos constituem uma
repetição das circunstâncias constantes do art. 59, caput, do CP, salvo
duas: comportamento da vítima e consequências do crime,
coincidentemente as únicas de natureza objetiva. Assim, o art. 44,
III, do CP somente levou em conta as circunstâncias subjetivas do
mencionado art. 59.
        Requisito da quantidade de pena na hipótese de concurso de
crimes: na hipótese de concurso de crimes deve ser levado em conta
o total da pena imposta, em decorrência da aplicação do critério da
exasperação. Desse modo, se, aplicada a regra do concurso formal
ou do crime continuado, o total da pena privativa de liberdade
efetivamente imposta não exceder a 4 anos, será possível a
substituição por pena alternativa. Na hipótese de concurso material,
também será vedado o benefício se o total fixado in concreto
exceder a 4 anos, pouco importando que cada uma das penas,
isoladamente, seja inferior a esse patamar. Assim, se, por exemplo,
o agente vem a ser condenado a 2 anos de detenção por um crime e
a 3 anos de detenção por outro, ambos cometidos em concurso
material, não terá direito ao benefício da substituição por pena
alternativa, uma vez que, somadas, essas penas excedem o limite
legal de 4 anos. De notar que o art. 44, I, do CP refere-se de modo
expresso à pena efetivamente aplicada e não à pena cominada
abstratamente 366.
       Crime cometido sem violência ou grave ameaça: a lei está se
referindo exclusivamente à violência dolosa, não impedindo o
benefício no caso de homicídio culposo e lesões corporais culposas.
A violência que obsta a substituição é a empregada contra a pessoa;
logo, se há emprego de força bruta contra coisa, seja pública ou
privada, nada impede a aplicação da pena alternativa.
       Crime de lesões corporais leves (CP, art. 129, "caput"),
constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 147) e
contravenção de vias de fato (LCP, art. 21): embora cometidos
com violência ou ameaça, admitem a substituição por pena
alternativa, pois se trata de infrações de menor potencial ofensivo, as
quais comportam transação penal e imposição consensual de pena
não privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo de instaurada a
relação processual, tais infrações penais beneficiam-se de medidas
penais alternativas, não há razão para impedi-las na sentença final,
quando transcorrido todo o processo. Não se aplica, portanto, o
requisito da não violência ou da ausência de grave ameaça, sendo
possível a imposição de pena alternativa 367.
       Violência doméstica e familiar contra a mulher: a Lei n.
11.340, de 7 de agosto de 2006, publicada no dia 8 de agosto de 2006,
teve um período de vacatio legis de 45 dias e entrou em vigor
somente no dia 22 de setembro de 2006. Mencionado diploma: a)
criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e
familiar contra a mulher; b) dispôs sobre a criação dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; c) estabeleceu
medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de
violência doméstica e familiar. A lei dificultou a aplicação de penas
alternativas. Assim dispõe o art. 17 do referido diploma legal: "É
vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar
contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação
pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o
pagamento isolado de multa". Trata-se de dispositivo penal mais
gravoso, na medida em que limita a incidência das penas
alternativas. Tratando-se de novatio legis in pejus, não pode retroagir
para prejudicar o réu. Convém mencionar que os arts. 5º e 7º da
referida lei nos trazem o conceito de violência doméstica e familiar
contra a mulher. Podemos conceituá-la, nos termos da lei, como
"qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial" no âmbito da unidade doméstica, no âmbito da família
ou em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva
ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitação.
       Condenação por crime hediondo: como a antiga redação do
art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 impunha o regime integralmente
fechado de cumprimento de pena, havia posicionamento do STJ no
sentido de que "as alterações introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art.
44 do Código Penal não se aplicam aos crimes hediondos, que
possuem regramento específico, a impedir a substituição de pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos" 368. Em sentido
contrário, havia pronunciamento do STF no sentido de que "nenhuma
é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado de execução
como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já não há
pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de
cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para
atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra
modalidade de pena que não comporta a ideia desse regime" 369. E,
ainda: Damásio E. de Jesus, para quem igualmente seria possível a
substituição, condicionando-se à satisfação dos requisitos legais
objetivos, subjetivos e normativos370. O mesmo entendimento foi
adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes hediondos e
assemelhados371. E, de acordo com o STJ: "Declarada a
inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, de modo a
submeter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei nº
8.072/90 ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da
interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles
equiparados as penas restritivas de direitos e o sursis" 372.
Finalmente, mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464,
de 28 de março de 2007, a pena por crime previsto na Lei n. 8.072/90
será cumprida inicialmente, e não mais integralmente, em regime
fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90), de forma que tal óbice legal,
que, para muitos, era impedimento para a conversão da pena em
restritiva de direitos, não mais existe. De qualquer modo, pondere-se
que dificilmente, os autores desses crimes irão preencher os
requisitos dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do
agente, os motivos e circunstâncias do crime provavelmente não
indicarão a substituição por pena alternativa ou a concessão do sursis
como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no
entanto, já teve a oportunidade de autorizar a substituição da pena
privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência
presumida no crime de estupro ou atentado violento ao pudor, uma
vez que a lei somente vedaria a substituição quando houvesse o
emprego de violência real373.
         Condenação por tráfico de drogas: a Lei n. 11.343/2006,
buscando dar um tratamento mais rigoroso aos condenados por
tráfico de drogas, vedou expressamente a concessão do sursis e a
conversão da pena em restritiva de direito, nos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37. No entanto, em 1º de setembro de
2010, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel.
Min. Ay res Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade
incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos",
prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal.
        Condenação por roubo simples praticado com emprego de
meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência: se a pena
aplicada for de 4 anos, surgirá a dúvida sobre a possibilidade ou não
de substituição por pena alternativa. Isto porque não houve emprego
nem de violência nem de ameaça, mas de um terceiro meio não
previsto em lei como óbice ao benefício. A nosso ver não cabe a
substituição, uma vez que se trata de forma imprópria de violência.
Não se cuida aqui de empregar analogia in malam partem, mas de
obter o exato significado da expressão "violência", empregada no
art. 44 do CP, significando qualquer meio exercido contra a vítima
para forçá-la a agir ou omitir-se contra sua vontade, seja a força
bruta, seja por meio de quaisquer artifícios que aniquilem sua
capacidade de querer.
        Reincidente em crime doloso: a lei é expressa ao vedar o
benefício ao reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); logo, em
hipótese alguma poderá obter a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Como a lei não excepcionou a
hipótese da condenação à pena de multa, como o fez no sursis (CP,
art. 77, § 1º), se o agente for reincidente em crime doloso não terá
direito ao benefício da pena alternativa, ainda que a condenação
anterior tenha sido a pena pecuniária.
        Período depurador: decorridos mais de 5 anos entre a
extinção da pena anterior e a prática do novo delito opera-se a
chamada prescrição quinquenal da reincidência, cessando, em
virtude dela, a reincidência e qualquer óbice para a substituição por
pena alternativa (CP, art. 64, I).
        Reincidente específico: da mesma forma que o reincidente
em crime doloso, não tem direito ao benefício (CP, art. 44, § 3 º).
Será considerado como tal o agente que reincidir em crime da
mesma espécie, isto é, previsto no mesmo tipo legal, pouco
importando se na forma simples, privilegiada, qualificada,
consumada ou tentada.
        Demais reincidentes: quanto aos demais reincidentes, o
benefício poderá ser concedido. No entanto, para que isso seja
possível, será necessário que, além do preenchimento de todos os
requisitos legais, o juiz entenda que a medida é socialmente
recomendável. Trata-se, portanto, de faculdade do juiz da
condenação, e não de direito público subjetivo do condenado.
        A questão do § 3º do art. 44 do CP: este dispositivo prevê que,
"se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,
desde que, em face da condenação anterior, a medida seja
socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado em
virtude da prática do mesmo crime". Como se nota, essa regra
admite o benefício para todos os reincidentes, somente o impedindo
para o reincidente específico. Ora, há uma aparente contradição
entre esse § 3º e o inciso II do art. 44 do CP. Isto porque este último é
expresso ao proibir o benefício da substituição por pena alternativa ao
reincidente em crime doloso, ao passo que o § 3º do art. 44 se refere
genericamente a todos os reincidentes, exigindo apenas que a medida
se revele socialmente recomendável, ressalvado apenas o
reincidente específico. Dessa forma, fica a dúvida: afinal de contas,
o reincidente doloso tem direito às penas alternativas ou, tanto quanto
o reincidente específico, não faz jus à substituição? Entendemos que
o § 3º do art. 44 não tem o condão de revogar a letra expressa de seu
inciso II; portanto, ao se referir ao "condenado reincidente", está
fazendo menção ao não reincidente em crime doloso, pois, do
contrário, tornaria letra morta a proibição anterior.
        A conclusão a que se chega, enfim, é a de que nem o
reincidente em crime doloso nem o reincidente específico têm
direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena
alternativa. Em sentido contrário orienta-se Luiz Flávio Gomes, para
quem, "se de um lado o inc. II do art. 44 excluiu o instituto da
substituição para o réu reincidente em crime doloso, de outro, o § 3º
do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceção, nesses
termos: se o condenado for reincidente (em crime doloso,
evidentemente, porque o § 3º está em conexão lógica, topográfica e
sistemática com o inc. II citado), o juiz poderá aplicar a substituição,
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja
socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em
virtude da prática do mesmo crime" 374. Para o ilustre penalista, a
norma do § 3º do art. 44 foi criada para abrandar os rigores da
proibição do inciso II do mesmo artigo, aplicando-se, por
conseguinte, ao reincidente em crime doloso (se ele não for
reincidente específico, poderá ter acesso ao benefício) 375.
        Com essa interpretação surge um problema: se o § 3º
mencionado diz respeito somente ao reincidente em crime doloso,
não se aplicando aos demais reincidentes, a exigência feita pelo
dispositivo, no sentido de que somente haverá a substituição se a
medida for socialmente recomendável, não poderia ser feita para
toda a imensa gama de reincidentes que não o fossem em crime
doloso. Não nos parece ter sido esse o espírito da lei, a qual pretendeu
vedar de forma absoluta o benefício aos reincidentes dolosos e
específicos, e, no que tange aos demais reincidentes, condicionar sua
aplicação à conveniência social da medida.
        Síntese da questão afeta à reincidência: de acordo com nosso
entendimento:
        a) reincidente em crime doloso: não pode em hipótese
alguma, salvo se decorrido o período depurador;
        b) reincidente específico: idem;
        c) reincidente: pode, desde que preenchidos os requisitos
legais e o juiz entenda ser a medida socialmente recomendável.
        Regras complementares: são as seguintes:
        a) na condenação a pena igual ou inferior a um ano, a
substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos, pouco importando se a infração é dolosa ou culposa. Nunca
poderá haver, no entanto, aplicação cumulativa de multa e pena
restritiva de direitos, sendo a pena igual ou inferior a um ano. Caso a
sanção imposta seja superior a um ano, a pena privativa de liberdade
pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por
duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2º);
        b) se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida
seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha
operado em virtude da prática do mesmo crime (CP, art. 44, § 3º);
        c) a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de
liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da
restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a
executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de
direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou
reclusão (CP, art. 44, § 4º);
        d) sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por
outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão,
podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a
pena substitutiva anterior (CP, art. 44, § 5 º). Por exemplo: o
condenado está pagando em parcelas uma pena de prestação
pecuniária, quando vem a sofrer nova condenação a pena privativa
de liberdade em regime fechado. Nada impede que, preso, continue
a pagar a pena alternativa, sendo desnecessária a conversão.
        A revogação do art. 60, § 2º, do CP: para Luiz Flávio Gomes,
referido dispositivo, que tratava da multa substitutiva ou vicariante,
aplicada em substituição à pena privativa de liberdade igual ou
inferior a 6 meses, está revogado, uma vez que, com a nova redação
do art. 44, § 2º, tornou-se possível a substituição por multa, quando a
pena privativa de liberdade não exceder a um ano, desde que
preenchidos os demais requisitos do referido art. 44376. A multa
vicariante, portanto, passa a ser prevista no art. 44 e seu § 2º, ficando
revogado o art. 60, § 2º, do CP. Entendemos correta esta posição. O
art. 60, § 2º, do CP exige três requisitos para a substituição da pena
privativa de liberdade aplicada por multa: (a) que esta pena seja
igual ou inferior a seis meses; (b) que o réu não seja reincidente em
crime doloso (CP, art. 44, II); (c) e que as circ unstâncias judiciais lhe
sejam favoráveis (CP, art. 44, III). Ocorre que, com as novas
modificações introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, o art. 44, § 2º, do Estatuto Repressivo passou a permitir a
substituição, quando a pena imposta não exceder a um ano. Assim,
operou-se uma novatio legis in mellius, a qual, ainda, retroage para
alcançar fatos anteriores (CF, art. 5 º, XL). Em suma, o primeiro
requisito foi elevado de seis meses para um ano. Convém notar que
não interessa se o crime foi cometido com ou sem violência ou grave
ameaça, bastando que os três requisitos sejam preenchidos. Há quem
entenda que o art. 60, § 2º, continua em vigor para alcançar a
hipótese de crime cometido mediante violência ou grave ameaça,
cuja pena não exceda a 6 meses. Assim, neste caso não incidiria o
art. 44, § 2º, do CP, pois sua aplicação é restrita aos delitos não
violentos, restando um campo residual para a regra antiga. Não é
nossa posição, pois, com o art. 44, § 2º, a matéria passou a ser
disciplinada de modo diverso, operando-se a revogação tácita. Além
disso, se a pena aplicada não excede a seis meses, ou a infração é de
menor potencial ofensivo (pena máxima cominada não superior a 2
anos) ou o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça.
Deste modo, a norma do art. 60, § 2º, foi mesmo revogada
tacitamente, por sua matéria ter sido integralmente regulada pela lei
posterior, não lhe restando mesmo nenhum espaço.
        Competência para aplicação da lei nova mais favorável:
haverá conflito intertemporal para os crimes cometidos antes da
entrada em vigor da Lei n. 9.714/98:
        a) após o trânsito em julgado: transitada em julgado a
sentença condenatória e expedida a guia de recolhimento (LEP, art.
105), inicia-se a competência do juízo da execução, o qual, portanto,
deverá proceder à aplicação da lei nova favorável, não havendo que
falar em revisão criminal, nem se cogitando de rescisão da coisa
julgada, mas de mera adaptação à nova realidade jurídica,
invocando-se a cláusula rebus sic stantibus (LEP, art. 66, I, art. 13 da
LICPP e Súmula 611 do STF);
        b) processo em andamento sem sentença de primeiro grau:
não havendo trânsito em julgado, se o processo ainda estiver em
andamento perante o juízo de primeira instância, caberá ao próprio
magistrado a aplicação da novatio legis in mellius;
        c) processo em grau de recurso: nesta fase caberá ao órgão
jurisdic ional ad quem a aplicação da novatio legis. Entendemos não
ser o caso de remeter novamente os autos à primeira instância, a
qual já esgotou sua jurisdição, de acordo com a legislação vigente à
época. Não há que falar em ofensa à ampla defesa e ao
contraditório, muito menos ao duplo grau de jurisdição, pois todos
esses princípios foram respeitados pela lei vigente ao tempo da
sentença (se não foram, o caso é de anulação da sentença e não de
aplicação de novatio legis in mellius).
         Condenação posterior a pena privativa de liberdade: se
durante a execução da pena restritiva de direitos sobrevier
condenação por outro crime a pena privativa de liberdade, a
conversão não será obrigatória, podendo o juiz decidir pela
subsistência da pena restritiva sempre que o seu cumprimento for
compatível com a nova sanção (CP, art. 44, § 5º).
         Conversão da pena alternativa em privativa de liberdade:
anteriormente à Lei n. 9.714/98, a questão da conversão da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade estava tratada no art.
45 do CP. Atualmente, de acordo com o § 5 º do art. 44, acrescentado
pela nova legislação, sobrevindo condenação a pena privativa de
liberdade por outro crime, o juiz da execução decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior. Dessa forma, de acordo com o
novo dispositivo, haverá a conversão da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade quando:
         a) durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier
condenação a          pena    privativa    de   liberdade. Trata-se,
obrigatoriamente, de decisão transitada em julgado, por imperativo
do princípio do estado de inocência;
         b) a nova condenação tornar impossível o cumprimento da
pena alternativa.
         Além disso, também haverá conversão quando:
         a) o condenado não for encontrado para ser intimado do início
do cumprimento da pena;
         b) houver o descumprimento injustificado da restrição
imposta ou quando o condenado praticar falta grave.
         Obs.: antes de converter a pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla
defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal e
a observância do contraditório, pois esses princípios também devem
ser observados na execução penal, durante a qual subsiste o devido
processo legal.
         Regime aberto e "sursis": a condenação não torna, em
nenhum desses dois casos, impossível o cumprimento da pena
alternativa, razão pela qual não acarreta a conversão em pena
privativa de liberdade.
         Regime fechado e semiaberto: a condenação nesse caso
torna impossível o prosseguimento da execução da pena alternativa
restritiva de direitos, acarretando, por conseguinte, a sua conversão
em privativa de liberdade. Em se tratando de pena alternativa
pecuniária, contudo, não haverá a conversão, uma vez que não existe
qualquer incompatibilidade entre o cumprimento desta e a nova
condenação.
        Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante, por
devedor solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espécie
de multa passou a ser regida pelo art. 44, § 2º, do CP, ficando
revogado o art. 60, § 2º, do Estatuto Repressivo. Entretanto, por não se
tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de
conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do
art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a
qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de
valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua
conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto,
somente terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em
sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.
        Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade
resultante de conversão: convertida a pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade, será deduzido o tempo em que o condenado
esteve solto, devendo ele cumprir preso somente o período restante.
A lei determina, no entanto, seja respeitado um saldo mínimo de 30
dias de detenção ou reclusão, não podendo o agente ficar preso por
menos tempo, ainda que restassem menos de 30 dias para o
cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se, operada a
dedução, resultar um período inferior, o condenado deverá ficar pelo
menos 30 dias preso. Tratando-se de prisão simples, não há exigência
de período mínimo (CP, art. 44, § 4 º). De acordo com a legislação
anterior, desprezava-se o tempo de cumprimento da pena restritiva, e
o sujeito tinha de cumprir preso todo o período correspondente à
pena aplicada na sentença condenatória, o que era profundamente
injusto. Quanto às penas restritivas pecuniárias, como não existe
tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo é que
se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o
percentual já pago pelo condenado. Assim, se já tiver pago metade
do valor, somente terá de cumprir preso metade da pena privativa
aplicada na sentença condenatória.
        Obs.: na hipótese de descumprimento de pena restritiva de
direitos imposta em transação penal, nas infrações de competência
dos juizados especiais criminais, o STF, por sua 2 ª Turma, adotou o
entendimento de que a sentença que aplica a penalidade por ocasião
da audiência preliminar, de que cuida o art. 76 da Lei n. 9.099/95,
não é condenatória nem absolutória, mas homologatória da transação
penal. Desobedecidas as restrições impostas, a consequência não
será a conversão em pena privativa de liberdade, mas a
desconstituição do acordo penal e a remessa dos autos ao Ministério
Público para o oferecimento da denúncia, dando-se início ao
processo criminal pelas vias normais377.
        Em direção contrária, há julgado do STJ no sentido de que
"não fere o devido processo legal a conversão de pena restritiva de
direitos, imposta no bojo de transação penal (art. 76 da Lei n.
9.099/95), por privativa de liberdade. Precedente desta Corte. 2.
Ordem denegada" 378. Em outro julgado, admitiu-se o oferecimento
de denúncia contra o autor do fato, desde que não existisse, na
hipótese, sentença homologatória da transação penal379.



Das penas alternativas pecuniárias
        Prestação pecuniária: a prestação pecuniária consiste no
pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social,
de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo,
nem superior a 360 salários mínimos. O Poder Judiciário não pode
ser o destinatário da prestação, pois, apesar de ter destinação social,
não é entidade. O montante será fixado livremente pelo juiz, de
acordo com o que for suficiente para a reprovação do delito,
levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e a
extensão do prejuízo causado à vítima ou seus herdeiros. Em hipótese
alguma será possível sair dos valores mínimo e máximo fixados em
lei, não se admitindo, por exemplo, prestação em valor inferior a um
salário mínimo, nem mesmo em caso de tentativa.
        Deve-se frisar que o legislador, ao fixar o teto máximo da
prestação pecuniária em 360 salários mínimos, seguiu critério
diverso daquele que regulamenta a perda de bens e valores (CP, art.
45, § 3º), no qual o limite do valor é o total do prejuízo suportado pela
vítima ou o do provento obtido com o crime (o que for maior). A
nosso ver, andou bem o legislador, uma vez que, se limitasse o valor
da prestação pecuniária ao prejuízo suportado pelo ofendido, estaria
inviabilizando sua aplicação àqueles crimes em que não ocorre
prejuízo, como, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor
pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de
reparação civil, se coincidentes os beneficiários, o que vale dizer, a
fixação da prestação pecuniária não impede a futura ação civil
reparatória ( actio civilis ex delicto).
        Importante notar que, se o juiz atribuir o benefício da
prestação pecuniária a alguma entidade, no lugar da vítima ou seus
herdeiros, não haverá dedução do valor na futura ação indenizatória,
porquanto não coincidentes os beneficiários. Admite-se que o
pagamento seja feito em ouro, joias, títulos mobiliários e imóveis,
em vez de moeda corrente.
        Finalmente, de acordo com o disposto na Lei n. 11.340, de 7
de agosto de 2006, art. 17, "é vedada a aplicação, nos casos de
violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta
básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de
pena que implique o pagamento isolado de multa".
        Prestação inominada: no caso de aceitação pelo beneficiário,
a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra
natureza, como, por exemplo, entrega de cestas básicas a carentes,
em entidades públicas ou privadas. A interpretação, aqui, deve ser a
mais ampla possível, sendo, no entanto, imprescindível o consenso do
beneficiário quando o crime tiver como vítima pessoa determinada.
Damásio E. de Jesus entende que a prestação inominada corresponde
a uma espécie de "pena inominada", o que feriria o princípio da
legalidade, trazendo incertezas ao aplicador da lei e ensejando dúvida
a respeito do verdadeiro conteúdo da resposta penal. Faz, porém, a
seguinte ressalva: "o dispositivo, contudo, encontra-se em
consonância com as Regras de Tóquio, que recomendam ao juiz,
depois de arrolar dezesseis medidas penais alternativas ( non-custodial
measures), a aplicação, se necessário e conveniente, de `qualquer
outra medida que não envolva detenção pessoal'. Medida liberal,
corresponde, entretanto, ao ideal de justiça, pela qual ao juiz, nas
infrações de menor gravidade lesiva cometidas por acusados não
perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena, respeitados
os princípios da segurança social e da dignidade, desde que adequada
ao fato e às condições pessoais do delinquente" 380. Convém ressaltar
que essa pena não pode consistir no pagamento em dinheiro, para
que não se confunda com a prestação pecuniária, nem na prestação
de trabalho, pois, para essa finalidade, já existe a prestação de
serviços à comunidade.
        Ressalve-se, finalmente, que, nos casos de violência
doméstica e familiar contra a mulher de que trata a Lei n. 11.340, de
7 de agosto de 2006, é vedada a aplicação de pena de cesta básica
(art. 17).
        Perda de bens e valores: trata-se da decretação de perda de
bens móveis, imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito,
ações etc. Não pode alcançar bens de terceiros, mas apenas os bens
do condenado, já que a pena não pode passar de sua pessoa (CF, art.
5º, XLV). Essa pena consiste no confisco generalizado do patrimônio
lícito do condenado, imposto como pena principal substitutiva da
privativa de liberdade imposta. Trata-se de pena de grande utilidade,
pois permite a constrição dos bens do infrator, sem o ônus de
demonstrar sua origem ilícita.
        Não devemos confundir a perda de bens e valores, prevista
como pena alternativa pela nova legislação, com o confisco dos bens
que constituírem instrumento, produto e proveito do crime
( instrumenta e producta sceleris -- CP, art. 91, II, a e b). Enquanto a
perda de bens e valores é pena principal, o confisco configura mero
efeito secundário extrapenal da condenação. Além disso, a nova
pena atinge bens e valores de natureza e origem lícitas, o que não
ocorre com o confisco.
        A perda de bens e valores pertencentes aos condenados,
ressalvada a legislação especial, dar-se-á em favor do Fundo
Penitenciário Nacional, e o seu valor terá como teto o montante do
prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em
consequência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo
valor mais elevado. Exemplo: no crime de dano, o prejuízo da vítima
é superior ao lucro do agente, que, aliás, pode não ser nenhum.
Prevalecerá, nesse caso, o montante equivalente ao prejuízo
suportado pelo ofendido. Excepcionalmente, de acordo com o que
dispuser a legislação especial, os bens e valores poderão reverter a
outras entidades e fins. Por exemplo: um empresário ganancioso
contrata um famoso conjunto musical; porém, temendo a realização
de um outro show no mesmo horário, no estabelecimento rival,
resolve incendiá-lo, obtendo com isso grande lucro, na medida em
que sua casa de espetáculos ficou completamente lotada ante a falta
de concorrência naquela noite. Se a sua vantagem foi maior, o seu
lucro será o limite máximo do confisco; se, contudo, o prejuízo da
vítima tiver excedido a vantagem do agente, tal dano norteará o
quantum a ser confiscado.
        O Fundo Penitenciário Nacional foi instituído pela Lei
Complementar n. 79, de 7 de janeiro de 1994, está regulamentado
pelo Decreto n. 1.093, de 23 de março de 1994, e tem por finalidade
proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as
atividades e os programas de modernização do Sistema Penitenciário
brasileiro, tais como a construção, a reforma e a ampliação de
estabelecimentos carcerários. O FUNPEN pode repassar recursos
para os Estados para a consecução de seus fins. Convém relembrar o
que acima foi dito, no sentido de que a perda de bens e valores não
pode recair sobre o patrimônio ilícito do condenado, ou seja, não tem
por objeto o produto (vantagem direta obtida com a prática delituosa
-- p. ex.: o bem móvel furtado), nem o proveito (vantagem indireta
-- p. ex.: o dinheiro obtido pelo ladrão com a venda do bem furtado),
mas apenas os bens que integram o patrimônio legal e regular do
agente.
        Princípio da personalidade da pena (CF, art. 5 º, XLV): para
Luiz Flávio Gomes, uma vez fixado na sentença, a prestação
pecuniária e o perdimento de bens e valores podem ser cobrados dos
herdeiros, até os limites da herança, uma vez que se destinam
exclusivamente à reparação de parcela do dano patrimonial
suportado pela vítima, não tendo, portanto, caráter de pena. Sustenta
que a CF, em seu art. 5 º, XLV, ao dispor sobre o princípio da
personalidade da pena, ressalva expressamente a possibilidade de a
obrigação de reparar o dano ser executada contra os sucessores do
condenado e o perdimento de bens ultrapassar a pessoa do
delinquente. Alicerça seu entendimento no fato de essas penas
alternativas possuírem finalidade exclusivamente reparatória, ao
contrário da pena de multa, a qual, por ter caráter punitivo, não pode
passar da pessoa do condenado381.
       Nosso entendimento: a CF, em seu art. 5º, XLV, é expressa ao
determinar, sem exceção, que nenhuma pena passará da pessoa do
condenado. Nem poderia ser diferente: pena é castigo, retribuição,
ainda que sua finalidade seja também reeducativa, de maneira que o
sucessor não pode ser castigado, nem reeducado por algo que outra
pessoa cometeu. A pena é personalíssima e em hipótese alguma
pode comunicar-se a terceiros, na medida em que a responsabilidade
objetiva foi repudiada pela nova ordem constitucional. Não existe
nexo causal nem normativo entre a condição de herdeiro e a
infração cometida pelo de cujus, sendo inviável qualquer extensão,
ainda que limitada até as forças da herança. Quando a Constituição
fala em possibilidade de a reparação do dano e o perdimento dos
bens serem estendidos aos sucessores, está-se referindo aos efeitos
secundários da condenação, consistentes em tornar certa a obrigação
de reparar o dano ex delicto e no confisco dos instrumentos, bem
como do produto e proveito do crime em favor da União. O que se
comunica, portanto, não é a pena, mas os efeitos extrapenais
automáticos da condenação, de que trata o art. 91, I e II, do CP.
Quanto à perda de bens e valores, não há sequer que se falar em
função reparatória, já que o beneficiário não é a vítima e seus
dependentes, mas o Fundo Penitenciário Nacional, não havendo a
relação com a obrigação de indenização ex delicto.
       No que diz respeito à prestação pecuniária, embora tenha
finalidade reparatória, não perde o seu caráter de pena. Em primeiro
lugar porque nem sempre o valor pago será descontado da futura
indenização ex delicto, como, por exemplo, na hipótese de o
beneficiário ser uma entidade e não a própria vítima. Nesse caso,
não há nenhuma finalidade reparatória. Ora, a prestação pecuniária
não pode em alguns casos ser pena e em outros reparação do dano,
dependendo de quem o juiz escolher como destinatário do
pagamento. Além disso, se não for paga, pode ser convertida em
pena privativa da liberdade. Se a pena de multa, que não pode ser
convertida em privativa, não passa da pessoa do delinquente, não
parece correto permitir que a prestação pecuniária, que admite tal
conversão, se transfira aos herdeiros do falecido.
       Finalmente, se, por um lado, o art. 5º, XLV, da CF, ao prever o
princípio da personalidade da pena, permitiu a transmissão aos
herdeiros da obrigação de reparar o dano, por outro exigiu prévia
regulamentação expressa em lei. Trata-se, portanto, de norma
constitucional de eficácia limitada, cuja incidência depende de
legislação inferior complementadora que discipline o assunto. Como
a Lei n. 9.714/98 limitou-se a criar as penas de prestação pecuniária
e perda de bens e valores, sem regulamentar, em momento algum, a
transmissão da obrigação aos sucessores, ainda não é possível cogitar
de tal hipótese.
        Execução da prestação pecuniária: é feita pelo próprio
beneficiário, que, em caso de descumprimento, comunica o ocorrido
ao juízo da execução para que se proceda à conversão em pena
privativa de liberdade. Desse modo, transitada em julgado a sentença
que impôs a prestação pecuniária, o beneficiário deverá extrair cópia
do título executivo e ingressar com a execução por quantia certa
contra devedor solvente, no juízo cível. Frustrada a cobrança e
inexistindo bens para penhora, cabe ao beneficiário comunicar o
ocorrido ao juízo da execução penal para que, cientificado o
Ministério Público, se proceda à conversão da prestação pecuniária
em pena privativa de liberdade.



Das penas alternativas restritivas de direitos (prestação de
serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdição
temporária de direitos)
         Características: em regra, possuem natureza de penas
substitutivas, isto é, não são cominadas abstratamente pelo tipo, mas
substituem as penas privativas de liberdade, desde que preenchidos os
requisitos legais. Desse modo, a pena restritiva de direitos, embora
seja autônoma, tem caráter substitutivo, não podendo ser aplicada
diretamente e sim em substituição à pena corporal imposta. No novo
Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), porém, há alguns
casos de cominação abstrata e autônoma de pena restritiva de
direitos (arts. 302, 303 e 306).
         Duração: a atual redação do art. 55, determinada pela Lei n.
9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a prever que "as penas
restritivas de direitos referidas nos incisos IV, V e VI do art. 43 terão
a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída,
ressalvado o disposto no § 4º do art. 46". Dessa forma, foi inserida
uma ressalva até então não existente.
         Exceção à regra legal do art. 55: o art. 46, § 4º, do CP, com a
nova redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, ao tratar da prestação de serviços à comunidade, passou a
dispor que:
         "Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado
ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55),
nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada".
         Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída
por essa restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu
tempo de duração será o mesmo. Por exemplo: 8 meses de detenção
equivalem a 8 meses de prestação de serviços à comunidade. No
entanto, sendo a pena privativa superior a um ano, o juiz poderá fixar
uma duração menor do que esse total, desde que não inferior à sua
metade. Esse benefício foi estendido também para a limitação de
fim de semana e para as interdições temporárias de direitos, por
determinação expressa do art. 55 do CP. Dessa forma, a prestação
de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana e as
interdições temporárias de direitos, quando forem aplicadas em
substituição a penas privativas de liberdade superiores a um ano, não
terão necessariamente a mesma duração destas, podendo ser fixadas
em quantidade menor, desde que não inferior à metade.
        Injustiças decorrentes dessa regra: sujeito condenado a um
ano e 6 meses de detenção tem sua pena substituída por 9 meses de
prestação de serviços à comunidade (metade da pena fixada, de
acordo com o art. 46, § 4º, do CP). Se tivesse sido condenado a 11
meses de detenção, teria de cumprir exatamente esse período de
pena restritiva, já que o benefício da substituição por tempo menor só
se aplica quando a pena aplicada exceder a um ano. À vista disto,
entendemos que o benefício da substituição por tempo menor, nunca
inferior à metade da pena privativa de liberdade imposta, deve ser
estendido também às penas inferiores a um ano, em atenção ao
princípio da proporcionalidade. Há entendimento de que não há
nenhuma injustiça nessa regra, sendo desnecessário estendê-la aos
condenados a penas iguais ou inferiores a um ano. Isto porque,
embora a pena seja substituída por metade, compensa-se o benefício
dobrando-se a carga diária de horas de trabalho. Assim, o
condenado, em vez de cumprir dois anos de prestação de serviços à
comunidade, à razão de uma hora por dia, cumpre apenas um ano,
trabalhando duas horas por dia. Como se costuma dizer: acaba dando
na mesma. Tal posição, a nosso ver, não merece prosperar, em face
do que dispõe o art. 55 do CP, o qual estendeu para a limitação de
fim de semana e para as interdições temporárias de direito a regra
aqui mencionada. Ora, é impossível compensar horas nas
interdições, uma vez que o condenado fica 24 horas por dia impedido
de exercitar o direito. O argumento somente seria válido se a regra
se limitasse às prestações de serviço à comunidade, o que não
acontece. Daí por que o dispositivo é mesmo infeliz e
inconstitucional, devendo ser ampliado às penas iguais ou inferiores a
um ano.
        Cumulação: sendo substitutivas, não podem ser aplicadas
cumulativamente com as penas privativas de liberdade que
substituem. Ou o juiz aplica a privativa de liberdade ou a substitui
pela restritiva de direitos. No caso das penas restritivas do Código de
Trânsito Brasileiro é possível a aplicação cumulativa, uma vez que
elas estão cominadas abstratamente no tipo, cumulativamente com
as penas privativas de liberdade.
       Classificação das penas restritivas de direitos: são de dois
tipos:
       a) genéricas: substituem as penas privativas de liberdade em
qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de
serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a prestação
pecuniária e a perda de bens e valores;
       b) específicas: só substituem as penas privativas de liberdade
impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições
temporárias de direitos, salvo a pena de proibição de frequentar
determinados lugares (acrescentada pela Lei n. 9.714/98), que é
genérica.
Espécies
       Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas:
possui as seguintes características:
       a) consiste na atribuição de tarefas ao condenado, junto a
entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício
de entidades públicas;
       b) a prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas é aplicável às condenações superiores a 6 meses de
privação da liberdade;
       c) as tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do
cumprimento da pena principal (LEP, art. 30), e não existe pena
remunerada;
       d) as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do
condenado;
       e) a carga horária de trabalho consiste em uma hora por dia
de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal
de trabalho (CP, art. 46, § 3º);
       f) cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada
junto à qual o condenado deverá trabalhar (LEP, art. 149, I);
       g) a entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução,
mediante relatório circunstanciado, sobre as atividades e o
aproveitamento do condenado (LEP, art. 150);
       h) se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena
privativa substituída (CP, arts. 55 e 46, § 4 º), nunca inferior à metade
da pena privativa de liberdade fixada;
       i) por entidades públicas devemos entender tanto as
pertencentes à Administração direta quanto à indireta passíveis de
serem beneficiadas pela prestação dos serviços. Assim, além da
própria Administração direta, podem receber a prestação de
serviços: as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as
autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder Público.
        Limitação de fim de semana: tem como características:
        a) a limitação de fim de semana consiste na obrigação do
condenado de permanecer aos sábados e domingos, por 5 horas
diárias, na Casa do Albergado (LEP, art. 93) ou outro
estabelecimento adequado;
        b) o estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da
execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.
        Da interdição temporária de direitos: características:
        a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo: trata-se de pena específica,
uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do
cargo ou função, com violação de deveres a estes inerentes (CP, art.
56), e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição.
Quando a lei fala de cargo, está-se referindo ao efetivo, e não ao
eventual.
        Obs.: no que toca à suspensão de mandato eletivo, a
condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos
direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art.
15, III, da Constituição (norma de eficácia plena, que não depende
de lei regulamentadora para gerar efeitos);
        b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício
que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do
Poder Público: também se trata de restritiva específica, pois só se
aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e
se houver violação de deveres a estas relativos (CP, art. 56);
        c) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir
veículo: da mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena
específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não se
enquadram nessa categoria os veículos movidos a tração animal e a
propulsão humana).
        Obs. 1: mesmo no caso da imposição dessa pena, o juiz deve
comunicar à autoridade de trânsito a ocorrência do acidente, para
apreensão da carteira de habilitação e sujeição do motorista a novos
exames, pois se trata de medida meramente administrativa, cuja
aplicação não configura bis in idem.
        Obs. 2: o CP não obriga a que, nos crimes culposos de trânsito,
se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir
veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos.
Entenda-se: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de
suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é,
não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes
culposos de trânsito não são, contudo, punidos obrigatoriamente com
essa pena, podendo o juiz escolher outra restritiva. Assim, toda
suspensão pune um crime culposo de trânsito, mas nem todo crime
culposo de trânsito é punido com a suspensão.
        Obs. 3: com o novo Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão
ou proibição de obter habilitação para dirigir veículo automotor pode
ser imposta como pena principal, isolada ou cumulativamente com
outras penalidades (Lei n. 9.503/97, arts. 292 e 293);
        d) proibição de frequentar determinados lugares (Lei n.
9.714/98): além de pena restritiva de direitos, funciona como
condição do sursis especial, conforme disposto no art. 78, § 2º, a, do
Código Penal.
        e) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou
exames públicos: essa nova espécie de interdição temporária de
direitos, prevista no inciso V do art. 47 do CP, foi acrescentada pela
Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, tendo em vista a também
nova modalidade criminosa contemplada no art. 311-A. Sob a
rubrica "Fraudes em certames de interesse público", o tipo penal
incrimina as ações de utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim
de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do
certame, conteúdo sigiloso de: (a) concurso público; (b) avaliação ou
exames públicos; (c) processo seletivo para ingresso no ensino
superior; ou (d) exame ou processo seletivo previsto em lei. Pune,
igualmente, aquele que permite ou facilita o acesso de pessoas não
autorizadas às informações sigilosas. Em tais situações, poderá ser
imposta a proibição de o agente inscrever-se em concurso, avaliação
ou exames públicos.
        Alterações promovidas pelo Código de Trânsito: de acordo
com o disposto no art. 292 do novo Código de Trânsito, a suspensão
ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir pode
ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente
com outra pena, devendo ter a duração de 2 meses a 5 anos.
        A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida,
enquanto a proibição aplica-se àquele que ainda não obteve uma ou
outra, conforme o caso.
        Diferenças entre a suspensão para dirigir do novo Código de
Trânsito e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, do
Código Penal: podemos enumerar as seguintes diferenças:
        1) a interdição temporária de direitos do Código Penal não
alcança a proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir
veículo, limitando-se à suspensão da licença já concedida. Desse
modo, a pena prevista na Parte Geral somente pode ser aplicada a
quem já tiver habilitação válida;
        2) a pena restritiva de direitos trazida pelo novo Código de
Trânsito, contrariando o disposto no art. 44 do Código Penal, não tem
caráter substitutivo. No sistema tradicional, até então o único em
vigor, o juiz deve, em primeiro lugar, fixar a pena privativa de
liberdade, de acordo com o critério trifásico (art. 68, caput).
Aplicada a pena in concreto, caso seja inferior a 4 anos ou se trate de
crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde que preenchidos
os demais requisitos legais (CP, art. 44, II e III, com a redação dada
pela Lei n. 9.714/98), o juiz procede à substituição da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos;
         3) devido ao seu caráter substitutivo, a pena restritiva de
direitos tratada pelo Código Penal não é cominada abstratamente no
tipo, nem tem seus limites mínimo e máximo previstos no preceito
secundário da norma. Ao contrário, tem exatamente a mesma
duração da pena privativa de liberdade substituída (CP, art. 55).
Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena privativa de
liberdade, e somente então, se esta for cabível, a substitui por
restritiva de direitos, pelo mesmo tempo de duração;
         4) dado seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação
prevista no Código Penal não pode ser aplicada em conjunto com
pena privativa de liberdade: é uma ou outra. Excepcionalmente,
permite-se a aplicação cumulativa, mas, ainda assim, se a pena
privativa de liberdade tiver sido suspensa condicionalmente (CP, art.
69, § 1º);
         5) no novo sistema do Código de Trânsito, a suspensão ou
proibição de permissão ou habilitação apresenta as seguintes
características: a) não tem caráter substitutivo, isto é, não substitui
pena privativa de liberdade fixada pelo mesmo tempo de duração; b)
é cominada abstratamente no tipo, tendo seus limites mínimo e
máximo nele traçados, não havendo que falar em substituição pelo
mesmo período da pena privativa de liberdade aplicada; c) sua
dosagem obedece aos mesmos critérios previstos no art. 68, caput, do
Código Penal; d) tratando-se de pena não substitutiva, nada impede
seja aplicada cumulativamente com pena privativa, pouco
importando tenha esta sido ou não suspensa condicionalmente.
         Crimes punidos com a nova modalidade de pena restritiva:
homicídio culposo e lesão culposa, praticados na condução de veículo
automotor, direção em estado de embriaguez, violação de suspensão
ou proibição impostas e participação em disputa não autorizada
("racha").
         Forma de aplicação da nova pena de suspensão ou proibição:
nos crimes acima mencionados, o juiz deverá dosar a suspensão ou
proibição entre o mínimo de 2 meses e o máximo de 5 anos, de
acordo com as circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput), as
agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuição,
seguindo-se idêntico critério ao das penas privativas de liberdade.
         Somente na hipótese do crime previsto no art. 307 do novo
Código de Trânsito, qual seja, o de violação da suspensão ou
proibição, a pena restritiva terá idêntico prazo ao da pena privativa
aplicada. Frise-se, contudo, que não há substituição, mas cumulação
de penas.
        Caráter não substitutivo -- cumulação com pena privativa
de liberdade: conforme já dito, a Lei n. 9.503/97 também possibilita
a aplicação de pena privativa de liberdade, não suspensa
condicionalmente, cumulativamente com pena restritiva de direitos,
contrariando o disposto no art. 69, § 1º, da Parte Geral. Aplicada
junto com pena privativa de liberdade, a nova penalidade de
interdição temporária de direitos não se inicia enquanto o
sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a
estabelecimento prisional (CTB, art. 293, § 2º).
        Execução da interdição imposta: transitada em julgado a
sentença condenatória, o réu será intimado a entregar à autoridade
judiciária, em 48 horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de
Habilitação.
        Impossibilidade de cumulação com a suspensão da habilitação
prevista no Código Penal: a pena de suspensão da habilitação para
dirigir veículo, prevista no art. 47, III, do Código Penal, e que pode
ser aplicada em substituição (CP, art. 44), pelo mesmo tempo de
duração (art. 55), aos delitos culposos de trânsito (art. 57), não tem
mais cabimento nos crimes previstos no Código de Trânsito, para os
quais foi cominada, abstratamente, a nova interdição temporária de
direitos. Não teria sentido, por exemplo, no crime de lesão corporal
culposa na direção de veículo automotor, substituir a pena privativa
de liberdade pela suspensão de habilitação prevista no Código Penal e
cumulá-la com a suspensão ou proibição da nova lei. É possível, no
entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente fixada
por outra restritiva de direitos, como a prestação de serviços à
comunidade ou a limitação de fim de semana, e cumulá-la com a
nova interdição de direitos, já que não são incompatíveis ou
redundantes.
        Impossibilidade de aplicação da suspensão de habilitação
prevista no Código Penal também aos demais crimes do novo
Código de Trânsito Brasileiro: quanto aos crimes de omissão de
socorro (CTB, art. 304), fuga do local do acidente (art. 305), direção
sem habilitação (art. 309), entrega de veículo automotor a pessoa não
habilitada ou sem condições de dirigi-lo (art. 310), condução de
veículo em velocidade incompatível com o local (art. 311) e
inovação artificiosa de inquérito policial ou processo criminal (art.
312), para os quais não é prevista abstratamente a interdição
temporária de direitos, em princípio nada impediria a substituição da
pena privativa aplicada pela suspensão de habilitação prevista no art.
47, III, do Código Penal. No entanto, como o art. 57 do Estatuto
Repressivo somente permite a aplicação dessa pena aos delitos
culposos de trânsito, considerando que todos os crimes acima
referidos são dolosos, não será aplicável a substituição.
        Revogação da pena prevista no Código Penal: não existindo
mais qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os
delitos culposos de trânsito passaram a ser punidos com a nova
interdição temporária de direitos, considera-se revogada a pena de
suspensão de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III,
do Código Penal brasileiro.
        Aplicação cumulativa de pena privativa de liberdade e
suspensão ou proibição para dirigir veículo: nos crimes em que a
nova lei comina cumulativamente essa pena restritiva de direitos
com a privativa de liberdade (arts. 302, 303, 306, 307 e 308) é
possível a imposição de ambas em concurso material. Trata-se de
regra especial aos crimes do Código de Trânsito, que contraria a
regra geral do art. 69, § 1º, do Código Penal, a qual tolera o concurso
somente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa
condicionalmente. Havendo imposição conjunta, a interdição do
direito não se iniciará enquanto o condenado estiver recolhido a
estabelecimento prisional.
        Efeito extrapenal da condenação: o condutor condenado por
qualquer dos delitos previstos no Código de Trânsito Brasileiro
perderá sua habilitação ou permissão, ficando obrigado a submeter-
se a novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as
normas estabelecidas pelo Contran. Trata-se de efeito extrapenal
automático da condenação, que independe de expressa motivação na
sentença. Não importa tampouco, para a incidência desse efeito, a
espécie de pena aplicada ou até mesmo eventual prescrição da
pretensão punitiva ou executória (CTB, art. 160).
        Execução da pena de suspensão ou proibição de dirigir: de
acordo com o disposto no art. 293, § 1º, do Código de Trânsito,
transitada em julgado a decisão condenatória que impuser a
penalidade de suspensão ou proibição de obter a permissão ou
habilitação, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária,
em 48 horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.
De qualquer forma, a pena será sempre comunicada pela autoridade
judiciária ao Contran e ao órgão de trânsito local, para os fins
mencionados no tópico anterior.
        Inexistência de "bis in idem": não há que falar em dupla
apenação, uma vez que se trata de penalidade administrativa, de
natureza diversa da sanção penal.
        Reincidência específica: nos mesmos moldes do art. 5º da Lei
de Crimes Hediondos, a Lei n. 9.503/97 traz novamente à baila o
conceito de reincidência específica. Trata-se do agente que, após ter
sido definitivamente condenado por qualquer dos crimes previstos no
Código de Trânsito, vem a cometer novo delito ali também tipificado.
        Efeitos da reincidência específica: nos crimes em que a lei já
prevê a pena de suspensão ou proibição de obter a permissão ou
habilitação para dirigir veículo (CTB, arts. 302, 303, 306, 307 e 308),
a reincidência atua como circunstância agravante preponderante
(CP, art. 61, I, c/c o art. 67), naqueles em que o Código de Trânsito
não comina essa modalidade de interdição temporária de direitos
(CTB, arts. 304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz a aplicará, sem
prejuízo das demais penas previstas (art. 296 do CTB, com a redação
determinada pela Lei n. 11.705, de 2008). Neste último caso, a fim
de que a reincidência não prejudique o agente duas vezes, não
poderá ser aplicada como agravante.
        Suspensão ou proibição cautelar: em qualquer fase da
investigação ou da ação penal, havendo necessidade para garantia da
ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, ou ainda mediante
representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada,
a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo, ou a
proibição de sua obtenção.
        Da decisão que decretar a providência cautelar ou da que
indeferir o requerimento do Ministério Público caberá recurso em
sentido estrito, sem efeito suspensivo.
        Trata-se de decisão cautelar de natureza processual, que tem
por finalidade impedir que o condutor continue a provocar danos ou a
colocar em perigo a coletividade, enquanto se aguarda o desfecho
definitivo do processo. Cabe recurso em sentido estrito não apenas da
decisão que indefere o requerimento, mas também da que impõe a
suspensão ou proibição cautelar.
        Prisão em flagrante e fiança: ao condutor de veículo, nos
casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá
prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e
integral socorro àquela (CTB, art. 301) 382. Repetindo dispositivo da
Lei n. 4.611/65, essa regra visa estimular o causador do acidente a
socorrer a vítima sem correr o risco de ser preso em flagrante.
        Agravantes específicas: são aquelas que agravam somente as
penas dos crimes de trânsito:
        a) ter praticado o crime com dano potencial para duas ou
mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a
terceiros;
        b) utilizando veículo sem placas, com placas falsas ou
adulteradas;
        c) sem possuir permissão para dirigir ou carteira de
habilitação;
        d) com permissão ou habilitação de categoria diferente do
veículo;
        e) quando sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais
com o transporte de passageiros ou de carga;
        f) utilizando veículo em que tenham sido adulterados
equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu
funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas
especificações do fabricante;
       g) sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente
destinada a pedestres.
       Multa reparatória: consiste na condenação criminal do
agente, mediante depósito judicial em favor da vítima ou seus
sucessores, ao pagamento de uma quantia calculada de acordo com
o critério do dia-multa, previsto no art. 49, § 1º, do Código Penal,
sempre que houver prejuízo material resultante do crime. O valor da
multa será fixado de acordo com dois fatores -- extensão do dano e
capacidade econômica do agente --, devendo o juiz buscar a justa
medida entre ambos.
        Esse dispositivo reforça a tendência da moderna criminologia
de privilegiar o interesse da vítima, outrora tão esquecida pela
política criminal.

                      Q UADRO SINÓTICO



  Penas         alternativas:
quaisquer penas que o juiz
puder        aplicar      em
substituição      à      pena
privativa de liberdade.
Atualmente são 10 (dez) [9
(nove) restritivas de direito,
dentre as quais 6 (seis) em
sentido estrito e 3 (três)
pecuniárias] + a pena de
multa.
multa.
   Espécies:
   a) Restritivas de direito:
   a1) em sentido estrito:
prestação de serviços à
comunidade, limitação de
fim de semana e quatro
interdições temporárias de
direito     (proibição      do
exercício de cargo ou
função pública, proibição
do exercício de atividade ou
profissão que dependa de
habilitação especial ou
licença do Poder Público,
suspensão da habilitação
para dirigir veículo e
proibição de frequentar
lugares).
   a2)          pecuniárias:
prestação        pecuniária,
prestação inominada e
perda de bens e valores.
   b) Multa (diferencia-se
das restritivas pecuniárias
porque, ao contrário destas,
a multa não pode ser
convertida em privativa de
liberdade,            sendo
considerada dívida de valor
para fins de execução).
   Características:
substituem a pena privativa
de liberdade aplicada na
sentença       condenatória,
desde que preenchidos os
requisitos legais (CP, art.
44 e incisos). Em regra, são
genéricas, ou seja, podem
ser       aplicadas        em
substituição a qualquer
espécie       de      crimes,
obedecidos os requisitos
impostos pela lei. Três
penas restritivas, no entanto,
são específicas, só podendo
ser        aplicadas         a
determinados crimes. São
elas: proibição do exercício
do cargo ou função pública
(só para crimes cometidos
em       seu       exercício),
proibição do exercício de
proibição do exercício de
profissão ou atividade (só
para crimes cometidos em
seu exercício) e suspensão
da       habilitação    ou
autorização para dirigir
veículos (só para delitos
culposos de trânsito).
  Requisitos      para     a
substituição: (a) que a pena
total imposta na sentença
condenatória não exceda a 4
(quatro) anos, salvo se o
delito for culposo + (b) que
o crime tenha sido cometido
sem violência ou grave
ameaça contra a pessoa,
salvo se for culposo + (c)
salvo se for culposo + (c)
que o réu não seja
reincidente em crime doloso
(se a condenação anterior
tiver sido a pena de multa,
cabe sursis, mas não pena
alternativa), nem reincidente
específico      em      crime
culposo (CP, art. 44, § 3º,
parte final) + (d) que a
culpabilidade,             os
antecedentes,               a
personalidade e a conduta
social       autorizem      a
substituição.
   Conversão da pena
alternativa em privativa
de liberdade: se houver
descumprimento
injustificado da restrição
imposta ou se houver
condenação       que    torne
impossível a continuidade
do cumprimento da pena
alternativa (CP, art. 44, §§
4º e 5º). Operada a
conversão, aproveita-se o
tempo de pena até então
decorrido, salvo se restarem
menos de 30 (trinta) dias,
caso      em    que     serão
cumpridos, pelo menos,
esses 30 (trinta) dias.
  Primeira classe e classe
econômica: como cabe
pena alternativa para penas
pena alternativa para penas
de até 4 (quatro) anos, a lei
acabou estabelecendo um
rol bastante diverso e
variável de beneficiários,
pois o limite compreende
quem recebeu desde 1 (um)
dia até 4 (quatro) anos de
pena. Visando a evitar
injustiças, o CP separou tais
condenados       em      duas
classes: (a) se a pena
imposta for igual ou inferior
a 1 (um) ano, a pena
privativa de liberdade será
substituída por uma multa ou
por uma restritiva. É a turma
da primeira classe. (b) Se,
no entanto, a pena imposta
for maior do que 1 (um) ano
e não exceder a 4 (quatro),
o juiz poderá aplicar duas
restritivas ou uma restritiva
+ uma de multa (CP, art. 44,
§ 2º). É a turma que viaja de
econômica. De fato, o
legislador tinha mesmo de
fazer uma distinção, pois
entre o condenado que
recebe um dia e o que
recebe quatro anos, há
grande diferença, embora
ambos         possam      ser
beneficiados       com      a
substituição.
37. DA PENA DE MULTA
        Critério: o CP adotou o critério do dia-multa, revogando
todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em valores
expressos em cruzeiros. Dessa forma, a Lei das Contravenções
Penais passou a ter suas multas calculadas de acordo com esse novo
critério. As leis que possuem critérios próprios para a pena de multa,
como, por exemplo, a Lei de Drogas, não foram modificadas pela
nova Parte Geral do Código Penal, que só atingiu as multas com
valores expressos em cruzeiros. Assim, onde se lia "multa de X
cruzeiros", leia-se apenas "multa".
        Obs.: o valor arrecadado com a multa, sempre que a
condenação for proveniente da Justiça Comum, no Estado de São
Paulo, será revertido em favor do Fundo Penitenciário do Estado de
São Paulo -- FUNPESP, vinculado à Secretaria Estadual da
Administração Penitenciária, criado pela Lei estadual n. 9.171, de 31
de maio de 1995, cuja finalidade é a construção, reforma, ampliação
e aprimoramento de estabelecimentos carcerários, dentre outros
aperfeiçoamentos do Sistema Penitenciário.
        Como calcular o valor? Superando três etapas:
        a) encontrar o número de dias-multa;
        b) encontrar o valor de cada dia-multa;
        c) multiplicar o número de dias-multa pelo valor de cada um
deles.
        Como encontrar o número de dias-multa? A lei fixa um
limite mínimo de 10 e um máximo de 360 dias-multa. A questão é
como situar o número de dias-multa dentro desses limites.
        Existem três posições a esse respeito: são elas:
        a) para a primeira, deve-se levar em conta a capacidade
econômica do condenado: quanto mais rico, maior o número de dias
fixado (CP, art. 60);
        b) para a segunda, utiliza-se o mesmo critério para a fixação
da pena privativa de liberdade, previsto no art. 68, caput, do Código
Penal: partindo do mínimo, o juiz levará em consideração as
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal; em
seguida, as agravantes e atenuantes genéricas; e, numa última fase,
fará incidir as causas de aumento e de diminuição (critério trifásico);
        c) para uma terceira, o número de dias-multa é fixado de
acordo com a culpabilidade do agente, mas levando em conta apenas
o art. 59, caput, do Código Penal, que equivaleria à primeira fase de
fixação da pena.
        Nossa posição: até a entrada em vigor da Lei n. 9.268/96,
entendíamos que a posição mais correta era a segunda (sendo
também aceitável a terceira), uma vez que, em caso de conversão,
cada dia-multa correspondia a um dia de detenção. Nesse caso, se
fosse adotada a primeira posição, o número de dias-multa de um
condenado economicamente mais favorecido seria superior ao de
um outro menos aquinhoado, e, ocorrendo a conversão da multa em
detenção, o rico ficaria mais tempo preso do que o pobre, não porque
tivesse cometido uma infração mais grave, mas apenas por ser mais
rico, o que não nos parece justo. De acordo com a segunda e terceira
posições, o número de dias-multa é dosado de acordo com o grau de
culpabilidade de cada agente, não havendo disparidade na hipótese
de uma conversão. Com a alteração legislativa e a impossibilidade de
conversão da multa em pena privativa de liberdade, acabou o grande
argumento para dosar o número de dias-multa de acordo com a
culpabilidade. Assim, atualmente, entendemos que somente deve
existir um critério, tanto para o cálculo do número de dias-multa
quanto para a aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput, do
Código Penal, ou seja, principalmente a capacidade econômica de
cada condenado.
        Obs.: de acordo com a segunda posição, é possível que o
número de dias-multa fique abaixo do limite mínimo, pois a causa de
diminuição não se atém aos limites da pena. Exemplo: um crime
tentado em que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e
inexista qualquer agravante legal. Superadas as duas primeiras fases,
o número não pôde ser elevado além de 10 dias-multa. Na terceira
fase, haverá a redução de 1/3 a 2/3, ficando diminuído o limite
mínimo da lei.
        Como fixar o valor de cada dia-multa? O valor é fixado com
base no maior salário mínimo vigente ao tempo da infração penal,
variando entre o limite mínimo de 1/30 até 5 salários mínimos.
        O juiz situará esse valor dentro dos limites, atendendo à
capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar o valor até
o triplo, se entendê-lo insuficiente e ineficaz em face da situação
financeira do acusado.
        Obs.: note que, enquanto há três posições quanto ao critério
para fixar o número de dias-multa, no que toca ao valor inexiste
divergência.
        Correção monetária: como a lei manda tomar por base o
valor do salário mínimo vigente na data do fato (princípio da
anterioridade da pena), por equidade também determina a sua
atualização de acordo com os índices de correção monetária. Quanto
ao termo inicial dessa atualização, a questão é polêmica, tendo só há
pouco sido fixada a posição final do STJ.
        Termo inicial para incidência da correção monetária: há
sete posições:
        a) a partir da data do fato: como se trata de simples
atualização do valor, este deve equivaler ao da data em que foi
praticada a infração penal. É a nossa posição. Atualmente, é a
posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça;
       b) a partir da citação do condenado devedor para
pagamento da multa383;
       c) a partir do trânsito em julgado da sentença
condenatória384;
       d) não incide mais, pois a correção monetária foi extinta pelo
Decreto-lei n. 2.284/86, que instituiu novo regime econômico385;
       e) a partir do trânsito em julgado para ambas as partes386;
       f) a partir da sentença condenatória387;
        g) a partir do 11º dia subsequente à citação para pagamento
da multa, nos termos do art. 164 da LEP388.
        Valor irrisório: multa não pode ser extinta por esse
fundamento, pois uma das características da pena é a sua
inderrogabilidade, isto é, a certeza de seu cumprimento.
        Conversão da multa em pena de detenção: não existe mais.
        Como era: a multa convertia-se em detenção quando o
condenado solvente deixava de pagá-la ou frustrava a sua execução.
Na conversão, cada dia-multa correspondia a um dia de detenção. Se
a multa era paga, a qualquer tempo, ficava sem efeito a conversão.
Na conversão da multa em detenção, esta não podia exceder um ano
(art. 51, § 1º, do CP).
        Alterações promovidas pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de
1996: o art. 51 do Código Penal passou a ter a seguinte redação:
"Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da
legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no
que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição".
        Seus parágrafos foram revogados.
        Com o advento da Lei n. 9.268/96 foram introduzidas as
seguintes modificações na legislação penal:
        a) Proibição de conversão da multa em detenção: a Lei n.
9.268/96, que determinou nova redação ao art. 51 do CP e revogou os
seus parágrafos, passou a proibir a conversão da pena de multa em
detenção na hipótese de o condenado solvente deixar de pagá-la ou
frustrar a sua execução, operando-se, assim, também, a revogação
do art. 182 da LEP. Damásio E. de Jesus lembra: "já havíamos
sugerido a extinção da conversão, como ocorre no Canadá e em
outros países. Fundamento: o não pagamento da multa atuava, muitas
vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo
condenado. Em alguns casos, para o crime a multa era suficiente;
para o inadimplemento, impunha-se a resposta penal de maior
gravidade, qual seja, a pena privativa de liberdade" 389.
        b) Modificações no procedimento de execução da pena de
multa: com a nova redação determinada pela Lei n. 9.268/96 ao art.
51 do CP, que teve modificado o procedimento relativo à execução
da pena de multa, afastando igualmente a incidência das normas da
Lei de Execução Penal (arts. 164 e s.), surgiram as seguintes
indagações: a) a atribuição para executar a pena de multa continua
sendo do Ministério Público ou passa a ser da Fazenda Pública? b)
qual o juízo competente para processá-la, a Vara das Execuções
Criminais ou a Vara da Fazenda Pública? c) o prazo prescricional
continua regido pelas disposições do CP ou passa a ser o do CTN?
        Para responder a tais indagações surgem duas posições:
        1ª posição: Damásio E. de Jesus sustenta que, nos termos da
lei nova, "transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da
pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da
Fazenda Pública. A execução não se procede mais nos termos dos
arts. 164 e s. da Lei de Execução Penal. Devendo ser promovida pela
Fazenda Pública, deixa de ser atribuição do Ministério Público,
passando a ter caráter extrapenal. Note-se que a multa permanece
com sua natureza penal, subsistindo os efeitos penais da sentença
condenatória que a impôs. A execução é que se procede em termos
extrapenais. Em face disso, a obrigação de seu pagamento não se
transmite aos herdeiros do condenado. As causas suspensivas e
interruptivas da prescrição referidas na redação atual do art. 51 não
são as do CP (arts. 116, parágrafo único, e 117, V e VI), mas sim as
da legislação tributária. Legislação tributária referida na disposição:
Lei n. 6.830/80 e CTN. Prazo prescricional: 5 anos (art. 144, caput, do
CTN).
        Causas suspensivas: arts. 151 do CTN, e 2º, § 3º, e 40 da Lei n.
6.830/80. Causas interruptivas: art. 174 do CTN" 390.
        Em síntese:
        a) não existe mais conversão da pena de multa em detenção;
        b) a atribuição para a execução da multa passa a ser da
Fazenda Pública (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do Ministério
Público ( a execução da pena de multa perde seu caráter penal,
devendo o seu valor ser inscrito como dívida ativa do Estado);
        c) transitada em julgado a condenação, o juiz da execução
criminal manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no
prazo de 10 dias. Superado esse prazo, não havendo o pagamento,
será extraída uma certidão circunstanciada, contendo informes sobre
a condenação e a multa, que será remetida à Fazenda Pública;
        d) a competência será da Vara da Fazenda Pública e não mais
das execuções criminais;
        e) os prazos prescricionais para a execução da multa, bem
como as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, passam a
ser os previstos na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e no
Código Tributário Nacional. A prescrição, portanto, ocorrerá em 5
anos (CTN, art. 174, caput);
        f) o procedimento para a execução será também o previsto na
legislação tributária;
        g) a lei nova é mais benéfica do que a legislação anterior e,
por isso, tem efeito retroativo, favorecendo todos aqueles que, em
face da conversão, estejam cumprindo pena detentiva (boletim
interno do Curso MPM);
        h) foi derrogado o art. 85 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais na parte em que permitia a conversão da multa em pena
privativa de liberdade.
        2ª posição: é do Ministério Público de São Paulo. Só houve
duas mudanças: a multa não pode mais ser convertida em detenção e
as causas interruptivas e suspensivas da prescrição passaram a ser as
da legislação tributária. No mais, a atribuição continua com o
Ministério Público, a competência permanece com o juiz das
execuções criminais, e o prazo prescricional é o previsto no art. 114
do Código Penal.
        Nossa posição: entendemos correta a primeira posição, diante
da redação do art. 51: "... aplicando-se-lhe as normas da legislação
relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne
às causas interruptivas e suspensivas da prescrição". Em outras
palavras, aplicando-se a legislação tributária em tudo, inclusive no
que concerne às causas interr uptivas e suspensivas da prescrição391.
        Procedimento previsto para execução da pena de multa:
envolve as seguintes fases:
        a) extração de certidão da sentença condenatória, após o
trânsito em julgado;
        b) formação de autos apartados, nos quais se fará a execução;
        c) o Ministério Público requer a citação do condenado para,
dentro do prazo de 10 dias, pagar a multa ou nomear bens à penhora;
        d) decorrido o prazo sem pagamento ou manifestação do
executado, o escrivão extrairá uma nova certidão, na qual informará
detalhadamente sobre o ocorrido;
        e) a certidão será remetida à Procuradoria Fiscal do Estado, a
qual se encarregará de promover a execução da multa perante a
Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto na
legislação tributária.
        Obs.: além de entender que a atribuição para a cobrança da
multa não é mais do Ministério Público, o STJ entende que tal
execução compete à Procuradoria da Fazenda Estadual, quando a
condenação provier da Justiça Comum, e não à da Fazenda Nacional,
a qual só terá atribuição quando a multa penal tiver sido imposta pela
Justiça Federal392.
        Superveniência de doença mental: acarreta a suspensão da
execução da multa. Atenção: a prescrição continua correndo, pois
inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou interruptiva do lapso
prescricional.
        Multa substitutiva ou vicariante: estava prevista no art. 60, §
2º, do CP, e consistia na substituição da pena privativa de liberdade
não superior a 6 meses por multa, desde que preenchidos os demais
requisitos do art. 44 do mesmo CP, atualmente com redação alterada
pela Lei n. 9.714/98. Conforme corretamente se apercebeu Luiz
Flávio Gomes, referido dispositivo está revogado, uma vez que, com
a nova redação do art. 44, § 2º, tornou-se possível a substituição por
multa, quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a
um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido art.
44393. Assim, a aplicação do benefício tornou-se mais abrangente,
alcançando penas maiores do que o limite anterior. O art. 60, § 2º, do
CP está, portanto, revogado.
        Tal posição, contudo, não é pacífica. Com efeito, o art. 60, §
2º, do CP fala na aplicação da multa vicariante quando preenchidos
três requisitos: a) pena imposta de seis meses ou menos; b) réu não
reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); c) culpabilidade,
antecedentes, personalidade, conduta social e motivos do crime
favoráveis ao agente (CP, art. 44, III). O art. 44, § 2 º, fala em pena
aplicada de um ano ou menos e exige um requisito a mais: que o
crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça. Por essa
razão, há quem sustente que o art. 60, § 2º, continua em vigor para
alcançar os crimes cometidos com violência ou grave ameaça, cuja
pena aplicada não exceda seis meses, ficando o art. 44, § 2º,
reservado aos delitos sem violência ou ameaça. Não é nosso
entendimento. A matéria foi integralmente regulada pela Lei n.
9.714/98, que pretendeu dar novo tratamento a todo o tema. Nos
termos do art. 2º, § 1º, parte final, da Lei de Introdução ao Código
Civil brasileiro, a lei posterior revoga tacitamente a anterior, "quando
regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". Tudo foi
tratado novamente de outro modo, tendo-se operado a ab-rogação do
dispositivo anterior. Além disso, se o crime cometido com violência
ou grave ameaça for punido com pena de seis meses ou menos, é
sinal de que se trata de infração de menor potencial ofensivo, a qual
não encontra óbice para a substituição no art. 44, conforme já
anteriormente mencionado.
        Aplicação da multa substitutiva ou vicariante: é necessário
que primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para que, então, se
proceda à substituição. Na fixação da multa substitutiva não é
necessário haver correspondência entre a quantidade de dias-multa e
a quantidade de pena privativa de liberdade substituída 394. O juiz,
portanto, é livre para fixar o número de dias-multa e o valor de cada
um deles, não se atrelando compulsoriamente à quantidade da pena
de prisão.
        Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante por
devedor solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espécie
de multa passou a ser regida pelo art. 44, § 1º, do CP, ficando
revogado o art. 60, § 2º, do Estatuto Repressivo. Entretanto, por não se
tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de
conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do
art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a
qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de
valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua
conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto,
somente terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em
sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.
        Cumulação de multas -- questão: quando a lei penal cominar
pena privativa de liberdade mais multa, operada a substituição da
privativa pela multa vicariante, deverão ser impostas duas multas (a
substitutiva mais a cominada abstratamente no tipo), ou a multa
aplicada em substituição absorve a prevista in abstracto? Por
exemplo, no crime de furto, punido com reclusão de um a quatro
anos e multa, substituída a pena privativa de liberdade pela
pecuniária, deverá o agente pagar duas multas, a vicariante e a
cominada abstratamente, ou só a vicariante, ficando esta última
absorvida? Entendemos que devem incidir ambas as penas, por três
razões: a) a multa substitutiva tem natureza jurídica diversa da
prevista in abstracto, nada justificando que a aplicação da primeira
faça esta última desaparecer; b) se a lei comina duas penas ao crime
(a privativa de liberdade e a pecuniária), é sinal que deseja que o réu
responda pelas duas, e não por apenas uma delas; c) o CP, no seu art.
44, § 2º, fala que a multa substitui somente a pena privativa de
liberdade. Por essa razão, entendemos possível a cumulação de
multas395. Esta questão, no entanto, atualmente só se impõe quando
a cominação for feita no CP, uma vez que, se tal previsão cumulativa
de pena privativa de liberdade com multa for feita em lei especial,
não será possível a substituição. Com efeito, nos termos da Súmula
171 do STJ, "cominadas cumulativamente, em lei especial, penas
privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão
por multa".
        Multa e violência doméstica e familiar contra a mulher: de
acordo com o disposto no art. 17 da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de
2006, "é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e
familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de
prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique
o pagamento isolado de multa". Como já vimos, trata-se de
dispositivo penal mais gravoso, na medida em que limita a incidência
das penas alternativas. Tratando-se de novatio legis in pejus, não pode
retroagir para prejudicar o réu. Convém mencionar que os arts. 5º e
7º da mencionada lei nos trazem o conceito de violência doméstica e
familiar contra a mulher.




38. DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA
        Conceito: sanção penal imposta pelo Estado, na execução de
uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no
sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha
demonstrado periculosidade volte a delinquir.
        Finalidade: é exclusivamente preventiva, visando tratar o
inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática
delitiva, potencialidade para novas ações danosas.




Sistemas
      a) Vicariante: pena ou medida de segurança.
      b) Duplo binário: pena e medida de segurança.
      Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo
impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança.
Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos
semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito.




Pressupostos
       a) Prática de crime.
       b) Potencialidade para novas ações danosas.
       Prática do crime: não se aplica medida de segurança:
       a) se não houver prova da autoria;
       b) se não houver prova do fato;
       c) se estiver presente causa de exclusão da ilicitude;
       d) se o crime for impossível;
       e) se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da
punibilidade.
       Obs.: em todos esses casos, não ficou demonstrada a prática
de infração penal; logo, não se impõe a medida de segurança (não é
qualquer doente mental que recebe essa sanção, mas tão somente
aqueles que realizam fatos típicos e ilícitos).
        Periculosidade: é a potencialidade para praticar ações lesivas.
Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental.
        Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o
laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança
seja obrigatoriamente imposta.
        Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz.
Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deverá ainda ser
investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou de medida de
segurança.
        No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No
segundo, a periculosidade real.




Espécies de medida de segurança
       a) Detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico (CP, art. 97).
       b) Restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).
       Medida de segurança detentiva: possui as seguintes
características:
       a) é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão;
       b) será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não
for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da
periculosidade;
       c) a cessação da periculosidade será averiguada após um
prazo mínimo, variável entre um e 3 anos;
       d) a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo
antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar
(LEP, art. 176).
       Desinternação: será sempre condicional, devendo ser
restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um
ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (não
necessariamente crime).
       Local da internação: internado será recolhido a
estabelecimento dotado de características hospitalares (art. 99 do
CP). Na falta de vaga, a internação pode dar-se em hospital comum
ou particular 396, mas nunca em cadeia pública 397; inclusive, o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade de
internação em hospital particular 398. Dessa forma, constitui
constrangimento ilegal a manutenção de réu destinatário da medida
de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de
vaga em hospital399.
        Medida de segurança restritiva: tem como características:
        a) se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o
agente a tratamento ambulatorial;
        b) o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até
a constatação da cessação da periculosidade;
        c) a constatação será feita por perícia médica após o decurso
do prazo mínimo;
        d) o prazo mínimo varia entre um e 3 anos;
        e) a constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes
do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).
        Critério para fixar o prazo mínimo: será fixado de acordo
com o grau de perturbação mental do sujeito, bem como segundo a
gravidade do delito. Com relação a este último ponto, deve-se
ressaltar que, embora a medida de segurança não tenha finalidade
retributiva, não devendo, por isso, estar associada à repulsa do fato
delituoso, a maior gravidade do crime recomenda cautela na
liberação ou desinternação do portador de periculosidade.
        Liberação: será sempre condicional, devendo ser
restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o
agente praticar fato indicativo de sua periculosidade (não
necessariamente crime).
        Possibilidade de aplicação de medida de segurança detentiva
(internação em hospital de custódia e tratamento) em crime
apenado com detenção: a medida de segurança de tratamento
ambulatorial nos crimes apenados com detenção é facultativa,
ficando condicionada ao maior, ou menor, potencial de
periculosidade do inimputável, de modo que pode o juiz optar pela
sua internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico,
mediante exame do caso concreto e da periculosidade demonstrada.
Dessa forma temos a seguinte regra:
        a) crime apenado com reclusão: a internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico é obrigatória (CP, art. 97), não
podendo ser aplicada a medida de segurança restritiva (tratamento
ambulatorial);
        b) crime apenado com detenção: o tratamento ambulatorial é
facultativo (CP, art. 97), podendo, conforme o caso, o juiz aplicar a
medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico).
        A respeito dessa questão já decidiu o Supremo Tribunal
Federal: "Tanto a internação em hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico como o acompanhamento médico-ambulatorial
pressupõem, ao lado do fato típico, a periculosidade, ou seja, que o
agente possa vir a praticar outro crime. Tratando-se de inimputável,
a definição da medida cabível ocorre, em primeiro plano,
considerando o aspecto objetivo -- a natureza da pena privativa de
liberdade prevista para o tipo penal. Se é o de reclusão, impõe-se a
internação. Somente na hipótese de detenção é que fica a critério do
juiz a estipulação, ou não, da medida menos gravosa -- de
tratamento ambulatorial. A razão de ser da distinção está na
gravidade da figura penal na qual o inimputável esteve envolvido, a
nortear o grau de periculosidade -- Arts. 26, 96 e 97 do CP" 400.
       Conversão do tratamento ambulatorial em internação: o § 4º
do art. 97 prevê que poderá o juiz, em qualquer fase do tratamento
ambulatorial, determinar a internação do agente, se essa providência
for necessária para fins curativos. O contrário não ocorre, uma vez
que não previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de
internação em tratamento ambulatorial.
       A Lei de Drogas e a inaplicabilidade do art. 97 do CP: na
antiga Lei de Tóxicos, aplicada a medida de segurança, a internação
só era determinada excepcionalmente, quando o quadro clínico
assim o exigisse (Lei revogada n. 6.368/76, art. 10, caput). Não se
aplicava o disposto no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse
apenado com reclusão, a internação seria sempre obrigatória. A
nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) seguiu a mesma linha,
deixando a cargo do juiz a avaliação quanto à necessidade ou não de
internação, independentemente da natureza da pena privativa de
liberdade.
       Semi-imputável (CP, art. 98): aplica-se o sistema vicariante:
ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3, ou a substitui por medida de
segurança. A decisão que determina a substituição precisa ser
fundamentada 401, e só deve ser determinada se o juiz entendê-la
cabível, inexistindo direito subjetivo do agente. A diminuição de pena
é obrigatória 402.
       Vale mencionar a decisão do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que "no sistema da nova Parte Geral do Código Penal é
possível a substituição da pena pela medida de segurança do art. 98
do CP em sede de apelação, ainda quando esta seja apenas da
defesa, não se aplicando a súmula 525 do STF, elaborada quando
vigente o sistema duplo-binário" 403.
       Medida de segurança e "reformatio in pejus" (Súmula 525
do STF): o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se no sentido de
que, "com a reforma penal de 1984, a medida de segurança passou a
ser aplicada somente aos inimputáveis e aos semi-imputáveis,
podendo substituir a pena privativa de liberdade quando for o caso,
conforme inteligência dos arts. 97 e 98 do CP; assim, a Súm. 525 do
STF, editada antes da citada reforma, subsiste apenas para vedar a
reformatio in pejus no caso específico da medida de segurança" 404.
As medidas de segurança submetem-se também aos princípios da
reserva legal e da anterioridade, uma vez que acarretam gravame e
restrição ao jus libertatis do sentenciado.
       Inimputabilidade do menor de 18 anos: não se aplica medida
de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria (Lei n.
8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente).
       Competência para revogar a medida de segurança: com o
advento da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competência para conhecer
do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da
periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda
instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP 405.
       Medida de segurança e a detração: o juiz deve fixar na
sentença um prazo mínimo de duração da medida de segurança,
entre um e 3 anos. Computa-se nesse prazo mínimo, pela detração, o
tempo de prisão provisória, o de prisão administrativa e o de
internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou
estabelecimento adequado (CP, arts. 41 e 42).
       Relatório psiquiátrico do estabelecimento penal: não supre o
exame de cessação da periculosidade 406.
       Laudo sem fundamentação e impreciso: não tem valor, sendo
necessário que seja fundamentado e conclua expressamente se
cessou ou não a periculosidade 407.




     Procedimento para execução da medida de segurança:
comporta os seguintes passos:
     a) transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de
internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de
segurança seja detentiva ou restritiva;
        b) é obrigatório dar ciência ao Ministério Público da guia
referente à internação ou ao tratamento ambulatorial;
        c) o diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é
cumprida, até um mês antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao
juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a
revogação ou a permanência da medida;
        d) o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;
        e) o relatório não supre o exame psiquiátrico ( vide supra);
        f) vista ao Ministério Público e ao defensor do sentenciado
para manifestação dentro do prazo de 3 dias para cada um;
        g) o juiz determina novas diligências ou profere decisão em 5
dias;
        h) da decisão proferida caberá agravo, com efeito suspensivo
(LEP, art. 179).
        Aplicação provisória da medida de segurança: A Lei n.
7.209/84, que modificou o Código Penal, não repetiu a regra do art.
80 do Código de 1940, sendo certo que tal alteração também
propiciou a revogação dos arts. 378 e 380 do Código de Processo
Penal, que tratam da aplicação provisória da medida de segurança.
No entanto, o art. 319 do CPP, com a redação determinada pela Lei
n. 12.403/2011, trouxe um extenso rol de medidas cautelares
alternativas à prisão, passando a prever a internação provisória do
acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável (CP, art. 26) e houver risco de reiteração (inciso VII).
        Prescrição e medida de segurança: a medida de segurança
está sujeita à prescrição, porém não há na legislação disposição
específica que a regule. Assim, há entendimento no sentido de que,
não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado
com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo
agente 408. Todavia, o TACrimSP já deci diu em sentido contrário,
entendendo que o prazo deverá ser calculado com base no máximo
da pena abstratamente cominada: "como as medidas de segurança
não se confundem com penas, o trato prescricional não pode ter
como parâmetro o quantum fixado pelo decisum para sua duração,
mas sim o máximo da pena abstratamente cominada ao ilícito pela
lei, nos termos dos arts. 97, parágrafo único, e 109 do CP" 409. Em se
tratando de medida de segurança substitutiva, há posicionamento no
sentido de que deve ser levada em conta para efeitos de prescrição a
reprimenda cominada na sentença e substituída 410. Observe-se que,
operada a prescrição, que é uma das causas de extinção da
punibilidade, não mais se impõe a medida de segurança nem subsiste
a que tenha sido imposta (CP, art. 96, parágrafo único).
        Conversão da pena em medida de segurança: é possível que
no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevenha
doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado.
Nesses casos, a LEP autoriza ao juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade
administrativa, a conversão da pena privativa de liberdade em
medida de segurança (LEP, art. 183, com a redação determinada
pela Lei n. 12.313/2010). A conversão somente poderá ocorrer
durante o prazo de cumprimento da pena, e exige perícia médica. Na
conversão, também são aplicáveis as normas gerais atinentes à
imposição de medida de segurança (CP, arts. 96 a 99) e sua
execução (LEP, arts. 171 a 179). Desse modo, realizada a conversão,
a execução deverá persistir enquanto não cessar a periculosidade do
agente. Não mais se cogita o tempo de duração da pena substituída.
Contudo, há posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que a medida de segurança convertida não pode
ultrapassar o tempo de duração do restante da pena, de modo que, se,
encerrado o prazo da pena, ainda persistir a necessidade de
tratamento, deverá o condenado ser encaminhado ao juízo cível nos
termos do art. 682, § 2º, do CPP 411. O entendimento tem se
orientado no sentido de que a medida de segurança imposta em
substituição à pena privativa de liberdade não pode ter duração
indeterminada, mas, no máximo, o tempo total imposto na sentença
condenatória. Portanto, para o STJ deve ser aplicado por analogia o
art. 682, § 2º, do CPP, que rege a hipótese prevista no art. 41 do CP
(mera transferência do condenado), à hipótese prevista no art. 183 da
LEP (conversão em medida de segurança).




39. DA APLICAÇÃO DA PENA
        Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do
art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento.
        Elementar: é todo componente essencial da figura típica, sem
o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma
(atipicidade relativa). Encontra-se sempre no chamado tipo
fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador.
        Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à
figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua
existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e
situa-se nos parágrafos.




Classificação das circunstâncias
Q uanto à sua natureza
        a) objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do
fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material,
qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras
relacionadas ao delito;
        b) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, e não ao
fato concreto. Exemplos: antecedentes, personalidade, conduta
social, reincidência e motivos do crime.
Q uanto à sua aplicação
       a) judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas
livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art.
59 do Código Penal;
       b) legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua
aplicação é obrigatória por parte do juiz.
       Espécies de circunstâncias legais: gerais ou genéricas: são as
circunstâncias legais previstas na Parte Geral do Código Penal.
Podem ser:
       a) agravantes ou qualificativas: estão previstas nos arts. 61 e
62 do CP;
       b) atenuantes: estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP;
       c) causas de aumento e diminuição: encontram-se nos arts.
14, parágrafo único, 28, § 2º, 70 e 71, parágrafo único, todos do CP.
       As agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em
quantidades não fixadas previamente, ficando o quantum do
acréscimo ou da atenuação a critério de cada juiz, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto (um mês, 3 meses, 6 meses etc.).
Dessa forma, as agravantes e atenuantes alteram a pena em índices
não fixados expressamente na lei (CP, arts. 61 a 67).
       As causas de aumento e diminuição de pena previstas na
Parte Geral são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em
quantidades previamente fixadas em lei (1/3, metade, 2/3 etc.).
Como exemplo, podemos lembrar os seguintes dispositivos da Parte
Geral do Código Penal: arts. 14, parágrafo único, 16, 21, 26,
parágrafo único, 29, § 1º, 70 e 71 e seu parágrafo.
       Circunstâncias especiais ou específicas: estão previstas na
Parte Especial do Código Penal. Podem ser:
       a) qualificadoras: estão sediadas em parágrafos dos tipos
incriminadores e têm por função alterar os limites de pena (no furto,
por exemplo, elevam a pena de um a 4 anos de reclusão para 2 a 8
ou 3 a 8 anos de reclusão; no homicídio, a pena passa de 6 a 20 para
12 a 30 anos de reclusão);
        b) causas específicas ou especiais de aumento e diminuição de
pena: são causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a
delitos específicos previstos na Parte Especial. Assim, no caso de
roubo praticado em concurso de agentes ou com emprego de arma
(chamado impropriamente de roubo qualificado), o que há na
verdade é uma causa de aumento, pois a pena é aumentada de 1/3
até a metade (CP, art. 157, § 2º, I e II). No caso do latrocínio, porém,
há uma verdadeira qualificadora, pois a pena passa de 4 a 10 para 20
a 30 anos de reclusão (ver quadro na página seguinte).
        Emprego do sistema trifásico para aplicação da pena: o
Código Penal, em seu art. 68, adotou o sistema trifásico de cálculo da
pena, acolhendo, assim, a posição de Nélson Hungria, que sustentava
que o processo individualizador da pena deveria desdobrar-se em três
etapas:
        1ª) o juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias
judiciais;
        2ª) o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e
atenuantes legais;
        3ª) o juiz leva em conta as causas de aumento ou de
diminuição de pena.
        Esse é o sistema que deverá ser respeitado pelo juiz ao
calcular a pena imposta ao réu na sentença condenatória, em
atenção à norma constitucional que obriga a lei a regularizar a
individualização da pena (CF, art. 5 º, XLVI). Importante lembrar
que, antes de iniciar a aplicação da pena, o juiz deve verificar se
existe ou não qualificadora, a fim de saber dentro de quais limites
procederá à dosimetria (se o homicídio for simples, a pena será
fixada entre um mínimo de 6 e um máximo de 20 anos, mas, se
estiver presente a qualificadora, a dosagem dar-se-á entre 12 e 30
anos). Assim, antes de dar início à primeira fase, o juiz deve
verificar se o crime é simples ou qualificado.
        Obs.: há posição no sentido de que existe uma quarta fase,
consistente na operação de substituição da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniária 412.
        Regras básicas: deve o juiz:
        1) verificar, ab initio, se o crime é simples ou qualificado, a
fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena procederá à
operação de dosimetria;
        2) iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite
mínimo;
        3) justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu
relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-
la ou aumentá-la, sob pena de nulidade;
        4) aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de
acordo com os critérios fixados no art. 59 do CP. Não basta a simples
referência genérica às circunstâncias abstratamente elencadas no
mencionado artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo
específico aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais
fixadas no art. 59 do CP. Nesta fase, não será possível fixar a pena
abaixo do mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam
favoráveis ao agente, nem acima do máximo. Do mesmo modo que
no caso das agravantes e atenuantes, a lei não diz quanto o juiz deve
aumentar ou diminuir em cada circunstância, ficando esse quantum a
critério do juiz;
        5) na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes
incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou
redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não
pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima;
        6) na terceira e última fase, proceder aos aumentos e
diminuições previstos nas Partes Geral e Especial, podendo a pena
ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo. Exemplo: no caso do
homicídio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a
pena do homicídio continuar no piso legal (6 anos), a redução
decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue até a 2
anos (6 ­ 2/3, de acordo com a regra do art. 14, parágrafo único, do
CP).
        Conclusão: a operação de apenamento há de ser
fundamentada em cada etapa, possibilitando ao réu, para garantia do
exercício de defesa, ciênc ia exata sobre o peso ou grau de aumento e
diminuições, a partir de pena-base isoladamente adotada sob os
critérios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critério trifásico de
aplicação da pena e a ausência de fundamentação em cada etapa
acarretam a anulação da sentença.




Das fases de aplicação da pena
        Primeira fase: circunstâncias judiciais: são também
conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são
elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros
para sua identificação (CP, art. 59). Ficam a cargo da análise
discricionária do juiz, diante de determinado agente e das
características do caso concreto. Justamente pelo fato de a lei penal
reservar ao juiz um considerável arbítrio na valorização das
circunstâncias é que se faz necessário fundamentar a fixação da
pena-base.
        Obs.: nos termos do art. 59, II, parte final, nessa primeira fase
de fixação de pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não
podendo reduzir aquém do mínimo, nem aumentar além do máximo
(nesse sentido: Súmula 231 do STJ). Do mesmo modo, a lei não diz
quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância,
sendo esse quantum de livre apreciação do juiz.
        As circunstâncias judiciais são:
        1) Culpabilidade: a expressão não foi feliz. Culpabilidade é o
juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito.
Trata-se de pressuposto para a aplicação da pena. Se houver
culpabilidade, o agente responderá pelo fato; caso contrário, será
absolvido. Desse modo, a culpabilidade funciona como pressuposto
para que o sujeito seja condenado e receba uma apenação, e não
como critério de dosagem da quantidade da pena a ser aplicada.
Pretendeu o legislador que o "grau de culpabilidade", e não a
culpabilidade, fosse o fator a orientar a dosimetria penal. Assim,
todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau
maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma apenação mais
severa. Do mesmo modo, o dolo e a culpa integram o fato típico,
sendo elementos inseparáveis da conduta. Não poderiam, por essa
razão, jamais atuar na fase de fixação da pena, pois a sua existência
é pressuposto para que haja fato típico. No entanto, o grau de culpa e
a intensidade do dolo importam na quantidade de pena que será
atribuída ao acusado. Em outras palavras, todos que agem com dolo
ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, dependendo da
intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena será mais ou menos
branda. Além do grau de dolo e culpa, todas as condições pessoais do
agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado
e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência
valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são
considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstância judicial.
        2) Antecedentes: são todos os fatos da vida pregressa do
agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do
crime. Esse conceito tinha abrangência mais ampla, englobando o
comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o
trabalho, padrões éticos e morais etc. A nova lei penal, porém,
acabou por considerar a "conduta social" do réu como circunstância
independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu
significado. Desse modo, antecedentes passaram a significar, apenas,
anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais.
Assim, consideram-se para fins de maus antecedentes os delitos que
o condenado praticou antes do que gerou a sua condenação. Os
delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus
antecedentes. Contudo, há julgado do Supremo Tribunal Federal no
sentido de ampliar o conceito de maus antecedentes, ao levar em
consideração as circunstâncias do crime e a personalidade do agente
como fator indicador dos antecedentes. Assim decidiu que "o Juiz, na
avaliação dos antecedentes do réu, não fica sujeito às informações
sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se já foi preso ou respondeu a
inquéritos policiais ou processos judiciais anteriormente, podendo, à
vista das circunstâncias do crime e de sua personalidade, medir seu
grau de periculosidade e concluir não ter ele bons antecedentes,
assim sem o direito de apelar em liberdade. Precedentes do
STF" 413. A despeito desse posicionamento, a expressão
"antecedentes" comporta interpretação restritiva, do contrário o art.
59 não falaria também em personalidade e conduta social do agente.
Por derradeiro, abrange anteriores envolvimentos em inquéritos
policiais e processos-crime, mesmo que não tenha havido
condenação, na medida em que o art. 5º, LVII, da CF, não impede tal
consideração para fins do disposto no art. 59 do CP 414. A matéria, no
entanto, não é pacífica, havendo sérias controvérsias no âmbito do
próprio Supremo Tribunal Federal415, o que o levou a considerar
haver repercussão geral na discussão sobre a possibilidade de
processos em curso serem considerados maus antecedentes para
efeito de dosimetria da pena, ante o princípio da presunção de não
culpabilidade 416. No âmbito do STJ, foi editada a Súmula 444, a qual
pacificou o entendimento no sentido de que: "É vedada a utilização
de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base".
         No que se refere à absolvição por insuficiência de provas
(CPP, art. 386, VII, cf. Lei n. 11.690/2008), entendemos também
constituir indicativo de maus antecedentes. Do mesmo modo,
Manzini, ao tratar dos maus antecedentes judiciais do réu, menciona
expressamente "as absolvições por insuficiência de provas" 417.
Também entendendo que absolvições por escassez probatória e até
inquéritos arquivados configuram maus antecedentes, perfilam-se
Nélson Hungria 418, Paulo José da Costa Jr.419 e Roberto Ly ra 420.
No caso de sentença condenatória alcançada pela prescrição
retroativa, porém, o STF manifestou-se pela inexistência de maus
antecedentes421.
         Antecedentes e transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76, §§
4º e 6º) : de acordo com o art. 76, § 4º, da mencionada lei, no caso de
transação penal, a imposição de pena restritiva de direitos ou multa
não importará em reincidência, sendo registrada apenas para
impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos. A
imposição da sanção constante do § 4º não constará de certidão de
antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo
dispositivo.
        Antecedentes e suspensão condicional do processo (Lei n.
9.099/95, art. 89): nos crimes em que a pena mínima cominada for
igual ou inferior a 1 ano, abrangidos ou não pela referida lei, o
Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a
suspensão do processo, por 2 a 4 anos, desde que preenchidos os
requisitos legais. Aceita a proposta, o acusado se submeterá a um
período de prova 422.
        A prescrição quinquenal da reincidência, prevista no art. 64,
I, do CP aplica-se também aos antecedentes: este dispositivo legal
prevê a prescrição da reincidência se entre a data do cumprimento
ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de
tempo superior a 5 anos. Nesse caso, a condenação anterior
caducaria e não poderia gerar a reincidência. Tal sistema, conhecido
como da temporariedade, e que tem por objetivo evitar que uma
condenação criminal marque perpetuamente a vida do agente, limita
os efeitos da reincidência no tempo. A dúvida reside na possibilidade
de sua aplicação aos antecedentes criminais. Há duas posições:
        1ª posição: continuam a gerar os maus antecedentes, portanto
não se aplica o disposto no art. 64, I, do CP. Assim decidiu o Supremo
Tribunal Federal "a existência de condenações penais anteriores
irrecorríveis -- mesmo revelando-se inaplicável a circunstância
agravante da reincidência, ante o que dispõe o art. 64, I, do CP --
não inibe o Poder Judiciário de considerá-las, no processo de
dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus
antecedentes judiciário-sociais do acusado" 423.
        2ª posição: não geram os maus antecedentes, portanto se
estende o critério previsto no art. 64, I, do CP aos maus antecedentes.
A reincidência é de efeito limitado no tempo. Também os
antecedentes criminais não são perpétuos424. Os adeptos dessa
corrente sustentam que o estigma da sanção criminal não é perene.
Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido sem outro delito,
evidencia-se a ausência de periculosidade. O condenado quita a sua
obrigação com a justiça penal. Conclusão esta válida para os
antecedentes, pois seria ilógico afastar expressamente a agravante e
persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada.
        Nossa posição: a primeira. Na hipótese de prescrição da
reincidência, a condenação que caducou para esse fim continua
válida para gerar maus antecedentes. É claro que, com o passar do
tempo, os processos e condenações anteriores vão perdendo a
influência sobre a pena de futuros crimes, mas, de acordo com as
peculiaridades de cada caso concreto, não se podendo falar em prazo
fixo de prescrição.
        Prova dos antecedentes: não bastam referências inscritas na
folha de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificação da
Secretaria de Segurança Pública. Exige-se certidão cartorária, nos
termos do disposto no art. 155 do CPP.
         3) Conduta social: seu conceito era abrangido pelo de
antecedentes, até a reforma penal, quando passaram a ter
significados diversos. Enquanto os antecedentes se restringem aos
envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance
mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu
relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de
comportamento dentro da sociedade.
         4) Personalidade: é a índole do agente, seu perfil psicológico
e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e
psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigação dos
antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas de
infância e juventude, das influências do meio circundante, da
capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de
irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos
padrões éticos e morais, do grau de autocensura etc. A intensificação
acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de
sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a
inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos
de má personalidade.
         5) Motivos do crime: são os precedentes psicológicos
propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da
motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por
piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez). Caso o
motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica,
causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado
como circunstância judicial, evitando o bis in idem.
         6) Circunstâncias e consequências do crime: possuem
caráter genérico, incluindo-se nessa referência as de caráter objetivo
e subjetivo não inscritas em dispositivo específico. As circunstâncias
podem dizer respeito, por exemplo, à duração do tempo do delito,
que pode demonstrar maior determinação do criminoso, ao local do
crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude
de frieza, insensibilidade do agente durante ou após a prática da
conduta criminosa. As consequências dizem respeito à extensão do
dano produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias
legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem
repulsa, alguns trazem consequências particularmente danosas, como
o latrocínio em que a vítima era casada, deixando viúva e nove
filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível. No caso do
chamado crime exaurido, que é aquele onde, mesmo após a
consumação, o agente perseverou na sua agressão ao bem jurídico,
as consequências do crime atuam decisivamente para o aumento da
pena.
         7) Comportamento da vítima: embora inexista compensação
de culpas em Direito Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência
do crime, tal circunstância é levada em consideração, abrandando-se
a apenação do agente. Há, inclusive, estudos de vitimologia a
demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão
do ato criminoso. Exemplo: a jovem de menor pudor pode induzir o
agente de estupro pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes;
as prostitutas, marginais, também são vítimas em potencial. Tais
comportamentos, embora não justifiquem a prática da conduta
criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito.
O comportamento da vítima também é tido pela lei como
circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio ao se fazer
referência a "injusta provocação da vítima" nos arts. 65, III, c ,
última parte, 121, § 1º, 2ª parte, e 129, § 4º, última parte, todos do
Código Penal.
        Obs.: entendemos que a revelia do acusado não é
circunstância judic ial, não servindo para exacerbar a pena.
        Outras consequências das circunstâncias judiciais: podem
ser:
        1) Escolher qual a pena a ser aplicada: ocorre nas hipóteses
em que o legislador, no preceito secundário da norma incriminadora,
cominou penas alternativas; neste caso deve o juiz escolher uma
delas, com fundamento nas circunstâncias judiciais. Exemplo: art.
140, caput, do Código Penal, que comina a pena de detenção, de um
a 6 meses, ou multa. Não podem ser aplicadas cumulativamente.
        2) Escolher qual o regime inicial de pena: após cumprir-se o
disposto no art. 68 do CP, ou seja, após a fixação da pena com
respeito ao sistema trifásico, e, ao final, tendo sido aplicada a pena
privativa de liberdade, cumpre ao juiz, com base no art. 33,
estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena do condenado,
cuja determinação far-se-á com observância dos critérios previstos
no art. 59 do CP (CP, art. 33, § 3 º). Assim é que a sentença
condenatória que fixa para cumprimento inicial da pena regime
prisional mais rigoroso do que aquele a que o condenado tinha direito
deve ser fundamentada, com indicação dos motivos de fato e de
direito nos quais se apoiou. Deverá, portanto, o julgador observar as
causas judiciais do art. 59 do CP.
        Obs.: o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido
de que a omissão do estabelecimento do regime inicial da
condenação não acarreta a nulidade da sentença, e, por tratar-se de
matéria afeta ao juízo de conhecimento, não cabe ao tribunal de
apelação e tampouco ao juízo da execução suprir essa omissão425.
        3) Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando
a lei previr essa possibilidade: pode-se elencar como exemplo o art.
44 do CP (com a nova redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25-
11-98), que permite a substituição por pena de multa quando for
aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano, e o
sentenciado preencher os demais requisitos exigidos em lei, quais
sejam, aqueles previstos nos incisos II e III e § 2º do mencionado art.
44 do CP. Dentre os critérios, destaque-se o inciso III, que se refere a
"culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem
que essa substituição seja suficiente".


Segunda fase
       Parte A: circunstâncias genéricas agravantes: sempre
agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em
consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver
expressamente prevista como circunstância agravante, poderá ser
considerada conforme o caso como circunstância judicial.
       A prevista no art. 61, I, trata da reincidência.
       As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos ou
preterdolosos. Não se aplicam aos crimes culposos. Exemplo: o
agente lesiona culposamente o seu cônjuge. Neste caso a agravante
do art. 61, II, a, não terá incidência. Isto porque o agente não visa
determinada pessoa, pois não quer o resultado.
       As previstas no art. 62 só se aplicam no caso de concurso de
agentes.
       Nunca podem elevar a pena acima do máximo previsto em
lei.
São as seguintes:
         1) Reincidência: veja mais adiante comentário à parte.
         2) Motivo fútil: é o motivo frívolo, mesquinho,
desproporcional, insignificante, sem importância, do ponto de vista do
homo medius. É aquele incapaz, por si só, de justificar a conduta
ilícita. No tocante à ausência de motivo, entendemos que praticar um
crime sem nenhum motivo é ainda pior que praticá-lo por
mesquinharia, estando, portanto, incluído no conceito de fútil, embora
haja posicionamentos na jurisprudência em sentido contrário. No que
diz respeito ao ciúme, a jurisprudência tem-se manifestado no
sentido de que ele não caracteriza o motivo fútil por constituir fonte
de paixão e forte motivo para o cometimento de um crime, não
constituindo antecedente psicológico desproporcionado426. No que se
refere à embriaguez, a jurisprudência diverge quanto à
compatibilidade entre esse estado e o motivo fútil. Há várias
posições: 1) a embriaguez exclui a futilidade do crime 427; 2) a
embriaguez é incompatível com o motivo fútil quando comprometa
inteiramente a capacidade de discernimento do agente, não tendo
este, ante a perturbação produzida pela substância alcoólica,
condições de realizar um juízo de proporção entre o motivo e a sua
ação; portanto, para esta corrente, só a embriaguez que inteiramente
comprometa o estado psíquico do agente afastaria a futilidade da
motivação428; 3) a embriaguez, mesmo incompleta, afastaria o
motivo fútil, pois também não permite a realização pelo agente do
juízo de proporção entre o motivo e a ação pelo agente 429; 4) o
princípio da actio libera in causa deve ser aceito em relação às
circunstâncias qualificadoras ou agravantes, não sendo afastadas ante
o reconhecimento da embriaguez voluntária do agente 430. Adotamos
esta última posição. Só a embriaguez completa decorrente de caso
fortuito ou força maior tem relevância no Direito Penal. Se
voluntária ou culposa, a embriaguez não excluirá nem o crime nem a
qualificadora ou circunstância agravante, por influxo da teoria da
actio libera in causa.
        3) Motivo torpe: é o motivo abjeto, ignóbil, repugnante,
ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum 431.
Configuram-no a cupidez, a maldade, o egoísmo, a vingança e
qualquer outro de natureza vil. Alguns julgados entendem que a
vingança, por si só, não configura motivo torpe 432. Com razão! Veja
o caso do pai que se vinga do estuprador de sua filha de 9 anos,
matando-o. Há homicídio, mas o motivo seria torpe? Parece-nos que
não, pois a hipótese é de relevante valor moral.
        4) Finalidade de facilitar ou assegurar a execução,
ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: nesse caso,
existe conexão entre os crimes. A conexão agravadora pode ser
teleológica, quando o crime é praticado para assegurar a execução
do outro. Pode também ser consequencial, quando um crime é
praticado em consequência de outro, visando garantir-lhe a
ocultação, impunidade ou vantagem. No caso do homicídio doloso,
essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não meras
agravantes.
        5) À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro
recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: à
traição, segundo Hungria, é o crime "cometido mediante ataque
súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes
de perceber o gesto criminoso" 433. Para E. Magalhães Noronha, a
traição "deve ser informada antes pela quebra de fidelidade, ou
confiança, depositada no sujeito ativo..., do que pelo ataque brusco ou
de inopino" 434. Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem
se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local. Dissimulação
é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido
desprevenido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso435.
Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa: trata-
se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio da
interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro
recurso.
       6) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum:
veneno é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais.
Fogo é a combustão ou qualquer outro meio que provoque
queimaduras na vítima, como uma lamparina acesa. Explosivo é
toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro,
detonação. Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral na
vítima, desnecessário no mais das vezes para a prática do crime,
demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente. A tortura,
porém, pode constituir crime autônomo quando acompanhada das
circunstâncias previstas na Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 (art. 1º,
caput e parágrafos). Meio insidioso é uma formulação genérica que
engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que seja
possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam
quando em processo bastante adiantado. Geralmente, o veneno é
ministrado insidiosamente, sem que a vítima perceba que está sendo
envenenada. Meio cruel é outra forma geral, definido na Exposição
de Motivos como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido
ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o
mais elementar sentimento de piedade (item 38). Reiteração de
golpes de faca configura meio cruel436. Meio de que possa resultar
perigo comum é a última fórmula genérica, interpretada de acordo
com o caso anterior especificado, que é o emprego de explosivo.
Configuram-no disparos de arma de fogo contra a vítima, próximo a
terceiros.
       7) Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão: a
agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor "a
insensibilidade moral do agente que se manifesta na violação dos
sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes
próximos" 437. O parentesco pode ser o legítimo ou ilegítimo, natural
(consanguíneo) ou civil (por adoção). Quanto ao cônjuge, não se
exige o casamento, sendo admissível no caso de união estável (CF,
art. 226, § 5º) ou no matrimônio meramente religioso438. No caso de
separação de fato, não subsiste a agravante 439, pois "deve
prevalecer o sentido teleológico da lei, que reserva a agravante
quando necessária a relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo,
fundamento da exacerbação da pena. Ausentes entre cônjuges
separados o afeto e a estima, não se justifica a agravante quando se
trata de cônjuge desquitado ou mesmo separado de fato440. O
casamento só se prova com a certidão de casamento, nos termos do
art. 155, parágrafo único, do CPP (com a redação determinada pela
Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008). Já se aceitou, como prova,
cópia não autenticada.
        8) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: "...o fundamento da
exasperação da pena nestas circunstâncias consiste no fato de o
agente transformar em agressão o que devia ser apoio e assistência.
Como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que devia ser
nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se
encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execução
da ação criminosa e favorecendo a segurança do seu autor" 441.
Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas,
e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relações
domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em
família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e
agregados. Coabitação indica convivência sob o mesmo teto.
Hospitalidade é a estada na casa de alguém, sem coabitação442. A
última parte da alínea f foi acrescida pela Lei n. 11.340, de 7 de
agosto de 2006, que trata da violência doméstica e familiar contra a
mulher, publicada no dia 8 de agosto de 2006. Em decorrência do
período de vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor somente no dia
22 de setembro de 2006. Por se tratar de inovação legislativa que
agrava a sanção penal ( novatio legis in pejus), não pode retroagir
para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
        9) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a
cargo, ofício, ministério ou profissão: o cargo ou ofício devem ser
públicos. Observe-se que no crime de concussão, que é uma espécie
de extorsão praticada pelo funcionário público, com abuso de
autoridade, contra o particular, que cede metu publicae potestatis, não
incide a mencionada agravante. O ministério refere-se a atividades
religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por
alguém, como meio de vida.
        10) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher
grávida: criança é a pessoa até os 7 anos de idade, mas prevalece o
Estatuto da Criança e do Adolescente, que, em seu art. 2º, considera
criança a pessoa até os 12 anos de idade incompletos. Tal
circunstância não se aplica ao delito de abandono material, por
constituir elementar deste, do contrário haveria desrespeito ao
princípio do ne bis in idem. Igualmente, nos delitos contra a liberdade
sexual não incide a mencionada agravante quando a idade da vítima
é elementar do delito, como na hipótese em que a violência é
presumida por força da idade daquela 443. Antes do advento da Lei n.
10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), o art. 61
empregava a palavra "velho" para indicar as pessoas idosas, senis. O
Código Penal não estabelecia um limite cronológico, sendo certo que
para parte da doutrina era considerado ancião o indivíduo com idade
superior a 70 anos444, ao passo que para doutrinadores como
Damásio E. de Jesus não deveria ser fixado um limite de idade, pois
"nem sempre a idade avançada do ofendido o coloca em situação de
inferioridade em face do sujeito ativo do crime" 445. Com a
alteração do art. 61 do CP, promovida pelo art. 110 do Estatuto do
Idoso, o qual substituiu a palavra "velho" pelo termo "maior de 60
(sessenta) anos", passamos a ter na lei penal um limite cronológico
para a incidência da agravante, qual seja, 60 anos. Dessa forma, a
partir da inovação legislativa, afasta-se qualquer discussão
doutrinária ou jurisprudencial acerca do que se considera pessoa
idosa, para efeito de incidência da agravante em estudo. Enfermo é a
pessoa doente, que tem reduzida sua condição de defesa.
Consideram-se o cego e o paraplégico como tal446. A circunstância
"mulher grávida" foi acrescentada pela Lei n. 9.318/96.
        Obs.: A Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou
um § 9º ao art. 129 do CP, criando a qualificadora da violência
doméstica para o crime de lesões corporais de natureza leve (CP, art.
129, caput). Assim, a sanção penal do crime sofreu uma majoração
na hipótese de a lesão ser praticada contra ascendente, descendente,
irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações
domésticas, de coabitação ou hospitalidade. Em se tratando de lesões
corporais de natureza grave, gravíssima ou seguidas de morte (CP,
art. 129, §§ 1º, 2º e 3º), a violência doméstica atuará como causa de
aumento de 1/3, não podendo funcionar como qualificadora, pois
essas formas já são qualificadas e têm pena bem mais elevada. A
causa de aumento consta do § 10, também acrescido ao art. 129 do
CP pela Lei n. 10.886/2004. Com isso, no delito de lesões corporais,
excluída a forma culposa do § 6º do art. 129 do CP, caracterizando-se
a violência doméstica, já não incidirão as agravantes do art. 61, II, e
(contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge) e f
(prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou com
violência contra a mulher na forma da lei específica). Se as lesões
forem de natureza leve, a circunstância atuará como qualificadora;
nas formas já qualificadas pela lesão grave, gravíssima ou seguida
de morte, funcionará como causa especial de aumento. Convém
mencionar que a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, operou
modificações na sanção penal cominada ao crime do art. 129, § 9º;
além disso, acrescentou ao art. 129 o § 11, passando a incidir uma
nova causa de aumento de pena no caso de violência doméstica.
Assim, a pena será aumentada de 1/3 se a vítima for portadora de
deficiência física. Nessa hipótese, também não poderá incidir a
agravante do art. 61, h (crime praticado contra enfermo).
        11) Q uando o ofendido estava sob proteção da autoridade:
"o que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito
à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a
reprovação do fato pela audácia do agente..." 447. Exemplo: vítima
que cumpre pena em presídio, despojada do direito de locomoção e
de meios de defesa, estando, portanto, sob a tutela da administração
do estabelecimento prisional e do juízo das execuções criminais.
        12) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou
qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido:
pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade
perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana. A
expressão "qualquer calamidade pública" deve ser interpretada
como qualquer calamidade pública equiparável ao incêndio,
naufrágio ou inundação.
        13) Em estado de embriaguez preordenada: o agente se
embriaga para cometer o crime.
        Agravantes genéricas do art. 62: são as seguintes:
        14) Promover ou organizar a cooperação no crime:
promover a realização do crime é dar a ideia e concretizar a conduta
delituosa. É o autor intelectual do crime, o organizador, chefe ou
líder. Exige-se que haja uma efetiva ascendência do artífice
intelectual sobre os demais, não se configurando a agravante quando
ocorre simples sugestão448. Da mesma forma, se não houve ajuste
prévio, de modo a ser possível distinguir a submissão de um em
relação ao outro, inexiste a agravante 449.
        15) Dirigir a atividade dos demais: é articular e fiscalizar a
execução, supervisionando-a.
        16) Coagir ou induzir outrem à execução material do crime:
coagir é usar de violência física ( vis absoluta) ou moral ( vis
compulsiva) para obrigar alguém, de forma irresistível ou não, a
praticar o crime. A agravante incidirá quer a coação seja irresistível,
quer não, pois a lei não faz distinção nesse sentido. Tem-se entendido
que a coação acarreta não só a agravante para o crime praticado
pelo coacto como a responsabilidade pelo delito de constrangimento
ilegal (CP, art. 146). Contudo, tal opinião não prospera, uma vez que
a coação estará funcionando como crime e ao mesmo tempo como
agravante de outro delito, o que conduziria ao bis in idem. Induzir é
insinuar, fazer nascer a ideia de praticar o crime. Nesse caso,
incidindo a agravante, o partícipe receberá uma reprimenda mais
elevada do que o autor principal.
        17) Instigar ou determinar a cometer crime alguém que
esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de
condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma ideia
preexistente. Determinar é ordenar, impor. Exige-se que o autor do
crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se
refere a qualquer tipo de relação de subordinação, de natureza
pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta
a influir no ânimo psicológico do agente. O agente atua por instigação
ou por determinação, aproveitando-se da subordinação do executor
ou em virtude de sua impunibilidade (menoridade, insanidade etc.).
        18) Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou
promessa de recompensa: pune-se o criminoso mercenário. Não é
preciso que a recompensa seja efetivamente recebida. Tal
circunstância agravante não incide nos crimes contra o patrimônio
porque é da índole dessa modalidade de infrações penais a obtenção
de vantagem econômica.




Segunda fase
        Parte B: circunstâncias genéricas atenuantes: sempre
atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a
pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Estão elencadas
no art. 65. No art. 66 encontra-se a chamada circunstância atenuante
inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode
ser considerada em razão de algum outro dado relevante.
        São as seguintes:
        a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato: é a
circunstância atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas
as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois
o Código Penal adotou a teoria da atividade (art. 4º). A menoridade
só se prova mediante certidão de nascimento. A jurisprudência,
contudo, tem abrandado essa posição, admitindo outros meios de
prova, como a cédula de identidade e a data de nascimento constante
da folha de antecedentes450. Há também entendimento sumulado do
STJ (Súmula 74) no sentido de que, "para efeitos penais, o
reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento
hábil". É irrelevante que tenha havido emancipação civil do agente
ou que esse tenha casado, uma vez que tais fatos não repercutem na
esfera penal451. É obrigatória a consideração pelo juiz da referida
atenuante, e a sua desconsideração gera nulidade da sentença;
        b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: data
da sentença é a data em que esta é publicada pelo juiz em cartório. A
expressão sentença é empregada em sentido amplo, compreendendo
as sentenças de primeira instância e os acórdãos. Nula é a decisão
que desconsidera tal circunstância na individualização da pena;
        c) desconhecimento da lei: embora não isente de pena (CP,
art. 21), serve para atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do
fato exclui a culpabilidade. Ressalte-se que nas contravenções penais
o erro ou a errada compreensão da lei, se escusáveis, geram perdão
judicial (LCP, art. 8º); contudo, se o erro não for justificável, incidirá
a atenuante em estudo;
        d) motivo de relevante valor social ou moral: valor moral se
refere ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com
postulados éticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da
meta pretendida pelo agente. Valor social é o interesse coletivo ou
público em contrariedade não manifesta ao crime praticado.
Constituindo privilégio, no caso do homicídio doloso (CP, art. 121, §
1º) ou das lesões corporais (CP, art. 129, § 4 º), não configura
atenuante. Contudo, há que se observar que no caso do homicídio
privilegiado pelo relevante valor social ou moral exige-se o
preenchimento de duplo pressuposto: reação em seguida a injusta
provocação da vítima, de modo que a ausência de tais pressupostos
pode não configurar o privilégio, mas não impede a incidência da
atenuante;
        e) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e
com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
consequências: esse arrependimento difere do arrependimento
eficaz, uma vez que, neste último, o agente consegue evitar a
produção do resultado (CP, art. 15), enquanto o arrependimento-
atenuante só ocorre depois que o resultado se produziu;
        f) reparação do dano até o julgamento: deve ocorrer até o
julgamento de primeira instância. Se a reparação do dano anteceder
o recebimento da denúncia ou queixa e se preenchidos os demais
requisitos do art. 16 do Código Penal há causa de diminuição de pena
(arrependimento posterior) e não atenuante genérica. No caso do
peculato culposo, a reparação do dano até a sentença isenta de pena
(CP, art. 312, § 3 º). No crime de emissão de cheque sem suficiente
provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da
denúncia extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 do STF);
porém, se houver o emprego de fraude, este responderá pelo crime,
podendo fazer jus à atenuante, caso repare o dano;
        g) praticar o crime sob coação moral resistível, obediência
de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção
provocada por ato injusto da vítima: coação resistível é o
constrangimento vencível, que não isenta da responsabilidade penal,
mas, mesmo assim, funciona como atenuante genérica, " ...visto que
a pressão externa influi na prática do delito" 452. A coação física
exclui a conduta, tornando o fato atípico. A coação moral irresistível
exclui a culpabilidade, isentando de pena.
        A obediência a ordem manifestamente ilegal não exclui a
culpabilidade, mas permite a atenuação da pena.
        O domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de
diminuição específica, também chamada de privilégio, no homicídio
doloso (CP, art. 121, § 1º) e nas lesões corporais dolosas (CP, art. 129,
§ 4º). Se o agente não estiver sob o domínio, mas mera influência,
haverá a atenuante genérica, e não o privilégio. Além disso, o
privilégio exige o requisito temporal "logo em seguida", o que
inexiste para a incidência da atenuante. Cumpre observar que a
distinção entre emoção atenuante e emoção privilégio só tem
relevância nos dois delitos retroapontados, dado que nos demais
crimes a emoção só pode funcionar como circunstância atenuante
genérica;
        h) confissão espontânea da autoria do crime perante a
autoridade: a confissão espontânea é considerada um serviço à
justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao
julgador a certeza moral de uma condenação justa. Pode ser
prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a
autoridade judicial ou policial. A lei exige a confissão espontânea e
não a meramente voluntária, de modo que a confissão feita por
sugestão de terceiro não caracteriza a atenuante, uma vez que, além
de voluntária, deve ser espontânea. Além disso, o agente que
confessa a autoria, quando já desenvolvidas todas as diligências e
existindo fortes indícios, ao final confirmados, não faz jus à
atenuante. Para a incidência desta, é necessária a admissão da
autoria, quando esta ainda não era conhecida, sendo irrelevante a
demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é
beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o
esclarecimento dos fatos. A confissão qualificada, em que o acusado
admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa
excludente da ilicitude (confessa ter matado em legítima defesa),
não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria
propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco
concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício
do direito de autodefesa. A confissão extrajudicial só funciona como
atenuante se não infirmada em juízo, portanto, negada a autoria no
interrogatório judicial, fica afastada a minorante. A confissão em
segunda instância, após a sentença condenatória, não produz efeitos,
uma vez que neste caso não se pode falar em cooperação espontânea
quando a versão do acusado já foi repudiada pela sentença de
primeiro grau;
        i) praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se
não o provocou: ainda que a reunião da qual se originou o tumulto
não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à
atenuação.
        Atenuantes inominadas: não estão especificadas em lei,
podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser
relevantes. A redução é obrigatória, se identificada alguma atenuante
não expressa. Damásio E. de Jesus dá alguns exemplos: "confissão
espontânea da autoria de crime imputada a outrem, não abrangida
pelo art. 65, III, d, o casamento do agente com a vítima no crime de
lesão corporal etc." 453. Podemos também lembrar casos como o do
agente que se encontra desesperado em razão de desemprego,
moléstia grave na família ou o caso do arrependimento ineficaz.
       Consequência das agravantes e atenuantes genéricas: como
circunstâncias influem na sanção penal, agravando-a ou atenuando-
a. Nos termos do art. 68, caput, são levadas em conta na segunda
fase de fixação da pena. Assim, o juiz partirá do mínimo legal
sempre. Em seguida, numa primeira fase, analisa a presença das
circunstâncias judiciais. Se favoráveis, mantém a pena no mínimo;
caso contrário, eleva a reprimenda. Superada essa primeira fase, o
juiz vai aos arts. 61, 62, 65 e 66 e verifica se estão presentes
agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.
       Atenção: em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz
poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais
(Súmula 231 do STJ). Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o
princípio da legalidade, fazendo-o dentro dos limites legais, como
prevê o art. 59, II, do CP. Aplicadas fora dos limites previstos pela lei
penal, surge uma subespécie delituosa, com um novo mínimo e um
novo máximo. E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas
indeterminadas.
Terceira fase
       Parte A: causas de aumento e diminuição genéricas: são
assim chamadas porque se situam na Parte Geral do Código Penal.
São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções
fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc.).
       Exemplo de causa de diminuição: tentativa (art. 14, parágrafo
único), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável
(art. 21, 2ª parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único),
menor participação (art. 29, § 1º) etc.
       Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70),
crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71,
parágrafo único).
       Essas causas podem elevar a pena além do máximo e
diminuí-la aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias
anteriores.
       Consequência das causas de aumento e diminuição: não
interessa se estão previstas na Parte Geral ou na Parte Especial: essas
causas são levadas em consideração na última fase de fixação de
pena, nos termos do já citado art. 68. Exemplo: furto simples tentado.
A pena do consumado varia de um a 4 anos de reclusão. Partindo do
mínimo legal de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o
art. 59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao
agente; em seguida, verifica se há agravantes ou atenuantes; na
última fase, irá diminuir a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentativa,
supondo que, após as duas primeiras fases, a pena tenha
permanecido no mínimo legal. Nesse caso, na terceira e última fase,
com a redução de 1/3 ou de 2/3, essa pena obrigatoriamente ficará
inferior ao mínimo.
        Note bem: somente na última fase, com as causas de
aumento ou de diminuição, é que a pena poderá sair dos limites
legais. Inclusive o Supremo Tribunal Federal já firmou
jurisprudência no sentido de que, "prevendo o tipo penal os índices
mínimo e máximo para o agravamento da pena, em decorrência de
causa especial de aumento, não pode a sentença adotar o índice
máximo sem fundamentação específica" 454.
        Circunstâncias legais especiais ou específicas: são aquelas
que se situam na Parte Especial do Código Penal. Podem ser:
        a) qualificadoras;
        b) causas de aumento e de diminuição.
        Q ualificadoras: só estão previstas na Parte Especial. Sua
função é a de alterar os limites mínimo e/ou máximo da pena.
        Consequência das qualificadoras: elevam os limites abstratos
da pena privativa de liberdade.
        Em que fase da fixação de pena elas entram? Em nenhuma.
Ora, se elas apenas alteram os limites de pena, precedem as fases de
dosagem dentro desses limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a
primeira fase de fixação de pena, deve observar se o crime é
simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a
reprimenda. Exemplo: no furto simples, a pena varia de um a 4 anos,
e é nesses limites que será dosada nas três fases; se o furto for
qualificado, os limites passam a ser de 2 a 8 anos, e é dentro destes
que a pena será fixada.




Terceira fase
       Parte B: causas de aumento e diminuição da Parte Especial:
vale o mesmo comentário sobre as causas de aumento e diminuição
da Parte Geral, com a única diferença de que estas se encontram na
Parte Especial, ligadas a um crime específico.
       Conflito e concurso entre as circunstâncias: como
acabamos de ver, fixados os limites mínimo e máximo da pena, o
juiz, partindo do mínimo legal, aplicará a pena em três sucessivas
fases.
       Pode ocorrer, no entanto, que em cada uma dessas fases haja
um conflito entre algumas circunstâncias que querem elevar a pena
e outras benéficas ao agente. Neste caso, deve o juiz proceder da
forma adiante exposta.
       1) Conflito entre agravantes e atenuantes: é possível que na
segunda fase de fixação da pena ocorra para o julgador o seguinte
problema: diante de três agravantes e apenas duas atenuantes
aplicáveis ao caso concreto, seria possível subtrair das três
agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a
circunstância agravante que sobrou (3 agravantes ­ 2 atenuantes = 1
agravante)? Evidentemente que não, pois, dependendo da natureza da
circunstância em questão, esta poderá valer mais do que duas ou três
outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante sozinha valha
mais do que duas agravantes. Tal questão é solucionada pelo art. 67
do Código Penal, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes,
que possuem preponderância em um eventual conflito. São
preponderantes os motivos determinantes do crime, a personalidade
do agente e a reincidência. Como se nota, o legislador optou por dar
prevalência às circunstâncias de caráter subjetivo, as quais possuem
preferência sobre as de caráter objetivo. A jurisprudência, porém,
vem entendendo que a circunstância mais importante de todas, mais
até do que os motivos do crime, a personalidade do agente e a
reincidência, é a da menoridade relativa. Assim, essa atenuante
genérica terá preferência sobre qualquer outra circunstância
agravante ou atenuante. Se o agente, portanto, era menor de 21 anos
à data do fato, isto é, no momento da prática da infração penal
(teoria da atividade), essa circunstância (atenuante genérica, nos
termos do art. 65, I, 1ª parte) prepondera sobre qualquer outra.
Dentro dessa linha, na ordem acima apontada, em primeiro plano,
vem a menoridade relativa, preponderando, inclusive, sobre a
reincidência 455.
       Dessa forma, no conflito entre agravantes e atenuantes,
prevalecerão as que disserem respeito à menoridade relativa do
agente. Em seguida, as referentes aos motivos do crime, à
personalidade do agente e à reincidência (sempre agravante).
Abaixo dessas, qualquer circunstância de natureza subjetiva. Por
último, as circunstâncias objetivas.
       2) Conflito entre circunstâncias judiciais: procede-se do
mesmo modo que no conflito entre agravantes e atenuantes. Assim,
se houver circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com outras
desfavoráveis ao agente, deverão prevalecer as que digam respeito à
personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes.
Em seguida, as demais circunstâncias subjetivas (grau de
culpabilidade e conduta social). E, finalmente, as consequências do
crime e o comportamento da vítima.
       Obs.: No caso de crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), prevê o art. 42: "O juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto,
a personalidade e a conduta social do agente".
        3) Conflito entre circunstâncias judiciais e circunstâncias
legais agravantes e atenuantes: não existe conflito, uma vez que as
circunstâncias judiciais se encontram na primeira fase e as
agravantes e atenuantes na segunda; logo, jamais haverá conflito. Se
as judiciais forem desfavoráveis, o juiz aumenta a pena na primeira
fase. Em seguida, se só existirem atenuantes, diminui, na segunda.
        4) Concurso entre agravante genérica e qualificadora: pode
ocorrer. No caso de homicídio doloso triplamente qualificado por
motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a
defesa do ofendido, terão incidência três qualificadoras (CP, art. 121,
§ 2º, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprirá a função de
elevar os limites de pena mínimo e máximo. Assim, no caso do
homicídio, ausentes as circunstâncias qualificadoras, a pena varia de
6 a 20 anos (homicídio simples); se presente apenas uma delas, a
pena já passa a ser de 12 a 30 anos (homicídio qualificado).
Restariam ainda as outras duas, havendo dúvida sobre qual função
estas assumiriam. Com efeito, se a qualificadora do motivo torpe já
eleva os limites de pena para 12 a 30 anos, o emprego de veneno e o
recurso que impossibilitar a defesa do ofendido servirão para quê?
Como qualificadoras, não servirão para mais nada, pois só se pode
modificar os limites uma vez.
        Há duas posições:
        a) as demais qualificadoras assumem a função de
circunstâncias judiciais (art. 59), influindo na primeira fase da
dosagem da pena. É que o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que
as agravantes "são circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime". Assim, como são
qualificadoras, não podem funcionar como agravantes;
        b) as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na
segunda fase de fixação de pena.
        Nossa posição: entendemos correta a segunda posição, uma
vez que, na hipótese de duas ou mais qualificadoras, somente uma
delas exercerá, efetivamente, essa função. Com efeito, basta uma
para que os limites mínimo e máximo sejam elevados. As demais,
perdendo a função de qualificar o crime, passam a atuar como
agravantes ("São agravantes, quando não qualificam o crime"),
entrando na segunda fase de fixação da pena.
        5) Concurso entre causas de aumento de pena da Parte
Geral e da Parte Especial: nesse caso, o juiz deve proceder a
ambos os aumentos. Primeiro incide a causa específica e depois a da
Parte Geral, com a observação de que o segundo aumento deverá
incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não
sobre a pena-base (operação juros sobre juros).
        Exemplo: homicídio simples contra vítimas menores de
catorze anos em continuidade delitiva.
        Pena-base = seis anos.
        Causa do aumento da Parte Especial: aumenta-se 1/3 em
razão de as vítimas serem menores de catorze anos (CP, art. 121, §
4º, parte final).
        Pena aumentada: oito anos (seis anos da pena-base + 1/3 da
causa de aumento).
        Causa de aumento da Parte Geral: o aumento é de 1/6 até 2/3,
em razão da continuidade delitiva, que incidirá sobre a pena já
aumentada (oito anos) e não sobre a pena-base (seis anos).
        6) Concurso entre causas de diminuição da Parte Geral e da
Parte Especial: incidem as duas diminuições. A segunda diminuição
incide sobre a pena já diminuída pela primeira operação. O grande
argumento que repercutiu na questão das causas de aumento ( ubi
eadem ratio, ibi eadem jus) foi o da chamada pena zero. Vale dizer:
se a segunda diminuição incidisse sobre a pena-base e não sobre a
pena diminuída, em alguns casos a pena acabaria chegando a zero,
ou, pior, o condenado ficaria com um crédito para com a sociedade.
        Exemplo: homicídio privilegiado tentado.
        Pena-base: seis anos.
        Redução pelo privilégio (violenta emoção, relevante valor
social ou moral); reduz a pena de 1/6 a 1/3 (art. 121, § 1º, do CP).
        Pena reduzida pelo privilégio: quatro anos (seis anos menos
1/3).
        Redução pela tentativa: imagine se fossem reduzidos 2/3 da
pena-base (2/3 de seis anos são quatro anos): 4 anos ­ 4 anos = zero.
        Conclusão: se a segunda diminuição incidisse sobre a pena-
base, poderíamos chegar a uma pena zero, o que não se afigura
possível, pois tal hipótese não existe na lei.
        O correto, portanto, é a segunda redução incidir sobre a pena
já diminuída, pois nunca correria o risco de se chegar a uma pena
zero. No exemplo, teríamos: 6 anos ­ 1/3 (pelo privilégio) = 4 anos.
Em seguida, 4 anos ­ 2/3 (pela tentativa) = 1 ano e 4 meses.
        7) Concurso entre causas de aumento situadas na Parte
Especial: nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode
limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as
demais (trata-se de faculdade do juiz).
        8) Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte
Especial: nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode
limitar-se a uma só diminuição, escolhendo a causa que mais
diminua a pena (trata-se de faculdade do juiz).
        Obs.: na hipótese de concurso entre causas de aumento da
Parte Especial ou causas de diminuição da Parte Especial, se o juiz
optar por fazer incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuições,
o segundo aumento ou a segunda diminuição incidirão sobre a pena-
base e não sobre a pena aumentada.




40. DA REINCIDÊNCIA
       Conceito: é a situação de quem pratica um fato criminoso
após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada
em julgado.
       Natureza jurídica: trata-se de circunstância agravante
genérica de caráter subjetivo ou pessoal. Alguns autores sustentam
ser duvidosa a constitucionalidade de tal circunstância obrigatória de
aumento de pena. Argumenta-se que o princípio do ne bis in idem,
que se traduz na proibição de dupla valoração fática, tem hoje o seu
apoio no princípio constitucional da legalidade, pois não se permite,
segundo essa corrente de pensamento, que o fato criminoso que deu
origem à primeira condenação possa servir de fundamento a uma
agravação obrigatória de pena em relação a um outro fato delitivo.
Segundo Alberto Silva Franco, "o princípio da legalidade não admite,
em caso algum, a imposição de pena superior ou distinta da prevista
e assinalada para o crime e que a agravação da punição, pela
reincidência, faz, `no fundo, com que o delito anterior surta efeitos
jurídicos duas vezes'" 456. Em que pese tal discussão, o Código Penal,
em sua Parte Geral, manteve a reincidência como circunstância
agravante. A exacerbação da pena justifica-se para aquele que,
punido anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando que a sanção
anteriormente imposta foi insuficiente.
       Incomunicabilidade: sendo circunstância subjetiva, não se
comunica ao partícipe ou coautor.




Contravenção anterior e posterior
       a) Condenado definitivamente pela prática de contravenção
penal, vem a praticar crime -- não é reincidente (CP, art. 63).
       b) Condenado definitivamente pela prática de contravenção,
vem a praticar nova contravenção -- é reincidente nos termos do art.
7º da LCP.
       c) Condenado definitivamente por crime, vem a praticar
contravenção penal -- é reincidente nos termos do art. 7º da LCP.
       Sentença transitada em julgado após a prática de crime:
tratando-se de condenação com trânsito em julgado em data
posterior à ocorrência do crime, não há falar em reincidência,
porque não configurado o requisito básico e fundamento do
reconhecimento da circunstância em estudo.
        Reabilitação criminal: não exclui a reincidência.
        Prova da reincidência: só se prova mediante a certidão da
sentença condenatória transitada em julgado, com a data do trânsito.
Não bastam, desse modo, meras informações a respeito da vida
pregressa ou a simples juntada da folha de antecedentes do agente
para a comprovação da agravante. Nem mesmo a confissão do réu é
meio apto a provar a reincidência.
        Condenação no estrangeiro: induz a reincidência, sem
necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (art.
105, I, i), uma vez que a sentença penal estrangeira só precisa ser
homologada, para ser executada no Brasil, nos termos do art. 787 do
CPP, c/c o art. 9º do CP.
        Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior: se a
causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior
não prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos
casos de anistia e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito.
Desse modo, a prescrição da pretensão executória não afasta a
reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente do que
ocorre no caso da prescrição da pretensão punitiva, que, além de
extinguir a punibilidade, afasta, também, o precedente criminal.
        Extinção da pena pelo seu cumprimento: não elimina a
condenação anteriormente imposta, para efeito de reincidência, se
não ocorre a hipótese prevista no art. 64, I, do Código Penal.
        Multa anterior: o agente é reincidente, pois a lei fala em
crime anterior, independente da pena imposta. Embora reincidente,
poderá, contudo, obter sursis (CP, art. 77, § 1º).
        Efeitos: são os seguintes:
        a) agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP);
        b) constitui circunstância preponderante no concurso de
agravantes (art. 67 do CP);
        c) impede a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso
(art. 44, II, do CP);
        d) impede a substituição da pena privativa de liberdade por
pena de multa (art. 60, § 2º, do CP);
        e) impede a concessão de sursis quando por crime doloso (art.
77, I, do CP);
        f) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do
livramento condicional (art. 83, II, do CP);
        g) impede o livramento condicional nos crimes previstos na
Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica
(art. 5º da Lei n. 8.072/90);
        h) interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117,
VI, do CP);
        i) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art.
110 do CP);
        j) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação
em crime doloso (art. 81, I, do CP), e facultativamente, no caso de
condenação, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º, do CP);
        k) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em
caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e,
facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção
a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);
        l) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena
que não seja de multa (art. 95 do CP);
        m) impede a incidência de algumas causas de diminuição de
pena (arts. 155, § 2º, e 171, § 1º, todos do CP);
        n) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de
reclusão em regime fechado (art. 33, § 2º, b e c , do CP);
        o) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de
detenção em regime semiaberto (art. 33, 2ª parte, § 2º, c );
        p) impedia a liberdade provisória para apelar (art. 594 do
CPP). A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, revogou o art. 594 do
CPP, muito embora, na prática, a jurisprudência já viesse exigindo
os requisitos da prisão preventiva para ser o réu preso ou conservado
na prisão quando da prolação da sentença condenatória, não se
baseando tão somente na reincidência e na ausência de bons
antecedentes. De acordo com a nova redação do art. 387, parágrafo
único, do CPP, "O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a
manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de
outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação
que vier a ser interposta". Da mesma forma, dispõe o art. 492, I, e ,
do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, no
sentido de que o juiz, na sentença condenatória proferida no
procedimento do júri, mandará o acusado recolher-se ou
recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os
requisitos da prisão preventiva.
        q) autoriza a prisão preventiva, se tiver sido condenado por
outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no art. 64 do CP (CPP, art. 313, inciso II, com a redação
determinada pela Lei n. 12.403/2011).
        Ocorrência: não importa qual a natureza dos crimes
praticados. Assim, a reincidência pode dar-se:
        a) entre dois crimes dolosos;
        b) entre dois crimes culposos;
        c) entre crime doloso e culposo;
        d) entre crime culposo e doloso;
        e) entre crime consumado e tentado;
        f) entre crime tentado e consumado;
        g) entre crimes tentados;
        h) entre crimes consumados.
        Perdão judicial: a sentença que o aplica não induz à
reincidência (CP, art. 120).
        Transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76, §§ 4 º e 6º): de
acordo com o art. 76, § 4º, da Lei n. 9.099/95, no caso de transação
penal, a imposição de pena restritiva de direitos ou multa não
importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir
novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos. A imposição da
sanção constante do § 4º não constará de certidão de antecedentes
criminais, salvo para fins previstos no mesmo dispositivo.
        Suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89):
nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a
um ano, abrangidas ou não pela aludida lei, o Ministério Público, ao
oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 a
4 anos, desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta,
o acusado se submeterá a um período de prova. A suspensão
condicional do processo não gera reincidência. Isso porque a
suspensão do processo prevista nessa lei é uma transação, não
gerando efeito de sentença condenatória, pois não implica o
reconhecimento de crime pelo beneficiário, não ensejando,
consequentemente, a perda da primariedade. Desse modo, se vier o
beneficiado a ser condenado pelo cometimento de outro crime, não
será considerado reincidente.
        Composição civil (Lei n. 9.099/95, art. 74, parágrafo único):
A composição civil homologada não gera reincidência.
        Prescrição da reincidência: não prevalece a condenação
anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração penal posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos
(período depurador), computado o período de prova da suspensão ou
do livramento condicional, se não houver revogação (CP, art. 64, I).
Uma vez comprovado o benefício do art. 64 do CP, o agente
readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da
eficácia da decisão condenatória anterior.
        Termo inicial do período depurador: depende das
circunstâncias:
        a) se a pena foi cumprida: a contagem do quinquênio inicia-se
na data em que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo
unificada. O dispositivo se refere ao cumprimento das penas, o que
exclui as medidas de segurança;
        b) se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a
partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da
data da decretação da extinção;
        c) se foi cumprido período de prova da suspensão ou do
livramento condicional: o termo inicial dessa contagem é a data da
audiência de advertência do sursis ou do livramento.
         Termo final do período depurador: o termo final do
quinquênio está relacionado à data da prática do segundo crime, não
à data da nova sentença condenatória.
         Sistema da temporariedade da reincidência: com a adoção
da prescrição da reincidência, o CP afastou o sistema da
perpetuidade, adotando o da temporariedade da reincidência. O
estigma da sanção penal não é perene. Limita-se no tempo. Assim,
transcorrido certo lapso de tempo sem que outro delito tenha sido
praticado, evidencia-se a ausência de periculosidade e sua normal
reinserção social. O condenado quita sua obrigação com a Justiça
Penal. Assim, a reincidência só prevalece se o crime for praticado
até certo tempo após a extinção da pena imposta pelo anterior.
         Crimes que não induzem reincidência: são eles:
         a) militares próprios: definidos como crimes apenas no Código
P e na l Militar. Se a condenação definitiva anterior for por crime
militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência.
Se o agente, porém, pratica crime militar próprio, após ter sido
definitivamente condenado pela prática de crime comum, será
reincidente perante o CPM, pois este não tem norma equivalente;
         b) políticos: sejam puros (exclusiva natureza política) ou
relativos (ofendem simultaneamente a ordem político-social e um
interesse privado), próprios (atingem a organização política do
Estado) ou impróprios (ofendem um interesse político do cidadão).
Modernamente, o conceito de crime político abrange não só os
crimes de motivação política (aspecto subjetivo) como os que
ofendem a estrutura política do Estado e os direitos políticos
individuais (aspecto objetivo).
         Reincidência específica: o termo é equívoco, comportando
diferentes significados. Está previsto na Lei de Crimes Hediondos e
consiste na reincidência em qualquer dos crimes previstos na Lei n.
8.072/90. Reincidente específico para a Lei n. 8.072/90 é, portanto, o
reincidente em qualquer crime nela previsto, e o seu efeito é o de
impedir o livramento condicional. O Código de Trânsito Brasileiro
também fala em reincidência específica, em seu art. 296, com a
redação determinada pela Lei n. 11.705/2008, quando o agente
reincidir em qualquer dos crimes de trânsito previstos na Lei n. 9.503,
de 23 de setembro de 1997. O efeito será o de impor ao juiz a
aplicação da penalidade de suspensão da permissão ou habilitação
para dirigir veículo automotor, sem prejuízo de outras sanções
cabíveis. Na Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que introduziu
o § 3º no art. 44 do CP, a reincidência específica voltou a ser prevista,
com o efeito de proibir a substituição de pena privativa de liberdade
por pena alternativa, em caso de reincidência específica. Entretanto,
nesse caso reincidente específico será o reincidente em crime
previsto no mesmo tipo incriminador (furto e furto, lesão corporal
culposa e lesão corporal culposa etc.). Finalmente, na Lei de Drogas
(Lei n. 11.343/2006), prevê o art. 44, parágrafo único, que nos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua
concessão ao reincidente específico. Quanto ao conceito de
reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o reincidente
em qualquer dos crimes previstos dos arts. 33 ao 37 da Lei n.
11.346/2006, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal.
        Reincidente em crime doloso: é aquele que, já tendo sido
definitivamente condenado por crime doloso, vem a praticar outro
delito doloso, antes do decurso da prescrição da reincidência.
Também é assim considerado aquele que, após ter sido
definitivamente condenado por crime preterdoloso, vem a cometer
novo crime doloso, ou vice-versa (doloso e preterdoloso).
        O conceito de primariedade e a reincidência: a lei não define
o que se deve entender por criminoso primário. Na antiga sistemática
do Código Penal a doutrina e a jurisprudência divergiam quanto à
exata conceituação de primariedade. Havia duas correntes:
        a) primário era todo aquele que não fosse reincidente;
        b) no âmbito da primariedade era feita a seguinte separação:
aquele que sofrera a primeira condenação era considerado
"primário", e aquele que sofrera mais de uma condenação sem, no
entanto, ser reincidente era considerado "não primário", não
merecendo os favores reservados pela lei ao primário. Assim, de
acordo com essa corrente, existiria a seguinte qualificação: primário,
não primário e reincidente.
        Nossa posição: na atual sistemática do Código Penal tal
discussão perdeu relevância, na medida em que este adotou
expressamente a orientação que estabelece a bipolaridade
"reincidência-primariedade", afastando qualquer qualificação
intermediária. Disso resulta que todo aquele que não for reincidente
deve ser considerado primário. Aliás, o próprio CP fala em diversas
passagens em não reincidente, sem fazer distinção entre primário e
não primário.
        Primariedade         técnica: expressão     empregada      pela
jurisprudência para o caso do agente que já sofreu diversas
condenações, mas não é considerado reincidente porque não praticou
nenhum delito após ter sido condenado definitivamente.
        A mesma decisão pode ser empregada para fins de gerar
reincidência e maus antecedentes?
        1ª posição: sim, não havendo que se falar em bis in idem.
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal: "se a biografia do
paciente é fartamente ilustrativa dos seus maus antecedentes, o que
impõe o agravamento da pena-base e se, de outro lado, há
reincidência no sentido técnico, o juiz não tem escolha quanto a suas
consequências, aplicando ao feito, também a circunstância
agravante, sem incorrer em bis in idem" 457.
       2ª posição: constitui bis in idem. Considerada e valorizada a
reincidência para estabelecer a pena-base acima do mínimo legal,
incabível considerá-la novamente para agravar a pena, sob o risco de
sancionar-se o bis in idem458.
       Nossa posição: a mesma condenação não pode ser utilizada
para gerar reincidência e maus antecedentes, podendo assumir,
portanto, somente a primeira função (gerar reincidência). Nesse
sentido, a Súmula 241 do STJ.
41. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
       Origem: conforme o ensinamento de Basileu Garcia, sursis é
um substantivo masculino, que significa suspensão, sendo correlato
do verbo surseoir -- suspender. "Sendo de inspiração belga-francesa
o sistema da legislação brasileira, a própria palavra sursis integrou-se
aos hábitos forenses, com pronúncia já um tanto nacionalizada" 459.
        Conceito: direito público subjetivo do réu de, preenchidos
todos os requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta,
durante certo prazo e mediante determinadas condições.
        Ainda existe? Com a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, o instituto do sursis praticamente deixou de existir, uma vez que
é subsidiário à pena alternativa, ou seja, em primeiro lugar o juiz
deve verificar se é caso de aplicar a restritiva de direitos ou a multa
em substituição à privativa de liberdade e, somente então, verificada
essa impossibilidade, é que se tenta aplicar a suspensão condicional
da pena, como uma segunda opção. Ora, como cabe substituição por
pena alternativa, quando a privativa de liberdade imposta não
exceder quatro anos, e sursis, quando tal pena for igual ou inferior a
dois, teoricamente, sempre que couber este último, cabe a primeira
opção, sendo inaplicável referido instituto. Restam, no entanto, ainda
três possibilidades: a) crimes dolosos cometidos mediante violência
ou grave ameaça, em que a pena imposta seja igual ou inferior a
dois anos, ou, no caso dos sursis etário ou humanitário, igual ou
inferior a quatro anos (não cabe substituição por pena restritiva, em
face do disposto no art. 44, I, segunda parte, do CP, mas cabe sursis,
pois não existe vedação legal no que tange aos crimes com violência
ou grave ameaça); b) condenado reincidente em crime doloso, cuja
pena anterior tenha sido a pena de multa: pode obter sursis, pois a lei
faz uma ressalva expressa para essa hipótese (CP, art. 77, § 1 º), mas
não substituição por restritiva (CP, art. 44, II); c) condenado
reincidente específico em crime culposo (homicídio culposo e
homicídio culposo, por exemplo): entendemos que não pode obter
substituição por pena alternativa, ante expressa proibição legal (CP,
art. 44, § 3º, parte final), mas nada impede a suspensão condicional
da pena. Em suma, o sursis ainda existe, mas respira graças a três
tubos de oxigênio.
        Natureza jurídica: há duas posições.
        a) direito público subjetivo do sentenciado: o juiz não pode
negar sua concessão ao réu quando preenchidos os requisitos legais;
no entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador,
quando da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e
subjetivos, os quais devem ficar induvidosamente comprovados nos
autos, não se admitindo sejam presumidos460. É a nossa posição;
        b) forma de execução da pena: o instituto, na reforma penal
de 1984, não constitui mais incidente da execução nem direito
público subjetivo de liberdade do condenado. É medida penal de
natureza restritiva da liberdade e não um benefício461. Nesse
sentido, decidiu o STJ: "O `sursis', denominado, no Código Penal,
`suspensão condicional da pena' ( rectius -- suspensão condicional da
execução da pena) deixou de ser mero incidente da execução para
tornar-se modalidade de execução da condenação. Livra o
condenado da sanção que afeta o status libertatis, todavia, impõe-se-
lhe pena menos severa, eminentemente pedagógica. O confronto do
instituto na redação inicial da Parte Geral do Código Penal e a dada
pela reforma de 1984 evidencia ser a primeira mais benigna" 462.
No mesmo sentido, entendeu o STJ que a reforma penal introduzida
pela Lei n. 7.209/84 conferiu ao sursis a natureza de pena efetiva,
tratando-se de forma de execução de pena 463.
        Sistemas: há dois:
        a) anglo-americano: o juiz declara o réu culpado, mas não o
condena, suspendendo o processo, independente da gravidade do
delito, desde que as circunstâncias indiquem que o réu não tornará a
delinquir (levemente assemelhado ao instituto da suspensão
condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95);
        b) belga-francês: o juiz condena o réu, mas suspende a
execução da pena imposta, desde que aquele seja primário e a pena
não ultrapasse 2 anos (é o sistema aplicado ao presente instituto).
        Requisitos: dividem-se em objetivos e subjetivos:
        1) Objetivos:
        a) qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade. Não
pode ser concedido nas penas restritivas de direitos464. Nem nas
penas de multa a teor do art. 80 do CP 465;
        b) quantidade da pena: não superior a 2 anos. Em se tratando
de concurso de crimes, não se despreza o acréscimo para efeito de
consideração do limite quantitativo da pena. Desse modo, o
condenado a pena superior a 2 anos de prisão não tem direito ao
sursis, pouco importando que o aumento da pena acima da pena-base
de 2 anos tenha resultado do reconhecimento do crime continuado,
pois o que se deve levar em consideração para a suspensão
condicional de penas é o quantum final resultante da condenação.
Ainda com relação ao crime continuado, descabe a aplicação
analógica da Súmula 497 do STF à suspensão condicional da
pena 466. Na hipótese de crime contra o meio ambiente, admite-se o
benefício desde que a pena privativa de liberdade não exceda a 3
anos (Lei n. 9.605/98, art. 16);
         c) impossibilidade de substituição por pena restritiva de
direitos: a suspensão condicional é subsidiária em relação à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(CP, art. 77, III, c/c o art. 44), pois "só se admite a concessão do
`sursis' quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade
por uma das penas restritivas de direito, conforme preceitua o art. 77,
III, do CP. Assim, torna-se obrigatória a substituição de penas
privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o
juiz reconhece na sentença as circunstâncias favoráveis do art. 59,
bem como as condições dos incisos II e III do art. 44 c/c os seus
parágrafos, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do réu" 467.
Tal requisito justifica-se porque no sursis, operada a revogação do
benefício, o condenado terá de cumprir toda a pena privativa de
liberdade imposta, uma vez que, durante o período de prova, esta não
foi executada, ao contrário, a sua execução ficou suspensa
condicionalmente. Isto significa que não se desconta o período em
que o sentenciado esteve solto. Por exemplo: suspensa
condicionalmente uma pena de 2 anos de reclusão, ocorre a
revogação quando faltavam apenas 2 meses; o condenado terá de
cumprir preso todos os 2 anos. Na pena alternativa, ao contrário, o
juízo da condenação promove uma verdadeira substituição: troca a
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Com isso, cada
dia de execução é um dia a menos de pena, de modo que, ocorrendo
a revogação, somente serão cumpridos os dias faltantes, respeitado
apenas o limite de 30 dias (CP, art. 44, § 4 º). Em outras palavras:
cumpre o que falta, mas se faltarem menos de 30 dias, terá de
cumprir esse prazo, que é o mínimo exigido por lei. O caráter
subsidiário do sursis em relação à pena alternativa, na prática,
aniquilou o primeiro instituto, pois, como cabe a substituição por pena
restritiva, quando a pena privativa imposta for igual ou inferior a 4
anos, e como o juiz é obrigado a tentar, em primeiro lugar, essa
possibilidade, dificilmente sobrará hipótese para a suspensão
condicional da pena, a qual tem cabimento somente no caso de pena
igual ou inferior a 2 anos. Parece-nos que o único caso em que
caberá sursis, mas não pena alternativa, será na hipótese de
reincidência específica em crime culposo. É que o art. 44, § 3º, parte
final, do CP, dispõe que não cabe substituição por pena alternativa
para o reincidente específico, sem distinguir se em crime doloso ou
culposo. Assim, não têm direito à substituição por restritiva, nem o
reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II), nem o reincidente
específico (em crime culposo ou doloso). Por outro lado, só não tem
direito ao sursis aquele que for reincidente em crime doloso (CP, art.
77, I); se for em crime culposo terá direito, mesmo sendo idêntica a
infração, pois a lei nada falou acerca de reincidência específica
nesse caso. Assim, por exemplo, na hipótese de o sujeito reincidir em
dois homicídios culposos, caberá sursis (menos benéfico), mas não
substituição por pena restritiva de direitos. Outra situação possível é a
do reincidente em crime doloso, condenado anteriormente à pena de
multa. Nada impede o sursis; no entanto, a substituição por pena
alternativa seria incabível, ante a falta de dispositivo semelhante ao
art. 77, § 1º, do CP. Resta saber se a jurisprudência aplicará
analogicamente essa regra para propiciar também a aplicação de
penas restritivas de direito aos reincidentes em crimes dolosos, cuja
primeira condenação consistiu em pena pecuniária.
        2) Subjetivos:
        a) condenado não reincidente em crime doloso:
        a.1) condenado irrecorrivelmente pela prática de crime
doloso que cometeu novo crime doloso após o trânsito em julgado
não pode obter o sursis; logo, "doloso e doloso não pode". No
entanto...;
        a.2) culposo e doloso pode;
        a.3) doloso e culposo pode;
        a.4) contravenção penal e crime doloso pode (CP, art. 63);
        a.5) condenação anterior a pena de multa e doloso pode (CP,
art. 77, § 1º);
        a.6) se entre os crimes dolosos se tiver operado a prescrição
da reincidência (CP, art. 64, I), pode;
        a.7) crime militar próprio e doloso pode (CP, art. 64, II);
        a.8) crime político e doloso pode (CP, art. 64, II);
        a.9) anterior concessão de perdão judicial e crime doloso
pode (cf. Súmula 18 do STJ);
        a.10) abolitio criminis e novo crime doloso pode (CP, art. 2 º,
caput);
        a.11) anistia e novo crime doloso pode (CP, art. 107, II);
        a.12) causa extintiva da punibilidade anterior à condenação
definitiva e novo crime doloso pode;
        a.13) réu anteriormente beneficiado com a suspensão do
processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95: é cabível a concessão
do sursis. Isso porque a suspensão do processo prevista nessa lei é
uma transação, não gerando efeito de sentença condenatória, pois
não implica o reconhecimento de crime pelo beneficiário, não
ensejando, consequentemente, a perda da primariedade. Desse
modo, se vier o beneficiado a ser condenado pelo cometimento de
outro crime, nada obsta a concessão do sursis se preenchidos os
demais requisitos legais.
        b) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)
favoráveis ao agente: assim, maus antecedentes impedem a
concessão do sursis468. Exige mínima culpabilidade e boa índole,
sendo incabível nas hipóteses de criminalidade violenta 469. Exige-se
a necessária demonstração de periculosidade do réu para
indeferimento do sursis, de modo que deve estar apoiada em indícios
válidos a presunção de futura reincidência 470. A intensidade do dolo
não é elemento convocado para impedir a concessão do sursis471.
       Obrigatoriedade de manifestação sobre o "sursis": o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que se
impõe ao juiz pronunciar-se sobre a sua concessão ou não em se
tratando de pena que não exceda o teto de 2 anos472.
       Crime hediondo: Vide comentários constantes do item 36,
denominado " Das penas restritivas de direitos".
       Espécies de "sursis": há quatro espécies:
       a) etário: é aquele em que o condenado é maior de 70 anos à
data da sentença concessiva. Nesse caso, o sursis pode ser concedido
desde que a pena não exceda a 4 anos, aumentando-se, em
contrapartida, o período de prova para um mínimo de 4 e um
máximo de 6 anos. Com a entrada em vigor da Lei n. 9.714/98,
estendeu-se o benefício também para os condenados cujo estado de
saúde justifique a suspensão, mantendo-se os mesmos requisitos do
"sursis" etário;
       b) humanitário: é aquele em que o condenado, por razões de
saúde, independentemente de sua idade, tem direito ao sursis, desde
que a pena não exceda a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o
período de prova para um mínimo de 4 e um máximo de 6 anos. Foi
criado pela Lei n. 9.714/98. Deve ser aplicado para casos de doentes
terminais;
       c) simples: é aquele em que, preenchidos os requisitos
mencionados, fica o réu sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das
condições previstas no art. 78, § 1º, do CP (prestação de serviços à
comunidade ou limitação de fim de semana);
       Obs.: há uma posição sustentando que é inconstitucional
colocar uma pena restritiva de direitos (prestação de serviços ou
limitação de fim de semana) como condição para suspender a
execução de outra pena principal, no caso, a privativa de liberdade.
Haveria bis in idem. Essa posição é minoritária, pois o STJ tem firme
entendimento no sentido de que é perfeitamente admissível o sursis
simples na forma do art. 78, § 1º, do CP 473. No mesmo sentido tem-
se pronunciado o Supremo Tribunal Federal474.
       d) especial: o condenado fica sujeito a condições mais
brandas, previstas cumulativamente (não podem mais ser aplicadas
alternativamente, em face da Lei n. 9.268/96) no art. 78, § 2º, do CP
(proibição de frequentar determinados lugares; de ausentar-se da
comarca onde reside sem autorização do juiz; e comparecimento
pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar
suas atividades).
        Para ficar sujeito a essas condições mais favoráveis, o
sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e
subjetivos normais, reparar o dano e ter as circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 inteiramente favoráveis para si.
        Na verdade, o juiz nunca poderá, na prática, aquilatar se as
condições são inteiramente favoráveis ao agente ante a falta de
meios para fazê-lo. Dessa forma, esse requisito passa a ser o mesmo
do sursis simples (circunstâncias meramente favoráveis). Quanto à
reparação do dano, trata-se de exigência também para o sursis
simples, uma vez que a recusa do agente em reparar o dano é causa
de revogação do benefício (art. 81, II, parte final, do CP). Ora, se é
causa de revogação, é causa impeditiva da concessão, erigindo-se à
categoria de requisito.
        Assim, os requisitos para o sursis simples e o especial acabam
sendo, na prática, idênticos. Diferença mesmo, só nas condições
impostas.
        Cumpre observar que a condição relativa à proibição de
frequentar determinados lugares deve guardar relação com o delito
praticado; assim, não pode ser estabelecida de forma imprecisa,
impondo-se ao juiz a menção dos lugares que o apenado estará
proibido de frequentar enquanto vigente o benefício.
        Cumulação das condições do "sursis" especial no "sursis"
simples: inadmite-se. O § 2º do art. 78 do CP estatui que a condição
do § 1º poderá ver-se substituída, logo não pode o juiz impor ao
mesmo tempo como condições do sursis as previstas nos §§ 1º e 2º
daquele artigo, pois a substituição opõe-se à cumulação.
        Período de prova: é o prazo em que a execução da pena
privativa de liberdade imposta fica suspensa, mediante o
cumprimento das condições estabelecidas.
        O período de prova do sursis etário varia de 4 a 6 anos; nas
demais espécies, varia de 2 a 4 anos.
        Detração e "sursis": não é possível. O sursis é um instituto
que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de
liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem
sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se,
porém, que, se o sursis for revogado, a consequência imediata é que
o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na
sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o tempo de
prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de
liberdade. Contudo, em sentido contrário, há uma decisão do Tribunal
de Alçada Criminal no sentido da concessão do "sursis", com dispensa
do período probatório, no caso de já haver o réu praticamente
cumprido na prisão a pena cuja execução se suspende 475.
        Condições: podem ser:
        a) legais: previstas em lei. São as do sursis simples (art. 78, §
1º) e as do especial (art. 78, § 2º);
        b) judiciais: são impostas livremente pelo juiz, não estando
previstas em lei (art. 79 do CP). Devem, porém, adequar-se ao fato e
às condições pessoais do condenado. Cite-se como exemplo a
obrigatoriedade de frequentar curso de habilitação profissional ou de
instrução escolar. Veda-se a imposição de condições que
comprometam as liberdades garantidas constitucionalmente; que
exponham o condenado ao ridículo, de modo a lhe causar
constrangimento desnecessário; que violem a sua integridade física
etc. Citem-se os seguintes exemplos: condicionar o sursis à doação de
sangue pelo condenado; à visitação da vítima de acidente de trânsito
pelo condenado; ao pagamento de multa penal;
        c) condições legais indiretas: é como são chamadas as causas
de revogação do benefício. Ora, se sua ocorrência dá causa à
revogação da suspensão, indiretamente consubstanciam-se em
condições proibitivas (não fazer, isto é, não dar causa à revogação do
benefício).
        "Sursis" incondicionado: é a suspensão condicional da pena,
incondicionada. Trata-se de espécie banida pela reforma penal de
1984, inexistindo, atualmente, em nosso sistema penal vigente, sursis
sem a imposição de condições legais. Como se nota, se a suspensão é
condicional, não pode ser incondicionada 476.
        Pode o juiz das execuções fixar condições para o "sursis" em
caso de omissão do juízo da condenação? Há duas posições:
        1ª posição -- pode: os partidários dessa posição entendem
que, se o juiz das execuções pode modificar condições impostas pelo
juiz da condenação (art. 158, § 2º, da LEP) e se o tribunal, ao
conceder o sursis, pode delegar ao juízo das execuções a fixação
dessas condições (art. 159, § 2º, da LEP), nada impede que esse juízo
também fixe condições não determinadas pela sentença. É também
a posição do Superior Tribunal de Justiça, que já se pronunciou no
sentido de que, "se o Juiz se omite em especificar as condições na
sentença, cabe ao réu ou ao Ministério Público opor embargos de
declaração, mas se a decisão transitou em julgado, nada impede que,
provocado ou de ofício, o Juízo da Execução especifique as
condições. Aí não se pode falar em ofensa à coisa julgada, pois esta
diz respeito à concessão do sursis e não às condições, as quais podem
ser alteradas no curso da execução da pena" 477.
        2ª posição -- não pode: entende que o juízo das execuções
não pode rescindir a res judicata, impondo novas condições478.
        Nossa posição: entendemos correta esta última posição. É
certo que, diante da nova lei penal, o sursis incondicionado tornou-se
uma aberração jurídica, porém o juiz da execução não tem
competência para rescindir a coisa julgada, alterando o mérito da
decisão definitiva, principalmente se considerarmos que inexiste em
nosso sistema a revisão pro societate . O argumento de que a coisa
julgada não alcança as condições não convence, pois modificar
condições no curso da execução, ante a superveniência de fato novo,
não se confunde com a transformação do sursis incondicionado em
condicionado479.
        Revogação do "sursis": pode ser obrigatória ou facultativa.
        Revogação obrigatória: o juiz está obrigado a proceder à
revogação nas seguintes hipóteses:
        a) superveniência de condenação irrecorrível pela prática de
crime doloso: pouco importa se a infração penal foi praticada antes
ou depois do início do período de prova, pois o que provoca a
revogação do benefício é a sobrevinda da condenação definitiva, de
modo que o sursis será revogado contanto que: (a) seja juntada
certidão do trânsito em julgado da condenação; (b) o crime cometido
tenha sido doloso, qualquer que tenha sido o momento de sua prática.
Exige-se, também, que a condenação seja irrecorrível, portanto a
revogação não ocorrerá enquanto o processo estiver em andamento
ou na hipótese em que a decisão não transitou em julgado. Discute-se
na jurisprudência se há ou não necessidade de decisão do juiz acerca
da revogação obrigatória. O Supremo Tribunal Federal já decidiu
que "tanto a prorrogação obrigatória (art. 81, § 2º) como a revogação
obrigatória (art. 81, I, do CP) são automáticas, não exigindo a lei
decisão do juiz. Precedentes do STF" 480. Em sentido contrário
decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "na vigência de uma ordem
constitucional que conferiu maior relevo aos postulados da defesa e
do contraditório, e diante dos novos contornos da execução penal,
inteiramente judicializada, em decorrência da reforma penal de
1984, não se há de conceber a revogação de plano do sursis.
Necessidade de observância do procedimento judicial estabelecido
pela Lei de Execução Penal, no art. 194 e seguintes" 481.
        b) frustração da execução da pena de multa, sendo o
condenado solvente.
        Obs.: entendemos que, com a nova redação do art. 51 do CP,
determinada pela Lei n. 9.268/96, não existe mais essa hipótese de
revogação. Se o ato de frustrar o pagamento da multa não mais
acarreta a sua conversão em detenção, também não poderá, por
nenhum outro modo, provocar a privação da liberdade;
        c) não reparação do dano, sem motivo justificado (daí ser
desnecessária a sua inclusão como requisito do sursis especial. Se não
repara o dano, não pode obter o sursis especial nem, a nosso ver, o
simples, pois de nada adiantaria conceder o benefício para, logo em
seguida, revogá-lo);
        d) descumprimento de qualquer das condições legais do sursis
simples (art. 78, § 1º).
        Revogação facultativa: o juiz não está obrigado a revogar o
benefício, podendo optar por advertir novamente o sentenciado,
prorrogar o período de prova até o máximo ou exacerbar as
condições impostas (art. 707, parágrafo único, do CPP, c/c o art. 81,
§§ 1º e 3º, do CP). Ocorre nas seguintes hipóteses:
        a) superveniência de condenação irrecorrível pela prática de
contravenção penal ou crime culposo, exceto se imposta pena de
multa;
        b) descumprimento das condições legais do sursis especial
(art. 78, § 2º);
        c) descumprimento de qualquer outra condição não elencada
em lei, imposta pelo juiz (art. 79, condições judiciais).
        Exigência de oitiva do condenado para a revogação do
benefício: há duas posições na jurisprudência:
        1) posição do STJ: é necessária a oitiva. "A revogação do
sursis é ato jurisdicional que deve ser procedido com a garantia de
defesa do beneficiado, assegurando-lhe o direito de demonstrar as
causas que o levaram a descumprir as condições que lhe foram
impostas pelo juiz" 482;
        2) posição do STF: é desnecessária a oitiva. "A invocação do
princípio do contraditório não obsta à revogação, de pronto, do
benefício. Confronto dos arts. 707, parágrafo único, e 730 do CPP.
Precedente" 483.
        Prorrogação e extinção automáticas: o art. 81, § 2º, do CP
dispõe que: "Se o beneficiário está sendo processado por outro crime
ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o
julgamento definitivo".
        Veja bem: a lei fala em "processado"; logo, a mera
instauração de inquérito policial não dá causa à prorrogação do
sursis. No momento em que o agente passa a ser processado
(denúncia recebida) pela prática de qualquer infração penal, a pena,
que estava suspensa condicionalmente, não pode mais ser extinta
sem que se aguarde o desfecho do processo. A prorrogação,
portanto, é automática. Não importa se o juiz determinou ou não a
prorrogação antes do término do período de prova. No exato
momento em que a denúncia pela prática de crime ou contravenção
foi recebida, ocorre a automática prorrogação. Motivo: não é a
prática de crime ou de contravenção penal que acarreta a revogação
do benefício, mas a condenação definitiva pela sua prática. É
preciso, portanto, aguardar o resultado final do processo para saber
se haverá ou não a revogação.
        O art. 82 do CP, entretanto, dá margem a outra
interpretação, ao dispor que: "Expirado o prazo sem que tenha
havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de
liberdade". Se, até o término do período de prova, a suspensão não
tiver sido revogada, a pena, cuja execução estava suspensa, está
automaticamente extinta.
        Conflito: entre o art. 81, § 2º, e o art. 82 há uma contradição.
Suponhamos que o agente tenha sido condenado a uma pena de 2
anos de reclusão, beneficiando-se do sursis. O prazo de suspensão
será de 2 anos, começando em 20 de março de 1997 e terminando
em 19 de março de 1999. No dia 15 de março de 1999, o agente
começa a ser processado pela prática de um crime.
        No dia 19, 4 dias depois, terminou seu período de prova,
obviamente sem que houvesse tempo para decisão definitiva no
processo.
        Dúvida
        1ª opção: nos termos do art. 81, § 2º, aguarda a decisão
definitiva no processo, uma vez que o prazo de suspensão ficou
automaticamente prorrogado a partir do dia 15.
        2ª opção: nos termos do art. 82, no dia 19 de março de 1999, o
juiz deverá extinguir a pena, pois essa extinção é automática. Se, até
o término do período de prova, não houve revogação (e, no caso, era
impossível essa revogação, pois o processo se iniciara 4 dias antes do
término do período de prova), a pena está automaticamente extinta.
        Afinal de contas, o que é automático: a extinção ou a
prorrogação?
        O Supremo Tribunal Federal adotou a primeira opção,
entendendo prevalecer o art. 81, § 2º484.
        O Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou no
sentido da primeira opção485.
        Após o vencimento do prazo probatório do "sursis", o juiz
cient ifica-se de que o réu está sendo processado por outro crime ou
contravenção. Nesse caso, poderá o prazo do período de prova ser
prorrogado? Os tribunais têm-se manifestado pela possibilidade de
prorrogação do período de prova do sursis nessa hipótese. Isto porque
a prorrogação é automática, independe de despacho do juiz. Basta
que o beneficiado esteja sendo processado por outro crime para que
se dê obrigatória e automaticamente a prorrogação do período de
prova, ainda que o conhecimento do outro processo se dê após o
vencimento do benefício concedido. Esse é o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal: "se o beneficiário do sursis está sendo
processado por outro crime, prorroga-se automaticamente o prazo da
suspensão até o julgamento definitivo, o que implica dizer que essa
prorrogação se dará ainda que só se tome conhecimento do outro
processo depois de vencido o prazo probatório. Precedentes do
STF" 486. Cumpre esclarecer que isso somente será possível se o juiz
ainda não declarou extinta a pena pelo decurso do prazo do período
de prova. Caso já tenha se pronunciado pela extinção da pena, não
poderá mais inovar no processo de modo a prorrogar o prazo do
período de prova.
        É possível a revogação do "sursis" depois de expirado o
prazo do período de prova? Segundo o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, "nada impede a revogação do sursis, mesmo
depois do término do prazo de prova, se verificado que, no seu
decurso, o réu veio a ser condenado por crime doloso, mediante
sentença irrecorrível. O princípio legal estabelece revogação
automática (art. 81, I, do CP)" 487. No mesmo sentido se manifestou
o Superior Tribunal de Justiça: "não importa que o juiz só venha
declarar a revogação depois de expirado o prazo de prova, já que a
mesma ocorre de forma automática, com o trânsito em julgado da
sentença condenatória" 488. E já se manifestou o Supremo Tribunal
Federal pela revogação do sursis ainda que a condenação irrecorrível
seja descoberta após o vencimento do período de prova inicial.
Assim, caso o beneficiário, durante o prazo assim prorrogado, volte a
ser condenado em sentença irrecorrível, por crime doloso, é
obrigatória a revogação do próprio sursis, conforme o art. 81, I, do
CP, sendo irrelevante a descoberta dessas circunstâncias após o
vencimento do prazo inicial489. Em sentido contrário, manifestou-se
o Superior Tribunal de Justiça: "Expirado sem revogação o período
de prova do sursis, extingue-se automaticamente a pena, sendo
irrelevante que tenha havido instauração, nesse tempo, contra o
beneficiário, de outro processo criminal, se a notícia veio a lume
depois do término do prazo" 490. Importante esclarecer que a
revogação somente será possível se o juiz ainda não declarou extinta
a pena pelo decurso do prazo do período de prova. Caso já o tenha
feito, não poderá mais inovar no processo de modo a revogar o
sursis.
        Insubsistência das condições durante a prorrogação: durante
o período resultante da prorrogação, nos termos do art. 81, § 2º, não
subsistem as condições impostas.
        Audiência admonitória: é a audiência de advertência, que
tem como única finalidade cientificar o sentenciado das condições
impostas e das consequências de seu descumprimento. É ato ligado à
execução da pena, logo, só pode ser realizada após o trânsito em
julgado da decisão condenatória (art. 160 da LEP). A sua realização
antes desse momento viola o princípio constitucional da presunção da
inocência (art. 5º, LVII), pois, antes da certeza de sua culpa, o
acusado não pode ser advertido. Caso seja, no entanto, realizada
equivocadamente antes do trânsito em julgado, não acarreta
nulidade, em face do princípio da instrumentalidade das formas.
Assim, como os efeitos só se produzem mesmo após o trânsito em
julgado, inexiste prejuízo a inquinar o antecipado ato de vício
insanável491.
        Cassação do "sursis": ocorre pelos seguintes motivos:
        a) não comparecimento do sentenciado à audiência
admonitória: acarreta a cassação do benefício (art. 161 da LEP). A
jurisprudência, no entanto, tem abrandado o tratamento dispensado
pela LEP e pelo art. 705 do CPP, ao deixar a critério do magistrado a
possibilidade de restauração do sursis492. Exemplo: o condenado que
justifica satisfatoriamente o seu não comparecimento, por motivo de
doença, à audiência mediante atestado médico;
        b) aumento de pena que exclua o benefício em decorrência
do provimento do recurso da acusação.
        "Sursis" e revelia: a revelia do acusado citado pessoalmente
não impede a concessão do benefício da suspensão condicional da
pena, caso sejam preenchidos todos os requisitos legais. Entretanto, o
seu não comparecimento à audiência admonitória acarreta a
revogação do benefício nos termos dos arts. 161 da LEP e 705 do
CPP. Assim, não se denega o sursis por ser o réu revel e estar
foragido. Somente a não localização ou o não comparecimento
quando intimado para a audiência de advertência é que poderão
ensejar a revogação do benefício:
        a) réu citado pessoal e validamente que não comparece a
juízo: o réu que é pessoalmente e validamente citado para integrar a
lide, porém não o faz, deixando o processo transcorrer a sua revelia,
é passível de ser beneficiado pelo sursis. Como nesse caso o processo
não tem a sua tramitação suspensa em decorrência da revelia, nos
termos das inovações introduzidas pela Lei n. 9.271/96, é possível que
seja prolatada sentença condenatória com a concessão do sursis,
sendo certo que somente depois de intimado para a audiência
admonitória e ainda assim o beneficiário não comparecer é que o
benefício poderá ser revogado;
        b) réu citado por edital que não comparece a juízo nem
constitui advogado: o processo ficará suspenso e também suspenso o
prazo prescricional, até sua localização (de acordo com a nova
redação do art. 366, caput, do CPP). Nesse caso, suspende-se a
tramitação do processo, não havendo que falar em provimento
jurisdicional final, e, portanto, a possibilidade de concessão do sursis
ao réu revel.
        Extinção sem oitiva do Ministério Público: ao Ministério
Público incumbe a fiscalização da execução da pena e da medida de
segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da
execução (art. 67 da LEP). Em consequência, a decisão que declarar
extinta a pena, sem a prévia manifestação do Ministério Público, é
nula 493.
        Os tribunais têm também se manifestado no sentido de que o
vencimento do prazo do sursis não autoriza a extinção da pena
privativa de liberdade se o representante do Ministério Público
requerer a verificação de eventual causa de revogação ou
prorrogação daquele período de prova. Diante disso, deve o
magistrado atender à diligência requerida pelo Ministério Público,
objetivando certidão de antecedentes criminais do condenado494.
        Revogação sem oitiva do sentenciado: não é possível, pois
viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório,
que persistem durante a execução da pena 495.
        Renúncia ao "sursis": é possível, pois se trata de um
benefício, cuja aceitação não é obrigatória, podendo ser renunciado
pelo condenado por ocasião da audiência admonitória ou durante a
entrada em vigor do período de prova.
        "Sursis" para estrangeiro: tem as seguintes características:
        a) se tiver carteira com visto permanente, tem direito ao
benefício496;
        b) o fato de ser estrangeiro, por si só, não impede o
benefício497;
        c) o estrangeiro, mesmo em caráter temporário no país, tem
direito ao sursis, uma vez que o Decreto-Lei n. 4.865/42, que proibia
a concessão em tal hipótese, foi revogado pela Lei n. 6.815/80498.
        "Habeas corpus" para pleitear "sursis": a concessão do
benefício exige o exame dos requisitos subjetivos do agente, sendo
incompatível com a celeridade do remédio heróico. O habeas corpus
é, assim, meio inidôneo para requerer a concessão da suspensão
condicional da pena, quando denegada.
        Dupla concessão ao mesmo réu em processos distintos: a
jurisprudência tem admitido essa hipótese, quando o segundo sursis
foi concedido em data em que ainda não se iniciara o período de
prova do primeiro. Exemplo: A primeira decisão concessiva transita
em julgado em 31 de maio de 2008. A audiência admonitória é
realizada em 25 de outubro de 2008. A segunda decisão concessiva
transita em julgado em 1º de agosto de 2008. Nesse caso, como o
período de prova ainda não havia iniciado, quando ocorreu a
sentença condenatória definitiva, não há como aplicar-se o art. 81, I,
do CP, sendo incabível a revogação.
        Veja: o art. 81, I, é expresso em estabelecer, como hipótese
revocatória, a condenação irrecorrível por crime doloso, durante o
prazo do sursis. Diante da omissão da lei, resulta essa anômala
situação.




42. LIVRAMENTO CONDICIONAL
        Conceito: incidente na execução da pena privativa de
liberdade, consiste em uma antecipação provisória da liberdade do
condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas
condições.
        Natureza jurídica: para Damásio, trata-se de forma de
execução da pena privativa de liberdade 499; para Celso Delmanto,
trata-se de direito público subjetivo do condenado de ter antecipada a
sua liberdade provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos
legais500.
        Distinção com "sursis": no livramento condicional, o
sentenciado inicia o cumprimento da pena privativa, obtendo,
posteriormente, o direito de cumprir o restante em liberdade, sob
certas condições; no sursis, a execução da pena é suspensa mediante
a imposição de certas condições, e o condenado não chega a iniciar o
cumprimento da pena imposta. Em outras palavras, o sursis suspende
e o livramento pressupõe a execução da pena privativa de liberdade.
Além disso, no livramento o período de prova corresponde ao
restante da pena, enquanto na suspensão condicional esse período não
corresponde à pena imposta.

Requisitos
       Objetivos: são eles:
       a) qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade;
       b) quantidade da pena: deve ser igual ou superior a 2 anos;
       c) reparação do dano (salvo impossibilidade): assim, dispensa-
se na hipótese de detento pobre, em estado de insolvência. Não se
presta ao preenchimento deste requisito a simples apresentação de
certidão negativa de ação indenizatória, a denotar inexistência de
ação indenizatória proposta pela vítima ou outrem para reparação do
dano. Isto porque a iniciativa de reparação do dano é do sentenciado,
a ele cabe a satisfação do débito, não sendo suprida com a
apresentação de certidão negativa 501.
       d) cumprimento de parte da pena: mais de 1/3, desde que
tenha bons antecedentes e não seja reincidente em crime doloso;
mais da metade, se reincidente em crime doloso; entre 1/3 e a
metade, se tiver maus antecedentes, mas não for reincidente em
crime doloso; mais de 2/3, se tiver sido condenado por qualquer dos
crimes previstos na Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). De
acordo com a Súmula 441 do STJ: "A falta grave não interrompe o
prazo para obtenção de livramento condicional".
       Reincidente específico: tal expressão, que havia sido
sepultada pela reforma penal de 1984, ressuscitou e voltou a ser
prevista por nosso ordenamento jurídico. Tem dois significados:
       a) Lei n. 8.072/90: acrescentou o inciso V ao art. 83 do CP, o
qual vedou o livramento condicional para os reincidentes em
qualquer dos crimes previstos na Lei dos Crimes Hediondos. Assim, o
"reincidente específico em crimes dessa natureza" não terá direito
algum ao benefício. Reincidente específico, aqui, não quer dizer em
crimes previstos no mesmo tipo legal, mas em crimes previstos na
mesma lei. Por exemplo: tortura e terrorismo, latrocínio e tráfico de
drogas, homicídio qualificado e extorsão mediante sequestro e assim
por diante. Trata-se de um novo conceito, um pouco mais amplo.
Deve-se observar, contudo, que, para que prevaleça a vedação do
art. 83, V, do CP, é necessário que ambos os delitos tenham sido
cometidos após a entrada em vigor da Lei n. 8.072/90, pois, se um
deles foi praticado antes, não haverá reincidência específica, nem
proibição de obter o livramento condicional502. Convém mencionar
que a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), em seu art. 44, parágrafo
único, trouxe mais uma vez a expressão "reincidente específico".
Com efeito, de acordo com esse dispositivo legal, nos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da referida lei, "dar-se-á
o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena,
vedada sua concessão ao reincidente específico".
       b) CP, art. 44, § 3 º, parte final: o reincidente específico em
crime culposo não tem direito à substituição por pena alternativa. Na
hipótese de reincidência em crime doloso, pouco importa se a
reincidência é específica ou não, não pode nunca (CP, art. 44, II). Na
hipótese do crime culposo, porém, somente estará vedado o
benefício da pena restritiva de direitos se o agente for reincidente
específico, que, neste caso, quer dizer reincidente em crimes
previstos no mesmo tipo penal (homicídio culposo e homicídio
culposo, por exemplo).
       Pode-se concluir, com isso, que existem, atualmente, as
seguintes definições para a reincidência específica: uma para a Lei
dos Crimes Hediondos (reincidente em crimes previstos nessa lei,
estejam ou não definidos no mesmo tipo); uma para a Lei de Drogas
(reincidente em crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37
dessa Lei) e outra para o CP e a legislação em geral (em crimes
previstos no mesmo tipo legal).
       Condenado primário, mas portador de maus antecedentes:
segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, é inadmissível que
o condenado primário, mas portador de maus antecedentes, obtenha
o livramento condicional após o cumprimento de 1/3 da pena.
"Aplicação da exigência do inciso II do art. 83 do Código Penal
(cumprimento de mais da metade da pena), e não do pressuposto
temporal requerido no item I do mesmo dispositivo (mais de um
terço)" 503. Assim, a lei teria equiparado ao condenado reincidente o
portador de maus antecedentes. Em sentido contrário, manifestou-se
o Superior Tribunal de Justiça, para quem "ao condenado primário,
com maus antecedentes, incide o inciso I do art. 83 do Código Penal,
razão pela qual sobressai o direito do paciente ao livramento
condicional simples, exigindo-se, além dos requisitos objetivos e
subjetivos, o cumprimento de 1/3 da pena. Precedentes. A limitação
à liberdade do cidadão deve vir sempre expressa em lei, não se
podendo dar interpretação ampla às regras restritivas de direitos, em
detrimento do réu. Deve ser cassado o acórdão a fim de conceder ao
paciente o benefício do livramento condicional, mediante as
condições previstas na Lei de Execuções Penais, a serem
estabelecidas pelo Juízo de 1º grau" 504. Consoante esse
posicionamento, portanto, "não se pode equiparar o tecnicamente
primário ao reincidente, com a exigência de cumprimento de mais
da metade da pena" 505.
       Nossa posição: entendemos que o não reincidente em crime
doloso, portador de maus antecedentes, deve cumprir entre 1/3 e a
metade para obtenção do livramento ( vide supra).
       Subjetivos: são os seguintes:
       a) comportamento satisfatório (menos do que bom) durante a
execução da pena: aqui importa considerar a vida carcerária do
condenado. Exige-se comportamento carcerário satisfatório, ou seja,
não ser indisciplinado de modo a empreender fugas (caracteriza falta
grave) ou envolver-se em brigas com outros detentos. Contudo, as
sanções havidas no curso da execução não impedem a concessão do
livramento condicional se o apenado, após ser devidamente
sancionado        administrativamente,       demonstra       adequado
comportamento carcerário;
       b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído: a
omissão do Poder Público na atribuição de trabalho ao condenado
não impede a concessão do benefício;
       c) aptidão para prover à própria subsistência mediante
trabalho honesto;
       d) nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave
ameaça à pessoa, o benefício fica sujeito à verificação da cessação
da periculosidade do agente;
       e) nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, não ser reincidente
específico.
Requisitos procedimentais
        a) Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente
em linha reta, ou, ainda, proposta do diretor do estabelecimento ou do
Conselho Penitenciário (art. 712 do CPP).
        b) Relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a
respeito do caráter do sentenciado, seu procedimento durante a
execução da pena, suas relações com familiares e estranhos e, ainda,
sobre sua situação financeira, grau de instrução e aptidão para o
trabalho (art. 714 do CPP).
        c) Manifestação do defensor e do Ministério Público (art. 112,
§§ 1º e 2º, da LEP, com a redação determinada pela Lei n.
10.792/2003).
        d) Parecer do Conselho Penitenciário: a nova redação do art.
70 exclui uma das atribuições do Conselho Penitenciário, qual seja, a
de emitir parecer sobre a concessão do livramento condicional (cf.
redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Embora tenha assim
procedido, o legislador, por outro lado, manteve intactos todos os
dispositivos legais relativos à intervenção do Conselho Penitenciário
quando da concessão, execução e revogação do livramento
condicional (LEP, arts. 131 e s.). Tendo em vista a manutenção dos
mencionados dispositivos legais, entendemos que, por lei, continua a
ser exigível a emissão de parecer do Conselho Penitenciário no
livramento condicional. Se fosse a intenção da lei, com a sua
omissão, excluir essa atribuição do Conselho Penitenciário, teria
revogado expressamente todos os dispositivos legais atinentes a essa
matéria, constantes do Título V, Capítulo I, Seção V, da LEP. Não foi
o que sucedeu. Aparentemente, a supressão dessa função do rol do
art. 70, I, da LEP não significou retirar tal atribuição do Conselho
Penitenciário, mas evitar redundância, ante a existência de Seção
específica na LEP tratando da matéria. Ora, sendo assim, seria
indiferente a expressa menção dessa atribuição no rol do art. 70.
Além disso, a enumeração desse rol é meramente exemplificativa,
não esgotando todas as atribuições do Conselho Penitenciário,
existindo outros dispositivos legais pertinentes à matéria. Seria,
portanto, redundante manter a explicitação dessa atribuição do
Conselho Penitenciário no rol do art. 70, quando já existe tratamento
penal específico na LEP. No Superior Tribunal de Justiça, porém,
tem prevalecido o entendimento no sentido de que a Lei aboliu a
exigência do parecer do Conselho Penitenciário506.

Condições do livramento
      Obrigatórias: art. 132, § 1º, da LEP:
      a) proibição de se ausentar da comarca sem comunicação ao
juiz;
        b) comparecimento periódico a fim de justificar atividade;
        c) obter ocupação lícita dentro de prazo razoável.
        Facultativas: art. 132, § 2º, da LEP:
        a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à
autoridade incumbida de fiscalizar;
        b) recolher-se à habitação em hora fixada;
        c) não frequentar determinados lugares.
        Judiciais: nada impede que o juiz fixe outras a seu critério
(art. 85 do CP).
        Condição legal indireta: são as causas de revogação do
livramento. Assim são chamadas porque indiretamente acabam por
se constituir em condições negativas (a não dar causa à revogação).
        Revogação do livramento: pode ser:
        a) obrigatória:
        1) condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por
crime praticado antes do benefício;
        2) condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por
crime praticado durante o benefício;
        b) facultativa:
        1) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a
pena não privativa de liberdade: trata-se de condenação a pena de
multa ou restritiva de direitos. Exclui-se, portanto, o perdão judicial,
pois não há imposição de pena. Não importa se a infração foi
cometida antes ou durante a vigência do benefício;
        2) descumprimento das condições impostas.
        Obs.: o legislador foi omisso quanto à condenação, por
contravenção, a pena privativa de liberdade, não mencionando se a
hipótese seria de revogação obrigatória ou facultativa.
        Opções do juiz na revogação facultativa: poderá escolher
entre qualquer destas:
        a) revogar o benefício;
        b) advertir novamente o sentenciado;
        c) exacerbar as condições impostas.
        Causas de revogação judiciais: advindas do descumprimento
das condições impostas pelo juiz.
        Causas de revogação legais: advindas de condenação
irrecorrível (pode ser a obrigatória ou a facultativa).
        Efeitos da revogação do livramento: vale a regra: ao traidor
nada. Se o liberado pratica crime após a obtenção do benefício ou
descumpre alguma condição imposta, considera-se que traiu a
confiança do juízo, pois não cumpriu a promessa de comportar-se
adequadamente. Nesse caso, não merece nada, desconsiderando-se
totalmente o tempo em que esteve solto (ficará preso todo esse
tempo). Mais que isso: no caso de cometimento de crime, não poderá
somar o tempo que terá de cumprir preso com a nova pena,
resultante do outro delito. Por outro lado, se o benefício é revogado
em razão de crime praticado já antes do benefício, o liberado não é
traidor; logo, computar-se-á o tempo em que esteve solto como
tempo de cumprimento de pena, permitindo-se a soma do tempo
restante com a nova pena, para cálculo de novo livramento.
        a) Por crime praticado durante o benefício: não se desconta
o tempo em que o sentenciado esteve solto e deve cumprir
integralmente a sua pena, só podendo obter novo livramento com
relação à nova condenação.
        Atenção: antes de iniciar o período de prova, o sentenciado
foi advertido pelo juiz de que deveria comportar-se, ficando ciente
de suas obrigações (art. 137 da LEP). Ora, se, após ter sido advertido,
praticou crime, isso significa que traiu a confiança do juízo, não
sendo merecedor de nenhuma benesse. Dessa forma, vai cumprir
preso todo o tempo correspondente ao período de prova, sendo
irrelevante o período que cumpriu em liberdade. Além disso, sobre
esse mesmo período não poderá obter novo livramento. Exemplo:
réu é condenado a 6 anos; cumpridos 2 anos (1/3 da pena), obtém
livramento condicional; vai cumprir, assim, os 4 anos restantes em
liberdade condicional; após cumprir 3 anos desses 4, pratica crime e
é condenado definitivamente; tendo traído a confiança do juízo, não
importa que só faltava um ano para completar os 6 a que foi
condenado (os 2 anos cumpridos + os 3 em liberdade condicional);
vai cumprir preso todos os 4 anos faltantes. Não é só: suponhamos
que, por esse novo crime praticado, ele tenha sido condenado a 5
anos; não se poderá somar esses 5 com os 4 que vai cumprir preso e,
sobre o total, calcular novo benefício; terá de cumprir preso todos os
4 e, só então, obter livramento sobre os 5 da nova condenação.
        Veja como há diferença:
        4 + 5 = 9; 1/3 de 9 = 3. Se pudesse somar o período de prova
revogado com a nova condenação e, sobre o total, calcular novo
livramento, só teria de cumprir preso mais 3 anos.
        Ele terá, porém, de cumprir preso todos os 4 anos e obter o
benefício sobre os 5. Acompanhe:
        4 anos preso + 1 ano e 8 meses (1/3 de 5 anos) = 5 anos e 8
meses.
        b) Por crime anterior ao benefício: é descontado o tempo
em que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir preso apenas o
tempo que falta para completar o período de prova. Além disso, terá
direito a somar o que resta da pena com a nova condenação,
calculando o livramento sobre esse total (CP, art. 84, e LEP, art.
141).
        Atenção: no caso, não houve quebra do compromisso
assumido ao ingressar no benefício, uma vez que se trata de crime
praticado antes desse momento. Assim, a lei dá um tratamento
diferenciado ao sentenciado, permitindo que conte como tempo de
cumprimento de pena o período que cumpriu em liberdade e, ainda,
que some o restante que vai cumprir preso com a pena imposta na
nova condenação, para, sobre esse total, calcular novo livramento.
       c) Por descumprimento das condições impostas: não é
descontado o tempo em que esteve solto e não pode obter novo
livramento em relação a essa pena, uma vez que traiu a confiança do
juízo.



Suspensão do livramento
       Na hipótese de crime cometido durante a vigência do
benefício (art. 86, I): praticada pelo liberado outra infração penal, o
juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e
o Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional,
cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final
(LEP, art. 145) 507. O STF inclusive já se pronunciou no sentido de
que "é indispensável que o juiz ouça o Conselho Penitenciário,
embora lícito que mande recolher desde logo o condenado à prisão,
quando o imponham as circunstâncias" 508. O STJ, por sua vez, já se
manifestou pela necessidade de defesa do condenado para a
suspensão do benefício509.
       Na hipótese de descumprimento das obrigações constantes
da sentença (art. 87, 1ª parte): é inadmissível a suspensão do
livramento pelo descumprimento das condições impostas na sentença
concessiva, pois ela somente é admissível na hipótese do art. 145 da
LEP, ou seja, quando o liberado, durante a fruição do benefício,
pratica outra infração, caso em que, suspenso o curso do livramento,
a revogação ficará dependendo do julgamento definitivo do
processo.
       Na hipótese do art. 87, 2ª parte: permite-se a suspensão
provisória do benefício até o julgamento final do processo, tendo em
vista que o art. 145 da LEP não distingue a espécie de infração penal.


Extinção da pena
       Art. 89: o juiz não poderá declarar extinta a pena enquanto
não passar em julgado a sentença em processo a que responde o
liberado por crime cometido na vigência do livramento. Isso vale
dizer que, no momento em que o sentenciado começa a ser
processado, o período de prova se prorroga até o trânsito em julgado
da decisão desse processo para que se saiba se haverá ou não
revogação do benefício. Convém frisar que só haverá prorrogação se
o processo originar-se de crime cometido na vigência do livramento
e não de crime anterior. Por uma razão: a condenação por crime
praticado antes do benefício não invalida o tempo em que o
sentenciado esteve em liberdade condicional; logo, seria inútil
prorrogar o livramento além do período de prova, pois a pena já
estaria cumprida. Da mesma forma, é importante lembrar que a
mera instauração de inquérito policial não acarreta a prorrogação do
benefício, pois a lei fala só em processo.
        Art. 90: se, até o seu término, o livramento não é revogado,
considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Esse dispositivo
deve ser interpretado em consonância com o art. 89, ou seja, após a
prorrogação automática, ou quando esta não ocorrer, a pena será
extinta se não houver motivo para a revogação do livramento.
        Livramento condicional antes do trânsito em julgado: A
jurisprudência vem-se firmando no sentido da possibilidade da
concessão do livramento condicional ao preso provisório. Nesse
sentido: "A jurisprudência do STF já não reclama o trânsito em
julgado da condenação nem para a concessão do indulto, nem para a
progressão de regime de execução, nem para o livramento
condicional (HC 76.524, DJ 29.08.83, Pertence). No caso, o paciente
-- submetido à prisão processual, que perdura por mais de 2/3 da
pena fixada na condenação, dada a demora do julgamento de
recursos de apelação -- tem direito a progressão de regime de
execução ou a concessão de livramento condicional, exigindo-se,
contudo, o preenchimento de requisitos subjetivos para a deferimento
dos benefícios. II. Habeas corpus: deferimento, em parte, para que o
Juízo das Execuções ou o Juízo de origem analise, como entender de
direito, as condições para eventual progressão de regime ou
concessão de livramento condicional" 510. E, ainda, "Embora a
jurisprudência do Supremo Tribunal não reclame o trânsito em
julgado da condenação para a concessão dos mencionados
benefícios, somente ao juízo de origem ou da execução criminal
competente cabe avaliar se estão presentes os requisitos objetivos e
subjetivos para a sua concessão nos processos criminais aos quais
responde o Paciente, sob pena de supressão de instância 511. O STJ já
havia admitido essa hipótese em casos nos quais o acusado já se
encontrava preso provisoriamente por mais tempo do que o
necessário para o benefício (no caso, mais do que 1/3 da pena
aplicada na sentença transitada em julgado para a acusação e,
portanto, insuscetível de ser aumentada) 512.
        Exame criminológico: convém mencionar que o art. 112 da
LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar
da concessão da progressão de regime, determina, em seu § 2º:
"Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento
condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos
previstos nas normas vigentes". Trata-se de tema que tem gerado
polêmica na doutrina. É que o art. 112 da LEP, com as modificações
operadas pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da progressão de regime,
não fez menção à necessidade do exame criminológico e, em seu §
2º, determinou que igual procedimento será adotado na tramitação do
pedido de livramento condicional. Note-se que o exame
criminológico, no sistema anterior, para a concessão do livramento
condicional, era uma faculdade do juiz, pois a própria jurisprudência
vinha entendendo que, diante da ausência de previsão legal, ficava o
aludido exame submetido à apreciação discricionária do juiz513, o
qual podia aferir as condições do art. 83, parágrafo único, do CP por
outros meios que não o pericial. Dessa forma, ainda que ausente
qualquer previsão legal, isso não impede o juiz da execução, se
entender necessário para sua convicção, de exigir a realização do
exame criminológico, como instrumento auxiliar capaz de respaldar
o provimento jurisdicional concessivo ou denegatório do benefício.
Nesse sentido, é o teor da Súmula 439 do STJ. Sobre a possibilidade
de o juiz requerer o exame criminológico na concessão do benefício
da progressão de regime, vide comentários ao item 35: "Das penas
privativas de liberdade".
        "Habeas corpus": não configura meio idôneo para a
concessão de livramento, uma vez que não admite investigação
probatória, sem a qual não é possível verificar o preenchimento dos
requisitos legais.
        Contraditório e ampla defesa: é inadmissível a revogação do
livramento condicional sem a prévia oitiva do condenado e a
oportunidade de se defender.
        Estrangeiro: nada impede que obtenha o benefício, desde que
preencha os requisitos. No caso de turista, sem residência fixa, não
terá direito514.
        A impossibilidade para que o estrangeiro com permanência
irregular ou visto temporário no Brasil obtenha o livramento
condicional decorre do impedimento, que lhe impõe o art. 97 da Lei
n. 6.815/80, de exercer atividade honesta e remunerada 515.
        Inadmissível a concessão de livramento condicional a
estrangeiro cujo decreto de expulsão esteja condicionado ao
cumprimento da pena a que foi condenado no Brasil516.
        Livramento condicional humanitário: é assim chamado o
benefício concedido a sentenciado que ainda não cumpriu o período
de tempo necessário, mas é portador de moléstia grave e incurável.
Não tem base legal, não podendo ser concedido quando não
preenchidos todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei.
        Livramento condicional e remição: A Lei n. 12.433/2011
trouxe várias inovações em relação ao instituto da remição,
destacando-se a possibilidade de o condenado que cumpre pena em
regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional
remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação
profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de
prova, observado o disposto no inciso I do § 1º do art. 126 (LEP, art.
126, § 6º).




43. EFEITOS DA CONDENAÇÃO
         Principais: imposição da pena privativa de liberdade, da
restritiva de direitos, da pena de multa ou de medida de segurança.
         Secundários: de natureza penal: repercutem na esfera penal.
Assim, a condenação:
         a) induz a reincidência;
         b) impede, em regra, o sursis;
         c) causa, em regra, a revogação do sursis;
         d) causa a revogação do livramento condicional;
         e) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória;
         f) interrompe a prescrição da pretensão executória quando
caracterizar a reincidência;
         g) causa a revogação da reabilitação;
         h) leva à inscrição do nome do condenado no rol de culpados
(CPP, art. 393, II).
         De natureza extrapenal: repercutem em outra esfera que não
a criminal.
         Efeitos extrapenais: são eles:
         a) genéricos: decorrem de qualquer condenação criminal e
não precisam ser expressamente declarados na sentença. São,
portanto, efeitos automáticos de toda e qualquer condenação;
         b) específicos: decorrem da condenação criminal pela prática
de determinados crimes e em hipóteses específicas, devendo ser
motivadamente declarados na sentença condenatória. Não são,
portanto, automáticos nem ocorrem em qualquer hipótese.
         Efeitos extrapenais genéricos: são eles:
         a) tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo
crime: a sentença condenatória transitada em julgado torna-se título
executivo no juízo cível, sendo desnecessário rediscutir a culpa do
causador do dano (art. 63 do CPP). Após prévia liquidação para a
apuração do quantum devido, pois a sentença penal condenatória
transitada em julgado é um título executório incompleto, deve-se
ingressar com a execução do valor apurado. No juízo cível somente
poderá ser discutido o montante da reparação. Observe-se que, na
hipótese de ter sido aplicada a nova pena substitutiva de prestação
pecuniária (art. 43, I, de acordo com a redação determinada pela Lei
n. 9.714, de 25-11-1998), o valor em dinheiro pago à vítima ou seus
dependentes será deduzido do montante de eventual condenação em
ação de reparação civil, se coincidentes os benefícios (CP, art. 45, §
1º, com a nova redação).
        Importante notar que, com as alterações promovidas pela Lei
n. 11.719, de 20 de junho de 2008, o art. 387, IV, do CPP passou a
dispor que o juiz, ao proferir sentença condenatória, "fixará valor
mínimo para a reparação dos danos causados pela infração,
considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido" e, uma vez
transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá
ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV, sem prejuízo
da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido
(parágrafo único do art. 63 do CPP).
        Em não se tratando de sentença condenatória, deverá o
prejudicado intentar a ação civil ordinária de indenização por dano
causado por ato ilícito. Assim deverá fazê-lo quando se tratar: a) de
sentença que declara extinta a punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva (intercorrente ou retroativa), considerando-se
também como prescrição da pretensão punitiva aquela superveniente
à sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação; b)
de arquivamento de inquérito; c) de transação penal prevista pela Lei
n. 9.099/95; d) de sentença absolutória. Por outro lado, não perde a
condição de título executivo a sentença condenatória transitada em
julgado se posteriormente advier a extinção da punibilidade do
agente por causa superveniente a ela;
        b) confisco pela União dos instrumentos do crime, desde que
seu uso, porte, detenção, alienação ou fabrico constituam fato
ilícito: não é qualquer instrumento utilizado na prática de crime que
pode ser confiscado, mas somente aquele cujo porte, fabrico ou
alienação constituam fato ilícito. A lei fala em instrumento de crime,
o que, para a corrente jurisprudencial majoritária, impede o confisco
se o agente pratica contravenção penal517. Há, contudo, posição em
sentido contrário, admitindo o confisco quer o agente tenha praticado
crime, quer contravenção518.
        A perda dos instrumentos do crime é automática, decorrendo
do trânsito em julgado da sentença condenatória. Disso resulta que é
incabível o confisco em estudo quando celebrada a transação penal
prevista no art. 74 da Lei n. 9.099/95, uma vez que a natureza jurídica
do ato decisório é de mera sentença homologatória. Da mesma
forma, não cabe falar em confisco dos instrumentos do crime na
hipótese de arquivamento, absolvição ou extinção da punibilidade
pela prescrição da pretensão punitiva. Cumpre, finalmente, dizer que
o confisco não se confunde com a medida processual de apreensão.
Esta, na realidade, é pressuposto daquele. A apreensão dos
instrumentos e de todos os objetos que tiverem relação com o crime
deve ser determinada pela autoridade policial (CPP, art. 6º).
        Lei n. 11.343/2006: as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, que
disciplinavam os crimes de tóxicos, foram expressamente revogadas
pela Lei n. 11.343, publicada em 24 de agosto de 2006, a qual entrou
em vigor 45 dias após a sua publicação. Assim, a disciplina da
apreensão, arrecadação e destinação dos bens do acusado no caso de
crimes de tóxicos encontra-se, atualmente, prevista nos arts. 60 a 64
da Lei n. 11.343/2006.
        Três são os tipos de bens que podem ser apreendidos: a)
produtos do crime (art. 60): é a vantagem direta obtida com a prática
criminosa. Por exemplo: o dinheiro recebido com a venda da droga;
b) proveito auferido (art. 60): é a vantagem indireta, conseguida a
partir do produto, por exemplo, um carro comprado com a venda da
droga; c) veículos, embarcações, aeronaves, maquinários,
instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática
de crimes previstos na referida lei (art. 62).
        O art. 60 da Lei de Drogas autoriza, desde que haja indícios
suficientes da origem ilícita do bem, a apreensão cautelar ou outras
medidas assecuratórias relacionadas a bens móveis e imóveis ou
valores consistentes em produtos dos crimes previstos na aludida lei,
ou que constituam proveito auferido com a sua prática. A apreensão
será determinada pelo juiz: a) de ofício; b) a requerimento do
Ministério Público; ou c) mediante representação. Deverá a
autoridade judiciária proceder na forma dos arts. 125 a 144 do CPP.
Decretadas quaisquer das medidas previstas no art. 60, o juiz
facultará ao acusado que, no prazo de 5 dias, apresente ou requeira a
produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor
objeto da decisão. Nesse aspecto, a Lei n. 11.343/2006 encontrou
ressonância nos arts. 4º da Lei n. 9.613/98 e 5º, n. 7, da Convenção de
Viena, abolindo a inversão do ônus da prova sobre a origem dos bens.
Assim, cabe ao acusado e não ao órgão ministerial tal prova.
        No caso de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer
outros meios de transporte, maquinários, utensílios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes
definidos na Lei de Drogas, após a sua regular apreensão, ficarão sob
custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas,
que serão recolhidas na forma da legislação específica. Tal como na
revogada Lei n. 10.409/2002, o legislador imprimiu maior rigor do
que o previsto no art. 91, II, a, do CP. Com efeito, a regra geral do
CP condiciona o confisco, no sentido de que ele somente ocorrerá
quando o fabrico, alienação, uso, porte ou detenção do bem
constituírem fato ilícito. No caso da Lei de Drogas, ao contrário,
todos os veículos, maquinismos e instrumentos em geral, empregados
na prática de tráfico ilícito de entorpecentes, no caso de condenação
do agente, serão sempre confiscados pela União, ainda que seu porte
não constitua fato ilícito. Note-se que o legislador não impôs
nenhuma condição para a perda, contrariamente à regra geral do
Código Penal. A interpretação do dispositivo, porém, merece
cuidados, de modo que a utilização casual ou episódica não pode
autorizar o decreto de perda. "A excessiva amplitude do texto legal
exige uma interpretação restritiva, sob pena de chegarmos ao
absurdo de, por exemplo, vermos a perda de um automóvel só
porque nele foram encontrados `pacaus' de maconha" 519. Nesse
sentido, já se pronunciou o STJ: "2. O artigo 34 da Lei 6.368/76, com
redação dada pela Lei 9.804/99, é claro ao determinar, como
requisito para o confisco do bem, que o mesmo seja destinado à
prática do crime, sendo insuficiente, para o recolhimento, sua
utilização eventual na prática do ato criminoso. 3. Recurso conhecido
e provido parcialmente" 520. No mesmo sentido: "Se a denúncia e a
sentença condenatória não mencionaram que o veículo reclamado
pelo impetrante não foi utilizado, nos termos do art. 34 da Lei n.
6.368/76 (dispositivo semelhante vigente à época), sendo o confisco
instituto de interpretação restritiva, a apreensão se revela
desnecessária" 521. O confisco só deve recair sobre bens que
estejam direta e intencionalmente ligados à prática do crime. Desse
modo, se houver vínculo meramente ocasional, como no caso de
alguém que, dentro do seu carro, oferece lança-perfume a um
amigo durante uma viagem de férias, não haverá o confisco do
automóvel. O art. 62, § 1º, da Lei de Drogas prevê a possibilidade da
utilização dos mencionados bens pela autoridade de polícia judiciária,
mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
        Convém, finalmente, mencionar que o fundamento dessas
disposições legais se encontra na Constituição Federal. Com efeito, a
Carta Magna, em seu art. 243, parágrafo único, prevê: "Todo e
qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e
reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no
tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio
de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do
crime de tráfico dessas substâncias". O caput do art. 243, por sua vez,
prevê a expropriação, sem indenização (confisco), de glebas onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, as quais
serão destinadas a "assentamentos de colonos, para o cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos". Tanto o confisco do caput
quanto o do parágrafo único do art. 243 da Constituição, todavia,
devem respeitar o princípio de que "ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, LIV).
        c) confisco pela União do produto e do proveito do crime:
produto é a vantagem direta auferida pela prática do crime (p. ex.: o
relógio furtado); proveito é a vantagem decorrente do produto (p. ex.:
o dinheiro obtido com a venda do relógio furtado). Na realidade, o
produto do crime deverá ser restituído ao lesado ou ao terceiro de
boa-fé, somente se realizando o confisco pela União se permanecer
ignorada a identidade do dono ou não for reclamado o bem ou o
valor. Trata-se de efeito da condenação criminal, portanto prevalece
ainda que tenha ocorrido a prescrição da pretensão executória, pois
esta somente atinge o cumprimento da pena, subsistindo os demais
efeitos da condenação. Cumpre fazer menção à Lei n. 9.605, de 12-
2-1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e prevê
que, verificada a infração, sejam apreendidos seus produtos e
instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.
        O confisco e as alterações promovidas pela Lei n. 9.714/98 no
art. 43 do CP: a inovação legislativa acarretou o acréscimo de
outras penas restritivas de direitos ao elenco previsto no art. 43;
dentre elas se destaca a pena de perda de bens e valores (inciso II).
Essa pena será aplicada nos moldes do art. 45, § 3º, do CP, que prevê
que "a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-
á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário
Nacional, e seu valor terá como teto -- o que for maior -- o
montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou
por terceiro, em consequência da prática do crime" (cf. nova
redação). Convém ressaltar que não se deve confundir a pena de
perda de bens e valores, a qual, além de ser pena, efeito principal da
condenação, recai sobre o patrimônio lícito do condenado, com o
confisco do proveito do crime, que é um efeito secundário da
condenação e recai sobre o patrimônio ilícito do agente, ou seja, o
proveito do crime;
        d) suspensão dos direitos políticos, enquanto durar a
execução da pena: art. 15, III, da Constituição Federal. Enquanto não
extinta a pena, o condenado fica privado de seus direitos políticos,
não podendo sequer exercer o direito de voto. Não importa o regime
de pena privativa de liberdade imposto, tampouco se a pena aplicada
foi restritiva de direitos ou multa, pois, até que seja determinada a
sua extinção (pelo pagamento da multa ou pelo integral cumprimento
da privativa ou da restritiva, ou ainda por qualquer outra causa),
permanece a suspensão dos direitos políticos. Nem mesmo o sursis e
o livramento condicional impedem a supensão, visto que em nenhum
desses casos a pena é extinta. O que interessa, portanto, é a
decretação da extinção da pena pelo juiz da execução. Nesse sentido,
a Súmula 9 do Tribunal Superior Eleitoral: "a suspensão dos direitos
políticos decorrentes de condenação criminal transitada em julgado
cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de
reabilitação ou prova de reparação dos danos".
        Obs.: o Código de Trânsito Brasileiro prevê outro efeito
extrapenal da condenação nos crimes nele tipificados: o condutor
condenado por qualquer dos delitos previstos no Código de Trânsito
Brasileiro perderá sua habilitação ou permissão, ficando obrigado a
submeter-se a novos exames para que possa voltar a dirigir, de
acordo com as normas estabelecidas pelo Contran. Trata-se de efeito
extrapenal automático da condenação, que independe de expressa
motivação na sentença. Não importa, tampouco, para a incidência
desse efeito, a espécie de pena aplicada ou até mesmo eventual
prescrição da pretensão punitiva ou executória (CTB, art. 160).
       Efeitos extrapenais específicos: são os seguintes:
       a) perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, em
duas hipóteses: nos crimes praticados com abuso de poder ou
violação de dever para com a Administração Pública, quando a pena
aplicada for igual ou superior a um ano; e quando a pena aplicada for
superior a 4 anos, qualquer que seja o crime praticado (redação
determinada pela Lei n. 9.268/96). São efeitos que decorrem da
prática de crimes funcionais, previstos no CP, arts. 312 a 326, desde
que seja imposta pena igual ou superior a um ano. Ocorrem também
na hipótese de a pena ser superior a 4 anos, qualquer que seja o
crime praticado. De qualquer forma, dependem de o juiz declará-los
motivadamente na sentença. São, portanto, necessários os seguintes
requisitos: prática de crime no exercício da função pública, violação
de deveres a ela inerentes, pena igual ou superior a um ano e
declaração expressa e motivada do efeito na sentença; ou prática de
qualquer crime, pena superior a 4 anos e declaração expressa e
motivada do efeito na sentença condenatória. No caso de crime de
preconceito de raça ou cor praticado por servidor público, também
ocorrerá esse efeito, se o juiz o declarar na sentença (art. 18 da Lei
n. 7.716/89). A condenação do agente pela prática do crime de
tortura igualmente enseja a perda do cargo, função ou emprego
público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena
aplicada, independentemente da sua quantidade (art. 1º, § 5º, da Lei
n. 9.455, de 7-4-1997). No caso da perda de mandato eletivo, a nova
Constituição Federal, em seu art. 15, III, dispôs que a condenação
criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos,
enquanto durarem seus efeitos. Da mesma forma, o art. 55, VI, da
Carta Magna determina a perda do mandato do deputado ou senador
que sofrer condenação definitiva. Trata-se de dispositivo mais
abrangente, uma vez que não limita a espécie de crime a um mínimo
da sanção aplicada. Tais dispositivos são normas constitucionais de
eficácia plena, sendo desnecessária lei complementadora para sua
aplicação. O conceito de cargo ou função pública é o do art. 327 do
CP;
       b) incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos
contra filho, tutelado ou curatelado: exige quatro requisitos: crime
doloso; sujeito a pena de reclusão; filho, tutelado ou curatelado como
vítimas; declaração expressa na sentença. Atenção: o crime de
exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134 do CP) e os
crimes de abandono de incapaz e maus-tratos, de que não resulte
lesão grave ou morte (arts. 133 e 136), são punidos com pena de
detenção, não se sujeitando à incapacidade como efeito da
condenação. Decretada a incapacidade do agente, em princípio ela
será permanente, contudo poderá ser excluída pela reabilitação (CP,
art. 93, parágrafo único). Ainda que reabilitado, a capacidade não
poderá ser exercida em relação ao filho, tutelado ou curatelado
ofendido pelo crime;
        c) inabilitação para dirigir veículo: exige três requisitos:
crime doloso; veículo como instrumento do crime; declaração
expressa na sentença. A inabilitação é, em princípio, permanente,
mas passível de ser atingida pela reabilitação. Não se deve confundir
essa inabilitação com a suspensão de permissão, autorização ou
habilitação para dirigir veículo aplicável nos crimes de trânsito (CTB,
Lei n. 9.503, de 23-9-1997), que está comentada no tópico pertinente
às penas restritivas de direitos.




44. REABILITAÇÃO
        Conceito: benefício que tem por finalidade restituir o
condenado à situação anterior à condenação, retirando as anotações
de seu boletim de antecedentes; ou, como conceitua Mirabete: "é a
declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas
impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o
processo e atinge outros efeitos da condenação. É um direito do
condenado, decorrente da presunção de aptidão social, erigida em
seu favor, no momento em que o Estado, através do juiz, admite o
seu contato com a sociedade" 522.
        Natureza jurídica: trata-se de causa suspensiva de alguns
efeitos secundários da condenação (CP, art. 92) e dos registros
criminais, ao contrário do que dispunha a lei anterior, que a
considerava causa extintiva da punibilidade. Assim, justamente por
não se tratar de causa extintiva da punibilidade é que é possível a
revogação da reabilitação com o restabelecimento dos efeitos penais
da condenação que foram suspensos.
        Cabimento: a reabilitação, como já visto, suspende alguns
efeitos da condenação; portanto, só cabe a reabilitação em existindo
sentença condenatória com trânsito em julgado, cuja pena tenha sido
executada ou esteja extinta. Disso resulta que não é possível falar em
reabilitação em processo do qual decorra sentença absolutória; nas
hipóteses de prescrição da pretensão punitiva, uma vez que extinta a
própria ação, não há falar em pena, quanto mais em efeitos penais
da condenação. A reabilitação também não se presta ao
cancelamento de anotações referentes a inquérito arquivado, pois
para tanto é cabível medida de natureza administrativa. Contudo,
cabe a reabilitação na hipótese de se ter operado a prescrição da
pretensão exec utória.
         Consequências: são elas:
         a) sigilo sobre o processo e a condenação: é assegurado o
sigilo dos registros criminais do reabilitado, que não serão mais
objeto de folhas de antecedentes ou certidões dos cartórios. Tal
providência é inútil, já que o art. 202 da LEP assegura esse sigilo a
partir da extinção da pena. Ressalte-se que o sigilo não é absoluto,
pois as condenações anteriores deverão ser mencionadas quando
requisitadas as informações pelo juiz criminal (CPP, art. 748).
Inclusive há decisão do Superior Tribunal de Justiça no seguinte
sentido: "o livre acesso aos terminais do Instituto de Identificação
fere direito daqueles protegidos pelo manto da reabilitação. Impõe-
se, assim, a exclusão das anotações do Instituto, mantendo-se tão
somente nos arquivos do Poder Judiciário" 523.
         b) suspensão dos efeitos extrapenais específicos: é suspensa a
perda do cargo ou função pública, a incapacidade para o exercício
do pátrio poder, tutela ou curatela e a inabilitação para dirigir veículo.
A lei, contudo, veda a recondução ao cargo e a recuperação do
pátrio poder, ficando a consequência da reabilitação limitada à volta
da habilitação para dirigir veículo.
         Pressupostos: são os seguintes:
         a) decurso de 2 anos da extinção da pena, ou da audiência
admonitória, no caso de sursis ou livramento condicional. Observe-se
que, no caso de extinção da pena pela ocorrência de sua prescrição,
o prazo para requerimento de reabilitação há que ser contado do dia
em que, efetivamente, ocorreu a prescrição da pena, e não do ato de
sua formal declaração. No caso de condenação à pena de multa,
conta-se o prazo a partir do pagamento desta. Na hipótese de
pluralidade de condenações, o pedido de reabilitação não pode ser
feito com relação a uma só delas se ainda não foram cumpridas
todas as penas. É da índole e da finalidade do instituto ser de efeitos
totais, gerais, para total reintegração social do condenado;
         b) bom comportamento público e privado durante esses 2
anos;
         c) domicílio no país durante esses 2 anos;
         d) reparação do dano, salvo absoluta impossibilidade de fazê-
lo ou renúncia comprovada da vítima. Para o STJ, a insolvência deve
ficar completamente provada para que o condenado se livre da
exigência de reparação do dano, não bastando meras presunções de
insolvência 524. Se já se operou a prescrição da dívida no âmbito
cível, dispensa-se o requisito da reparação do dano525. Os
pressupostos elencados acima são cumulativos, e nada autoriza que o
preenchimento das letras b e c torne prescindível o cumprimento da
letra d. A lei exige que o dano seja ressarcido, que o condenado
demonstre a impossibilidade de fazê-lo ou que exiba documento
comprobatório de renúncia da vítima ou novação da dívida 526. Na
hipótese de ser o agente condenado em ação penal e absolvido no
cível pelo mesmo fato, de forma a excluí-lo da obrigação de reparar
o dano, tal decisão não influi no juízo penal, de modo que a
reabilitação só poderá ser concedida se o dano for reparado, pouco
importando a existência de sentença civil que decida de forma
contrária 527. Independência das instâncias civil e penal, com
prevalência desta quando se decide sobre a prova do fato e da
autoria 528. É óbvio que se dispensa o requisito da reparação do dano
se não ocorreu dano algum, como, por exemplo, no delito de furto
tentado, nos crimes de perigo, no crime de lesão corporal de natureza
leve. Finalmente, cumpre mencionar que não é dado ao requerente
da reabilitação invocar a inércia da família da vítima como causa da
impossibilidade da reparação do dano, pois pode valer-se de
procedimento legal para liberar-se da obrigação.
        Revogação: pode ser decretada de ofício ou a requerimento
do Ministério Público. Ocorre se sobrevier condenação que torne o
reabilitado reincidente, a não ser que essa condenação imponha
apenas pena de multa. Segundo Julio Fabbrini Mirabete, "é
indispensável ainda que tenha sido aplicada na sentença pena que não
seja de multa, no caso, privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Não podia falar em aplicação da pena restritiva de direitos porque,
pela lei anterior, ao condenado reincidente não se podia substituir a
pena privativa de liberdade por outra. Entretanto, com as novas
disposições introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25-11-98, até o
reincidente, desde que não o seja em crime doloso, pode beneficiar-
se com a substituição por pena restritiva de direitos ou multa (art. 44,
§ 3º, do CP)" 529.
        Competência para a concessão: a competência é do juiz da
condenação, uma vez que a reabilitação só se concede após o
término da execução da pena (CPP, art. 743). Se a condenação tiver
sido proferida por tribunal, ainda assim a competência será do juízo
de primeira instância responsável pela condenação.
        Recurso cabível: na antiga sistemática do Código Penal, que
considerava a reabilitação como causa extintiva da punibilidade, o
recurso cabível da decisão denegatória da reabilitação tinha por base
o art. 581, IX, do CPP. Na lei atual, cabe o recurso de apelação
(CPP, art. 593, II). Há, contudo, discussão acerca da subsistência ou
não do recurso de ofício (CPP, art. 746) em face da Lei n. 7.210, de
11 de julho de 1984 (LEP), que em nenhum dispositivo trata de
semelhante recurso. Para uma parte da jurisprudência, só cabe
apelação530. Para uma corrente, hoje majoritária, da decisão que
concede a reabilitação cabe também recurso de ofício, nos termos
do art. 746 do CPP 531. Segundo esse posicionamento, o art. 746 do
CPP não se acha revogado pela LEP, uma vez que a reabilitação não
é considerada mero incidente de execução da pena, não se inserindo
essa questão na competência do juízo da execução.
       Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça:
concedida a reabilitação, os distribuidores criminais emitirão
certidões com a anotação "nada consta", exceto em caso de
requisições judiciais.
       Morte do reabilitando: extingue o processo por falta de
interesse jurídico no prosseguimento.
       Reincidência: não é apagada pela reabilitação, pois só
desaparece após o decurso de mais de 5 anos entre a extinção da
pena e a prática do novo crime (prescrição da reincidência).
       Negada a reabilitação: poderá ser requerida a qualquer
tempo, desde que com novos elementos (CP, art. 94, parágrafo
único).
       Postulação: só pode ser feita por quem tenha capacidade
postulatória em juízo, ou seja, por meio de advogado.
       Direito à certidão criminal negativa: tem direito à certidão
criminal negativa o réu que teve a ação penal trancada por falta de
justa causa 532.




45. CONCURSO DE CRIMES
       Conceito: ocorrência de dois ou mais delitos, por meio da
prática de uma ou mais ações.
       Concurso de pessoas: pluralidade de agentes e unidade de
fato.
       Concurso aparente de normas: pluralidade aparente de
normas e unidade de fato.
       Concurso de crimes: pluralidade de fatos.
       Sistemas: são dois:
       a) cúmulo material: somam-se as penas cominadas a cada
um dos crimes. Tal sistema é adotado no concurso material (CP, art.
69), no concurso formal imperfeito e no concurso das penas de
multas (CP, art. 72);
       b) exasperação da pena: aplica-se a pena do crime mais
grave, aumentada de certo percentual. Tal sistema é adotado no
concurso formal perfeito e no crime continuado. Trata-se de
verdadeira derrogação da regra do cúmulo material das penas ( quot
delicta tot poena).

Espécies
      a) Concurso material ou real.
      b) Concurso formal ou ideal.
      c) Crime continuado.




45.1. Concurso material ou real
       Conceito: prática de duas ou mais condutas, dolosas ou
culposas, omissivas ou comissivas, produzindo dois ou mais
resultados, idênticos ou não, mas todas vinculadas pela identidade do
agente, não importando se os fatos ocorreram na mesma ocasião ou
em dias diferentes.
       Concurso material e crime continuado: se o agente,
mediante diversas ações, pratica vários crimes, em lugares diversos,
executando-os de maneira diferente e com largo intervalo de tempo,
configura-se o concurso material.
Espécies
        a) Homogêneo: resultados idênticos.
        b) Heterogêneo: resultados diversos.
        Aplicação de penas: as penas devem ser somadas. O juiz
deve fixar, separadamente, a pena de cada um dos delitos e, depois,
na própria sentença, somá-las. A aplicação conjunta viola o princípio
da individualização da pena, anulando a sentença. No tocante às
causas especiais de aumento de pena, autoriza-se a sua incidência
sobre cada um dos delitos, sem que isso caracterize dupla incidência
desses fatores de majoração da sanção penal533.
        Pena privativa de liberdade somada com restritiva de
direitos: é possível, caso tenha sido concedida a suspensão
condicional da pena privativa de liberdade.
        Pena restritiva de direitos com outra restritiva: se
compatíveis, devem ser executadas simultaneamente; caso contrário,
uma depois da outra.
        Juiz competente para a aplicação da regra do concurso
material: se houver conexão entre os delitos com a respectiva
unidade processual, a regra do concurso material é aplicada pelo
próprio juiz sentenciante. Em não havendo conexão entre os diversos
delitos, que são objeto de diversas ações penais, a regra do concurso
material é aplicada pelo juízo da execução, uma vez que, com o
trânsito em julgado, todas as condenações são reunidas na mesma
execução, momento em que as penas serão somadas (LEP, art. 66,
III, a).
         Concurso material e prescrição: o prazo prescricional deve
ser contado separadamente para cada uma das infrações penais,
uma vez que dispõe o art. 119 do Código Penal: "no caso de concurso
de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada
um, isoladamente".



45.2. Concurso formal ou ideal
        Conceito: o agente, com uma única conduta, causa dois ou
mais resultados. Na realidade, o concurso formal implica a
existência de dois ou mais crimes, que, para efeito de política
criminal, são apenados de maneira menos rigorosa.
        Requisitos do concurso formal: são dois:
        1º) que a conduta seja única: por conduta devemos entender a
ação ou omissão humana consciente e voluntária, dirigida a uma
finalidade. Compreende um único ato ou uma sequência de atos
desencadeados pela vontade humana, objetivando a realização de
um fato típico. No verbo ou núcleo do tipo está consubstanciada a
ação, pelo que é em torno dele que se fundem os elementos da
conduta humana. Assim, o indivíduo que entra no domicílio alheio
pratica vários atos. Abre o portão que liga a casa à rua, transpõe esse
portão, sobe as escadas da residência, abre a porta de entrada e
caminha para dentro do domicílio que está sendo violado. Todos
esses momentos se aglutinam, no entanto, no núcleo do tipo: entrar
em casa alheia (art. 150). A conduta tem, portanto, sua base no verbo
constante do tipo incriminador.
        Obs.: a unidade da conduta e a questão da reiteração de atos
para a realização da conduta típica: quanto a essa questão, José
Frederico Marques ensina: "uma pessoa que encontra várias joias e
que furta tais bens, num só momento, apanhando-os todos com as
mãos e levando-os consigo, teve uma conduta única. Se esta mesma
pessoa tira primeiro duas ou três das joias e as conduz ao local onde
deixou a mala em que vai colocar a res furtiva, e depois volta para
tirar mais outras joias, e assim sucessivamente, até furtar todas as
que deseja, é evidente que esses vários atos formam uma ação
única, visto que todos eles se fundem numa só conduta típica. Se a
subtração de coisa alheia móvel só se completa depois que os bens
saem da posse do dono, está claro que os atos de simples remoção
ainda não completaram a conduta típica. Todavia, o indivíduo que vai
furtar as joias pode ter um companheiro, a quem ele entrega os
objetos subtraídos em sucessivos atos, constituindo cada um, só por si,
a subtração em seu sentido jurídico, porquanto em cada remoção
realizada os objetos saíram da esfera de vigilância do respectivo
dono. Ainda aqui há uma só ação, por ocorrer um entrosamento
imediato entre os diversos atos, ou o que a doutrina italiana denomina
d e contestualità. Existe, na hipótese, um contexto único da conduta
que em tantos atos se desdobra. O conceito unitário de ação, como o
diz Giovanni Leone, `è dato in funzione della contestualità dei vari
atti'. E a seguir esclarece o insigne penalista: `Aquela unidade de
tempo e lugar, que serve para unificar em uma só ação os vários atos
praticados pelo delinquente, é indubitavelmente um critério de
grande ajuda nas indagações dogmáticas. Pode-se assim falar de
unidade de ação sempre que os múltiplos atos realizados pelo agente
encontrem um fundo comum de coesão: e esse fundo comum é
constituído pela unidade de tempo e lugar. Deve, porém, advertir-se
que com semelhante critério não se pretende acenar com uma
coesão espacial e temporal tão íntima dos vários atos que venha a
constituir uma série ininterrupta ou uma cadeia fechada de atos: o
que se almeja é tão só apelar para um critério de aproximação'" 534.
        2º) que dessa conduta surjam dois ou mais fatos típicos: uma
só conduta dá origem a mais de um fato, ou a mais de um crime,
quando atingir mais de um bem penalmente tutelado. Assim, quem
atira num indivíduo e concomitantemente acerta o projétil neste e
num outro pode ter praticado uma só ação, mas dois foram os crimes
cometidos, porquanto violou mais de um bem penalmente tutelado:
cada vida humana é um bem, para efeito da tutela penal, de forma
que a ação única de atirar dará origem a mais de um delito, se o tiro
fere ou mata mais de uma pessoa. Do mesmo modo, o motorista que
conduz seu veículo de modo imprudente, vindo a matar várias
pessoas, desenvolveu um único comportamento, do qual resultaram
vários crimes. Por outro lado, se da conduta única surgir um único
fato típico, inexistirá o concurso formal.
        Espécies: são quatro:
        a) perfeito: responde pelo crime mais grave, com um
acréscimo;
        b) imperfeito: somam-se as penas, como no concurso
material;
        c) homogêneo: ocorrem resultados idênticos. Os sujeitos
passivos de cada um dos crimes são diversos, porém idêntica é a
figura típica. Assim, a norma em que se enquadra a conduta típica é
a mesma. Exemplo: lesões corporais causadas em várias vítimas em
decorrência de acidente de veículo automotor. Nesse caso há
concurso formal homogêneo de crimes (lesões corporais culposas);
        d) heterogêneo: ocorrem resultados diversos. Aqui a ação
única dá causa a diversos crimes. Exemplo: em acidente de veículo,
o motorista fere dois indivíduos e mata um terceiro. Nesse caso há
concurso formal heterogêneo de crimes (lesões corporais e
homicídio).
       Concurso formal perfeito: resulta de um único desígnio. O
agente, por meio de um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais
resultados. Exemplo: o agente dirige um carro em alta velocidade e
acaba por atropelar e matar três pessoas.
       Concurso formal imperfeito: é o resultado de desígnios
autônomos. Aparentemente, há uma só ação, mas o agente
intimamente deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-
los. Como se nota, essa espécie de concurso formal só é possível nos
crimes dolosos. Exemplo: o agente incendeia uma residência com a
intenção de matar todos os moradores. Observe-se a expressão
"desígnios autônomos": abrange tanto o dolo direto quanto o dolo
eventual. Assim, haverá concurso formal imperfeito, por exemplo,
entre o delito de homicídio doloso com dolo direto e outro com dolo
eventual.
       Aplicação da pena: depende da circunstância, se no concurso
formal perfeito ou imperfeito:
       a) no concurso formal perfeito: se for homogêneo, aplica-se
a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 até a metade; se for
heterogêneo, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 até a
metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados
produzidos. A jurisprudência propõe, embora sem caráter vinculante,
a seguinte tabela:
Número de crimes Percentual de aumento
2 1/6
3 1/5
4 1/4
5 1/3
       6 ou + 1/2
       b) no concurso formal imperfeito: as penas devem ser
somadas, de acordo com a regra do concurso material.
       Teorias: existem duas:
       a) subjetiva: exige unidade de desígnios para que haja
concurso formal;
       b) objetiva: admite pluralidade de desígnios.
       Teoria adotada pelo Código Penal: foi a objetiva, pois o CP
admite o concurso formal imperfeito, em que há pluralidade de
desígnios.
       Concurso material benéfico: se, da aplicação da regra do
concurso formal, a pena tornar-se superior à que resultaria da
aplicação do concurso material (soma de penas), deve-se seguir este
último critério (CP, art. 70, parágrafo único). Impede-se, assim, que,
numa hipótese de aberratio ictus (homicídio doloso mais lesões
culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razão do
concurso formal, do que a aplicável, no mesmo exemplo, pelo
concurso material. Quem comete mais de um crime, com uma
única ação, não pode sofrer pena mais grave do que a imposta ao
agente que reiteradamente, com mais de uma ação, comete os
mesmos crimes.
       Concurso formal e crime único: vejamos algumas hipóteses:
       a) assalto a várias pessoas, com subtração patrimonial de
apenas uma: houve uma só subtração; logo, um só crime contra o
patrimônio. Crime único, portanto;
       b) ameaça a uma só pessoa, que detém consigo bens próprios
e de terceiros: a jurisprudência tem entendido haver crime único,
embora o mais correto fosse o concurso formal de crimes, pois, com
uma única ação de subtrair mediante violência ou ameaça, foram
lesados dois ou mais patrimônios;
       c) em um só contexto, o sujeito subtrai bens de várias pessoas,
ameaçando-as ou submetendo-as a violência (em agência bancária,
ônibus, residência etc.). De acordo com a posição da antiga Equipe
de Repressão a Delitos de Roubos do Ministério Público haverá, nessa
hipótese, concurso formal.
       Concurso formal e prescrição: aplica-se a regra do art. 119
do Código Penal, ou seja, a prescrição incidirá sobre a pena de cada
crime, isoladamente, sem se levar em conta o acréscimo decorrente
do concurso formal.



45.3. Crime continuado
        Conceito: é aquele no qual o agente, mediante mais de uma
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, os
quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar, modo de
execução e outras, podem ser tidos uns como continuação dos outros.
Lembra Bettiol que suas origens políticas se encontram
indubitavelmente um favor rei, o que levou os juristas medievais a
considerar como furto único uma pluralidade de furtos, para assim
evitar as consequências draconianas que de outra forma adviriam,
uma vez que se aplicava a pena de morte contra quem cometesse
três furtos, ainda que de pequeno valor 535.
        Crime continuado e o concurso formal: no primeiro se exige
a prática de duas ou mais condutas, ao passo que no concurso formal
há apenas uma ação, que poderá ser desdobrada em vários atos.
Exemplo: no delito de roubo, com pluralidade de vítimas, aplica-se a
regra do concurso formal (CP, art. 70), e não a continuidade delitiva.
        Espécies: são duas:
       a) crime continuado comum: crime cometido sem violência
ou grave ameaça contra a pessoa (CP, art. 71, caput);
       b) crime continuado específico: crime doloso praticado com
violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes (CP, art. 71,
parágrafo único).
       Note que a reforma penal, admitindo a continuidade delitiva
em crimes com violência ou grave ameaça contra a pessoa, revogou
a Súmula 605 do STF, que não admitia continuidade delitiva nos
crimes contra a vida.

Aplicação da pena
      Crime continuado comum: aplica-se a pena do crime mais
grave, aumentada de 1/6 até 2/3. Propõe-se a seguinte tabela,
embora sem caráter vinculante:
Número de crimes Aumento
2 1/6
3 1/5
4 1/4
5 1/3
6 1/2
7 ou + 2/3
        Crime continuado específico: aplica-se a pena do crime mais
grave aumentada até o triplo.
        Concurso material benéfico: se, da aplicação da regra do
crime continuado, a pena resultar superior à que restaria se somadas
as penas, aplica-se a regra do concurso material (concurso material
benéfico).
        Incidência do aumento de pena no crime continuado: diante
da adoção do sistema tríplice de aplicação da pena (ou critério
trifásico), deve o aumento incidir não sobre a pena-base, mas sobre o
resultado da pena aumentada ou diminuída pelas circunstâncias
agravantes ou atenuantes.
        A pena nas hipóteses de concurso formal homogêneo como
componente do crime continuado: se, entre os componentes do
crime continuado, houver também o concurso formal, aplica-se
apenas o aumento decorrente da continuidade delitiva. Entendimento
diverso geraria o bis in idem. Com efeito, se alguém, por exemplo,
com pluralidade de condutas e até de desígnios, rouba três pessoas,
com o intervalo de horas ou dias, mediante ações objetivamente
homogêneas (crime continuado), sofrerá uma só pena com um
acréscimo; se, ao contrário, rouba o mesmo número de pessoas, duas
delas num mesmo contexto de ação e com unidade de desígnio e a
última num outro contexto de ação, ainda que homogêneas as três
condutas, teremos concurso formal e crime continuado com uma só
pena, mas dois acréscimos (art. 49, parágrafo único, do CP). A
unidade de conduta e do desígnio que presidiram o primeiro fato e
inspiraram ao legislador um regime mais benigno de cúmulo jurídico
(o do concurso formal) acaba por prejudicar o agente 536. Em
sentido contrário, admitindo a aplicação cumulativa das causas de
aumento de pena do concurso formal e do crime continuado537.
        Momento da unificação da pena: se todos os delitos que
integram a série continuada são objeto do mesmo processo, o juiz
sentenciante efetuará a unificação das penas, aplicando a regra do
art. 71. Se, todavia, os delitos tramitarem por processos diversos, far-
se-á a unificação no juízo da execução, que então aplicará a regra do
art. 71 do CP.
        Natureza jurídica: há três teorias:
        a) unidade real: os vários delitos, na realidade, constituem um
único crime;
        b) ficção jurídica: na realidade existem vários crimes. A lei é
que resume, por uma ficção, a existência de um único delito;
        c) mista: o crime continuado não é um só, nem são vários. Ele
constitui um terceiro delito.


Teoria adotada
        Ficção jurídica: o crime continuado é uma ficção jurídica.
Na realidade há uma pluralidade de delitos, mas o legislador, por
uma ficção, presume que eles constituem um só crime, apenas para
efeito de sanção penal. Disso decorrem diversas consequências de
ordem prática: a) a coisa julgada se opera tão somente em relação
aos delitos que foram julgados, não abraçando, assim, aqueles
ulteriormente praticados, embora ligados aos demais pelos laços da
continuação; b) no caso de anistia, graça ou indulto somente os
crimes abrangidos pela graça soberana têm extinta a punibilidade.
Desse modo, se o agente, por exemplo, é absolvido dos diversos
furtos que lhe são imputados em continuidade delitiva no mesmo
processo, descobrindo-se, após o trânsito em julgado, outros furtos
integrantes da sequência delituosa, novo processo pode ser
instaurado, em virtude de não ter operado a coisa julgada sobre os
novos fatos. Acrescente-se que, pelo art. 119 do Código Penal, nota-
se claramente que o crime continuado compreende uma pluralidade
real de crimes, uma vez que determina que a prescrição incida
isoladamente sobre cada um deles. Assim, no crime continuado,
cada delito que compõe a cadeia de continuidade delitiva tem seu
prazo próprio, o que revela sua existência autônoma.


Requisitos
        a) Pluralidade de crimes da mesma espécie.
        b) Condições objetivas semelhantes.
        c) Unidade de desígnio (de acordo com a teoria adotada).
        Teorias sobre a unidade de desígnio: são duas:
        a) objetiva-subjetiva: exige-se unidade de resolução,
devendo o agente desejar praticar os crimes em continuidade;
        b) puramente objetiva: é dispensável a vontade de praticar os
delitos em continuação, bastando que as condições objetivas
semelhantes estejam presentes.
        Teoria adotada pelo Código Penal: para uma parte da
doutrina, o Código Penal adotou de forma clara a teoria puramente
objetiva, pois o art. 71 nada fala a respeito da unidade de desígnios,
só mencionando as circunstâncias objetivas semelhantes. Alberto
Silva Franco observa que, "apesar de persistir, em nível dogmático,
uma aberta discrepância sobre a presença, no crime continuado, de
dado de conotação subjetiva (unidade de desígnio), força é convir
que o instituto, nos termos como foi estruturado, exclui o apelo a
qualquer subjetividade e se arrima em elementos de caráter
objetivo" 538. A questão, entretanto, não é pacífica. Há quem
defenda que é inadmissível crime continuado sem a vontade de
praticar os delitos em continuação, pois do contrário se estaria
equiparando a continuidade delitiva à habitualidade no crime.
Segundo o ensinamento de Aníbal Bruno, "dentro do crime
continuado, cada episódio no curso dos acontecimentos é uma ação
integral, um crime em si mesmo, no seu aspecto objetivo e subjetivo.
A unidade atribuída ao conjunto deve-se assentar também em uma
unidade de fato, resultante das circunstâncias que vinculam entre si
as ações sucessivas e uma unidade psíquica, que compreende as
várias realizações como um todo" 539. Na mesma esteira,
Impallomeni assevera que "quello che conta come unità fagli
elementi del reato no è la materialità dell azzione, ma la lesione
giuridica e la intenzione di produrre quella lesione" 540. Damásio E.
de Jesus filia-se a esta segunda posição, lembrando que "para a
configuração do crime continuado não é suficiente a satisfação das
circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se, além disso,
que os delitos tenham sido praticados pelo sujeito aproveitando-se das
mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões
nascidas da primitiva situação" 541. Carlos Fontán Balestra também
defende que o crime continuado só existe se houver "la utilización de
las mismas relaciones y de la misma ocasión" 542. Entendemos
correta esta segunda posição, pois não aceitamos que o crime
continuado se configure a partir de meras circunstâncias objetivas,
sem que a continuação decorra da vontade do agente. É necessário o
aproveitamento das mesmas relações e das mesmas oportunidades,
pois do contrário um agente que praticasse vários crimes, apenas
pela intensa vontade de delinquir, beneficiar-se-ia da regra do crime
continuado. Deve-se sempre ter em mente o clássico exemplo do
caixa do banco que todo dia subtrai pequena quantia em dinheiro.
Este sim pratica o crime em continuação. Já não seria o caso de um
perigoso assaltante que, durante o mesmo mês, em locais diversos,
rouba inúmeras vítimas (cada crime resultou de um impulso volitivo
autônomo).
        Jurisprudência: há duas posições, a saber:
        1ª) não há incompatibilidade entre habitualidade criminosa e
crime continuado, pois a lei só exige requisitos objetivos543;
        2ª) o crime continuado exige um único impulso volitivo
(unidade de desígnio ou dolo total), diferenciando-se nesse aspecto da
habitualidade criminosa 544.
        Correta a segunda posição.
        Distinção entre crime continuado e habitualidade criminosa:
"A habitualidade é incompatível com a continuidade. A primeira
recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras
palavras, a culpabilidade (no sentido de reprovabilidade) é mais
intensa na habitualidade do que na continuidade. Em sendo assim,
jurídico-penalmente, são situações distintas. Não podem, outrossim,
conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o
delinquente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena
é expressão, finalidade (CP, art. 59, in fine ) estabelecida segundo
seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Na continuidade há sucessão circunstancial de crimes. Na
habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do
agente. Seria contraditório, instituto que recomenda pena menor ser
aplicada à hipótese que reclama sanção mais severa. Conclusão
coerente com interpretação sistemática das normas do Código
Penal" 545.
        Crime continuado entre roubos praticados contra vítimas
diferentes: é admissível, em tese. Não há, entretanto, continuidade
delitiva em casos de criminosos habituais que, com reiteração,
praticam roubos autônomos contra vítimas diferentes, embora na
mesma comarca e em curto espaço de tempo546.

Condições semelhantes
Crimes da mesma espécie
        1ª posição: crimes da mesma espécie não são os crimes
previstos no mesmo tipo, mas aqueles que possuem elementos
parecidos, ainda que não idênticos.
        "Mesmo" não comporta apenas o restrito significado de
"idêntico". Possui outras acepções. Antonio de Moraes Silva 547
ensina que "mesmo" quer dizer "semelhante, análogo, parecido";
mais recentemente, com não menor autoridade, Aurélio Buarque H.
Ferreira atribuiu à expressão igual significado. Com o mesmo rigor
científico, Ém ile Littré 548 adverte que même expressa também as
ideias de semblable , pareil, e Tenório de Albuquerque 549 acentua que
mismo tem a significação de semelhante .
        A continuidade delitiva não ocorre, assim, em relação apenas
aos crimes idênticos, isto é, aos que se abrigam sob o mesmo artigo
de lei. Manoel Pedro Pimentel550 acentua que devem ser havidos
como "da mesma espécie" os crimes que se assemelhem pelos seus
elementos objetivos e subjetivos. Não é diverso o entendimento de
Heleno Cláudio Fragoso551 ao afirmar que "crimes da mesma
espécie não são aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas
também aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e se
apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos
determinantes, caracteres fundamentais comuns".
        2ª posição: são os previstos no mesmo tipo penal, isto é,
aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo
as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou
consumadas552. Assim, furtar coisa comum é forma privilegiada do
furto, com caráter autônomo, que pode ligar-se, pelo nexo de
continuação, ao furto simples, ou ao furto qualificado capitulado no
art. 155 do CP 553. A jurisprudência orienta-se nesse sentido.
Acompanhe:
        1) roubo e extorsão não são crimes da mesma espécie e,
portanto, não caracterizam crime continuado554;
        2) roubo e furto não são crimes da mesma espécie e não
admitem crime continuado entre si555;
        3) estupro e atentado violento ao pudor não eram considerados
crimes da mesma espécie, de forma que não admitiam continuidade
delitiva 556. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro
passou a abarcar também os atos libidinosos diversos da conjunção
carnal, de forma que, a partir de agora, será possível sustentar a
continuidade delitiva em tais casos. Desse modo, se o agente, por
diversas ocasiões, constranger a vítima, mediante o emprego de
violência ou grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal e
qualquer outro ato libidinoso diverso do coito vagínico, há
continuidade delitiva (CP, art. 71). Se as vítimas forem diversas,
também será admissível o crime continuado, uma vez presentes os
demais requisitos legais (CP, art. 71, parágrafo único). Nesse sentido,
no HC 99.265/SP, DJe 23-4-2010, a 2ª Turma do STF entendeu que
"Conquanto teoricamente admissível após a edição da Lei n. 12.015,
o reconhecimento da continuidade entre os antigos crimes de estupro
e atentado violento ao pudor, não se aplica o disposto no art. 71 do
Código Penal se os fatos não foram praticados nas mesmas
circunstâncias de tempo, modo e local, e contra vítimas distintas".
Contrariamente a esse entendimento, a 5ª Turma do STJ manteve
posicionamento no sentido de que, mesmo diante da nova lei, é
impossível reconhecer-se a continuidade delitiva entre as condutas
que tipificavam o estupro e o atentado violento ao pudor, hoje
previstas apenas como estupro, posto que, segundo o Ministro Félix
Fischer, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo
que constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração, como
o sexo oral ou anal. Segundo, ainda, a interpretação da Turma
Julgadora, mesmo inserida dentro de um mesmo tipo penal,
estaríamos diante de um tipo misto cumulativo, cujo modo de
execução das condutas seria distinto557.
        4) roubo e latrocínio não são crimes da mesma espécie, "pois
no roubo ocorrem a subtração e o constrangimento ilegal, enquanto
no latrocínio, subtração e a morte da vítima" 558.
        Fator espaço: a prática do mesmo delito seguidamente em
locais diversos não exclui a continuidade. Assim, admite-se que
crimes praticados em bairros diversos de uma mesma cidade, ou em
cidades próximas, podem ser entendidos como praticados em
condições de lugar semelhantes. Igualmente, existe continuidade
delitiva entre crimes praticados em cidades distintas, porém
vizinhas559.
        Fator tempo: no tocante à conexão temporal ensina Nélson
Hungria que ela se traduz em "certa continuidade no tempo
(exemplo: o ladrão, no curso de uma noite, subtrai, de vários quartos
de um hotel, objetos pertencentes aos diversos hóspedes) ou, pelo
menos, uma `periodicidade' tal, que não iniba de se observar um
`certo ritmo' (como diz Mey er) entre as ações sucessivas (exemplo:
o agente, várias vezes, no decorrer de um mês, abusa de uma
menor). Não se podem fixar, a respeito, indicações precisas mas é
de advertir que, se entre uma ação e outra medeia um longo trato de
tempo, a continuação só existirá se outras condições positivamente a
indicarem. Por outro lado, não se deve confundir a continuidade de
tempo com a `contemporaneidade', que ocorre quando o bem
jurídico é lesado repetidamente no mesmo contexto de ação, ou num
só processo de atividade" 560.
        Lembra José Frederico Marques, fazendo referência ao
ensinamento de Asúa, que "certa descontinuidade no tempo é
essencial ao delito continuado" 561.
        A jurisprudência admite continuidade delitiva até o espaço
máximo de 30 dias entre os crimes praticados562.
        Modo de execução: o modus operandi utilizado pelo agente na
prática dos delitos deve ser semelhante. Exemplo: empregado infiel
que se apropria diariamente de importância em dinheiro ao recolher
o numerário recebido. Por outro lado, o furto fraudulento, por
exemplo, não guarda nexo de continuidade com o furto mediante
arrombamento ou escalada.
        A variação de comparsas impede o reconhecimento da
continuidade delitiva 563.
        Agir solitário em um crime e com comparsas em outro
impede o reconhecimento do crime continuado564.
        Do mesmo modo, se há emprego de arma em um crime e
não há no outro, não se reconhece a continuidade delitiva.
        Outras condições semelhantes: o Código Penal faz referência
às "condições semelhantes", permitindo, portanto, o emprego da
interpretação analógica, na medida em que o preenchimento das
condições semelhantes deve ser feito conforme as condições
especificadas no texto, as quais funcionam como parâmetro. Alguns
julgados têm entendido que o aproveitamento das mesmas
oportunidades e das mesmas relações pode ser incluído no conceito
de "condições semelhantes" 565. Assim, segundo essa orientação
jurisprudencial, para o reconhecimento do crime continuado, além
da conexão espacial, temporal e modal, exige-se a conexão
ocasional, ou seja, deve o agente praticar o delito subsequente
aproveitando-se das mesmas oportunidades ou relações nascidas
com o delito antecedente. Trata-se de mais um requisito objetivo
para a configuração do delito continuado.
        Crime continuado entre delitos culposos: é possível, desde
que sejam crimes da mesma espécie. Eduardo Correia, fazendo uma
crítica aos adeptos da corrente que exige a unidade de desígnio para
a configuração do crime continuado, sustenta que "a existência da
unidade da resolução criminosa afasta do âmbito do crime
continuado, sem mais apelo nem discussão, contra todas as razões de
justiça e de economia processual, todos os delitos praticados por
negligência, para logo se ficar de posse da certeza de como é
inadmissível tal elemento" 566. Entendemos que não. É possível
sustentar a continuidade delitiva no crime culposo, sem abrir mão da
exigência do elemento subjetivo, o qual, no caso, consiste na vontade
de continuar agindo culposamente, mesmo após o primeiro crime. É
o caso, por exemplo, de um motorista idoso que, após atropelar
culposamente uma vítima na região central de São Paulo, assustou-se
e resolveu empreender fuga em velocidade incompatível com o
local, vindo a provocar novos acidentes. Além da similitude das
condições de tempo, lugar e modo de execução, houve vontade de
prosseguir nas ações descuidadas. Devemos lembrar que, no crime
culposo, embora o resultado não seja querido, a conduta é voluntária
(ninguém obriga o sujeito a agir culposamente, ele o faz porque
quer).
        Consumação e tentativa: para os adeptos da teoria da ficção
jurídica, não se admite a existência de um momento consumativo
próprio para o crime continuado, uma vez que cada um dos delitos
que o compõem conserva sua autonomia, que é derrogada apenas
para efeito de aplicação da pena. O crime continuado também não
admite a forma tentada, porém nada impede que ocorra a tentativa
entre as infrações componentes do crime continuado.
        Crime continuado e aplicação da lei penal no tempo: se a
nova lei intervém no curso da série delitiva, deve ser aplicada a lei
nova, ainda que mais grave, a toda a série continuada. O agente que
prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova tinha
possibilidade de orientar-se de acordo com os novos ditames, em vez
de prosseguir na prática de seus crimes. É justo, portanto, que se
submeta ao novo regime, ainda que mais severo, sem a possibilidade
de alegar ter sido surpreendido567. O Supremo Tribunal Federal
também se orienta nesse caminho: "Tratando-se de crime
continuado, a nova lei aplica-se a toda a série de delitos praticados,
ainda que mais gravosa ao réu, desde que a sua vigência ocorra
durante a cadeia de crimes praticados em continuidade. Precedentes
citados: HC 74.250-SP (DJU de 29-11-96); HC 76.680-SP (DJU de
12-6-98)" 568. Essa Corte, inclusive, editou, em 14-10-2003, a
Súmula 711, cujo teor é o seguinte: "A lei penal mais grave aplica-se
ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é
anterior à cessação da continuidade ou da permanência".
        Crime continuado e início da contagem do lapso
prescricional: como a prescrição deve ser analisada em razão de
cada fato, o prazo prescricional começa a correr do momento em
que cada um desses fatos atingiu a fase consumativa.
        A pena no crime continuado para efeitos da prescrição:
"Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela
pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo
decorrente da continuação" (Súmula 497 do STF).
        Sistema de aplicação da pena de multa no concurso de
crimes: depende da circunstância:
        a) concurso formal imperfeito e material: o art. 72 do CP
consagra o sistema da acumulação material. Assim, tratando-se de
crime em concurso formal imperfeito ou material, as penas de multa
são aplicadas distinta e integralmente, não se obedecendo, pois, ao
sistema de exasperação, destinado na legislação somente às penas
privativas de liberdade. Exemplo: o agente comete quatro furtos
simples em concurso formal; o juiz, após aplicar a pena de reclusão
de um só dos delitos, aumentando-a em 1/4, passa a aplicar a pena de
multa, que no furto é cominada cumulativamente. Para cada delito o
juiz fixa, por exemplo, 10 dias-multa, totalizando 40 dias-multa. Se
fosse aplicado o sistema de exasperação, o juiz fixaria a pena de
multa de um só dos crimes, em 10 dias, aumentando-a em 1/4, o que
totalizaria 14 dias-multa;
        b) crime continuado: há controvérsias se a pena de multa deve
reger-se pela regra do art. 72 do CP. Tudo dependerá do enfoque
dado ao crime continuado, ou seja, se é considerado um concurso de
crimes -- aí então a regra será a mesma do art. 72 do CP -- ou
crime único --, aí então a regra será a mesma do sistema de
exasperação da pena (CP, art. 71). A doutrina majoritária acolhe o
entendimento de que a aplicação cumulativa da pena de multa
estende-se a todas as modalidades de concurso de crimes, inclusive
ao crime continuado, afastando-se a incidência do sistema de
exasperação previsto no art. 71. Essa conclusão inclusive resulta da
própria colocação topográfica do art. 72 do CP, que surge logo na
sequência das três espécies de concurso de crimes (CP, arts. 69, 70 e
71). Pela incidência da regra do art. 72 do CP no crime continuado
posiciona-se: Julio Fabbrini Mirabete 569. De outro lado, a
jurisprudência dominante, partindo do pressuposto de que o crime
continuado é um só para efeito de aplicação da pena, tem estendido o
sistema de exasperação à pena de multa, não incidindo portanto a
regra do art. 72570.




46. LIMITES DE PENAS
       Tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade:
não pode ser superior a 30 anos (CP, art. 75). Tal dispositivo
encontra-se em sintonia com o art. 5º, XLVII, b, da Constituição, que
proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda que a pena imposta na
condenação ultrapasse 30 anos, o juízo da execução deve proceder à
unificação para o máximo permitido em lei. Esse limite só se refere
ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para
o cálculo de outros benefícios, como livramento condicional e
progressão de regime. Nesse sentido é o teor da Súmula 715 do STF,
editada em 14-10-2003: "A pena unificada para atender ao limite de
trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código
Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios,
como o livramento condicional ou regime mais favorável de
execução". Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, só
poderá obter o livramento condicional após o cumprimento de 1/3 ou
metade de 900, e não de 30. Assim, só sairia em liberdade
condicional após cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o
benefício). Trata-se, portanto, da imposição de um limite máximo de
cumprimento de pena, sem qualquer efeito quanto à progressão de
regime, a qual continuará tendo por base a pena total imposta na
sentença 571. Há, porém, entendimento em sentido contrário, sob o
fundamento de que a nossa Constituição veda a pena perpétua (art.
5º, XLVII) 572.
        Nova condenação: sobrevindo nova condenação por fato
posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova
unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já
cumprido. Exemplo: "A" é condenado a 150 anos de reclusão.
Procedida a unificação, cumpre 30. Após cumprir 12 anos, é
condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena.
Nessa nova condenação, é-lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se
os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 anos impostos
pela nova condenação. Dessa soma resultará a pena de 38 anos.
Procede-se a nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além
dos 12 já cumpridos, terá de cumprir mais 30.
        Observe-se que a unificação das penas nesse limite traz um
inconveniente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado
a uma pena de 30 anos de reclusão, comete novo crime logo no
início do cumprimento dessa sanção.
        Reforce-se que o art. 75 do CP refere-se apenas à duração do
cumprimento das penas impostas antes e durante a execução da
pena, de modo que, havendo um hiato entre a satisfação das penas
anteriores cumpridas pelo sentenciado e o começo de novas penas,
impostas após o cumprimento daquelas, não se aplica o mencionado
artigo.
        Art. 9º da Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos):
Dispunha o art. 9º da Lei: "As penas fixadas no art. 6º para os crimes
capitulados nos arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e
3º; 213, caput, e sua combinação com o art. 223; caput e parágrafo
único; e 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo
único, todos do CP, são acrescidas de metade, respeitado o limite
superior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das
hipóteses referidas no art. 224 também do CP". O art. 9º trazia uma
causa obrigatória de aumento de pena, a qual deveria incidir sobre os
crimes lá explicitados, desde que a vítima se encontrasse em
qualquer das hipóteses referidas no art. 224. Além do que, foi
estabelecido o limite de 30 anos como o máximo que o juiz da
condenação poderia impor ao réu na sentença condenatória. O
limite, portanto, não era para o cumprimento da pena imposta, mas
para sua imposição na sentença (máximo de 30 anos para cada
crime). Exemplo: o latrocínio era punido com pena de 20 a 30 anos
de reclusão. Caso fosse cometido contra vítima não maior de 14 anos
(uma das hipóteses do art. 224), o art. 9º mandava acrescer a pena de
metade, mas, por outro lado, impedia o juiz de condenar o réu a mais
de 30 anos, embora, em tese, o máximo cominado chegasse a 45
anos (30 + metade de 30). Assim, o limite de que tratava a legislação
especial era para a pena aplicada na sentença e não para a pena a
ser executada, regra distinta da do art. 75 do CP. Por conseguinte, o
condenado por um crime previsto na mencionada lei especial podia
obter os benefícios legais (progressão, livramento condicional, indulto
etc.) tendo como base uma pena de 30 anos, ao contrário do que
ocorria nos demais crimes, segundo o entendimento jurisprudencial
que se firmou a respeito do art. 71, § 1º, do CP.
         No entanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 224 do
CP, foi expressamente revogado, de modo que não há falar mais na
incidência da causa de aumento de pena do art. 9º da Lei n. 8.072/90,
sobre os delitos acima descritos, nem do limite de pena de 30 anos.
         Limite da pena de multa: a pena de multa tem seu limite
máximo em 360 dias-multa, no valor de 5 salários mínimos (CP, art.
49, § 1º), podendo ser triplicada se o juiz considerar que, em virtude
da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no
máximo. Poderá atingir, assim, 5.400 salários mínimos (o vigente no
País na época do crime), atualizado pelos índices de correção
monetária (CP, art. 49, § 2º).
         Jurisprudência: "A Constituição Federal, art. 5º, XLVII, b,
não admitindo pena de caráter perpétuo, possibilita que o condenado,
por exemplo, a mais de 100 anos de reclusão possa, por unificação,
reduzi-la a 30 anos. Porém, o limite máximo de 30 anos de reclusão,
resultante de unificação das penas, não assegura ao condenado o
direito a progressão, a liberdade condicional ou qualquer outro
instituto, tipo remição, comutação etc. (precedentes do STF, HC
66.212-9/SP, DJU de 16-2-90, Rel. Min. Néri da Silveira; HC 65.522-
0, DJU de 11-12-87, Rel. Min. Sy dney Sanches; STJ, HC 194/SP,
DJU de 18-6-90, Rel. Min. José Cândido). Institutos estes que serão
regulados pela pena total. Condenado, por responder a dezesseis
processos, à pena de cento e oito anos de reclusão. Desse limite não
reluta qualquer outro efeito, ao condenado, como direito a
progressão, a liberdade condicional ou qualquer outro instituto" 573.




47. AÇÃO PENAL
        Conceito: é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do
direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito
público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-
dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do Direito
Penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.
        Características: são as seguintes:
        a) é um direito autônomo, que não se confunde com o direito
material que se pretende tutelar;
        b) é um direito abstrato, que independe do resultado final do
processo;
        c) é um direito subjetivo, porque o titular pode exigir do
Estado-Juiz a prestação jurisdicional;
        d) é um direito público, porque a atividade jurisdicional que se
pretende provocar é de natureza pública.
        Espécies de ação penal no direito brasileiro: a par da
tradicional classificação das ações em geral, levando-se em conta a
natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento,
cautelar e de execução), no processo penal é corrente a divisão
subjetiva das ações, isto é, em função da qualidade do sujeito que
detém a sua titularidade.
        Segundo esse critério, as ações penais serão públicas ou
privadas, conforme sejam promovidas pelo Ministério Público ou
pela vítima e seu representante legal, respectivamente. É o que diz o
art. 100, caput, do Código Penal: "a ação penal é pública, salvo
quando a lei, expressamente, a declara privativa do ofendido".
        Dentro dos casos de ação penal pública (exclusiva do
Ministério Público), ainda há outra subdivisão, em ação penal pública
incondicionada e condicionada. No primeiro caso, o Ministério
Público promoverá a ação independentemente da vontade ou
interferência de quem quer que seja, bastando, para tanto, que
concorram as condições da ação e os pressupostos processuais. No
segundo, a sua atividade fica condicionada também à manifestação
de vontade do ofendido ou do seu representante legal. É a letra do art.
100, § 1º, do CP: "a ação pública é promovida pelo Ministério
Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça". Semelhante, o art.
24 do CPP.
        Essa divisão atende a razões de exclusiva política criminal. Há
crimes que ofendem sobremaneira a estrutura social e, por
conseguinte, o interesse geral. Por isso, são puníveis mediante ação
pública incondicionada. Outros, afetando imediatamente a esfera
íntima do particular e apenas mediatamente o interesse geral,
continuam de iniciativa pública (do Ministério Público), mas
condicionada à vontade do ofendido, em respeito à sua intimidade, ou
do ministro da Justiça, conforme for. São as hipóteses de ação penal
pública condicionada. Há outros que, por sua vez, atingem imediata e
profundamente o interesse do sujeito passivo da infração. Na maioria
desses casos, pela própria natureza do crime, a instrução probatória
fica quase que inteiramente na dependência do concurso do
ofendido. Em face disso, o Estado lhe confere o próprio direito de
ação, conquanto mantenha para si o direito de punir, a fim de evitar
que a intimidade, devassada pela infração, venha a sê-lo novamente
(e muitas vezes com maior intensidade, dada a amplitude do debate
judicial) pelo processo. São os casos de ação penal privada.
        A ação penal pública é a regra geral, sendo a privada a
exceção (CP, art. 100, caput). Dentro dessa regra generalíssima há
outra exceção, que é dada pelos casos de ação pública condicionada,
também expressamente previstos em lei (CP, art. 100, § 1 º, e CPP,
art. 24). Assim, não havendo expressa disposição legal sobre a forma
de proceder, a ação será pública (incondicionada). Havendo,
conforme for, a ação será pública condicionada, ou, então, privada.
        As condições da ação penal: são requisitos que subordinam o
exercício do direito de ação. Para se poder exigir, no caso concreto,
a prestação jurisdicional, faz-se necessário, antes de tudo, o
preenchimento das condições da ação. Ao lado das tradicionais
condições que vinculam a ação civil, também aplicáveis ao processo
penal (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e
legitimidade para agir), a doutrina atribui a este algumas condições
específicas, ditas condições específicas de procedibilidade . São elas:
"(a) representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça;
(b) entrada do agente no território nacional; (c) autorização do
Legislativo para a instauração de processo contra Presidente e
Governadores, por crimes comuns; e (d) trânsito em julgado da
sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento
do impedimento" 574.
        Cumpre consignar que o art. 43 do CPP, revogado
expressamente pela Lei n. 11.719/2008, apresentava três hipóteses de
rejeição da denúncia ou queixa: "I -- Fato narrado evidentemente
não constitui crime; II -- Quando já estiver extinta a punibilidade
pela prescrição ou outra causa; III -- Quando for manifesta a
ilegitimidade da parte ou faltar condição de procedibilidade exigida
por lei" . Com a reforma processual penal, a denúncia ou queixa
deverá ser rejeitada quando: "I -- for manifestamente inepta; II --
faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação
penal; ou III -- faltar justa causa para o exercício da ação penal"
(CPP, art. 395, com redação determinada pela Lei n. 11.719/2008).
São, assim, requisitos que subordinam o exercício do direito de ação:
        a) possibilidade jurídica do pedido: se no processo civil o
conceito de possibilidade jurídica é negativo, isto é, será
juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o
ordenamento não o vede, no processo penal seu conceito é aferido
positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será
viável desde que o ordenamento, em abstrato, expressamente a
admita. Nesse passo, a denúncia será rejeitada quando, por exemplo,
o fato narrado evidentemente não constituir crime. A fim de não se
confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, a
apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a
causa de pedir ( causa petendi) considerada em tese, desvinculada de
qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal como
narrado na peça inicial, sem perquirir se essa é ou não a verdadeira
realidade, a fim de concluir se o ordenamento penal material
comina-lhe, em abstrato, uma sanção. Deixa-se para o mérito a
análise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi à luz, agora,
das provas colhidas na instrução; é a aferição dos fatos em concreto,
como realmente ocorreram, não como simplesmente narrados.
Nesse momento, o juiz deverá dizer na sentença se o pedido é
concretamente fundado ou não no direito material, ou seja, se é
procedente ou improcedente;
        b) interesse de agir: desdobra-se no trinômio necessidade e
utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse
material pretendido e adequação à causa do procedimento e do
provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da
lei segundo os parâmetros do devido processo legal.
        A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a
impossibilidade de impor pena sem o devido processo legal. Por
conseguinte, não será recebida a denúncia quando já estiver extinta a
punibilidade do acusado, já que nesse caso a perda do direito
material de punir resultou na desnecessidade de utilização das vias
processuais.
        A utilidade se traduz na eficácia da atividade jurisdicional
para satisfazer o interesse do autor. Se de plano for possível perceber
a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á
que inexiste interesse de agir. É o caso, e . g., de oferecer denúncia
quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se
eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode
antever a ocorrência da prescrição retroativa. Nesse caso, toda a
atividade jurisdicional será inútil; falta, portanto, interesse de agir.
Esse entendimento, todavia, não é absolutamente pacífico, quer na
doutrina, quer na jurisprudência.
        Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e
no pedido de aplicação de sanção penal;
        c) legitimação para agir: é, na clássica lição de Alfredo
Buzaid, a pertinência subjetiva da ação. Cuida-se aqui da
legitimidade ad causam, que é a legitimação para ocupar tanto o polo
ativo da relação jurídica processual, o que é feito pelo Ministério
Público, na ação penal pública, e pelo ofendido, na ação penal
privada (arts. 24, 29 e 30 do CPP), quanto o polo passivo, pelo
provável autor do fato, e da legitimidade ad processum, que é a
capacidade para estar no polo ativo, em nome próprio, e na defesa
de interesse próprio (arts. 33 e 34 do CPP).
        Partes legítimas, ativa e passiva, são os titulares dos interesses
materiais em conflito, em outras palavras, os titulares da relação
jurídica material levada ao processo. No processo penal, os
interesses em conflito são: o direito de punir, o conteúdo da pretensão
punitiva e o direito de liberdade. Titular do primeiro é o Estado, que
é, por isso, o verdadeiro legitimado, exercendo-o por intermédio do
Ministério Público. Não é por outro motivo que se diz que o ofendido,
na titularidade da ação privada, é senão um substituto processual
(legitimação extraordinária), uma vez que só possui o direito de
acusar ( ius accusationis), exercendo-o em nome próprio, mas no
interesse alheio, isto é, do Estado. Legitimados passivos são os
suspeitos da prática da infração, justamente por serem aqueles cujo
direito de liberdade está ameaçado.
        As condições da ação devem ser analisadas pelo juiz quando
do recebimento da queixa ou da denúncia, de ofício. Faltando
qualquer delas, o magistrado deverá rejeitar a peça inicial,
declarando o autor carecedor de ação. Se não o fizer nesse
momento, nada impede, aliás se impõe, que ele o faça a qualquer
instante, em qualquer instância, decretando, se for o caso, a nulidade
absoluta do processo (CPP, art. 564, II).
        Obs.: Com o advento da Lei n. 11.719/2008, nos
procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa,
o juiz: (a) analisará se não é caso de rejeição liminar (deverá avaliar
todos os requisitos do art. 395, dentre eles, as condições da ação); (b)
se não for caso de rejeição liminar, recebê-la-á e ordenará a citação
do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias (CPP, art. 396). E, consoante o art. 396-A, na resposta, o
acusado poderá: (a) arguir preliminares; (b) alegar tudo o que
interesse à sua defesa; (c) oferecer documentos e justificações; (d)
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário. Após
o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos do Código, o
juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (a) a
existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso
I); (b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade
do agente, salvo inimputabilidade (inciso II); (c) que o fato narrado
evidentemente não constitui crime (inciso III); ou extinta a
punibilidade do agente (inciso IV).
Ação penal pública incondicionada: titularidade e princípios
        a) titularidade: adotando declaradamente o sistema
acusatório de persecução penal, cuja principal característica é a
nítida separação das funções de acusar, julgar e defender,
colocando-se, assim, em franca oposição à concepção que informou
as legislações processuais anteriores, a nova Constituição da
República atribui ao Ministério Público, com exclusividade, a
propositura da ação penal pública, seja ela incondicionada ou
condicionada (CF, art. 129, I). A propósito, também os arts. 25, III,
da Lei n. 8.625/93 (LONMP) e 103, VI, da Lei Complementar n.
734/93 (LOEMP).
        A Constituição prevê, todavia, no art. 5º, LIX, uma única
exceção: caso o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo
legal, é admitida ação penal privada subsidiária, proposta pelo
ofendido ou seu representante legal. A ressalva está prevista,
também, nos arts. 29 do Código de Processo Penal e 100, § 3º, do
Código Penal. Os arts. 598 e 584, § 1º, do Código de Processo Penal
admitem, ainda, o recurso supletivo do ofendido nos casos ali
elencados, quando o Ministério Público não o fizer.
        Diante da nova regra, ficaram revogados os arts. 26 e 531 do
Código de Processo Penal, que previam o chamado procedimento
judicialiforme, ou ação penal ex officio, cuja titularidade era
atribuída à autoridade policial ou ao juiz, que a iniciava pelo auto de
prisão em flagrante ou mediante portaria, nos casos de
contravenções. Tal entendimento encontra-se expresso na nova
redação do art. 257 do CPP, ao prever que "ao Ministério Público
cabe: I ­ promover, privativamente, a ação penal pública, na forma
estabelecida neste Código; e II ­ fiscalizar a execução da lei" (cf.
redação determinada pela Lei n. 11.719/2008).
        b) princípios: são eles:
        1) obrigatoriedade: identificada a hipótese de atuação, não
pode o Ministério Público recusar-se a dar início à ação penal. Há,
quanto à propositura desta, dois sistemas diametralmente opostos: o
da legalidade (ou obrigatoriedade), segundo o qual o titular da ação
está obrigado a propô-la sempre que presentes os requisitos
necessários, e o da oportunidade, que confere a quem cabe
promovê-la certa parcela de liberdade para apreciar a oportunidade
e a conveniência de fazê-lo.
        No Brasil, quanto à ação penal pública, vigora o da legalidade,
ou obrigatoriedade, impondo ao órgão do Ministério Público, dada a
natureza indisponível do objeto da relação jurídica material, a sua
propositura, sempre que a hipótese preencher os requisitos mínimos
exigidos. Não cabe a ele adotar critérios de política ou de utilidade
social.
        O art. 28 do Código de Processo Penal, ao exigir que o
Ministério Público exponha as razões do seu convencimento sempre
que pedir o arquivamento dos autos do inquérito policial, confirma a
opção pelo critério da legalidade, que é implícita no sistema nacional,
possibilitando o controle do princípio, que, em um primeiro
momento, é feito pelo juiz, o qual exerce, neste caso, uma função
anormal, e, em um segundo, pelo procurador- -geral de Justiça.
        Devendo denunciar e deixando de fazê-lo, o promotor poderá
estar cometendo crime de prevaricação, conforme for.
        Atualmente, o princípio sofreu inegável mitigação com a
regra do art. 98, I, da Constituição da República, que possibilita a
transação penal entre Ministério Público e autor do fato, nas
infrações penais de menor potencial ofensivo (crimes apenados com,
no máximo, dois anos de pena privativa de liberdade e contravenções
penais). A possibilidade de transação (proposta de aplicação de pena
não privativa de liberdade) está regulamentada pelo art. 76 da Lei n.
9.099/95, substituindo nessas infrações penais o princípio da
obrigatoriedade pelo da discricionariedade regrada (o Ministério
Público passa a ter liberdade para dispor da ação penal, embora essa
liberdade não seja absoluta, mas limitada às hipóteses legais);
        2) indisponibilidade: oferecida a ação penal, o Ministério
Público dela não pode desistir (art. 42 do CPP). Este princípio nada
mais é que a manifestação do princípio anterior no desenvolvimento
do processo penal. Seria, de fato, completamente inútil prescrever a
obrigatoriedade da ação penal pública se o órgão do Ministério
Público pudesse, posteriormente, desistir da ação penal, ou mesmo
transigir sobre o seu objeto. A proibição é expressa no art. 42 do
Código de Processo Penal, chegando a atingir, inclusive, a matéria
recursal, pois "o Ministério Público não poderá desistir do recurso
que haja interposto" (CPP, art. 576).
        A respeito deste princípio, já decidiu o STF que "o caráter
indisponível da ação penal permite que o juiz reconheça na sentença
a ocorrência de circunstância qualificadora mencionada na
denúncia, a despeito de o Ministério Público, nas alegações finais,
haver-se manifestado por sua exclusão" 575.
        Este princípio não vigora no caso das infrações regidas pela
Lei n. 9.099/95, cujo art. 89 concede ao Ministério Público a
possibilidade de, preenchidos os requisitos legais, propor ao acusado,
após o oferecimento da denúncia, a suspensão condicional do
processo, por um prazo de 2 a 4 anos, cuja fluência acarretará a
extinção da punibilidade do agente (art. 89, § 5º). É, sem dúvida, um
ato de disposição da ação penal;
        3) oficialidade: os órgãos encarregados da persecução penal
são oficiais, isto é, públicos. Sendo o controle da criminalidade uma
das funções mais típicas do Estado, assevera-se, como o faz Manzini,
que a função penal é de índole eminentemente pública. O Estado é o
titular exclusivo do direito de punir, que só se efetiva mediante o
devido processo legal, o qual tem seu início com a propositura da
ação penal. Segue-se que, em regra, cabe aos órgãos do próprio
Estado essa tarefa persecutória. Entre nós, atribui-se a investigação
prévia à autoridade policial (Polícia Civil ou Polícia Federal,
conforme for -- CF, art. 144, incisos e parágrafos) ou àquelas
autoridades administrativas a quem a lei cometa a mesma função,
qual seja, a de Polícia Judiciária (CPP, art. 4 º e parágrafo único), ao
passo que a ação penal pública fica a cargo exclusivo do Ministério
Público (CF, art. 129, I). Exceção para os casos de ação privada
subsidiária, de titularidade do ofendido ou do seu representante legal;
        4) autoritariedade: corolário do princípio da oficialidade. São
autoridades públicas os encarregados da persecução penal extra e in
judicio (respectivamente, autoridade policial e membro do Ministério
Público);
        5) oficiosidade: os encarregados da persecução penal devem
agir de ofício, independentemente de provocação, salvo nas hipóteses
em que a ação penal pública for condicionada à representação ou à
requisição do ministro da Justiça (CP, art. 100, § 1º, e CPP, art. 24);
        6) indivisibilidade: também aplicável à ação penal privada
(CPP, art. 48). A ação penal pública deve abranger todos aqueles que
cometeram a infração. A regra é o desdobramento do princípio da
legalidade: se o Ministério Público está obrigado a propor a ação
penal pública, é óbvio que não poderá escolher, dentre os indiciados,
quais serão processados, pois isso implicaria necessariamente a
adoção do princípio da oportunidade em relação ao "perdoado".
        Para alguns doutrinadores, porém, aplica-se à ação pública o
princípio da divisibilidade , e não o da indivisibilidade, já que o
Ministério Público pode optar por processar apenas um dos
ofensores, optando por coletar maiores evidências para processar
posteriormente os demais576. Nesse sentido também já se
manifestou o STJ: "O fato de o Ministério Público deixar de oferecer
denúncia contra quem não reconheceu a existência de indícios de
autoria na prática do delito, não ofende o princípio da indivisibilidade
da ação penal, pois o princípio do art. 48 do CPP não compreende a
ação penal pública, que, não obstante, é inderrogável" 577;
        7) intranscendência: a ação penal só pode ser proposta contra
a pessoa a quem se imputa a prática do delito. Salienta-se esse
princípio, em virtude do fato de que há sistemas em que a satisfação
do dano ex delicto faz parte da pena, devendo, por isso, ser pleiteada
pelo órgão da acusação em face do responsável civil. A ação
engloba, assim, além do provável sujeito ativo da infração, também
o responsável pela indenização. Não é o sistema adotado no Brasil,
como se vê. Entre nós vigora a intranscendência da ação penal, seja
pública ou privada.


        Ação penal pública condicionada
        a) Conceito: é aquela cujo exercício se subordina a uma
condição. Esta tanto pode ser a manifestação de vontade do ofendido
ou de seu representante legal (representação) como a requisição do
ministro da Justiça 578.
        Atenção: mesmo nesses casos a ação penal continua sendo
pública, exclusiva do Ministério Público, cuja atividade fica apenas
subordinada a uma daquelas condições (CPP, art. 24, e CP, art. 100,
§ 1º).
        Por serem exceção à regra de que todo crime se processa
mediante ação pública incondicionada, os casos sujeitos à
representação ou requisição encontram-se explícitos em lei.
        b) Ação penal pública condicionada à representação: o
Ministério Público, titular desta ação, só pode a ela dar início se a
vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma
manifestação de vontade. Neste caso, o crime afeta tão
profundamente a esfera íntima do indivíduo que a lei, a despeito da
sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o
strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para
o ofendido do que a impunidade dos responsáveis. Mais ainda: sem a
permissão da vítima, nem sequer poderá ser instaurado inquérito
policial (CPP, art. 5º, § 4º). Todavia, uma vez iniciada a ação penal, o
Ministério Público a assume incondicionalmente, passando a ser
informada pelo princípio da indisponibilidade do objeto do processo,
sendo irrelevante qualquer tentativa de retratação.
        c) Crimes cuja ação depende de representação da vítima ou
de seu representante legal: lesão corporal leve e culposa (art. 129,
caput e § 6º, c/c o art. 88 da Lei n. 9.099/95); perigo de contágio
venéreo (art. 130, § 2º, do CP); crime contra a honra de funcionário
público, em razão de suas funções (art. 141, II, c/c o art. 145,
parágrafo único, com a redação determinada pela Lei n. 12.033, de
29 de setembro de 2009), ressalvando-se que, de acordo com a
Súmula 714 do STF: "É concorrente a legitimidade do ofendido,
mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à
representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a
honra de servidor público em razão do exercício de suas funções";
ameaça (art. 147, parágrafo único); violação de correspondência
(art. 151, § 4º); correspondência comercial (art. 152, parágrafo
único); furto de coisa comum (art. 156, § 1º); tomar refeição em
restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter
recursos para o pagamento (art. 176, parágrafo único); corrupção de
preposto e violação de segredo de fábrica ou negócio (art. 196, § 1º,
X a XII, c/c o § 2º). No tocante aos crimes contra a dignidade sexual,
vide comentários mais adiante.
        d) Natureza jurídica da representação: trata-se de condição
objetiva de procedibilidade. Sem a representação do ofendido ou,
quando for o caso, sem a requisição do ministro da Justiça, não se
pode dar início à persecução penal. É condição específica da ação
penal pública. São requisitos especiais, exigidos por lei ao lado
daqueles gerais a todas as ações, para que se possa exigir
legitimamente, na espécie, a prestação jurisdicional. É um obstáculo
ao legítimo exercício da ação penal, cuja remoção fica ao exclusivo
critério do ofendido, ou de quem legalmente o represente, ou, ainda,
do ministro da Justiça.
        Apesar da sua natureza eminentemente processual (condição
especial da ação), aplicam-se a ela as regras de direito material
intertemporal, haja vista sua influência sobre o direito de punir do
Estado, de natureza inegavelmente substancial, porquanto o não
exercício do direito de representação no prazo legal acarreta a
extinção da punibilidade do agente pela decadência (CP, art. 107,
IV). Sobre isso, confira-se o item 4.
        e) Representação: é a manifestação de vontade do ofendido
ou do seu representante legal no sentido de autorizar o
desencadeamento da persecução penal em juízo.
        f) Titular do direito de representação: se o ofendido contar
menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de
representação cabe exclusivamente a quem tenha qualidade para
representá-lo. Ao completar 18 anos e não sendo deficiente mental, o
ofendido adquire o direito de representar, uma vez que se torna, de
acordo com o disposto no art. 5º do novo Código Civil, plenamente
capaz para a realização de qualquer ato jurídico, incluídos aí os de
natureza processual. Assim, desapareceu a figura do representante
legal para a hipótese do maior de 18 e menor de 21 anos, não
havendo mais que se falar em incapacidade relativa. Com isso, ao
completar 18 anos, só o ofendido poderá ofertar a representação,
ficando cancelada a Súmula 594 do STF, que previa dois prazos
decadenciais distintos, um para o representante legal e outro para o
menor de 21 anos.
        Pode também ser exercido por procurador com poderes
especiais (CPP, art. 39, caput). No caso de morte do ofendido ou
quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de
representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão (CPP, art. 24, § 1 º). Sustenta-se que essa enumeração é
taxativa, não podendo ser ampliada 579. Assinala-se, por isso, que o
curador do ausente, nomeado no juízo cível por ocasião da
declaração judicial da ausência, não pode representar, uma vez que
o parágrafo único do art. 24 do CPP, que não o contemplou, é norma
especial em relação ao caput do mesmo artigo, bem como à lei
civil580. No tocante aos companheiros reunidos pelos laços da união
estável, tem-se que em face da equiparação da união estável ao
casamento pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º), a
expressão "cônjuge" deve também abranger os companheiros. Não
estamos aqui interpretando extensivamente o dispositivo penal, mas
apenas procurando declarar o exato sentido e alcance da expressão
"casado", que sofreu alterações com a inovação constitucional. Vale
mencionar que, recentemente, o Plenário do STF reconheceu como
entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo (ADPF n. 132,
cf. Informativo do STF n. 625, Brasília, 2 a 6 de maio de 2011).
Comparecendo mais de um sucessor do direito de representação,
aplica-se, por analogia, o disposto no art. 36 do CPP, que regula o
problema nos casos de concorrência no exercício do direito de
queixa.
        Se o ofendido for incapaz (por razões de idade ou de
enfermidade mental) e não possuir representante legal, o juiz, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, nomeará um curador
especial para analisar a conveniência de oferecer a representação.
Note-se que ele não está obrigado a representar. O mesmo
procedimento deverá ser adotado se os interesses do representante
colidirem com os do ofendido incapaz (CPP, art. 33).
        As pessoas jurídicas também poderão representar, desde que
o façam por intermédio da pessoa indicada no respectivo contrato ou
estatuto social, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-
gerentes (CPP, art. 37).
        g) Prazo: "salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu
representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação,
se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia
em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29,
do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia"
(CPP, art. 38). No mesmo sentido, o art. 103 do CP.
        Trata-se, como se vê, de prazo decadencial, que não se
suspende nem se prorroga, e cuja fluência, iniciada a partir do
conhecimento da autoria da infração, é causa extintiva da
punibilidade do agente (CP, art. 107, IV).
        Tratando-se de menor de 18 anos, ou, se maior, ostentar
doença mental, o prazo não fluirá para ele enquanto não cessar a
incapacidade (decorrente da idade ou da enfermidade), porquanto
não se pode falar em decadência de um direito que não se pode
exercer. O prazo flui, todavia, para o representante legal, desde que
ele saiba quem é o autor do ilícito penal.
        A Lei de Imprensa dispunha de forma diversa, pois prescrevia
que o prazo para a representação, nos crimes de ação pública
condicionada por ela regulados, seria de três meses, contado da data
do fato, isto é, da data da publicação ou da transmissão da notícia (Lei
n. 5.250/67, art. 41, § 1º). Mencione-se, no entanto, que o Supremo
Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido formulado
em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF
130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela
Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67
-- Lei de Imprensa.
        Ao completar 18 anos, somente o ofendido poderá exercer o
direito de queixa ou de representação, uma vez que, sendo
considerado plenamente capaz pelo novo Código Civil, cessa, a partir
dessa idade, a figura do representante legal. Com isso, perdeu sentido
a Súmula 594 do STF, que assegurava a independência de prazo
decadencial para o menor de 21 anos e seu representante legal, na
medida em que somente o primeiro terá legitimidade para exercitar
o direito de queixa ou de representação.
        Como o direito de representação está intimamente ligado ao
direito de punir, porquanto o seu não exercício gera a extinção da
punibilidade pela decadência, o prazo para o seu exercício é de
direito material, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do
final, além de ser fatal e improrrogável (CP, art. 10) 581.
        No caso de morte ou ausência judicialmente declarada do
ofendido, o prazo, caso a decadência ainda não tenha se operado,
começa a correr da data em que o cônjuge, ascendente, descendente
ou irmão tomarem conhecimento da autoria (CPP, art. 38, parágrafo
único). Verifique também o tópico 48.11.
        h) Forma: a representação não tem forma especial. O Código
de Processo Penal, todavia, estabelece alguns preceitos a seu respeito
(art. 39, caput e §§ 1º e 2º), mas a falta de um ou de outro não será,
em geral, bastante para invalidá-la. Óbvio que a ausência de
narração do fato a tornará inócua.
        O STF e outros tribunais, por sua vez, têm declarado a
desnecessidade de formalismo na representação582, admitindo
como tal simples manifestações de vontade da vítima, desde que
evidenciadoras da intenção de que seja processado o suspeito,
devendo conter, ainda, todas as informações que possam servir ao
esclarecimento do fato e da autoria (CPP, art. 39, § 2 º). Desse modo,
a representação prescinde de rigor formal, bastando a demonstração
inequívoca do interesse do ofendido ou de seu representante legal583.
        Dessa forma, não se exige a existência de uma peça formal,
denominada "representação", bastando que dos autos se possa
inferir, com clareza, aquele desígnio do ofendido. Assim, servem
como representação as declarações prestadas à polícia, pelo
ofendido, identificando o autor da infração penal584, o boletim de
ocorrência 585 etc.
         No caso de vítima menor, o STF entendeu que pode
representar qualquer pessoa de algum modo por ela responsável, tal
como sua avó586, seu tio587 ou irmão588. Não são exigidos os
requisitos da lei civil, bastando uma simples relação de guarda 589.
         Feita a representação contra apenas um suspeito, esta se
estenderá aos demais, autorizando o Ministério Público a propor a
ação em face de todos, em atenção ao princípio da indivisibilidade da
ação penal, consectário do princípio da obrigatoriedade. É o que se
chama de eficácia objetiva da representação.
         i) Destinatário: pode ser dirigida ao juiz, ao representante do
Ministério Público ou à autoridade policial (art. 39, caput, do CPP):
         1) à autoridade policial: se por escrito e com firma
reconhecida, a autoridade deverá instaurar o inquérito policial (CPP,
art. 5º, § 4º) ou, sendo incompetente, deverá remetê-la à autoridade
que tiver atribuição para fazê-lo (CPP, art. 39, § 3 º). Se feita
oralmente ou por escrito, mas sem firma reconhecida, a
representação deverá ser reduzida a termo;
         2) ao Ministério Público: se o ofendido ou quem de direito
fizer a representação por escrito e com firma reconhecida,
oferecendo com ela todos os elementos indispensáveis à propositura
da ação penal, o órgão do Ministério Público, dispensando o inquérito,
deverá oferecer denúncia no prazo de 15 dias, contado da data em
que conhecer a vontade do representante. Do contrário, deverá
requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito, fazendo a
representação acompanhar a requisição, ou, então, deverá,
conforme for, pedir o arquivamento das peças de informação. Se
oral ou por escrito, mas sem firma reconhecida, deverá reduzi-la a
termo, observando-se tudo o que se disse quanto à existência de
elementos para a propositura da ação;
         3) ao juiz: se houver elementos suficientes para instruir a
denúncia, o juiz deverá remetê-la diretamente ao Ministério Público,
para o seu oferecimento. Não havendo tais elementos, deverá o
magistrado encaminhá-la à autoridade policial, com a requisição de
instauração de inquérito. Se oral ou por escrito, mas sem assinatura
autenticada, o juiz deverá reduzi-la a termo.
         j) Irretratabilidade: a representação é irretratável após o
oferecimento da denúncia (CPP, art. 25, e CP, art. 102). A retratação
só pode ser feita antes de oferecida a denúncia, pela mesma pessoa
que representou. A revogação da representação após esse ato
processual não gerará qualquer efeito. Essa retratação, como é
óbvio, não se confunde com a do art. 107, VI, do CP, feita pelo
próprio agente do crime, a fim de alcançar a extinção da
punibilidade.
        O Tribunal de Justiça de São Paulo tem admitido a retratação
da retratação, desde que feita dentro do prazo decadencial previsto
em lei. A doutrina 590 entende ser impossível a revogação da
retratação, pois equipara esta (a retratação) à renúncia, qualificando-
a como causa extintiva da punibilidade.
        k) Não vinculação: a representação não obriga o Ministério
Público a oferecer a denúncia, devendo este analisar se é ou não
caso de propor a ação penal, podendo concluir pela sua instauração,
pelo arquivamento do inquérito, ou pelo retorno dos autos à Polícia,
para novas diligências. Não está, da mesma forma, vinculado à
definição jurídica do fato constante da representação591.
        l) Ação penal pública condicionada à requisição do ministro
da Justiça: neste caso, a ação é pública, porque promovida pelo
Ministério Público, mas, para que possa promovê-la, é preciso haja
requisição do ministro da Justiça, sem o que é impossível a
instauração do processo (cf. art. 24 do CPP). A requisição é um ato
político, porque "há certos crimes em que a conveniência da
persecução penal está subordinada a essa conveniência política" 592.
        m) Hipóteses de requisição: são raras as hipóteses em que a
lei subordina a persecução penal ao ato político da requisição: crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7º, § 3º,
b, do CP); crimes contra a honra cometidos contra chefe de Governo
estrangeiro (art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145, com a
redação determinada pela Lei n. 12.033/2009); crimes contra a honra
praticados contra o presidente da República (art. 141, I, c/c o art. 145,
parágrafo único, com a redação determinada pela Lei 12.033/2009).
Vale notar que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou
procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como
não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa, dentre eles os arts.
20, 21, 22, 23, I, e 40, I, a, que se referem aos crimes contra a honra.
        n) Prazo para o oferecimento da requisição: o Código de
Processo Penal é omisso a respeito. Entende-se, assim, que o
ministro da Justiça poderá oferecê-la a qualquer tempo, enquanto
não estiver extinta a punibilidade do agente.
        o) Retratação: a requisição é irretratável, pois, ao contrário
do que faz na hipótese de representação, a lei não contempla
expressamente essa possibilidade 593. Assim, uma vez oferecida, não
poderá ser revogada 594.
        p) Vinculação: não obriga o Ministério Público a oferecer a
denúncia 595. Sendo o Ministério Público o titular exclusivo da ação
penal pública (CF, art. 129, I), seja ela condicionada ou
incondicionada, só a ele cabe a valoração dos elementos de
informação e a consequente formação da opinio delicti. A requisição
não passa de autorização política para este desempenhar suas
funções.
       q) Eficácia objetiva da requisição: aplica-se tudo quanto se
disse em relação à eficácia objetiva da representação, item h.
       r) Conteúdo da requisição: o CPP silenciou a respeito. Deve,
entretanto, conter a qualidade da vítima, a qualificação, se possível,
do autor da infração penal e a exposição do fato.
       s) Destinatário da requisição: é o Ministério Público.
       t) Crimes contra a dignidade sexual:
       Regra: a ação será pública condicionada à representação do
ofendido. Mesmo para o estupro cometido com violência real. A nova
redação do art. 225 do CP, conferida pela Lei n. 12.015/2009,
considera de ação penal pública condicionada à representação do
ofendido ou seu representante legal todos os crimes definidos nos
capítulos I e II. Estão incluídos nesse rol: estupro, nas suas formas
simples e qualificada (CP, art. 213 e parágrafos); violência sexual
mediante fraude (CP, art. 215); e o assédio sexual (CP, art. 216-A).
O art. 214 foi revogado (atentado violento ao pudor), porque o
estupro passou a incluir todas as formas libidinosas em sua definição.
O art. 217 também não existe mais e tratava do extinto crime de
sedução. Os tipos penais dos arts. 217-A, 218 e 218-A e B se referem
a vítimas menores ou vulneráveis e são de ação pública
incondicionada, conforme se verá a seguir. Os crimes previstos no
capítulo III foram todos revogados pela Lei n. 11.106/2005.
       Superação da Súmula 608 do STF. De acordo com esta
súmula, o estupro cometido com emprego de violência real será de
ação pública incondicionada. Tal entendimento decorre do disposto
no art. 101 do CP, segundo o qual, quando um dos elementos ou
circunstâncias que compõem o delito complexo constituir, por si só,
crime de ação penal pública incondicionada, aquele também se
processará deste modo. Por exemplo: estupro qualificado pela lesão
corporal de natureza grave, gravíssima ou morte. Trata-se de delito
complexo, resultante da fusão do estupro + lesão grave, gravíssima
ou homicídio. Como nenhum desses últimos crimes exige
representação do ofendido ou de seu representante legal para a ação
penal, o estupro que tiver qualquer um deles como resultado
agravador também não dependerá dessa condição de
procedibilidade.
       A questão que se coloca é se a súmula continua em vigor
diante da redação do art. 225 do CP, determinada pela Lei n.
12.015/2009. Isto porque o dispositivo é categórico ao prever a
necessidade de representação para todos os tipos penais previstos
nos capítulos I e II do Título VI do CP, alcançando por previsão
expressa o estupro em todas as suas formas, as quais se encontram
definidas no mencionado capítulo I.
        Entendemos que a Súmula 608 do STF se encontra superada, a
não ser que sobrevenha uma interpretação contrária à letra expressa
da lei, com o fito de minimizar sua falta de critério no tratamento de
tão grave crime como o estupro. Convém notar que, na hipótese do
resultado agravador morte, a representação ficará a cargo de um
representante legal, cuja relação de apreço pela vítima ou cujos
interesses nem sempre coincidirão com a autorização para dar início
à persecução penal. As dificuldades práticas serão imensas. A lei, no
entanto, foi clara 596. A súmula está superada e a ação penal pública
dependerá de representação, ressalvadas as exceções abaixo (vítima
menor de dezoito anos ou em situação de vulnerabilidade).
        Casos excepcionais de ação penal pública incondicionada. São
duas as exceções previstas no art. 225, parágrafo único, do CP:
        a) Ação penal pública incondicionada: vítima menor de 18
anos. No caso de crime cometido a partir da zero hora do dia em que
a vítima completa 18 anos, a ação já passa a ser pública
condicionada à representação.
        b) Ação penal pública incondicionada: se a vítima é pessoa
vulnerável. Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade
ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à
maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em
situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica,
biológica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e
envolvida em prostituição, pode atingir às custas desse prematuro
envolvimento um amadurecimento precoce. Não se pode afirmar
que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, é
considerada vulnerável, dada a sua condição de menor sujeita à
exploração sexual. Não se confundem vulnerabilidade e presunção
de violência da legislação anterior. São vulneráveis os menores de 18
anos, mesmo que tenham maturidade prematura. Não se trata de
presumir incapacidade e violência. A vulnerabilidade é um conceito
novo muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de
proteção do Estado em relação a certas pessoas ou situações.
Incluem-se no rol de vulnerabilidade casos de doença mental,
embriaguez, hipnose, enfermidade, idade avançada, pouca ou
nenhuma mobilidade de membros, perda momentânea de
consciência, deficiência intelectual, má formação cultural,
miserabilidade social, sujeição a situação de guarda, tutela ou
curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de evidente
fragilidade.
        u) Ação penal no crime de violência doméstica e familiar
contra a mulher -- Lei n. 11.340/2006: A Lei n. 11.340, de 7 de
agosto de 2006, que entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006,
ao ampliar a proteção da mulher vítima de violência doméstica e
familiar, vedou incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais
em tais situações597. Por conta dessa proibição, passou-se a
questionar se o crime doloso de lesão corporal leve qualificado pela
violência doméstica (CP, art. 129, § 9 º) continuaria a ser de ação
penal condicionada à representação da ofendida, tal como determina
o art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais. É que, ao mesmo
tempo que vedou a incidência da Lei n. 9.099/95, a Lei "Maria da
Penha" continuou a fazer menção à ação penal pública condicionada
à representação no corpo de seu texto. Assim, previu-se que, nas
ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, só
será admitida a renúncia ao direito à representação perante o juiz,
em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do
recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (art. 16). E,
em seu art. 12, previu que a autoridade policial tomará a
representação a termo, se apresentada pela vítima. Interessante notar
que a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já teve a
oportunidade de se manifestar no sentido de que a ação penal é
pública incondicionada, com apoio nos seguintes argumentos, dentre
outros: "1) o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado em relação à
Lei Maria da Penha, em razão de o art. 41 deste diploma legal ter
expressamente afastado a aplicação, por inteiro, daquela lei ao tipo
descrito no art. 129, § 9º, CP; 2) isso se deve ao fato de que as
referidas leis possuem escopos diametralmente opostos. Enquanto a
Lei dos Juizados Especiais busca evitar o início do processo penal,
que poderá culminar em imposição de sanção ao agente, a Lei Maria
da Penha procura punir com maior rigor o agressor que age às
escondidas nos lares, pondo em risco a saúde de sua família; 3) a Lei
n. 11.340/2006 procurou criar mecanismos para coibir a violência
doméstica e familiar contra as mulheres nos termos do § 8º do art.
226 e art. 227, ambos da CF/1988, daí não se poder falar em
representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples
atingir a mulher, em casos de violência doméstica, familiar ou
íntima; 4) ademais, até a nova redação do § 9º do art. 129 do CP,
dada pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo pena máxima de
três anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito
familiar, corrobora a proibição da utilização do procedimento dos
Juizados Especiais, afastando assim a exigência de representação da
vítima. Ressalte-se que a divergência entendeu que a mesma Lei n.
11.340/2006, nos termos do art. 16, admite representação, bem como
sua renúncia perante o juiz, em audiência especialmente designada
para esse fim, antes do recebimento da denúncia, ouvido o Ministério
Público. HC 96.992-DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJ-MG), julgado em 12/8/2008" ( Informativo n. 363,
de 11 a 15 de agosto de 2008). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC
91.540/MS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19-2-2009, DJe ,
13-4-2009.
        Convém ressalvar que mencionada lei somente se aplica à
violência doméstica praticada contra a mulher. Dessa forma, se a
violência for praticada, no âmbito doméstico, contra indivíduo do
sexo masculino (por exemplo, menor de idade), não há vedação para
a incidência da Lei n. 9.099/95 (representação e suspensão
condicional do processo).
        Ação penal privada: conceito, fundamento, titular e
princípios
        a) Conceito: é aquela em que o Estado, titular exclusivo do
direito de punir, transfere a legitimidade para propor a ação penal à
vítima ou a seu representante legal. A distinção básica que se faz
entre ação penal privada e ação penal pública reside na legitimidade
ativa. Nesta, a tem o órgão do Ministério Público, com exclusividade
(CF, art. 129, I); naquela, o ofendido ou quem por ele de direito.
Mesmo na ação privada, o Estado continua sendo o único titular do
direito de punir e, portanto, da pretensão punitiva. Apenas por razões
de política criminal é que ele outorga ao particular o direito de ação.
Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, ou substituição
processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um
interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome
próprio.
        b) Fundamento: evitar que o streptus judicii (escândalo do
processo) provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade
do criminoso, decorrente da não propositura da ação penal.
        c) Titular: o ofendido ou seu representante legal (CP, art. 100,
§ 2º, e CPP, art. 30). Na técnica do Código, o autor denomina-se
querelante e o réu, querelado. Se o ofendido for menor de 18 anos ou
mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver
representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste último,
o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial,
nomeado para o ato (art. 33 do CPP). Ao completar 18 anos, o
menor torna-se plenamente capaz para a prática de qualquer ato
jurídico, processual ou não, cessando, de imediato, a figura do
representante legal, pouco importando se é maior ou menor de 21
anos. Assim, fica sem efeito a Súmula 594 do STF. Deste modo, se
menor de 18 anos, só o representante legal poderá propor a queixa,
renunciar à propositura ou perdoar o ofensor; se maior de 18, só o
ofendido poderá fazê-lo, salvo se for doente mental, caso em que a
legitimidade continuará com o seu representante legal.
        No caso de morte do ofendido, ou de declaração de ausência,
o direito de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa a seu
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31). A doutrina,
seguida pela jurisprudência 598, tem considerado o rol como taxativo
e preferencial, de modo que não pode ser ampliado (p. ex., para
incluir o curador do ausente), e, exercida a queixa pela primeira
delas, as demais se acham impedidas de fazê-lo, só podendo assumir
a ação no caso de abandono pelo querelante, desde que o façam no
prazo de 60 dias, observada a preferência do art. 36 do CPP, sob
pena de perempção (CPP, art. 60, II).
         No tocante aos companheiros reunidos pelos laços da união
estável, tem-se que, em face da equiparação da união estável ao
casamento pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º), a
expressão "cônjuge" deve também abranger os companheiros. Não
estamos aqui interpretando extensivamente o dispositivo penal, mas
apenas procurando declarar o exato sentido e alcance da expressão
"casado", que sofreu alterações com a inovação constitucional.
Cumpre consignar que, recentemente, o Plenário do STF reconheceu
como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo (ADPF n.
132, cf. Informativo do STF n. 625, Brasília, 2 a 6 de maio de 2011).
         As fundações, associações e sociedades legalmente
constituídas podem promover a ação penal privada, devendo,
entretanto, ser representadas por seus diretores, ou pessoas indicadas
em seus estatutos (CPP, art. 37). O Ministério Público não tem
legitimidade para a propositura dessa ação penal, pois o Estado a
outorgou extraordinariamente à vítima, atento ao fato de que, em
determinados crimes, o streptus judicii (escândalo do processo) pode
ser muito mais prejudicial ao seu interesse do que a própria
impunidade do culpado.
         O art. 35 do CPP, que subordina o direito de queixa da mulher
à outorga marital, não foi recepcionado pela Constituição da
República, que, no art. 226, § 5º, deu ao homem e à mulher direitos e
deveres iguais na sociedade conjugal, especificando, assim, a regra
geral do art. 5º, caput e inciso I, que equipara a mulher ao homem
em direitos e obrigações, após declarar que todos são iguais perante a
lei e vedar distinção de qualquer natureza, isto é, em função de sexo,
cor, idade etc.
         d) Princípios:
         1) oportunidade ou conveniência: o ofendido tem a faculdade
de propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência, ao
contrário da ação penal pública, informada que é pelo princípio da
legalidade, segundo o qual não é dado ao seu titular, quando da sua
propositura, ponderar qualquer critério de oportunidade e
conveniência. Diante disso, se a autoridade policial se deparar com
uma situação de flagrante delito de ação privada, ela só poderá
prender o agente se houver expressa autorização do particular (CPP,
art. 5º, § 5º);
         2) disponibilidade: o ofendido pode prosseguir ou não, até o
final, na ação privada, pois dela pode dispor. É decorrência do
princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa
ação, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, é-lhe dada a
prerrogativa de exercê-la ou não, conforme suas conveniências.
Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do
processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da
sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (CPP,
arts. 51 e 60, respectivamente);
        3) indivisibilidade: previsto no art. 48 do CPP. O ofendido pode
escolher entre propor ou não a ação. Não pode, porém, escolher,
dentre os ofensores, qual irá processar. Ou processa todos, ou
processa nenhum. O Ministério Público não pode aditar a queixa para
nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a
legitimação do ofendido. Em sentido contrário, entendendo que o
aditamento é possível, com base no art. 46, § 2º, do CPP,
manifestam-se tanto a doutrina quanto a jurisprudência 599 No caso,
a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrência da renúncia tácita
no tocante aos não incluídos, pois essa causa extintiva da punibilidade
se comunica aos querelados (CPP, art. 49).
        Obs.: Mirabete entende que, no caso de não inclusão
involuntária de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da
identidade do coautor, p. ex.), o Ministério Público deve fazer o
aditamento, nos termos do art. 45 do CPP 600;
        4) intranscendência: significando que a ação penal só pode ser
proposta em face do autor e do partícipe da infração penal, não
podendo estender-se a quaisquer outras pessoas. Decorrência do
princípio consagrado no art. 5º, XLV, da CF.

       Ação penal privada: espécies
       a) Exclusivamente privada, ou propriamente dita: quando o
ofendido for menor de 18 anos, só poderá ser proposta por seu
representante legal. Ao completar 18 anos, o ofendido atingirá a
maioridade civil e, com isso, a plena capacidade para a prática de
qualquer ato jurídico, processual ou não. Assim, a partir dessa idade,
somente ele terá legitimidade ativa para a ação privada, cessando a
figura do representante legal.
       b) Ação privada personalíssima: sua titularidade é atribuída
única e exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exercício vedado
até mesmo ao seu representante legal, inexistindo, ainda, sucessão
por morte ou ausência. Assim, falecendo o ofendido, nada há que se
fazer a não ser aguardar a extinção da punibilidade do agente. É,
como se vê, um direito personalíssimo e intransmissível. Inaplicáveis,
portanto, os arts. 31 e 34 do CPP. Há entre nós um caso dessa espécie
de ação penal: crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de
impedimento, previsto no Código Penal, no capítulo "Dos Crimes
contra o Casamento", art. 236, parágrafo único. O crime de
adultério, atualmente revogado, também estava sujeito a essa
espécie de ação penal.
         No caso de ofendido incapaz, seja em virtude da pouca idade
(menor de 18 anos), seja em razão de enfermidade mental, a queixa
não poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do
ofendido (incapacidade de estar em juízo) e a impossibilidade de o
direito ser manejado por representante legal ou por curador especial
nomeado pelo juiz. Resta ao ofendido apenas aguardar a cessação da
sua incapacidade. Anote-se que a decadência não corre contra ele,
simplesmente porque está impedido de exercer o direito de que é
titular.
         c) Subsidiária da pública: proposta nos crimes de ação
pública, condicionada ou incondicionada, quando o Ministério Público
deixar de fazê-lo no prazo legal. É a única exceção, prevista na
própria Constituição Federal, à regra da titularidade exclusiva do
Ministério Público sobre a ação penal pública (CF, arts. 129, I, e 5 º,
LIX).
         Só tem lugar no caso de inércia do Ministério Público, jamais
em caso de arquivamento. Deve ser proposta dentro do prazo
decadencial de 6 meses, a contar do encerramento do prazo para
oferecimento da denúncia (arts. 29 e 38, caput, última parte, do
CPP). O Superior Tribunal de Justiça se havia manifestado no sentido
de que, em caso de arquivamento, também caberia a ação privada
subsidiária: "omitindo-se o Ministério Público em seu poder-dever de
oferecer a denúncia, abre-se à vítima a possibilidade de aforar a
ação penal privada subsidiária (art. 5º, LIX, CF). Pedido de
arquivamento rejeitado" 601. Contudo, esse mesmo acórdão acabou
modificado, logo em seguida, pelo Supremo Tribunal Federal, que só
admite a ação subsidiária em caso de inércia, jamais em caso de
arquivamento.
         Crimes de ação penal privada, no Código Penal: são eles:
         a) calúnia, difamação e injúria (arts. 138, 139 e 140), salvo as
restrições do art. 145, com a redação determinada pela Lei n.
12.033/2009;
         b) alteração de limites, usurpação de águas e esbulho
possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada
(art. 161, § 1º, I e II);
         c) dano, mesmo quando cometido por motivo egoístico ou
com prejuízo considerável para a vítima (art. 163, caput, parágrafo
único, IV);
         d) introdução ou abandono de animais em propriedade alheia
(art. 164, c/c o art. 167);
         e) fraude à execução (art. 179 e parágrafo único);
         f) violação de direito autoral (art. 184, caput);
         g) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento
para fins matrimoniais (art. 236 e seu parágrafo);
        h) exercício arbitrário das próprias razões, desde que
praticado sem violência (art. 345, parágrafo único).
        Prazo da ação penal privada: o ofendido ou seu representante
legal poderão exercer o direito de queixa, dentro do prazo de 6
meses, contado do dia em que vierem a saber quem foi o autor do
crime (art. 38 do CPP). O próprio art. 38 deixa entrever a
possibilidade de haver exceções à regra, as quais de fato existem: a)
a queixa na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), cujo prazo era de 3
meses, contado a partir da data do fato (art. 41, § 1º). Vale
mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no entanto, por maioria,
julgou procedente pedido formulado em arguição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito
de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o
conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa,
dentre eles, o art. 41, §1º; b) no crime de induzimento a erro essencial
e ocultação de impedimento: 6 meses, contados a partir do trânsito
em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento,
anule o casamento (CP, art. 236, parágrafo único); c) nos crimes de
ação privada contra a propriedade imaterial que deixar vestígios,
sempre que for requerida a prova pericial: 30 dias, contados da
homologação do laudo pericial (CPP, art. 529, caput).
        O prazo é decadencial, e contado de acordo com a regra do
art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do
final. Do mesmo modo, não se prorroga em face de domingo,
feriado e férias, sendo inaplicável o art. 798, § 3º, do CPP ( RT,
530/367). Assim, se o termo final do prazo cair em sábado, domingo
ou feriado, o ofendido, ou quem deseje, por ele, propor a ação,
deverá procurar um juiz que se encontre em plantão e submeter-lhe
a queixa-crime. Nunca poderá aguardar o primeiro dia útil, como
faria se o prazo fosse prescricional.
        No caso de ofendido menor de 18 anos, o prazo da decadência
só começa a ser contado no dia em que ele completar essa idade, e
não no dia em que ele tomou conhecimento da autoria. O art. 35 do
CPP, que exigia autorização do marido para a mulher casada intentar
a queixa, foi revogado pelo art. 226, § 5º, da Constituição da
República. No caso de morte ou ausência do ofendido, o prazo
decadencial de 6 meses começará a correr a partir da data em que
qualquer dos sucessores elencados no art. 31 do CPP tomar
conhecimento da autoria (CPP, art. 38, parágrafo único), exceto se,
quando a vítima morreu, já se tinha operado a decadência. O prazo
decadencial é interrompido no momento do oferecimento da queixa,
pouco importando a data de seu recebimento602.
        Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de
6 meses, a contar do encerramento do prazo para o Ministério
Público oferecer a denúncia (art. 29 do CPP).
         Na hipótese de crime continuado, o prazo incidirá
isoladamente sobre cada crime 603, iniciando-se a partir do
conhecimento da respectiva autoria (despreza-se a continuidade
delitiva para esse fim). No crime permanente, o prazo começa a
partir do primeiro instante em que a vítima tomou conhecimento da
autoria, e não a partir do momento em que cessou a permanência
(não se aplica, portanto, a regra do prazo prescricional). Finalmente,
nos crimes habituais, inicia-se a contagem do prazo a partir do último
ato.
         Lembre-se de que o pedido de instauração de inquérito (CPP,
art. 5º, § 5º) não interrompe o prazo decadencial. Assim, o ofendido
deverá ser cauteloso e requerer o início das investigações em um
prazo tal que possibilite a sua conclusão e o oferecimento da queixa
no prazo legal. O Código usa a palavra "queixa" em seu sentido
técnico, como ato processual que dá início à ação penal.




48. CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
       Conceito: são aquelas que extinguem o direito de punir do
Estado. As causas extintivas da punibilidade são mencionadas no art.
107 do CP. Esse rol legal não é taxativo, pois causas outras existem
no CP e em legislação especial. Cite-se como exemplo o
ressarcimento do dano, que, antes do trânsito em julgado da
sentença, no delito de peculato culposo, extingue a punibilidade (CP,
art. 312, § 3º), o pagamento do tributo ou contribuição social em
determinados crimes de sonegação fiscal etc.
       Analisemos a seguir as causas extintivas da punibilidade
previstas no art. 107, I a IX, do CP.




48.1. Morte do agente (inciso I)
       A extinção da punibilidade no caso de morte do agente
decorre de dois princípios básicos: mors omnia solvit604 (a morte
tudo apaga) e o de que nenhuma pena passará da pessoa do
delinquente (art. 5º, XLV, 1 ª parte, da CF). O critério legal proposto
pela medicina é a chamada morte cerebral, nos termos da Lei n.
9.434/97, que regula a retirada e transplante de órgãos. Deste modo,
é nesse momento que a pessoa deve ser declarada morta,
autorizando-se, por atestado médico, o registro do óbito no Cartório
de Registro Civil das Pessoas Naturais.
        a) Agente significa indiciado, réu ou sentenciado, uma vez que
essa causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da
persecução penal, desde a instauração do inquérito até o término da
execução da pena.
        b) Trata-se de causa personalíssima, que não se comunica aos
partícipes e coautores (só extingue a punibilidade do falecido).
        c) Extingue todos os efeitos penais da sentença condenatória,
principais e secundários.
        d) Se ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, a
morte só extinguirá os efeitos penais, principais e secundários, não
afetando, no entanto, os extrapenais. Assim, por exemplo, nada
impedirá a execução da sentença penal no juízo cível contra os
sucessores do falecido, desde que realizada a prévia liquidação do
valor do dano.
        e) A morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que
esta não poderá ser cobrada dos seus herdeiros (CF, art. 5º, XLV -- a
pena não pode passar da pessoa do condenado). Mesmo em face da
Lei n. 9.268/96, segundo a qual a multa passou a ser considerada
dívida de valor para fins de cobrança, permanece a impossibilidade
de a pena pecuniária ser executada dos herdeiros, uma vez que
subsiste sua natureza de pena. No entanto, quanto às penas
alternativas pecuniárias, discute-se sua natureza (possuem caráter de
pena ou de reparação civil?) e, dependendo dessa natureza, a
possibilidade de serem cobradas dos herdeiros, quando da morte do
agente ( vide discussão no item "Das Penas Alternativas
Pecuniárias").
        f) A morte somente pode ser provada mediante certidão de
óbito, uma vez que o art. 155, parágrafo único, do CPP (com a
redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008 exige
as mesmas formalidades da lei civil para as provas relacionadas ao
estado das pessoas (nascimento, morte, casamento, parentesco etc.).
O art. 29, III, da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73)
determina a obrigatoriedade do registro do óbito no Cartório de
Registro Civil das Pessoas Naturais, e seu art. 77, caput, estatui que
"nenhum sepultamento será feito sem certidão de óbito". A
declaração de ausência, prevista pelos arts. 22 e seguintes do novo
Código Civil, não se equipara à morte, uma vez que sua finalidade é
apenas patrimonial: nomeação de um curador para administrar os
bens do ausente, nos termos do art. 23 do Código Civil, e estabelecer
a sucessão provisória (CC, arts. 26 a 36) e, depois, definitiva (CC,
arts. 37 a 39). Ausente é aquele que desapareceu, e não aquele que
morreu. Nas hipóteses do art. 7º, I e II, do CC, no entanto, a
legislação prevê a prolação de uma sentença judicial, fixando,
inclusive, a provável data da morte. Tal ocorre "se for
extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida"
(CC, art. 7º, I) e "se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da
guerra" (CC, art. 7º, II). Outra hipótese encontra-se na Lei de
Registros Públicos, art. 88 e parágrafo, e consiste no
desaparecimento em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou
qualquer outra catástrofe, desde que provada a presença da pessoa
no local e desde que esgotados os meios possíveis de localização do
cadáver. Nesses casos, diferentemente da ausência, lavra-se a
certidão de óbito e julga-se extinta a punibilidade penal, nos termos
do art. 107, I, do CP.
        g) No caso de certidão falsa, se a sentença extintiva da
punibilidade já tiver transitado em julgado, só restará processar os
autores da falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento
jurídico a revisão pro societate . Há posicionamento do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que "o desfazimento da decisão que,
admitindo por equívoco a morte do agente, declarou extinta a
punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada" 605. Isto porque o
erro material não transita em julgado, podendo ser corrigido a todo
tempo, mesmo ex officio, inexistindo preclusão pro judicato. Como
exemplo se pode citar a decretação da extinção da punibilidade do
acusado com base em certidão de óbito de terceiro homônimo606.
Tal posição parte do pressuposto de que a sentença assim prolatada
reputa-se inexistente, vício que, ao contrário da nulidade, não
necessita de pronunciamento judicial para ser declarado, bastando
que se desconsidere a decisão que não existe e se profira outra em
seu lugar 607.
        h) A declaração de extinção da punibilidade pelo juiz exige a
prévia manifestação do Ministério Público (CPP, art. 62).


48.2. Anistia, graça e indulto (inciso II)
       São espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em
sentido amplo. Trata-se da renúncia do Estado ao direito de punir.
Anistia
        Conceito: lei penal de efeito retroativo que retira as
consequências de alguns crimes já praticados, promovendo o seu
esquecimento jurídico; na conceituação de Alberto Silva Franco, "é o
ato legislativo com que o Estado renuncia ao jus puniendi" 608.
       Espécies: são elas609:
       a) especial: para crimes políticos;
       b) comum: para crimes não políticos;
       c) própria: antes do trânsito em julgado;
        d) imprópria: após o trânsito em julgado;
        e) geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos
que os cometeram;
        f) parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o
preenchimento de algum requisito (p. ex.: anistia que só atinge réus
primários);
        g) incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como
condição;
        h) condicionada: exige a prática de algum ato como condição
(p. ex.: deposição de armas).
        Competência: é exclusiva da União (CF, art. 21, XVII) e
privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), com a sanção do
Presidente da República, só podendo ser concedida por meio de lei
federal.
        Revogação: uma vez concedida, não pode a anistia ser
revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os
anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei
não pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5º, XL).
        Efeitos: a anistia retira todos os efeitos penais, principais e
secundários, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença
condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser
executada no juízo cível, pois constitui título executivo judicial.
Quanto a outros efeitos extrapenais já decidiu o Supremo Tribunal
Federal: "a anistia, que é efeito jurídico resultante do ato legislativo
de anistiar, tem a força de extinguir a punibilidade, se antes da
sentença de condenação, ou a punição, se depois da condenação.
Portanto, é efeito jurídico, de função extintiva no plano puramente
penal. A perda de bens, instrumentos ou do produto do crime é efeito
jurídico que se passa no campo da eficácia jurídica civil; não penal,
propriam ente dito. Não é alcançada pelo ato de anistia sem que na lei
seja expressa a restituição desses bens" 610.
        Crimes insuscetíveis de anistia: de acordo com a Lei n. 8.072,
de 25 de julho de 1990, são insuscetíveis de anistia os crimes
hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.
Indulto e graça em sentido estrito
       Conceito: a graça é um benefício individual concedido
mediante provocação da parte interessada; o indulto é de caráter
coletivo e concedido espontaneamente. Na conceituação de José
Frederico Marques, "o indulto e a graça no sentido estrito são
providências de ordem administrativa, deixadas a relativo poder
discricionário do Presidente da República, para extinguir ou comutar
penas. O indulto é medida de ordem geral, e a graça de ordem
individual, embora, na prática, os dois vocábulos se empreguem
indistintamente para indicar ambas as formas de indulgência
soberana. Atingem os efeitos executórios penais da condenação,
permanecendo         íntegros  os    efeitos   civis   da     sentença
condenatória" 611. A Constituição Federal não se refere mais à
graça, mas apenas ao indulto (CF, art. 84, XII). A LEP passou, assim,
a considerar a graça como indulto individual.
        Competência: são de competência privativa do presidente da
República (CF, art. 84, XII), que pode delegá-la aos ministros de
Estado, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da
União (parágrafo único do art. 84).
        Efeitos: só atingem os efeitos principais da condenação,
subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais.
Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito será
considerado reincidente, pois o benefício não lhe restitui a condição
de primário. A sentença definitiva condenatória pode ser executada
no juízo cível.
        Formas: plenas, quando extinguem toda a pena, e parciais,
quando apenas diminuem a pena ou a comutam (transformar em
outra de menor gravidade).
        Indulto condicional: é o indulto submetido ao preenchimento
de condição ou exigência futura, por parte do indultado, tal como boa
conduta social, obtenção de ocupação lícita, exercício de atividade
benéfica à comunidade durante certo prazo etc. Caso a condição seja
descumprida, deixa de subsistir o favor, devendo o juiz determinar o
reinício da execução da pena 612.
        Recusa da graça ou indulto: só se admite no indulto e graça
parciais, sendo inaceitável a recusa da graça ou do indulto, quando
plenos (CPP, art. 739).
        Procedimento do indulto individual: a graça, também
chamada de indulto individual, em regra, deve ser solicitada (LEP,
art. 188):
        a) o requerimento pode ser feito pelo próprio condenado, pelo
Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário ou pela autoridade
administrativa responsável pelo estabelecimento onde a pena é
cumprida;
        b) os autos vão com vista ao Conselho Penitenciário para
parecer (a menos que este tenha sido o autor do requerimento). De
acordo com a nova redação do art. 70, I, da LEP, determinada pela
Lei n. 10.792/2003, incumbe ao Conselho Penitenciário "emitir
parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de
pedido de indulto com base no estado de saúde do preso".
        c) em seguida, o Ministério Público dará seu parecer (LEP,
art. 67);
        d) os autos são encaminhados ao Ministério da Justiça e, de lá,
submetidos a despacho do Presidente da República ou das
autoridades a quem delegou competência (CF, art. 84, parágrafo
único);
        e) concedido o indulto individual, o juiz o cumprirá,
extinguindo a pena (indulto pleno), reduzindo-a ou comutando-a
(indulto parcial).
        Convém mencionar que o art. 112 da LEP, com redação
determinada pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da concessão da
progressão de regime, determina, em seu § 2º: "Idêntico
procedimento será adotado na concessão de livramento condicional,
indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas
normas vigentes". Dessa forma, a decisão será sempre motivada e
precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor"
(LEP, art. 112, § 1º).
        Procedimento do indulto coletivo: o indulto coletivo é
concedido espontaneamente por decreto presidencial. Segundo
Mirabete, "ele abrange sempre um grupo de sentenciados e
normalmente inclui os beneficiários tendo em vista a duração das
penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos
subjetivos (primariedade etc.) e objetivos (cumprimento de parte da
pena, exclusão dos autores da prática de algumas espécies de crimes
etc.)" 613. Pode-se citar a título de exemplo o Decreto n. 1.860, de 11
de abril de 1996, que não beneficia os condenados pelos crimes
previstos no art. 157, § 2º, II e III, do CP, tentados ou consumados.
Concedido o indulto por meio de decreto, deverá ser anexada aos
autos cópia do decreto, quando então o juiz declarará extinta a pena
ou ajustará a pena aos termos do decreto no caso de comutação
(LEP, art. 192). O juiz poderá atuar de ofício, a requerimento do
interessado, do Ministério Público, ou por iniciativa do Conselho
Penitenciário ou de autoridade administrativa (LEP, art. 193).
        Quanto ao momento para aferição dos requisitos objetivos e
subjetivos do indulto, há posicionamento no sentido de que o exame
dos requisitos objetivos e subjetivos deve ser feito com base na
situação do sentenciado à época do decreto e não no momento da
decisão concessiva do benefício pelo juiz. Há, por outro lado,
posicionamento no sentido de que a análise das condições deve ser
feita por ocasião da sentença e abrange todo o período a ela
antecedente, antes e depois da publicação do decreto. Desse modo,
ao contrário do direito adquirido, o candidato ao indulto ou redução
de pena tem somente expectativa de direito, devendo reunir todos os
pressupostos legais no momento da decisão judicial614.
        Momento da concessão: só após o trânsito em julgado da
condenação. Ressalve-se, no entanto, que "a jurisprudência do STF
já não reclama o trânsito em julgado da condenação nem para a
concessão do indulto, nem para a progressão de regime de execução,
nem para o livramento condicional (HC 76.524, DJ 29.08.83,
Pertence)" 615. A obtenção de tal benefício nesse momento não
torna prejudicada a apelação que visa à absolvição do réu que vem a
ser indultado, uma vez que permanece o seu interesse no
julgamento616. Com efeito, o provimento do apelo poderá trazer
consequências mais abrangentes ao indultado do que o próprio
indulto, porquanto este somente extingue a pena.
        Crimes insuscetíveis de graça ou indulto: de acordo com a
Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, são insuscetíveis de graça ou
indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.
Parte da doutrina insurge-se contra a proibição do indulto pela Lei de
Crimes Hediondos. Argumenta que a Constituição só proibiu a anistia
e a graça, não autorizando outras restrições ao jus libertatis. Sem
razão, contudo. A Constituição é um texto genérico, e, por essa razão,
não se exige preciosismo técnico em suas disposições. Quando o
constituinte menciona o termo "graça", o faz em seu sentido amplo
(indulgência ou clemência soberana), englobando, com isso, a
"graça em sentido estrito" e o "indulto". Não há, portanto, qualquer
inconstitucionalidade na proibição do indulto pela Lei n. 8.072/90.
Além disso, mesmo que se interpretasse a referência do constituinte
como sendo somente em relação à graça em sentido estrito, ainda
assim seria possível ao legislador proibir também o indulto, uma vez
que a Constituição não estabeleceu nenhuma vedação expressa
quanto a isso. Considerando, portanto, a determinação constitucional
de tratamento penal mais rigoroso e a inexistência de vedação
expressa quanto à proibição do indulto, inexiste qualquer vício de
incompatibilidade vertical entre o art. 2º, I, e a Carta Magna. A
norma tem conteúdo penal, pois trata da ampliação do jus puniendi,
proibindo a sua extinção (pela anistia, graça ou indulto) no caso
desses crimes. Toda norma que amplia ou reduz o jus puniendi tem
natureza penal e, portanto, só pode retroagir em benefício do agente
(CF, art. 5 º, XL). Assim, os crimes hediondos praticados antes da
entrada em vigor dessa lei não estão sujeitos à proibição da anistia,
graça ou indulto. Convém ressaltar que, no caso da tortura, embora o
art. 1º, § 6º, da Lei n. 9.455/97 determine que o crime de tortura é
insuscetível apenas de graça ou anistia, nada mencionando acerca do
indulto, entendemos que tal benefício também está proibido, uma vez
que a CF, em seu art. 5 º, XLIII, proibiu a concessão do indulto,
mencionando o termo "graça" em seu sentido amplo. Assim, de
nada adiantou a lei que definiu os crimes de tortura ter omitido tal
vedação, porque ela defluiu diretamente do próprio Texto
Constitucional. Finalmente, no caso dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), em
decorrência de expressa previsão legal, são eles inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritiva de direitos (cf. art.
44).
       Obs.: admite-se a concessão do indulto àquele que se encontra
no gozo do sursis ou do livramento condicional, bem como se admite
a soma das penas de duas condenações para verificar se estão ou não
dentro dos limites previstos no decreto de indulto.
       Cabe anistia, graça ou indulto em ação penal privada? Sim,
porque o Estado só delegou ao particular a iniciativa da ação,
permanecendo com o direito de punir, do qual pode renunciar por
qualquer dessas três formas.
       Q ual o instrumento normativo da anistia? A lei.
       Q ual o instrumento normativo do indulto e da graça? O
decreto presidencial.



48.3. Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso --
       "abolitio criminis"
        A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua
entrada em vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo
(CF, art. 5 º, XL). Se a lei posterior deixa de considerar o fato como
criminoso, isto é, se lei posterior extingue o tipo penal, retroage e
torna extinta a punibilidade de todos os autores da conduta, antes tida
por delituosa. Se o processo estiver em andamento, será o juiz de
primeira instância que julgará e declarará extinta a punibilidade do
agente, nos termos do art. 61 do CPP. Se o processo estiver em grau
de recurso, será o tribunal incumbido de julgar tal recurso, que irá
extinguir a punibilidade do agente. Se já se tiver operado o trânsito
em julgado da condenação, a competência para extinguir a
punibilidade será do juízo da execução, nos termos do art. 66, II, da
Lei de Execução Penal; do art. 13 da Lei de Introdução ao CPP; da
Súmula 611 do STF; e em obediência ao princípio do duplo grau de
jurisdição, que seria violado pela extinção da punibilidade declarada
diretamente pelo tribunal, por meio de revisão criminal (cf.
comentário ao art. 2º do CP).



48.4. Renúncia ao direito de queixa
       Conceito: abdicação do direito de promover a ação penal
privada, pelo ofendido ou seu representante legal.
       Oportunidade: só antes de iniciada a ação penal privada, ou
seja, antes de oferecida a queixa-crime.
       Cabimento: só cabe na ação penal exclusivamente privada,
sendo inaceitável na ação privada subsidiária da pública, pois esta
tem natureza de ação pública.
        Formas: expressa ou tácita.
        a) expressa: declaração escrita assinada pelo ofendido ou por
seu representante legal ou, ainda, por procurador com poderes
especiais (CPP, art. 50);
        b) tácita: prática de ato incompatível com a vontade de dar
início à ação penal privada (p. ex.: o ofendido vai jantar na casa de
seu ofensor, após a ofensa).
        Recebimento de indenização: o recebimento da indenização
pelo dano resultante do crime não caracteriza renúncia tácita (CP,
art. 104, parágrafo único). No caso, porém, da Lei n. 9.099/95 (Lei
dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), "tratando-se de ação
penal de iniciativa privada ou de ação pública condicionada à
representação, o acordo entre ofensor e ofendido, homologado,
acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação" (art. 74,
parágrafo único). Esse acordo é a composição civil dos danos,
consistente na aceitação pelo ofendido da indenização pelo dano
resultante da infração. Assim, nas infrações penais de iniciativa
privada e pública condicionada à representação, de competência dos
Juizados Especiais, o recebimento da indenização extingue a
punibilidade do agente. Nos demais casos, não.
        Ofendido maior de 18 anos: somente ele pode renunciar ao
direito de queixa, uma vez que, sendo plenamente capaz (CC, art. 5º),
não tem representante legal. Não importa se é maior de 21 anos ou
não, após os 18, a legitimidade para oferecer a queixa e renunciar ao
seu exercício é exclusiva do ofendido.
        Q ueixa oferecida contra um dos ofensores: há duas
posições:
        1ª) o Ministério Público não pode aditar a queixa para nela
incluir os demais ofensores, sob o pretexto de zelar pela
indivisibilidade da ação, por lhe faltar legitimidade (se não pode
propor a ação penal privada, não pode incluir nenhum querelado).
Nos termos do art. 48 do CPP, a queixa deve ser oferecida contra
todos os autores do crime, em face do princípio da indivisibilidade da
ação penal privada. O querelante, assim, tem duas opções: ou
processa todos ou não processa ninguém, sendo inaceitável que
escolha algum ou alguns para processar. Se oferecer a queixa contra
um dos ofensores, significa renúncia tácita com relação aos demais.
Ora, em face da indivisibilidade da ação penal, essa renúncia atinge
a todos, querelados ou não querelados (renunciar à queixa contra
alguns é renunciar com relação a todos). O Ministério Público não
pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, pois
usurparia a legitimação do ofendido, que não quis processá-los. Só
cabe ao Ministério Público requerer a extinção da punibilidade dos
querelados;
        2ª) o Ministério Público deve aditar a queixa para nela incluir
os outros querelados, nos termos do art. 45 do CPP, velando, assim,
pela indivisibilidade da ação penal privada.
       Posição correta: a primeira.
       Morte do ofendido: no caso de morte do ofendido, o direito
de promover a queixa-crime passa a seu cônjuge, descendente,
ascendente ou irmão, sendo que a renúncia de um não impede os
demais de dar início à ação.
       Crimes de dupla subjetividade passiva: são crimes que, por
sua natureza, possuem dois sujeitos passivos. Nesses crimes, a
renúncia de uma das vítimas não impede o oferecimento da queixa
pela outra.



48.5. Perdão do ofendido
        Conceito: é a manifestação de vontade, expressa ou tácita, do
ofendido ou de seu representante legal, no sentido de desistir da ação
penal privada já iniciada, ou seja, é a desistência manifestada após o
oferecimento da queixa.
        Distinção: a renúncia é anterior e o perdão é posterior à
propositura da ação penal privada.
        Cabimento: só cabe na ação penal exclusivamente privada,
sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, já
que esta mantém sua natureza de ação pública.
        Oportunidade: só é possível depois de iniciada a ação penal
privada, com o oferecimento da queixa e até o trânsito em julgado
da sentença (CP, art. 106, § 2º).
        Formas: são elas:
        a) processual: concedido nos autos da ação penal (é sempre
expresso);
        b) extraprocessual: concedido fora dos autos da ação penal
(pode ser expresso ou tácito);
        c) expresso: declaração escrita, assinada pelo ofendido, seu
representante legal ou procurador com poderes especiais;
        d) tácito: resulta da prática de ato incompatível com a
vontade de prosseguir na ação penal (sempre extraprocessual).
        Titularidade da concessão do perdão: depende do caso:
        a) ofendido menor de 18 anos: cabe ao seu representante
legal;
        b) ofendido maior de 18 anos: torna-se maior e plenamente
capaz; logo, somente ele poderá conceder o perdão.
        Aceitação do perdão: o perdão do ofendido é ato jurídico
bilateral, pois não produz efeito quando recusado pelo ofensor.
        Motivo: interesse do querelado em provar sua inocência.
        Q uerelado maior de 18 anos: somente ele pode aceitar o
perdão, pois, como se trata de maior plenamente capaz, não existe a
figura do representante legal.
       Q uerelado menor de 18 anos: é inimputável e não pode ser
querelado.
       Formas de aceitação do perdão: são elas:
       a) expressa: declaração escrita, assinada pelo querelado,
dizendo que aceita o perdão (pode ser processual ou
extraprocessual);
       b) tácita: prática de ato incompatível com a vontade de
recusar o perdão (pode ser processual ou extraprocessual);
       c) processual: nos autos do processo;
       d) extraprocessual: fora dos autos do processo.
       Aceitação tácita do perdão: o querelado é notificado para
dizer se aceita o perdão no prazo de 3 dias; se, após esse prazo,
permanecer em silêncio, presume-se que o aceitou (CPP, art. 58).
       Efeitos do perdão aceito: extinção da punibilidade, com o
afastamento de todos os efeitos da condenação, principais e
secundários.
       Comunicabilidade: no caso de concurso de agentes, alcança a
todos os querelados, exceto o que tiver renunciado (CP, art. 51).



48.6. Perempção
        Conceito: causa de extinção da punibilidade, consistente em
uma sanção processual ao querelante desidioso, que deixa de dar
andamento normal à ação penal exclusivamente privada. "É uma
pena ao ofendido pelo mau uso da faculdade, que o poder público lhe
outorgou, de agir prefer entemente na punição de certos crimes" 617.
        Cabimento: só é cabível na ação penal exclusivamente
privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da
pública, pois esta conserva sua natureza de pública.
        Oportunidade: só é possível após iniciada a ação privada.
        Hipóteses: são seis:
        1ª) querelante que deixa de dar andamento ao processo
durante 30 dias seguidos: só haverá a perempção se o querelante
tiver sido previamente notificado para agir 618. Ressalte-se que a
perempção, por natureza e definição, é sanção de caráter processual
à inércia do querelante. Deve, assim, a paralisação do processo dar-
se por sua causa. Se for atribuída ao querelado ou a funcionário, não
há falar em perempção619;
        2ª) querelante que deixa de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente:
não precisa comparecer à audiência para oitiva de testemunhas620;
o querelante só está obrigado a comparecer aos atos em que sua
presença seja absolutamente indispensável621. Nesse diapasão, não
se tratando de ato processual que só possa ser realizado com a
participação pessoal do querelante, inocorre a perempção da ação
penal, se ele se faz representar por advogado constituído nos
autos622; não comparecendo à audiência de inquirição de
testemunhas, nem mandando advogado, o querelante dará causa à
perempção623. Aliás, a atual orientação jurisprudencial da Suprema
Corte não cogita de perempção da ação penal se o querelante ou seu
advogado comparecem ao ato de inquirição de testemunhas624.
Ressalte-se que a nova reforma processual penal, operada pela Lei n.
11.719/2008, ao visar à celeridade processual e ao aperfeiçoamento
na colheita da prova, previu a concentração dos atos processuais em
audiência única no procedimento comum, de forma que a oitiva de
testemunha será realizada, via de regra, nessa audiência. Quanto à
inquirição de testemunha de defesa em juízo deprecado, já decidiu o
Supremo Tribunal Federal que o não comparecimento do querelante
ou de seu procurador não importa em perempção da ação625.
Finalmente, no caso de não comparecimento do querelante à
audiência prévia de conciliação no procedimento dos crimes contra a
honra, entendemos que não se dá a perempção. Em primeiro porque
ainda não existe processo, já que a queixa ainda não foi recebida;
além disso, a ausência não implica abandono da causa ou desleixo do
ofendido, mas, ao contrário, vontade de instauração da relação
processual e recusa de qualquer tipo de manifestação amistosa para
com o ofensor. No entanto, o STJ já decidiu em sentido contrário,
entendendo haver extinção da punibilidade 626;
         3ª) querelante que deixa de formular pedido de condenação
nas alegações finais: a jurisprudência tem entendido que não há
necessidade de dizer expressamente "peço a condenação"; basta que
o pedido decorra do desenvolvimento normal das razões. Assim, não
induz falta de pedido de condenação pedir "justiça" nas alegações
finais627; porém, a não apresentação de razões finais equivale a não
pedir a condenação628. Alegações finais ofertadas fora do prazo
também não induzem à perempção629. Também haverá perempção
na hipótese em que o querelante deixar de pleitear nas alegações
finais a condenação quanto a um dos delitos capitulados na
inic ial630, embora persista a ação quanto aos demais. Mirabete
sustenta que a perempção não é comunicável aos coautores, por
ausência de previsão legal, de modo que, se o querelante se
manifesta pela condenação de um dos coautores e se omite quanto
aos demais, quanto àquele a ação prosseguirá. Para tanto, argumenta
que "a omissão, voluntária, afasta aqui o princípio da indivisibilidade,
por ser possível que, ao final da instrução, o querelante entenda que
nem todos os querelados participaram do crime, pedindo a
condenação de apenas um ou alguns deles" 631;
        Convém mencionar que a Lei n. 11.719, de 20 de junho de
2008, que alterou, dentre outros dispositivos legais, os artigos
relacionados aos procedimentos do CPP, passou a prever a
concentração dos atos processuais em audiência única, de forma que
todas as provas sejam produzidas de uma só vez. Na audiência, não
havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão
oferecidas alegações finais orais, respectivamente, pela acusação e
pela defesa (art. 403, § 1º). No entanto, o CPP traz duas exceções,
permitindo as alegações finais por escrito: (a) o juiz, considerando a
complexidade do caso ou o número de acusados, poderá conceder às
partes o prazo de cinco dias sucessivamente para apresentação de
memoriais (art. 403, § 3º); (b) caso seja ordenada, de ofício ou a
requerimento das partes, diligência considerada imprescindível, a
audiência será concluída sem alegações finais (CPP, art. 404, caput).
Uma vez realizada a diligência, as partes apresentarão, no prazo
sucessivo de cinco dias, suas alegações finais, por memorial (CPP,
art. 404, parágrafo único).
        4ª) morte ou incapacidade do querelante, sem
comparecimento, no prazo de 60 dias, de seu cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão, ou qualquer pessoa que deva fazê-lo;
        5ª) quando o querelante, sendo pessoa jurídica, extinguir-se
sem deixar sucessor;
        6ª) às hipóteses de perempção deve ser acrescida a da morte
do querelante no crime de ação penal privada personalíssima, em
que só o ofendido pode propor a ação.


48.7. Retratação do agente
       Conceito: retratar-se é desdizer-se, retirar o que se disse.
       Casos em que a lei a permite: são os seguintes:
       a) art. 143 do CP: a retratação é admitida nos crimes contra
a honra, mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo
inadmissível na injúria.
       b) art. 342, § 2º, do CP: o fato deixa de ser punível se o
agente (testemunha, perito, tradutor ou intérprete) se retrata ou
declara a verdade.
       Oportunidade: na hipótese de crime contra a honra, a
retratação do agente só será possível até a sentença de primeiro grau
do processo criminal instaurado em virtude da ofensa. No caso do
falso testemunho, a retratação só será admitida até a sentença de
primeira instância do processo em que se deu o falso, ou, na hipótese
de ele ter ocorrido em procedimento da alçada do júri popular, até o
veredicto dos jurados.
        Comunicabilidade: depende das circunstâncias:
        a) a retratação de que trata o art. 143 é pessoal, não se
comunicando aos demais ofensores;
        b) a do art. 342, § 3º, é comunicável, uma vez que a lei diz que
"o fato deixa de ser punível" (e não apenas o agente), ao contrário do
art. 143, que diz ficar "o querelado isento de pena" (só o querelado
fica isento).


48.8. Casamento do agente com a vítima e casamento da vítima com
       terceiro
        Essas causas extintivas da punibilidade eram previstas nos
incisos VII e VIII do art. 107, mas foram revogadas pela Lei n.
11.106/2005. Tais causas extintivas da punibilidade se baseavam em
critérios de política criminal, pois, à época em que o CP foi editado,
era muito mais relevante para a vítima, sob o ponto de vista social,
ver o mal, que lhe foi causado pelo estupro ou atentado violento ao
pudor, ser reparado pelo casamento e, por conseguinte, ver cessada a
persecução penal contra o seu ofensor. A insistência no
prosseguimento da persecução penal, muitas vezes, não beneficiava
a vítima, dado que isso não tinha o condão de apagar a mácula
deixada em sua honra pelo crime sexual. Dessa forma, o legislador,
à época, optou por estimular o enlace matrimonial entre o ofensor e
a vítima. Com a revogação do art. 107, VII e VIII, do CP, não há
mais falar em extinção da punibilidade nos crimes nele elencados.
Trata-se de novatio legis in pejus, a qual não pode retroagir para
prejudicar o réu. Assim, aquele que praticou um crime contra os
costumes (atualmente denominados "Crimes contra a dignidade
sexual") antes da entrada em vigor da Lei n. 11.106, de 28 de março
de 2005, caso venha a contrair casamento com a vítima após a sua
vigência, poderá fazer jus à causa extintiva da punibilidade prevista
no revogado inciso VII do art. 107 do CP.


48.9. Perdão judicial
       Conceito: causa extintiva da punibilidade consistente em uma
faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a
pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais.
       Faculdade do juiz: o juiz deve analisar discricionariamente se
as circunstâncias excepcionais estão ou não presentes. Caso entenda
que sim, não pode recusar a aplicação do perdão judicial, pois, nesse
caso, o agente terá direito público subjetivo ao benefício.
       Distinção: distingue-se do perdão do ofendido, uma vez que,
neste, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal
exclusivamente privada. No perdão judicial, é o juiz quem deixa de
aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos
permitidos por lei. O perdão do ofendido depende da aceitação do
querelado para surtir efeitos, enquanto o perdão judicial independe
da vontade do réu.
       Extensão: a extinção da punibilidade não atinge apenas o
crime no qual se verificou a circunstância excepcional, mas todos os
crimes praticados no mesmo contexto. Exemplo: o agente provoca
um acidente, no qual morrem sua esposa, seu filho e um
desconhecido. A circunstância excepcional prevista no art. 121, § 5º,
do CP só se refere às mortes da esposa e filho, mas o perdão judicial
extinguirá a punibilidade em todos os três homicídios culposos.
       Aliás, há diversas manifestações na jurisprudência a respeito
do alcance da expressão "consequência da infração" (mencionada
no art. 121, § 5º, do CP e aplicável também ao art. 129, § 8º), em
função do agente e do grau de parentesco que o relaciona à vítima.
Vejamos:
       a) as consequências da infração abrangem tanto as de ordem
física quanto as de ordem moral, ocorrendo esta última quando da
perda ou ferimento de um ente familiar próximo, em decorrência,
por exemplo, de acidente automobilístico culposo632;
       b) as consequências atingem o próprio agente de forma tão
grave que a sanção penal se torna desnecessária. Exemplo: o
aleijamento de uma perna em decorrência de acidente
automobilístico633;
       c) as consequências atingem o agente e seus familiares634; ou
os seus familiares, como a esposa, o filho, os pais ou o irmão do
agente 635; as consequências atingem a concubina do agente 636;
       d) as consequências atingem a noiva do agente, desde que os
laços de noivado redundem em casamento637; as consequências
atingem amigos íntimos638.
       Hipóteses legais: o juiz só pode deixar de aplicar a pena nos
casos expressamente previstos em lei, quais sejam:
       a) art. 121, § 5º, do CP: homicídio culposo em que as
consequências da infração atinjam o agente de forma tão grave que
a sanção penal se torne desnecessária;
       b) art. 129, § 8º, do CP: lesão corporal culposa com as
consequências mencionadas no art. 121, § 5º;
       c) art. 140, § 1º, I e II, do CP: injúria, em que o ofendido de
forma reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de
retorsão imediata consistente em outra injúria;
       d) art. 176, parágrafo único, do CP: de acordo com as
circunstâncias o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma
refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento;
         e) art. 180, § 5º, do CP: na receptação culposa, se o criminoso
for primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta
as circunstâncias;
         f) art. 240, § 4º, do CP: no adultério, o juiz podia deixar de
aplicar a pena se houvesse cessado a vida em comum; entretanto,
mencionado dispositivo legal encontra-se atualmente revogado;
         g) art. 249, § 2º, do CP: no crime de subtração de incapazes de
quem tenha a guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o
menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou
privações.
         Na Lei das Contravenções Penais, existem dois casos:
         a) art. 8º: erro de direito;
         b) art. 39, § 2º: participar de associações secretas, mas com
fins lícitos.
         Na Lei de Imprensa, havia dispositivo semelhante ao perdão
judicial da injúria do CP: art. 22, parágrafo único, da Lei n. 5.250/67.
Ressalve-se que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou
procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como
não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa, dentre eles os arts.
20, 21 e 22 , que se referem aos crimes contra a honra.
         Natureza jurídica da sentença concessiva: das seis posições
que surgiram logo após a entrada em vigor da nova Parte Geral do
CP (Lei n. 7.209/84), restaram duas:
         1ª) é condenatória: a sentença que concede o perdão judicial
é condenatória, uma vez que só se perdoa a quem errou. O juiz deve,
antes de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e
da autoria, se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade,
para, só então, condenar o réu e deixar de aplicar a pena concedendo
o perdão. É a orientação seguida pelo Supremo Tribunal Federal639.
Essa posição acabou reforçada pelo art. 120 do CP, que
expressamente diz que a sentença que concede o perdão judicial não
prevalece para efeito de reincidência. Ora, na lei não existem
palavras inúteis, e, se foi preciso criar um artigo para afastar a
reincidência, é porque a sentença teria esse efeito na ausência de
disposição legal. Assim, a sentença é condenatória, e todos os efeitos
secundários penais (exceto a reincidência) e extrapenais decorrem
da concessão do perdão. É a nossa posição;
         2ª) é declaratória da extinção da punibilidade: a sentença que
concede o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da
punibilidade, não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. Essa é
a posição do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 18. Como não se
trata de questão de ordem constitucional, essa posição tende a se
firmar como pacífica.
        Possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa com base no
art. 395 do Código de Processo Penal, com redação determinada
pela Lei n. 11.719/2008: caso prevaleça a segunda posição citada
retro (declaratória da extinção da punibilidade), dela decorrerá a
possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa com base no disposto
no art. 395, II (faltar pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal). Isto porque, nas hipóteses em que for
evidente a existência de circunstância autorizadora do perdão
judicial, como, por exemplo, em um homicídio culposo provocado
por imprudência, no qual a vítima era filho do denunciado, o juiz
deve, de plano, rejeitar a denúncia, com base no mencionado
dispositivo legal. É que, de acordo com entendimento pacífico do
STJ, a sentença que concede o perdão é declaratória da extinção da
punibilidade (Súmula 18). Ora, se a sentença é declaratória, a
punibilidade já estava extinta desde a consumação do crime, sendo
apenas reconhecida por ocasião do pronunciamento jurisdicional.
Assim, nada justifica fique o autor sujeito ao vexame e aos
dissabores inerentes ao processo criminal, quando este já se encontra
irremediavelmente "marcado para morrer". Ademais, sendo o
perdão judicial causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IX), e
dispondo o CPP que, "em qualquer fase do processo, o juiz, se
reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício" (art.
61, caput), entendemos que o art. 395, II, do estatuto adjetivo penal
permite a prolação dessa interlocutória mista terminativa, devendo a
expressão "fase do processo" ser interpretada no sentido de "fase da
persecução penal" 640.
        Cumpre consignar que, com a edição da Lei n. 11.719/2008,
nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou
queixa, o juiz: (a) analisará se não é caso de rejeição liminar (deverá
avaliar todos os requisitos do art. 395, dentre eles, as condições da
ação); (b) se não for caso de rejeição liminar, recebê-la-á e
ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias (CPP, art. 396). E, consoante o art.
396-A, na resposta, o acusado poderá: (a) arguir preliminares; (b)
alegar tudo o que interesse à sua defesa; (c) oferecer documentos e
justificações; (d) especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando
necessário. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
parágrafos do Código, o juiz deverá absolver sumariamente o
acusado quando verificar: (a) a existência manifesta de causa
excludente da ilicitude do fato (inciso I); (b) a existência manifesta
de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade (inciso II); (c) que o fato narrado evidentemente
não constitui crime (inciso III); ou extinta a punibilidade do agente
(inciso IV).
        Perdão judicial na Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999 (Lei
de Proteção às Testemunhas): o art. 13 da referida lei cuida da
"proteção aos réus colaboradores", dispondo sobre novas hipóteses
de perdão judicial:
        "Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes,
conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade
ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que
dessa colaboração tenha resultado:
        I -- a identificação dos demais coautores ou partícipes da
ação criminosa;
        II -- a localização da vítima com a sua integridade física
preservada;
        III -- a recuperação total ou parcial do produto do crime.
        Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em
conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias,
gravidade e repercussão social do fato criminoso".
        Dos requisitos para o benefício:
        a) condições subjetivas:
        a.1) voluntariedade da participação: a colaboração pode
ocorrer ainda que por sugestão de terceiro, pois não se exige a
espontaneidade do ato;
        a.2) primariedade;
        a.3) personalidade recomendável por parte do agente;
        b) condições objetivas:
        b.1) colaboração efetiva com a investigação e o processo
criminal: significa que da colaboração do acusado, como, por
exemplo, a indicação do esconderijo onde se encontra a vítima,
advenha efetivamente o resultado almejado pela norma, como a
localização da vítima com sua incolumidade física preservada. Deve,
portanto, estar presente o nexo causal entre ambos;
        b.2) identificação dos demais coautores: devem ser
identificados "todos" os participantes para que o acusado obtenha o
benefício legal;
        b.3) localização da vítima com sua incolumidade preservada:
não basta que tenha sido encontrada com vida, pois se exige que não
tenha sofrido maus-tratos ou lesões corporais. A lei fala em
localização da vítima, no singular; contudo, se houver mais de uma
vítima, a localização de apenas uma delas, caso, por exemplo, se
encontrem em locais diversos, não permite a concessão do benefício
legal ao colaborador 641.
        b.4) recuperação total ou parcial do produto do crime;
        b.5) natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social
do fato criminoso compatíveis com a medida, a critério do juiz.
        Tais requisitos são alternativos ou cumulativos? Entendemos
tratar-se de requisitos alternativos, bastando que o réu colaborador
satisfaça um ou outro, pois há casos em que alguma dessas situações
pode não estar presente. Com efeito, ao se entender que tais
requisitos são cumulativos, a aplicação desse benefício legal estaria
muito restrita, na medida em que, em primeiro lugar, dificilmente o
acusado lograria preencher simultaneamente os requisitos objetivos
(dentre eles a identificação dos demais participantes; localização da
vítima com sua incolumidade preservada; recuperação do produto do
crime); em segundo lugar, nem todos os delitos comportam o
atendimento conjunto dessas condições objetivas, em face de sua
descrição típica. Com efeito, Damásio E. de Jesus, ao sustentar que
eles são alternativos, ensina que "a tese da coexistência dos requisitos
restringe a aplicação da dispensa da pena ao crime de extorsão
mediante sequestro (CP, art. 159), único que, em face de sua
descrição típica, permite conjuntamente `a localização da vítima
com a sua integridade física preservada' e a `recuperação total ou
parcial do produto do crime'. Qual outro delito admite a cumulação
das duas circunstâncias? Cremos que nenhum. Poder-se-á falar em
roubo. De ver-se, contudo, que se a vítima precisa ser localizada com
sua integridade física preservada parece claro que não se cuida de
roubo e sim de extorsão mediante sequestro. Poderá ser lembrado o
crime de sequestro (CP, art. 148). Mas o tipo menciona o `produto do
crime' (inciso III). Se há `produto do crime', cuida-se de extorsão
mediante sequestro e não de simples sequestro" 642.
        Natureza da infração penal que admite a medida: o art. 13,
III, menciona "crime"; no entanto, o faz porque o Código Penal não
cuida, evidentemente, das contravenções. Por essa razão, a
expressão deve ser interpretada no sentido de infração penal. Se o
benefício é permitido para o mais grave (crime), não há razão vedá-
lo ao minus (contravenção).
        Iniciativa da aplicação da medida: do juiz de ofício ou
mediante requerimento das partes.
        Fato gerador: colaboração efetiva e voluntária do agente
com a investigação e o processo criminal, desde que tenha resultado:
a) a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação
criminosa; b) a localização da vítima com a sua integridade física
preservada; c) a recuperação total ou parcial do produto do crime.
        Sujeito ativo da colaboração: o texto fala em "acusado" (art.
13, caput), porém entendemos que a norma se estende também ao
indiciado. A lei disciplina o perdão judicial a ser aplicado na sentença
de mérito, daí o emprego do termo "acusado". Em assim sendo, a
colaboração pode ser do "investigado", "indiciado" ou "réu", não
exigindo a lei que tenha sido ameaçado (art. 15 da Lei n. 9.807/99) e
que tenha sido admitido no Programa de Proteção pelo Conselho
Deliberativo (arts. 5º e 6º da Lei n. 9.807/99) 643.
        Concurso de pessoas: inadmissibilidade da extensão pessoal:
por se tratar de circunstância pessoal, o perdão judicial é
incomunicável, não se estendendo aos demais participantes do crime.
Desse modo, difere, nesse aspecto, o perdão judicial das hipóteses de
desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento
posterior (CP, arts. 15 e 16). Damásio E. de Jesus faz a seguinte
diferenciação: "na desistência voluntária e no arrependimento ativo
(art. 15), opera-se a atipicidade do fato, que não pode subsistir típico
para os outros participantes. No arrependimento posterior (art. 16), o
sujeito, pessoalmente, `repara o dano' ou `restitui o objeto material',
circunstâncias consideradas objetivas e, por isso, comunicáveis. No
art. 13 da lei especial, entretanto, não há `desistência voluntária' de
execução do delito e nem `arrependimento' impeditivo do resultado.
Trata-se de crime consumado. E não há `restituição do produto do
crime' por parte do agente, mas voluntária `colaboração' em sua
recuperação. Inexiste, também, restitutio in integrum da vítima por
parte do sujeito. Circunstância pessoal, é incomunicável (art. 30 do
CP)" 644.
        Concurso de pessoas: número de participantes (coautores e
part ícipes): o inciso I do art. 13 exige que a colaboração do
acusado tenha resultado na identificação dos demais coautores ou
partícipes da ação criminosa. Diante da redação do dispositivo legal
conclui-se que o fato deve, no mínimo, ter sido cometido por três
agentes, pois só assim será possível ao colaborador identificar os
"demais" coautores ou partícipes. Incabível, portanto, a colaboração
no caso da prática de crime por tão somente dois participantes.
Contudo, nesta hipótese, poderá incidir a causa de redução da pena
prevista no art. 159, § 4º, do CP, em se tratando de crime de extorsão
mediante sequestro.
        Momento para a concessão do benefício legal: assim como o
perdão judicial previsto no Código Penal, o benefício legal da Lei n.
9.807/99 também suscitará dúvidas quanto à oportunidade para a sua
concessão. Para uma corrente, o perdão judicial somente poderá ser
concedido quando da prolação da sentença de mérito; para outra,
será possível a sua aplicação em qualquer fase do procedimento
criminal, o que inclui a fase de inquérito policial, por se tratar de
causa extintiva da punibilidade.
        Diferença entre o perdão judicial e a causa de redução de
pena da Lei n. 9.807/99: o perdão judicial previsto no art. 13 da
referida lei não pode ser confundido com a nova causa de redução
de pena prevista no art. 14 da mesma lei, uma vez que possuem
requisitos diferentes. Com efeito, prevê o art. 14:
        "O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com
a investigação policial e o processo criminal na identificação dos
demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima
com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no
caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços".
       Como se vê, nessa hipótese o indiciado ou acusado não
necessita ser primário, nem se levará em conta a personalidade do
beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão
social do fato criminoso. Portanto, para a redução de pena
pretendida, basta ao indiciado ou acusado ter colaborado para a
obtenção de um dos resultados previstos na lei, ao contrário do
perdão judicial, em que a primariedade e aquelas condições devem
estar presentes para a concessão do benefício. Basta, igualmente,
dentre os requisitos presentes para a sua incidência, que o sujeito
passivo seja encontrado com vida, ao contrário do requisito para a
concessão do perdão judicial, em que se exige que, além de ser
encontrado vivo, esteja com a sua "integridade física preservada".
       Assim, como no perdão judicial, entendemos que os
pressupostos para a sua aplicação são alternativos; do contrário,
como já sustentado, o dispositivo seria letra morta para os delitos
praticados, por exemplo, sem obtenção de proveito econômico.


48.10. Decadência
       Conceito: é a perda do direito de promover a ação penal
exclusivamente privada e a ação penal privada subsidiária da pública
e do direito de manifestação da vontade de que o ofensor seja
processado, por meio da ação penal pública condicionada à
representação, em face da inércia do ofendido ou de seu
representante legal, durante determinado tempo fixado por lei.
       Efeito: a decadência está elencada como causa de extinção
da punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue é o direito de
dar início à persecução penal em juízo. O ofendido perde o direito de
promover a ação e provocar a prestação jurisdicional, e o Estado não
tem como satisfazer seu direito de punir.
       Obs.: a decadência não atinge diretamente o direito de punir,
pois este pertence ao Estado e não ao ofendido; ela extingue apenas o
direito de promover a ação ou de oferecer a representação. No
crime de estupro sem violência real (CP, art. 213, caput), a ação
penal é, via de regra, pública condicionada à representação (art. 225,
caput, com redação determinada pela Lei n. 12.015/2009). Se o
representante legal não oferece a queixa dentro do prazo
decadencial, ou seja, 6 meses a contar do conhecimento da autoria,
perde o direito de fazê-lo. Se tomou conhecimento na data do crime
e permaneceu inerte durante o prazo de 6 meses, nesse caso o Estado
não perdeu o direito de punir, o que só ocorrerá 16 anos após o crime
(pena máxima de 10 anos = a prescrição se opera em 16 anos), mas
fica impossibilitado de satisfazer o jus puniendi. Assim, a decadência,
embora não afetasse diretamente a punibilidade, tornou impossível o
seu exercício, extinguindo-a indiretamente.
       Prazo decadencial: o ofendido, ou seu representante legal,
decairá do direito de queixa ou representação se não o exercer
dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vier a saber
quem é o autor do crime (arts. 38 do CPP e 103 do CP).
       No caso da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º,
LIX, da CF, art. 100, § 3 º, do CP, e art. 29 do CPP), que é aquela
proposta pelo ofendido, quando o Ministério Público deixa de
oferecer a ação penal pública no prazo legal, os 6 meses começam a
contar a partir do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento
da denúncia.
       O prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa
e não na data de seu recebimento645. Da mesma forma, a entrega
da representação em cartório impede a consumação da decadência.
       Conta-se o prazo de acordo com a regra do art. 10 do CP,
incluindo-se o dia do começo, não se prorrogando em face de
domingos, férias e feriados646, uma vez que se trata de prazo de
natureza penal que leva à extinção do direito de punir.
       Crimes de lesão corporal dolosa de natureza leve e lesão
corporal culposa: o prazo, em regra, é o do art. 38 do CPP, segundo
o qual "o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de
queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6
(seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do
crime". Excepcionalmente, porém, somente nos inquéritos policiais e
processos em andamento na entrada em vigor da Lei n. 9.099/95 o
prazo decadencial será de 30 dias, a contar da intimação do ofendido
ou seu representante legal. Nesse sentido a disposição transitória do
art. 91 da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Sobre a
representação na ação penal por crime de lesão corporal dolosa de
natureza leve decorrente de violência doméstica e familiar contra a
mulher, vide comentários no item 47, denominado "Ação penal".
       Titularidade do direito de queixa ou de representação:
depende do caso:
       a) ofendido menor de 18 anos: pertence ao seu representante
legal;
       b) ofendido maior de 18 anos: somente ele pode exercer o
direito de queixa ou de representação, pois, sendo maior e
plenamente capaz, não há que falar em representante legal.
       Súmula 594 do STF: previa a autonomia de prazos
decadenciais para o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos e seu
representante legal exercitarem o direito de queixa ou de
representação. Perdeu o sentido, pois a partir dos 18 anos somente o
ofendido terá legitimidade para oferecer uma ou outra.
       Decadência no crime continuado e no crime habitual:
depende do caso:
       a) crime continuado: incide isoladamente sobre cada crime;
       b) crime habitual: começa a partir do último ato.
       Não interrupção: o prazo decadencial não se interrompe pela
instauração de inquérito policial647, nem pelo pedido de explicações
em juízo648.



48.11. Prescrição
        Introdução: o Estado, como ente dotado de soberania, detém,
exclusivamente, o direito de punir ( jus puniendi). Tratando-se de
manifestação de poder soberano, tal direito é exclusivo e indelegável.
Mesmo na ação penal de iniciativa privada, o particular possui
apenas a prerrogativa de dar início ao processo, por meio da queixa.
No entanto, o jus puniendi continua com o Estado, tanto que é possível
a este conceder anistia em crime de ação privada (ora, só quem
detém o jus puniendi pode a ele renunciar). Esse direito existe
abstratamente, independente de vir a ser praticada a infração penal,
e se impõe a todos indistintamente. O Estado não tem o poder de
punir fulano ou beltrano, mas simplesmente tem o poder de punir
(qualquer eventual infrator). No momento em que um crime é
praticado, esse direito abstrato e impessoal se concretiza e se volta
especificamente contra a pessoa do delinquente. Nesse instante, de
direito passa a pretensão. Pretensão é a disposição de submeter um
interesse alheio a um interesse próprio. O Estado passa a ter o
interesse de submeter o direito de liberdade daquele criminoso ao seu
direito de punição. Surge uma relação jurídico-punitiva com o
delinquente, pela qual o direito de punir sai do plano abstrato e se
concretiza, voltando-se contra o autor da infração penal. Essa
pretensão individual e concreta, na qual o direito abstrato se
transformou, denomina-se punibilidade. Punibilidade é a
possibilidade de efetivação concreta da pretensão punitiva. Para
satisfazê-la, o Estado deve agir dentro de prazos determinados, sob
pena de perdê-la. Há um prazo para satisfazer a pretensão punitiva e
outro para executar a punição imposta. Prescrição é, justamente, a
perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de executar a
punição, devido à inércia do Estado durante determinado período de
tempo.
        Conceito: perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado
em face do não exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar
a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante
certo tempo.
        O não exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do
direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em
julgado a sentença final649. O não exercício da pretensão executória
extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto,
após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
        Natureza jurídica: a prescrição é um instituto de Direito
Penal, estando elencada pelo CP como causa de extinção da
punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do
processo, esta é mera consequência da perda do direito de punir, em
razão do qual se instaurou a relação processual.
        Fundamentos: são os seguintes:
        a) inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a
prática da infração penal;
        b) combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir
dentro de prazos determinados.
        Diferença entre prescrição e decadência: a prescrição
extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o
direito do ofendido de promover a ação penal privada. A prescrição
atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em
consequência, extingue o direito de ação (a ação se iniciou para a
satisfação do direito; não existindo mais jus puniendi, o processo
perde seu objeto); a decadência (e a perempção), ao contrário,
alcança primeiro o direito de ação, e, por efeito, o Estado perde a
pretensão punitiva. Exemplo: o ofendido sofre calúnia e toma
conhecimento da identidade do seu caluniador, um menor de 21 anos
à época dos fatos, somente 3 anos após a consumação. Nos 3 meses
subsequentes ingressa com a queixa-crime, dentro do prazo
decadencial de 6 meses. A queixa será rejeitada com base no art.
395 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008,
uma vez que, embora não tivesse se operado ainda a decadência,
ocorreu a prescrição, contada desde a data da consumação (Pena
máxima da calúnia = 2 anos. Prazo prescricional correspondente = 4
anos. Autor menor de 21 anos na data do fato = reduz a prescrição
pela metade). O direito de ação ainda não havia decaído, mas a
pretensão punitiva do Estado já tinha desaparecido, por força da
prescrição. No caso da ação penal privada subsidiária da pública fica
bem evidenciada a diferença entre os efeitos da prescrição e da
decadência. De fato, em regra a decadência leva à extinção da
punibilidade, porque, não podendo mais a vítima oferecer a
representação e autorizar o início da persecução penal ou não tendo
mais o direito de ajuizar a queixa, o Estado não terá como satisfazer
seu direito de punir, o qual, ante a esta absoluta impossibilidade, fica,
por consequência, extinto. No entanto, na ação privada subsidiária, se
o ofendido ou seu representante legal não promover a queixa nos 6
meses subsequentes ao término do prazo para o Ministério Público
apresentar a denúncia, operar-se-á a decadência e, por conseguinte,
a extinção do direito de oferecer a queixa subsidiária. Entretanto, a
punibilidade não restará extinta, pois o Ministério Público pode, a
qualquer tempo, ingressar com a ação pública, desde que não
sobrevenha a prescrição. Desse modo, a decadência não afeta o jus
puniendi, mas o direito do particular de dar início à persecução penal.
Quando não houver outro meio de instauração do inquérito policial ou
do processo, por via indireta, também se extinguirá a punibilidade,
caso dos crimes de ação penal privada e pública condicionada à
representação do ofendido. No entanto, quando o perecimento do
direito de ação não impedir o início do processo, caso da ação
privada subsidiária, em que o Ministério Público continua com o
poder de oferecer a denúncia até o advento da prescrição, a
decadência não terá como atingir a pretensão punitiva estatal,
extinguindo apenas a possibilidade de o ofendido ou seu representante
legal ajuizar a queixa subsidiária.
        Imprescritibilidade: só existem duas hipóteses em que não
correrá a prescrição penal: a) crimes de racismo, assim definidos na
Lei n. 7.716/89 (CF, art. 5 º, XLII); e b) as ações de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático, assim definidas na Lei n. 7.170/83, a chamada nova
Lei de Segurança Nacional (CF, art. 5 º, XLIV). A Constituição
consagrou a regra da prescritibilidade como direito individual do
agente. Assim, é direito público subjetivo de índole constitucional de
todo acusado o direito à prescrição do crime ou contravenção penal
praticada. Tal interpretação pode ser extraída do simples fato de o
Texto Magno ter estabelecido expressamente quais são os casos
excepcionais em que não correrá a prescrição. Como se trata de
direito individual, as hipóteses de imprescritibilidade não poderão ser
ampliadas, nem mesmo por meio de emenda constitucional, por se
tratar de cláusula pétrea (núcleo constitucional intangível), conforme
se verifica da vedação material explícita ao poder de revisão,
imposta pelo art. 60, § 4º, IV, da CF. Com efeito, não serão admitidas
emendas constitucionais tendentes a restringir direitos individuais,
dentre os quais o direito à prescrição penal. Christiano Jorge Santos
afirma que há previsões de imprescritibilidade implícitas,
decorrentes do acolhimento em nosso sistema jurídico de tratados e
convenções internacionais, através dos quais é estabelecida a
possibilidade de punição a qualquer tempo (cujo exemplo maior é o
Estatuto de Roma e suas regras para o Tribunal Penal
Internacional) 650.
        Espécies de prescrição: o Estado possui duas pretensões: a de
punir e a de executar a punição do delinquente. Por conseguinte, só
podem existir duas extinções. Existem, portanto, apenas duas
espécies de prescrição:
        a) prescrição da pretensão punitiva (PPP);
        b) prescrição da pretensão executória (PPE).
48.11.1. Prescrição da pretensão punitiva (PPP)
        Conceito: perda do poder-dever de punir, em face da inércia
do Estado durante determinado lapso de tempo.
        Efeitos: são eles:
        a) impede o início (trancamento de inquérito policial) ou
interrompe a persecução penal em juízo;
        b) afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e
extrapenais, da condenação;
        c) a condenação não pode constar da folha de antecedentes,
exceto quando requisitada por juiz criminal651.
        Oportunidade para declaração: nos termos do art. 61, caput,
do CPP, a prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada a
qualquer momento da ação penal, de ofício ou mediante
requerimento de qualquer das partes.
        Juiz que condena: não pode, a seguir, declarar a prescrição,
uma vez que, após prolatar a sentença, esgotou sua atividade
jurisdicional. Além disso, não pode ele mesmo dizer que o Estado
tem o direito de punir (condenando o réu) e, depois, afirmar que esse
direito foi extinto pela prescrição.
        Exame do mérito: o reconhecimento da prescrição impede o
exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os
de uma sentença absolutória 652. Ademais, desaparecido o objeto do
processo, este não encontra justificativa para existir por mais
nenhum segundo.
        Subespécies de prescrição da pretensão punitiva (PPP):
dependendo do momento processual em que o Estado perde o seu
direito de aplicar a pena, e de acordo com o critério para o cálculo
do prazo, a prescrição da pretensão punitiva se subdivide em:
        a) PPP propriamente dita: calculada com base na maior
pena prevista no tipo legal (pena abstrata);
        b) PPP intercorrente ou superveniente à sentença
condenatória: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo
juiz na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação
de primeira instância;
        c) PPP retroativa: calculada com base na pena efetivamente
fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável da sentença
condenatória para trás;
        d) PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual:
reconhecida, antecipadamente, com base na provável pena fixada na
futura condenação.
        Termo inicial da PPP -- art. 111, I, II, III e IV, do CP: a
prescrição da pretensão punitiva começa a correr:
        a) a partir da consumação do crime: observe que o CP
adotou a teoria do resultado, para o começo do prazo prescricional,
embora, em seu art. 4º, considere que o crime é praticado no
momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado
(teoria da atividade). Assim, o crime ocorre no momento em que se
dá a ação ou omissão (teoria da atividade), mas, paradoxalmente, a
prescrição só começa a correr a partir da sua consumação (teoria do
resultado);
         b) no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade:
uma vez que, nesta, não há consumação, outro deve ser o termo
inicial;
         c) nos crimes permanentes, a partir da cessação da
permanência: crime permanente é aquele cujo momento
consumativo se prolonga no tempo (p. ex.: sequestro). A cada dia se
renova o momento consumativo e, com ele, o termo inicial do prazo.
Assim, a prescrição só começa a correr na data em que se der o
encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência;
         d) nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração
de assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se
tornou conhecido da autoridade (delegado de Polícia, juiz de
Direito ou promotor de Justiça): são crimes difíceis de ser
descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a
partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir.
Se o fato é notório, não há necessidade de prova do conhecimento
formal da ocorrência 653, a instauração do inquérito policial ou sua
requisição pelo juiz ou promotor de Justiça constituem prova
inequívoca do conhecimento do fato pela autoridade;
         e) no crime continuado: a prescrição incide isoladamente
sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade
delitiva (art. 119 do CP), como se não houvesse concurso de crimes.
Segundo a Súmula 497 do STF: "Quando se tratar de crime
continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença,
não se computando o acréscimo decorrente da continuação".
         f) nos casos de concurso material e formal: a prescrição
incide isoladamente sobre cada resultado autonomamente (art. 119
do CP), como se não existisse qualquer concurso. Exemplo: dirigindo
em alta velocidade, Tício provoca acidente, matando duas pessoas,
em concurso formal; uma morre na hora e a outra, 6 meses depois; a
prescrição do primeiro homicídio começa a correr 6 meses antes da
prescrição do segundo. Nos casos de concurso material, segue-se a
mesma regra.
         Contagem do prazo prescricional: conta-se de acordo com a
regra do art. 10 do CP, computando o dia do começo e contando os
meses e anos pelo calendário comum (cf. comentários ao art. 10).
         O prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que
termine em sábado, domingo, feriado ou período de férias.
         Cálculo do prazo prescricional: o prazo prescricional é
calculado em função da pena privativa de liberdade.
        No momento em que a prescrição começa a correr, não se
sabe qual a pena que será fixada pelo juiz na sentença. Dessa forma,
o único jeito de calcular o prazo prescricional é pela maior pena
possível que o juiz poderia fixar (também chamada de máximo
cominado abstratamente).
        O cálculo se faz, portanto, pela pior das hipóteses (na pior das
hipóteses, isto é, ainda que o juiz fixasse a maior pena possível,
ocorreria a prescrição).
        Então, para saber qual o prazo prescricional, deve-se observar
qual a pena cominada no tipo. Exemplo: crime de furto simples; a
pena varia de 1 a 4 anos de reclusão; a maior pena possível é a de 4
anos; logo, a prescrição será calculada em função desses 4 anos.
        No art. 109 do CP existe uma tabela na qual cada pena tem
seu prazo prescricional correspondente. Ressalve-se que a Lei n.
12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publicação, isto é,
em 6-5-2010, promoveu significativa alteração em seu inciso VI, na
medida em que o lapso prescricional, no caso de pena inferior a 1
ano, que era de 2 anos, foi aumentado para 3 anos. Desse modo, por
se tratar de lei mais gravosa, não poderá retroagir para alcançar os
fatos praticados antes de sua entrada em vigor.




             TABELA DO PRAZO PRESCRICIONAL


                          Prazo
Pena
                     prescricional
     menor que 1 ano
................................ 3 anos
     de 1 até 2 anos
.................................. 4
anos
     mais de 2 até 4
.................................. 8
anos
     mais de 4 até 8
.................................. 12
anos
     mais de 8 até 12
................................ 16
anos
     mais de 12
........................................
20 anos
       Circunstâncias judiciais: não influem no cálculo da PPP pela
pena abstrata: são os critérios gerais de fixação de pena previstos no
art. 59 do CP e levados em conta na primeira fase de fixação de
pena. Não podem fazer com que a pena saia de seus limites legais.
Por mais favoráveis que sejam, não podem levar a pena abaixo do
mínimo, e, por piores, não poderão exceder o máximo (CP, art. 59,
II). Se a pena não pode, nessa fase, restar superior ao máximo
cominado no tipo, tais circunstâncias não serão levadas em
consideração para o cálculo da prescrição pela pena abstrata, pois,
ainda que todas incidissem para agravá-la, esta não poderia ficar
além do máximo cominado. Assim, independentemente de as
circunstâncias judiciais serem ou não favoráveis, a prescrição será
calculada pelo máximo previsto no tipo incriminador.
       Circunstâncias agravantes e atenuantes: também não
influem: as agravantes estão elencadas nos arts. 61 e 62, e as
atenuantes nos arts. 65 e 66 (circunstância atenuante inominada) do
CP. São levadas em consideração na segunda fase de fixação de
pena, e também não podem fazer com que a pena saia de seus
limites legais. Por mais atenuantes que haja, a pena não pode restar
inferior ao mínimo legal; por mais agravantes que existam, não
excederá ao máximo654. Assim, da mesma forma que as
circunstâncias judiciais, não são levadas em conta para o cálculo da
prescrição pela pena abstrata. Sempre será calculada em função do
máximo previsto, independentemente das agravantes e atenuantes.



Exceções655
       1ª) Circunstâncias atenuantes que reduzem o prazo da PPP:
       a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato: é
atenuante genérica, mas a lei diz expressamente que, nesse caso, a
prescrição é reduzida pela metade (art. 115 do CP);
       b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentença:
também é atenuante genérica, mas a lei igualmente determina, nesse
caso, a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115).
       2ª) Circunstância agravante que influi no prazo da PPP:
       A reincidência: o CP diz que ela aumenta em 1/3 somente o
prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput); o
Superior Tribunal de Justiça chegou a entender, inicialmente, que ela
aumenta também em 1/3 a prescrição da pretensão punitiva 656.
       Atualmente, a questão não apresenta mais divergência, pois
tanto o STF sustenta 657 quanto o próprio STJ passou a entender
(Súmula 220): a reincidência não influi no prazo da prescrição da
pretensão punitiva.
        Correta esta posição, pois a lei, ao estatuir o aumento
decorrente da reincidência, expressamente diz que este se aplica à
prescrição, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
        Causas de aumento e de diminuição: são aquelas que
aumentam ou diminuem a pena em proporções fixas, como 1/3, 1/6,
1/2, 2/3 etc. Exemplo: tentativa (CP, art. 14, parágrafo único),
participação de menor importância (CP, art. 29, § 1 º),
responsabilidade diminuída (CP, art. 26, parágrafo único), crime
continuado (CP, art. 71) e assim por diante. São levadas em
consideração na última fase de fixação da pena e podem fazer com
que esta saia de seus limites legais. Por permitirem que a pena fique
inferior ao mínimo ou superior ao máximo, devem ser levadas em
conta no cálculo da prescrição pela pena abstrata.
        Cuidado: como se deve buscar sempre a pior das hipóteses,
ou seja, a maior pena possível, leva-se em conta a causa de aumento
que mais aumente e a causa de diminuição que menos diminua.
Exemplo: homicídio simples tentado; a pena varia entre 6 e 20 anos
de reclusão; leva-se em conta o máximo, independente das
circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes; em seguida,
reduz-se pelo mínimo; como na tentativa a pena é reduzida de 1/3 a
2/3, a diminuição se fará por apenas 1/3 (busca-se a maior pena
possível para o homicídio tentado); chega-se então à pena de 20 anos
diminuída de 1/3, ou seja, 13 anos e 4 meses; a prescrição dar-se-á,
segundo a pena abstrata, em 20 anos.
        Causas interruptivas da prescrição: são aquelas que obstam
o curso da prescrição, fazendo com que este se reinicie do zero,
desprezando o tempo já decorrido. São, portanto, aquelas que
"zeram" o prazo prescricional. São as seguintes:
        a) recebimento da denúncia ou queixa: a publicação do
despacho que recebe a denúncia ou queixa (data em que o juiz
entrega em cartório a decisão) interrompe a prescrição. O
recebimento do aditamento à denúncia ou à queixa não interrompe a
prescrição, a não ser que seja incluído novo crime, caso em que a
interrupção só se dará com relação a esse novo crime. A rejeição
também não interrompe. Importante lembrar que, por
considerarmos o despacho de recebimento da denúncia de cunho
decisório, porquanto acolhe ou não a pretensão deduzida pela
acusação, quando proferido por juiz incompetente é ineficaz para
interromper a prescrição, nos termos do art. 567, primeira parte, do
CPP 658;
        b) publicação da sentença de pronúncia: interrompe a
prescrição não apenas para os crimes dolosos contra a vida, mas
também com relação aos delitos conexos. Se o júri desclassifica o
crime para não doloso contra a vida, nem por isso a pronúncia
anterior perdeu seu efeito interruptivo (Súmula 191, de 15-6-1997, do
STJ). Exemplo: se a tentativa de homicídio for desclassificada, pelo
júri, para delito de periclitação da vida (CP, art. 132), o novo prazo
prescricional, acentuadamente reduzido com a desclassificação,
provocará a necessidade de uma recontagem. Sim, porque pode ser
que por esse prazo menor tivesse ocorrido a prescrição. No entanto,
essa recontagem se fará com obediência aos mesmos marcos
interruptivos: 1) da data do fato até o recebimento da denúncia; 2) do
recebimento da denúncia até a pronúncia (que continua valendo); 3)
desta até a decisão condenatória. Pretendia-se que, na recontagem
do prazo (agora bem menor), fossem levados em conta apenas dois
marcos, suprimindo-se a pronúncia: 1) do fato até o recebimento da
denúncia; 2) deste até a sentença condenatória, desaparecendo a
decisão de pronúncia. Argumento: se o crime não é doloso contra a
vida, nunca deveria ter existido pronúncia. Esse argumento não
prevaleceu, pois o importante é que, na época em que foi proferida a
pronúncia, o crime foi considerado doloso contra a vida ( tempus regit
actuam), não tendo a desclassificação posterior o condão de fazer
desaparecer aquela decisão. A impronúncia, a absolvição sumária e
a desclassificação a que se referem os arts. 414, 415 e 419 do CPP,
com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, não
interrompem a prescrição;
        c) acórdão confirmatório da pronúncia;
        d) publicação da sentença condenatória recorrível: de
acordo com a antiga redação do inciso IV do art. 117 do CP, o curso
da prescrição interrompia-se pela sentença condenatória recorrível.
A Lei não fazia qualquer alusão à publicação da sentença
condenatória, muito embora a doutrina e a jurisprudência
majoritária considerassem a publicação da sentença como o marco
interruptivo da prescrição. Acabando com essa celeuma, a Lei n.
11.596, de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-
2007, passou a prever expressamente, no inciso IV do art. 117, que a
interrupção da prescrição dar-se-á pela publicação da sentença, isto
é, na data em que o escrivão a recebe em cartório assinada pelo juiz
(CPP, art. 389), confirmando entendimento outrora já firmado a
respeito do tema.
        A sentença que concede o perdão judicial não interrompe a
prescrição, pois se trata de sentença declaratória da extinção da
punibilidade (Súmula 18 do STJ).
        A sentença que reconhece a semi-imputabilidade do acusado
interrompe, pois é condenatória.
        Obs.: a interrupção da prescrição, em relação a qualquer dos
autores, estende-se aos demais. Assim, por exemplo, a denúncia
recebida contra Tício interrompe a prescrição contra todos os seus
coautores e partícipes, ainda que desconhecidos à época. Se,
futuramente, vierem a ser identificados e denunciados, a prescrição
já estará interrompida desde o primeiro recebimento;
        e) publicação do acórdão condenatório recorrível: a Lei n.
11.596, de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-
2007, passou a prever, expressamente, no inciso IV do art. 117, que a
interrupção da prescrição dar-se-á pela publicação do acórdão
condenatório recorrível. O inciso IV do art. 117 do CP, em sua
redação anterior, só se referia à publicação da sentença condenatória
recorrível. Entendia-se que o acórdão meramente confirmatório da
condenação de primeira instância não interrompia a prescrição.
Somente o acórdão que, reformando a sentença absolutória,
condenasse o réu teria o efeito interruptivo. Distinguia-se o acórdão
meramente confirmatório, que apenas confirmava a condenação de
primeiro grau, do acórdão condenatório, consistente na primeira
decisão condenatória do processo (reforma a sentença absolutória e
condena o acusado). Somente este último interrompia a prescrição.
Pois bem. Nada mudou. A nova redação apenas deixou isso mais
explícito. Assim, o acórdão somente interromperá a prescrição
quando for a primeira decisão condenatória proferida nos autos, e
desde que seja recorrível.
        Causas suspensivas da prescrição: são aquelas que sustam o
prazo prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo
que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido. Portanto,
o prazo volta a correr pelo tempo que faltava, não retornando
novamente à estaca zero, como nas causas interruptivas.
        Suspende-se a prescrição:
        a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de
que dependa o conhecimento da existência do crime: trata-se das
questões prejudiciais, ou seja, aquelas cuja solução importa em
prejulgamento da causa. Exemplo: o réu não pode ser condenado
pela prática de furto enquanto não resolvido em processo cível se ele
é o proprietário da res furtiva. Enquanto o processo criminal estiver
suspenso, aguardando a solução da prejudicial no litígio cível, a
prescrição também estará suspensa;
        b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por
qualquer motivo: salvo se o fato for atípico no Brasil;
        c) na hipótese de suspensão parlamentar do processo: a
partir da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001,
não há mais necessidade de licença prévia da Casa respectiva para a
instauração de processo contra deputado ou senador. O STF pode
receber a denúncia, sem solicitar qualquer autorização ao Poder
Legislativo. Há, no entanto, um controle posterior, uma vez que,
recebida a peça acusatória, o Poder Judiciário deverá cientificar a
Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, conforme o caso, os
quais, por maioria absoluta de seus membros (metade mais um), em
votação aberta, que deverá realizar-se dentro de prazo máximo de 45
dias, poderão determinar a sustação do processo. A suspensão do
processo suspenderá a prescrição, enquanto durar o mandato (CF,
art. 53, §§ 3º a 5º, com a redação dada pela EC n. 35/2001);
        d) durante o prazo de suspensão condicional do processo, nos
crimes cuja pena mínima for igual ou inferior a um ano, nos termos
do art. 89, § 6º, da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos
Juizados Especiais);
        e) se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, até o seu comparecimento, de acordo com a
nova redação do art. 366 do Código de Processo Penal, introduzida
pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. A questão que aqui se
impõe é a seguinte: se o acusado jamais for localizado, o processo
ficará indefinidamente suspenso e não prescreverá? Se o imputado
for encontrado 40 anos depois, já com 80 anos de idade, o processo
retomará seu curso normal nessa data? A resposta negativa se impõe,
uma vez que os casos de imprescritibilidade encontram-se
delimitados expressamente no Texto Constitucional (art. 5 º, XLII e
XLIV), não havendo possibilidade de ampliá-los por meio de
dispositivo infraconstitucional. Dessa forma, a prescrição não poderá
ficar perpetuamente suspensa, havendo um momento de retomada
da contagem, com o reinício da prescrição. A indagação que fica é a
seguinte: se a suspensão não é perpétua, por quanto tempo a
prescrição ficará suspensa? Entendemos que o prazo de suspensão
será o prescricional máximo, calculado com base na maior pena
abstrata cominada ao crime, ou seja: toma-se o máximo de pena
previsto, coteja-se essa pena abstrata à tabela do art. 109 do CP e
encontra-se o prazo máximo de suspensão. Após o decurso desse
período, o processo continua suspenso, mas a prescrição voltará a
correr. Finalmente, vale mencionar que o Superior Tribunal de
Justiça editou a Súmula 415, no sentido de que "o período de
suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena
cominada".
        Uma última questão: a norma tem conteúdo híbrido, isto é,
tem uma parte penal, relativa à suspensão do prazo prescricional, e
outra processual, referente à suspensão do processo. Deveria essa
regra retroagir para alcançar os crimes cometidos antes da entrada
em vigor da Lei n. 9.271/96? Resposta: não é possível dividir a lei em
duas partes, para que somente uma delas retroaja: ou a lei retroage
por inteiro ou não. Sempre que houver lei híbrida (misto de penal e
processo), a parte penal tende a prevalecer, para fins de
retroatividade em benefício do agente. Como a parte penal
(suspensão da prescrição) é menos benéfica, a norma não retroage
por inteiro659;
        Obs.: Não existia no processo penal a chamada "citação por
hora certa", tão comum no âmbito do processo civil. No entanto, a
partir do advento da Lei n. 11.719/2008, a mesma passou a ser
expressamente admitida, consoante o teor do art. 362 do CPP:
"verificando que o réu se oculta para não ser citado o oficial de
justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora
certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de
11 de janeiro de 1973 -- Código de Processo Civil". Dessa forma,
quando o réu se ocultar para não ser citado, não caberá mais a
citação por edital e nem incidirão os efeitos do art. 366 do CPP
(suspensão do processo e do prazo prescricional).
        f) estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será
citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o prazo de
prescrição até seu cumprimento, de acordo com a nova redação do
art. 368, determinada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. Não
importa se o crime é afiançável ou inafiançável. Réu em local certo
e sabido no estrangeiro será sempre citado pessoalmente por carta
rogatória. O prazo ficará suspenso até que a carta seja cumprida, isto
é, até que o acusado seja localizado e citado. Não localizado, a
hipótese passará a ser de citação por edital, acima mencionada;
        g) nos crimes contra a ordem econômica, o acordo de
leniência: foi criado pela Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000,
a qual alterou a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe
sobre a repressão às infrações contra a ordem econômica. Trata-se
de espécie de delação premiada e se aplica aos crimes previstos nos
arts. 4º, 5º e 6º da Lei n. 8.137/90. "Significa que, à colaboração do
autor de infrações à ordem econômica, sejam administrativas ou
penais, corresponde um tratamento suave, brando, da autoridade
administrativa ou judicial" 660 Existem duas espécies desse acordo:
(a) econômico-administrativo (art. 35-B da Lei n. 8.884/94); (b)
penal (art. 35-C da Lei n. 8.884/94). Esse acordo consiste na
colaboração efetiva do autor do crime econômico com as
investigações e o processo administrativo, resultando na identificação
dos demais coautores da infração e na obtenção de informações e
documentos que comprovem a infração. Celebrado o acordo, fica
suspenso o oferecimento da denúncia, bem como a prescrição da
pretensão punitiva, até que o ajuste seja integralmente cumprido,
após o que haverá extinção da punibilidade.
        Obs.: a enumeração é taxativa. A suspensão do processo para
instauração de incidente de insanidade mental não é causa suspensiva
da prescrição (CPP, art. 149).
        Crimes complexos e conexos: a prescrição da pretensão
punitiva no tocante a crime que funciona como elemento típico de
outro não se estende a este. Exemplo: crime de extorsão mediante
sequestro; a prescrição do sequestro em nada afeta o tipo complexo
do art. 159 do CP.
        Da mesma forma, a prescrição do crime conexo não afeta a
agravação da pena do outro crime em face da conexão. Exemplo:
homicídio qualificado pelo fim de assegurar ocultação de crime
anterior (art. 121, § 2º, V, do CP). A prescrição do crime anterior que
se quis ocultar não extingue a qualificadora do fim de garantir a
ocultação, de maneira que o homicídio continua sendo qualificado.
        Prescrição da pretensão punitiva intercorrente, posterior
ou superveniente à sentença condenatória: é a prescrição que
ocorre entre a data da publicação da sentença condenatória e o
trânsito em julgado. Por isso, ela é chamada de intercorrente ou de
superveniente à sentença condenatória. Seu prazo é calculado com
base na pena concreta fixada na sentença e não com base no
máximo cominado abstratamente. No momento da consumação do
crime, ou seja, na data em que se inicia o prazo prescricional, ainda
não se sabe qual pena será fixada, no futuro, pelo juiz na sentença. É
impossível, portanto, na data do fato, pretender calcular a prescrição
de acordo com a pena concreta (ninguém tem bola de cristal para
adivinhar qual pena o juiz irá aplicar). Só há, portanto, uma solução:
calcular o prazo prescricional em função da maior pena possível. No
entanto, depois de proferida a sentença condenatória, não existe mais
qualquer justificativa para continuar calculando a prescrição pela
pior das hipóteses (a maior pena possível), uma vez que já se
conhece a pena para aquele caso concreto. Por essa razão, o art. 110,
§ 1º, do CP determina que, após o trânsito em julgado da condenação
para a acusação, a prescrição é regulada pela pena fixada na
sentença. Note-se que a condenação precisa transitar em julgado
para a acusação. Isso porque, em face do que dispõe o art. 617 do
CPP, a pena não pode ser agravada em recurso exclusivo da defesa
(princípio da non reformatio in pejus). Assim, se a acusação se
conformou com a pena fixada, esta passou a ser a maior pena
possível, pois não poderá ser aumentada em recurso exclusivo da
defesa, passando, então, a servir de base para o cálculo da
prescrição. Conclusão: até a sentença condenatória, a prescrição é
calculada pela maior pena prevista no tipo; após a sentença
condenatória transitada em julgado para a acusação, calcula-se pela
pena fixada na sentença.
        Não é só: mesmo que a acusação não se conforme com a
pena e apele, ainda assim a prescrição poderá ser calculada de
acordo com a pena concreta. Quando? Quando o recurso acusatório
for improvido. Explica-se: a acusação poderia pretender ingressar
com um recurso somente para evitar o trânsito em julgado e, assim,
impedir o cálculo da prescrição pela pena in concreto. Desse modo,
negado provimento ao seu recurso, é como se nunca tivesse
recorrido, devendo o tribunal calcular a prescrição de acordo com a
pena fixada na sentença.
        A prescrição, portanto, é regulada pela pena concretamente
fixada na sentença quando esta transitar em julgado para a acusação
ou quando seu recurso for improvido.
        Há outras hipóteses: se o recurso da acusação não visava
aumento de pena, também a prescrição será calculada pela pena que
foi fixada pelo juiz, uma vez que, nesse caso, a pena jamais poderá
ser aumentada. Finalmente, ainda que haja recurso da acusação
visando aumento de pena e que tal recurso seja provido, será possível
o reconhecimento da prescrição se, mesmo diante do aumento
determinado pelo tribunal, ainda assim tiver decorrido o prazo
prescricional. Exemplo: a pena é elevada de 1 para 3 anos,
aumentando-se de 2 para 4 anos o prazo prescricional. Se tiverem
decorrido 4 anos entre a publicação da sentença condenatória e o
acórdão, será reconhecida a prescrição intercorrente, com base na
pena concreta fixada pelo tribunal.
        Como se reconhece a prescrição? Da seguinte forma:
        a) se a condenação tiver transitado em julgado para a
acusação, o tribunal, antes de examinar o mérito do recurso da
defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrição;
        b) se a acusação tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro
lugar o seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o
mérito do recurso da defesa, reconhece a prescrição.
        Obs.: o juiz de primeira instância não pode reconhecê-la, uma
vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade
jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem o direito
de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito.
        E se foi imposta medida de segurança ao semi-imputável? A
prescrição é calculada pelo mínimo da pena abstratamente prevista
para a espécie. Na hipótese de inimputável, impõe-se a mesma
solução: prescrição calculada com base no mínimo previsto para o
crime 661.
        Prescrição da pretensão punitiva retroativa: diante do
advento da Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que entrou em vigor
em 6 de maio de 2010, passou-se a questionar se houve a abolição da
prescrição retroativa.
        Segundo o antigo preceito legal, constante do § 1º do art.110,
"a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em
julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-
se pela pena aplicada". E, consoante seu § 2º, "a prescrição de que
trata o parágrafo anterior pode ter por termo inicial data anterior à do
recebimento da denúncia ou da queixa".
        Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada
prescrição retroativa, modalidade de prescrição da pretensão
punitiva. É também calculada pela pena concretamente fixada na
sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado para a
acusação ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito
com relação à prescrição intercorrente é válido para a prescrição
retroativa, com uma única diferença: enquanto a intercorrente
ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em
julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação dessa
decisão para trás. Reconta-se a prescrição, que, antes, teve seu prazo
calculado em função da maior pena possível, e, agora, é verificada
de acordo com a pena aplicada na sentença. Pode ser que, com um
prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido a PPP entre marcos
anteriores. Por essa razão, se o tribunal constatar que não ocorreu
prescrição pela pena concreta entre a publicação da sentença
condenatória e o acórdão, passará imediatamente a conferir se o
novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta,
não teria ocorrido entre:
        a) a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa;
        b) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a pronúncia;
        c) entre a pronúncia e sua confirmação por acórdão;
        d) entre a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a
sentença condenatória;
        e) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação
da sentença condenatória (no caso de crimes não dolosos contra a
vida).
        Por que o nome "retroativa"? Porque se conta de frente para
trás. O tribunal faz o cálculo da publicação da sentença condenatória
para trás, ou seja, da condenação até a pronúncia ou o recebimento
da denúncia ou queixa, conforme o crime seja ou não doloso contra
a vida, e assim por diante. É como se o tribunal estivesse
retrocedendo do presente ao passado, gradativamente.
        Exemplo da necessidade de proceder à recontagem
retroativa: o prazo prescricional do furto simples calculado pela pena
abstrata é de 8 anos (pena máxima = 4 anos de reclusão), mas, se a
pena concreta for aplicada no mínimo de um ano, esse prazo
despencará para 4 anos. É bem possível que, embora não tendo
decorrido 8, tenham-se passado mais de 4 anos entre a data do fato e
a do recebimento da denúncia. Assim, na recontagem pela pena
concreta, ter-se-á operado a prescrição da pretensão punitiva, pela
modalidade prescrição retroativa.
        O que foi modificado com a promulgação da Lei n.
12.234/2010? De acordo com a nova redação do art. 110, § 1º, "a
prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado
para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa". O § 2º , por sua vez,
acabou sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.
        Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedação da
prescrição retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento
da denúncia ou queixa (a lei equivocadamente não menciona a
palavra "recebimento"). Com relação ao marco temporal constante
dos itens "b", "c", "d" e "e", esse instituto continua a ser aplicável.
        Nesse contexto, não se operará a prescrição retroativa antes
do recebimento da denúncia ou queixa, isto é, durante a fase do
inquérito policial ou da investigação criminal, em que ocorre a
apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da pretensão
punitiva pela pena máxima em abstrato.
        Sobre a aplicação da lei penal no tempo, a norma não
retroage, não podendo prejudicar os autores de crimes cometidos
antes de sua entrada em vigor, ou seja, antes de 5/5/2010 (cf. obs.
abaixo).
        Prescrição da pretensão punitiva virtual, perspectiva,
projetada ou antecipada: a alteração legislativa promovida pela Lei
n. 12.234/2010 também surtiu efeitos no instituto da prescrição
virtual, perspectiva, projetada ou antecipada, uma das espécies de
prescrição da pretensão punitiva. Muito embora a Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça tenha aprovado a Súmula 438, que
reconhece a sua inadmissibilidade, essa modalidade de prescrição
ainda vem sendo aplicada pelos operadores do direito, de onde
decorre a necessidade de sua análise.
        Concebe-se que a prescrição virtual é aquela reconhecida
antecipadamente, em geral ainda na fase extrajudicial, com base na
provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento
futuro da condenação. Exemplo: o promotor de justiça, deparando-se
com um inquérito policial versando sobre furto simples tentado,
cometido há 5 anos, não pode requerer seu arquivamento com base
na prescrição, uma vez que, como vimos, antes da condenação,
aquela é calculada com base na maior pena possível. Ocorre que a
maior pena possível do furto simples é de 4 anos, e a menor redução
decorrente da tentativa, 1/3 (como se busca a maior pena possível,
deve-se levar em conta a menor diminuição resultante da tentativa,
pois, quanto menos se diminui, maior fica a pena). Tomando-se 4
anos (máximo da pena in abstracto), menos 1/3 (a menor diminuição
possível na tentativa), chega-se à maior pena que um juiz pode
aplicar ao furto simples tentado: 2 anos e 8 meses de reclusão. O
prazo prescricional correspondente a 2 anos e 8 meses de pena é de 8
anos (art. 109, IV, do CP). Ainda não ocorreu, portanto, a prescrição,
com base no cálculo pela pena abstrata (cominada no tipo). O
promotor, porém, observa que o indiciado é primário e portador de
bons antecedentes, e não estão presentes circunstâncias agravantes,
tudo levando a crer que a pena será fixada no mínimo legal e não no
máximo. Confirmando-se essa probabilidade, teria ocorrido a
prescrição, pois a pena mínima do furto simples é de um ano, e, com
a redução da tentativa, qualquer que seja o quantum a ser diminuído,
ficará inferior a 1 ano. Com base nessa provável pena mínima já
teria ocorrido a prescrição, nos termos do art. 109, VI, atualmente,
com a nova redação determinada pela Lei n. 12.234/2010 (que
elevou o prazo mínimo prescricional de 2 para 3 anos). Nesses
moldes, o sobredito instituto nada mais consiste do que o
reconhecimento da prescrição, com base na provável pena mínima,
que será fixada pelo juiz. Para que movimentar toda a máquina do
Estado, se lá na frente, na sentença, será reconhecida a prescrição
retroativa nesse período que antecede o recebimento da denúncia ou
queixa?
        Em antiga decisão publicada no Diário Oficial do Estado do
dia 25 de novembro de 1994, a fls. 54, o procurador-geral de Justiça
de São Paulo confirmou pedido de arquivamento feito por promotor
de Justiça, com base no reconhecimento da prescrição antecipada.
Assim está redigida a ementa: "Crime contra a economia popular.
Art. 2º, IX, da Lei n. 1.521/51. Fato ocorrido em 22 de fevereiro de
1991. Somente a fixação da pena no máximo legal (dois anos)
evitaria o reconhecimento da causa extintiva da prescrição
retroativa. Tal fixação penal é antecipadamente verificável e
possível, ex vi do disposto nos arts. 59, 61 e 62 do CP. Há que se
admitir, pois, falta de justa causa para a persecução penal, ante a
inutilidade de um processo sem possibilidade de sanção.
Reconhecimento        antecipado     da     prescrição     retroativa".
Posteriormente, a Procuradoria-Geral voltou a confirmar essa tese,
embora não tivesse homologado o arquivamento devido a
peculiaridades do caso concreto662.
        Confirmado o arquivamento do inquérito policial pelo
procurador-geral de Justiça, com base na prescrição virtual, não
cabe ao Poder Judiciário questionar essa decisão do Ministério
Público, sendo impossível o reexame do mérito663.
        Entretanto, na medida em que a prescrição retroativa não
pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa, por força da Lei n. 12.234/2010, também não há
mais falar em prescrição virtual entre a data do fato e o recebimento
da denúncia ou queixa. Nesse contexto, no exemplo acima aludido,
não mais haverá a incidência da prescrição virtual na fase
extrajudicial.
        Por fim, aludidas modificações legais acabaram por ser
desfavoráveis ao réu, de forma que a Lei n. 12.234/2010 não poderá
retroagir para alcançar os fatos ocorridos antes de sua entrada em
vigor, que se operou em 6-5-2010. Assim, com relação aos crimes
ocorridos até o dia 5-5-2010, incide a antiga redação do art. 110, §§
1º e 2º, do CP, o qual admitia a prescrição retroativa entre a data do
fato e o recebimento da denúncia ou queixa.



48.11.2. Prescrição da pretensão executória (PPE)
        Conceito: é a perda do poder-dever de executar a sanção
imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso.
        Efeitos: ao contrário da prescrição da pretensão punitiva, essa
espécie de prescrição só extingue a pena principal, permanecendo
inalterados todos os demais efeitos secundários, penais e extrapenais,
da condenação.
        Termo inicial: a prescrição da pretensão executória começa a
correr a partir:
        a) da data do trânsito em julgado da sentença condenatória
para a acusação (é incrível! a condenação só pode ser executada
após o trânsito em julgado para ambas as partes, mas a prescrição já
começa a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação);
        b) da data em que é proferida a decisão que revoga o
livramento condicional ou o sursis;
        c) do dia em que a execução da pena é interrompida por
qualquer motivo.
        Obs.: no caso de interrupção da execução da pena pela fuga
do condenado, e no caso de revogação do livramento condicional, a
prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
        Distinção entre PPP superveniente e PPE: embora ambas
sejam reguladas pela pena aplicada, a primeira tem início com a
publicação da sentença condenatória; a segunda, com o trânsito em
julgado da condenação para a acusação. Além disso, a prescrição
superveniente só pode ocorrer antes do trânsito em julgado para a
defesa; a prescrição executória, somente após esse trânsito664.
       Contagem do prazo: a PPE é sempre calculada pela pena
concretamente fixada. O prazo é de Direito Penal, computando-se o
dia do começo e não se prorrogando quando terminar em sábado,
domingo ou feriado. A pena aplicada deve corresponder ao prazo
prescricional fixado na tabela do art. 109 do CP.
       Causas interruptivas: obstam o curso da prescrição, fazendo
com que se reinicie do zero (desprezado o tempo até então
decorrido). São as seguintes:
                a) início do cumprimento da pena;
                b) continuação do cumprimento da pena;
                c) reincidência.
                Obs. 1: a interrupção da PPE em relação a um dos
        autores não produz efeitos quanto aos demais (ao contrário
        das causas interruptivas da PPP).
                Obs. 2: no caso da reincidência, a interrupção da
        prescrição ocorre na data em que o novo crime é praticado e
        não na data em que transita em julgado a sentença
        condenatória pela prática desse novo crime 665.
                Causas suspensivas: são aquelas que sustam o prazo
        prescricional, fazendo com que este recomece a correr
        apenas pelo tempo que restar, sendo computado o período
        decorrido, ao contrário do que sucede com as causas
        interruptivas. Considera-se como causa suspensiva a prisão
        do condenado por qualquer outro motivo que não a
        condenação que se pretende executar. Nesta hipótese, a
        prescrição da pretensão de executar uma condenação não
        corre enquanto o condenado estiver preso por motivo diverso
        da condenação que se quer efetivar. Exemplo: condenado
        procurado em uma comarca cumpre pena por outro crime
        em comarca diversa. Enquanto estiver preso, cumprindo tal
        pena, não correrá a prescrição no que se refere à outra
        condenação.
                Diminuição do prazo prescricional: o prazo da PPE
        também é reduzido pela metade no caso do menor de 21
        anos à época do fato e do maior de 70 à época da sentença.
                Prescrição da pena de multa: para saber qual o prazo
        prescricional da pena pecuniária, é preciso verificar se a
        hipótese é de PPP ou de PPE.
                O art. 114 do CP, que trata apenas da prescrição da
        pretensão punitiva, dispôs, com a redação determinada pela
        Lei n. 9.268/96, que a multa prescreve: (inciso I) em 2 anos
        quando for a única cominada ou aplicada; (inciso II) no
        mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena
        privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
        cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada
        com aquela.
       Dessa forma:
       a) quando a multa for cominada abstratamente no tipo penal,
cumulativa ou alternativamente com pena privativa de liberdade, o
seu prazo prescricional será o mesmo desta, obedecendo ao princípio
estabelecido no art. 118 do CP, de qu e as penas mais leves (multas)
prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade);
       b)     quando       imposta   na     sentença     condenatória,
cumulativamente com pena privativa de liberdade, a multa
prescreverá no mesmo prazo desta, obedecendo ao princípio
estabelecido no art. 118 do CP, de que as penas mais leves (multas)
prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade);
       c) quando prevista abstratamente no tipo isoladamente, a
multa prescreverá no prazo de 2 anos;
       d) quando imposta isoladamente na sentença condenatória, a
multa prescreverá no prazo de 2 anos.
       Obs.: o art. 114, que traça essas quatro regras, somente está
fazendo menção à prescrição da pretensão punitiva da multa, não
tratando da prescrição executória. Assim, quando fala em "multa
aplicada", está querendo referir-se à prescrição retroativa e à
intercorrente, reguladas pela pena aplicada. A prescrição da
pretensão executória da multa dar-se-á sempre em 5 anos, e a
execução será feita separadamente da pena privativa de liberdade,
perante a Vara da Fazenda Pública, uma vez que a nova lei
determinou que, para fins de execução, a pena pecuniária fosse
considerada dívida de valor. Dessa forma, o prazo prescricional (5
anos), as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, a
competência e o procedimento para a cobrança passam a ser os da
legislação tributária (cf. nova redação do art. 51 do CP, determinada
pela Lei n. 9.268/96), não incidindo mais nenhum dispositivo do
CP 666. Sobre a forma de execução da pena de multa, conferir o
tópico " Alterações promovidas pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de
1966", dentro do capítulo que trata da pena de multa.
       Termo inicial da prescrição da pena de multa: havia duas
posições a respeito de quando a PPE da multa começa a correr:
       1ª) se a multa foi imposta juntamente com pena corporal, a
PPE só começa a correr depois de cumprida a pena privativa de
liberdade imposta cumulativamente ou depois de encerrado o sursis
( JTACrimSP, 97/59). Isso significa que, durante a execução da pena
privativa de liberdade, não corre o prazo prescricional em relação à
pena pecuniária;
       2ª) quando a multa for a única pena imposta, o prazo
prescricional se inicia a partir do trânsito em julgado da condenação
para a acusação (art. 112, I, 1ª parte, do CP).
       Essas posições perderam o sentido, uma vez que a execução
da multa passa a ser independente da pena privativa de liberdade e a
ter regras próprias, ditadas pela legislação tributária, não
prevalecendo mais as disposições do CP.
       Aumento do prazo prescricional: a reincidência aumenta em
1/3 o prazo da PPE. A prescrição que sofre o aumento não é a da
condenação anterior, mas a da condenação pelo novo crime
praticado. Exemplo: o réu é condenado a 4 anos de reclusão; o prazo
da PPE é de 8 anos; durante esse prazo, o condenado pratica um
crime; nesse momento, há a interrupção da prescrição, pela
reincidência; contudo, a prática desse crime não aumentará o prazo
prescricional da condenação anterior; caso o réu venha a ser
também condenado pela prática dessa nova infração, e reconhecido
expressamente como reincidente, o prazo prescricional dessa nova
condenação será aumentado de 1/3; portanto, o que sofre aumento é
a condenação pelo novo crime e não a condenação anterior.
       Dessa forma, a reincidência interrompe o prazo prescricional
da condenação anterior, mas só aumenta o prazo da prescrição da
condenação em que o réu foi reconhecido como reincidente.
       A chamada reincidência futura não aumenta o prazo
prescricional (aumentar o lapso prescricional da condenação anterior
com base no futuro reconhecimento da reincidência).
       Obs.: o Superior Tribunal de Justiça inicialmente entendeu que
o acréscimo decorrente da reincidência incidia também sobre a
prescrição da pretensão punitiva 667. Essa posição contrariava
entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, que só admite
tal aumento para a prescrição da pretensão executória. Entendemos
correta essa interpretação do Pretório Excelso, pois está em perfeita
consonância com o disposto no art. 110, caput, do CP, segundo o qual
"a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença
condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço se o
condenado é reincidente". Assim, é a própria lei que está dizendo ser
o aumento aplicável apenas à prescrição posterior ao trânsito em
julgado (PPE) 668. Atualmente, a questão não apresenta mais
qualquer divergência, em face da edição da Súmula 220 do STJ: "A
reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva".



48.12. Prescrição na legislação especial
        Abuso de autoridade: como a lei não faz referência ao tema
prescrição, deve-se aplicar os princípios do CP (art. 12). Assim, no
tocante à prescrição da pretensão punitiva, o prazo é regulado pelo
máximo da pena privativa de liberdade. Como é inferior a um ano (6
meses), decorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP, com a redação
determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de
sua publicação: 6-5-2010). A Lei n. 12.234/2010, que aumentou o
prazo prescricional, é mais gravosa, de forma que não poderá
retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua entrada em
vigor.
        Em relação à prescrição da pretensão executória (prescrição
da pena, da condenação), se imposta pena pecuniária, prescreve em
2 anos; se imposta pena de detenção, que é inferior a um ano, o prazo
prescricional da pretensão executória é de 3 anos; se imposta pena
funcional (perda do cargo e inabilitação funcional), ocorre também a
prescrição da pretensão executória. O prazo prescricional é de 3
anos.
        Crimes contra a Segurança Nacional: o art. 6º, IV, da Lei de
Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983) determina a
extinção da punibilidade pela prescrição. Nos termos do art. 7º da lei
supra, em sua aplicação deve ser observado, no que couber, o
disposto na Parte Geral do CPM, que regula o cálculo da prescrição
punitiva pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente
cominada (CPM, art. 125), enquanto a prescrição da pretensão
executória tem seus prazos determinados pela pena imposta na
sentença condenatória (art. 126 do CPM).
        Contravenções: a LCP não dispõe a respeito da prescrição,
aplicando-se então os princípios gerais sobre o tema (art. 12 do CP).
        Crimes contra a economia popular: em seus dispositivos
legais, as Leis n. 1.521/51, 4.591/64 e o Decreto-lei n. 73, de 21 de
novembro de 1966, não cuidam do tema da prescrição. Em face
disso, devem ser aplicados os princípios contidos no art. 12 do CP.
        Crimes eleitorais: o Código Eleitoral, Lei n. 4.737/65, deixa
de cuidar da prescrição, mas, em seu art. 287, afirma a incidência do
art. 12 do CP, o mesmo ocorrendo com a Lei n. 6.091 /74, que
também define delitos eleitorais.
        Crimes falimentares: de acordo com a regra do art. 182 da
Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 -- que regula a recuperação
judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade
empresária --, a prescrição regula-se pelo Código Penal, e tem
início a partir do dia da decretação da falência, da concessão da
recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação
extrajudicial. Concedida a recuperação judicial ou a homologação
do plano de recuperação, a prescrição será interrompida pela
decretação da falência.
        Crimes de imprensa: o art. 41, caput, da Lei de Imprensa (Lei
n. 5.250/67) dispunha que a prescrição da pretensão punitiva
ocorreria em "dois anos após a data da publicação ou transmissão
incriminada", e, a da pretensão executória, no dobro do prazo em
que fosse fixada a pena. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por
maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito
de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o
conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa.
        Crimes militares: não obstante poder correr a prescrição
antes ou durante a ação penal, a expressão "a prescrição refere-se à
ação ou à execução da pena", empregada no art. 124 do CPM
(Decreto-lei n. 1.001, de 21-10-1969), dá a entender que a prescrição
atinge a própria ação penal, o que é incorreto. A PPP é regulada pelo
máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito (art. 125,
caput). Excepcionalmente, sobrevindo sentença condenatória com
apelo exclusivo do réu, o prazo prescricional, da data de sua
publicação em diante, é disciplinado pela quantidade da pena imposta
(art. 125, § 1º, 1ª parte, correspondendo à hipótese do atual § 1º do art.
110 do CP). A prescrição retroativa foi adotada condicionando-se à
existência de recurso exclusivo do réu, devendo "ser logo declarada,
sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa
interruptiva do curso da prescrição (§ 5º) e a sentença, já decorreu
tempo suficiente" (§ 1º, 2ª parte). A PPE é regulada pela quantidade
de pena imposta (art. 126). Se imposta a pena de morte, o prazo é de
30 anos (art. 125, I).
Prescrição retroativa na legislação especial
       Abuso de autoridade: inexiste prescrição retroativa quando a
sentença condenatória se firma em fato definido na Lei n. 4.898, de 9
de dezembro de 1965. Isso porque a pena privativa de liberdade
cominada é de detenção, de 10 dias a 6 meses (art. 6º, § 3º, b). Como
o máximo da pena privativa de liberdade é inferior a um ano, a
prescrição ocorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP, com a redação
determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de
sua publicação: 6-5-2010). Ora, decorridos mais de 3 anos entre a
data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença
condenatória, não há falar em prescrição retroativa, uma vez
incidente a prescrição da pretensão punitiva.
       Crimes falimentares: antes do advento da Lei n. 11.101, de 9
de fevereiro de 2005, que revogou a antiga Lei de Falências, não era
possível falar em prescrição retroativa de delito falimentar, uma vez
que a prescrição da pretensão punitiva se dava sempre em 2 anos,
qualquer que fosse a quantidade da pena imposta na sentença
condenatória. Com a nova legislação, a prescrição dos crimes
       falimentares passou a ser regrada pelo CP, iniciando-se com a
       decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da
       homologação do plano de recuperação extrajudicial (Lei n.
       11.101/2005, art. 182). Dessa forma, acabou o prazo prescricional
       fixo de 2 anos, passando a valer a regra do art. 109 do CP, bem como
       todos os dispositivos relacionados à prescrição previstos no Estatuto
       Repressivo (prescrição calculada de acordo com a pena máxima
       cominada, prescrição intercorrente e retroativa).
               Crimes de imprensa: não havia prescrição em relação aos
       delitos descritos na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 2-2-1967),
       levando-se em consideração que o prazo prescricional da pretensão
       punitiva era sempre de 2 anos (art. 41, caput). Assim, se
       decorressem 2 anos ou mais entre a data do fato e a do recebimento
       da denúncia, ou entre esta e a da publicação da sentença
       condenatória, era dispensável o princípio retroativo, cuidando-se de
       hipótese de prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 109).
       Mencione-se, mais uma vez, que o Supremo Tribunal Federal, por
       maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de
       descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito
       de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o
       conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa.




1 Derecho penal alemán, 11. ed., 4. ed. castellana, trad. del alemán por los
profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez, Ed. Jurídica de Chile,
1997, p. 3.
2 La teoría de la acción finalista, trad. Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma,
1951, p. 12.
3 La teoría, cit., p. 12.
4 Derecho penal alemán, cit., p. 38.
5 Curso de direito administrativo, 5. ed., São Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451.
6 Nesse sentido: REsp 234.271, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 115;
REsp 235.015, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 116.
7 STF, 1ª Turma, HC 94.439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 3-3-2009.
8 STF, 2 ª TURMA, RHC 96.813/RJ, REL. MIN. ELLEN GRACIE, J. 31-3-
2009.
9 STF, AgRg no REsp 1043525/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 16-4-2009, DJe 4-
5-2009.
10 STJ, 5ª Turma, HC 110.932/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10-3-2009,
DJe , 6-4-2009.
11 Em sentido contrário, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, sob o
argumento de que a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial,
mas moral da Administração (STJ, 6ª T., HC 50863/PE, Rel. Min. Hélio Quaglia
Barbosa, j. 4-4-2006, DJ , 26-6-2006, p. 216). No mesmo sentido, já se
manifestou o Supremo Tribunal Federal no sentido de que, em tais casos
"descabe agasalhar o princípio da insignificância -- consoante o qual hão de ser
levados em conta a qualificação do agente e os valores envolvidos -- quando se
trata de prefeito e de coisa pública" (STF, 1 ª Turma, HC 88.941/AL, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 19-8-2008).
12 STF, 2 ª TURMA, HC 96.374/PR, REL. MIN. ELLEN GRACIE, J. 31-3-
2009.
13 STF, Tribunal Pleno, AP 439/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12-6-2008.
14 TRF, 1 ª Região, ACR 2003.34.00.019634-0/DF, 3 ª Turma, Rel. Des. Olindo
Menezes, j. 14-2-2006.
15 Cf. Nilo Batista, Introdução, cit., p. 91.
16 A nova Lei de Tóxicos, publicada em 24 de agosto de 2006, entrou em vigor
45 dias após sua publicação, revogando expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002. A antiga conduta prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/76 passou a ser
objeto do art. 28 da nova lei, a qual vedou a imposição de pena privativa de
liberdade ao usuário, impondo-lhe, no entanto, medidas educativas (advertência
sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). Mencione-se
que: "Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica" (art. 28, §
1º). Tal conduta constituía fato atípico na antiga Lei de Tóxicos, embora houvesse
quem a enquadrasse no art. 16 ou no art. 12, § 1º, I, da Lei n. 6.368/76, o que
gerava discussão.
17 STF, 1ª Turma, HC 189/SP, j. 12-12-2000, DJU, 9-3-2001, p. 103, Phoenix n.
14, maio/2001, órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus.
18 Cf. Hans Welzel, Derecho penal alemán, 4. ed., cit., p. 159.
19 Gunther Jakobs, Derecho penal; parte general, 2. ed., Madrid, Marcial Pons,
1997, p. 255.
20 Derecho penal, cit., p. 244.
21 Cf., a respeito, Maura Roberti, A intervenção mínima como princípio no direito
penal brasileiro, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 2001.
22 Critérios de seleção de crimes e cominação de penas, p. 73-74.
23 Cf. Nilo Batista, Introdução, cit., p. 84.
24 ADInMC 2.290-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18-10-2000, Informativo STF
n. 16, de 20-10-2000, n. 207, p. 1.
25 Princípio da ofensividade no direito penal, São Paulo, Revista dos Tribunais,
2002, p. 41.
26 Princípio da ofensividade , cit., p. 43.
27 Cf. sobre o assunto nosso Estatuto do Desarmamento, 3. ed., São Paulo,
Saraiva, 2005.
28 Derecho penal alemán, cit., p. 50.
29 Parte geral do Código Penal -- nova interpretação, Revista dos Tribunais,
1988, p. 17-8.
30 Direito penal na Constituição, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p.
26 e 30.
31 Cf. Santiago Mir Puig, Derecho penal; parte general, 6. ed., Barcelona,
Reppertor, 2002.
32 STJ, 6ª T., REsp 30.705-7-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unânime, DJU, 3-4-
1995.
33 Nesse sentido: STJ, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 24-6-
1996, p. 22832.
34 Com o advento da nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006), publicada em 24
de agosto de 2006, que entrou em vigor 45 dias após sua publicação e revogou
expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, a antiga conduta prevista no
art. 16 da Lei n. 6.368/76 passou a ser objeto do art. 28, caput. Mencione-se que a
nova lei vedou a aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário, impondo-
lhe, no entanto, medidas educativas (advertência sobre os efeitos da droga,
prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo). Além disso, referido dispositivo legal, em seu § 1º,
passou a tipificar o plantio de pequena quantidade de droga para consumo
pessoal. Assim, de acordo com o seu § 1º, às mesmas medidas "submete-se
quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à
preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica".
35 Lições de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 89
-- grifo nosso.
36 Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 26 -- grifo nosso.
37 Gonzalo Rodrigues M ourullo, Principio de legalidad, in Nueva enciclopedia
jurídica, v. 14, 1986, apud Código Penal, cit., p. 21.
38 Bettiol, Instituições de direito e processo penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1974,
p. 108.
39 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, São Paulo, Malheiros Ed.,
1989, p. 153.
40 Código Penal, cit., p. 27.
41 Código Penal, cit., p. 23.
42 Direito penal, cit., p. 16.
43 Tratado de derecho penal, 3. ed., Barcelona, Bosch, v. 1, p. 174.
44 Direito penal, cit., p. 16-17.
45 Código Penal, cit., p. 24.
46 Cernicchiaro, Direito penal, cit., p. 47.
47 Nesse sentido, entendendo que a medida de segurança não pode retroagir para
prejudicar o agente: STJ, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, HC 13054/SP, j. 27-8-2002,
DJU, 14-10-2002, p. 239.
48 Atualmente, o Título VI denominado "Dos Crimes ccontra os Costumes" foi
substituído pela nova rubrica "Dos Crimes contra a Dignidade Sexual", conforme
Lei n. 12.015/2009.
49 Crime organizado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 86-87.
50 Ressalve-se que a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU,
29 de março de 2007, promoveu significativas alterações na Lei dos Crimes
Hediondos. Uma delas consistiu na abolição da vedação absoluta da concessão da
liberdade provisória (cf. nova redação do inciso II do art. 2º). Muito embora o
crime continue inafiançável, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocínio
etc.), que for preso provisoriamente, poderá obter o benefício da liberdade
provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para a manutenção de sua
segregação cautelar. Assim, somente se admitirá que o acusado permaneça
preso cautelarmente quando estiverem presentes os motivos que autorizem a
prisão preventiva (CPP, arts. 310, parágrafo único, e 312).
51 Cf. Boletim IBCCrim, ano 2, 22/1, out. 1994.
52 Nesse sentido: 6ª T., REsp 61.897-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unânime,
DJU, 20-5-1996; 6ª T., REsp 78.791-0-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, maioria,
DJU, 9-9-1996; 5ª T., REsp 70.882-0-PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini,
unânime, DJU, 5-8-1996.
53 Nesse sentido: STF, 2 ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63,
p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1 ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-
1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, Rel. Min. William Patterson, j.
26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
54 Lei de Introdução ao Código Civil, v. 1, p. 57.
55 Vitor Kumpel, na edição n. 29, mês de setembro de 2003, do periódico
Phoenix , sustenta que o Código Civil brasileiro entrou em vigor no dia 12 de
janeiro de 2003, uma vez que foi publicado em 11 de janeiro de 2002, tendo sua
vacatio legis terminado em 11 de janeiro de 2003, entrando, portanto, em vigor
no dia seguinte.
56 Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches da Cunha, William
Terra de Oliveira. Nova Lei de Drogas comentada. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2006, p. 108-113.
57 STF, 1 ª Turma, RE-QO 430.105/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-
2007, DJ , 27-4-2007, p. 69.
58 Princípios básicos de direito penal, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 31.
59 Código Penal, cit., p. 53-54.
60 Nesse sentido: STF, 2 ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63,
p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1 ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-
1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, Rel. Min. William Patterson, j.
26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
61 Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, v. 1, t. 1, p. 120.
62 Direito penal; parte geral, 4. ed., Forense, t. 1, p. 270.
63 Lições de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, p.
106-7.
64 Instituições de direito penal, 6. ed., São Paulo, Max Limonad, v. 1, p. 160.
65 Direito penal, 23. ed., São Paulo, Saraiva, v. 1, p. 94.
66 Tratado de direito penal, Campinas, Bookseller, 1997, v. 1, p. 256-257.
67 HC 69.033-5, Rel. Marco Aurélio, DJU, 13-3-1992, p. 2925.
68 Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 119,
nota 9.
69 Código Penal, cit., p. 48.
70 Manual de derecho penal, 1984, p. 60, apud Alberto Silva Franco, Código
Penal, cit., p. 48.
71 Curso de direito penal; parte geral, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 28.
72 Direito penal, cit., p. 70.
73 Comentários, cit., p. 112.
74 Tratado, cit., p. 112.
75 STJ, RHC 3.337-1, Rel. Vicente Cernicchiaro, DJU, 31-10-1994, p. 29525.
76 Nesse sentido, Assis Toledo, Princípios, cit., p. 32-33.
77 Cf. 1ª T., HC 77.347-RS, Rel. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo
STF, n. 122.
78 Código Penal, cit., p. 63.
79 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 109, e
Nélson Hungria, Comentários, cit., 4. ed., v. 1, t. 1, p. 138.
80 Direito penal, 23. ed., Saraiva, v. 1, p. 109.
81 STF, HC 77.062, 1ª T., DJU, 1º-9-1998, p. 5; e STJ, RHC 7.972, 5ª T., Rel. Min.
Félix Fischer, DJU, 14-6-1999, p. 214.
82 No mesmo sentido, Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 112, e
Nelson Hungria, Comentários, cit., 4. ed., v. 1, t. 1, p. 139.
83 Fernando Capez, Arma de fogo, cit., p. 58-59.
84 STJ, RT, 665/353.
85 STJ, RHC 1.386, DJU, 9-1-1991, p. 18044.
86 STJ, 3ª Seção, CComp 14.488-0-PA, Rel. Min. Vicente Leal, unânime, DJU,
11-12-1995.
87 TFR, RJTFR, 51/46.
88 Imunidades parlamentares, disponível em <www.estudoscriminais.com.br>,
14-1-2002.
89 Luiz Flávio Gomes, site cit.
90 Site cit.
91 Vide CF, art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, que trata da imunidade processual consistente na
exigência de prévia licença da Casa respectiva para processar o parlamentar.
92 Site cit.
93 Luiz Flávio Gomes, site cit.
94 Luiz Flávio Gomes, site cit.
95 Luiz Flávio Gomes, site cit.
96 Luiz Flávio Gomes, site cit.
97 Luiz Flávio Gomes, site cit.
98 Luiz Flávio Gomes, site cit.
99 Cf. artigo "Prisão preventiva na nova lei: polêmica à vista", disponível em:
<www.fernandocapez.com.br>, acesso em: 9-9-2011.
100 A esse respeito, cf. Luiz Flávio Gomes, Imunidades parlamentares,
disponível em: <www.estudoscriminais.com.br>, acesso em: 14-1-2002.
101 STF, 1 ª T., HC 84.446/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23-11-2004, DJ ,
25-2-2005, p. 29 e STJ, 6ª T., HC 33.773/DF, Rel. Min. Paulo Medina, j. 16-12-
2004, DJ , 23-5-2005, p. 353.
102 STF, RO 69619-8, DJU, 20-8-1993, p. 16319; e STJ, RHC 2.035-4, DJU, 28-
9-1992, p. 16434.
103 O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a José Francisco
Rezek, org. Wagner Menezes, Editora Rio Grande do Sul/Editora Unijuí, 2004, p.
235.
104 Sustenta Valerio de Oliveira Mazzuoli: "O art. 80 do Estatuto traz uma regra
de interpretação no sentido de que as suas disposições em nada prejudicarão a
aplicação, pelos Estados, das penas previstas nos seus respectivos Direitos
Internos, ou a aplicação da legislação de Estados que não preveja as penas por
ele referidas. A Constituição brasileira, por seu turno, permite até mesmo a pena
de morte `em caso de guerra declarada' (art. 5 º, XLVII, a), mas proíbe
terminantemente as penas de caráter perpétuo (alínea b do mesmo inciso). É
bom que fique esclarecido que o Supremo Tribunal Federal não tem tido
problema em autorizar extradições para países onde existe a pena de prisão
perpétua, em relação aos crimes imputados aos extraditandos, mesmo quando o
réu corre o risco efetivo de ser preso por esta modalidade de pena. Como destaca
Cachapuz de Medeiros, entende `o pretório excelso que a esfera da nossa lei
penal é interna. Se somos benevolentes com `nossos delinquentes', isso
só diz bem com os sentimentos dos brasileiros. Não podemos impor o mesmo tipo
de `benevolência' aos países estrangeiros'. O Supremo Tribunal Federal, também,
em mais de uma ocasião, autorizou a extradição para os Estados que adotam a
pena de morte, com a condição de que houvesse a comutação desta pena pela de
prisão perpétua. (...) Esse tipo de medida encontra sua justificativa na Lei n.
6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), por força do seu artigo 91, que não restringe,
em nenhuma das hipóteses que disciplina, a extradição em função da pena de
prisão perpétua. Portanto, no Brasil, ainda que internamente não se admita a pena
de prisão perpétua, o fato não constitui restrição para efeitos de extradição. (...) A
pena de prisão perpétua -- que não recebe a mesma ressalva constitucional
conferida à pena de morte -- não pode ser instituída dentro do Brasil, quer por
meio de tratados internacionais, quer mediante emendas constitucionais, por se
tratar de cláusula pétrea constitucional. Mas isso não obsta, de forma alguma, que
a mesma pena possa ser instituída fora do nosso país, em tribunal permanente
com jurisdição internacional, de que o Brasil é parte e em relação ao qual deve
obediência, em prol do bem-estar da humanidade" ( O direito internacional e o
direito brasileiro: homenagem a José Francisco Rezek, cit., p. 254-55). Note-se,
no entanto, que a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal "só defere
pedido de extradição para cumprimento de pena de prisão perpétua, se o Estado
requerente se comprometa a comutar essa pena por privativa de liberdade, por
prazo ou tempo não superior a 30 (trinta) anos (STF, Tribunal Pleno, Ext
1104/UK-Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Rel. Min. Cezar
Peluso, j. 14-4-2008, DJe -092).

105 Convém notar que o art. 120 do Estatuto vedou de forma expressa a
possibilidade de os países subscritores ratificarem ou aderirem a ele com
reservas.
106 Tratado, cit., v. 1, p. 371.
107 Frederico Marques, Tratado, cit., p. 374.
108 Cf. José Frederico Marques, Tratado, cit., p. 306.
109 Nesse sentido: José Frederico Marques, Tratado, cit., p. 305.
110 STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Anselmo Santiago, CComp 17.112-PR, j. 13-5-1998,
DJU, 17-8-1998, p. 16. No mesmo sentido: STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Adhemar
Maciel, j. 1º-7-1994, DJU, 20-3-1995, p. 6079. Em sentido contrário, entendendo
que o foro competente é sempre o do local do resultado: STJ, 3ª Seção, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, CComp 34557-PE, j. 26-6-2002, DJU, 10-2-2003.
111 RT, 605/298, e RJTJSP, 100/539.
112 RT, 541/336.
113 RJTJSP, 122/565, e RT, 524/358.
114 STJ, DJU, 9-11-1992, p. 20331.
115 STF, RE 97.556, DJU, 22-10-1982, p. 10743.
116 Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CComp 5.524-0-RS, Rel. Min. José Dantas, v. u.,
DJ , 18-3-1996.
117 Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CComp 10.250-0-SP, Rel. Min. Edson Vidigal,
v. u., DJ, 30-10-1995.
118 Cf. STJ, 3ª Seção, CComp 9.334-0-SP, Rel. Min. José Dantas, v. u., DJ , 12-2-
1996; 3ª Seção, CComp 14.007-0-SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJ ,
15-4-1996.
119 Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, CComp 9.420-0-SP, Rel. Min. William
Patterson, v. u., DJ , 30-10-1995.
120 STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 4-10-1993, p. 20495, apud Garcindo
Filho, Jurisprudência, p. 27.
121 STJ, Rel. Min. José Dantas, DJU, 25-10-1993, p. 22447, apud Garcindo Filho,
Jurisprudência, cit., p. 26.
122 STJ, 3ª Seção, CComp 1.403, DJU, 24-9-1990, p. 9965; e CComp 1.826, DJU,
22-4-1991, p. 4770.
123 STJ, 3ª Seção, CComp 223, DJU, 4-9-1989, p. 14038.
124 RT, 553/340.
125 RT, 715/538.
126 STJ, CComp 1.204, DJU, 18-6-1990, p. 5679.
127 STJ, 3ª Seção, CComp 10.255-3-RS, Rel. Min. Edson Vidigal, v. u., DJ , 20-2-
1995.
128 STJ, 3ª Seção, CComp 388, DJU, 16-10-1989, p. 15854; CComp 1.182, RSTJ ,
18/201.
129 RT, 581/309.
130 STJ, 3ª Seção, CComp 1.078, DJU, 7-5-1990, p. 3825.
131 STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 11-12-1995, p. 43174. No
mesmo sentido: RT, 729/509.
132 STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 5-8-1996, p. 26308, apud
Garcindo Filho, Jurisprudência, cit., p. 23.
133 STJ, 3ª Seção, CComp 19.157-MG, Rel. Min. José Dantas, DJU, 3-8-1998, p.
74.
134 "1 -- A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e
do Adolescente ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas,
sendo indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de
computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva
visualização pelos usuários. 2 -- Conflito conhecido para declarar competente o
Juízo da Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Santa Catarina" (STJ, 3 ª
Seção, CC 29.886/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 12-12-2007,
DJ , 1º-2-2008, p. 1).
135 A Lei n. 810/49, em seu art. 1º, considera ano "o período de 12 (doze) meses
contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte", daí se
falar que anos e meses são contados independentemente do número de dias.
136 Princípios básicos, cit., p. 83.
137 La teoría, cit., p. 10.
138 La teoría, cit., p. 12.
139 La teoría, cit., p. 12.
140 Derecho penal; parte general, p. 198-199.
141 La teoría, cit., p. 19-20.
142 Princípios básicos, cit., p. 97.
143 Welzel, citado por Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p. 96.
144 Hermenêutica e aplicação do direito, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p.
122 e s.
145 Tratado, cit., 1978, v. 2, p. 296-297.
146 Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 244.
147 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 296.
148 Princípios básicos, cit., p. 105.
149 Tratado, cit., v. 1, p. 341.
150 Antonio Luís Chaves Camargo, Imputação objetiva, cit., p. 102.
151 Derecho penal, cit., p. 217.
152 Derecho penal, cit., p. 217.
153 Derecho penal, cit., p. 20.
154 Derecho penal, cit., p. 11.
155 Cf., a respeito, E. Bonfim e Fernando Capez, Direito penal; parte geral, São
Paulo, Saraiva, 2004, p. 10 e 11, tópico Heteronomia: pressuposto do direito
penal.
156 Conduta: "pedra angular" da teoria do delito, RT, 573/318.
157 La teoría, cit., p. 276.
158 La teoría, cit., p. 277.
159 Elenco exposto por Welzel, La teoría, cit., p. 282.
160 Direito penal; parte geral, trad. Juarez Tavares, Porto Alegre, Sérgio A.
Fabris, Editor, 1976, p. 23.
161 Sérgio Salomão Shecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 88 -- ao elencar os argumentos contrários
à sua posição, que é a de que os entes coletivos devem ser responsabilizados
criminalmente.
162 Adiciones ao tratado de derecho penal, v. 1, p. 39.
163 Direito penal, cit., p. 141.
164 Direito penal, cit., p. 143-144.
165 Curso de direito penal brasileiro; parte geral, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999, p. 149.
166 Responsabilidade penal, cit., p. 88-89.
167 Responsabilidade penal, cit., p. 95.
168 Responsabilidade penal, cit., p. 93 e 95.
169 Responsabilidade penal, cit., p. 89-90.
170 Carlos Ernani Constantino, Delitos Ecológicos: A Lei Ambiental comentada
artigo por artigo, 3. ed., São Paulo, Ed. Lemos e Cruz, 2005, p. 37/38.
171 Sérgio Salomão Shecaira, Responsabilidade penal, cit., p. 97, e Klaus
Tiedemann, Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en derecho
comparado, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 11, p. 22, jul./set. 1995.
172 Shecaira, Responsabilidade penal, cit., p. 127.
173 Regina Célia Amaral, É possível a responsabilidade penal de pessoa jurídica
por dano ambiental, Brasília, STJ, 3 jun.                2005.    Disponível   em:
<www.stj.gov.br/Noticias/imprimenoticia=14168>.
174 STJ, 5ª T., REsp 889.528/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17-4-2007, DJ , 18-6-
2007, p. 303.
175 Cf. M iguel Reale J únior, Parte Geral do Código Penal -- nova interpretação,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 33.
176 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 250.
177 Direito penal, cit., 23. ed., p. 118.
178 Orientación para el estudio de la teoría del delito, Santiago, Nueva
Universidad, 1973, p. 297-298.
179 STF, RTJ , 116/177.
180 J orge de Figue ir e do Di a s , Direito penal, Coimbra, João Abrantes
(Universidade de Coimbra), 1975, p. 166.
181 Código Penal, cit., p. 143.
182 Código Penal, cit., p. 143.
183 Princípios básicos, cit., p. 117-118.
184 Welzel, Derecho penal alemán, cit., 1970, p. 289.
185 Nesse sentido: Paulo José da Costa Jr., Nexo causal, p. 18.
186 Código Penal, cit., p. 278.
187 Código Penal, cit., p. 138.
188 Teoria do injusto penal, Belo Horizonte, Del Rey , 2000, p. 210-211.
189 Derec ho penal, cit., 5. ed., 1998, p. 218.
190 Derecho penal, cit., p. 227.
191 Damásio de Jesus, Imputação objetiva, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 89-91.
192 RT 700/317, 596/411,           580/372,       528/320,   455/276; RJTJSP   25/565;
RJDTACrimSP 11/109.
193 Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 240-241.
194 Direito à prova no processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
195 V. a bem fundamentada refutação a esse argumento, por Spendel e Welzel,
in Juarez Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato punível, Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 2000, p. 51 e s.
196 Gunther Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, trad. Manuel
Cancio Meliá, Buenos Aires, Ad-Hoc, Universidad Autónoma de Madrid, 1996, 1ª
reimpresión, 1997, p. 7.
197 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 256.
198 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 252.
199 Claus Roxin, Derecho penal, cit., p. 359.
200 Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 238.
201 Juarez Tavares, Teoria do injusto penal, cit., p. 222.
202 V. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 252.
203 Antonio Luís Chaves Camargo, Imputação objetiva, cit., p. 140.
204 Paz Mercedes de la Cuesta Aguado, Tipicidad e imputación objetiva,
Argentina, Ediciones Jurídicas Cuy o, 1995, p. 154.
205 Antonio Luís Chaves Camargo, Imputação objetiva, cit., p. 159.
206 Wolfgang Frisch, Tipo penal e imputación objetiva, trad. Manuel Cancio
Meliá, Beatriz de la Gándara Vallejo, Manuel Jaén Vallejo e Yesid Rey es
Alvarado, Madrid, Editorial Colex, 1995, p. 27.
207 Damásio E. de Jesus, Imputação objetiva, cit., p. 24.
208 "Criminal. REsp. Delito de trânsito. Responsabilidade penal. Delito culposo.
Risco permitido. Não ocorrência. Imputabilidade objetiva. Matéria fático-
probatória. Súmu-
la 7/STJ. Incidência. Pena pecuniária substitutiva. Ausência de correspondência
com a pena substituída. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. I. De
acordo com a Teoria Geral da Imputação Objetiva o resultado não pode ser
imputado ao agente quando decorrer da prática de um risco permitido ou de uma
ação que visa a diminuir um risco não permitido; o risco permitido não realize o
resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera de proteção da
norma. II. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do
ordenamento social, para o qual existe uma carga de tolerância genérica. É o
risco inerente ao convívio social e, portanto, tolerável. III. Hipótese em que o
agente agiu em desconformidade com as regras de trânsito (criou um risco não
permitido), causando resultado jurídico abrangido pelo fim de proteção da norma
de cuidado -- morte da vítima, atraindo a incidência da imputabilidade objetiva.
IV. As circunstâncias que envolvem o fato em si não podem ser utilizadas para
atrair a incidência da teoria do risco permitido e afastar a imputabilidade
objetiva, se as condições de sua aplicação encontram-se presentes, isto é, se o
agente agiu em desconformidade com as regras de trânsito, causando resultado
jurídico que a norma visava coibir com sua original previsão. V. O fato de
transitar às 3 horas da madrugada e em via deserta não pode servir de
justificativa à atuação do agente em desconformidade com a legislação de
trânsito. Isto não é risco permitido, mas atuação proibida. VI. Impossível se
considerar a hipótese de aplicação da teoria do risco permitido com atribuição do
resultado danoso ao acaso, seja pelo fato do agente transitar embriagado e em
velocidade acima da permitida na via, seja pelo que restou entendido pela Corte
a quo no sentido de sua direção descuidada. VII. A averiguação do nexo causal
entre a conduta do réu, assim como da vítima, que não teria feito uso do cinto de
segurança, com o resultado final, escapa à via especial, diante do óbice da
Súmula 7 desta Corte se, nas instâncias ordinárias, ficou demonstrado que, por
sua conduta, o agente, em violação ao Código de Trânsito, causou resultado
abrangido pelo fim de proteção da norma de cuidado. VIII. Não há simetria
entre a pena pecuniária substitutiva e a quantidade da pena privativa de liberdade
substituída. IX. Recurso parcialmente conhecido e desprovido" (STJ, 5ª Turma,
REsp 822.517/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12-6-2006, DJ , 29-6-2007, p. 697).
209 "Processual penal. Habeas corpus. Homicídio culposo. Morte por
afogamento na piscina. Comissão de formatura. Inépcia da denúncia. Acusação
genérica. Ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e da criação de
um risco não permitido. Princípio da confiança. Trancamento da ação penal.
Atipicidade da conduta. Ordem concedida. 1. Afirmar na denúncia que `a vítima
foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que
estavam presentes, ocasionando seu óbito' não atende satisfatoriamente aos
requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que, segundo o
referido dispositivo legal, `A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e,
quando necessário, o rol das testemunhas'. 2. Mesmo que se
admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualização das condutas,
quando se trata de delito de autoria coletiva, não existe respaldo jurisprudencial
para uma acusação genérica, que impeça o exercício da ampla defesa, por não
demonstrar qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos
membros da referida comissão foi apontado na peça acusatória como sendo
pessoa que jogou a vítima na piscina. 3. Por outro lado, narrando a denúncia que
a vítima afogou-se em virtude da ingestão de substâncias psicotrópicas, o que
caracteriza uma autocolocação em risco, excludente da responsabilidade
criminal, ausente o nexo causal. 4. Ainda que se admita a existência de relação
de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vítima, à luz da teoria
da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos agentes de
uma situação de risco não permitido, não ocorrente, na hipótese, porquanto é
inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das
substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Associada à
teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da
confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o Direito, o que
não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em
virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de
forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos
pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a
atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por
atipicidade da conduta, em razão da ausência de previsibilidade, de nexo de
causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os
denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal"
(STJ, 5ª Turma, HC 46.525/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 21-3-2006,
DJ , 10-4-2006, p. 245).

210 Direito penal, cit., p. 14.
211 Enrique Cury, Orientación para el estudio de la teoría del delito, Santiago,
Nueva Universidad, 1973, p. 144, apud Cernicchiaro, Direito penal, cit., p. 17.
212 Princípios básicos, cit., p. 123.
213 Derecho penal alemán, cit., p. 98.
214 Direito penal, cit.
215 Zaffaroni e Pierangelli, Manual de direito penal, cit., p. 460 e 461.
216 Tratado, cit., 1991, v. 2, p. 198.
217 Direito penal, 30. ed., São Paulo, Saraiva, v. 1, p. 135.
218 Comentários, cit., v. 1, p. 289.
219 Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 324.
220 Manual de direito penal, 3. ed., São Paulo, Atlas, 1987, v. 1, p. 144.
221 Direito penal, cit., v. 1, p. 141.
222 Direito penal, cit., p. 141.
223 Princípios básicos, cit., p. 275.
224 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 144.
225 Tratado de derecho penal, cit., 1981, v. 2, p. 868.
226 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 305.
227 Erro de tipo, cit., p. 96.
228 Erro de tipo, cit., p. 97.
229 Erro de tipo, cit., p. 142.
230 Direito penal, cit., p. 257.
231 Apud Luiz Flávio Gomes, Erro de tipo, cit., p. 99.
232 Erro de tipo, cit., p. 99.
233 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 319.
234 Erro de tipo, cit., p. 101.
235 Tratado de derecho penal, v. 2, p. 168. Tratado de derecho penal, v. 2, p. 168.
236 Direito penal, cit., p. 133.
237 Código Penal, cit., p. 152.
238 Tratado, v. 2, p. 372.
239 Comentários ao Código Penal, Barcelona, Bosch, 1972, v. 1, p. 113.
240 Código Penal, cit., p. 152.
241 Tentativa y delito frustrado, Ed. Jurídica de Chile, 1977, p. 63-64.
242 Nélson Hungria, Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 79-80.
243 Nélson Hungria, Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 90.
244 Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 93.
245 Luiz Régis Prado, Curso, cit., p. 225.
246 Nélson Hungria, Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 95.
247 Nélson Hungria, Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 96.
248 Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 96.
249 Nesse sentido: STJ, 6ª T., REsp 61.098-2-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel,
unânime, DJU, 30-10-1995.
250 Nesse mesmo sentido: STJ, 5ª T., RHC 4.147-1-SP, Rel. Min. Assis Toledo,
unânime, DJU, 6-2-1995.
251 Parte geral do Código Penal, cit., p. 80.
252 2ª T., RHC 65.311-1-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 4-9-1987, DJU, 2-10-
1987, p. 21146.
253 STF, 2ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 3-5-1996, p. 13901.
254 Nesse sentido: STF, 2 ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 25-10-1996, p.
41030.
255 STJ, RE 19.436-0, Rel. Flaquer Scartezzini, DJU, 5-4-1993, p. 5847.
256 Inspirada na classificação de Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed.,
p. 187-223, e na de Nélson Hungria, Comentários, cit., 4. ed., v. 1, t. II, p. 42-58.
257 Apud Manoel Pedro Pimentel, A teoria do crime na reforma penal, RT,
591/287.
258 Derecho penal; parte general, 6. ed., trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires,
Ed. Bibliográfica Argentina, 1955, p. 131.
259 Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 273.
260 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 372.
261 Princípios básicos, cit., p. 185.
262 Comentários, cit., 5. ed., v. I, t. I, p. 437.
263 Tratado, cit., v. 1, p. 169.
264 Nesse sentido: STJ, 6ª T., RE 1.517-PR, DJU, 15-4-1991, p. 4309.
265 Princípios básicos, cit., p. 201 e 203.
266 Princípios básicos, cit., p. 197.
267 Nesse sentido, Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p. 208.
268 Princípios básicos, cit., p. 209.
269 Q uesitação na antiga sistemática do CPP: 1) O réu, no dia 22 de janeiro do
ano 2000, por volta de 2h, no interior de sua residência, efetuou disparos de arma
de fogo em direção à vítima, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo
necroscópico de fls. 18? (autoria e materialidade).
2) Tais ferimentos foram a causa da morte dessa vítima? (letalidade). Este
quesito só é indagado aos jurados se a resposta ao primeiro for afirmativa por
unanimidade ou maioria de votos.
3) O réu praticou o fato em defesa de sua própria pessoa?
4) Defendeu-se de uma agressão atual?
5) Defendeu-se o réu de uma agressão iminente? (a afirmação do quesito
anterior torna prejudicado este).
6) Defendeu-se o réu de uma agressão injusta? (a resposta negativa ao quesito 3,
aos quesitos 4 e 5 conjuntamente ou ao quesito 6 elimina a legítima defesa, e o
agente passa a responder pelo crime cometido).
7) O réu empregou os meios necessários em sua defesa? (a resposta negativa a
este quesito não afasta a legítima defesa, mas torna prejudicado o seguinte e leva
diretamente à quesitação do excesso).
8) O réu usou moderadamente desses meios? (a resposta negativa a este quesito
não afasta a legítima defesa de plano, levando à quesitação do excesso).
9) O réu excedeu, dolosamente, os limites da legítima defesa? (se afirmativa a
resposta, surge o chamado excesso doloso ou consciente, e o agente responde
pelo crime praticado, a título de dolo, não se beneficiando da legítima defesa; se
negativa, passa-se ao quesito seguinte).
10) O réu excedeu, culposamente, os limites da legítima defesa? (se afirmativa a
resposta, o agente responde pelo crime que cometeu, a título de culpa; se
negativa, os jurados responderam que houve um excesso, mas que este não
derivou nem de dolo, nem de culpa, surgindo a chamada legítima defesa
subjetiva ou excesso exculpante, em que não existe fato típico, ante a exclusão de
dolo e culpa).
270 Cf. José Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 182.
271 Apud Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p. 213.
272 Cf. Mirabete, Manual, cit., p. 186-187.
273 Tratado, cit., p. 179.
274 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 395.
275 Aníbal Bruno, Direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. 2,
p. 9.
276 Nesse sentido: José Henrique Pierangelli, O consentimento do ofendido, 2.
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 88.
277 Princípios básicos, cit., p. 235.
278 May rink da Costa, Direito penal; parte geral, Rio de Janeiro, Forense, 1991, t.
1, p. 111.
279 El nuevo sistema del derecho penal, trad. Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel,
1964, p. 83.
280 Direito de apelar em liberdade , São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 65
e s.
281 Direito penal, cit., v. 1, p. 458.
282 Princípios básicos, cit., p. 231.
283 Apud Cezar Roberto Bitencourt, Reflexões acerca da culpabilidade finalista
na doutrina alemã, RT, 654/259.
284 Apud José Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 233.
285 Nesse sentido: STF, 1 ª Turma, RHC 84.308/MA, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, j. 15-12-2005, DJ , 24-2-2006, p. 25.
286 STF, 1 ª Turma, HC 85.198/MA, Rel. Min. Eros Grau, j. 17-11-2005, DJ , 9-
12-2005, p. 16.
287 Direito penal, cit., 25. ed., v. 1, p. 513.
288 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 512-513.
289 Tratado, cit., p. 246.
290 Instituições, cit., v. 1, p. 353.
291 Tratado, cit., p. 236.
292 Tratado de direito penal, Rio de Janeiro, Konfino, 1947, p. 467.
293 Apud José Frederico Marques, Tratado, cit., p. 237.
294 Tratado, cit., p. 237.
295 Tratado, cit., p. 253.
296 Nesse sentido, José Frederico Marques, Tratado, cit., p. 314.
297 Erro de tipo e erro de proibição no projeto da reforma penal, RT, 578/290.
298 Eduardo Correa, Direito criminal, Coimbra, Livr. Almedina, 1963, v. 1, p.
419.
299 Direito penal, cit., t. 2, p. 32.
300 La ceguera jurídica, p. 26.
301 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 687-688.
302 RSTJ , 15/377-389.
303 JSTJ , 18/243.
304 TRF, 2 ª Região, 3ª T., Ap. 1999.02.036277-3-RJ, Rel. Juiz convocado
Guilherme Drefenlhaeler, j. 1º-12-1999, unânime, DJU, 27-6-2000, p. 228.
305 6ª T., REsp 68.436-6-RS, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, unânime,
DJU, 30-10-1995. No mesmo sentido: 6ª T., REsp 68.376-9-RS, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, unânime, DJU, 20-11-1995.`
306 Alberto Silva Franco, Código Penal, cit., p. 344.
307 Direito penal, cit., p. 119.
308 Código Penal, cit., p. 345.
309 Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas , São Paulo, Saraiva, 1999,
p. 27.
310 Tratado, cit., v. 2, p. 898.
311 Derecho penal, cit., p. 366.
312 Direito penal, cit., p. 121.
313 Derecho penal alemán, cit., p. 129.
314 Derecho penal alemán, cit., p. 124-126.
315 Tratado, cit., p. 418.
316 Nesse sentido: José Frederico Marques, Tratado, cit., p. 413-417.
317 Nesse sentido: Mirabete, Manual, cit., p. 231.
318 Derecho penal alemán, cit., p. 143.
319 Direito penal, cit., t. 2, p. 278.
320 Direito penal, cit., p. 278.
321 Direito penal, cit., t. 2, p. 278.
322 Nesse sentido, Damásio E. de Jesus, Teoria do domínio do fato no concurso de
pessoas, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 25.
323 Código Penal, cit., p. 382.
324 Tratado, cit., v. 2, p. 410.
325 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 5, p. 266.
326 Nesse sentido: STF, 1 ª T., HC 72.589-9, Rel. Min. Sy dney Sanches, DJU,
Seção I, 18-8-1995, p. 24898.
327 Nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 422-MT, Rel. Min. Costa Leite, Ementário STJ ,
4/258.
328 Nesse sentido: STF, HC 77.682-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, Informativo do
STF, n. 128, de 19/23-10-1998, p. 1; STF, HC 77.790-6, Min. Sepúlveda Pertence,
DJU, 27-11-1998, p. 10.
329 Maurício Kuehne, Direito penal e processual penal, Revista Magister, ano I,
n. 2, out./nov. 2004, Porto Alegre, Ed. Magister, p. 7.
330 Nesse sentido: STJ, 6ª T., RHC 2.050-0/GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
Ementário STJ, 6/657.
331 STJ, 5ª T., HC 76.296/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17-5-2007, DJ ,
11-6-2007, p. 343. Em sentido contrário: STJ, "V. Para a concessão do benefício
da progressão de regime, o acusado precisa demonstrar o preenchimento, além
do requisito objetivo, referente ao lapso temporal de pena cumprido, do requisito
subjetivo previsto no art. 112 da Lei de Execuções Penais, qual seja, bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. VI.
Aspectos como a quantidade da pena que ainda falta ao réu cumprir e a sua
condição de criminoso habitual, o qual fazia do crime seu modo de
sobrevivência, não se coadunam com o art. 112 da Lei de Execuções Penais e
constituem fundamentação extralegal para o indeferimento da progressão de
regime. VII. Se o dispositivo de lei é restrito ao bom comportamento carcerário,
no tocante ao requisito subjetivo, o qual restou demonstrado nos autos pelo
parecer da Comissão Técnica de Classificação, não pode o Julgador ampliar o
sentido da norma para negar ao condenado a progressão de regime prisional.
VIII. Resta evidenciado estar preenchida a exigência legal, diante da pronta
constatação dos fatos, os quais estão livres de controvérsias, configurando, assim,
constrangimento ilegal a negativa do benefício da progressão de regime ao réu.
IX. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocrática por
ele confirmada, para conceder ao paciente a progressão para o regime
semiaberto. X. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, 5ª T., HC
54.601/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12-6-2006, DJ , 1º-8-2006, p. 491).
332 "A nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03 ­ que
estabeleceu novo procedimento para a concessão da progressão do regime,
determinando que o mesmo proceder fosse aplicado na concessão do livramento
condicional -- deixa para trás a exigência de prévia oitiva do Conselho
Penitenciário, exigida no art. 131 da LEP, para a concessão do livramento
condicional. II. A mesma Lei 10.792/03 acabou por modificar, também, o inciso
I do art. 70 da Lei de Execuções Penais, retirando desse órgão a atribuição para
emitir parecer sobre livramento condicional, constante na redação original do
dispositivo. III. Recurso desprovido" (STJ, 5ª T., REsp 773.635/DF, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. 14-3-2006, DJ , 3-4-2006, p. 404).
333 No mesmo sentido, há diversos julgados do STF: 2ª Turma, HC-ED
85.963/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 3-10-2006, DJ , 27-10-2006, p. 62; 1ª
Turma, HC 86.631/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 5-9-2006, DJ , 20-10-
2006, p. 62; 2ª Turma, HC-AgR 87.539/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 25-4-
2006, DJ , 26-5-2006, p. 33.
334 STJ, 5ª T., HC 67.441/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13/02/2007, DJ , 26-3-
2007, p. 268.
335 Mencione-se que o efeito da decisão era ex nunc , sem retroagir, o que não
dava aos condenados que já cumpriram suas penas integralmente no regime
fechado direito a indenização por eventual abuso na execução da pena, de acordo
com ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.
336 Sustentávamos que, no caso, não havia que falar em ofensa ao princípio
constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI), uma vez que o próprio
constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes
definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e à
tortura, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão de regime.
Tratamento mais severo é aquele que implica maior e não igual severidade.
Tratar-se-ia de mandamento superior específico para esses crimes, que deveria
prevalecer sobre o princípio genérico da individualização da pena (CF, art. 5 º,
XLVI). O condenado pela prática de crime hediondo, terrorismo ou tráfico ilícito
de entorpecentes teve direito à individualização na dosimetria penal, nos termos
do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau
de periculosidade e, ainda por cima, teve a possibilidade de obter livramento
condicional após o cumprimento de 2/3 da pena. Não se pode, à vista disso,
considerar violado referido princípio, principalmente quando ele é restringido
para atendimento de regra mais específica (CF, art. 5 º, XLIII), bem como para
evitar a proteção insuficiente de bens jurídicos a que o constituinte se obrigou a
defender no caput desse mesmo art. 5º, quais sejam, a vida, o patrimônio e a
segurança da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de
"cruel" o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem
para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na
forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores,
estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, não consta em
nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não poderia
estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos
considerados pelo próprio constituinte como de grande temibilidade social.
Finalmente, o princípio da dignidade humana possui tamanha amplitude que,
levado às últimas consequências, poderia autorizar o juízo de
inconstitucionalidade até mesmo do cumprimento de qualquer pena em
estabelecimento carcerário no Brasil, o que tornaria necessário impor limites à
sua interpretação, bem como balanceá-la com os interesses da vítima e da
sociedade.
No mesmo sentido: STJ: "2. A vigente Constituição da República, obediente à
nossa tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição
dos crimes, das penas correspondentes e a consequente disciplina de sua
individualização (artigo 5º, incisos XXXIX e XLVI, primeira parte). 3.
Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a deslinde, é fazê-la
específica do fato-crime e do homem-autor, por função de seus fins retributivo e
preventivo, que, assim, informam as suas dimensões legislativa, judicial e
executória, eis que destinada, como meio, a sua realização, como é do nosso
sistema penal. 4. A individualização legislativa da resposta penal, que se impõe
considerar particularmente, e é consequente ao ato mesmo da criminalização do
fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do valor do bem
jurídico a proteger penalmente e às consequências de sua ofensa pela conduta
humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então
penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como ela se
mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de
aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade
do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do
legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários
fundamentos de sua fixação legal. 5. Daí por que a individualização legislativa da
pena -- requisição absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado
Democrático de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais
individualizações que a sucedem e complementam por função da variabilidade
múltipla dos fatos e de seus sujeitos --, encontra expressão não somente no
estabelecimento das penas e de suas espécies, alcançando também, eis que não
se está a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e
específicos, a individualização judicial e a executória, quando estabelece, ad
exemplum, de forma necessária, os limites máximo e mínimo das penas
cominadas aos crimes; circunstâncias com função obrigatória, como as
denominadas legais (Código Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou
proibição de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos
casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semiaberto, vedados ao
reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos
(Código Penal, artigo 33, parágrafo 2º); limites objetivos ao Juiz na aplicação das
penas restritivas de direito (Código Penal, artigo 44); condições objetivas do sursis
e do livramento condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou
mínimas de cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e
83), e ao preceituar imperativamente para execução da pena, como sucede,
relativamente à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento
condicional (Lei de Execução Penal, artigos 127, 140 e 144). 6. Em sendo a lei,
enquanto formaliza a política criminal do Estado, expressão de função própria da
competência do legislador, impõe-se afirmá-la constitucional. 7. Não há, pois,
inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos regimes semiaberto e aberto aos
condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao
regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses
condenados da liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes
específicos, por não estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e,
assim, também à individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da
pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético
por pressuposto e de rigor absoluto na limitação do jus puniendi, cuja
legitimidade, todavia, não se pode deslembrar, está fundada no direito de existir
como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em
que tem lugar a vida humana. 8. Não há confundir, pensamos, os defeitos que
estejam a gravar a política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade
humana, valor ético supremo de toda a ordem sociopolítica, com aqueloutro de
inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública. 9. E
se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no
exercício de sua competência constitucional, por função dos fins retributivo e
preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do
cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que
elenca, não há como afirmá-lo responsável por violação constitucional. 10. A
individualização da pena é matéria da lei, como preceitua a Constituição Federal
e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se também judicial e
executória, por previsão legal e função da variabilidade dos fatos e de seus
suj eitos. Nulla poena, sine praevia lege ! 11. A interpretação constitucional
fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edição deferida ao Congresso
Nacional pela Constituição da República, não podendo ser invocada para, em
última análise, recusar a separação das funções soberanas do poder político. 12.
Não há, pois, inconstitucionalidade qualquer na exclusão dos condenados por
crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os
apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por não estranhos e, sim,
essenciais à individualização da pena e, assim, também à individualização
legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao
Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e de rigor absoluto
na limitação do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, não se pode deslembrar,
está fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um
dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O inciso XLIII
do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu `um teor de
punitividade mínimo' dos ilícitos a que alude, `aquém do qual o legislador não
poderá descer', não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade
entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas
parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a
progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a
inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, afastando, assim, o
óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados. 15. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de
ofício, com ressalva de entendimento em sentido contrário do Relator" (STJ, 6ª
T., AgRg no REsp 338.078/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11-4-2006, DJ ,
21-8-2006, p. 279).
337 No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declaração é inter
partes (atinge apenas as partes do litígio em exame), ou seja, só vale para o caso
concreto. Sua eficácia é ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo
inconstitucional desde o nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em um caso concreto, o STF deve
comunicar sua decisão ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual, no momento em
que julgar oportuno, editará resolução (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do
Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execução da norma. A decisão do
Senado produzirá efeito ex nunc e eficácia erga omnes (cf . Ricardo Cunha
Chimenti, Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos, Curso de
direito constitucional, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2006).
338 Mencione-se que essa permissão legal já se encontrava prevista na Lei de
Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o Supremo Tribunal Federal editado a Súmula
698, segundo a qual, "Não se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime
de tortura". Referida Súmula, por consequência lógica, perdeu o sentido diante da
previsão da Lei n. 11.464/2007.
339 HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ , 28-4-2006. No mesmo sentido:
STJ, 5ª T., HC 69.560/60, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-2-2007, DJ , 12-
3-2007, p. 300.
340 GOMES, Luiz Flávio. Lei n. 11.464/07: liberdade provisória e progressão de
regime nos crimes hediondos. Disponível em <http://www.blogdolffg>. Acesso
em 3 abr. 2007.
341 STF, TRIBUNAL PLENO, RHC 91.300/DF, REL. MIN. ELLEN
GRACIE, J. 5-3-2009. E, AINDA: STF, 2 ª Turma, HC 96.586/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 24-3-2009, DJe , 26-6-2009. NO MESMO SENTIDO: STJ, 6ª
T., AgRg nos EDcl no PExt no HC 79.072/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j. 27-9-2007, DJ , 15-10-2007, p. 358). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC
85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 335; STJ, 5 ª T.,
Pet. 5.624/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j.
25-9-2007, DJ , 15-10-2007, p. 294.
342 DJU, 9-10-2003, publicada também no DJU de 10 e 13-10-2003.
343 STJ, 6ª T., REsp 140.617/GO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 12-9-
1997.
344 STJ, 5ª T., HC 67.639/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 27-9-2007, DJ , 15-10-2007,
p. 310. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC 82.508/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 16-8-
2007, DJ , 17-9-2007, p. 332.
345 Nesse sentido: STJ, 5ª T., REsp 447/89-SP, DJU, 25-9-1989, p. 14953, RSTJ ,
2/220; STF, 2ª T., RHC 66.506/89-SP, DJU, 10-3-1989, p. 3012.
346 STJ, 6ª T., RHC, 2.238-7-RS, Rel. Min. José Cândido, DJU, Seção I, 29-3-
1993, p. 5267; 6ª T., RHC 1.731-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, Seção I, 8-
3-1993, p. 3137; 5ª T., RHC 2.443-8-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, Seção I,
10-2-1993, p. 3823; 6ª T., RHC 2.641-1-RS, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU,
Seção I, 14-6-1993, p. 11791; 6ª T., RHC 2.779-7-RS, Rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU, Seção I, 13-12-1993, p. 27488.
347 Nesse sentido, STJ: RJSTJ , 3/183; RT, 605/411, 610/338, 615/312 e 279,
623/273.
348 STF, 2ª T., HC 68.572, Rel. Min. Néri da Silveira, Lex , 159/263; STF, 1ª T., HC
72.565-1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, Seção I, 5-5-1995, p. 11905. No
mesmo sentido: STJ, 6ª T., RHC 3.647-8/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, Ementário
STJ , 10/675.
349 Nesse sentido: STJ, 6ª T., RHC 2.050-0/GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
Ementário STJ , 6/657.
350 No mesmo sentido: STJ, 5ª T., HC 468/SP, Rel. Min. Costa Lima, Ementário
STJ , 4/592.
351 Cf. Maurício Kuehne, Direito penal e processual penal, Revista Magister, cit.,
p. 10.
352 STJ, 5ª T., HC 40.300/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 7-6-2005, DJ ,
22-8-2005, p. 312, RT 843/549.
353 Execução penal, cit., p. 303.
354 STJ: "1. A posse de aparelho celular ou seus componentes pelo apenado não
caracteriza falta disciplinar de natureza grave, pois, consoante o disposto no art.
49, da Lei de Execução Penal, compete ao legislador local tão somente
especificar as faltas leves e médias. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida
para que seja retirada da folha de antecedentes e do roteiro de penas do Paciente
a anotação de falta grave em razão da posse de aparelho de telefone celular no
interior do presídio" (STJ, 5ª Turma, HC 69.581/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 5-
12-2006, DJ , 5-2-2007, p. 320) . STJ: "I. Hipótese em que o impetrante alega a
ocorrência de constrangimento ilegal, em face da violação do princípio da
legalidade, uma vez que a posse de telefone celular não está elencada no rol das
faltas graves previsto no art. 50 da Lei de Execuções Penais. II. A Resolução da
Secretaria da Administração Penitenciária, ao definir como falta grave o porte
de aparelho celular e de seus componentes e acessórios, ultrapassou os limites do
art. 49 da Lei de Execuções Penais, o qual dispõe que a atuação do Estado deve
restringir-se à especificação das faltas leves e médias. III. Se a hipótese dos autos
não configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente
da imposição de sanções administrativas ao paciente. IV. O Projeto de Lei que
altera o artigo 50 da Lei de Execução Penal, para prever como falta disciplinar
grave a utilização de telefone celular pelo preso, ainda está tramitando no
Congresso Nacional. V. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a
decisão monocrática que reconheceu a prática de falta disciplinar grave pelo
apenado e determinou a sua regressão ao regime fechado de cumprimento da
pena. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, 5ª Turma, HC
64.584/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-10-2006, DJ , 20-11-2006, p. 355).
355 Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 2-2-2006, DJ , 3-4-
2006, p. 378. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 45.278/SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 20-4-2006, DJ , 15-5-2006, p. 245.
356 Nesse sentido: STF, 1 ª T., HC 73.207-1, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU,
Seção I, 17-10-1995, p. 34747.
357 RJSTJ , 2/325, 3/201, 9/243, 13/137, 17/208, 20/202, 23/232, 24/236; e RT,
610/367, 613/318, 644/296-7, 645/269 e 283, 648/289, 650/278, 651/271, 652/364,
653/315-6 e 377, 654/286.
358 5ª T., REsp 53.817-0/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, Ementário STJ , 16/476.
359 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional, São Paulo, Revista dos
Tribunais, p. 177.
360 A prisão em flagrante não pode ser considerada modalidade de prisão
provisória, uma vez que ninguém mais permanece preso durante o processo, em
razão do flagrante. Trata-se de mera detenção provisória até que o juiz decida
pela sua conversão em prisão preventiva ou pela liberdade provisória (cf. artigo
"Prisão preventiva na nova lei: polêmica à vista", disponível em:
<www.fernandocapez.com.br>, acesso em: 9-9-2011).
361 São elas: comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de acesso ou
frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o
risco de novas infrações; proibição de manter contato com pessoa determinada
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;       proibição de ausentar-se da Comarca quando a
permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou
instrução; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando
o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; suspensão do
exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou
semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; fiança,
nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial; monitoração eletrônica.
362 Em alguns casos, a prisão preventiva é cumprida no próprio domicílio do
agente, desde que presentes as situações excepcionais do art. 318 do CPP (maior
de 80 anos; extremamente debilitado em razão de doença grave; imprescindível
aos cuidados de menor de seis anos ou deficiente; gestante a partir do sétimo mês
de gravidez ou com gravidez de risco). É a prisão preventiva domiciliar.

363 Antes do trânsito em julgado da condenação, o sujeito só poderá ser preso
em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. No
entanto, só poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária
e preventiva. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão em flagrante perdeu
seu caráter de prisão provisória. Ninguém mais responde a um processo criminal
por estar preso em flagrante. Em outras palavras, o sujeito é preso em razão do
estado de flagrância, mas não permanece nessa condição por mais muito tempo.
Lavrado o auto, a autoridade policial deverá remetê-lo ao juiz competente no
prazo máximo de 24 horas a partir da prisão. O juiz, então, não se limitará mais a
analisar a regularidade formal do flagrante, devendo justificar se é caso de
convertê-lo em preventiva. Não havendo fundamento para a prisão preventiva, o
agente deverá ser solto e responder ao processo em liberdade. Antes, a pessoa
presa em flagrante requeria a liberdade provisória e aguardava a concessão do
benefício. A decisão era postergada muitas vezes até o final do processo de
audiência, para só então ser analisada. Atualmente, logo após as primeiras 24
horas da prisão, o juiz já terá que fundamentar se é caso de prisão preventiva,
justificando sua imprescindibilidade.
364 Nesse sentido: 6ª T., REsp 61.899-1-SP, Rel. Min. Vicente Leal, unânime,
DJU, 3-6-1996.
365 STF, 1 ª T., HC 69.865-4-PR, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, Seção I, 2-2-
1993, p. 255532.
366 Cf., também, Luiz Flávio Gomes, Penas e medidas alternativas à prisão, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 109, e Victor Eduardo Rios Gonçalves,
Penas alternativas, Ed. Paloma, 1999, p. 15.
367 No mesmo sentido: Luiz Flávio Gomes, Penas e medidas alternativas, cit., p.
111, e Victor Eduardo Rios Gonçalves, O âmbito de incidência da Lei n. 9.714/98,
Revista da Associação Paulista do Ministério Público, 24/19.
368 STJ, 6ª T., HC 27.972/TO, Rel. Min. Paulo Medina, j. 3-2-2004, DJ , 8-3-2004,
p. 335. No mesmo sentido: STF, 1 ª T., HC 72.697/RJ, Rel. para o acórdão Min.
Celso de Mello, j. em 19-3-1996. Em igual sentido: STJ, 5ª T., REsp 425.146/MT,
Rel. Min. Felix Fischer, j. em 1º-4-2003, DJU, de 28-4-2003, p. 241; REsp
338.041, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 20-3-2003, DJU, 14-4-2003, p.
255.
369 364. STF, 1 ª T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005,
DJU, 11-11-2005, p. 29.
370 Argumenta o autor: "Observada uma característica comum nas lições dos
autores que adotam a teoria da imputação objetiva, qual seja, a de procurar a
solução de questões a partir da análise da disciplina constitucional, verifica-se que
a nossa Carta Magna, em seu art. 5º, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e
assemelhados, não lhes impõe determinada espécie de pena. Não trata desse
assunto e sim da graça, indulto e fiança. De modo que a interpretação restritiva,
que proíbe a aplicação das penas alternativas aos autores desses delitos com
fundamento na lei ordinária (Lei n. 8.072/90), não encontra suporte
constitucional. Se assim não fosse, cremos que não seria obstáculo à tese liberal o
disposto no art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e
assemelhados e deu outras providências, segundo a qual a pena deve ser
cumprida integralmente em regime fechado. De ver que as penas restritivas de
direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas sancionatórias de
natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução. Estes são
próprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se
apresentam dois caminhos ao Juiz: se impõe pena privativa de liberdade por
crime hediondo ou assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as
condições, a substitui por pena alternativa, não se fala em regime de execução
(fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes Hediondos disciplina a
`execução da pena privativa de liberdade', não contendo regras a respeito do
sistema vicariante das sanções penais" ( Temas de direito criminal , 2ª série,
Saraiva, 2001, p. 29).
371 STF, HC 70.998, rel. Min. Sepúlveda Pertence. No mesmo sentido: HC
94.414, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14-9-2004. STF, HC 84.414/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 14-9-2004, DJ , 26-11-2004.
372 STJ, 6ª T., HC 54.518/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-5-2006, DJ ,
1º-8-2006, p. 558.
373 STJ, 6ª T., RHC 9.135/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000,
p. 210.
374 Penas e medidas alternativas, cit., p. 114.
375 No mesmo sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 534.
376 Penas e medidas alternativas à prisão, cit., p. 120. No mesmo sentido,
Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 535.
377 STF, HC 79.572-GO, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29-2-2000.
378 STJ, 6ª T., HC 14666/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 13-3-2001, DJ , 2-
4-2001, p. 341.
379 Nesse sentido: STJ, 5ª T., REsp 755868/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14-11-
2006, DJ , 11-12-2006, p. 413.
380 Direito penal, cit., v. 1, p. 537.
381 Penas e medidas alternativas, cit., p. 138.
382 De acordo com a regra do art. 291, § 2º, do CTB, determinada pela Lei n.
11.705/2008, presente uma das hipóteses do § 1º, deverá ser instaurado inquérito
policial para a investigação do crime, não sendo cabível o termo circunstanciado.
Assim, será instaurado inquérito policial se o agente estiver "I -- sob a influência
de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II
-- participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo
automotor, não autorizada pela autoridade competente; III -- transitando em
velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta
quilômetros por hora)". Em tais situações, será possível a prisão em flagrante.
383 Nesse sentido: RT, 631/326.
384 RT, 667/284.
385 Nesse sentido: RT, 609/342, 631/325 e 640/326; Damásio E. de Jesus, Código
Penal anotado, São Paulo, Saraiva, p. 131; Alberto Silva Franco, Temas de direito
penal: breves anotações sobre a Lei n. 7.209/84, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 180;
e Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, São Paulo, Saraiva, 1986,
v. 1, p. 298.
386 RT, 661/275, 640/325, 634/304 e 629/348.
387 Agravo em Execução n. 579.117/1, da 10ª Câmara do TACrimSP.
388 Posição inicial do STJ: RE 20.028, 6ª T., DJU, 3-8-1992, p. 11336.
389 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 544.
390 Direito penal, cit., v. 1, p. 543.
391 Nesse sentido: STJ, REsp 196.936-MG, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU,
5-3-1999, p. 127.
392 Confl. de Atrib. n. 105, Paraíba, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 18-12-
2000, DJU, 5-3-2001, in Phoenix , órgão informativo do Complexo Jurídico
Damásio de Jesus, n. 11, abr./2001.
393 Penas e medidas alternativas à prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999,
p. 120.
394 Nesse sentido: STJ, REsp 6.383-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 6-5-1996, p.
14437.
395 Nesse sentido: RT, 608/341, 627/324, 640/306 e 656/306. Em sentido
contrário: Alberto Silva Franco, Temas de direito penal , cit., p. 187, e Damásio E.
de Jesus, Comentários ao Código Penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, v. 2, p.
622.
396 RJTJSP, 91/388; Damásio E. de Jesus, Comentários, cit., v. 2, p. 230.
397 JTACrimSP, 92/132; RT, 608/325; HC 138.478, da 8ª Câm. do TACrimSP.
398 HC 64.494-5-SP, 2 ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 25-11-1986, unânime,
DJU, 27-2-1987, p. 2953.
399 JTACrimSP, 90/103 e 92/132.
400 RT, 693/427.
401 RJTJSP, 101/435; Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p.
232.
402 Damásio E. de Jesus, Código Penal, cit., p. 93; RT, 514/313. Contra: Superior
Tribunal de Justiça, RE 1.732, 6ª T., DJU, 9-4-1990, p. 2752.
403 RT, 655/366.
404 RT, 749/590.
405 Nesse sentido: RJTJSP, 95/518.
406 Nesse sentido: JTACrimSP, 83/491.
407 Nesse sentido: JTACrimSP, 79/173.
408 Nesse sentido: JTACrimSP, 88/313 e 89/266; RT, 623/292 e 641/330. Doutrina:
Damásio E. de Jesus, Prescrição penal, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 1989, p. 94.
409 RT, 680/355.
410 TJSP, RT, 641/330.
411 Nesse sentido, STJ, 5ª T., Rel. Min. Félix Fischer, HC 12.957-SP, j. 8-8-2000,
DJU, 4 set. 2000, p. 175; STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, HC 7.220-SP, j. 12-
5-1998, DJU, 8 jun. 1998, p. 148, e Lex -STJ 110/285; STJ, 5ª T., Rel. Min. José
Dantas, RHC 2.445-SP, j. 10-2-1993, DJU, 31 maio 1993, p. 10678, e RSTJ,
50/400.
412 Nesse sentido: Alberto Silva Franco, Código Penal, cit., p. 822.
413 STF, HC 74.500-8, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 7-3-1997, p. 5402.
414 STF: "1. Ausência de constrangimento ilegal na consideração do fato de o
recorrente estar respondendo a outros processos, o que, segundo a jurisprudência
da Corte, configura maus antecedentes, circunstância não considerada em
nenhum outro momento da fixação da pena" (STF,1 ª T., RE 427.339/GO, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, j. 5-4-2005, DJ , 27-5-2005, p. 21). No mesmo sentido:
STF, HC 84.088/MS, Rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Joaquim
Barbosa, j. 29-11-2005. No mesmo sentido: HC 72.130-RJ, Rel. orig. Min. Marco
Aurélio, Rel. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, j. 22-4-1996, Boletim Informativo do
STF, n. 28, de 22 a 26-4-1996, p. l. Na mesma esteira: STF, HC 73.394-8, Rel.
Min. Moreira Alves, DJU, 4-3-1997, p. 8504. E, ainda: "Não há que confundir as
noções de maus antecedentes com reincidência. Os maus antecedentes
representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do
acusado e, para tanto, não é pressuposto a existência de condenação definitiva
por tais fatos anteriores. A data da condenação é, pois, irrelevante para a
configuração dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica
em matéria de reincidência (CP, art. 63) (STF, 2 ª Turma, HC 95.585/SP, j. 11-
11-2008, DJe , 19-12-2008).
415 STF: "II ­ Ausente o trânsito em julgado em processos-crime não podem ser
considerados como antecedentes criminais. IV ­ Ordem concedida" (STF, 1 ª T.,
HC 89.330/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 29-8-2006, DJ , 22-9-2006, p.
39). STF: A existência de inquérito e de ações penais em andamento contra o
recorrido não basta à caracterização de maus antecedentes. Agravo regimental a
que se nega provimento (STF, 2 ª T., RE 535.477 no AgRg-SP, Rel. Min. Eros
Grau, j. 7-10-2008, DJe , 14-11-2008). Há, por outro lado, posicionamento
intermediário dessa mesma Egrégia Corte, no sentido de que "o simples fato de
existirem ações penais ou mesmo inquéritos policiais em curso contra o paciente
não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes.
A análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos
procedimentos criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes.
Precedentes da Segunda Turma. O fato de a autoridade sentenciante não ter
levado em conta os maus antecedentes ao fixar a pena- -base, na verdade,
beneficiou o paciente, de sorte que não há razão para inconformismo, quanto a
esse aspecto. Habeas corpus indeferido" (STF, 2 ª T., HC 84.088/MS, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 29-11-2005, DJ , 20-4-2007, p. 102).
416 STF, RE 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio , DJe , 14-11-2008.
417 Tratado de derecho penal, trad. S. S. Melendo, Ediar, 1949, v. 1, t. 4, 1 ª parte,
p. 24 e 309.
418 Comentários, cit., v. 5, p. 470.
419 Comentários ao Código Penal, São Paulo, Saraiva, 1987, v. 1, p. 312.
420 Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1942, v. 2, p. 182.
421 STF, HC 73.264, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 8-9-2000, p. 5.
422 No sentido de que não configura maus antecedentes, ainda que não expirado
o período de prova: Celso Delmanto, Código, cit., p. 110.
423 STF, 2ª T., HC 86.415/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 4-10-2005, DJ , 18-11-
2005, p. 24.
424 Nesse sentido: STJ, 6ª T., REsp 67.593-6-SP.
425 Cf. RT, 747/577.
426 RT, 563/351, 671/298, 715/448; RJTJSP, 93/353.
427 RT, 609/322, 584/337.
428 RT, 431/378, 605/302, 688/346.
429 RT, 541/366, 575/358.
430 RT, 634/282; RJTJSP, 22/554.
431 Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 5, p. 140.
432 RJTJSP, 108/481.
433 Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso, Comentários ao Código Penal, 5.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 5, p. 168.
434 E. Magalhães Noronha, Direito penal; dos crimes contra a pessoa, 26. ed.,
São Paulo, 1994, v. 2, p. 24.
435 Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 26.
436 RT, 596/327 e 602/339.
437 Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 3, p. 128.
438 RT, 389/116.
439 Cf. JTACrimSP, 96/68.
440 Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 290.
441 Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 2, p. 128.
442 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 563.
443 Em sentido contrário: RT, 384/72.
444 Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; parte geral, 13. ed., São
Paulo, Atlas, 1998, v. 1, p. 294.
445 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., v. 1, p. 563.
446 JTACrimSP, 92/336.
447 Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 3, p. 129.
448 RT, 484/332.
449 RT, 378/307.
450 RT, 613/378.
451 RTJ , 99/126, e RT, 556/399.
452 RT, 400/364.
453 Direito penal, cit., v. 1, p. 579.
454 RT, 737/549.
455 RT, 707/354.
456 Código Penal, cit., p. 781.
457 RT, 734/622.
458 Nesse sentido: STF, HC 74.023-RJ, DJU, 20-9-1996, p. 34537; STF, 1 ª T., HC
74.722-1/SP, Rel. Min. Sy dney Sanches, DJU, 20-6-1997, p. 28471; STF, 2 ª T.,
HC 77.174-3, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 11-9-1998, p. 6; STF, 1 ª T., HC
80.066/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, Informativo STF, n. 193.
459 Instituições, cit., v. I, t. II, p. 613.
460 Nesse sentido: STF, RTJ , 98/138, 118/917 e STF, HC 63.038-3-SP, 2 ª T., Rel.
Min. Francisco Rezek, j. 18-6-1985, DJU, 9-8-1985, p. 12608; TJSP, RJTJSP,
101/495; TACrimSP, RJDTACrim, 7/215; Celso Delmanto, Direitos públicos
subjetivos do réu no CP, RT, 554/466.
461 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 614, e RT, 599/341.
462 STJ, 6ª T., REsp 54.695-8-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 15-
4-1996.
463 STJ, 6ª Turma, REsp 153.350, Rel. Min. Vicente Leal, j. 16-6-2000, DJU, 11-
9-2000, p. 295.
464 STF, 1 ª T., HC 67.308-RS, j. 4-4-1989, DJU, 19-5-1989, p. 8441; e RT,
731/497.
465 RT, 631/312.
466 Nesse sentido: RT, 528/381.
467 Nesse sentido: STJ, 6ª T., REsp 67.570-0-SC, Rel. Min. Adhemar Maciel,
unânime, DJU, 26-8-1996.
468 RSTJ , 85/331 e RT, 748/579.
469 JTACrimSP, 97/348.
470 RTJ , 118/917.
471 RT, 579/415-6.
472 RT, 736/572.
473 6ª T., REsp 57.858-2-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unânime, DJU, 22-5-
1995; 5ª T., REsp 61.900-9-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, unânime, DJU, 15-5-
1995; 5ª T., REsp 68.191-0-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, unânime, DJU, 16-
10-1995; 5ª T., REsp 61.903-3-SP, Rel. Min. José Dantas, unânime, DJU, 30-10-
1995; 6ª T., REsp 77.871-0-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unânime, DJU, 15-4-
1996; 5ª T., REsp 67.218-0-SP, Rel. Min. Assis Toledo, unânime, DJU, 12-2-1996;
6ª T., REsp 67.060-8-SP, Rel. Min. Vicente Leal, maioria, DJU, 18-3-1996; 6ª T.,
REsp 81.575-0-SP, Rel. Min. William Patterson, unânime, DJU, 13-5-1996.
474 RT, 724/567.
475 JTACrimSP, 67/309.
476 Nesse sentido: TJSP, RT, 671/309.
477 RT, 709/389.
478 TJSP, RT, 671/307.
479 Nesse sentido: TJSP, RT, 659/256, 660/278 e 672/296.
480 RT, 630/397-398.
481 STJ, DJU, 25-6-1990, p. 6044.
482 RSTJ , 52/242.
483 RT, 611/435-436.
484 RTJ , 92/129, 121/384 e 123/286; e RT, 625/397, 618/408, 619/401, 625/397,
630/397 e 637/362.
485 Cf. RJSTJ , 5/468 e RT, 676/352.
486 RT, 631/393.
487 RT, 619/401.
488 RT, 731/540.
489 Nesse sentido: STF, RT, 631/393.
490 RT, 753/568.
491 Nesse sentido, JTACrimSP, 93/190.
492 RT, 690/355.
493 Nesse sentido: REsp 659-SP, 6ª T. do STJ, publicado na RJSTJ , 15/225.
494 Nesse sentido: STF, RT, 646/384 e TACrimSP, RT, 611/356-357.
495 Nesse sentido: RHC 614-GO, 6ª T. do STJ, publicado na RJSTJ , 10/137.
496 TRF da 2ª Região, 1ª T., RJSTJ , 7/356.
497 RT, 605/386.
498 RT, 640/341.
499 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 625.
500 Código Penal comentado, 3. ed., São Paulo, Saraiva, p. 134.
501 Nesse sentido: STF, RT, 649/361.
502 Nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 14.532, j. 28-8-2001, DJU de 24-9-2001, p. 347.
503 STF, HC 73.002-7-RJ, DJU, 26-4-1996, p. 13114.
504 STJ, 5ª T., HC 57300/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 5-12-2006, DJ , 5-2-2007,
p. 275. No mesmo sentido: STJ, 6ª T., REsp 503.375/RJ, Rel. Min. Paulo Medina,
j. 4-4-2006, DJ , 22-5-2006, p. 254.
505 STJ, HC 57.669-RJ, DJU, 4-8-1997, p. 34888.
506 "A nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03 ­ que
estabeleceu novo procedimento para a concessão da progressão do regime,
determinando que o mesmo proceder fosse aplicado na concessão do livramento
condicional -- deixa para trás a exigência de prévia oitiva do Conselho
Penitenciário, exigida no art. 131 da LEP, para a concessão do livramento
condicional. II. A mesma Lei 10.792/03 acabou por modificar, também, o inciso
I do art. 70 da Lei de Execuções Penais, retirando desse órgão a atribuição para
emitir parecer sobre livramento condicional, constante na redação original do
dispositivo. III. Recurso desprovido". (STJ, 5ª T., REsp 773635/DF, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. 14-3-2006, DJ , 3-4-2006, p. 404).
507 Nesse sentido: STJ, RT, 668/332-3.
508 RT, 584/450.
509 RSTJ , 65/122.
510 STF, 1ª T., HC 87801/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2-5-2006, DJ , 26-
5-2006, p. 20.
511 STF, 1 ª T., HC 90813/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24-4-2007, DJ , 25-5-
2007, p. 77.
512 Nesse sentido: STJ, RHC 1.030, proveniente do Estado de Pernambuco,
julgado pela 6ª Turma, e publicado no DJU de 25-3-1991, p. 3231.
513 STF, HC 69.740-SP, DJU, 18-6-1993, p. 12112.
514 Nesse sentido: STF, 1ª T., RHC 65.643, do Estado do Rio de Janeiro, publicado
no DJU, 26-2-1988, p. 3193.
515 Nesse sentido: STF, RT, 601/377.
516 Nesse sentido: STF, RT, 606/418.
517 RT, 605/397 e 608/350.
518 RT, 597/353.
519 Vicente Greco Filho, Tóxicos, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 163.
520 STJ, 6ª T., REsp 407.461/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-6-2002,
DJ , 17-2-2003, p. 389.
521 STJ, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 20-3-1995, p. 6146.
522 Manual, cit., v. 1, p. 351.
523 RT, 728/509.
524 5ª T., REsp 58.916-9-SP, Rel. Min. José Dantas, unânime, DJU, 10-4-1995.
525 Cf. TACrimSP, RT, 640/324, 665/302.
526 Nesse sentido: STF, RTJ , 117/868.
527 Nesse sentido: RT, 627/326.
528 Nesse sentido: STJ, RJDTACrimSP, 5/280.
529 Código Penal interpretado, São Paulo, Atlas, 1999, p. 503.
530 RT, 601/347 e 606/352; JTACrimSP, 94/485.
531 RT, 608/345, 609/348 e 634/271; JTACrimSP, 90/151, 91/179, 93/352 e 97/452.
532 JTACrimSP, 94/465.
533 Nesse sentido: STF, HC 69.810-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 18-6-1993,
p. 12112.
534 Tratado, cit., v. 2, p. 451.
535 Diritto penale , 1950, p. 442.
536 Nesse sentido: STF, RT, 607/408, e RTJ , 117/743.
537 STF, RTJ , 118/789.
538 Código Penal, cit., p. 356.
539 Direito penal, cit., t. 2, p. 678.
540 Istituzioni di diritto penale , 1921, p. 455.
541 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 606.
542 Tratado de derecho penal, t. 3, p. 61.
543 RTJ , 116/908; RT, 496/319 e 535/311.
544 RTJ , 98/588 e 105/33; RT, 655/357 (STF) e 659/291; RJTJSP, 118/575 e
119/490; JTACrimSP, 95/74, 97/67 e 99/11; RJDTACrimSP, 1/46; REsp 1.027-SP,
5ª T. do STJ, publicado no DJU de 5-2-1990; Rec. Crim. n. 87.769, pleno do STF,
publicado na RT, 629/350; e, mais recentemente: STJ, 5ª T., REsp 61.962-9-SP,
Rel. Min. Assis Toledo, unânime, DJU, 7-8-1995.
545 STJ, 6ª T., REsp 54.834-93-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, maioria,
DJU, 15-5-1995.
546 STJ, REsp 507, DJU, 18-12-1989, p. 18479.
547 Grande dicionário da língua portuguesa, 10. ed., v. 6, p. 713.
548 Dictionnaire de la langue française , v. 5, p. 69.
549 Dicionário espanhol-português, v. 2, p. 913.
550 Do crime continuado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 145.
551 Lições de direito penal, cit., 4. ed., 1995, p. 351.
552 Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 605.
553 José Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 461.
554 RTJ , 114/630 e 124/1136; RT, 539/392 e 568/384.
555 RTJ , 109/345 e 124/302; RT, 600/409 e 621/297; JTACrimSP, 90/387 e 97/138;
STJ, 6ª T., REsp 4.733-PR.
556 RTJ , 108/888, 120/344, 121/926 e 122/290; STF, RE 104.416/1-SP, Rel. Min.
Sy dney Sanches, DJU, 5-12-1986, p. 24082; STF, RE 103.161/1-SP, Rel. Min.
Oscar Corrêa, DJU, 28-9-1984, p. 15479; STF, RE 105.626/6-SP, Rel. Min. Néri
da Silveira, DJU, 19-12-1985, p. 23632; STJ, 5ª T., REsp 40.466-5-SP, Rel. Min.
Edson Vidigal, unânime, DJU, 9-10-1995; 5ª T., REsp 34.879-5-SP, Rel. Min. Cid
Flaquer Scartezzini, unânime, DJU, 4-12-1995; 5ª T., REsp 65.452-1-SC, Rel. Min.
Edson Vidigal, unânime, DJU, 18-12-1995; 6ª T., REsp 19.763-0-SP, Rel. Min.
Vicente Leal, maioria, DJU, 24-6-1996.
557 Vide HC 104.724 e 78.667, cf. notícia veiculada no site do Superior Tribunal
de Justiça em 23-6-2010.
558 STJ, 5ª T., REsp 26.855-6, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 5-9-1994, p. 23115.
559 RTJ , 90/261; RT, 610/400.
560 Apud José Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 464.
561 Tratado, cit., v. 2, p. 464.
562 Cf. RJDTACrimSP, 6/30, Agravo em Execução n. 600.525/1, julgado pela 9ª
Câm. do TACrimSP.
563 Nesse sentido: RT, 636/288, 655/357 e 668/300; JTACrimSP, 94/82, 97/70,
98/395 e 99/12; RJDTACrimSP, 2/19.
564 RT, 528/384.
565 Cf. Alberto Silva Franco, Código Penal, cit., p. 881.
566 Apud José Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 467.
567 Nesse sentido: Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p. 32-33.
568 Cf. HC 77.347-RS, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo do
STF, n. 122.
569 Manual, cit., v. 1, p. 315.
570 Nesse sentido: STF, RE 90.634-7, Rel. Min. Leitão de Abreu.
571 Nesse sentido: STJ, RHC 2.162-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 1º-3-1993;
STJ, 5ª T., RHC 3.927-2-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, unânime, DJU, 7-11-1994;
STJ, cf. RT, 700/398; STF, HC 69.330-0, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 16-10-
1992, p. 18043; STF, RE 111.489-4, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU, 24-4-1992, p.
5379; STF, HC 70.034-9, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-4-1993, p. 6436; STF,
HC 66.212-9-SP, DJU, 16-2-1990, Rel. Min. Néri da Silveira; HC 65.522-0, DJU,
11-12-1987, Rel. Min. Sy dney Sanches; STJ, HC 194-SP, DJU, 18-6-1990, Rel.
Min. José Cândido; STF, 2 ª T., HC 69.161-7-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU,
Seção I, 12-3-1993, p. 3560; STJ, 5ª T., RHC 2.162-0-SP, Rel. Min. Edson Vidigal,
Ementário STJ , 7/749.
572 6ª T., RHC 3.808-0-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, maioria, DJU,
19-12-1994.
573 STF, 2 ª T., HC 69.161-7/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU, Seção I, 12-3-
93, p. 3560. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., RHC 2.162-0/SP, Rel. Min. Edson
Vidigal, Ementário STJ 07/749.
574 Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho, As nulidades no processo
penal, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 59.
575 HC 73.339-SP, Rel. Min. Moreira Alves, Informativo do STF, n. 27, p. 1.
576 Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, 4. ed., São Paulo, Atlas, p. 114.
577 RSTJ , 23/145.
578 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, 15. ed., São Paulo,
Saraiva, 1994, v. 1, p. 298.
579 Mirabete, Processo penal, cit., 1995, p. 116.
580 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 315, e Fabbrini Mirabete,
Processo penal, cit., p. 116.
581 RT, 525/389.
582 RTJ , 112/1093 e 116/777. STF: "A representação é ato que dispensa
formalidades. No caso, a ofendida demonstrou inequivocamente, por meio de
sua conduta, a vontade de que o ora paciente respondesse a ação penal" (STF, 2ª
T., HC 88274/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22-2-2007, DJ , 8-6-2007, p. 46).
583 Nesse sentido: STF, HC 73.226-7, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 3-5-1996.
No mesmo sentido: STF: "O oferecimento da representação, condição de
procedibilidade da ação penal pública condicionada, não exige requisito formal,
podendo ser suprida pela manifestação expressa da vítima ou de seu
representante, no sentido do prosseguimento da ação penal contra o autor" (STF,
1ª T., HC 88387/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 10-10-2006, DJ
06/11/2006, p. 38).
584 RT, 436/348.
585 RT, 643/393.
586 RHC 48.495, 1ª T., RDP, 2/99.
587 RTJ , 85/402.
588 RT, 609/437.
589 RJTJSP, 56/340.
590 Cf. Mirabete, Processo penal, cit., p. 118, e Fernando da Costa Tourinho
Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 323-329.
591 RT, 650/275.
592 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 336.
593 Nesse sentido: Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 339, e Mirabete,
Processo penal, cit., p. 120.
594 Em sentido contrário: Jorge Alberto Romeiro, Da ação penal, 2. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1978, p. 166.
595 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 340.
596 A Lei n. 12.015/2009 foi explícita: a ação será condicionada à representação
para os crimes definidos no art. 213, caput (estupro simples); 213, § 1º (estupro
qualificado pelo resultado lesão corporal grave); e 213, § 2º (estupro qualificado
pelo resultado morte). Neste último caso, por óbvio, a representação fica a cargo
do sucessor ou representante legal da vítima morta. Lamentável sob todos os
aspectos a nova regra. A lei, contudo, é dolorosamente clara, impedindo
interpretações diversionistas.
597 Note-se que, a partir do advento da Lei n. 11.340/2006, o crime de lesão
corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica, previsto no § 9º, deixou
de ser considerado infração de menor potencial ofensivo, em face da majoração
do limite máximo da pena, o qual passou a ser de três anos.
598 RT, 466/321 e 603/301.
599 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 383, 1994, e RSTJ , 12/153 (Rel.
Min. Flaquer Scartezzini, 5ª T.).
600 Código de Processo Penal interpretado, 4. ed., São Paulo, Atlas, 1999, p. 102-
103.
601 STJ, Corte Especial, REsp 30-0-CE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 29-10-
1992, maioria, DJU, 14-12-1992, p. 23875.
602 Nesse sentido: RHC 63.665, 2ª T., do STF, DJU, 9-5-1986, p. 7627.
603 RT, 523/418.
604 E. Magalhães Noronha, Direito penal, 30. ed., São Paulo, Saraiva, v. 1, p.
334; Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de
Janeiro, Forense, p. 400.
605 HC 60.095-6/RJ, DJU, 17-12-1982, p. 13203. No mesmo sentido: RTJ ,
93/986.
606 RT, 691/323.
607 Cf. Fernando Capez, Curso de processo penal, 5. ed., São Paulo, Saraiva,
2000, p. 603.
608 Código Penal, cit., p. 1227.
609 Cf. Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 694.
610 STF, RT, 560/390.
611 Tratado, cit., v. 3, p. 425-426.
612 Aloy sio de Carvalho Filho, Comentários ao Código Penal, 4. ed., São Paulo,
Forense, 1958, v. 4, p. 189.
613 Manual, cit., v. 1, p. 382.
614 RT, 559/323.
615 STF, 1 ª T., HC 90.813/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24-4-2007, DJ , 25-5-
2007, p. 77.
616 STF, RT, 518/438.
617 Aloy sio de Carvalho Filho, Comentários, cit., v. 4, p. 222.
618 RJTJSP, 88/355.
619 Nesse sentido: STF, RT, 651/364.
620 RTJ , 95/142.
621 RTJ , 122/36.
622 STF, RT, 608/409.
623 Nesse sentido: 6ª T., REsp 45.743-2/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, unânime,
DJU, 19-9-1994.
624 RTJ , 71/235.
625 RTJ , 71/235.
626 STJ, 6ª T., REsp 45.743-2/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 19-9-1994. Cf. a
respeito Fernando Capez, Curso de processo penal, 6. ed., São Paulo, Saraiva, p.
554.
627 STF, RT, 575/451.
628 JTACrimSP, 82/172.
629 RTJ , 59/194.
630 RT, 576/390.
631 Código Penal, cit., p. 565.
632 RT, 548/374 e 644/294.
633 Nesse sentido: RT, 537/336 e 618/329.
634 RT, 602/377.
635 RT, 555/360, 692/309, 537/336.
636 RT, 641/344.
637 RT, 526/386.
638 RT, 600/368.
639 RE 113.129, DJU, 22-5-1987, p. 9766.
640 Cf. Fernando Capez, Curso, cit., 3. ed., p. 129.
641 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Perdão judicial/colaboração premiada,
IBCCrim, set. 1999, p. 5.
642 Perdão judicial/colaboração premiada, IBCCrim, cit., p. 5.
643 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Perdão judicial/colaboração premiada,
Boletim IBCCrim, cit., p. 4.
644 Boletim IBCCrim, cit., p. 4.
645 STF, 2ª T., RHC 63.665, DJU, 9-5-1986, p. 7627.
646 RT, 530/367.
647 RTJ , 78/142.
648 RTJ , 83/662.
649 RT, 601/433.
650 Prescrição penal e imprescritibilidade . São Paulo: Elsevier, 2010, p. 181.
651 RTJ , 101/745.
652 RTJ , 118/934.
653 RTJ , 85/240.
654 Nesse sentido: STJ, 5ª T., REsp 55.130-7/RJ, Rel. Min. Assis Toledo, unânime,
DJU, 6-2-1995.
655 O novo Código Civil em nada alterou a redução do prazo prescricional pela
metade, prevista pelo art. 115 do CP, no que toca ao menor de 21 anos. Isto
porque o benefício de ter uma prescrição mais curta foi estabelecido não em
função de sua incapacidade relativa para a prática de atos jurídicos, mas de sua
imaturidade e pouca experiência de vida. Mesmo adquirindo agora a plena
capacidade aos 18 anos, isto não significa que deva tornar-se, com essa idade,
imerecedor de qualquer benesse, não podendo ser esquecido o fato de sua pouca
idade, como fator de desestímulo ao seu encarceramento. Quanto ao maior de 70
na data da sentença, tal idade em nada foi alterada pelo Estatuto do Idoso, o qual
considerou como velho os maiores de 60 anos. Tal se deve ao fato de a nova
legislação não ter incluído o art. 115 no rol dos dispositivos que revogou ou alterou
a redação, deixando-o a salvo de suas inovações. Continuam assim válidas ambas
as hipóteses de redução do prazo de prescrição pela metade.
656 STJ, 5ª T., REsp 46, DJU, 21-8-1989; STJ, 6ª T., REsp 6.814, DJU, 3-2-1992,
p. 476; STJ, RT, 652/341.
657 STF, 2ª T., HC 69.044, DJU, 10-4-1992.
658 Nesse sentido: STJ, 6ª T., HC 5.871-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU,
28-4-1997, p. 15919.
659 Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63,
p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, n. 54/192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-
1997, DJU, 21-11-1997; STJ, HC 5.546-SP, 6 ª T., Rel. Min. William Patterson, j.
26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
660 Damásio E. de J esus, PHOENIX, órgão informativo do Complexo Jurídico
Damásio de Jesus, n. 1, fev. 2001.
661 Nesse sentido: STJ, 5ª T., Rel. Min. Assis Toledo, REsp 2021/RJ, j. 16-5-1990,
DJU, 4-6-1990, p. 5065, e RSTJ , 39/351.
662 Inq. Pol. n. 2.438/90, publicação do Centro de Apoio das Promotorias
Criminais, n. 7, ago./nov. 1997.
663 Nesse sentido: STF, Inquérito n. 1.085-5/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU,
Seção I, 29-2-1996, p. 4853; STF, Inquérito n. 1.158-4/DF, Rel. Min. Octavio
Gallotti, DJU, Seção I, 5-3-1996, p. 5514.
664 Nesse mesmo sentido: STJ, 5ª T., RHC 4.073-4/SP, Rel. Min. Jesus Costa
Lima, unânime, DJU, 14-11-1994.
665 RTJ , 107/990.
666 Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 543.
667 Cf. REsp 6.814, 6ª T., Rel. Min. Carlos Thibau, unânime, DJU, 3-2-1992, p.
476-477.
668 Nesse sentido: HC 69.044, 2ª T., Rel. Min. Célio Borja, DJU, 10-4-1992, p.
4798.
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